IPSOA

i Contratti
Bimestrale di dottrina, giurisprudenza
e pratiche contrattuali

ISSN 1123-5047 - ANNO XXVII - Direzione e redazione - Via dei Missaglia, n. 97 - 20142 Milano (MI)
4/2019
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TARIFFA R.O.C.: POSTE ITALIANE SPA SPEDIZIONE IN ABBONAMENTO POSTALE D.L. 353/2003 (CONV. IN L. 27/02/2004 N. 46) ART. 1, COMMA 1, DCB MILANO

Contratto e “strumenti negoziali

stragiudiziali” nel Codice
della crisi d’impresa
Le Sezioni Unite sull’onere della prova
dei vizi del bene venduto
Gli interessi nelle operazioni
di finanziamento

DIREZIONE SCIENTIFICA
Umberto Breccia
Ugo Carnevali
Giovanni D’Amico
5 000002 373138

Carlo Granelli
00237313

Francesco Macario

COMITATO DI REDAZIONE
Christian Romeo
 i Contratti
Sommario

EDITORIALE
Crisi d’impresa IL CONTRATTO E GLI “STRUMENTI NEGOZIALI STRAGIUDIZIALI” NEL CODICE
DELLA CRISI D’IMPRESA E DELL’INSOLVENZA
di Francesco Macario 369

GIURISPRUDENZA
Vizi della cosa Cassazione Civile, SS.UU., 3 maggio 2019, n. 11748 373
venduta L’ONERE DELLA PROVA DEI VIZI DEL BENE VENDUTO AL VAGLIO DELLE SEZIONI UNITE:
RESISTENZA E RESILIENZA DEL MODELLO DELLA GARANZIA
di Tommaso dalla Massara 378
Fideiussione Cassazione Civile, Sez. III, 28 febbraio 2019, n. 5833 387
FIDEIUSSIONE PERSONALE E TRASPARENZA BANCARIA: INAPPLICABILE AL GARANTE
LA NORMATIVA SPECIALE IN TEMA DI FORMA DEL CONTRATTO
di Marco Nicoli 389
Obblighi Cassazione Civile, Sez. II, 16 gennaio 2019, n. 965 397
del mediatore LA CIRCOLAZIONE DEI BENI DI PROVENIENZA DONATIVA: INSTABILITÀ DEGLI ACQUISTI
E TUTELA DEL PROMISSARIO ACQUIRENTE
di Vincenzo Timpano 399
Risarcimento Cassazione Civile, Sez. VI-2, 8 marzo 2018, n. 5613, ord. 409
del danno LA LIQUIDAZIONE DEL DANNO DA LUCRO CESSANTE: TRA RIGORE LOGICO
E VALUTAZIONE EQUITATIVA
di Federico Zanzi 410
Contratto Tribunale di Cagliari 8 gennaio 2018, ord. 415
di garanzia CONTRATTO AUTONOMO DI GARANZIA, ABUSO DI DIPENDENZA ECONOMICA
E PROVVEDIMENTO D’URGENZA
di Jacopo Alcini 416
OSSERVATORIO DELL’ARBITRO BANCARIO FINANZIARIO
a cura di Francesco Macario,
con la collaborazione di Dario Farace e Francesco Mezzanotte 421

ITINERARI DELLA GIURISPRUDENZA

Intermediazione GLI OBBLIGHI INFORMATIVI DEGLI INTERMEDIARI FINANZIARI AL VAGLIO
finanziaria DELLA GIURISPRUDENZA
a cura di Giovanni Fappiano 424

ARGOMENTI
Donazione LA DONAZIONE IN RIGUARDO DI MATRIMONIO
di Katia Mascia 436
Mutuo INTERESSI, FINANZIAMENTO E PIANO DI AMMORTAMENTO ALLA FRANCESE:
UN RAPPORTO PROBLEMATICO
di Vincenzo Farina 445
Prelazione LA PRELAZIONE ARTISTICA
di Giovanni Francesco Basini 462
Esdebitazione EFFETTI ESDEBITATIVI (NELLA NUOVA DISCIPLINA DEL SOVRAINDEBITAMENTO)
E FAVOR CREDITORIS
di Lara Modica 471

i Contratti 4/2019 367

i Contratti
Sommario
CONTRATTI E UNIONE EUROPEA
OSSERVATORIO EUROPEO
a cura di Sara Capruzzi e Irene Picciano – Studio Legale De Berti Jacchia Franchini Forlani – Bruxelles
INDICI
INDICI DEGLI AUTORI, CRONOLOGICO, ANALITICO
COMITATO PER LA VALUTAZIONE
Giuseppe Amadio, Angelo Barba, Giuseppe Conte, Donato Carusi, Silvia Cipollina, Vincenzo Cuffaro, Giovanni Di Rosa, Angelo
Federico, Aurelio Gentili, Michele Lobuono, Marisaria Maugeri, Salvatore Monticelli, Andrea Mora, Emanuela Navarretta, Fabio
Padovini, Salvatore Patti, Stefano Pagliantini, Ugo Salanitro, Pietro Sirena, Chiara Tenella Sillani
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Bimestrale di dottrina, giurisprudenza
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i Contratti 4/2019

Crisi d’impresa
Il contratto e gli “strumenti
negoziali stragiudiziali”
nel Codice della crisi d’impresa
e dell’insolvenza
di Francesco Macario
1. Non v’è dubbio che il percorso iniziato dal legisla-
tore all’incirca un quindicennio addietro, all’insegna
dell’ampliamento delle opportunità, offerte dall’ordi-
namento ai privati, per gestire attraverso “strumenti
negoziali stragiudiziali” la situazione di crisi e/o d’in-
solvenza, ha costituito una delle più significative
novità della riforma della legge fallimentare e delle
procedure concorsuali. L’evoluzione della disciplina è
avvenuta costantemente in questo senso, sicché non
deve meravigliare che alla variegata tipologia di tali
“strumenti negoziali stragiudiziali” sia dedicata un’in-
tera sezione del nuovo Codice, accomunando il legi-
slatore la molteplicità degli “accordi” - l’espressione
costituisce l’intitolazione del Capo primo del Titolo
quarto, dedicato agli “strumenti di regolazione della
crisi” (comprensivo anche degli “accordi in esecuzione
di piani attestati di risanamento”, art. 56 e delle
“procedure di composizione delle crisi da sovrainde-
bitamento” nel Capo secondo, così come del concor-
dato preventivo nel Capo terzo) e ricorre in quasi tutte
le rubriche delle disposizioni della sezione seconda,
che va dall’art. 57 all’art. 64 - con l’assoggettamento
degli stessi alla “omologazione”.
In questo senso, si conferma la validità di un’altra idea
portante, per così dire, della riforma, sempre relativa
all’inedita dimensione assunta dall’autonomia pri-
vata, la quale guadagna certamente spazi significati-
vamente ampi, ma deve svolgersi al contempo sotto il
controllo del tribunale (va ricordato: nel modo meno
invasivo, attraverso l’intervento minimo in sede di
omologazione di accordi già raggiunti sul piano, e con
le tecniche, del diritto privato). Ciò consente la
produzione dell’effetto premiale del ricorso agli “stru-
menti negoziali stragiudiziali” e, allo stesso tempo,
assicura la necessaria tutela dei soggetti terzi, ossia i
creditori rimasti estranei agli accordi.
i Contratti 4/2019
Editoriale
Contratti in generale
Scorrendo le nuove norme, si segnala perciò, in primo
luogo, la previsione dei contratti - ma potrebbe trat-
tarsi anche di “atti unilaterali” - “posti in essere in
esecuzione del piano”, per i quali il Codice conferma
l’esenzione dalla revocatoria (anche quella ordinaria,
si specifica opportunamente, per prevenire un con-
tenzioso, che chiamerebbe causa i principi generali
della tutela del creditore, a fronte di atti di disposi-
zione del patrimonio pregiudizievoli e, in ipotesi,
fraudolenti), ex art. 166, comma 3, lett. d ed e del
Codice.
La disciplina è in linea con la già segnalata tendenza
espansiva dell’autonomia, che si manifesta anche
nell’esplicitata ammissibilità degli accordi di ristrut-
turazione (soggetti ad omologazione) per l’imprendi-
tore “non commerciale”, il quale si trovi “in stato di
crisi o di insolvenza”, ai sensi dell’art. 57. La percen-
tuale del sessanta per cento rimane ferma, come
scelta iniziale oramai metabolizzata dalla prassi, men-
tre si specifica che gli accordi “devono contenere
l’indicazione degli elementi del piano economico-
finanziario che ne consentono l’esecuzione (art. 57,
comma 2).
2. Ancorché la Cassazione abbia, di recente, qua-
lificato in termini di “procedure” gli accordi in
questione (superando in tal modo la dottrina
assolutamente prevalente, che aveva sempre sot-
tolineato la distinzione tra la dimensione pura-
mente negoziale degli accordi e il carattere
giurisdizionale della procedura di concordato pre-
ventivo), rimane salda la logica della relatività
degli effetti modificativi del contratto (ovvero dei
diversi contratti con i diversi creditori), in cui si
esprime la ristrutturazione del debito, riafferman-
dosi la tutela dei creditori estranei, cui deve essere
assicurato il pagamento integrale, con il controllo
369
Editoriale
Contratti in generale
preventivo del professionista indipendente chia-
mato ad attestare il piano (art. 57, commi 3 e 4).
Il nesso inscindibile, già segnalato in apertura, tra
l’accordo (o gli accordi con i diversi creditori) e il
piano, strumento unitario e di sintesi della program-
mazione economico-aziendale prospettata dal debi-
tore, viene in rilievo nel successivo art. 58 del Codice,
un’altra disposizione innovativa e opportuna, rela-
tiva a “rinegoziazione degli accordi o modifiche del
piano”.
L’esperienza aveva messo in luce le obiettive diffi-
coltà di attuare il piano ed eseguire i contratti così
come conclusi e poi omologati, allorché - ma i casi
sono tutt’altro che infrequenti nella prassi, com’è
noto - il risanamento aziendale e dunque l’esecuzione
dei contratti sia destinata a protrarsi per un lungo
periodo (talvolta, molti anni), sicché il Codice pre-
vede il rinnovo dell’attestazione nelle ipotesi di
“modifiche sostanziali” (l’espressione non poteva
che essere di tipo generale, dovendo essere concre-
tizzata alla luce delle diverse e atipiche circostanze),
con il ruolo nuovamente decisivo dell’attestatore. Il
legislatore assume, correttamente, una visione dina-
mica della vicenda che, in concreto, non può rite-
nersi definita con l’omologazione, essendo
quest’ultima piuttosto un punto di partenza per la
necessaria l’attuazione, in concreto e nel tempo, del
programma (economico-aziendale e, di conseguenza,
contrattuale con i creditori aderenti agli accordi). Le
modifiche sostanziali potranno verificarsi prima o
dopo l’omologazione e il legislatore tiene conto di
tale circostanza, al fine di disciplinare le forme di
tutela dei creditori (aderenti, s’intende), i quali
dovranno rinnovare il consenso (nel primo caso) o
potranno opporsi al piano modificato (nel secondo
caso). Va da sé che nell’esecuzione del rapporto
contrattuale, prolungato s’è detto in un tempo più
o meno esteso, giocheranno un ruolo decisivo le
clausole generali, a partire dalla buona fede dei con-
traenti, sul modello di quanto già in sede di diritto dei
contratti in generale il legislatore prevede con l’art.
1375 c.c.
Nella logica del contratto “protetto” - come è stato
correttamente definito in dottrina - o, se si preferisce,
“agevolato” (seguendo, invece, la dizione legisla-
tiva), che caratterizza gli atti esecutivi del piano
attestato, figurano inoltre gli “accordi di ristruttura-
zione agevolati”, di cui all’art. 60 del Codice (con la
riduzione alla metà, ossia il trenta per cento, della
percentuali dei creditori aderenti, di cui all’art. 57, se
non si propone la moratoria dei creditori estranei e
non si richiedono misure protettive temporanee).
370
3. La più significativa novità, anche e soprattutto in
termini di anomalia e deroga rispetto al sistema e ai
principi del diritto comune delle obbligazioni e dei
contratti, si può rinvenire negli “accordi di ristruttu-
razione ad efficacia estesa”, di cui all’art. 61 del
Codice, che riprende, in termini generali (e in questo
senso ne costituisce innegabile conferma) la ten-
denza dell’ordinamento all’apertura nei confronti
delle (diverse e innovative) manifestazioni dell’au-
tonomia privata, intese alla gestione della situazione
critica sul piano economico e finanziario, grazie alle
potenzialità riconosciute al contratto di diritto pri-
vato, che diventa lo strumento (se si preferisce, uno
degli strumenti giuridici, ma con un ruolo di parti-
colare rilievo) per disciplinare l’attività d’impresa in
quella delicatissima fase rappresentata dalla crisi
ovvero dall’insolvenza.
È evidente che il percorso della c.d. “privatizzazione”
(si discorreva, nei primi tempi della riforma, anche di
“de-giurisdizionalizzazione”) delle tecniche e delle
soluzioni per la regolazione della crisi e, più in gene-
rale, delle vicende in cui versa l’imprenditore in
difficoltà è andato molto avanti nei quasi tre lustri
trascorsi dall’inizio della riforma.
La chiave di volta, per comprendere lo spirito di
quest’ultima e, in modo più specifico, le soluzioni
tecniche che oggi figurano nel Codice, va individuata
nel nuovo rapporto tra l’attività d’impresa - da sempre
al centro degli studi di matrice economico-aziendale,
ma non di quelli giuridici - e, dall’altra parte, la
disciplina dell’atto (e/o del negozio) giuridico: la
prima non viene più considerata una mera variabile
della seconda, ossia una sorta di accidente dell’atto e/
o del rapporto negoziale (in qualche modo rilevante
sul piano soggettivo ovvero oggettivo, per giustificare
una regola più o meno divergente rispetto al diritto
generale e comune a tutti i soggetti privati), ma
diviene criterio di selezione degli interessi da tutelare,
attraverso (nuove) disposizioni sul diritto della crisi e
dell’insolvenza, organizzate in una normativa auto-
noma e dunque ‘speciale’, rispetto al diritto comune,
cui non si può tuttavia non dover rendere ragione sul
piano sistematico complessivo.
In questo senso, il contratto, grazie al quale si orga-
nizza e si svolge l’attività d’impresa, finisce per rea-
lizzare molteplici funzioni. Serve a costituire in primo
luogo il soggetto dell’imputazione giuridica (nell’e-
sempio più emblematico, la società: il contratto
costituisce l’imprenditore, ma analogamente
potrebbe dirsi per il “gruppo”, come modalità ancora
una volta di matrice contrattuale per svolgere l’atti-
vità, benché in assenza di un’autonoma nuova
i Contratti 4/2019

soggettività giuridicamente rilevante). Ma il con-
tratto è anche lo strumento principe per la concreta
realizzazione dell’attività d’impresa, attraverso il
complesso organizzato dell’azienda, diventando il
mezzo tecnico per lo svolgimento dell’attività eco-
nomica organizzata (in termini di produzione e distri-
buzione di beni e servizi). Il contratto funge poi da
strumento per l’aggregazione di più soggetti (e atti-
vità imprenditoriali), come nel caso dei gruppi. Non
v’è dubbio poi che è sempre il contratto lo strumento
per il finanziamento dell’impresa. Infine, è proprio
attraverso la estrema duttilità dello strumento con-
trattuale che può, oggi molto più che in passato, può
essere affrontata (e gestita) la crisi dell’impresa, prima
che intervenga il momento giurisdizionale o anche
durante lo svolgimento di una procedura concorsuale
in senso proprio ossia sotto il controllo, di indole
inevitabilmente pubblicistica, del tribunale.
4. La possibilità e le nuove opportunità che il legi-
slatore riformista ha offerto, in modo sempre più
ampio e sofisticato, al debitore per gestire l’insolvenza
(o anche la fase preliminare di “crisi” dell’attività
d’impresa, così da prevenire la situazione irreversibile
di decozione) all’interno del rapporto obbligatorio -
s’è detto, con il sostegno del tribunale, in funzione di
controllo della rispondenza della soluzione proposta
(anche) all’interesse generale del ceto creditorio -,
non poteva non andare di pari passo con un altret-
tanto nuovo e davvero innovativo approccio al pro-
blema degli atti di disposizione del patrimonio posti
in essere dall’insolvente, con il superamento del
tradizionale giudizio (spesso sommario, nella prassi
applicativa) di disvalore di tali atti in quanto pregiu-
dizievoli e potenzialmente fraudolenti.
Di qui, la logica delle esenzioni dall’azione revo-
catoria, all’interno di una più generale opzione di
i Contratti 4/2019
Editoriale
Contratti in generale
politica legislativa per il suo depotenziamento,
così da conferire stabilità agli atti compiuti dal
debitore insolvente, nell’esercizio normale e ordi-
nario dell’attività aziendale, con la necessità di
ripensare, anche in questo caso, a un paradigma
concettuale tendenzialmente negativo, che faceva
capo alla figura, di matrice dottrinale e giurispru-
denziale, della c.d. “concessione abusiva di
credito”.
In questo scenario, che vede in primo piano la valo-
rizzazione del contratto, nella sua non comune decli-
nazione di strumento dell’attività d’impresa, nello
specifico per la gestione negoziale della crisi e/o
dell’insolvenza, va ricordato che non sono state
accantonate (ma, al contrario di quanto ci si sarebbe
atteso, sembra che abbiano ricevuto nuova linfa) le
categorie ordinanti tradizionali del diritto civile e, in
particolare, della disciplina generale del contratto.
Esse vengono tuttora utilizzate (e valorizzate, s’detto)
dalla giurisprudenza, come dimostra esemplarmente
il notissimo intervento delle Sezioni Unite (con
Cass. n. 1521/2013), attraverso il riferimento deci-
sivo, nell’iter argomentativo seguito dalla Suprema
Corte, alla “causa in concreto” (da ricercare, secondo
la giurisprudenza, nel giudizio di ammissibilità del
concordato preventivo). Con riferimento proprio
alla causa del contratto, si può ritenere che la stessa
si realizzi nella (gestione della) crisi ossia di una
condizione ritenuta dall’ordinamento superabile
(sino al limite della definitiva e irreversibile insol-
venza): sin quando è dunque rimediabile, la crisi
costituisce un concetto che non esprime una patolo-
gia, con la conseguente meritevolezza del contratto
finalizzato al salvataggio dell’impresa in crisi, in fun-
zione della tutela dei diversi valori connessi all’atti-
vità aziendale.
371
 Giurisprudenza
Contratti in generale

Vizi della cosa venduta

Cassazione Civile, SS.UU., 3 maggio 2019, n. 11748 - Pres. Curzio - Est. Cosentino - (omissis) S.r.l. c.
Fallimento (omissis) S.r.l. in liquidazione
In materia di garanzia per i vizi della cosa venduta di cui all’art. 1490 c.c., il compratore che esercita le azioni di
risoluzione del contratto o di riduzione del prezzo di cui all’articolo 1492 c.c. è gravato dell’onere di offrire la prova
dell’esistenza dei vizi.

