Notarius International 1-2/2009 C.
Hertel, Sistemas jurídicos del mundo
- La differenza della religione costituisce un impedi-
mento alla devoluzione ereditaria. Talvolta, i musulm-
ani possono ereditare dalle persone non-musulmane,
ma non vice-versa e talvolta, i musulmani non posso-
no ereditare dai non-musulmani55.
Per costatare la devoluzione ereditaria a norma della
legge islamica, bisogna verificare se i fratelli, le sorelle
e gli ascendenti del de cuius sono ancora viventi. Inoltre,
bisogna conoscere la confessione.
8.6.2. Quota disponibile di un terzo
Per la redazione dei testamenti, è importante sapere
che, nel diritto musulmano, il de cuius può disporre lib-
eramente solo di un terzo dell’eredità. Due terzi
dell’eredità sono obbligatoriamente sottomessi alla de-
voluzione ereditaria legale. Se le disposizioni eccedono
la quota disponibile di un terzo, sono invalide.
Tuttavia, gli eredi legittimi possono consentire alle
disposizioni del de cuius che eccedono il terzo.
- Secondo l’opinione sunnita, la rinuncia può essere
dichiarata soltanto dopo l’apertura della successione.
- Secondo l’opinione sciita, (e p.e. ai sensi del diritto
iraniano), gli eredi possono consentire già al tempo
del de cuius.
55 Nei paesi del Ovest, queste regole sono in genere considerate come
contrarie all’ordine pubblico. Se il caso in questione presenta un
legame con un paese dell’Ovest, non sono generalmente rispettate
queste regole.
185
Sistemas y familias jurídicos del mundo*
Contenido
1. Observación preliminar 185
2. La familia jurídica del Common Law 187
3. Familia jurídica del Código Napoleónico 190
4. Familia jurídica Alemana 193
5. (Antiguos) países comunistas 194
6. Otros ordenamientos jurídicos del grupo del
derecho romano-germánico, en particular en el
este asiático 196
7. Familia jurídica nórdica 196
8. Familia jurídica islámica 198
1. Observación preliminar
1.1. ¿Por qué una clasificación en familias jurídicas?
Mediante su clasificación en grupos o familias jurídi-
cos es posible describir de manera resumida ordena-
mientos jurídicos de distintos estados que comparten im-
portantes características comunes. El resumen tipificador
simplifica la comparación jurídica –y hace posible sobre
todo, en primer lugar, ofrecer una rápida perspectiva de
determinadas cuestiones sin perderse en tediosos detalles
de cada uno de los países–. Es posible apreciar las pecu-
liaridades de una familia jurídica, sin embargo sería di-
fícil abordar las peculiaridades de unos 200 ordenamien-
tos jurídicos en todo el mundo1.
Inevitablemente, al tratar de hacer un resumen global,
algunas particularidades de los distintos ordenamientos
jurídicos se pierden en el rasero generalizador. Dicho de
otro modo: el resumen en familias jurídicas permite plan-
tear con mayor rapidez las cuestiones adecuadas, si bien
no siempre ofrece las respuestas adecuadas. Conocer las
peculiaridades de un familia jurídica no sustituye el estu-
dio del derecho en cuestión; sin embargo estamos adver-
tidos de los riesgos que esto pudiera entrañar.
∗ C HRISTIAN HERTEL , gerente del Instituto Notarial Alemán (Deutsches
Notarinstitut – DNotI), Würzburg.
1 Los intentos de clasificación en familias jurídicas se llevan a cabo a
veces como una clasificación inútil o muy eurocéntrica (ver P. GLENN,
Comparative Legal Families and Comparative Legal Traditions, en:
M. REIMANN/R. ZIMMERMANN, The Oxford Handbook of Comparati-
ve Law, 2008, p. 422-440). El presente suplemento pretende demos-
trar que una tipificación simplificadora no sólo no es inútil sino que
resultará útil en la práctica (ver también KÖTZ, Abschied von der
Rechtskreislehre?, ZEuP (Zeitschrift für Europäisches Privatrecht) (6
(1998), p. 493). Y quien considere que es “eurocéntrico” citar la in-
fluencia de los ordenamientos jurídicos europeos en muchos de los
ordenamientos jurídicos existentes fuera de Europa debería supuesta-
mente tachar también de “eurocéntrica” la simple comprobación de
que los idiomas inglés, español o francés se hablan en muchos países
en todo el mundo.
186 C. Hertel, Sistemas jurídicos del mundo
A título de ejemplo: el Notario sabe que los ordenam-
ientos jurídicos del Código Napoleónico, al igual que el
de los (antiguos) países comunistas, por regla general no
permiten una renuncia a la sucesión y a la legítima. Aho-
ra bien, de elevarse a público una renuncia a la legítima
frente a un testador, si se trata de un ciudadano de un Es-
tado donde rija el Código Napoleónico o de un (antiguo)
país comunista, o que tenga allí su domicilio, antes de fir-
mar la escritura el Notario deberá asegurarse de si es pos-
ible la renuncia o bien deberá advertir a los intervinien-
tes de que dicha renuncia posiblemente no será reconoci-
da en el país de origen o en el país de residencia del tes-
tador.
1.2. ¿Cuáles son a familias jurídicas existentes?
No existe una clasificación en familias jurídicas
“correcta”, ni tampoco una clasificación reconocida con
carácter general. Un ordenamiento jurídico puede perte-
necer, por ejemplo, en derecho civil a una familia jurídi-
ca y en derecho administrativo a otra distinta. Incluso el
derecho de sociedades puede estar ya clasificado de ma-
nera distinta al derecho civil general. La clasificación que
figura a continuación está basada en el derecho civil, en
particular en el derecho de familia y de sucesiones.
También dentro del derecho civil existen diferentes in-
tentos de sistematización2. Para el trabajo práctico consi-
dero razonable una subdivisión en siete grupos jurídicos
o familias, a saber:
- familia jurídica del Common Law,
- luego, los subgrupos del grupo (o de la familia) del
derecho romano-germánico, a saber, por una parte la
familia jurídica del Código Napoleónico,
- la familia jurídica germánica (o de habla alemana),
- los Estados con regímenes comunistas (los antiguos
y los actuales),
- otros ordenamientos jurídicos del grupo del derecho
romano-germánico, en particular en el sudeste asiá-
tico,
- la familia jurídica nórdica (que se sitúa entre el Com-
mon Law y la familia jurídica romano-germánico),
- y por último, la familia jurídica islámica (toda vez
que el derecho islámico es el único derecho religioso
por el que se rige una serie de países).
He clasificado los sistemas mixtos dentro la familia ju-
rídica con la que comparten la mayoría de sus caracterís-
ticas (es decir, tratando de simplificar, si en cuestiones de
derecho civil y como regla de oro resulta más fácil extra-
polar las normas del derecho inglés o del derecho fran-
cés)3:
- Por ejemplo, he incluido a Sudáfrica y a Escocia en el
Common Law porque éste, en muchos elementos im-
portantes, tiene muy marcada la influencia del dere-
cho romano-germánico
- A la inversa, he incluido a Quebec en la familia jurídi-
ca del Código Napoleónico porque, en este caso, la
base jurídica determinante es un voluminoso Código
Civil de carácter francés –pese a todas las influencias
Notarius International 1-2/2009
del Common Law–. Esto es aplicable también en el ca-
so de Puerto Rico. Louisiana constituye un caso límite.
Otras representaciones jurídicas comparativas clasifi-
can también al derecho de costumbres como un grupo
propio4 (o también al “derecho africano”5). Este tipo de
diferenciación puede tener sentido si la sistematización
se lleva a cabo en función de las fuentes del derecho. Pa-
ra la sistematización aquí utilizada, el contenido del dere-
cho civil, como también el del derecho de familia y de su-
cesiones, por lo que respecta al contenido, se puede de-
ducir muy poco partiendo de la clasificación de un orde-
namiento jurídico bajo la influencia del derecho de cos-
tumbres.
2 La clasificación aquí utilizada entronca en gran medida las clasifica-
ciones utilizadas por K. ZWEIGERT /H. KÖTZ , Einführung in die
Rechtsvergleichung, 3ª Ed. 1996, así como también por R. DAVID/G.
GRASSMANN, Introducción a los grandes Rechtssysteme der Gegen-
wart, 3ª Ed. alemana. 1988
ZWEIGERT/KÖTZ distinguen seis familias jurídicas, a saber (1) el ro-
mano, (2) el germánico, (3) el anglo-americano, (4) el familia jurídi-
ca nórdico, (5) el Derecho en el Lejano Oriente (China y Japón) y
(6) los derechos religiosos (Islam, Hindú). Consideran que el familia
jurídica “socialista”, que todavía figuraba en la 2ª edición, ha desa-
parecido prácticamente de la superficie de la tierra con la caída del
comunismo en la Unión Soviética (Prólogo, p. V) pero a mí, desde
el punto de vista del derecho civil, me parece un pronóstico que se
adelanta un par de décadas. Ciertamente, ha desaparecido la estruc-
tura del Estado soviético y el dominio comunista sobre el Este de
Europa pero se mantienen muchas leyes de derecho civil o en todo
caso sus características.
DAVID/GRASSMANN distinguen seis familias jurídicas (o familias jurí-
dicas), a saber (1) la familia del derecho romano-germánico (con un
subgrupo occidental, otro en Centroeuropa y otro nórdico), (2) los or-
denamientos jurídicos socialistas, (3) el derecho consuetudinario
(Common Law) (Inglaterra y EEUU), (4) los ordenamientos jurídicos
del Lejano Oriente, (5) los de religión (Islam, Hindú, Judaísmo) y (6)
los de tradición tribal (derecho de costumbres).
3 En última instancia se trata de una simple cuestión de definición, si los
sistemas mixtos –como en este caso– se contemplan como subgrupos
dentro de los familias jurídicas del Common Law o del romano-ger-
mánico, o si los sistemas mixtos se definen como familias jurídicas
propios, con subgrupos: por una parte, los que están más próximos del
familia jurídica del Common Law y, por otra parte, los que están más
próximos al romano-germánico. Contra la clasificación de los sistemas
mixtos como un familia jurídica propio habla, por ejemplo, el que és-
tos tienen entre sí muy pocos elementos comunes –excepto justamen-
te el hecho de proceder de dos progenitores diferentes–.
4 Ver, por ejemplo, la representación de los sistemas jurídicos en la pá-
gina Web de la Facultad de Derecho de la UNIVERSIDAD DE OTTAWA .
www.juriglobe.ca (en varios idiomas).
5 Así R.D AVID/G. SAWER/I. SZABÓ/H. AFCHAR /J. D. M. DERRETT/T. K.
K. IYER/Y. NODA/K. M’BAYE, en International Encyclopedia of Com-
parative Law, volumen II, The Legal Systems of the World, capítulo
1, The Different Conceptions of the Law, 1975, hablan de seis concep-
ciones diferentes del derecho: (1) la concepción del derecho occiden-
tal, (2) la socialista, (3) la islamista, (4) la hindú, (5) la del Lejano
Oriente y (6) la africana. Este planteamiento fue muy propio en la
época de la Guerra Fría y de los movimientos de independencia de los
años sesenta y setenta. De ello se pueden deducir muy pocos conoci-
mientos prácticos respecto a los distintos ordenamientos jurídicos.