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI

Conforme Cass. 16 febbraio 2015, n. 3042; Cass. 25 settembre 2013, n. 21949; Cass. 20 luglio 2013, n. 18125; Cass. 12
giugno 2007, n. 13695; Cass. 10 settembre 1998, n. 8963.

Difforme Cass. 21 settembre 2017, n. 21927; Cass. 2 dicembre 2016, n. 24731; Cass. 20 settembre 2013, n. 20110.

La Corte (omissis) 7. La sentenza SSUU n. 13533/01, come è noto, ha

Ragioni della decisione
1. La sentenza impugnata si fonda su due autonome rationes
decidendi: la prima è che il fax non costituirebbe mezzo
idoneo a portare a conoscenza del venditore i vizi riscon-
trati nella cosa venduta; la seconda è che, nella specie, il
compratore non avrebbe dato la prova, di cui sarebbe
onerato, della sussistenza dei vizi denunciati.
2. La società ricorrente censura entrambe tali rationes
decidendi, rispettivamente con il primo ed il secondo
motivo di ricorso. È opportuno trattare con priorità il
secondo mezzo di ricorso, con il quale viene posta la
questione di diritto rimessa dalla Seconda Sezione all’e-
same delle Sezioni Unite.
3. L’ordinanza interlocutoria pone la questione “se il
principio di diritto affermato dalle Sezioni Unite con la
sentenza n. 13533 del 2001 sia applicabile in tema di
garanzia per vizi della cosa venduta (in particolare all’a-
zione redibitoria esperita nel caso di specie) o se la confi-
gurazione dei rimedi, quale emerge dall’esame della
giurisprudenza, giustifichi una soluzione diversa” (pagg.
16/17).
4. Per la compiuta intelligenza della questione, è necessa-
rio svolgere le seguenti considerazioni preliminari.
5. Come puntualmente evidenziato dalla Sezione remit-
tente, fino al 2013 non vi erano incertezze giurispruden-
ziali sul principio che, nelle azioni di garanzia per i vizi
della cosa venduta, l’onere della prova dei difetti e delle
eventuali conseguenze dannose, nonché dell’esistenza del
nesso causale fra i primi e le seconde, fa carico al com-
pratore che faccia valere la garanzia (Cass. 1035/68, Cass.
2841/74, Cass. 7986/91, Cass. 8533/94, Cass. 8963/98,
Cass. 13695/07, Cass. 18125/13).
6. Detto indirizzo è stato sovvertito da una pronuncia della
Seconda Sezione, la sentenza 20 settembre 2013 n. 20110,
che ha ritenuto il medesimo non più sostenibile dopo che
le Sezioni Unite, con la sentenza n. 13533 del 2001,
avevano unificato la disciplina dell’onere della prova
dell’inadempimento dell’obbligazione nelle azioni di
adempimento contrattuale, di risoluzione contrattuale e
di risarcimento dei danni da inadempimento.
stabilito che il creditore - sia che agisca per l’adempi-
mento, sia che agisca per la risoluzione contrattuale, sia
che agisca per il risarcimento del danno deve provare
soltanto la fonte (negoziale o legale) del suo diritto ed il
relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera alle-
gazione della circostanza dell’inadempimento della con-
troparte; mentre grava sul debitore convenuto l’onere
della prova del fatto estintivo dell’altrui pretesa, costituito
dall’avvenuto adempimento. Nella stessa sentenza, le
Sezioni Unite hanno altresì precisato che, anche nel
caso in cui sia dedotto non l’inadempimento dell’obbli-
gazione, ma il suo inesatto adempimento, al creditore
istante sarà sufficiente la mera allegazione dell’inesattezza
dell’adempimento (per violazione di doveri accessori,
come quello di informazione, ovvero per mancata osser-
vanza dell’obbligo di diligenza, o per difformità quantita-
tive o qualitative dei beni), gravando, ancora una volta, sul
debitore l’onere di dimostrare l’avvenuto, esatto,
adempimento.
8. Da tali principi, Cass. 20110/13 - premesso “che in tema
di compravendita, l’obbligazione (di dare) posta a carico
del venditore è di risultato, in quanto l’interesse perseguito
dall’acquirente è soddisfatto con la consegna di un bene in
grado di realizzare le utilità alle quali, secondo quanto
pattuito, la prestazione sia preordinata” (pag. 7) - ha tratto
la conclusione che “all’acquirente (creditore) sarà suffi-
ciente allegare l’inesatto adempimento ovvero denunciare
la presenza di vizi o di difetti che rendano la cosa inidonea
all’uso alla quale è destinata o che ne diminuiscano in
modo apprezzabile il valore, essendo a carico del venditore
(debitore), in virtù del principio della riferibilità o vici-
nanza della prova, l’onere di dimostrare, anche attraverso
presunzioni, di avere consegnato una cosa che sia con-
forme alle caratteristiche del tipo ordinariamente pro-
dotto ovvero la regolarità del processo di fabbricazione o
di realizzazione del bene;
ove sia stata fornita tale prova, sarà allora onere del
compratore dimostrare l’esistenza di un vizio o di un difetto
intrinseco della cosa, ascrivibile al venditore” (loc. cit.).
9. L’indirizzo espresso da Cass. 20110/13 non è stato
seguito da Cass. 21949/13, né da Cass. 3042/15, né da

i Contratti 4/2019 373

Giurisprudenza
Contratti in generale
Cass. 18497/17, nelle quali si è continuato ad affermare
che nelle azioni edilizie grava sul compratore l’onere di
provare i vizi della cosa venduta; esso, tuttavia, è stato
ripreso, nella Seconda Sezione, dalla sentenza 2.12.16
n. 24731/16 e, nella Terza Sezione, dall’ordinanza 21
settembre 2017 n. 21927; quest’ultima ha espressamente
motivato la propria adesione alla sentenza n. 20110/13
proprio sulla ritenuta necessità di muoversi “nel solco
dell’insegnamento” di SSUU n. 13533/01 (pag. 9).
10. Per la risoluzione del segnalato contrasto risulta allora
necessario verificare la correttezza del presupposto su cui si
fonda il ragionamento sviluppato nella sentenza n. 20110/
13 e ripreso nella ordinanza n. 21927/17, ossia che la
consegna di una cosa viziata costituisca inesatto adempi-
mento ad una obbligazione del venditore. È infatti evi-
dente che, se tale presupposto fosse smentito, non vi
sarebbe ragione di assoggettare la disciplina dell’onere
della prova nelle azioni edilizie ai principi elaborati da
SSUU n. 13533/01 con riferimento all’onere della prova
dell’inadempimento delle obbligazioni.
11. Ai fini della suddetta verifica appare opportuno pren-
dere le mosse dal testo dell’art. 1476 c.c., che elenca le
obbligazioni principali del venditore in: 1) quella di con-
segnare la cosa al compratore; 2) quella di far acquistare al
compratore la proprietà della cosa o il diritto, se l’acquisto
non è effetto immediato del contratto; 3) quella di garan-
tire il compratore dall’evizione e dai vizi della cosa.
12. In disparte la disposizione di cui al suddetto n. 2) e il
riferimento all’evizione contenuto nel suddetto n. 3), va
qui sottolineato che l’obbligazione di consegna di cui al
n. 1 ha ad oggetto un bene che, al momento dell’adempi-
mento di tale obbligazione, è, di regola, già in proprietà del
compratore (eccettuata l’ipotesi di vendita di cose deter-
minate solo nel genere in cui l’individuazione debba
avvenire mediante la consegna al compratore). Infatti
l’effetto traslativo della proprietà della cosa compraven-
duta dal patrimonio del venditore a quello del compratore
si produce, quando si tratti di cosa determinata, con la
conclusione del contratto (art. 1376 c.c.) e, quando si
tratti di cose determinate solo nel genere, con l’individua-
zione di cui all’art. 1378 c.c. (prima ancora ed indipen-
dentemente dalla consegna delle stesse, ove i relativi
tempi non coincidano, cfr. Cass. n. 4611/82). Ai sensi
del suddetto art. 1378 c.c., infatti, l’individuazione
avviene, “d’accordo tra le parti o nei modi da esse stabiliti”
e può essere precedente o contestuale alla consegna al
compratore, secondo le intese tra le parti (Cass. n. 3559/
95) e, quando si tratti di cose che devono essere trasportate
da un luogo ad un altro, può identificarsi con la consegna al
vettore (o allo spedizioniere). Quest’ultima, salvo patto
contrario, libera il venditore (art. 1510 c.c., comma 2); il
compratore, infatti, diventa proprietario e possessore della
merce quando la stessa viene consegnata al vettore ed ha
facoltà di agire contro quest’ultimo in caso di perdita della
merce stessa durante il viaggio (cfr. Cass. n. 4344/01).
13. L’obbligazione menzionata nell’art. 1476 c.c., n. 1),
risulta dunque normativamente descritta come obbliga-
zione di consegna della cosa dedotta in contratto (vale
dire, a mente dell’art. 1470 c.c., la cosa il trasferimento
374
della cui proprietà costituisce l’oggetto del contratto). La
disciplina dell’obbligazione di consegna prevede che la
cosa venga consegnata “nello stato in cui si trovava al
momento della vendita” (art. 1477 c.c., comma 1), senza
alcun riferimento alla immunità della cosa da vizi. Va
sottolineato che l’art. 1477 c.c., comma 1 appare riferibile
specificamente alla vendita di una cosa determinata, ma
che esso va tuttavia interpretato estensivamente (attri-
buendo alla parola “vendita” il più lato significato di
“trasferimento della proprietà”), traendone la regola, ido-
nea a disciplinare l’obbligazione di consegna nei contratti
di vendita di cose determinate solo nel genere, che le stesse
- quando il momento dell’individuazione sia precedente, e
non contestuale, a quello della consegna - vanno conse-
gnate nello stato in cui si trovavano al momento della
individuazione, che, come già evidenziato, coincide con
quello del trasferimento della proprietà, ai sensi dell’art.
1378 c.c. La giurisprudenza di questa Corte ha infatti
chiarito che, nella vendita di cose determinate solo nel
genere, l’individuazione, ove non avvenga con la conse-
gna al compratore (o allo spedizioniere o al vettore), né
avvenga, come di regola, in presenza delle parti, ma, per
specifica intesa contrattuale, debba avvenire con modalità
diverse, deve essere effettuata in modo idoneo ad assicu-
rare la non sostituibilità, da parte del venditore, delle cose
che siano state individuate mediante la separazione dal
genus (cfr. sentt. nn. 5768/81, 8861/96, 9466/11).
14. Procedendo, poi, all’esame dell’obbligazione menzio-
nata nell’art. 1476 c.c., n. 3), il Collegio osserva che la
stessa risulta normativamente descritta, per quanto qui
interessa, come l’obbligazione di “garantire il compra-
tore... dai vizi della cosa”. Questa formulazione ha indotto
parte della dottrina ad attribuire alla nozione di garanzia
richiamata dalla disposizione, mediante l’uso della parola
“garantire”, un significato genericamente assicurativo, di
accollo di un rischio in ordine al verificarsi di eventi che
non si è obbligati ad evitare. La garanzia per vizi, secondo
tale prospettiva, andrebbe inquadrata come prestazione
contrattuale indennitaria di tipo restitutorio, finalizzata -
secondo uno schema di tipo, appunto, assicurativo - a
realizzare in forma sostitutiva l’interesse deluso del com-
pratore ad una res immune da vizi. La consegna di una cosa
viziata, in definitiva, non darebbe luogo ad alcun inadem-
pimento, ma determinerebbe l’operare della garanzia, con
la correlativa pretesa indennitaria di tipo restitutorio a
tutela dell’interesse deluso dell’acquirente.
15. L’inquadramento della garanzia di cui all’art. 1476,
n. 3 in uno schema di tipo assicurativo, cui sopra si è fatto
cenno, non è condiviso dal Collegio, perché, per un
verso, non appare sormontabile la difficoltà di ricondurre
ad uno schema di tipo indennitario i rimedi (che pure
prescindono dalla colpa del venditore) della risoluzione
del contratto e della riduzione del prezzo previsti dall’art.
1492 c.c.; per altro verso, il risarcimento del danno di cui
all’art. 1494 c.c. presuppone la colpa del venditore,
mentre l’assicurazione contrattuale (l’assunzione del
rischio) postula che l’evento che rende attuale l’obbli-
gazione indennitaria esuli da qualunque giudizio di impu-
tabilità e di illiceità.
i Contratti 4/2019

16. La suddetta opinione dottrinale - che, come è noto,
costituisce solo una delle molteplici teorizzazioni che si
registrano sul controverso tema della natura della garanzia
per i vizi della cosa venduta - è stata, tuttavia, richiamata
per evidenziare quanto distante sia il meccanismo di
operatività della garanzia per vizi della cosa venduta
dallo schema dell’obbligo di prestazione, tipico del rap-
porto obbligatorio.
17. Va infatti evidenziato che l’immunità da vizi non può
assurgere a contenuto del precetto negoziale, perché l’ob-
bligazione può avere ad oggetto una prestazione futura, ma
non il modo di essere attuale della cosa dedotta in con-
tratto. Poiché la proprietà di quest’ultima si trasferisce,
nella compravendita di cosa determinata, nel momento
del perfezionamento dell’accordo tra i contraenti, e, nella
compravendita di cose determinate solo nel genere, nel
momento dell’individuazione effettuata ai termini del-
l’art. 1378 c.c. (necessaria perché all’effetto obbligatorio
segua quello reale del trasferimento della proprietà dal
venditore al compratore), l’obbligazione di consegna di
cui all’art. 1476 c.c., n. 1 ha ad oggetto esattamente quella
cosa o quelle cose - ancorché, eventualmente, viziate - che
hanno formato oggetto dell’accordo traslativo o della
individuazione effettuata dopo la conclusione di tale
accordo, nello stato in cui esse si trovavano al momento
del contratto o della loro successiva individuazione.
18. Del resto, può aggiungersi, le obbligazioni di indivi-
duazione e di consegna restano concettualmente distinte
anche quando il loro adempimento avvenga uno actu, ossia
quando la individuazione sia contestuale alla consegna (al
compratore o allo spedizioniere o al vettore). La vendita di
cosa appartenente ad un genere, infatti, fa sorgere a carico
del venditore una obbligazione duplice, ossia, in primo
luogo, l’obbligazione di individuazione della cosa la cui
proprietà viene trasferita (la quale, ai sensi dell’art. 1178 c.
c., deve essere “di qualità non inferiore alla media”) e, in
secondo luogo, l’obbligazione di consegna della cosa (pre-
cedentemente o contestualmente) individuata (cfr. Cass.
14025/14, dove, appunto, si sottolinea che la vendita di
cose determinate solo nel genere “fa sorgere a carico del
venditore il duplice obbligo di individuare la res e di
consegnarla nel luogo pattuito”, pag. 4).
19. In definitiva, la disciplina della compravendita non
pone a carico del venditore nessun obbligo di prestazione
relativa alla immunità della cosa da vizi; in altri termini,
all’obbligo di garantire il compratore dai vizi della cosa,
previsto dall’art. 1476 c.p., n. 3, non corrisponde - a
differenza di quanto ordinariamente accade nello schema
proprio delle obbligazioni - alcun dovere di comporta-
mento del venditore in funzione del soddisfacimento
dell’interesse del compratore. Le obbligazioni del vendi-
tore, ai fini che qui interessano, si risolvono infatti, lo si
sottolinea nuovamente, nell’obbligazione di consegnare la
cosa oggetto del contratto e, nella vendita di cose deter-
minate solo nel genere, nella duplice obbligazione di
individuare, separandole dal genere, cose di qualità non
inferiore alla media e di consegnare le cose individuate. In
entrambi i casi, ai fini dell’esatto adempimento dell’ob-
bligazione di consegna, il venditore non deve fare altro che
i Contratti 4/2019
Giurisprudenza
Contratti in generale
consegnare la cosa o le cose determinate in contratto o
individuate successivamente, indipendentemente dalla
eventuale presenza di vizi nelle stesse. Per quanto poi
riguarda l’obbligazione di individuazione, è appena il
caso di sottolineare che l’eventuale presenza di un vizio
nelle cose individuate non costituisce violazione dell’ob-
bligo di individuare cose di qualità non inferiore alla
media, giacché, come reiteratamente affermato da questa
Corte, il vizio riguarda le imperfezioni e i difetti inerenti il
processo di produzione, fabbricazione, formazione e con-
servazione della cosa, mentre la qualità inerisce alla natura
della merce e concerne tutti gli elementi essenziali e
sostanziali che influiscono, nell’ambito di un medesimo
genere, sull’appartenenza ad una specie piuttosto che a
un’altra (cfr. sentt. nn. 28419/13, 6596/16). Anche nel
caso, assai diffuso negli ordinari rapporti commerciali tra
imprese, della vendita di cose future che devono essere
prodotte dallo stesso venditore (la quale si distingue dal-
l’appalto, secondo il costante orientamento di questa
Corte, perché nella vendita il lavoro è recessivo rispetto
alla materia, rappresentando soltanto il mezzo per la tra-
sformazione della materia in conformità alla attività pro-
duttiva ordinaria del venditore, cfr., tra le tante, Cass.
3069/71, Cass. 3944/82, Cass. 12011/97, Cass. 20391/08,
Cass. 5935/18), la tutela del compratore è affidata alla
garanzia per i vizi (cfr. Cass. 5075/83, Cass. 5202/07),
risultando quindi irrilevanti le modalità con cui il vendi-
tore ha realizzato il processo di produzione delle cose. Non
è dunque possibile concepire la garanzia per vizi come
oggetto di un dovere di prestazione.
20. Alla stregua delle considerazioni che precedono, deve
allora concludersi che il disposto dell’art. 1476 c.c., là dove
qualifica la garanzia per vizi come oggetto di una obbliga-
zione, va inteso non nel senso che il venditore assuma una
obbligazione circa i modi di essere attuali della cosa, bensì
nel senso che egli è legalmente assoggettato all’applica-
zione dei rimedi in cui si sostanzia la garanzia stessa. Il
Collegio intende dunque ribadire quanto già nel 2012, con
la sentenza n. 19702/12, queste Sezioni Unite ebbero
modo di sottolineare, ossia che l’obbligo di garanzia per i
vizi della cosa pone “il venditore in una situazione non
tanto di “obbligazione”, quanto piuttosto di “soggezione”,
esponendolo all’iniziativa del compratore, intesa alla
modificazione del contratto di vendita, o alla sua caduca-
zione, mediante l’esperimento rispettivamente dell’actio
quanti minoris o dell’actio redibitoria” (pag. 10, ultimo
capoverso).
21. Se dunque la garanzia per i vizi pone il venditore in una
condizione non di “obbligazione” (dovere di prestazione)
ma di “soggezione”, lo schema concettuale a cui ricondurre
l’ipotesi che la cosa venduta risulti viziata non può essere
quello dell’inadempimento di una obbligazione.
22. La conclusione che precede, tuttavia, non impone di
collocare detta ipotesi fuori dal campo dell’inadempi-
mento (più precisamente, dell’inesatto adempimento)
del contratto, nel quale tradizionalmente essa è stata
collocata, con il conforto della prevalente dottrina,
dalla giurisprudenza di questa Corte (cfr. sentt. nn.
5686/85, 7561/06, 14431/06, 20557/12). La consegna di
375
Giurisprudenza
Contratti in generale
una cosa viziata integra un inadempimento contrattuale,
ossia una violazione della lex contractus; ma, come è stato
persuasivamente osservato in dottrina, non tutte le viola-
zioni della lex contractus realizzano ipotesi di inadempi-
mento di obbligazioni.
23. Con specifico riguardo ai contratti traslativi, la spiega-
zione delle peculiarità delle patologie dell’effetto traslativo e
del funzionamento dei rimedi che la legge ad esse ricollega
richiede un superamento del concetto classico di inadempi-
mento - inteso come inattuazione dell’obbligazione contrat-
tuale - e il riconoscimento della possibilità di configurare vere
e proprie anomalie dell’attribuzione traslativa. La consegna
della cosa viziata costituisce non inadempimento di una
obbligazione (di consegna o di individuazione), ma la imper-
fetta attuazione del risultato traslativo promesso.
24. La garanzia per vizi non va, dunque, collocata nella
prospettiva obbligatoria e la responsabilità che essa pone
in capo al venditore va qualificata come una responsabilità
contrattuale speciale, interamente disciplinata dalle
norme dettate sulla vendita. Il presupposto di tale respon-
sabilità è, come già accennato, l’imperfetta attuazione del
risultato traslativo (e quindi la violazione della lex con-
tractus) per la presenza, nella cosa venduta, di vizi che la
rendono inidonea all’uso cui è destinata o ne diminui-
scono in modo apprezzabile il valore. Si tratta di una
responsabilità che prescinde da ogni giudizio di colpevo-
lezza del venditore e si fonda soltanto sul dato obiettivo
dell’esistenza dei vizi; essa si traduce nella soggezione del
venditore all’esercizio dei due rimedi edilizi di cui può
avvalersi il compratore, al quale è anche riconosciuto il
diritto al risarcimento dei danni, salvo che il venditore
provi di aver senza colpa ignorato i vizi.
25. Chiarita, nei termini sopra illustrati, l’accentuata
specialità delle azioni edilizie rispetto ai rimedi generali
all’inadempimento costituiti dalla risoluzione e dal risar-
cimento del danno e, conseguentemente, sottratta la
disciplina di tali azioni all’ambito concettuale dell’ina-
dempimento delle obbligazioni, risulta agevole conclu-
dere che il presupposto su cui si basa l’orientamento
espresso nelle menzionate pronunce della Seconda
Sezione nn. 20110/13 e 24731/16 e della Terza Sezione
n. 21927/17, secondo cui la consegna di una cosa viziata
costituirebbe inesatto adempimento di una obbligazione
del venditore, non può essere tenuto fermo.
26. Dalla suddetta conclusione discende che la disciplina del
riparto dell’onere della prova tra venditore e compratore,
nelle azioni edilizie, non può ritenersi compresa nell’ambito
applicativo dei principi fissati dalla sentenza SSUU n. 13533/
01 in materia di prova dell’inesatto adempimento delle
obbligazioni nelle ordinarie azioni contrattuali di adempi-
mento, di risoluzione e di risarcimento del danno.
27. I principi fissati nella sentenza n. 13533/01 discendono
dalla presunzione di persistenza del diritto, desumibile
dall’art. 2697, in virtù della quale - una volta che il
creditore abbia dimostrato l’esistenza di un diritto, pro-
vandone il titolo (contrattuale o legale) e la scadenza del
termine di esigibilità - grava sul debitore l’onere di dimo-
strare l’esistenza del fatto estintivo costituito dall’adempi-
mento; principi che le Sezioni Unite hanno ritenuto
376
operanti sia nel caso in cui il creditore agisca per l’adem-
pimento, sia nel caso in cui, sul comune presupposto
dell’inadempimento della controparte, egli agisca per il
risarcimento del danno o per la risoluzione per inadempi-
mento o per inesatto adempimento. È dunque evidente
come tali principi non possano essere riferiti alle azioni
edilizie; la presunzione di permanenza del diritto è specu-
larmente declinabile come presunzione di permanenza
dell’obbligazione, ma, come si è chiarito nel p. 19, la
disciplina della compravendita non pone a carico del
venditore nessun obbligo di prestazione relativo alla
immunità della cosa da vizi.
28. Sulla scorta delle considerazioni fin qui svolte, la
questione del riparto dell’onere della prova tra venditore
e compratore, nelle azioni edilizie, si presenta di agevole
soluzione, alla stregua del principio, fissato nell’art. 2967 c.
c., che chi vuol far valere un diritto in giudizio deve
provare i fatti che ne costituiscono il fondamento; il diritto
alla risoluzione o alla modificazione (quanto al prezzo) del
contratto di compravendita, che vuoi far valere il com-
pratore che esperisca le azioni di cui all’art. 1492 c.c. per
essere garantito dal venditore per i vizi della cosa venduta -
vale a dire, per l’imperfetta attuazione del risultato trasla-
tivo, anche in assenza di colpa del venditore - si fonda sul
fatto della esistenza dei vizi; la prova di tale esistenza grava,
pertanto, sul compratore.
29. Può aggiungersi che la conclusione che precede risulta
idonea a soddisfare anche le esigenze di carattere pratico -
espresse dal principio di vicinanza della prova e dal tradi-
zionale canone negativa non sunt probanda - che queste
Sezioni Unite hanno indicato, nella sentenza n. 13533/01,
a sostegno della opzione ermeneutica che pone sull’ob-
bligato l’onere di provare di avere (esattamente) adem-
piuto non solo quando il creditore chieda l’adempimento,
ma anche quando il creditore chieda la risoluzione del
contratto o il risarcimento del danno.
30. Quanto al principio di vicinanza della prova, il Col-
legio osserva che esso ha trovato la sua prima compiuta
enunciazione proprio nella sentenza SSUU n. 13533/01,
dove viene declinato nel senso che l’onere della prova
deve essere “ripartito tenuto conto, in concreto, della
possibilità per l’uno o per l’altro soggetto di provare fatti
e circostanze che ricadono nelle rispettive sfere di azione”
(p. 1.2.1, pag. 12). L’ancoraggio di tale principio all’art. 24
Cost., implicito in SSUU n. 13533/01 (dove si afferma che
esso “muove dalla considerazione che il creditore incon-
trerebbe difficoltà, spesso insuperabili, se dovesse dimo-
strare di non aver ricevuto la prestazione”, loc. cit.), è stato
poi reso esplicito nelle pronunce successive (tra le varie,
Cass. SSUU 141/06, in materia di lavoro, e Cass. 19146/
13, in materia di appalto, proprio con riferimento all’onere
della prova dei vizi della cosa realizzata dall’appaltatore).
31. In SSUU n. 13533/01 il principio della vicinanza della
prova viene ritenuto “coerente alla regola dettata dall’art.
2697 c.c., che distingue tra fatti costitutivi e fatti estintivi”
(loc. cit.) e il criterio della vicinanza/distanza della prova
viene in sostanza utilizzato per distinguere i fatti costitutivi
della pretesa (identificati con quelli che sono nella dispo-
nibilità dell’attore, che il medesimo ha l’onere di provare)
i Contratti 4/2019

dai fatti estintivi o modificativi o impeditivi, identificati
con quelli che l’attore non è in grado di provare e che,
pertanto, devono essere provati dalla controparte. In pro-
nunce successive, per contro, il criterio della vicinanza/
distanza della prova risulta scollegato dal disposto dell’art.
2697 c.c. e viene utilizzato come un temperamento della
partizione tra fatti costitutivi e fatti estintivi, modificativi
od impeditivi del diritto, idoneo a spostare l’onere della
prova su una parte diversa da quella che ne sarebbe gravata
in base a detta partizione (cfr. Cass. 20484/08 “l’onere della
prova deve essere ripartito, oltreché secondo la descrizione
legislativa della fattispecie sostanziale controversa, con
l’indicazione dei fatti costitutivi e di quelli estintivi o
impeditivi del diritto, anche secondo il principio della
riferibilità o vicinanza, o disponibilità del mezzo”).
32. Ai fini della soluzione della questione qui all’esame
delle Sezioni Unite non vi è necessità di affrontare il tema
del rapporto tra il principio della vicinanza della prova e la
regola di giudizio dettata dall’art. 2697 c.c., giacché tanto
l’applicazione di tale principio, quanto l’applicazione di
detta regola di giudizio conducono alla stessa conclusione,
ossia che il compratore che esercita le azioni edilizie è
gravato dell’onere di provare il vizio della cosa venduta.
L’esistenza del vizio, infatti, è il fatto costitutivo del diritto
alla risoluzione o alla modificazione (quanto al prezzo) del
contratto di compravendita, e, allo stesso tempo, è il fatto
la cui prova è più vicina al compratore; è proprio il
compratore infatti, dopo che la cosa venduta gli è stata
consegnata dal venditore, ad averne la disponibilità,
necessaria per lo svolgimento degli esami funzionali all’ac-
certamento del vizio lamentato.
33. Quanto al canone negativa non sunt probanda, la sentenza
n. 13533/01 sottolinea “la difficoltà per il creditore di fornire
la prova di non aver ricevuto la prestazione, e cioè di fornire la
prova di un fatto negativo” e rileva come la tecnica proba-
toria di dimostrare i fatti negativi mediante la prova dei fatti
positivi contrari non sia agevolmente praticabile (p. 2.2.3,
pagg. 16 e 17). In proposito il Collegio reputa necessario
distinguere, ai fini del ragionamento che si sta conducendo, il
caso dell’inadempimento da quello dell’inesatto adempi-
mento. La prova dell’inadempimento si risolve, di regola,
nella prova di un fatto negativo (il mancato adempimento)
ed essa è, per il creditore, certamente meno agevole rispetto
alla prova dell’adempimento che grava sul debitore. La prova
dell’inesatto adempimento, al contrario, consiste nella prova
di un fatto positivo diverso da quello atteso dal creditore; si
tratta di una situazione più articolata e più difficilmente
inquadrabile in schemi rigidamente predeterminati, potendo
risultare necessario procedere ad una verifica concreta, nelle
diverse tipologie di controversie, su quale sia la fonte di prova
che meglio può offrire la dimostrazione dell’inesattezza del-
l’adempimento e su quale sia la parte che più agevolmente
può accedere a tale fonte.
34. L’esame della questione oggi all’esame delle Sezioni
Unite concernente la garanzia per i vizi della cosa venduta,
la quale, come sopra illustrato, esula dall’area dell’inadem-
pimento delle obbligazioni - non richiede, in ragione della
sua specificità, di affrontare in termini generali la questione
dell’onere della prova dell’inesatto adempimento di una
i Contratti 4/2019
Giurisprudenza
Contratti in generale
obbligazione; per la risoluzione del denunciato contrasto di
giurisprudenza è, infatti, sufficiente evidenziare che la prova
dell’esistenza del vizio della cosa è una prova positiva (di un
fatto costitutivo del diritto alla risoluzione o modificazione
del contratto) e pertanto, proprio alla stregua del canone
negativa non sunt probanda, va giudicata più agevole di quella
(negativa) della inesistenza del vizio medesimo.
35. L’opzione ermeneutica che pone a carico del compra-
tore che esperisce le azioni edilizie l’onere di provare i vizi
della cosa appare preferibile anche perché risulta armonica
rispetto alle analoghe soluzioni elaborate dalla giurispru-
denza di legittimità in materia di prova dei vizi della cosa
nel contratto di appalto e nel contratto di locazione.
36. Quanto all’appalto, la sentenza della Seconda Sezione
n. 19146/13 ha stabilito, in lineare applicazione del princi-
pio di vicinanza della prova, che, in tema di garanzia per
difformità e vizi, l’accettazione dell’opera segna il discri-
mine ai fini della distribuzione dell’onere della prova, nel
senso che, fino a quando l’opera non sia stata espressamente
o tacitamente accettata, al committente è sufficiente la
mera allegazione dell’esistenza dei vizi, gravando sull’appal-
tatore l’onere di provare di aver eseguito l’opera conforme-
mente al contratto e alle regole dell’arte, mentre, una volta
che l’opera sia stata positivamente verificata, anche per fatta
concludentia, spetta al committente, che l’ha accettata e che
ne ha la disponibilità fisica e giuridica, dimostrare l’esistenza
dei vizi e delle conseguenze dannose lamentate.
37. Quanto alla locazione, la sentenza della Terza Sezione
n. 3548/17 ha stabilito, pur essa in esplicita applicazione
del principio di vicinanza della prova, che, in caso di
domanda di risoluzione ex art. 1578 c.c., grava sul con-
duttore l’onere di individuare e dimostrare l’esistenza del
vizio che diminuisce in modo apprezzabile l’idoneità del
bene all’uso pattuito, spettando, invece, al locatore con-
venuto di provare, rispettivamente, che i vizi erano cono-
sciuti o facilmente riconoscibili dal conduttore, laddove
intenda paralizzare la domanda di risoluzione o di ridu-
zione del corrispettivo, ovvero di averli senza colpa igno-
rati al momento della consegna, se intenda andare esente
dal risarcimento dei danni derivanti dai vizi della cosa.
38. Il quadro che complessivamente emerge da tali con-
vergenti pronunce appare dunque nel senso che, ove
venga in questione la esistenza di vizi di una cosa conse-
gnata da una parte ad un’altra in base ad un titolo con-
trattuale, il principio di vicinanza della prova induce a
porre l’onere della prova dei vizi stessi a carico della parte
che, avendo accettato la consegna della cosa, ne abbia la
materiale disponibilità.
39. Da ultimo, va ancora evidenziato che la soluzione che
addossa al compratore l’onere di provare i vizi della cosa, ai
fini dell’esperimento delle azioni edilizie, risulta armonica
rispetto all’analogo meccanismo di riparto dell’onere pro-
batorio previsto, con riferimento alla difformità della cosa
venduta, dalla disciplina dei contratti del consumatore
dettata dall’Unione Europea. Nonostante che la garanzia
di conformità al contratto prevista dalla disciplina consu-
meristica di matrice Europea presenti importanti differenze,
per i suoi contenuti e per rimedi che offre al consumatore,
rispetto alla garanzia per i vizi della cosa venduta regolata
377
Giurisprudenza
Contratti in generale

dal codice civile, anche il diritto dell’Unione Europea
addossa all’acquirente l’onere di provare la difformità
della cosa dalla relativa descrizione contrattuale.
40. La Direttiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo e del
Consiglio prevede infatti - all’art. 2, paragrafo 2 - una
presunzione iuris tantum di conformità al contratto dei
beni venduti, qualora ricorrano le condizioni ivi elencate;
essa inoltre - all’art. 3, paragrafo 1 pone in capo al venditore la
responsabilità per qualsiasi difetto di conformità esistente al
momento della consegna del bene. Tali disposizioni - che
trovano corrispondenza nell’art. 129, comma 2, e rispettiva-
mente, nell’art. 130, comma 1, del codice del consumo
(D.Lgs. 6 settembre 2005, n. 206) - sono state interpretate
nella sentenza CGUE 4.6.15 C-497/13 nel senso che dal loro
combinato disposto “si evince che, in linea di principio, è
compito del consumatore produrre la prova che esiste un
difetto di conformità e che quest’ultimo esisteva alla data di
consegna del bene” (p. 52). La Corte di Giustizia ha, peraltro,
precisato che il suddetto principio viene derogato, per il caso
in cui il difetto di conformità si sia manifestato entro sei mesi
dalla consegna del bene, dalla presunzione di esistenza del
difetto di conformità al momento della consegna prevista
dall’art. 5, paragrafo 3, della medesima direttiva 1999/44 (a
cui corrisponde l’art. 132, comma 3, del codice del consumo)
e non è privo di rilievo che detta deroga sia stata spiegata dalla
Corte di Lussemburgo proprio con riferimento al principio di
vicinanza della prova (cfr. p. 54: “questo alleggerimento
dell’onere della prova a favore del consumatore è fondato
sulla constatazione che, qualora il difetto di conformità
emerga solo successivamente alla data di consegna del
bene, fornire la prova che tale difetto esisteva già a tale
data può rivelarsi “un ostacolo insormontabile per il consu-
matore”, mentre di solito è molto più facile per il professio-
nista dimostrare che il difetto di conformità non era presente
al momento della consegna e che esso risulta, per esempio, da
un cattivo uso del bene fatto dal consumatore”).
41. Il contrasto segnalato nell’ordinanza di rimessione va
quindi in definitiva risolto confermando l’orientamento
tradizionale, con l’enunciazione del seguente principio di
diritto:
In materia di garanzia per i vizi della cosa venduta di cui
all’art. 1490 c.c., il compratore che esercita le azioni di
risoluzione del contratto o di riduzione del prezzo di cui
all’art. 1492 c.c. è gravato dell’onere di offrire la prova
dell’esistenza dei vizi.
42. Alla stregua del suddetto principio di diritto il
secondo motivo di ricorso va rigettato. Con tale motivo,
infatti, la società ricorrente non ha specificamente cen-
surato l’accertamento di fatto del giudice di pace di
Empoli in ordine alla mancata dimostrazione dell’esi-
stenza dei vizi della cosa venduta (accertamento che,
del resto, non era stato censurato nemmeno con l’ap-
pello, come espressamente viene sottolineato nell’ordi-
nanza di inammissibilità dell’appello emessa dal
tribunale di Firenze ai sensi dell’art. 348 bis c.p.c.) ma
si limita a sostenere che, nelle azioni edilizie, il compra-
tore avrebbe solo l’onere di allegare i vizi, gravando sul
venditore l’onere di dimostrare di aver consegnato una
cosa immune da vizi.
43. Rigettato il secondo motivo di ricorso, la ratio
decidendi concernente il mancato assolvimento, da
parte della (OMISSIS) s.r.l., del suo onere di provare
i vizi della merce acquistata resiste all’impugnazione.
Poiché tale ratio decidendi è idonea sorreggere auto-
nomamente la decisione, viene meno l’interesse della
ricorrente all’esame del primo mezzo di ricorso (Cass.
2108/12, Cass. 11493/17), il quale, pertanto, va
dichiarato assorbito.
44. Il ricorso è quindi, in definiva, rigettato.
45. Va disattesa l’istanza di condanna della ricorrente ex art.
96 c.p.c., proposta nel controricorso del Fallimento (OMIS-
SIS) s.r.l., dovendosi escludere la temerarietà dell’impu-
gnazione in presenza di un contrasto giurisprudenziale.
46. Il menzionato contrasto giurisprudenziale giustifica,
infine, l’integrale compensazione delle spese del giudizio di
legittimità.
47. Deve altresì darsi atto della sussistenza dei presupposti
per il versamento, da parte della società ricorrente, del
raddoppio del contributo unificato d.P.R. n. 115 del 2002,
ex art. 13, comma 1 quater.