La clasificación aquí adoptada se aproxima mucho a la recogida en el
capítulo 2, Structure and the Divisions of the Law: (1) Sistema Civil
Law, (2) Sistema Common Law, (3) Sistema del derecho socialista,
(3) Derecho del Islam, (4) Derecho Hindú y (5) Derecho africano (R.
DAVID/C. SZLADITS /T. WEIR /V. M. TSCHCHIKVADZE/S. L. ZIVS/C. CHE-
HATA /J. D. M. DERRETT/T. K. K. I YER/E. C OTRAN).
Notarius International 1-2/2009 C. Hertel, Sistemas jurídicos del mundo
1.3. Dicotomía Common Law – Civil Law
Empezaremos por la clásica pareja contrapuesta, por un
lado el Common Law (o familia del derecho anglo-ame-
ricano) y por otro la familia o el grupo del derecho roma-
no-germánico en sentido amplio (o utilizando la termino-
logía inglesa de los ordenamientos jurídicos, el Civil
Law, cuya traducción más acertada sería la de ordena-
mientos jurídicos “codificados”).
Otros muchos autores anglosajones se limitan con fre-
cuencia a esta doble clasificación de los sistemas jurídi-
cos (en su caso añaden también el derecho de costumbres
y/o el derecho islámico como nuevas categorías)6.
Nos ajustaremos sólo parcialmente a esta clasificación.
En realidad, vamos a tratar los ordenamientos jurídicos
del Common Law como una familia jurídica uniforme
porque presentan entre sí muchas similitudes. Dentro del
grupo del derecho romano-germánico, sin embargo, dis-
tinguimos varias familias jurídicas. En efecto, no nos
aportaría un gran conocimiento resumir prácticamente
dos tercios de todos los ordenamientos jurídicos como
países Civil Law, de manera superficial, sólo por el hecho
de que conceden un gran valor a todos los códigos de le-
yes escritos (si bien, conviene señalar a este respecto que,
también en los países del Common Law, la mayor parte
del derecho está recogida ahora en forma de leyes), sin
establecer las notables diferencias de contenido entre los
distintos subgrupos de países Civil Law mediante una
nueva subdivisión.
Naturalmente también existen fuera del código de dere-
cho civil elementos que son comunes prácticamente a to-
dos los ordenamientos jurídicos de la familia del derecho
romano-germánico, y no cabe situar en último lugar al
notariado latino y, por tanto, al derecho de familia y de
sucesiones, en particular la forma del testamento ante
notario, como una forma posible de testar, como tam-
bién, en la mayoría de los casos, las capitulaciones matri-
moniales ante notario.
1.4. El Civil Law o el grupo del derecho romano-ger-
mánico
Dentro del grupo del derecho del Civil Law o de la fa-
milia del derecho “romano-germánico” se pueden distin-
guir dos ramas principales, que serán tratadas aquí co-
mo familias jurídicas propias 7:
- Por una parte, está la familia jurídica “romana” al que
aquí identifico como familia jurídica del Código
Napoleónico, en honor a su código madre.
- Por otra parte, está la familia jurídica alemana (o
centroeuropeo) que actualmente sigue estando repre-
sentado por los países de habla alemana (pero que an-
tes de la guerra abarcaba también la mayor parte del es-
te de Europa) y que está basado en la adopción del
ABGB austriaco, del BGB alemán o del ZGB suizo.
- Identifico a algunos países que están clasificados cla-
ramente dentro del grupo del derecho romano-germá-
nico, pero que ellos mismos no se clasifican dentro de
ninguna de estas dos ramas principales, como otros or-
denamientos jurídicos del grupo del derecho romano-
187
germánico. Aquí incluyo, en particular, a los países
del este y sudeste asiático (considerados por otros au-
tores, en parte, como pertenecientes al propio familia
jurídica del este y sudeste asiático o del Lejano Orien-
te) –y en nuestros días también a los Países Bajos–.
La familia jurídica de los (antiguos) países comunis-
tas se puede clasificar en todo caso, en un sentido amplio,
dentro del grupo del derecho romano-germánico. Pues
los códigos civiles soviéticos eran igualmente códigos
–sólo en una forma (conocida) simplificada–. Y con la
caída del dominio comunista, o en todo caso a medida
que fue perdiendo su significado la ideología comunista
para el derecho civil, también en los estados que se decla-
ran comunistas, no existe ninguna línea de fundamental
de demarcación con respecto a los (demás) ordenamien-
tos jurídicos romano-germánicos.
Por el contrario, no incluiría la familia jurídica nórdi-
ca dentro del grupo del derecho romano-germánico, más
bien lo trataría como un a familia jurídica propia entre el
Common Law y el Civil Law.
2. La familia jurídica del Common Law
2.1. Países y subgrupos pertenecientes al Common
Law
Todos los intentos de sistematización comparativa ac-
tuales entienden que el Common Law es una de las gran-
des familias jurídicas8. Aunque el Common Law abarca
casi a una cuarta parte de los países del mundo, la fa-
milia jurídica se caracteriza por una increíble armonía
en sus características esenciales.
A la familia jurídica del Common Law pertenecen
todos los países que alguna vez en el pasado han sido (o
todavía son en la actualidad) colonias de Inglaterra, por
tanto, en particular, los países de la Commonwealth y
los Estados Unidos (o dicho de manera sencilla, los paí-
ses donde el inglés es la lengua oficial). El inglés como
lengua oficial y el Common Law son dos fuerzas que han
sobrevivido al desaparecido imperio británico, ambos
elementos siguieron a los soldados británicos que llega-
ron como conquistadores y ambos han permanecido in-
cluso después de haberse arriado para siempre la bande-
ra del imperio.
Dentro del Common Law se pueden distinguir diferen-
tes subgrupos:
- Inglaterra9 es la madre patria del Common Law y
continúa siendo todavía hoy el modelo de referencia,
6 Ver, por ejemplo, la representación –informativa y acompañada de di-
versos mapas– de los ordenamientos jurídicos en la página Web de la
Facultad de Derecho de la UNIVERSIDAD DE OTTAWA : www.juriglobe.ca
(en varios idiomas). La dicotomía Civil Law/Common Law y el resu-
men del Civil Law en un familia jurídica uniforme se encuentra tam-
bién, por ejemplo, en GLENN, Legal Traditions of the World, 2000, o
en la International Encyclopedia of Comparative Law
7 Al igual por ejemplo que Z WEIGERT /KÖTZ .
8 Sólo desde la perspectiva de los años sesenta o setenta se podría en-
tender el Common Law y los distintos grupos de la familia del dere-
cho romano-germánico agrupados como “derecho occidental”.
9 Ver A. CLAUDET , Informe Nacional Inglaterra, Notarius International
2002, 39, 61.
188 C. Hertel, Sistemas jurídicos del mundo
en virtud del cual se siguen aplicando la mayoría de
los restantes ordenamientos jurídicos del Common
Law. El hecho de que muchos países de la Common-
wealth tengan un Tribunal Supremo común con la bri-
tánica House of Lords o con el Judicial Committee of
the Privy Council ha contribuido a la unidad jurídica
dentro de la Commonwealth.
- A raíz de que los Estados Unidos, como primera co-
lonia inglesa en conseguir la independencia, haya
desarrollado, durante más de 200 años, su propio de-
recho, independiente del derecho inglés, entre todos
los ordenamientos jurídicos del Common Law, el de-
recho de los EEUU es el que más se diferencia del de-
recho inglés.
- También presentan características propias los siste-
mas mixtos en donde el Common Law ha venido a
suplantar al derecho romano-germánico anteriormen-
te implantado (por entonces mayoritariamente no co-
dificado), en particular en Sudáfrica y en Escocia
donde el Common Law vino a suplantar al anterior
derecho común (= el recepcíon del derecho romano).
- Muchas veces, en los países del sur y del sudeste asiá-
tico, pero también a veces en África, se solapan el
Common Law y el derecho islámico, y en África
también (en otras ocasiones) con el derecho de cos-
tumbre. Es habitual en estos países que el derecho de
familia y de sucesiones sea distinto según la religión
a la que se pertenezca (o el derecho de costumbre se-
gún la etnia a la que se pertenezca).
- Un caso especial es Israel. Durante el periodo del
mandato británico, el Common Law fue sustituyendo
al anterior derecho turco. Y, en el entre tanto, muchas
de las disposiciones10 vigentes del Common Law se
están viendo suplantadas cada vez más por nuevas le-
yes de la más distinta procedencia siguiendo las pau-
tas del derecho romano-germánico. Por esta razón, Is-
rael se sitúa entre el Common Law y el grupo jurídi-
co de los demás países con derecho romano-germáni-
co. El legislador puso fin expresamente a la anterior
vigencia subsidiaria del Common Law y, por otro la-
do, cuenta con un amplio Código Civil. Israel es por
tanto un país Common Law pero sin Common Law o
también un ordenamiento jurídico codificado, pero
sin código.
2.2. Conexión del régimen económico del matrimo-
nio al matrimonial domicile
Los países con Common Law determinan el derecho
aplicable al régimen económico del matrimonio, en el ca-
so de bienes muebles, de manera distinta según el domi-
cilio respectivo de los cónyuges. Por lo que se refiere a
los bienes inmuebles rige el derecho aplicable en el lugar
respectivo (división del derecho patrimonial).
- En este sentido no debe confundirse el concepto de
domicilio (domicile) según el Common Law con el
domicilio en el sentido del ordenamiento jurídico ro-
mano-germánico. La justificación de un nuevo domi-
cile of choice no sólo presupone que objetivamente
esté justificada la residencia (residence) en otro país,
Notarius International 1-2/2009
sino también la intención de permanecer allí de mane-
ra permanente y sin ánimo de volver (animus manen-
di et non revertendi).
- En particular el derecho inglés y los ordenamientos
jurídicos próximos a éste plantean unos elevados re-
quisitos a la intención de permanecer en el nuevo país,
de tal manera que el concepto de domicilio (domicile)
según el derecho inglés se aproxima mucho al de
nacionalidad (país de pertenencia).
- En los Estados Unidos, por el contrario, básicamente
con la misma definición, se plantean unos requisitos
mucho menos estrictos a la intención de permanencia.
Por tanto, el concepto de domicile se corresponde más
bien en este caso con la residencia habitual, es decir
el lugar del domicilio en el sentido de los países con
Common Law. La distinta interpretación se puede
aclarar históricamente, toda vez que Inglaterra, como
potencia colonial estaba obligada a aplicar directamen-
te el derecho inglés también a los ingleses que residían
posiblemente durante largo tiempo en las colonias,
mientras que los Estados Unidos, un país de inmigran-
tes, quería aplicar el derecho norteamericano, con la
mayor rapidez posible, también a los inmigrantes.
Si los cónyuges tienen un domicilio distinto, de acuer-
do con la interpretación tradicional es determinante el
domicilio del esposo (así continúa siendo todavía según
el derecho inglés, mientras que en los Estados Unidos se
refiere más bien al último domicilio común de los cónyu-
ges).
2.3. El régimen económico legal es el de separación
de bienes
2.3.1. Asignación judicial del patrimonio según el
principio de equidad
La separación de bienes es el “régimen legal” en prác-
ticamente todos los países con Common Law. Según el
Common Law, el matrimonio no tiene efecto alguno
sobre la propiedad y la capacidad de disposición de los
cónyuges. Por ello en el Common Law no se cita ni una so-
la vez el concepto de régimen económico del matrimonio.
Sin embargo, en caso de divorcio, el tribunal puede
asignar bienes de un cónyuge al otro cónyuge, aplicando
el principio de equidad. Esto está regulado procesalmen-
te como una facultad del juzgado (con frecuencia en una
ley, Matrimonial Causes Act), pero no como una regla
sustantiva para el régimen de bienes en el matrimonio. El
juez puede aplicar su criterio tanto basándose en motivos
de régimen económico como también en materia de ali-
mentos. La ley regula ciertamente en muchos países las
circunstancias a sopesar a la hora de aplicar este criterio
pero no entra en detalles en cuanto al volumen de la
transmisión.
10 Por ejemplo, el derecho matrimonial es distinto según la religión a la
que se pertenece (una característica que el derecho de Israel compar-
te no sólo con los estados con Common Law del sur y sudeste asiáti-
co y de África oriental, sino también con los países islámicos), mien-
tras que el derecho de sucesiones es independiente de la religión del
testador.
Notarius International 1-2/2009 C. Hertel, Sistemas jurídicos del mundo
De ahí que en muchas ocasiones la denominación habi-
tual de “régimen económico” del Common Law, como
separación de bienes, se entiende como demasiado limi-
tada. En mi opinión resultaría más apropiado hablar de
una separación de bienes con asignación judicial del
patrimonio según el principio de equidad.
- El porcentaje que vienen asignando los juzgados al
cónyuge con menos ingresos o al cónyuge encargado
de las tareas del hogar es hoy notablemente superior
al de otros tiempos11. Esto también puede dar lugar,
sobre todo, a un reparto del patrimonio por la mi-
tad, toda vez que los tribunales, partiendo ahora del
principio de igualdad (equality), consideran compa-
tible llevar la casa y la educación de los hijos con la
actividad profesional12. En este sentido el plantea-
miento del Common Law se asemeja al de los bienes
adquiridos.
- Al contrario de lo que ocurre en el caso de bienes ad-
quiridos y en la sociedad legal de gananciales, la asig-
nación judicial del patrimonio puede abarcar también
otros elementos patrimoniales que uno de los cónyu-
ges haya aportado al matrimonio (en este sentido
incluso totalmente comparable con la plena comuni-
dad de bienes).
- Para la conexión, desde el punto de vista del derecho
internacional privado, en el procedimiento de divor-
cio, en última instancia, tiene menos importancia el
derecho aplicable que la competencia jurisdiccional.
2.3.2. Comunidad de bienes en Sudáfrica
Por el contrario, en Sudáfrica, al igual que en Namibia,
Lesotho y Swazilandia, siguiendo la tradición del anterior
derecho holandés, todavía sigue rigiendo la plena comu-
nidad de bienes, es decir, también para el patrimonio
existente antes de la celebración del matrimonio o los
bienes adquiridos por donación o por herencia13.
2.3.3. La sociedad legal de gananciales en diferentes
estados de los EEUU
En nueve estados de los EEUU rige la sociedad legal de
gananciales, no la separación de bienes como régimen
económico legal, no sólo en los estados que fueron anti-
guas colonias españolas o francesas, a saber, Arizona, Ca-
lifornia, Louisiana, Nuevo México, Nevada y Texas, sino
también en Idaho, Washington (Estado) y Wisconsin.
2.3.4. Separación de bienes islámica en los países del
sudeste asiático con Common Law
En los países del sudeste asiático con Common Law
(India, Pakistán, Bangladesh), pero también, por ejem-
plo, en Malasia y en diferentes estados africanos, rige la
separación de bienes para la parte de población musulma-
na, no según el modelo del Common Law sino según el
derecho islámico. Esto significa una estricta separación
de bienes, sin que exista la posibilidad de asignación del
patrimonio según el criterio del juez.
189
2.4. Partición de la herencia
En el derecho de sucesiones, todos los ordenamientos
jurídicos con Common Law contemplan una partición de
la herencia: para los bienes muebles rige el derecho de
sucesiones del último domicilio (domicile) del testador y
para los bienes inmuebles el derecho de su ubicación res-
pectiva.
También en este caso conviene no confundir el concep-
to de domicile con el de lugar de residencia14.
2.5. Derecho de sucesiones sustantivo
2.5.1. No hay legítima
Entre todas las familias jurídicas, es en el Common
Law donde la libertad del testador tiene una mejor posi-
ción. Por el contrario, es el que menos se ocupa de la pro-
tección de los familiares más próximos. Esto significa
que en la mayoría de los ordenamientos jurídicos con
Common Law no existe derecho a la legítima sino sim-
plemente derechos similares a alimentos.
- En Inglaterra y en la mayoría de los países de la
Commonwealth, el tribunal puede, sin embargo, reco-
nocer a los familiares más próximos (entendiéndose
como tales el cónyuge y los hijos), previa solicitud,
una “provisión financiera razonable” (reasonable
financial provisions for dependants) si éstos no hubie-
ran sido tenidos en cuenta, o no de manera suficiente,
por el testador. En este sentido, el juzgado puede dis-
poner tanto un pago único como pagos periódicos o
también la transmisión de determinados elementos
patrimoniales. Se persigue como objetivo, en particu-
lar, cubrir las necesidades de mantenimiento de acuer-
do con la posición social. Para saber qué se entiende
por provisión “razonable”, no se establece como un
porcentaje fijo de la herencia sino que depende tam-
bién del patrimonio y de los ingresos del derechoha-
biente. Los plazos para hacer valer este derecho repre-
sentan, por lo general, unos pocos meses.
- En los Estados Unidos, al contrario que en los esta-
dos con separación de bienes, se reconoce al cónyuge
supérstite una parte legítima que representa entre un
tercio y la mitad de la herencia (elective share). De
igual manera, en la mayoría de los estados norteame-
ricanos se reconoce al cónyuge un derecho de usu-
fructo vitalicio sobre la vivienda común (homestead)
siempre que ésta perteneciera en propiedad al testa-
dor. A los hijos, por el contrario, no se les reconoce
derecho a la legítima sino simplemente derecho a
11 Antes del 2000 Inglaterra era, por el contrario, la jurisdicción prefe-
rida por los matrimonios ricos que pretendían divorciarse y querían
evitar elevadas compensaciones del cónyuge menos afortunado.
12 La decisión inglesa que estableció jurisprudencia fue la decisión de la
HOUSE OF LORDS del 26.10.2000 – White v. White [2000] 2 FLR 981
(Internet http://www.publications.parliament.uk/pa/ld199900/ldjud
gmt/jd001026/white-1.htm).
13 Otros ejemplos de la comunidad de bienes sólo se encuentran hoy en
Filipinas, en Ruanda y también en Burundi.
14 Ver más arriba Apartado 2.2
190 C. Hertel, Sistemas jurídicos del mundo
alimentos, con cargo a la herencia, si son menores de
edad. Sólo en el caso de que los hijos hubieran sido
“omitidos inadvertidamente” en el testamento éstos
tendrán derecho a su parte de la herencia legal. La si-
tuación jurídica es similar en Irlanda desde 1965.
- Los sistemas mixtos entre el Common Law y el Civil
Law reconocen por regla general, tanto al cónyuge
como a los hijos, el derecho a la legítima (legal
rights), por ejemplo, en Escocia, o en Louisiana (EE-
UU) y en Puerto Rico. Sudáfrica, por el contrario, si-
gue en este caso el derecho inglés y no reconoce de-
recho a la legítima ni al cónyuge ni a los hijos.
2.5.2. Testamento con dos testigos
En el Common Law, la forma ordinaria de testamento
es el testamento (privado escrito) con dos testigos.
Sin embargo, en prácticamente todos los países con
Common Law se reconocen como válidos los testamen-
tos redactados en forma válida según la fórmula propia
del lugar. Sólo algunos de los estados norteamericanos
exigen, para poder disponer de los inmuebles situados en
los mismos, que el testamento se ajuste a la fórmula pro-
pia del lugar15.
El Common Law no reconoce ninguna vinculación del
derecho de sucesiones en razón a un testamento común o
a un contrato sucesorio. Sin embargo, admite que las
obligaciones de carácter obligacional puedan quedar o no
reconocidas en el testamento en un determinado sentido
(contract to make a will or not to make a will). Si, desco-
nociendo esta circunstancia y siendo aplicable el derecho
sucesorio de un estado Common Law, se celebra un con-
trato sucesorio como el más arriba citado, éste se puede
convertir en una disposición unilateral mortis causa con
la misma vinculación de carácter obligacional.
2.5.3. Liquidación de la herencia por el albacea (exe-
cutor) o administrador (administrator)
En el Common Law, la herencia no pasa directamen-
te a los herederos sino que es tratada en primer lugar co-
mo un sujeto jurídico propio, en el que tiene que interve-
nir el albacea (executor) (designado por el propio testa-
dor) o un administrador (administrator) (nombrado por el
juzgado).
Por lo tanto, en la medida en que la herencia o una par-
te de la misma se encuentre en un estado con Common
Law, por regla general y a nivel procesal, se requiere la
intervención del albacea (executor) o del administrador
(administrator) ¡y ello con independencia de cuál sea el
derecho sucesorio material aplicable! En estos casos se
recomienda por tanto designar ya en el testamento a un
albacea (executor) añadiendo una reserva muy razonable
que diga “en la medida en que el derecho aplicable al
proceso sucesorio exija un albacea/administrador”.
(Con esta frase queda aclarado que con ello no se
dispone ninguna ejecución testamentaria en el sentido de
los ordenamientos jurídicos romano-germánicos).
Notarius International 1-2/2009
3. Familia jurídica del Código Napoleónico
3.1. Estados pertenecientes y subgrupos
El Código Civil francés de 1804, al que a partir de aquí
y para diferenciarlo de otros códigos denominaré Código
Napoleónico, representa la codificación con mayor éxito
desde el Corpus Juris de Justiniano. Se fue extendiendo
en parte gracias a las conquistas francesas –primero por
Europa, por los soldados napoleónicos y más tarde por
las colonias francesas de ultramar–, pero también al ser
aceptado libremente como el código de leyes incuestio-
nablemente más moderno durante más de un siglo.
3.1.1. Adopción del Código Napoleónico
En algunos países, el Código Napoleónico fue adopta-
do como tal:
- El Código Civil original de 1804 continúa rigiendo
(naturalmente con numerosas modificaciones) en Eu-
ropa, además de en Francia, en Bélgica y Luxem-
burgo. Por el contrario, en los demás territorios con-
quistados en su momento por Francia éste fue poste-
riormente sustituido. (Por ejemplo, en los distintos te-
rritorios italianos rigió hasta 1814, en el territorio de
la margen izquierda del Rhin en Alemania hasta 1900,
en diversos cantones suizos francófonos hasta 1912,
en algunas partes de Polonia –el antiguo Congreso de
Polonia– hasta la Segunda Guerra Mundial).