L’onere della prova dei vizi del bene venduto al vaglio delle Sezioni
Unite: resistenza e resilienza del modello della garanzia
di Tommaso dalla Massara

Con la decisione in commento, le Sezioni Unite intervengono a fare chiarezza sull’onere della prova
gravante in capo al compratore, il quale intenda far valere i rimedi fondati sull’esistenza di un vizio di cui
all’art. 1490 c.c. La Suprema Corte esclude che trovi applicazione il modello di distribuzione dell’onere
probatorio che venne delineato in particolare dalla ben nota decisione delle Sezioni Unite n. 13533 del
2001, in base al quale il creditore-attore sarebbe chiamato a provare soltanto la fonte del proprio
diritto, limitandosi quindi all’allegazione della circostanza dell’inadempimento del debitore. Si chiari-
sce invece oggi che, di fronte al vizio redibitorio di cui all’art. 1490 c.c., l’onere della prova gravante sul
compratore include l’esistenza del difetto materiale, le conseguenze dannose del difetto e il nesso
causale tra difetto e conseguenze.

378 i Contratti 4/2019


1. Il quadro delle questioni su cui interviene
la pronuncia delle Sezioni Unite
Il sistema dei rimedi predisposti a vantaggio del
compratore, il quale abbia a riscontrare difetti mate-
riali nel bene acquistato, ha evidenziato taluni asse-
stamenti giurisprudenziali degni di attenzione in un
torno di tempo piuttosto breve; e si tratta di assesta-
menti che appaiono ancor più significativi, allorché
si tenga conto della straordinaria stabilità delle regole
- consolidatesi in un arco di storia del pensiero giu-
ridico che, senza iperbole, può dirsi bimillenario -
sulle quali quel sistema risulta tutt’oggi edificato (1).
La sentenza delle Sezioni Unite n. 11748 del 2019,
qui in commento, viene a occupare una posizione
sicuramente centrale, proprio all’interno del mede-
simo sistema (2).
Valga subito chiarire che la questione su cui inter-
viene tale pronuncia è sunteggiabile nei termini
seguenti: il dubbio fondamentale è se, in materia di
garanzia per i vizi della cosa venduta di cui all’articolo
1490 c.c., il compratore il quale eserciti le azioni di cui
all’art. 1492 c.c. - dunque redibitoria ed estimatoria -
sia o meno gravato dell’onere di offrire la prova
dell’esistenza di quei vizi. Più precisamente, il
punto è se, in relazione a redibitoria ed estimatoria,
sul compratore venga a pesare soltanto l’onere di
allegare i vizi, scaricandosi invece sul venditore
quello di dimostrare di aver consegnato un bene
immune da vizi; in termini tecnicamente ancora
più espliciti, la questione si traduce nella domanda
se sia applicabile al giudizio radicato a seguito della
proposizione delle azioni redibitoria o estimatoria il
ben noto impianto concettuale delineato da quel-
l’autentico leading case che è rappresentato dalla
decisione delle Sezioni Unite del 2001 (alludo,
come si sarà intuito, alla celebre sentenza n. 13533
di quell’anno (3)), ove in materia di onere della prova
(1) L’architettura dei rimedi a vantaggio del compratore è stata
recentemente resa oggetto di indagine in due - pressoché con-
temporanee - monografie: quella di E. Ferrante, La vendita nel-
l’unità del sistema ordinamentale. I ‘modelli’ italo-europei e
internazionali, Napoli, 2018, e quella di A. Maniaci, Rimedi e limiti
di tutela dell’acquirente, Pisa, 2018.
(2) Proprio mentre il presente contributo era in bozze, è apparso
il commento alla nuova sentenza a firma di G. Villa, L’onere di
provare il vizio della cosa venduta: un’occasione per una nuova
meditazione sulla prova dell’inadempimento, in Corr. giur., 2019,
750 ss.
(3) Si può leggere Cass., SS.UU., 30 ottobre 2001, n. 13533, in
questa Rivista, 2002, 113 ss., con nota di U. Carnevali, Inadempi-
mento e onere della prova; la si veda anche in Nuova giur. civ.
comm., 2002, I, 349 ss., con nota di B. Meoli, Risoluzione per
inadempimento ed onere della prova; in Corr. giur., 2001, 1565 ss.,
con nota di V. Mariconda, Inadempimento e onere della prova: le
Sezioni Unite compongono un contrasto e ne aprono un altro. A
i Contratti 4/2019
Giurisprudenza
Contratti in generale
si era stabilito che il creditore-attore fosse chiamato a
provare soltanto la fonte, negoziale o legale, del
proprio diritto, nonché a dimostrare di aver agito
nel rispetto dei termini, potendo quindi il medesimo
creditore-attore limitarsi alla mera allegazione della
circostanza dell’inadempimento di controparte, cor-
rispondentemente gravando invece sul debitore-
convenuto l’onere di provare il fatto estintivo del-
l’altrui pretesa.
Questo, in sintesi, il thema rimesso alla decisione delle
Sezioni Unite: forte, quindi, il suo rilievo teorico e
pratico, come pure la sua incidenza su molti dei
confini concettuali che disegnano la mappa dei
rimedi in materia di vizi del bene venduto.
Orbene, affinché sia subito chiarito il punto d’ap-
prodo cui ora pervengono le Sezioni Unite, è da dire
che esse stabiliscono che l’impianto teorico delineato
con l’autorevole decisione in punto di prova del 2001
non debba trovare applicazione per l’ipotesi dei vizi
redibitori.
In materia di garanzia per i vizi, l’onere della prova
gravante sul compratore comprende pertanto l’esi-
stenza del difetto materiale, le eventuali conseguenze
dannose di quel difetto, nonché il nesso causale tra
difetto e conseguenze.
Questo, essenzialmente, il decisum.
Prima di soffermarsi sul disegno generale che sorregge
l’attuale arresto della Suprema Corte, ritengo però sia
utile allargare per un momento lo sguardo a un’altra
questione, sulla quale è pendente la sentenza delle
Sezioni Unite invocata dall’ordinanza del 2 ottobre
2018, n. 23857 (4): in effetti, la Sezione II della
Cassazione ha in tal caso devoluto alle Sezioni
Unite la decisione in ordine all’idoneità degli atti
stragiudiziali a generare l’effetto interruttivo del ter-
mine di prescrizione previsto dall’art. 1495 c.c., dun-
que proprio con riguardo alle azioni edilizie.
margine di quella decisione, si veda anche G. Visintini, La Suprema
Corte interviene a dirimere un contrasto tra massime (in materia di
ordine probatorio a carico del creditore vittima dell’inadempi-
mento), in Contr. e impr., 2002, 903 ss.; G. Villa, Onere della
prova, inadempimento e criteri di razionalità economica, in
Riv. dir. civ., 2002, II, 707 ss.; I. Riva, Le Sezioni Unite in materia
di prova dell’inadempimento, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2003, 323
ss.; S. Pagliantini, Gli arcani confini di un ‘idola fori’: l’onere della
prova nella risoluzione del contratto, in Studi in onore di U. Majello,
II, Napoli, 2005, 353 ss. Il profilo dell’onere probatorio, delineato
da Cass., SS.UU., 30 ottobre 2001, n. 13533, e oggi rivisitato dalla
Suprema Corte, è reso oggetto di ampio approfondimento da
parte di G. Villa, L’onere di provare il vizio della cosa venduta,
cit., 756 ss.
(4) A commento di tale ordinanza, cfr. M. D’Onofrio, Interru-
zione della prescrizione in caso di vizi della cosa venduta: occorre la
domanda giudiziale?, in corso di pubblicazione in
Riv. trim. dir. proc. civ., 2019.
379
Giurisprudenza
Contratti in generale
Ben si comprende che il nocciolo delle diverse que-
stioni è il medesimo: ed esso è da vedersi nel modo di
intendere il concetto di garanzia.
Più esattamente, l’odierna decisione guarda alla
garanzia nella prospettiva dell’onere della prova,
mentre la sentenza che a breve si attende osserverà
la garanzia dal punto di vista dell’interruzione della
prescrizione.
Di conseguenza, la questione già composta e quella in
attesa di definizione sono concettualmente legate a
doppio filo: nella misura in cui il modello della
garanzia mantenga i suoi ben noti e antichi tratti di
peculiare caratterizzazione, è consentito, per un
verso, recidere il collegamento della questione del-
l’onere della prova rispetto all’impianto delineato
dalla decisione delle Sezioni Unite del 2001, così
come sarà possibile, per altro verso, rispondere nega-
tivamente alla domanda se gli atti stragiudiziali siano
idonei a interrompere il decorso del termine di pre-
scrizione previsto dall’art. 1495 c.c.
Tutto si tiene. Tant’è che in questo momento, alla
luce del tenore argomentativo della pronuncia delle
Sezioni Unite qui all’attenzione, riesce difficile pen-
sare a un ribaltamento della regola tradizionale
sull’altro versante, ossia appunto quello dell’identi-
ficazione degli atti interruttivi della prescrizione.
Questi primi snodi del ragionamento lasciano intra-
vedere - per lo meno così confido che sia - la ragione
per la quale nell’intitolazione di questo lavoro ho
evocato le idee di resistenza e di resilienza in relazione
al modello della garanzia: il suo mantenersi saldo e, al
tempo stesso, il suo adattarsi (ove, naturalmente,
l’uno è causa ed effetto dell’altro).
Ma su tutto questo tornerò nel seguito.
Preme invece per il momento evidenziare - come
dicevo fin dalle prime battute - che è l’intero quadro
delle questioni collegate al sistema dei rimedi in tema
di vizi del bene venduto che viene ad apparire,
nell’insieme e nel profondo della sua tessitura, in
via di assestamento: come facilmente può intendersi,
nessun movimento dei singoli ingranaggi rimane
senza conseguenze per il tutto.
2. L’onere della prova
La questione dalla quale muovere, per una più spe-
cifica analisi dell’odierna decisione, è rappresentata
dall’allocazione dell’onere della prova in ipotesi di
(5) Si tratta di Cass. 26 settembre 2018, n. 23015, ord., in Foro
it., 2019, I, 1358 ss., con nota di M. Magliulo, Alle Sezioni Unite la
questione sul riparto degli oneri probatori nelle azioni di garanzia
per vizi della cosa venduta.
380
esperimento delle azioni redibitoria ed estimatoria:
come già ho evidenziato, è proprio in relazione a
questo punto che aveva trovato innesco il contrasto
di opinioni su cui la pronuncia delle Sezioni Unite è
ora intervenuta.
Precisamente, l’ordinanza interlocutoria aveva posto
la questione se “il principio di diritto affermato dalle
Sezioni Unite con la sentenza n. 13533 del 2001 sia
applicabile in tema di garanzia per vizi della cosa
venduta (in particolare all’azione redibitoria esperita
nel caso di specie) o se la configurazione dei rimedi,
quale emerge dall’esame della giurisprudenza, giusti-
fichi una soluzione diversa” (5).
Il Kernpunkt del ragionamento è in effetti rappresen-
tato da ciò: soltanto allorché la consegna del bene
viziato integri l’inesatto adempimento di un’obbliga-
zione del venditore (6), allora sussisterebbe la pre-
messa perché possa trovare applicazione l’impianto
della sentenza del 2001; al contrario, qualora si
ritenga non fondata tale premessa, e ciò in ossequio
all’architettura classica della garanzia (in base alla
quale, come noto, il venditore è esposto a una respon-
sabilità senza che sia prioritariamente imposto a suo
carico un obbligo di dare o di facere), in tal caso da
quell’impianto ci si troverebbe sotto ogni profilo
svincolati, così potendosi con buon fondamento
disegnare un onere probatorio propriamente accon-
cio al modello della garanzia.
In quest’ultimo senso era orientata l’opinione che
potrebbe definirsi tradizionale: ed è la medesima
pronuncia delle Sezioni Unite che oggi ci ricorda
come in numerose sentenze, fino al 2013, costante-
mente venisse richiesto che “nelle azioni di garanzia
per i vizi della cosa venduta, l’onere della prova dei
difetti e delle eventuali conseguenze dannose, non-
ché dell’esistenza del nesso causale fra i primi e
secondi, fa[cesse] carico al compratore che faccia
valere la garanzia” (Cass. 1035/1968, Cass. 2841/
1974, Cass. 7986/1991, Cass. 8533/1994, Cass.
8963/1998, Cass. 13695/2007, Cass. 18125/2013).
Il quadro generale era arrivato a mutare, però, già
dopo la pronuncia a Sezioni Unite del 2001, nella
quale - come ricordato - si stabiliva che, in materia di
onere della prova, il creditore-attore era chiamato a
dar prova soltanto della fonte (negoziale o legale) del
proprio diritto nonché del fatto di agire entro i
termini, potendo limitarsi il medesimo creditore-
attore alla mera allegazione della circostanza
(6) Sulle premesse concettuali, basti il rinvio alla recente rifles-
sione di E. Ferrante, La vendita nell’unità del sistema ordinamen-
tale, cit., 221 ss., in specie 245.
i Contratti 4/2019