- En las antiguas colonias francesas de África Central y
Occidental, el Código Civil francés (en la versión de
1958) se mantuvo en principio vigente después de la
independencia. Los países francófonos, mayoritaria-
mente islamistas, de África occidental, sin embargo,
sustituyeron las disposiciones del derecho de familia,
en la mayoría de los casos, por un Code des Perso-
nnes et de la Famille (Código de las personas y de la
familia) En particular, la sociedad legal de ganancia-
les fue sustituida por la separación de bienes islamis-
ta. En materia de derecho civil, el Code des Obliga-
tions Civiles et Commerciales (COCC – Código de
obligaciones civiles y mercantiles) de Senegal ha
ejercido función de modelo también para otros esta-
dos francófonos de África. En materia de derecho
mercantil, la Organización para la Armonización del
Derecho Mercantil en África (OHADA – Organisa-
tion pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Af-
faires)16 ha adoptado, para sus 16 estados miembros
actuales, una serie de leyes uniformes en materia de
derecho mercantil y financiero.
- Bélgica aprobó en el año 1895 un Código Civil para
el Congo (Zaire) en todo lo esencial equiparable al
15 Es el caso de Carolina del Norte, Georgia y pero también de Texas.
Eventualmente se puede elevar a público un testamento que cumpla
los requisitos de los dos testigos, según el derecho del estado norte-
americano respectivo como el derecho de elevación a público del es-
tado de constitución (ver HERTEL, en: WALZ , Beck’sches Formular-
buch Zivil-, Wirtschafts- und Unternehmensrecht Deutsch-Englisch,
Muster G. I. 4.; HERTEL, en: LIMMER /HERTEL/FRENZ/MAYER, Würzbur-
ger Notarhandbuch, 2004, Parte 7 Rn. 879).
16 nota 16 ver página 191.
Notarius International 1-2/2009 C. Hertel, Sistemas jurídicos del mundo
suyo propio (es decir, al Código francés). Después de
la Primera Guerra Mundial, éste se hizo extensivo a
Burundi y Ruanda (pero en Ruanda fue sustituido en
el año 1988 por un nuevo Código Civil).
3.1.2. Nuevas evoluciones independientes basadas en
el Código Napoleónico
Otros países europeos aprobaron sus propias codifica-
ciones, pero muy influenciadas por el Código Civil francés.
- Este fue el caso, en particular de Italia17 (Codice ci-
vile 1865, sustituido después por el Codice civile de
1942), Portugal (1867, sustituido en el entre tanto por
el Código Civil de 1966) y España18 (1889).
- El contenido del primer Código Civil de 1838 de los
Países Bajos19 se correspondía en gran medida con el
Código Napoleónico. El actual Burgerlik Wetboek
(BW), que se ha venido publicando por fases desde
1991, es por el contrario una síntesis completamente
autónoma que, por lo que respecta al régimen econó-
mico del matrimonio, es similar al derecho nórdico
pero por lo demás no puede calificarse inequívoca-
mente dentro de ninguno de los subgrupos de las fa-
milias del derecho romano-germánico.
- Hasta la Segunda Guerra Mundial, el derecho en Po-
lonia también estuvo muy marcado por el modelo
francés (si bien en partes del territorio regía el dere-
cho alemán o el derecho austriaco), en Rumania, y
también parcialmente en Checoslovaquia en el perío-
do entre guerras.
- Por mediación de Portugal, España y los Países Bajos,
el Código Napoleónico surtió efecto también en dis-
tintos países fuera de Europa, por ejemplo, el Código
Civil de los Países Bajos de 1838 quedó recogido en
gran medida en el Código Civil de Indonesia de 1847.
- En los países lusófonos de África sigue vigente el
Código Civil portugués de 1966 (con cambios) en An-
gola, Guinea Bissau y Mozambique, incluso después
de la independencia. Cabo Verde, por el contrario, lo
sustituyó en 1997 por un nuevo Código Civil.
- El Código Civil español (de 1889), por el contrario
sólo rige fuera de España en Guinea Ecuatorial. En
Puerto Rico fue sustituido por un nuevo Código Civil
en 1930 y en Filipinas en 1950.
También los países latinoamericanos pertenecen al fa-
milia jurídica del Código Napoleónico. Cuando, tras su
independencia de España o de Portugal, buscaron mode-
los para su propio Código Civil se orientaron directa o in-
directamente hacia el modelo del Código Civil francés. Y
es que, a comienzos del siglo XIX, cuando las colonias
latinoamericanas se independizaron, las madres patrias,
Portugal y España, todavía no habían codificado su dere-
cho civil en un código amplio y moderno.
- También se han basado estrictamente en el Código
Napoleónico francés, muchas veces literalmente, en
particular, los códigos civiles de Haití (1825), Bolivia
(1830, sustituido en 1898; también lo siguen el Códi-
go General de Costa Rica 1848, sustituido en 1888) y
el de la República Dominicana (1845/1884).
191
- En cuanto al contenido, esto es aplicable también con
ciertas restricciones al Código Civil de Perú20 de
1852 (sustituido por los nuevos códigos de 1936 y de
1984) y de México 21 (1870/1884 y 1928/1932).
- El Código Civil elaborado por Andrés Bello en Chile
(1855, nuevas comunicaciones 1995 y 2000) encarna
un desarrollo autónomo. Éste constituyó un propio
subgrupo toda vez que fue adoptado en lo esencial por
Ecuador (1860), Colombia (1873) y por distintos es-
tados de América Central (El Salvador 1859, Hon-
duras 1906). Asimismo ejerció una importante in-
fluencia en los códigos civiles de Venezuela (1862) y
Uruguay (1868).
- El Código Civil de Argentina (1869, básicamente re-
dactado por DALMACIO VÉLEZ SARSFIELD) fue adopta-
do en gran medida en Paraguay (1876, sustituido en
1985/1987) y junto con el derecho chileno ejerció una
importante influencia en el Código Civil de Costa
Rica (1888).
- Brasil adoptó su primer Código Civil propio en 1916
recurriendo para ello a los códigos civiles de Francia,
Portugal, Italia y Suiza así como al Código Civil ale-
mán. En el año 2003, éste fue sustituido por un nuevo
Código Civil22.
3.1.3. Sistemas mixtos en los que destaca el Código
Napoleónico
Los sistemas mixtos con fuerte influencia del Com-
mon Law se encuentran en particular allí donde original-
mente había territorios que pertenecieron a Francia, Es-
paña o México y que después pasaron a la Corona britá-
nica o a los Estados Unidos.
- En Mauricio el Código Civil francés se introdujo pre-
cisamente en 1808. El dominio colonial inglés (desde
1814) lo mantuvo, de tal manera que hoy, en Mauri-
cio, rige un sistema mixto entre Código Napoleónico
y Common Law con influencia islámica.
- Louisiana se dio en 1808 su propio Código Civil
fuertemente inspirado en el Código Napoleónico. La
posterior técnica legislativa y los contenidos de las le-
16 Los estados miembros de la OHADA son: Benin, Burkina Faso, Ca-
merún, Comores, Costa de Marfil, Gabón, Guinea, Guinea Bissau,
Guinea Ecuatorial, Mali, Níger, República Centroafricana, República
del Congo (Brazzaville), Senegal, Chad y Togo. La República Demo-
crática del Congo (antiguo Zaire) ha solicitado su adhesión aunque
ésta todavía no se ha producido. Internet: www.ohada.com
Ver también A. TOURÉ, Aspectos diversos concerniente la noción del
derecho de grupos de empresas en África francófona (OHADA), No-
tarius International 2005, 19.
17 Ver E. CALÒ , Informe Nacional Italia, Notarius International 2001,
151, 196.
18 Ver C. PLANELLS DEL POZO/S. TORRES ESCÁMEZ , Informe Nacional
España, Notarius International 2003, 232.
19 Ver K. M. M. DE WITT /A. A. TOMLOW, National Reports: The
Netherlands, Notarius International 2002, 8.
20 Ver R. FERNANDINI BARREDA, Informe Nacional del Perú, Notarius
International 2003, 6.
21 Ver J. A. MÁRQUEZ GONZÁLEZ, Informe Nacional México, Notarius
International 2005, 183.
22 Ver J. FIGUEIREDO FERREIRA/L C. WEINZENMANN, El Notariado en
Bresil, Notarius International 2006, 59, 106.
192 C. Hertel, Sistemas jurídicos del mundo
yes se mantuvieron sin embargo bajo la influencia del
Common Law de tal manera que, en estos momentos,
resulta discutible cuál es el elemento predominante.
- Quebec23 recibió en 1866 un Código Civil inspirado
en el Código Napoleónico francés (que en Quebec fue
sustituido en 1994 por una nueva codificación; éste
fue adoptado en 1877 con ligeros cambios en St. Lu-
cía, donde todavía hoy sigue vigente, aunque se está
procediendo a su reelaboración).
- En las Filipinas, en 1889, el Código Civil español
entró en vigor en gran parte. Éste se mantuvo vigente
también durante la época colonial norteamericana. En
1950 fue sustituido por un nuevo Código Civil, ahora
redactado en inglés, que, en materia de derecho mer-
cantil y derecho de cosas (entre otros motivos debido
a la introducción del fiduciario) muestra claras in-
fluencias del Common Law. En 1988, el derecho de
familia quedó recogido en un código de familia pro-
pio. Para la minoría musulmana rige desde 1977 un
código de leyes propio para personas musulmanas
(Code of Muslim Personal Laws).
- Puerto Rico había adoptado en 1902 (ya después de
la cesión a EEUU) en lo esencial el Código Civil es-
pañol. En el año 1930 éste fue sustituido por un nue-
vo código. Desde 1898, territorio de los EEUU, el de-
recho del Código Napoleónico se ha ido viendo su-
plantado en muchos aspectos por el Common Law.
3.2. El régimen legal es la sociedad legal de ganancia-
les
La sociedad legal de gananciales es el régimen legal
en prácticamente todos los países del Código Napoleóni-
co.
- Representan una excepción, en particular, los países
francófonos de África con un elevado porcentaje de
población musulmana. En éstos rige, bajo la influen-
cia del derecho islámico, la separación de bienes
como régimen legal.
- También en algunos de los estados federados de Mé-
xico, al igual que en algunos países centroamerica-
nos con Código Napoleónico rige la separación de
bienes (este es el caso de Honduras y Nicaragua; en
Costa Rica hay separación de bienes pero con reparto
del patrimonio).
- Mientras que los países europeos y africanos con
Código Napoleónico admiten por regla general la
adopción de distintos regímenes económicos, algunos
países latinoamericanos con Código Napoleónico
prohíben toda desviación del contrato matrimonial
que no sea la sociedad legal de gananciales (por ejem-
plo, Argentina, Bolivia, Paraguay).
- Otros estados admiten un contrato matrimonial relati-
vo al régimen económico pero sólo antes de la cele-
bración del matrimonio, pero en absoluto después
de celebrado el matrimonio (por ejemplo, Costa de
Marfil, Filipinas) o sólo con autorización judicial (por
ejemplo, Brasil, Países Bajos o Portugal).
Notarius International 1-2/2009
3.3. Estatuto sucesorio: partición de la herencia, de-
recho del lugar de residencia o legislación nacional
Para el estatuto sucesorio no hay una regla uniforme:
- En Francia, el artículo 3 del Código Civil establece la
partición de la herencia: para los bienes muebles ri-
ge la ley del estado donde el testador haya tenido su
último domicilio. Para los inmuebles rige el derecho
del lugar respectivo. Este mismo principio lo siguen
en Europa Bélgica y Luxemburgo, en África algunos
países francófonos no islámicos y en América Lati-
na, en particular, Argentina y Bolivia.
- Los demás países europeos del familia jurídica del
Código Napoleónico lo vinculan, por el contrario, al
derecho nacional del testador y ello incluso para los
inmuebles, siendo éste el caso en particular de Italia,
Portugal y España, pero también en África el de los
países francófonos mayoritariamente islámicos, los
países lusófonos y las antiguas colonias belgas.
- La mayoría de los países latinoamericanos aplican,
tanto a los inmuebles como a los bienes muebles, el de-
recho del último domicilio del testador (en particular,
Brasil, Chile24, Colombia, Perú y Venezuela).
Argentina y Bolivia contemplan además, por el contra-
rio, la división de la herencia en el caso de inmuebles.
- En total, aplican el derecho del lugar respectivo –por
tanto también para los bienes muebles– la mayoría de
los estados federados de México, Panamá y Uru-
guay (por último, Guatemala, para todos los bienes
que se encuentren en Guatemala).
3.4. Sucesión forzosa con demanda de reducción
3.4.1. Sólo un tercio de libre disposición
La legítima representa según el Código Napoleónico
una sucesión forzosa de carácter real, es decir una par-
ticipación como coheredero en la herencia, que de todos
modos tiene que hacerse valer mediante una demanda de
reducción.
- Los sucesores forzosos reclaman con frecuencia dos
tercios de la herencia de tal manera que sólo queda de
libre disposición (quote disponible) un tercio de la
herencia.
- Los plazos para hacer valer este derecho son muy dis-
tintos, desde los dos años según el derecho portugués
a más de 10 años según el derecho italiano y hasta 30
años según el derecho francés anterior (ahora – desde
2007 – tambien 10 años).
23 Ver Y. PEPIN/M. LACHANCE, Informe Nacional Québec, Notarius In-
ternational 2003, 157, 213.
24 El derecho de sucesiones de Chile –seguido éste por los de Ecuador,
Honduras y Colombia– contempla dos excepciones: el derecho de su-
cesiones de Chile (o de Ecuador, Honduras o Colombia) rige cuando
el testador y su cónyuge y los familiares herederos son ciudadanos de
Chile (Ecuador, etc.) Si sólo son nacionales de Chile (Ecuador, etc.) los
herederos legales tienen un derecho prioritario sobre la parte de la he-
rencia que se encuentre en Chile (Ecuador, etc.), es decir, que éstos re-
cibirán como mínimo la parte de la herencia que allí se encuentre y que
habrían recibido de resultar aplicable el derecho de Chile (Ecuador,
etc.) Este derecho prioritario rige también en El Salvador y Nicaragua.
Notarius International 1-2/2009 C. Hertel, Sistemas jurídicos del mundo
En la declaración de herederos u otro certificado re-
lativo al derecho a la herencia se hará constar por regla
general, en el supuesto de que exista la posibilidad de
una demanda de reducción similar y el heredero forzoso
con derecho todavía no haya declarado si pretende hacer
valer su derecho.
3.4.2. No es posible una renuncia a la herencia y a la
legítima
Según el Código Napoleónico no es posible la renun-
cia a la herencia o a la legítima en vida del testador.
3.5. Prohibición del testamento y contrato sucesorio
común
La mayoría de los ordenamientos jurídicos del Código
Napoleónico prohíben el testamento y el contrato suceso-
rio común. Pero sí reconocen parcialmente contratos su-
cesorios, etc. celebrados entre extranjeros.
No es seguro que se reconozca un testamento o un
contrato sucesorio común por lo que de manera caute-
lar se debe seguir redactando un testamento indivi-
dual.
4. Familia jurídica Alemana
4.1. Estados y subgrupos pertenecientes a esta familia
Los tres países de lengua alemana han elaborado sus
propios códigos, pero tienen unas raíces comunes, por lo
que los he agrupado como familia jurídica alemana (o
de habla alemana) (en parte también designado como
familia jurídica centroeuropeo)25.
Dentro de la familia jurídica alemana se pueden dife-
renciar tres subgrupos, representados por tres códigos
orientadores:
- El código más antiguo en el familia jurídica alemán
todavía vigente es el ABGB (Allgemeine Bürgerliche
Gesetzbuch) (Código Civil General) de Austria26
(1811), que en su época estuvo vigente en toda la mi-
tad austriaca de la monarquía del Danubio. Tras la caí-
da del comunismo se observa de nuevo con fuerza la
influencia de la tradición jurídica común en Eslove-
nia, Eslovaquia, República Checa y en parte también
en Hungría. Liechtenstein, que al principio pertenecía
al grupo austriaco, en los últimos decenios se viene
basando en mayor medida en muchas de sus últimas
leyes en el modelo suizo.
- El BGB (Bürgerliche Gesetzbuch) (Código Civil) de
Alemania27 (1900) fue adoptado en gran medida por
Grecia28 (1940) y por la República China (en el año
1929 – esta versión sigue todavía vigente en Taiwán,
por lo que este país, en un sentido amplio podría con-
tar también dentro del familia jurídica alemán).
- Al tercer subgrupo pertenece Suiza, cuyo Código
Civil (ZGB) de 1907/1912 fue adoptado en gran me-
dida por Turquía en el año 1926. Es evidente que el
derecho suizo continúa siendo aceptado en Turquía
como lo demuestra el hecho de que en la última refor-
ma del Código Civil de Turquía se hayan incorporado
193
también las reformas que en el entretanto se habían
introducido en cuanto al régimen económico legal en
Suiza (participación en la sociedad de gananciales).
4.2. Vinculación del régimen económico al derecho
nacional común
La mayoría de los países la familia jurídica alemana
vinculan el régimen económico del matrimonio, por la
vía del factor determinante de KEGEL, en primera línea al
derecho nacional común de los cónyuges, en segunda lí-
nea al estado de su residencia común (en el momento de
celebración del matrimonio).
Por el contrario, Suiza lo vincula sin embargo en pri-
mer lugar al domicilio común (respectivo) y sólo en se-
gunda línea al derecho nacional común.
4.3. Separación de bienes con derecho legal a una
compensación
La separación de bienes legal en todos los estados es
una forma de separación de bienes con derecho legal a
una compensación –aun cuando la denominación legal
quizá en un primer momento pueda conducir a error–.
- En Alemania, Grecia, Austria29 y Taiwán el régimen
económico legal es el de la igualación de los bienes
adquiridos. Para la liquidación del régimen económi-
co se tienen en cuenta los bienes adquiridos (= incre-
mento de valor) que ha aportado cada uno de los cón-
yuges durante la vigencia de la comunidad de bienes
adquiridos. El cónyuge que más haya aportado al pa-
trimonio común deberá abonar la mitad del aumento
del patrimonio (en Grecia: un tercio) como pago en
efectivo al otro cónyuge.
- Por el contrario, la participación en la sociedad de ga-
nanciales se viene aplicando en Suiza (desde 1986) y
en Turquía (desde 2002). También ésta representa una
forma de separación de bienes con un derecho legal a
recibir como compensación la mitad de la diferencia
del aumento del patrimonio. A diferencia de la comuni-
dad de bienes adquiridos, la simple revalorización del
patrimonio inicial no está sujeta a compensación30.
25
Ver también ZWEIGERT/H. KÖTZ , Einführung in die Rechtsverglei-
chung, 3. edit. 1996.
K. H. NEUMAYER, en: R. DAVID /G. GRASSMANN, Einführung in die
großen Rechtssysteme der Gegenwart, 3ª Edic. alemana 1988, habla
por el contrario del subgrupo “centroeuropeo” de la familia del dere-
cho romano-germánico. Dentro de éste, agrupa también a los países
del este y sureste de Europa (con excepción de Rumania), que aquí fi-
guran entre los (antiguos) países comunistas.
26 Ver T. ANTENREITER, Informe Nacional Austria, Notarius Internatio-
nal 2002, 119, 174.
27 Ver C. HERTEL , Informe Nacional Alemania, Notarius International
2001, 20, 43.
28 Ver S. MOURATIDOU, Länderbericht Griechenland, Notarius Interna-
tional 2001, 94.
29 El AB GB utiliza sin embargo el concepto de “separación de bienes”
(§§ 1387 ABGB). Los §§ 81 ss. de la EheG contemplan desde 1978 un
reparto del “ajuar doméstico” y de los “ahorros del matrimonio” es de-
cir, como resultado práctico, una igualación de los bienes adquiridos.
30 La diferencia afecta a la revalorización real, por ejemplo, de los in-
muebles o al incremento del valor de las acciones. La simple revalo-
rización nominal debida a la inflación no está reconocida en ninguno
e los ordenamientos jurídicos como un mayor valor.
194 C. Hertel, Sistemas jurídicos del mundo
4.4. Estatuto sucesorio según el derecho nacional
En la mayoría de los estados de la familia jurídica ale-
mana el estatuto sucesorio está vinculado al derecho na-
cional del testador –una vez más con excepción de Sui-
za que también en este caso lo vincula al domicilio–.
4.5. Es posible la vinculación contractual en el dere-
cho sucesorio
4.5.1. Contrato sucesorio y testamento conjunto
Según el derecho sucesorio, esencialmente sólo hay
disposiciones vinculantes mortis causa dentro del familia
jurídica alemán –si bien, también aquí, no con pleno al-
cance en todos los ordenamientos jurídicos–.
- El derecho alemán admite tanto el contrato sucesorio
(entre cualesquiera personas) como el testamento con-
junto (sólo entre cónyuges). El contrato sucesorio es
vinculante mientras que el testamento conjunto sólo
puede ser revocado en vida del otro testador.
- En Suiza y en Turquía se permiten los contratos suce-
sorios. Por el contrario, el testamento conjunto no es-
tá regulado.
- En Austria está permitido el contrato sucesorio si bien
sólo entre cónyuges y sólo con efecto vinculante so-
bre tres cuartas partes del patrimonio (no por lo que
respecta a la “cuarta parte de libre disposición”), pero
sólo también en beneficio del otro cónyuge (por tan-
to, no en beneficio de terceros, pero también en bene-
ficio de los hijos comunes). Los testamentos conjun-
tos están admitidos como una forma de testamento pe-
ro pueden ser revocados unilateralmente en todo mo-
mento.
- En Grecia, por último, están prohibido tanto el contra-
to sucesorio como el testamento conjunto, como ocu-
rre también en Taiwán.
4.5.2. Renuncia a la herencia y a la legítima
Asimismo, la mayoría de los estados de la familia jurí-
dica alemana admiten la renuncia a la herencia y a la le-
gítima –una vez más, a excepción de Grecia (que tam-
bién aquí muestra la influencia del Código Napoleónico)
y de Taiwán–.