dell’inadempimento di controparte; di conseguenza,
sul debitore-convenuto gravava soltanto l’onere di
provare il fatto estintivo dell’altrui pretesa.
Ecco dunque che, sulla base di questa differente
premessa, si apriva lo spazio perché la decisione
della Cassazione n. 20110 del 2013 arrivasse a pro-
porre una visione - per così dire - innovatrice e
uniformante del quadro generale: entro tale visione,
i criteri della sentenza del 2001 avrebbero meritato di
trovare applicazione tanto per il profilo dell’adempi-
mento, quanto per quello della risoluzione, quanto
ancora per quello risarcitorio.
Una siffatta impostazione non sarebbe rimasta senza
seguito: in specie, essa fu per esempio propugnata
dalla pronuncia della Cassazione n. 24731/2016.
Al contrario, nel solco dell’impostazione tradizionale
vanno segnalate le pronunce della Suprema Corte n.
21949/2013 e n. 3042/2015.
A questo punto, meritevole di essere evidenziato è un
aspetto argomentativo non irrilevante all’interno della
sentenza della Suprema Corte n. 20110 del 2013: con
l’obiettivo di corroborare la tesi uniformatrice - dunque
quella intesa a ricondurre la garanzia all’interno del
modello generale della responsabilità contrattuale,
ossia il modello con attenzione al quale si era pronun-
ciata la sentenza del 2001 sull’onere della prova - si era
reputato di impiegare il medio concettuale dell’obbli-
gazione di risultato. In altri termini, i Supremi Giudici
avevano audacemente spinto il ragionamento nel senso
che l’obbligazione posta a carico del venditore fosse
quella di consegnare un bene che, per le sue caratteri-
stiche materiali, fosse in grado di soddisfare l’interesse
del compratore, e ciò alla stregua di “risultato” preso in
considerazione in funzione di sindacato sull’adempi-
mento o meno dell’obbligazione.
Il terreno dell’obbligazione di risultato (nonché della
sua ontologia e, quindi, della sua ragion d’essere) è
notoriamente alquanto scivoloso (7): basti qui rilevare
che lo sforzo argomentativo compiuto dalla tesi uni-
formatrice si era proiettato, all’evidenza, ben oltre i
(7) Si ricorderà che la distinzione tra obbligazione di mezzi e di
risultato fu posta in non cale per opera di Cass., SS.UU., 28 luglio
2005, n. 15781, su cui si veda A. Nicolussi, Il commiato della
giurisprudenza dalla distinzione tra obbligazioni di risultato e obbli-
gazioni di mezzi, in Europa e dir. priv., 2006, 781 ss.; si tratta di
orientamento successivamente ribadito da Cass., SS.UU., 11
gennaio 2008, n. 577, in Foro it., 2008, I, 455 ss., con nota di A.
Palmieri; anche in Danno e resp., 2008, 871 ss., con nota di A.
Nicolussi, Sezioni sempre più unite contro la distinzione tra obbli-
gazioni di mero risultato e obbligazioni di mezzi. La responsabilità
del medico. Per ulteriori riferimenti giurisprudenziali in argo-
mento, rinvio alla nota redazionale a Cass. 26 settembre 2018,
n. 23015, ord., pubblicata in Foro it., 2019, I, 1358 ss., sub par. IV.
(8) In senso negativo sul valore precettivo da riconoscersi alla
formulazione dell’art. 1476, n. 3, c.c., L. Mengoni, Profili di una
i Contratti 4/2019
Giurisprudenza
Contratti in generale
limiti già raggiunti da quella dottrina che, nel parlare
di inesattezza dell’attribuzione traslativa (et similia),
aveva comunque condotto la ricostruzione del
modello della garanzia fino al punto plausibilmente
più estremo, invero quanto più possibile vicino al
modello generale della responsabilità contrattuale.
Come tra breve si vedrà, proprio la teorica che ravvisa
nel vizio redibitorio un’inesattezza dell’attribuzione tra-
slativa è oggi expressis verbis accolta dalle Sezioni Unite.
Giunti a questo punto, appare chiaro che, per seguire
il filo logico della ricostruzione del tema dell’onere
della prova, ci troviamo già pienamente dentro la
questione della natura della garanzia.
3. Resistenza e resilienza del modello
della garanzia
Come dicevo fin da principio, il nocciolo delle que-
stioni - diverse, ma tra loro collegate - è da vedersi
esattamente nel modo di intendere la garanzia del bene
venduto.
L’odierna pronuncia a Sezioni Unite percorre la
geografia dei problemi attinenti al tema dell’effetto
traslativo della vendita e quindi, in buona sostanza,
affronta le molte e complesse costruzioni che si
legano all’operare del principio consensualistico.
Così, smarcata la questione - ormai obsoleta - che
potrebbe trovare linfa solo in una lettura pedissequa
dell’art. 1476 c.c. (ove, come noto, è menzionata
l’obbligazione di “far acquistare al compratore la
proprietà della cosa o il diritto, se l’acquisto non è
effetto immediato del contratto”, nonché “di garan-
tire il compratore dall’evizione e dai vizi della cosa”),
in base alla quale l’obbligazione finirebbe per apparire
il modello in grado di assorbire tutto il sistema rime-
diale (come a dire che all’obbligazione di garantire
corrisponde in definitiva, quasi per endiadi, un’ob-
bligazione tout court) (8), la Suprema Corte si con-
centra sull’opinione che ravvisa nell’espressione
“garantire” il senso di un’obbligazione di tenere
revisione della teoria sulla garanzia per i vizi nella vendita, in Riv. dir.
comm., 1953, 8; D. Rubino, La compravendita, Milano, 1962, 634;
C.G. Terranova, La garanzia per vizi della cosa venduta, in
Riv. trim. dir. proc. civ., 1989, 82 s.; Id., La garanzia per vizi e difetti
di qualità della cosa venduta, in I contratti di vendita, a cura di D.
Valentino, in Trattato dei contratti diretto da P. Rescigno ed E.
Gabrielli, Torino, 2007, 1095; A. Luminoso, La vendita, in Trattato
di diritto civile e commerciale già diretto da A. Cicu - F. Messineo e
L. Mengoni, continuato da P. Schlesinger, Milano, 2014, 368. Sui
profili del confronto tra garanzia e obbligazione all’interno della
tessitura del codice, sia consentito inoltre richiamare quanto
avevo osservato in T. dalla Massara, Modelli della vendita di
tradizione romanistica e vendita internazionale, in Contr. impr./
Europa, 2012, 838 ss.
381
Giurisprudenza
Contratti in generale
indenne, ossia in exitu l’assunzione di una prestazione
di natura assicurativa (9).
Così, osservano in motivazione i Supremi Giudici
che una parte della dottrina ha fatto uso del verbo
“garantire” in un “significato genericamente assicu-
rativo, di accollo di un rischio in ordine al verificarsi
di eventi che non si è obbligati ad evitare. La garanzia
per vizi, secondo tale prospettiva, andrebbe inqua-
drata come prestazione contrattuale indennitaria di
tipo restitutorio”.
Per vero, non appare del tutto chiara la ricostruzione -
beninteso, posta all’attenzione come mera ipotesi di
lavoro - della garanzia sub specie di “prestazione con-
trattuale indennitaria di tipo restitutorio”, sol che si
tenga conto del fatto che quello della garanzia, ricom-
prendente tanto l’articolazione rimediale rappresen-
tata dall’azione redibitoria quanto quella che si
realizza attraverso l’azione estimatoria, è da ritenersi
un fenomeno unitario: con la conseguenza che non si
vede perché la prestazione indennitaria dovrebbe
essere soltanto “di tipo restitutorio”.
Ma tant’è, la Suprema Corte in breve comunque
accantona quell’ipotesi, sicché non se ne percepi-
scono in concreto le conseguenze; la scarta dapprima
con un paio di argomenti deboli: e così, in generale, la
Corte rileva la difficoltà di ricondurre risoluzione e
riduzione del prezzo entro uno schema di tipo inden-
nitario; più nello specifico, si osserva poi che il
risarcimento del danno ex art. 1494 c.c. presuppone
la colpa del venditore, mentre l’assicurazione con-
trattuale dovrebbe prescindere “da qualunque giudi-
zio di imputabilità e di illiceità”, ma ognun vede che
la peculiarità dell’art. 1494 c.c. entra in conflitto
anche con il modello della garanzia tradizionale,
giacché pure in relazione a quest’ultimo certamente
si prescinde da un giudizio di imputabilità.
In seguito, l’argomentazione della Cassazione sfocia
nel più robusto rilievo, che riecheggia taluni conso-
lidati insegnamenti, per cui “l’immunità da vizi non
può assurgere a contenuto del precetto negoziale,
perché l’obbligazione può avere ad oggetto una
(9) Si tratta di opinione che poggia su una teorica la quale è stata
approfondita, con specifico riguardo alla garanzia convenzionale in
tema di cessione di partecipazioni sociali, da Cass. 24 luglio 2014,
n. 16963: decisione sulla quale, inter alia, si veda T. dalla Massara,
Garanzie convenzionali in tema di cessione di partecipazioni: una
proposta ricostruttiva, in Riv. dir. civ., 2016, 1181 ss., con atten-
zione peculiare ai modelli concettuali dell’obbligazione di natura
assicurativa, da un lato, e della garanzia proprio iure dicta, dall’altro
lato. Per il seguito della vicenda collegata alle garanzie in tema di
cessione di partecipazioni, T. dalla Massara - M. D’Onofrio, Clau-
sole di garanzia nella cessione di partecipazioni: struttura, legitti-
mazione ad agire e prescrizione, in questa Rivista, 2018, 299 ss.
(10) Per un inquadramento sul modello antico della garanzia,
nonché sulla nozione (strettamente connessa) di vizio, L. Garofalo,
382
prestazione futura, ma non il modo di essere attuale
della cosa dedotta in contratto”. Quindi lo sviluppo
del ragionamento - dall’impronta assai classica - corre
nel senso che “l’obbligazione di consegna di cui
all’art. 1476 c.c., n. 1, ha ad oggetto esattamente
quella cosa o quelle cose - ancorché, eventualmente,
viziate - che hanno formato oggetto dell’accordo
traslativo o della individuazione effettuata dopo la
conclusione di tale accordo, nello stato in cui esse si
trovavano al momento del contratto della loro suc-
cessiva individuazione”.
Si staglia, dunque, e resiste in tutta la sua compattezza
il modello antico della garanzia (descritto in modo
pressoché manualistico nella motivazione della
pronuncia) (10).
La Suprema Corte riconosce che non v’è alcun
obbligo di prestazione in relazione all’immunità
della cosa dai vizi; non ricorre, in presenza di garanzia,
un dovere di comportamento in capo al venditore in
relazione al (e quindi in funzione del) soddisfaci-
mento dell’interesse del compratore.
Ricollegandosi a una sua precedente decisione del
2012 (precisamente, la n. 19702), la Corte di cassa-
zione chiarisce che la garanzia genera per il garante
uno stato di soggezione ex lege rispetto ai rimedi messi
a disposizione del compratore.
Sul punto, i Supremi Giudici scelgono di esplicitare
una precisa affiliazione dogmatica, e ciò nel senso che
a loro dire la consegna della cosa viziata, se per le
ragioni sopra espresse non arriva a integrare l’ina-
dempimento di un’obbligazione (altrimenti gli esiti
sarebbero quelli opposti, come dianzi descritti), tut-
tavia è da intendersi in termini di violazione della lex
contractus (11).
Sicché il fatto generativo della responsabilità del
venditore viene individuato in un’imperfetta attua-
zione del risultato traslativo.
È del tutto evidente, sul punto, il riferimento ai patres
di una dottrina che, in tema di garanzia, può dirsi oggi
a tutti gli effetti “giurisprudenzializzata” per opera
della decisione delle Sezioni Unite (12).
Garanzia per vizi e azione redibitoria nell’ordinamento italiano, in
Studi sull’azione redibitoria, Padova, 2000, 123 ss.
(11) Uno sguardo d’insieme e di sintesi sulle ricostruzioni
proposte con attenzione alla natura della garanzia si ricava da G.
D’Amico, La compravendita, I, in Trattato di diritto civile del
Consiglio Nazionale del Notariato diretto da P. Perlingieri, IV, 16,
Napoli, 2013, 371 ss.
(12) Per sintetizzare al massimo: discorreva di “irregolarità della
attribuzione patrimoniale” D. Rubino, La compravendita2, in Trat-
tato di diritto civile e commerciale diretto da A. Cicu - F. Messineo,
XXIII, Milano, 1962, 637 ss.; incentrava l’attenzione su un’obiet-
tiva violazione della promessa contrattuale L. Mengoni, Gli acqui-
sti a ‘non domino’ 3, Milano, 1975, 21 ss.; in prospettiva di inesatta
esecuzione contrattuale si collocava L. Cabella Pisu, Garanzia e
i Contratti 4/2019

Ultimo corollario meritevole di essere evidenziato,
con riguardo all’analisi della natura della garanzia, è
quello rappresentato dalla natura speciale della
responsabilità che si collega alla presenza di vizi nel
bene venduto - mercé l’inesatta attuazione dell’at-
tribuzione traslativa - a cospetto della generale
responsabilità contrattuale.
Il modello concettuale della garanzia, dunque, appare
riconfermato in tutti i suoi tratti essenziali, con
l’unica peculiarità di una netta scelta di campo, da
parte dei Supremi Giudici, in favore della teorica
costruita intorno all’imperfetta attuazione del risul-
tato traslativo.
Come detto, si tratta di un modello concettuale
antico, tuttavia in grado di adattarsi in certa qual
misura alle esigenze cangianti nel tempo.
Ho parlato fin da subito, in questo senso, della resi-
lienza del modello della garanzia: ebbene, credo che
nulla vi sia da obiettare sulla scelta in sé, specie nella
misura in cui si tratti di una decisione che è in grado di
mantenere in coerenza l’intero sistema, purché quella
dogmatica non arrivi a impedire taluni esiti che
sembrano oggigiorno tutto sommato ragionevoli, se
non quasi necessitati dall’ordine stesso delle cose.
Ma di ciò dirò in seguito, dopo aver messo a punto
ancora qualche considerazione di contesto, che mi
pare utile per una migliore messa a fuoco dei
problemi.
4. Ulteriori considerazioni in relazione
all’onere della prova: lo scenario europeo
Come si è visto, la Suprema Corte sviluppa, nell’in-
cedere argomentativo della sentenza in commento,
taluni ragionamenti che sono specificamente foca-
lizzati sul meccanismo dell’onere della prova in mate-
ria di vizi ex art. 1490 c.c.
Precisamente, la leva concettuale che la Corte uti-
lizza, allo scopo di preservare una sorta di enclave
intorno al regime probatorio dei vizi, è rappresentata
dal principio di c.d. vicinanza della prova. Proprio
quel principio, che era stato collocato a fondamento
della pronuncia a Sezioni Unite del 2001, ora è
responsabilità nelle vendite commerciali, Milano, 1983, in specie
230 ss.; in termini di “violazione dell’impegno traslativo del ven-
ditore” C.M. Bianca, La vendita e la permuta2, in Trattato di diritto
civile italiano diretto da Vassalli, VII.1, Torino, 1993, 710; la rico-
struzione della garanzia sub specie di violazione della lex contrac-
tus è stata di recente sostenuta e chiaramente illustrata da A.
Luminoso, La compravendita8, Torino, 2015, 258 ss.
(13) Per un inquadramento del principio, C. Besso, La vicinanza
della prova, in Riv. dir. proc., 2015, 1383 ss. Da ultimo, in generale
sull’onere della prova, A. Maniaci, Chi deve provare cosa. Distri-
buzione del carico probatorio e strategie difensive, in corso di
i Contratti 4/2019
Giurisprudenza
Contratti in generale
invocato allo scopo di escludere che il compratore,
il quale rilevi l’esistenza di un vizio, possa sottrarsi a
un preciso onere di provare l’esistenza di quel mede-
simo vizio.
Si rivelerebbe viceversa in contrasto con il principio
di vicinanza della prova l’idea di addossare al vendi-
tore l’onere di provare l’assenza del difetto. Ecco
allora che, più esattamente, il principio di vicinanza
della prova appare qui declinato nel senso (nonché
nei verba) dell’antico brocardo per cui negativa non
sunt probanda (13); e questo rappresenta, in effetti, un
argomento difficilmente superabile da parte di chi
sostenga la tesi uniformatrice di cui sopra si è detto.
Da questo punto di vista, la via più corretta per
interpretare l’art. 2697 c.c. appare proprio quella
che conduce a sottolineare come i fatti e le circo-
stanze che ricadono entro la sfera di controllo del
compratore risultano anche quelli che rappresentano
il fatto costitutivo della sua pretesa.
È sul terreno processuale, dunque, che trova solido
ancoraggio la tenuta della tesi tradizionale, anche in
ordine alla visione sostanziale del concetto di garan-
zia, di contro a qualsivoglia tentazione di azzardare
fughe in avanti.
Per ridurre il tutto a uno slogan, si può dire che in
questa sentenza la tradizione prevale sull’innovazione.
La resistenza del modello giuridico dell’antica garan-
zia appare quasi come quella di un sasso che non si
lascia erodere dalla corrente; e per corrente intendo
una spinta della storia che, anche solo a voler limitare
lo sguardo a un rapidissimo giro d’orizzonte sul diritto
privato europeo, sembrerebbe andare a tutto vantag-
gio del modello dell’obbligazione.
Obbligazione di conformità, obbligazione di conse-
gnare cose conformi, specific performance, e così via: se
questo appare il nuovo vocabolario delle tutele a
vantaggio del compratore di fronte ai difetti materiali
del bene venduto, certo non passa inosservato che il
modello di tradizione romanistica della garanzia che
espone alla responsabilità a prescindere dall’esistenza
di un debito a monte (Haftung ohne Schuld, secondo la
terminologia brinziana ampiamente penetrata nel
dibattito (14)) trova sempre più ridotti campi di
pubblicazione in Tecniche e strategie difensive nel processo civile
tra storia e attualità, testo che ho potuto consultare per la cortesia
dell’Autore, di cui si veda in specie 26 ss. (del dattiloscritto); cfr.
inoltre Id., Rimedi e limiti di tutela dell’acquirente, cit., 119 ss. Sul
punto, cfr. M. Franzoni, La ‘vicinanza della prova’, quindi..., in
Contr. e impr., 2016, 360 ss.
(14) All’origine, A. v. Brinz, Der Begriff ‘obligatio’, in Zeitschrift
für das Privat- und öffentliche Recht der Gegenwart, 1874, I, 11 s.;
Id., Lehrbuch der Pandekten2, Erlangen, 1879, II.1, 1 ss. Sui
confini dell’idea di Haftung ohne Schuld, cfr. inoltre O. v. Gierke,
Schuld und Haftung im älteren deutschen Recht, Breslau, 1910;
383
Giurisprudenza
Contratti in generale
applicazione su scala europea - dal BGB post Moder-
nisierung al DCFR, alla CESL e via discorrendo (15) -,
sicché a quel modello si tende ormai a pensare in
termini di (pur pregiato) congegno in via di rapida
obsolescenza.
Ma, almeno in Italia, non si può dire che le cose stiano
in questo modo.
Nell’economia di quanto sto osservando in questa
sede, rimane del tutto a margine la considerazione
che la nuova Dir. 2019/771 UE in materia di vendita,
che interviene su “determinati aspetti dei contratti di
vendita di beni”, abrogando la direttiva 1999/44,
abbia elaborato un modello di conformità al con-
tratto che va a confermare, e anzi a meglio precisare,
l’idea stessa - nonché, vorrei dire, la filosofia sottesa -
della conformità (in generale, art. 5: “conformità dei
beni”), la quale nel nuovo testo viene ora declinata
nel senso di una conformità soggettiva (art. 6: “requi-
siti soggettivi di conformità”), per un verso, e nel
senso di una conformità oggettiva (art. 7: “requisiti
oggettivi di conformità), per altro verso.
Si percepisce dunque il senso di una dogmatica che,
intorno all’obbligazione di conformità, va via via
raffinandosi.
La medesima direttiva, all’art. 16, prefigura poi una
risoluzione del contratto a esercizio del tutto stragiu-
diziale: dunque, dal punto di vista processuale, il
giudizio che venisse radicato al fine di ottenere la
risoluzione contrattuale sarebbe non già di natura
costitutiva, bensì dichiarativo, giacché si tratterebbe
di accertare i presupposti dell’esercizio di un diritto
che si colloca del tutto al di fuori della cornice del
processo.
Ciò offre l’occasione per sviluppare, in chiusura,
qualche riflessione sulla questione - evidenziata
fin dal principio - che discende dall’impostazione
concettuale in base alla quale l’effetto interruttivo
della prescrizione sarebbe raggiunto soltanto a
G. Pacchioni, Concetto e origini dell’‘obligatio romana’, in F.K. v.
Savigny Le obbligazioni, trad. it. di G. Pacchioni, Milano-Napoli-
Palermo-Roma, 1912, I, 507 ss. Imprescindibile, per la penetra-
zione di quei modelli concettuali nella dottrina italiana, il contributo
di E. Betti, Teoria generale delle obbligazioni II. Struttura dei
rapporti di obbligazione, Milano, 1953, 28 ss.
(15) Per uno sguardo d’insieme, sia consentito il rinvio a T. dalla
Massara, Ancient and Modern Legal Models of Buyer’s Protection
Against the Material Defect of Goods. Particularly the problem of
the right to cure, in Oss. dir. civ. comm., 2017, 197 ss.
(16) Si tratta di un indirizzo per il quale basti qui richiamare, in
tempi relativamente recenti, Cass. 4 settembre 2017, n. 20705;
Cass. 27 aprile 2016, n. 8418, in questa Rivista, 2016, 581; Cass.
27 settembre 2007, n. 20332; Cass. 3 dicembre 2003, n. 18477.
Tra le sentenze di merito, si veda Trib. Padova 2 luglio 2018, in
Pluris; G. di P. Bologna 24 gennaio 2014, in Foro it., 2014, I, 995 s.
In dottrina, negano l’efficacia interruttiva derivante dalla costitu-
zione in mora, per l’ipotesi di diritti potestativi, P. Gallo, L’impresa
384
seguito dell’esperimento della domanda giudi-
ziale (16); trattasi dell’impostazione in base alla
quale soltanto la domanda giudiziale sarebbe idonea
a interrompere la prescrizione di cui all’art. 1495
c.c., in quanto si tratterebbe di esercitare un diritto
potestativo (17).
Proprio questa è l’impostazione tradizionale che -
plausibilmente - v’è da attendersi che uscirà confer-
mata dall’imminente nuova pronuncia a Sezioni
Unite, in linea di coerenza con l’altrettanto auto-
revole presa di posizione qui in esame.
Ma, se l’obliterazione della necessità della domanda
giudiziale è stata l’approdo del legislatore europeo in
tema di risoluzione del contratto, più in generale (e a
prescindere dal campo di applicazione delle vendite
consumeristiche) appare oggi piuttosto difficile
difendere il totem dell’imprescindibilità dell’intro-
duzione di una domanda giudiziale anche a scopi
diversi dalla risoluzione, segnatamente al fine di
ottenere un mero effetto di interruzione della
prescrizione.
Ritengo tuttavia che, a tal riguardo, qualche breccia a
livello interpretativo si possa aprire.
5. Il tema dell’interruzione della prescrizione:
una proposta ricostruttiva
Come detto, pende in questo momento davanti alle
Sezioni Unite la questione dell’idoneità degli atti
stragiudiziali a interrompere il decorso del termine
di prescrizione.
Alla luce della decisione in commento (e del suo
tenore argomentativo), già ho espresso il pronostico
che di qui a breve non sia facile pensare a un ribalta-
mento della regola tradizionale, secondo cui l’effetto
interruttivo deriverebbe soltanto dalla proposizione
di una domanda giudiziale, e non già da un semplice
atto stragiudiziale.
e le società, la tutela dei diritti, la prescrizione, in Trattato di diritto
civile, VIII, Torino, 2018, 663; N. Corbo, La tutela dei diritti, Torino,
2006, 154; G. Molfese, Prescrizione e decadenza in materia civile,
Milano, 2005, 201; D. Leban, Prescrizione e decadenza nel diritto
privato, Padova, 2003, 148.
(17) Sulla genealogia dell’idea di diritto potestativo, si veda nella
letteratura italiana G. Messina, Sui cosiddetti diritti potestativi, in
Id., Scritti giuridici, Milano, 1948, 6; S. Puleo, I diritti potestativi
(individuazione delle fattispecie), Milano, 1959; L. Cariota Ferrara,
Diritti potestativi, rappresentanza, contratto a favore di terzi, in
Riv. dir. civ., 1960, I, 356 s.; B. Carpino, voce Diritti potestativi, in
Enc. giur., XII, Roma, 1989, 1 ss. Soprattutto, si veda E. Seckel, Die
Gestaltungsrechte des bürgerlichen Rechts, Darmstadt, 1954; P.
Schlosser, Gestaltungsklage und Gestaltungsurteile, Bielefeld,
1966; K. Adomeit, Gestaltungsrechte, Rechtsgeschäfte, Ansprü-
che - Zur Stellung der Privatautonomie im Rechtssystem, Berlin,
1969.
i Contratti 4/2019