5. (Antiguos) países comunistas
5.1. Estados y subgrupos pertenecientes a esta familia
Como otro grupo especial claramente delimitado se di-
ferenciaban, en todo caso hasta aprox. 1990, los ordena-
mientos jurídicos de los países comunistas o socialistas31.
En mi opinión continúa teniendo sentido, tras la introduc-
ción de la economía de mercado y la democracia en la
mayoría de estos países, los (antiguos o todavía) países
con régimen comunista, el seguir tratándolos de momen-
to como un familia jurídica propio32. Pues muchos de los
aspectos comunes característicos del derecho de estos
países sólo se pueden entender a través de estos escasos
50 años de régimen comunista, sobre todo si dentro del
Civil Law se quieren diferenciar tres subgrupos.
Notarius International 1-2/2009
Dentro de los (antiguos) países con régimen comunista
se pueden diferenciar tres subgrupos.
- En Rusia y en los otros estados de la antigua Unión
Soviética rigen en el derecho de familia y de sucesio-
nes, como también en el respectivo DIP, por regla ge-
neral, disposiciones con igual contenido, que en parte
todavía proceden o están configuradas como en la
época soviética.
- Los otros estados de Europa del Este 33 (incluidos
los estados bálticos) se diferencian de los países de la
antigua Unión Soviética, en particular en el DIP, por
su tendencia también a una mayor libertad de configu-
ración del derecho matrimonial y sucesorio. Muchos
de estos estados están volviendo de nuevo en sus re-
formas al derecho anterior a la época de la guerra, de
tal manera que transcurrido otro par de décadas posi-
blemente puedan clasificarse de nuevo dentro de los
otros ámbitos del derecho romano-germánico (en par-
ticular, en el familia jurídica del Código Napoleónico
y en el familia jurídica alemán).
- El tercer grupo está representado por los países del
este y sudeste asiático. Desde siempre presentaba no-
tables diferencias con respecto al derecho soviético,
en particular, el derecho civil de la República Popu-
lar China34, mientras que el (antiguo) derecho civil
de Mongolia35 o de Vietnam siguieron muy ajustados
al modelo soviético.
- Un caso muy especial es el de Cuba, el único país la-
tinoamericano (todavía hoy) dentro del familia jurídi-
ca comunista. El derecho material del matrimonio y
sucesorio es muy parecido al de la antigua Unión So-
viética mientras que el DIP todavía está muy marcado
por la tradición latinoamericana.
5.2. Derivación del régimen económico del matrimonio
En el DIP se diferencian claramente por una parte los
países de la antigua Unión Soviética y por otro los (de-
más) países de Europa del Este. Pues tanto por lo que se
refiere a la vinculación del régimen económico del matri-
monio como del derecho sucesorio, los países de la anti-
gua Unión Soviética dan preferencia a la ley del domici-
lio mientras que en los países de Europa del Este se con-
cede preferencia al derecho nacional.
- El régimen patrimonial se rige en Rusia y en los otros
países de la antigua Unión Soviética por el respec-
tivo domicilio común de los cónyuges.
- por el contrario, la mayoría de los ordenamientos ju-
rídicos de los países de Europa del Este establecen
31 Así, por ejemplo DAVID/GRASSMANN o la International Encyclopedia
of Comparative Law.
32 UNIVERSIDAD DE OTTAWA : www.juriglobe.ca. ZWEIGERT /KÖTZ tampo-
co tratan en absoluto sobre los (antiguos) países comunistas, GLENN
sólo de pasada.
33 Ver E. BRANISELJ, Länderbericht Slowenien, Notarius International
2004, 153.
34 Ver WANG JIAN , El Sistema Notarial de China, Notarius International
2003, 149, 155;.
35 Ver DAMBADARJAA YANJINKHORLOO, Länderbericht Mongolei, Nota-
rius International 2004, 17.
Notarius International 1-2/2009 C. Hertel, Sistemas jurídicos del mundo
un factor determinante: En primera línea rige el dere-
cho nacional común de los cónyuges, en segunda lí-
nea (es decir, en el caso de matrimonios mixtos) el de-
recho del domicilio común, en tercera línea, por regla
general el derecho más próximo al que puedan estar
sujetos los cónyuges. Casi siempre la vinculación
puede cambiar, es decir el régimen patrimonial cam-
bia (en el caso de matrimonios nacionales mixtos) si
cambia el domicilio (igual que en los países de la an-
tigua Unión Soviética), y eventualmente también al
cambiar de nacionalidad.
5.3. El régimen legal es la sociedad legal de ganan-
ciales
El régimen legal en todos los (antiguos) países comu-
nistas es la sociedad legal de gananciales –en gran me-
dida comparable con los ordenamientos jurídicos del Có-
digo Napoleónico–. Por tanto, la sociedad legal de ganan-
ciales es el régimen legal vigente, con gran distancia, en
la mayoría de estos estados.
No obstante la libertad en el contrato matrimonial es
notablemente menor que en la mayoría de los países con
Código Napoleónico. Muchos de los (antiguos) países
comunistas no admiten ni la elección de un régimen eco-
nómico ni modificaciones dentro del régimen de bienes
legal.
5.4. Estatuto sucesorio: partición de la herencia en
Rusia y en los países de la antigua Unión Soviética –
Derecho nacional en Europa del Este
En los países de la antigua Unión Soviética la vincula-
ción del estatuto sucesorio también está regulada de ma-
nera distinta que en los (demás) países del Este de Euro-
pa.
- En Rusia y en los otros países de la antigua Unión
Soviética tiene lugar la partición de la herencia (como
ocurre también, por ejemplo, en Francia o en Bélgi-
ca): Los bienes muebles se heredan según la ley del
último domicilio del testador y los bienes inmuebles
según la ley del lugar respectivo. Esto mismo rige en
el este asiático, en los casos de China, Mongolia,
Camboya y Vietnam.
- Por el contrario, la mayoría de los ordenamientos ju-
rídicos de los países de Europa del Este vincula al
derecho nacional del testador tanto los bienes muebles
como los inmuebles36.
5.5. Restricción a las posibles configuraciones del
derecho sucesorio
El derecho sucesorio soviético era muy rígido y limita-
ba en gran medida la libertad del testador. Esta restricción
marcaba todo el familia jurídica comunista de entonces.
A partir de 1990 el derecho sucesorio fue reformado en
diversos estados y por tanto, en la mayoría de los casos
se ampliaron las posibilidades de configuración del testa-
dor. No obstante, los (antiguos) países de régimen comu-
nista siguen caracterizándose por una seria restricción
de la libertad del testador.
195
5.5.1. Sucesión forzosa
La parte legítima está configurada en los (antiguos)
países con régimen comunista como sucesión forzosa, es
decir, como una participación de carácter real en la heren-
cia como coheredero.
- En la mayoría de los países de Europa del Este, el
derechohabiente deberá hacer valer su derecho a la
sucesión forzosa mediante una demanda de reducción
dentro de un plazo determinado37.
- En Rusia y en los demás estados de la antigua Unión
Soviética, así como en China, el derechohabiente a la
sucesión forzosa, por el contrario, pasa a ser cohere-
dero con independencia de que éste haga o no valer su
derecho.
La situación de necesidad del derechohabiente, si care-
ce de medios para su sustento (en particular, como fruto
de su propio trabajo o su propio patrimonio) constituye
en todos los países uno de los requisitos, en parte genera-
les de la sucesión forzosa, en parte sólo para la sucesión
forzosa de determinados derechohabientes (por ejemplo
los padres del testador).
Varía la cuantía de la sucesión forzosa. Los descen-
dientes reciben sin embargo, en la mayoría de los casos,
como mínimo la mitad de la herencia legal y en ocasio-
nes también mucho más38. Otros países como China no
contemplan un porcentaje fijo sino que determinan la su-
cesión forzosa según el grado de necesidad.
5.5.2. Prohibición de renunciar a la herencia y a la
legítima
Los (antiguos) países comunistas prohíben por sistema
la renuncia a la herencia y a la legítima en vida del tes-
tador. Sólo después del fallecimiento del testador se pue-
de renunciar a la sucesión forzosa (no haciendo valer su
derecho dentro del plazo establecido).
5.5.3. Prohibición del testamento y el contrato suceso-
rio conjunto
El contrato sucesorio y el testamento conjunto están
prohibidos, por regla general, en los (antiguos) países
comunistas, y por tanto no surten ningún efecto. Consti-
tuyen una excepción los países bálticos y Hungría, donde
en este caso aparece la influencia del familia jurídica ale-
mán (es decir su pertenencia al familia jurídica “centro
europeo” hasta la Segunda Guerra Mundial).
36 Se exceptúan los países bálticos y Bulgaria. Bulgaria y Lituania con-
templan –al igual que los países de la antigua Unión Soviética– la
partición de la herencia aplicando la ley del domicilio para los bienes
muebles. En Estonia rige en su conjunto la ley del domicilio (por tan-
to también para los terrenos), mientras que en Letonia se aplica en
conjunto el derecho del lugar respectivo (por tanto también para los
bienes muebles).
37 Por el contrario, la sucesión forzosa sin necesidad de reclamación ri-
ge en Bulgaria, Lituania, Eslovaquia y la República Checa.
38 Así, por ejemplo, en Bulgaria la sucesión forzosa puede representar
hasta 5/6 de la herencia si el testador deja cónyuge y tres o más hijos
(art. 29 de la Ley de sucesiones). En Eslovaquia y en la República
Checa, la sucesión forzosa puede llegar a representar incluso el
100 % de la herencia si el testador deja sólo hijos menores de edad
pero no otro cónyuge (§ 479 ZGB).
196 C. Hertel, Sistemas jurídicos del mundo
5.5.4. Contenido del testamento
También la disposición de un fideicomiso y sucesión
fideicomisaria resulta prácticamente inadmisible en los
(antiguos) países comunistas.
La tendencia restrictiva del (antiguo) derecho civil co-
munista se aprecia notablemente, por ejemplo, en el caso
del derecho sucesorio en la República Checa y en Eslo-
vaquia, que sólo permite al testador la institución de
herederos pero, por el contrario, no la disposición de
facultades ni la ejecución testamentaria. Otros muchos
estados sólo admiten la ejecución de la liquidación pero
no la ejecución permanente.
6. Otros ordenamientos jurídicos del grupo del dere-
cho romano-germánico, en particular en el sureste
asiático
Hay países que pertenecen al grupo del derecho roma-
no-germánico pero que no se pueden clasificar inequívo-
camente en ninguno de los tres subgrupos principales ya
citados (Código Napoleónico, familia jurídica alemana,
antiguos países comunistas) al estar influidos por distin-
tas tradiciones de derecho civil.
6.1. Países del este asiático
Esto es aplicable sobre todo a los países no comunistas
del este y sudeste asiático.
- Por ejemplo, Japón39 ha recibido importantes in-
fluencias tanto del derecho francés como del derecho
alemán. Porque, cuando en 1900 Japón procedió a co-
dificar su derecho, el Código Napoleónico ya no esta-
ba solo sino que contaba con un fuerte competidor
más moderno, el Código Civil alemán (BGB), razón
por la cual los países del este asiático pudieron apro-
vecharse para sus respectivas codificaciones de las
dos fuentes principales por entonces existentes de la
familia del derecho romano-germánico.
- La capacidad de atracción del BGB alemán en el año
1900 queda reflejada en particular también por la am-
plia aceptación del BGB por parte de China, en el año
1929, código que en la actualidad, con modificacio-
nes, sigue vigente en Taiwán.
- El derecho japonés influyó por su parte –junto con el
derecho alemán– en el derecho de Corea (Corea del
Sur) y Tailandia.
- Indonesia y Filipinas, por el contrario, están muy in-
fluenciadas por el Código Napoleónico incluyéndose
aquí por tanto, en un sentido amplio, en dicho familia
jurídica. En Indonesia, el Código Civil de 1847 adop-
tó en gran medida el Código Civil de 1838 vigente en-
tonces en los Países Bajos; también desempeña un pa-
pel importante el derecho islámico En las Filipinas se
introdujo en 1889 el Código Civil español si bien,
desde la época colonial norteamericana, son impor-
tantes también las influencias del Common Law.
Notarius International 1-2/2009
6.2. África
En África, Etiopía y Eritrea no se pueden clasificar
dentro de una familia jurídica determinada del grupo del
derecho romano-germánico. El Código Civil de Etiopía
de 1960, por ejemplo, está fuertemente influenciado tan-
to por el Código Civil francés como también por el ZGB
suizo.
6.3. Países Bajos
Los Países Bajos40 tampoco pueden clasificarse ahora
mismo dentro de la familia jurídica del Código Napoleó-
nico aunque sí formaba parte del mismo el Código Civil
de 1838.
7. Familia jurídica nórdica
7.1. Una posición intermedia entre el Common Law
y el Civil Law
Los países nórdicos41 son considerados con frecuencia
como un simple subgrupo dentro de la familia del derecho
romano-germánico42, al estar más próximos a éste que al
Common Law. Estos también tienen códigos, si bien no
revisten la forma de un exhaustivo Código Civil43.
Yo los consideraría más bien situados fuera de la fami-
lia del derecho romano-germánico44, toda vez que éstos
no han recibido el derecho romano –al contrario de lo que
ocurre en el familia jurídica del código napoleónico y del
familia jurídica alemán y de los códigos de Europa Orien-
tal y del este y sudeste asiático que están influenciados
por ellos–. De todos modos, los países nórdicos configu-
ran su propia familia jurídica con unas características tí-
picas comunes.
7.2. Estados y subgrupos pertenecientes a esta familia
Forman parte de la familia jurídica nórdica Dinamarca,
Finlandia, Islandia, Noruega y Suecia.
La uniformidad del familia jurídica está basada en una
importante armonización intra-nórdica que se expresa
en parte en el Convenio entre los países nórdicos45, pero
también en una legislación paralela46.
39 Ver K. YAMAMOTO , Informe Nacional de Japón, Notarius Internatio-
nal 2003, 37, 96.
40 Ver Apartado 3.1.2.
41 El concepto “nórdico” es más preciso que el concepto “escandinavo”
toda vez que este familia jurídica además de Noruega y Suecia inclu-
ye también a Dinamarca, Finlandia e Islandia.
42 Así, por ejemplo, DAVID/GRASSMANN.
43 En los siglos XVII y XVIII se aprobaron unos códigos exhaustivos
(en Dinamarca, en 1683, el Danske Lov, en Noruega en 1687, el
Norske Lov, y en Suecia, en 1734, el Sveriges Rikes Lag). Éstos, en
la actualidad, apenas si tienen algún significado porque, si bien es
cierto que formalmente siguen vigentes, gran parte de sus contenidos
han sido sustituidos por leyes individuales más recientes.
44 Al igual, por ejemplo, que Z WEIGERT /KÖTZ .
45 Por ejemplo, el Convenio sobre Derecho de Familia del 6.2.1931 y el
Convenio de Sucesión del 19.11.1934.
46 Así, el derecho matrimonial y el régimen económico del matrimonio
vigentes están basados en una legislación armonizada de los años
1920 razón por la cual las disposiciones de los países nórdicos tienen
en gran medida idéntico contenido.
Notarius International 1-2/2009 C. Hertel, Sistemas jurídicos del mundo
Igualmente se pueden distinguir dos subgrupos –con-
dicionados en cada caso por las fases históricas de unidad
como país–.
- a saber, por una parte Dinamarca, Noruega e Islan-
dia,
- y por otra parte Suecia y Finlandia.
7.3. Régimen patrimonial según el domicilio
El régimen económico del matrimonio viene determi-
nado en los países nórdicos por el domicilio de los espo-
sos inmediatamente antes de la celebración del matrimo-
nio (en Dinamarca e Islandia por el domicilio del esposo
en el momento de la unión).
7.4. Comunidad de bienes diferida
El régimen económico legal en los países nórdicos es la
“comunidad de bienes diferida”, también denominada
separación de bienes con derecho de participación de los
cónyuges.
- Durante el matrimonio existe separación de bienes.
Cada cónyuge puede disponer por sí mismo de su pa-
trimonio. Sólo para disposiciones sobre la vivienda
conyugal (en parte también de otros inmuebles) se re-
quiere la conformidad del otro cónyuge.
- La propiedad como bien patrimonial o lo que es igual
el derecho a participación de los esposos sobreviene a
la finalización del régimen económico del matrimonio
(ya sea por divorcio o por fallecimiento); a continua-
ción se produce la compensación de los derechos eco-
nómicos.
- En la compensación se incluyen tanto el patrimonio
ya existente en el momento de celebración del ma-
trimonio como el patrimonio adquirido por dona-
ción o mortis causa (en este sentido es comparable a
la comunidad de bienes como también a la compensa-
ción judicial según el Common Law), a menos que en
el momento de la asignación quede expresamente ex-
ceptuado del patrimonio ganancial o siempre que los
cónyuges no hayan regulado contractualmente otra
cosa en relación con el patrimonio inicial 47.
Muy parecido es el régimen económico legal en los
Países Bajos.
Debido a la peculiar mezcla de elementos de la sepa-
ración de bienes y de la comunidad de bienes resulta
muy cuestionable qué consecuencias tiene la comunidad
de bienes diferida para la propiedad, y cómo puede que-
dar inscrito como propietario en el registro de la pro-
piedad un cónyuge sujeto al régimen económico legal.
7.5. Estatuto sucesorio
En la vinculación del estatuto sucesorio se diferencian
los dos grupos del familia jurídica nórdico.
- Dinamarca y Noruega lo vinculan al último domicilio
del testador,
- Suecia, por el contrario, a la nacionalidad de éste.
- En Finlandia rige la ley del domicilio, siempre que el
domicilio se haya mantenido como mínimo durante
197
cinco años, de lo contrario rige el derecho nacional
del testador.
7.6. Sucesión hereditaria legal y sucesión forzosa
7.6.1. Amplio derecho de usufructo del cónyuge su-
pérstite
En los países nórdicos, el cónyuge supérstite pues re-
tener para su disfrute, en un primer momento, la totalidad
de la herencia.
- En Suecia, el cónyuge pasa a ser heredero único. A
los descendientes les corresponde sin embargo el “de-
recho diferido a la herencia”. (El nuevo derecho su-
cesorio de los Países Bajos tiene un parecido con és-
te).
- En los demás países nórdicos el cónyuge supérstite
puede optar por la continuidad de la comunidad de
bienes. En ese caso tiene derecho al disfrute de la he-
rencia –y en gran medida también a disponer de la
misma–.
7.6.2. Sucesión forzosa limitada en función de las can-
tidades
La parte legítima se considera en los países nórdicos
una sucesión forzosa. Por regla general, ésta representa
la mitad de la parte de la herencia legal –si bien está limi-
tada a determinados importes máximos en función de
las cantidades–. La renuncia a la herencia y a la legítima
es admisible pero en parte a veces sólo a cambio de una
contraprestación razonable48.
7.7. Testamento con dos testigos y contrato testamen-
tario
En los países nórdicos, la forma ordinaria de testar es el
testamento (privado escrito) con dos testigos. En este
punto, el derecho nórdico es muy parecido al Common
Law.
Dinamarca y Noruega conocen el contrato testamen-
tario (es decir aceptan la obligación contractual de otor-
gar o de no otorgar un determinado testamento) –también
en este sentido, el Common Law. También, al igual que
el derecho alemán, conocen un testamento conjunto de
los cónyuges, que tras el fallecimiento de uno de los cón-
yuges ya no puede ser revocado.
Suecia y Finlandia, por el contrario, conocen el testa-
mento conjunto pero sin efecto vinculante.
7.8. Parte legítima como sucesión forzosa
En consonancia con el grupo del derecho romano-ger-
mánico, los países nórdicos reconocen a los familiares
más directos el derecho a la legítima –e incluso a la suce-
sión forzosa (en parte con la exigencia de una demanda
de reducción)–. Sin embargo la legítima está limitada en
47 En Noruega, en caso de divorcio quedan excluidos de la compensa-
ción el patrimonio inicial así como el patrimonio obtenido por dona-
ción o mortis causa. De fallecer uno de los cónyuges este patrimonio
pasa también a ser objeto de compensación.
48 Es el caso de Finlandia.
198 C. Hertel, Sistemas jurídicos del mundo
función de las cantidades, lo que representa un compo-
nente a propósito del régimen de alimentos (en este sen-
tido comparable al Common Law).
Es posible la renuncia a la herencia y a la legítima en
vida del testador (al igual que en el familia jurídica ale-
mán).
8. Familia jurídica islámica
8.1. Generalidades
8.1.1. ¿Por qué entre los derechos religiosos sólo el de-
recho islámico?
Los derechos religiosos no encajan en la doble divi-
sión entre Common Law y Civil Law. En algunas formu-
laciones de derecho comparado éstos aparecen por tanto
recogidos como un grupo de derechos religiosos o bien se
estudia cada religión partiendo de la concepción jurídica
en que se encuadra49.
Esto puede tener sentido si se tiene interés por la base
filosófica del derecho. Para la aplicación del derecho ex-
tranjero apenas si se pueden deducir conocimientos que
puedan ser útiles. Para nuestros fines prácticos sólo nos
interesa el derecho religioso en la medida en que su pre-
tensión de validez es reconocida por los estados y por
tanto tiene su importancia para la aplicación concreta del
derecho.
- Para nuestros fines nos vamos a limitar al derecho is-
lámico, pues ha conformado un familia jurídica pro-
pio que afecta a numerosos países.
- También están en parte vigentes el derecho (de fami-
lia y sucesorio) hindú (en India, en parte también pa-
ra los hindúes en el sudeste asiático y en África orien-
tal) así como el derecho religioso judío (para los ju-
díos en Israel – solamente en el derecho matrimonial
– y en la familia jurídica islámica). El resto del dere-
cho, en India o en Israel, no está marcado por el dere-
cho religioso –aunque haya marcado todo un familia
jurídica–.
8.1.2. Estados y subgrupos pertenecientes a esta fami-
lia
Incluyo en la familia jurídica islamista a todos los paí-
ses de Oriente Próximo y Oriente Medio, desde Marrue-
cos50 hasta Afganistán, por tanto también a todos los
países árabes, más Irán y Afganistán.
No incluyo entre éstos, por el contrario, países en don-
de la influencia del derecho islámico está limitada al de-
recho de familia y sucesorio pero que, por el contrario, en
materia de derecho civil se rigen esencialmente por el
Common Law o por el derecho romano-germánico.