Il dubbio è dunque: si tratta di un esito inesorabile,
oppure vi sono spazi per opinare diversamente (18)?
Certamente, la premessa è che non si debba pensare
alla revisione del modello generale della garanzia in
relazione alle azioni edilizie: in questo momento le
parole delle Sezioni Unite hanno scolpito a sbalzo
ancora più netto l’idea secondo cui il vizio risulta
attinente al “modo di essere attuale della cosa dedotta
in contratto”; il vizio è ciò su cui non può promettersi,
giacché il bene passa dal venditore al compratore, per
effetto del consenso, con tutte le sue caratteristiche.
A mio giudizio, v’è invece una fenditura logica entro
la quale può inserirsi un segmento di pensiero nien-
t’affatto scontato: e precisamente tale spazio si rin-
viene nella distanza che si scorge tra la costruzione
classica della garanzia, per un verso, e il modello
concettuale del diritto potestativo, per altro verso.
Intendo fare riferimento al diritto potestativo il
quale, per opinione comune, si ritiene di configurare
in capo al compratore, affinché quest’ultimo arrivi a
ottenere attraverso la via della proposizione della
domanda giudiziale gli esiti di tutela che a lui sono
messi a disposizione in specie dall’art. 1492 c.c., ove
sono delineate la redibitoria e l’estimatoria.
Orbene, si ponga mente al fatto che, nella misura in
cui il compratore invoca la responsabilità del vendi-
tore per la presenza del vizio nel bene, oltretutto non
necessariamente scegliendo fin da subito se agire in
redibitoria ovvero in estimatoria (19), egli sta - per
l’appunto - invocando una responsabilità: in quel
momento, egli si trova posizionato un passo a
monte rispetto all’esercizio del diritto potestativo.
Proprio in corrispondenza con tale punto si apre lo
spazio logico cui poc’anzi facevo cenno.
Se è vero che, stando alla costruzione classica, la
garanzia colloca il garante in una posizione di assog-
gettamento rispetto al garantito, sicché si può ben
dire che manchi il prius di un dare o di un facere
(18) L’opinione secondo cui la prescrizione sarebbe interrotta in
virtù di un semplice atto stragiudiziale è sostenuta in giurispru-
denza da Cass. 10 novembre 2015, n. 22903; Cass. 3 agosto 2010,
n. 18035, in questa Rivista, 2011, 579, con nota di M. Nardella,
Denunzia dei vizi intimazione ad adempiere e interruzione della
prescrizione; Cass. 10 settembre 1999, n. 9630, in questa Rivista,
1999, 1138. Sul punto, cfr. A. Luminoso, La vendita, cit., 501, nt.
507; B. Agostinis, La garanzia per i vizi della cosa venduta. Le
obbligazioni del compratore, ne Il codice civile. Commentario
fondato e già diretto da P. Schlesinger, continuato da F.D. Busnelli,
Milano, 2012, 168; A. Mastorilli, La garanzia per vizi nella vendita.
Disciplina codicistica e nuova normativa europea, Milano, 2004,
244; C.M. Bianca, La vendita e la permuta2, cit., 1053 ss.; D.
Rubino, La compravendita2, cit., 846.
(19) Sull’intera proiezione processuale dei problemi qui in
discussione, si rinvia a C. Consolo, Il concorso di azioni nella
patologia della vendita. Diritto e processo, in Riv. dir. civ., 1989,
I, 765 ss.
i Contratti 4/2019
Giurisprudenza
Contratti in generale
(altrimenti si potrebbe dire di essere di fronte a
un’obligatio), allora è da pensare che, al fine di comu-
nicare formalmente al garante la presenza del vizio,
sia sufficiente un atto stragiudiziale che sia in grado di
segnare il passaggio dall’assoggettamento alla respon-
sabilità. In altri termini, l’assoggettamento generato
dalla garanzia corrisponde a una situazione di pen-
denza, la quale sfocia in Haftung, non essendovi a
monte Schuld, però dopo che sia notificato un atto
assimilabile a quello di cui parla l’art. 2943, comma 4,
c.c. (“la prescrizione è inoltre interrotta da ogni altro
atto che valga a costituire in mora il debitore”); e tale
atto sarebbe da ritenere senza dubbio sufficiente allo
scopo di generare l’effetto interruttivo della
prescrizione.
Naturalmente, quanto a tutto il resto, resterebbe
invariato il consueto sistema di regole: ossia è chiaro
che la domanda giudiziale a maggior ragione sarebbe
in grado di interrompere la prescrizione (art. 2943,
comma 1, c.c.), così come lo sarebbe il riconosci-
mento del vizio da parte del venditore (art. 2944 c.c.,
nel collegamento con l’art. 1495, comma 2, c.c.).
Né sembra a me che per arrivare all’esito descritto
debba realizzarsi una forzatura dell’art. 2943 c.c. (20):
come appena ricordato, l’interruzione della prescri-
zione discende, oltreché dalla proposizione della
domanda, “da ogni altro atto che valga a costituire
in mora”. Però, in presenza di garanzia, non sarebbe in
alcun modo concepibile un atto di costituzione in
mora, in relazione a un debito che invero non c’è,
sicché l’atto stragiudiziale cui propongo di por mente
sarebbe proprio quello con il quale venga manifestato
l’interesse da parte del garantito a invocare la respon-
sabilità del garante, se il medesimo garantito non
voglia pagare le conseguenze della sua inerzia.
In effetti, l’art. 2934 c.c. lascia chiaramente inten-
dere che la ratio sottesa alla prescrizione è quella di
sanzionare l’inerzia del titolare del diritto (21): e
(20) Fermo restando che un’applicazione analogica dell’art.
2943 c.c. risulterebbe invero inammissibile alla luce della tassati-
vità delle cause interruttive della prescrizione: su ciò, C.M. Bianca,
Diritto civile. VII. Le garanzie reali - La prescrizione, Milano, 2012,
602; C. Costantini, voce Interruzione della prescrizione, in
Dig. disc. priv. - Sez. civ., agg., Torino, 2011, 523 s.; N. Corbo,
La tutela dei diritti, cit., 154; G. Molfese, Prescrizione e decadenza
in materia civile, cit., 183; G. Azzariti - G. Scarpello, Prescrizione e
decadenza, in Tutela dei diritti. Art. 2910-2969, in Commentario
del codice civile, a cura di A. Scialoja e G. Branca, Bologna-Roma,
1977, 257. In giurisprudenza, sulla tassatività delle ipotesi di cui
all’art. 2943 c.c., Cass. 23 maggio 2017, n. 12950; Cass. 12
gennaio 2017, n. 593; Cass. 25 settembre 2009, n. 20636;
Cass. 30 marzo 2001, n. 4707.
(21) Per una recentissima riflessione in argomento, S. Patti,
Inerzia e prescrizione nel pensiero di Alberto Auricchio, in
Riv. trim. dir. proc. civ., 2019, 143 ss.
385
Giurisprudenza
Contratti in generale
proprio tale ratio l’interprete - a mio parere - è chia-
mato a tenere in conto nel definire i contorni di un
atto stragiudiziale che produca gli effetti di cui all’art.
2943 c.c., però nel silenzio di tale disposizione in tema
di garanzia, quando cioè la responsabilità scatti senza
la necessità di un debito a monte.
È d’altra parte chiaro che il sistema di regole poste in
connessione con la garanzia, la quale si collega a un
modello di vendita traslativa, non può che marcare
taluni tratti di distanza rispetto al sistema generale
delle regole valide per la responsabilità nascente da
inadempimento, ai sensi degli artt. 1218 e 1219 c.c.
Alludo in specie al fatto che, se l’atto di costituzione
in mora di cui all’art. 1219 c.c. incide - come si usa
ricordare - sul passaggio del rischio, sugli interessi e
sulla prescrizione (22), in presenza della garanzia che
si collega alla vendita traslativa ciascuno di questi
aspetti evidenzia una sua specifica disciplina; e così il
passaggio del rischio risponde alla regola traslativa
(art. 1376 c.c.), gli interessi nella vendita trovano
una regola ad hoc (art. 1499 c.c.) e la prescrizione
merita, per quanto detto, di essere gestita secondo
regole ricostruite per via interpretativo-sistematica.
Come ho cercato di dire, nulla quaestio se il garantito
esperisca una domanda giudiziale, innescando così la
sequenza che conduce, attraverso l’esercizio di un
diritto potestativo, alle tutele redibitoria o estimato-
ria, per le quali senza dubbio non può prescindersi da
un giudizio costitutivo necessario.
Se però lo scopo del garantito sia soltanto quello di
interrompere la prescrizione, allora pare a me possi-
bile - invariata restando la costruzione generale
(22) Sul punto, N. Rizzo, Inadempimento e danno da ritardo tra
diritto comune e diritto privato europeo, in Riv. dir. civ., 2013, 827
ss., in specie 831 ss.; A. Venturelli, Costituzione in mora e azione
giudiziale di risoluzione del contratto per inadempimento, in Obbl.
e contr., 2012, 747 ss.; G. Grisi, La ‘mora debendi’ nel sistema
della responsabilità per inadempimento, in Riv. dir. civ., 2010, I, 69
ss.; G. Visintini, Inadempimento e mora del debitore. Art. 1218-
12222, ne Il codice civile. Commentario fondato e già diretto da P.
Schlesinger, continuato da F.D. Busnelli, Milano, 2006, 479 ss.
386
della garanzia - pensare a un atto stragiudiziale in
grado di far trascolorare la soggezione del garante in
una sua vera e propria responsabilità (Haftung), e ciò
ai meri fini dell’interruzione dei termini di cui
all’art. 1495 c.c.
Senza dubbio vantaggioso per il sistema nel suo
complesso, in definitiva, sarebbe di poter prescindere
dall’esigenza di un gravoso ricorso alla domanda
giudiziale per tutti i casi in cui ciò non appaia stret-
tamente necessario nell’economia del sistema.
Condivisibile, dunque, mi pare possa ritenersi la
scelta delle Sezioni Unite di mantenere la saldezza
dell’impianto antico delle garanzie, se e nella misura
in cui il meccanismo probatorio collegato al vizio di
cui all’art. 1490 c.c. mal si presta - in specie, come si è
visto, alla luce del principio di vicinanza della prova -
a semplificanti uniformazioni rispetto al disegno
generale della sentenza a Sezioni Unite del 2001.
Ove però si renda opportuno ridisegnare, alla luce
di un’interpretazione sistematica che muova dall’art.
2943 c.c., il profilo dell’interruzione della prescri-
zione di cui all’art. 1495 c.c., allora mi pare che
uno sforzo in tale direzione risponda nella maniera
più piena e fedele al senso che si voglia dare a una
dogmatica che, rinnovandosi di continuo, mostri la
propria utilità nel nostro tempo (23).
Rigore, prevedibilità e, al contempo, resilienza: que-
sti i tratti imprescindibili che si richiedono a un
sistema di idee che non smarrisca la memoria del
suo passato, antico e nobile, eppure non opponga
arrocchi che si rivelerebbero, in fin dei conti, piutto-
sto controproducenti.
(23) Per lo meno se nell’espressione “dogmatica” non si
intenda ravvisare un significato di fissità antistorica, bensì - tutt’al
contrario - in essa si percepisca la dinamica delle idee che con-
cretamente si piegano, giorno dopo giorno, a dare qualificazione ai
fatti del nostro vivere: apre scenari di grande interesse, per chi si
occupa di storia delle idee della tradizione giuridica, N. Irti, Cate-
gorie romanistiche (disputa ermeneutica), in Le parole del diritto.
Scritti in onore di C. Castronovo, I, Napoli, 2018, 169 ss.
i Contratti 4/2019
 Giurisprudenza
Contratti in generale

Fideiussione

Cassazione Civile, Sez. III, 28 febbraio 2019, n. 5833 - Pres. A. Spirito - Rel. Fiecconi - D.P.D. c. doBank
S.p.a. (già Unicredit Credit Management Bank S.p.a.)
In tema di requisito della forma scritta del contratto, la normativa che assiste i contratti bancari (o finanziari) a
protezione dei clienti delle banche o degli investitori non può estendersi automaticamente e per osmosi alle
garanzie personali rilasciate unilateralmente da soggetti, terzi rispetto al rapporto bancario (o finanziario), con
riferimento a negoziazioni intrattenute da altri soggetti con la banca o con l’intermediario finanziario.

Le norme di validità o di trasparenza negoziale previste dalla normativa primaria o secondaria di settore vanno
intese non in senso strutturale, ma funzionale, avuto riguardo alla finalità di protezione dell’investitore o cliente
della banca assunta dalla norma, e non sono indirizzate a regolare propriamente il negozio unilaterale stipulato
dal fideiussore del debitore principale della banca, il quale non può essere considerato, per osmosi, alla stregua di
un cliente della banca, proprio per il carattere accessorio di tale obbligazione rispetto a quella del debitore
garantito, ex art. 1936 c.c.

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI

Conforme Cass. 9 novembre 2007 n. 23391; con riferimento alla seconda parte della massima: Cass., SS.UU., 16 gennaio
2018 n. 898.

Difforme Non sono stati rinvenuti precedenti in termini.

La Corte (omissis) giudizio di fatto relativo alla circostanza, ritenuta dalla

Ragioni e motivi della decisione
1. Con il primo motivo ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, il
ricorrente denuncia violazione dell’art. 2702 c.c., in
ordine alla disciplina della querela di falso, degli artt.
221, 222, 223 e 224 c.p.c., sulla proposizione della querela
di falso c.p.c. e degli artt. 191, 193, 194 e 195 c.p.c.
1.1. Il motivo è inammissibile in quanto non si confronta
con la ratio decidendi.
1.2. A parziale modifica della motivazione resa dal primo
giudice, la Corte di merito ha rilevato che la consegna di
fogli in bianco non fosse circostanza pacifica (come invece
ritenuto dal giudice di prime cure) e che la querela nullitatis
fosse inammissibile proprio perché è mancata la prova
dell’abusivo riempimento dei fogli sottoscritti in bianco,
non riscontrabile né dalle dichiarazioni del teste sentito
sul punto, relativamente a due delle tre dichiarazioni
scritte, né dalla relazione della CTU grafologica, da cui
si può al più desumere che l’aggiunta dattiloscritta non era
coeva al modulo prestampato utilizzato per il rilascio delle
fideiussioni, ma non che le sottoscrizioni non fossero
riferibili al tempo dell’indicazione dell’importo massimo
garantito apposta nello spazio apposito del modulo. Peral-
tro su tale circostanza la testimonianza e la CTU - pp. 9 e
10 della sentenza - risultano convergenti: quanto al primo
modulo del 1993 il teste ha dichiarato di averlo visto già
completo al tempo della consegna, il che quindi non
esclude che, come da lui fatto, vi sia stato il preventivo
riempimento del modulo prestampato, da parte di altro
dipendente della banca, prima della sottoscrizione degli
altri.
1.3. Con tali censure, sotto più profili, il ricorrente chiede
alla Corte di legittimità un inammissibile sindacato sul
Corte di merito come accertata anche per via presuntiva,
che non sia stato provato che il foglio fosse stato sotto-
scritto in bianco in assenza di un preventivo accordo
(absque pactis), e che dunque l’onere probatorio dell’attore
non sia stato assolto per ritenere ammissibile l’incidente di
falso. Pertanto la Corte non ha violato le norme sulla
proposizione della querela di falso, ma ha ritenuto, anche
tramite un ragionamento per presunzioni del tutto ammis-
sibile e insindacabile, che mancasse la prova dell’abusivo
riempimento, costituente il presupposto per ammettere
tale giudizio (Cass. Sez. III, n. 6050/1998; Sez. III, Sen-
tenza n. 16831 del 10 novembre 2003; Sez. III -, Sentenza
n. 12002 del 16 maggio 2017).
2. Con il secondo motivo il ricorrente denuncia ex art. 360
c.p.c., comma 1, n. 3, la violazione degli artt. 2729 e 2727
c.c., e dell’art. 116 c.p.c., per fraintendimento della prova
testimoniale. In particolare la Corte d’appello avrebbe
ammesso ragionamenti presuntivi e prove per testi in
relazione a patti aggiunti o contrari al contenuto di
documenti.
2.1. Il motivo è inammissibile per quanto sopra detto al
punto 1 in linea di diritto.
2.2. Il ricorrente, poi, deduce che la Corte abbia ragionato
per presunzioni ove non si poteva ritenere provato per
presunzioni che fosse esistito un diverso patto, perché
sarebbe inammissibile la presunzione nei casi in cui è
vietata la testimonianza di patti aggiunti, coevi o antece-
denti alla scrittura. L’argomento risulta logicamente fal-
lace. La Corte di merito ha ritenuta provato che i fogli non
fossero stati firmati in bianco, con abusivo riempimento, e
questa circostanza costituisce un fatto e non concerne
diverso un patto da provare. Oltretutto, se non si trattava
di riempimento abusivo di bianco-foglio in mancanza di