- Los estados mayoritariamente musulmanes del sur y
del sudeste asiático (Pakistán, Bangladesh y Mala-
sia) unen elementos del Common Law con el derecho
islámico. A éstos, los he clasificado aquí como un
subgrupo especial del familia jurídica del Common
Law, al ser éste el que tiene mayor peso: El Common
Law rige no sólo en el derecho mercantil y en el DIP
sino también en muchos aspectos del derecho sustan-
tivo de familia y sucesorio.
Notarius International 1-2/2009
- Indonesia pertenece al grupo del derecho romano-
germánico y dentro de éste se acerca más a la familia
jurídica del Código Napoleónico (debido también a la
amplia aceptación del código civil holandés en el año
1847).
- También se pueden apreciar influencias islámicas en
el derecho de familia y sucesorio de diferentes estados
del África negra. Esto viene a explicar porqué en al-
gunos países francófonos del África occidental, cuyo
código civil está basado en el Código Napoleónico, el
régimen económico legal no es la sociedad legal de
gananciales sino la separación de bienes islámica.
- Los estados de la antigua Unión Soviética en Asia
central, de mayoría musulmana, pertenecen a la fa-
milia jurídica de los (antiguos) países comunistas: el
derecho islámico aquí no desempeña ningún papel o
en todo caso éste es muy pequeño.
8.1.3. Subgrupos
En el origen del derecho de familia y sucesorio de los
países islámicos está el Corán, aun cuando el derecho de
familia y sucesorio, en el entretanto, esté recogido en el
código civil en la mayoría de los países. Por lo tanto, en
el familia jurídica islámico sigue vigente un derecho de
familia y sucesorio ampliamente uniforme.
Al igual que ocurre con lo que se entiende por religión,
también aquí existen diferencias:
- Los sunitas y los chiítas se diferencian también en al-
gunas cuestiones del derecho de familia y sucesorio.
- Dentro de la sunna existen históricamente cuatro es-
cuelas jurídicas distintas (la hanefítica, la malequí-
tica, la chafítica y la del hanbali) por lo que las es-
cuelas jurídicas dominantes son diferentes en los dis-
tintos países.
A estas diferencias se añadieron otras como consecuen-
cia de la codificación. La codificación ofreció también la
posibilidad de incorporar reformas sabidas y cambios
del derecho tradicional. Así pues, en muchos estados ha
ido retrocediendo la poligamia, se ha limitado el divorcio
por repudio y ha mejorado la posición jurídica de la mu-
jer en muchos aspectos.
El derecho contractual y el DIP de los países islámicos
está basado esencialmente en el Código Civil de Egipto
de 1948, que fue compendiado por AL-SANHURI (y que por
su parte había recogido múltiples influencias del Código
Napoleónico).
- El Código Civil de Egipto de 1948 sirvió, en su mo-
mento, de fuente determinante para la nueva codifica-
ción de numerosos países árabes (en particular), co-
mo, por ejemplo, el Código Civil de Irak (1951), de
49 Así P. GLENN, Legal Traditions of the World, 2000, estudia diversas
tradiciones religiosas, en concreto la tradición jurídica (1) del dere-
cho de costumbre, (2) del Talmud (Judaísmo), (3) del Civil Law, (4)
del Islam, (5) del Common Law, (6) del Hinduismo, (7) de Asia. To-
das estas tradiciones jurídicas están basadas para él, en última instan-
cia, en una filosofía (derecho) especial.
50 Ver H. SEFRIOUI , Informe Nacional Maroc, Notarius International
2005, 33, 97.
Notarius International 1-2/2009 C. Hertel, Sistemas jurídicos del mundo
Libia (1953), de Qatar (1971 –que en el entretanto ha
sido sustituido por una nueva codificación del año
2004), de Sudán (1971), de Somalia (1973), de Arge-
lia (1975), de Jordania (1976) y de Kuwait (1980).
- Se puede apreciar una mayor influencia directa del
Código Napoleónico en los países del Magreb. Arge-
lia adoptó el Código Civil francés en el año 1834 (en
cambio la nueva codificación de 1975 se ha basado en
el modelo egipcio). Túnez (1906) y Marruecos
(1913) incorporaron esencialmente en su Code des
obligations respectivo el derecho contractual francés
(mientras que el derecho de familia y sucesorio reli-
gioso fue codificado bastante después).
8.2. División jurídica personal del derecho de familia
y sucesorio en función de la pertenencia a una religión
Los ordenamientos jurídicos del familia jurídica islá-
mico aplican el derecho de familia y sucesorio religioso.
Esto significa que según la religión que profese el inte-
resado será de aplicación el derecho islámico, el derecho
de la confesión cristiana respectiva o el derecho judío51.
Una división jurídica personal de este tipo se puede en-
contrar también en nuestros días en países con Common
Law del sur y sudeste asiático y de África Oriental, así
como en el derecho matrimonial de Israel.
De intervenir personas de estos países, para poder
determinar el régimen económico del matrimonio o el
derecho sucesorio aplicable, además de comprobar la
nacionalidad de los intervinientes (y en su caso, su domi-
cilio/lugar de residencia permanente) será necesario pre-
guntar también qué religión profesan.
8.3. Vinculación del régimen económico del matri-
monio a la ley nacional del marido
Los países islámicos vinculan el régimen económico
del matrimonio por regla general a la ley nacional del
marido.
Muchos países aplican sin embargo su propio derecho
precisamente cuando sólo uno de los cónyuges es nacio-
nal de ese país 52. (Lo que significa que los tribunales
egipcios o sirios, etc., por ejemplo, también aplican el de-
recho matrimonial egipcio o sirio aunque sólo sea la mu-
jer quien tenga la ciudadanía egipcia o siria).
8.4.El régimen económico legal es el de separación de
bienes
El régimen económico legal en los países islámicos es
la completa separación de bienes. En caso de disolución
del matrimonio no existe reparto del patrimonio. La mu-
jer sólo tiene derecho a la donación por la boda (mahr).
Convenir la donación por la boda constituye con frecuen-
cia un requisito para que tenga validez la celebración del
matrimonio. Con frecuencia se conviene que la mitad de la
donación por la boda se pague en el momento de la celebra-
ción del matrimonio y la otra mitad en caso de que se pro-
duzca el divorcio.
El derecho a alimentos sólo lo puede reclamar la
mujer durante el tiempo de espera (idda) de tres perio-
dos de menstruación, durante el cual ésta tiene prohibido
contraer nuevo matrimonio.
199
8.5. Vinculación del estatuto sucesorio según la na-
cionalidad y la religión
Los países islámicos vinculan el estatuto sucesorio por
regla general a la ley nacional del causante.
Algunos países aplican sin embargo el derecho islámi-
co cuando el causante era musulmán -independientemen-
te de su nacionalidád y de su domicilio.
8.6. Derecho de sucesiones sustantivo
8.6.1. Sucesión hereditaria legal
La sucesión hereditaria legal se encuentra regulada le-
galmente, en el entretanto, en la mayoría de los estados.
Ésta se basa en el derecho sucesorio religioso islámico.
En el Corán encontramos diversas reglas al respecto. És-
tas han quedado estructuradas por la jurisprudencia islá-
mica en un sistema. Por esta razón, en los distintos esta-
dos rige un derecho sucesorio cuyo contenido es en gran
medida idéntico.
El derecho sucesorio islámico diferencia al menos dos
clases de herederos legales 53:
- A los herederos de las cuotas o herederos coránicos
(herederos fardh) se les asigna un porcentaje fijo de la
herencia (que, por otra parte, puede ser muy diferente
en su cuantía en función de cuántos otros sean los he-
rederos).
- La herencia remanente una vez deducidas las cuotas
de los herederos fardh se distribuye entre los herede-
ros restantes (herederos asaba). (Se trata exclusiva-
mente de familiares del testador en línea masculina,
razón por la que también son conocidos como “here-
deros agnáticos”).
- Algunos herederos pueden formar parte de los herede-
ros de las cuotas o bien de los herederos restantes (a
veces ambas pueden resultar acumulativas). Así, por
ejemplo, las hijas son herederas de las cuotas si el tes-
tador no deja hijos varones y por el contrario figuran
como herederos restantes, junto a los hijos, si el testa-
dor deja también hijos varones.
- En ocasiones se contempla también como otro grupo
a los herederos sustitutos, es decir familiares sólo en
línea de mujer que sólo son convocados cuando no
hay herederos de las cuotas ni herederos restantes.
Otras peculiaridades típicas del derecho sucesorio islá-
mico son:
- Los ascendientes y hermanos del testador, incluso en
el supuesto de que el testador deje descendientes. Así,
por ejemplo, el padre y la madre del testador heredan
junto a los hijos del testador 1/6 cada uno como here-
dero de la cuota.
51 Ver H. SEFRIOUI, Informe Nacional Maroc, Notarius International
2005, 33, 97, 102.
52 En particular Afganistán, Argelia, Egipto, Irak, Jordania, Siria.
53 Ver, por ejemplo H. SEFRIOUI, Informe Nacional Maroc, Notarius In-
ternational 2005, 33, 97, 105 ss.
200 C. Hertel, Sistemas jurídicos del mundo
- No es posible la representación de los herederos
fallecidos por medio de sus descendientes.
- Las mujeres herederas reciben sólo la mitad de lo
que recibiría un heredero varón con el mismo grado
de parentesco. Así pues, los hijos varones del testador
reciben el doble que las hijas, etc. 54.
- La diferencia de religión supone un obstáculo para
poder heredar. Por ejemplo, los musulmanes pueden
heredar de no musulmanes pero no a la inversa, pero
en ocasiones los musulmanes tampoco pueden here-
dar de no musulmanes55.
Para poder determinar la sucesión hereditaria según el
derecho de un país islámico será necesario determinar
también si todavía viven hermanos y ascendientes del
testador, además de la religión que profesan los herede-
ros.
8.6.2 Sólo un tercio de la cuota de libre disposición
Para la redacción del testamento es importante saber
que el testador, según el derecho sucesorio islámico sólo
puede disponer libremente de un tercio de su herencia.
Para los otros dos tercios de la herencia rige forzosamen-
te la sucesión hereditaria legal. Serán por tanto inefica-
ces las disposiciones que afecten a más del tercio de libre
disposición.
Notarius International 1-2/2009
Sin embargo, los herederos legítimos pueden autorizar
disposiciones del testador por encima del tercio de libre
disposición.
- Según la interpretación sunita esta renuncia sólo se
puede declarar después del hecho sucesorio.
- Por el contrario, según la interpretación chiíta (y por
tanto, según el derecho iraní) es posible la autoriza-
ción de los herederos precisamente en vida del testa-
dor.
54 Cuando se aplica el derecho sucesorio islámico en los países occiden-
tales este aspecto se corrige con referencia al derecho del país, casi
siempre por ser contrario al orden público y en consecuencia la cuota
hereditaria de las mujeres herederas se ve incrementada en consecuen-
cia.
55 En los países occidentales, este aspecto también puede no ser tenido
en cuenta con referencia al correspondiente derecho nacional al ser
considerado por regla general como una infracción del orden público.