i Contratti 4/2019 387

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Contratti in generale
patto, ma contro i patti, sarebbe anche in tale caso inam-
missibile la proposta querela di falso, dovendosi agire per
l’annullamento per vizio della volontà - tesi peraltro
accolta dal giudice di primo grado (v. per tutte Cass.
Sez. II, n. 18059/2007).
3. Con il terzo motivo il ricorrente denuncia, ex art. 360,
numero 3, c.p.c., violazione dell’art. 1938 c.c., in quanto
l’obbligazione sarebbe stata resa per un’obbligazione con-
dizionale e futura.
3.1. Il motivo non coglie che la questione della violazione
della disposizione che vieta l’emissione di fideiussioni
prive di indicazione dell’importo massimo garantito è
stata ritenuta dalla Corte di merito assorbita dal rilievo
“fattuale” che non è dimostrato che le fideiussioni siano
state sottoscritte in bianco, e quindi si rivela inammissi-
bile. Infatti, la denunciata illiceità dell’aumento unilate-
rale della fideiussione, con violazione dell’art. 1938 c.c., si
correla alla prova dell’abusivo riempimento del modulo
sottoscritto in bianco (ipotesi che implica la prestazione di
garanzie personali per obbligazioni condizionali, future e
incerte nel loro ammontare, vietate dalla norma), ma non
si pone qualora nel singolo modulo risulti espressamente
indicato l’importo massimo garantito, come è stato accer-
tato nel caso in questione.
4. Con il quarto motivo il ricorrente denuncia la viola-
zione dell’art. 112 c.p.c., e dell’art. 117TUB e 119TUB in
relazione alla mancata consegna di copia del contratto di
fideiussione al fideiubente.
4.1. Il motivo è infondato.
4.2. Sulle domande di nullità ciel negozio per vizi formali
attinenti al mancato rispetto delle norme speciali in tema
di forma de contratti bancari la Corte di merito si è espressa
ritenendo che l’omessa consegna di copia del negozio di
fideiussione, stipulato mediante riempimento di un
modulo bancario precompilato, come anche l’omessa
comunicazione sullo svolgimento del rapporto garantito,
sono circostanze che non attengono al piano della validità
del negozio di fideiussione, ma eventualmente a quello
dell’esecuzione di un negozio validamente concluso, e
dunque il rimedio per l’eventuale violazione di tali
norme sarebbe semmai quello dell’adempimento e/o risar-
cimento del danno, ma non della nullità del negozio.
4.3. Pertanto, in primo luogo, non sussiste il vizio di omessa
decisione su tale questione.
4.4. In secondo luogo, sotto il profilo della denunciata
violazione di norme speciali che riguardano la forma dei
contratti bancari o finanziari (su cui vi è stato un ultimo
intervento chiarificatore delle sezioni unite di questa
Corte con la sentenza S.U. n. 898/2018 resa in riferimento
ai contratti-quadro relativi agli strumenti finanziari), in
tema di requisito della forma scritta del contratto, giova
preliminarmente sottolineare che la normativa che assiste
i contratti bancari (o finanziari) a protezione dei clienti
delle banche o degli investitori non può estendersi auto-
maticamente e per osmosi alle garanzie personali rilasciate
unilateralmente da soggetti, terzi rispetto al rapporto ban-
cario (o finanziario), con riferimento a negoziazioni intrat-
tenute da altri soggetti con la banca o con l’intermediario
finanziario.
388
4.5. In tema di fideiussione personale, volontariamente
rilasciata da un terzo all’istituto di credito a garanzie di
crediti che traggono origine da un rapporto bancario o
finanziario, la validità - e la sorte - del a garanzia personale
dipende dal rapporto principale cui si ricollega, stante il
carattere accessorio della fideiussione, e pertanto la norma
che riguarda la forma dei contratti appartenenti alle due
diverse specie (contratto bancario o finanziario) non si
estende direttamente e automaticamente alla garanzia
unilaterale e personale rilasciata dal terzo al debitore
principale della banca o dell’intermediario finanziario,
proprio perché in tal caso non si tratta di instaurare con
quest’ultimo un rapporto o una relazione che necessita di
un’ulteriore forma di protezione o di garanzia per chi la
sottoscrive, essendo sufficiente la protezione accordata
dalla normativa speciale al contratto stipulato tra la
banca o l’intermediario e il debitore principale, cui la
garanzia necessariamente si ricollega.
4.6. Più precisamente, le disposizioni del D.Lgs. n. 385 del
1993, riguardano i contratti o negozi bancari, tra cui pos-
sono includersi le fideiussioni rilasciate personalmente
dalle banche a garanzia di obbligazioni altrui (v. la conven-
zione fideiussoria bancaria offerta al committente di un
appalto pubblico), e dunque tutti i negozi relativi ad ope-
razioni e servizi stipulati tra la banca (imprenditore forni-
tore di servizi) e il cliente (fruitore del relativo servizio).
Sicché le norme di validità o di trasparenza negoziale
previste dalla normativa primaria o secondaria di settore
vanno intese non in senso strutturale, ma funzionale, avuto
riguardo alla finalità di protezione dell’investitore o cliente
della banca assunta dalla norma, e non sono indirizzate a
regolare propriamente il negozio unilaterale stipulato dal
fideiussore del debitore principale della banca, il quale non
può essere considerato, per osmosi, alla stregua di un cliente
della banca, proprio per il carattere accessorio di tale obbli-
gazione rispetto a quella del debitore garantito, ex art. 1936
c.c.; né appare sussistere un ragionevole dubbio, per ingiu-
stificata disparità di trattamento tra la posizione del debitore
principale e quella del fideiussore, in merito alla legittimità
costituzionale della normativa così interpretata, ex art. 3
Cost., e ciò in ragione della diversità di situazione in cui tali
soggetti si trovano a negoziare, e soprattutto del carattere
accessorio dell’obbligazione assunta dal fideiussore (v. Cass.
n. 11979/2013), sin dalla sua genesi collegata a quella del
debitore principale che, sul piano funzionale, risulta sensi-
bile alle vicende del rapporto principale, ed è pertanto già
sufficientemente protetta dalle disposizioni relative ai
requisiti di validità previsti dalle norme speciali che riguar-
dano i contratti bancari o finanziari.
4.7. Difatti si è già precisato che la validità della garanzia è
espressamente subordinata alla validità del rapporto prin-
cipale e che, in ogni caso, il giudice non possa rilevare
d’ufficio la nullità del contratto principale, trasmissibile al
negozio accessorio, se non è espressamente dedotta dalla
parte fideiubente (Cass. Sez. I, Sentenza n. 25516 del 16
dicembre 2010). Ne consegue che, una volta che siano
rispettati gli obblighi formali di validità del rapporto prin-
cipale e di fissazione dell’importo massimo garantito della
fideiussione, ai sensi dell’art. 1938 c.c., la relativa
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Contratti in generale

specificazione del contenuto della garanzia è destinata ad
operare sulla base dei singoli rapporti bancari da cui quelle
obbligazioni sono scaturite o scaturiranno. Questa Corte, in
proposito, ha fatto più volte applicazione di tale principio,
in particolare per escludere la necessità che nel contratto di
fideiussione sia riportata la misura del tasso d’interesse
praticato dalla banca al cliente garantito (Sez. I, Sentenza
n. 23391 del 9 novembre 2007; Sez. I -, Sentenza n. 21521
del 25 ottobre 2016; Sez. I -, Sentenza n. 2492 del 31
gennaio 2017).
4.8. In sintesi, pur dovendosi escludere che tra fideiussione e
rapporto garantito vi siano osmosi che portino all’interno
della disciplina della prima regole appartenenti al secondo,
l’accessorietà della fideiussione comporta che anche le
nullità parziali del rapporto obbligatorio garantito si riflet-
tano, in senso utile per il fideiubente, sui rapporti fra garante
e creditore. Entro determinati limiti, si è ritenuto che tale
effetto invalidante vale anche per il contratto autonomo di
garanzia con riguardo agli interessi usurari, ma non per
l’anatocismo (cfr. Sez. I -, Ordinanza n. 20397 del 25 agosto
2017, ove si è stabilito che nel contratto autonomo di
garanzia, improntandosi il rapporto tra il garante e il credi-
tore beneficiario a piena autonomia, il garante non può
opporre al creditore la nullità di un patto relativo al rapporto
fondamentale, salvo che essa dipenda da contrarietà a
norme imperative o dall’illiceità della causa e che, attra-
verso il medesimo contratto autonomo, si intenda assicu-
rare il risultato vietato dall’ordinamento; tuttavia si deve
escludere che la nullità della pattuizione di interessi ultra-
legali si comunichi sempre al contratto autonomo di garan-
zia, atteso che detta pattuizione - eccezion fatta per la
previsione di interessi usurari - non è contraria all’ordina-
mento, non vietando quest’ultimo in modo assoluto finan-
che l’anatocismo, così come si ricava dall’art. 1283 c.c., e
D.Lgs. n. 385 del 1993, art. 120).
4.9. Pertanto, non essendo stato dedotto alcun vizio ine-
rente al mancato rispetto della forma prevista per la stipula
di in valido contratto bancario, costituente il rapporto
principale cui si ricollegano gli impegni fideiussori in
questione, con riferimento ai negozi di fideiussione rila-
sciati mediante sottoscrizione di un modulo precompilato
il motivo attinente alla nullità “genetica” dei negozi di
fidejussione per mancata osservanza delle forme previste
per i contratti bancari è da ritenersi infondato.
5. Con il quinto motivo il ricorrente denuncia la viola-
zione degli artt. 1938 c.c. e degli artt. 117, 119 e 1343 c.c.,
in ordine alla rilevabilità d’ufficio delle nullità, con parti-
colare con riferimento ai principi enunciati da Cass. S.U.
sentenza n. 2951/2016, assumendo che il rilievo nullità
delle dichiarazioni rese in tal modo non fosse stato con-
trastato a sufficienza dalla banca.
5.1. Il motivo è assorbito da quanto sopra detto in relazione
al terzo e quarto motivo.
6. Con il sesto motivo il ricorrente denuncia violazione
dell’art. 1956 c.c., e dell’art. 1375 c.c., e chiede applica-
zione dell’art. 96 c.p.c., per avere la banca dato affidamenti
alla società nonostante il peggioramento delle condizioni
patrimoniali del debitore.
6.1. Il motivo è inammissibile. Si chiede un sindacato su
un giudizio di fatto, riscontrabile nella parte della moti-
vazione ove la Corte di merito ha ritenuto non provate le
circostanze di cui all’art. 1956 c.c. (ovvero che il finanzia-
mento successivo alla Prestazione della garanzia è avve-
nuto in una situazione di evidente peggioramento delle
condizioni patrimoniali del debitore).
6.2. In tale materia, l’onere probatorio grava su la parte
deducente. Pertanto, il fideiussore che chieda la libera-
zione della garanzia prestata invocando l’applicazione
dell’art. 1956 c.c. ha l’onere di provare, ai sensi dell’art.
2697 c.c., la sussistenza degli elementi richiesti a tal fine, e
cioè che, successivamente alla prestazione della fideius-
sione per obbligazioni future, il creditore (la banca), senza
la sua autorizzazione, abbia dato credito al terzo pur
essendo consapevole dell’intervenuto peggioramento
delle sue condizioni economiche (cfr. Cass. Sez. I -, Sen-
tenza n. 23422 del 17 novembre 2016; Sez. III, Sentenza n.
2524 del 7 febbraio 2006).
7. Conclusivamente la Corte rigetta il ricorso, con ogni
conseguenza in ordine alle spese, che si liquidano in
dispositivo ai sensi del D.M. n. 55 del 2014 a favore
delle parti resistenti.
(omissis)

Fideiussione personale e trasparenza bancaria: inapplicabile

al garante la normativa speciale in tema di forma del contratto
di Marco Nicoli (*)

La Corte di cassazione, con la pronuncia in esame, coglie l’occasione per tracciare i limiti di
applicabilità della normativa bancaria dettata in relazione alla forma del contratto. Alla luce delle
caratteristiche strutturali e funzionali del negozio fideiussorio, da un lato, e delle precipue finalità della
trasparenza negoziale nella materia bancaria, dall’altro, i giudici di legittimità escludono che al
fideiussore personale possano applicarsi sic et simpiciter le disposizioni dettate dal Testo Unico
Bancario a protezione dei clienti dell’istituto di credito.

(*) Il presente contributo è stato sottoposto, in forma anonima,

al vaglio del Comitato di valutazione.

i Contratti 4/2019 389

Giurisprudenza
Contratti in generale

Il caso art. 119 T.U.B., posto che l’inottemperanza della

banca all’obbligo di fornire, almeno una volta
Con la decisione in epigrafe la Corte di cassazione si
all’anno, una comunicazione completa in merito
pronuncia in merito all’applicabilità al contratto di
allo svolgimento del rapporto, costituisce inadem-
fideiussione personale della normativa relativa ai
pimento dell’obbligo di comportarsi secondo cor-
requisiti di forma del contratto in ambito bancario.
rettezza e buona fede nell’esecuzione del contratto, e
Un rapido riassunto della vicenda contenziosa può
non già causa di nullità o inefficacia del contratto
essere utile al fine di comprendere il percorso seguito
bancario o della fideiussione. Da ultimo veniva
dalla Suprema Corte e le conclusioni riassunte nelle
affermata che non era stata violata la norma di cui
massime di cui in epigrafe.
all’art. 1956 c.c., poiché il fideiussore non aveva
La vicenda processuale in esame origina dalla propo-
provato che la banca, successivamente alla presta-
sizione di un’opposizione a decreto ingiuntivo, avan-
zione della fideiussione per obbligazioni future,
zata dal fideiussore personale di un’impresa, debitrice
avesse dato credito al debitore pur consapevole
principale, nei confronti della banca creditrice. Nel-
dell’intervenuto peggioramento delle condizioni
l’ambito della controversia così instaurata il fideius-
economiche.
sore si affidava a due nuclei di censure, ribaditi anche
Avverso la pronuncia di secondo grado, il soccom-
in sede di gravame.
bente proponeva così ricorso per Cassazione, denun-
Da un lato, veniva proposta querela di falso in relazione
ciando, per un verso, l’errata dichiarazione di
a tre dichiarazioni fideiussorie, ritenendo l’opponente
inammissibilità della querela di falso e, per altro
che l’istituto di credito avesse provveduto unilateral-
verso, la violazione delle norme e dei principi corre-
mente ed arbitrariamente al riempimento degli spazi di
lati al negozio fideiussorio omnibus o ai contratti
moduli firmati in bianco. Dall’altro, si eccepiva la
bancari.
nullità della prima fideiussione, prospettata altresì
Mentre le censure inerenti la querela di falso vengono
con riguardo alle modalità di concessione degli aumenti
dichiarate pacificamente inammissibili, richiedendo
di fidi all’impresa debitrice, per violazione delle norme e
le stesse un (inammissibile) sindacato della Suprema
dei principi in materia di fideiussioni omnibus, delle
Corte su circostanze fattuali, è la (asserita) violazione
regole formali e delle norme di comportamento indicate
degli artt. 117 e 119 T.U.B., in relazione alla mancata
nel Testo Unico Bancario (T.U.B.), nonché, da ultimo,
consegna di copia del contratto di fideiussione al
della norma di cui all’art. 1956 c.c.
fideiubente, a dare la possibilità ai Giudici di legitti-
Le eccezioni proposte dall’originario opponente,
mità di svolgere un’interessante analisi dei diversi
tuttavia, venivano respinte in entrambi i gradi di
principi che informano le discipline del negozio
giudizio. Quanto alla querela di falso, la Corte
fideiussorio e dei contratti bancari, nonché le diffe-
d’Appello, a parziale modifica della motivazione
renti rationes poste alla base delle medesime.
resa dal primo giudice, rilevava come la consegna
di moduli in bianco non fosse circostanza pacifica
(come invece sostenuto dal Tribunale), con conse- Il negozio fideiussorio
guente inammissibilità della querela nullitatis in Il presente contributo prende le mosse dall’esame, nei
ragione del mancato assolvimento dell’onere pro- limiti che vengono qui in rilievo, dei principi generali
batorio relativo all’abusivo riempimento dei fogli in tema di negozio fideiussorio.
sottoscritti in bianco, non riscontrabile all’esito Nell’ambito dell’ampio genus delle garanzie perso-
dell’istruttoria svolta nel corso del giudizio. nali, la fideiussione rappresenta oggi un’opera-
Parimenti infondati venivano ritenuti i motivi zione bancaria tra le più frequenti, il cui
d’impugnazione inerenti la nullità delle fideius- regolamento è stato perfezionato nel corso degli
sioni, per diversi ordini di ragioni. In primo luogo anni dall’opera di una giurisprudenza sensibile alla
e quanto alla deduzione della nullità ex art. 117 T.U. pratica. Benché l’art. 1936 c.c. si limiti a definire
B., per mancata consegna della copia del contratto il solo fideiussore, indicando come tale colui che,
al fideiussore, tale eccezione veniva ritenuta infon- obbligandosi personalmente verso il creditore,
data, trattandosi di norma relativa alla mancata garantisce l’adempimento di un’obbligazione
consegna del contratto di banca al cliente, pertanto altrui, la fideiussione viene tradizionalmente indi-
inapplicabile al caso di specie in relazione alla posi- viduata quale rapporto obbligatorio in virtù del
zione del garante. In secondo luogo, veniva ritenuto quale il fideiussore assume un obbligo nei con-
infondato il rilievo di nullità della fideiussione ex fronti del creditore di adempiere l’obbligazione

390 i Contratti 4/2019


del debitore, aggiungendo la propria responsabi-
lità a quella di quest’ultimo (1).
Premesso che l’obbligazione fideiussoria rinviene
generalmente la propria genesi in un contratto, ben
potendo tuttavia discendere anche da un atto unila-
terale (2), da un titolo giudiziale (3) o dalla legge (4),
l’effetto che la stessa produce è quello di dar luogo ad
una ipotesi di responsabilità solidale del debitore
principale e del suo fideiussore, nei confronti del
creditore, come confermato expressis verbis dall’art.
1944, comma 1, c.c.
Vertendosi in tema di solidarietà deve precisarsi che
l’obbligazione del fideiussore non ha generalmente
carattere sussidiario (5), potendo il creditore rivol-
gersi indifferentemente al debitore o al fideiussore per
esigere il pagamento della prestazione, fatta salva la
(1) In dottrina, ex multis, C.M. Bianca, Diritto civile. V. La
responsabilità, II ed., Milano, 2012, 480; A. Ravazzoni, voce
Fideiussione, in Digesto, discipline privatistiche, sez. civile, VIII,
Torino, 1992, 254 ss.; M. Fragali, Fideiussione. Mandato di cre-
dito. Artt. 1936-1959 c.c., in Commentario del codice civile, a cura
di A. Scialoja - G. Branca, Bologna, 1968, 3 ss.; G. Bozzi, La
fideiussione, le figure affini e l’anticresi, in Trattato di diritto
privato, diretto da P. Rescigno, XIII, Torino, 1985, 207 ss.; F.
Macario, I singoli contratti. Garanzie personali, in Trattato di diritto
civile, diretto da R. Sacco, X, Torino, 2009, 86.
(2) Secondo M. Fragali, op. cit., 45, hanno fonte in una pro-
messa unilaterale, in particolare, l’obbligazione fideiussoria incor-
porata in un titolo di credito e l’obbligazione derivante dalla
cauzione fideiussoria quando il suo effetto può prodursi sulla
sola base di una promessa di garanzia.
(3) G. Bozzi, La fideiussione, in Il diritto privato oggi, a cura di P.
Cendon, Milano, 1995, 31, osserva come, in realtà, la c.d. fideius-
sione giudiziale abbia nel provvedimento giurisdizionale che la
impone una fonte solo mediata, in quanto il comando del giudice
non fa altro che dare attuazione ad una previsione della legge o
della volontà privata. La figura de qua mancherebbe pertanto di
una sua autonomia poiché, a seconda dei casi, la fonte sarebbe pur
sempre individuabile nel negozio o nella legge.
(4) Ipotesi paradigmatica in tal senso, come confermato dalla
dottrina prevalente e, in particolare, da D. Rubino, Le associazioni
non riconosciute, Milano, 1952, 255 ss., è quella rappresentata
dalla responsabilità solidale del rappresentante di un’associazione
non riconosciuta ex art. 38 c.c. per le obbligazioni assunte in nome
e per conto dell’ente. Sul punto, tuttavia, deve rilevarsi come tale
qualificazione non sia apparsa a tutti pienamente convincente: A.
Giusti, La fideiussione e il mandato di credito, in Trattato di diritto
civile e commerciale, già diretto da A. Cicu, F. Messineo, e L.
Mengoni, continuato da P. Schlesinger, XVIII, t. 3, Milano, 1998,
60 ss., pur non disconoscendo una vicinanza di situazione con la
fideiussione (ma non un’identità), afferma che nell’ipotesi in
esame non si sarebbe in presenza di una fideiussione in senso
tecnico, sia perché il concetto di garanzia personale sarebbe più
ampio di quello della fideiussione, sia perché mancherebbe qual-
sivoglia fondamento normativo da cui si possa dedurre che le
persone che hanno agito in nome e per conto di un’associazione
non riconosciuta abbiano, ad esempio, diritto al rilievo ex art. 1953
c.c. o alla liberazione ex art. 1955 c.c.
(5) L’assunto è pacifico in giurisprudenza (ex plurimis Cass. 24
ottobre 2008, n. 25748, in Riv. not., 2010, II, 456 ss., con nota di L.
D’Amelio, Sul fondamento dell’art. 38, seconda parte, cod. civ.),
ma non univocamente condiviso in dottrina: M. Fragali, op. cit., 76,
osserva come non sarebbe il beneficio di escussione a rendere
i Contratti 4/2019
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Contratti in generale
possibilità di pattuizione del beneficium ordinis o del
beneficium excussionis.
Deve altresì precisarsi come la solidarietà tra fideius-
sore e debitore principale si presenti in termini del
tutto peculiari, tanto da esser ritenuta da parte della
dottrina una ipotesi di c.d. “solidarietà atipica”,
essendo l’obbligazione assunta nell’interesse esclu-
sivo del fideiuvato (6).
È dalla stessa lettera della legge (7) che si può evincere
peraltro la caratteristica principale dell’obbligazione
fideiussoria, ossia la sua accessorietà rispetto a quella
garantita, in quanto le vicende relative al rapporto
principale si riflettono automaticamente sulla garanzia
fideiussoria (8), senza che ciò incida in alcun modo
sotto il profilo causale, poiché i due rapporti conser-
vano all’uopo la relativa autonomia (9).
sussidiaria l’obbligazione fideiussoria, poiché “solo l’argomento
che si può ricavare dai diversi presupposti di esigibilità dell’obbli-
gazione fideiussoria e di quella garantita riesce a giustificare la
qualifica sussidiaria della prima come suo carattere essenziale […]
La sussidiarietà dell’obbligazione fideiussoria sta in questa sua
idoneità a rimuovere lo stato di insoddisfazione di una pretesa
creditoria risultante da un rapporto a cui il fideiussore è rimasto
estraneo”.
(6) Così M. Fragali, op. cit., 273 ss.; in senso conforme si veda
anche R. Miccio, Dei singoli contratti e delle altre fonti delle
obbligazioni, in Commentario del codice civile a cura di magistrati
e docenti, Torino, 1959, 419, il quale evidenzia, in particolare, il
carattere atipico della solidarietà sotto il profilo pratico, soprattutto
considerando l’operatività del principio di solidarietà nelle obbli-
gazioni solidali e nell’obbligazione fideiussoria. Contra C.M.
Bianca, op. cit., 481, secondo cui le particolari regole che disci-
plinano la fideiussione non ostano con la nozione della solidarietà
passiva, caratterizzata dalla regola generale per la quale tutti sono
obbligati all’esecuzione di una sola prestazione, in modo che
l’adempimento dell’uno libera anche gli altri.
(7) F. Caringella - L. Buffoni, Manuale di diritto civile, VIII ed.,
Roma, 2017, 1648, sottolineano come l’accessorietà della garan-
zia rispetto all’altrui obbligazione rappresenti un principio fonda-
mentale desumibile da almeno tre diverse disposizioni. In primo
luogo, dall’art. 1939 c.c., ai sensi del quale l’obbligazione fideius-
soria non è valida se non è valida l’obbligazione principale, salvo
che sia stata prestata per un’obbligazione assunta da un incapace;
in secondo luogo, dall’art. 1945 c.c., che riconosce la possibilità
per il fideiussore di opporre al creditore tutte le eccezioni che
spettano al debitore, eccezion fatta per quella derivante da inca-
pacità; da ultimo, dall’art. 1941 c.c., il quale prevede che la garanzia
fideiussoria non può eccedere quello che è dovuto dal debitore, né
può essere prestata a condizioni più onerose, operando in caso
contrario, nei limiti dell’obbligazione principale.
(8) F. Macario, op. cit., 205, osserva come tutte le vicende
inerenti il rapporto fideiussorio siano condizionate dalla dipen-
denza che si instaura fra l’obbligazione fideiussoria e quella prin-
cipale, tanto che quest’ultima influenza le sorti della prima dal
momento della sua genesi sino alla fase estintiva.
(9) In dottrina, ex plurimis M. Fragali, op. cit., 126 ss., il quale
individua la causa constante della fideiussione nella garanzia
dell’adempimento di una obbligazione altrui e ritiene che tale
causa debba essere tenuta distinta da quella che il negozio garan-
tito di volta in volta presenta; in senso conforme si segnala anche
A. Ravazzoni, Le garanzie dell’obbligazione: corso di diritto civile,
III ed., Parma, 1993, 42.
391
Giurisprudenza
Contratti in generale
Il carattere accessorio della fideiussione viene in
rilievo soprattutto al fine di differenziare la figura
negoziale in esame dal contratto autonomo di garan-
zia, il quale si contraddistingue dalla prima proprio
sotto il profilo strutturale, in ragione dell’indipen-
denza del rapporto di garanzia rispetto a quello
garantito (10).
Sul punto, la giurisprudenza è unanime nell’affermare
che l’inserimento in un contratto di fideiussione di
una clausola di pagamento “a prima richiesta e senza
eccezioni” vale di per sé a qualificare il negozio come
contratto autonomo di garanzia, in quanto incompa-
tibile con il principio di accessorietà che caratterizza
il contratto di fideiussione, salvo evidente discrasia
rispetto all’intero contenuto della convenzione
negoziale, come risultante all’esito del procedimento
ermeneutico (11).
Il requisito della forma nei contratti bancari
Ulteriore direttrice lungo la quale si è mossa la deci-
sione in commento è stata quella relativa alla tema-
tica della forma dei contratti bancari e, più in
generale, della trasparenza negoziale in ambito
bancario.
Può così ricordarsi come inizialmente fosse possibile
rinvenire una sufficiente univocità nel sistema rela-
tivo alla normativa di trasparenza ed alle sue finalità
(12). La regolamentazione in questo ambito era
chiaramente connessa all’introduzione dei principi
concorrenziali nel sistema bancario, intervenuta a
(10) In dottrina, ex multis, G. Stella, Le garanzie del credito, in
Trattato di diritto privato, a cura di G. Iudica - P. Zatti, XV, Milano,
2010, 778, il quale definisce la garanzia autonoma come il con-
tratto con cui un soggetto garante si obbliga, a titolo di garanzia, nei
confronti di un altro soggetto a pagargli una predeterminata
somma di denaro nel caso in cui la prestazione del debitore
cosiddetto principale non sia eseguita o comunque sia eseguita
in modo inesatto, secondo quanto dichiarato e comunicato dal
beneficiario della garanzia. Invero, in deroga al principio dell’ac-
cessorietà ed al regime delle eccezioni consentite al fideiussore
ex art. 1945 c.c., il garante si obbliga ad eseguire la prestazione
oggetto della garanzia senza poter opporre eccezioni attinenti alla
validità, all’efficacia e, in genere, alle vicende del rapporto princi-
pale, e ciò nonostante eventuali opposizioni al pagamento formu-
late dallo stesso debitore principale.
(11) Al principio in esame, affermato da Cass., SS.UU., 18
febbraio 2014, n. 3947, in questa Rivista, 2010, 440 ss., con
nota di M. Lobuono, La natura giuridica della polizza fideiussoria:
l’intervento delle Sezioni Unite, ha dato continuità, da ultimo,
Cass. 20 ottobre 2014, n. 22233 in Mass. Giust. civ., 2014.
(12) A. Mirone, Sub art. 115, in Commento al testo unico delle
leggi in materia bancaria e creditizia, a cura di C. Costa, II, Torino,
2013, 1292; cfr. C. Silvetti, in V. Calandra Buonaura - M. Perassi - C.
Silvetti, La banca: l’impresa e i contratti, in Trattato di diritto
commerciale, diretto da G. Cottino, VI, Padova, 2001, 361 ss., il
quale evidenzia come, grazie alla disciplina introdotta con il testo
unico, il sistema bancario si sia dotato di un corpo normativo
omogeneo in tema di trasparenza, applicabile a tutti i contratti
392
seguito di due direttive comunitarie in materia cre-
ditizia (direttiva 12 dicembre 1977, n. 77/780, attuata
con d.P.R. 27 giugno 1985, n. 350; e Dir. 15 dicembre
1989, n. 89/646, attuata con D.Lgs. 14 dicembre
1992, n. 481, poi trasfuso nel c.d. Testo Unico
delle leggi in materia bancaria e creditizia di cui al
D.Lgs. 1° settembre 1993, n. 385). Invero, essa con-
teneva prescrizioni di varia natura volte chiaramente
a determinare le condizioni per lo sviluppo di un
mercato effettivo nell’offerta dei servizi bancari
(13). Obiettivo fondamentale, quindi, era quello
di imporre alle banche l’obbligo di dotarsi di offerte
economiche preventivamente conoscibili dalla
clientela ed espressamente consacrate in un testo
contrattuale completo (14): la trasparenza delle
condizioni contrattuali, secondo l’opinione domi-
nante, rappresentava uno strumento finalizzato ad
assicurare concorrenzialità al mercato e quindi effi-
cienza nell’esercizio dell’attività bancaria (15).
Invero, si era rilevato come i controlli sulla traspa-
renza realizzassero, in modo diretto ed immediato,
l’accrescimento della competitività dei singoli ope-
ratori e, in via indiretta, rappresentassero uno stimolo
alla competitività del sistema finanziario nel suo
complesso (16).
Se questa era l’originaria impostazione della norma-
tiva sulla trasparenza bancaria, deve parimenti darsi
atto dell’evoluzione qualitativa che ha coinvolto il
sistema in esame, particolarmente nel corso dell’ul-
timo decennio. Si è così osservato in dottrina come, a
seguito delle numerose modifiche normative
bancari, colmando così una vistosa lacuna del precedente ordina-
mento. Prima delle modifiche legislative in commento, infatti, la
‘opacità’ delle condizioni era un connotato tipico dei contratti
bancari, benché il dovere delle banche di fornire alla clientela
adeguate informazioni potesse rinvenirsi, già allora, nei principi
di correttezza e buona fede.
(13) Così A. Mirone, op. cit., 1293; l’opinione, tuttavia, non è
integralmente condivisa da parte della dottrina e, in particolare, da
R. Costi, L’ordinamento bancario, V ed., Bologna, 2012, 701, che
individua una dicotomia all’interno della normativa in tema di
trasparenza, distinguendo le prescrizioni attinenti ai profili infor-
mativi da quelle dirette a riequilibrare le prestazioni fra le parti,
incidendo sul contenuto del contratto, “allo scopo di evitare le
conseguenze negative che sulla parte più debole possono deri-
vare da una condizione di strapotere della controparte”.
Sul punto si veda anche C. Silvetti, op. cit., 335, secondo cui nelle
riforme del 1992 e nel T.U.B. la funzione riequilibratrice ha avuto
un ruolo marginale, privilegiandosi invece principi e regole finaliz-
zati ad assicurare una “cosciente e consapevole informazione del
contraente debole”:
(14) E. Brodi, Dal dovere di far conoscere al dovere di far
“comprendere”, in Banca, borsa, tit. cred., 2011, I, 248 ss.
(15) R. Costi, op. cit., 701; sul punto si veda anche G. De Nova,
Informazione e contratto: il regolamento contrattuale, in
Riv. trim. dir. proc. civ., 1993, 705 ss.
(16) Così M. Perassi, Le autorità ed i poteri di vigilanza nel testo
unico, in Banca, borsa, tit. cred., 1995, I, 665 ss.
i Contratti 4/2019

intervenute nel corso degli ultimi anni (17), l’attuale
normativa sulla trasparenza bancaria sia oggi orien-
tata a tutelare la clientela rispetto al potere di mer-
cato delle banche, in considerazione delle particolari
caratteristiche strutturali della relazione banca -
cliente, riconosciute anche a livello internazionale
sulla base di evidenze tratte da studi di analisi eco-
nomica (18). All’uopo il legislatore, una volta assi-
curata una base normativa adeguata, ha così rivolto la
sua attenzione al raggiungimento di tre obiettivi
specifici: assicurare l’attendibilità delle informazioni
veicolate alla clientela affinché le stesse possano
effettivamente orientare le scelte di mercato degli
utenti (19); promuovere la mobilità degli utenti
medesimi, assicurando spazi più ampi al diritto di
recesso; da ultimo, reprimere potenziali comporta-
menti abusivi da parte degli istituti di credito, in
considerazione della condizione di debolezza struttu-
rale della clientela, anche di natura
imprenditoriale (20).
Benché la disorganicità di tali interventi abbia deter-
minato frequenti contraddizioni sistematiche, l’evo-
luzione complessiva è stata ritenuta frutto di istanze
volte a promuovere un efficiente sviluppo del mer-
cato dei servizi bancari, ritenendosi insufficiente, a
tal proposito, la mera obbligatorietà della pubblicità
informativa e la mera adozione delle prescrizioni in
materia di forma scritta e contenuto minimo obbli-
gatorio del contratto, originariamente previste dal
Testo unico bancario.
A conferma dell’accresciuta valenza della trasparenza
bancaria si segnala, in particolare, la modifica di cui al
D.Lgs. 13 agosto 2010, n. 141 in merito alla formu-
lazione dell’art. 127, comma 1, T.U.B. La disposi-
zione richiamata prevede infatti che le Autorità
creditizie esercitino i poteri previsti dal Titolo VI del
(17) Il riferimento, in particolare, è a due interventi normativi di
portata sistematica. Il primo è rappresentato dal D.Lgs. 27 gennaio
2010, n. 11, di attuazione della Dir. 2007/64/CE, relativa ai servizi di
pagamento nel mercato interno, che ha introdotto nel titolo VI il
Capo II-bis, denominato “Servizi di pagamento”. Il secondo è
rappresentato dal D.Lgs. 13 agosto 2010, n. 141, di attuazione
della direttiva 2008/48/CE, relativa ai contratti di credito ai consu-
matori, che, da un lato, ha interamente riformato il Capo II e,
dall’altro, ha adottato alcune modifiche alla parte generale conte-
nuta nel Capo I.
(18) Quali, secondo A. Mirone, op. cit., 1293, le rilevanti asim-
metrie informative fra gli intermediari e la generalità dei clienti, la
difficoltà intrinseca dei clienti a valutare preventivamente il livello
di qualità dei servizi e dei prodotti, l’esistenza di significativi costi di
cambiamento del fornitore da parte del cliente; E. Brodi, op. cit.,
251, osserva, peraltro, come il rapporto sussistente tra i due
approcci e le due fasi segnalate si ponga “più in termini di com-
pletamento che di superamento”.
(19) A. Mirone, op. cit., 1293, giustifica in tal senso la previsione
del giustificato motivo nell’alveo dell’art. 118 T.U.B. ai fini
i Contratti 4/2019
Giurisprudenza
Contratti in generale
T.U.B., relativo proprio alla trasparenza delle condi-
zioni contrattuali, avendo riguardo, oltre che alle
finalità indicate nell’art. 5 T.U.B., anche alla traspa-
renza delle condizioni medesime e alla correttezza dei
rapporti con la clientela. Tale disposizione di princi-
pio contribuisce così ad assegnare espressamente
valenza pubblicistica alla trasparenza bancaria,
come peraltro confermato dal rafforzamento dei
poteri inibitori di cui all’art. 128 ter T.U.B. (21).
Tanto premesso da un punto di vista di inquadra-
mento generale, devono ora esaminarsi alcune
precipue norme contenute nel citato Titolo VI del
T.U.B. che assumono rilievo nell’ambito della
pronuncia in commento.
A tal proposito, mentre l’art. 115 T.U.B. si limita a
definire l’ambito di applicazione delle norme conte-
nute nel titolo stesso, limitandolo alle attività svolte
nel territorio della Repubblica dalle banche e dagli
intermediari finanziari, l’art. 117 T.U.B. impone al
comma 1 l’obbligo di redazione per iscritto dei con-
tratti bancari, con relativa consegna di una copia del
contratto stesso al cliente, sancendo con la nullità
l’inosservanza della forma prescritta. L’art. 119 T.U.
B., invece, impone in capo ai soggetti indicati nel
predetto art. 115 T.U.B., nell’alveo dei contratti di
durata, di fornire al cliente, alla scadenza del con-
tratto e almeno una volta all’anno, una comunica-
zione chiara in merito allo svolgimento del rapporto,
secondo le modalità definite dal Comitato Intermi-
nisteriale per il Credito ed il Risparmio (CICR).
Quanto all’art. 117 T.U.B., deve scindersi ideal-
mente il contenuto precettivo ivi contenuto. In
riferimento alla previsione del requisito della forma
scritta si ritiene che la stessa, pur inquadrandosi nel
più ampio fenomeno della c.d. “neoformalizzazione”
dei rapporti di massa (22), tuteli una serie di interessi
dell’esercizio dello ius variandi, nonché il maggior impiego degli
indici sintetici di costo.
(20) In proposito, A.A. Dolmetta - P. Bassilana, Alcune osser-
vazioni sui più recenti “condizionamenti” legislativi delle opera-
zioni bancarie, in Banca impresa società, 1994, 78, già ritenevano
“non socialmente giustificata” la scelta del legislatore di differen-
ziare le posizioni del consumatore persona fisica, da un lato, e
dell’imprenditore, dall’altro, non rinvenendosi profili di diversità
sostanziale tra le due figure nell’ambito qua considerato.
(21) Secondo E. Brodi, op. cit., 264, l’individuazione di puntuali
norme di comportamento ed altrettanto puntuali strumenti di
enforcement fanno del canone di trasparenza, declinato all’in-
terno dei prodotti bancari e finanziari, un sistema ben definito,
“quasi autonomo”.
(22) In tal senso, in dottrina, A. Antonucci, Diritto delle banche,
V ed., Milano, 2012, 322; P. Ferro-Luzzi, Lezioni di diritto bancario,
I, Parte generale, III ed., Torino, 2012, 170; in giurisprudenza, si
sono espresse in questi termini recentemente le Sezioni Unite
della Corte di cassazione, precisando come il vincolo di forma
imposto dall’art. 23 T.U.F., avente disciplina e ratio analoghe a
quelle previste dall’art. 117 T.U.B., debba intendersi “secondo
393
Giurisprudenza
Contratti in generale
specifici della contrattazione in ambito bancario. In
primis, viene in rilievo l’interesse ad una corretta e
completa informazione relativamente all’offerta con-
trattuale (23); in secundis, si evidenzia l’esigenza di
certezza dei rapporti giuridici, con particolare riferi-
mento alla possibilità per il cliente di verificare e
pretendere che la banca rispetti durante il corso di
tutto il rapporto contrattuale le condizioni previste al
momento della stipula (24).
L’inosservanza di tale prescrizione, giusto il disposto
di cui all’art. 127, comma 2, T.U.B., dà luogo ad
un’ipotesi di nullità relativa, che opera solo a van-
taggio del cliente e può essere rilevata d’ufficio dal
giudice (25).
Muovendo ora alla seconda parte della disposizione
in esame, ove si prevede l’obbligo per l’istituto di
credito di consegnare una copia del contratto al
cliente, è opinione comune (26), benché non incon-
troversa (27), che tale previsione integri un adem-
pimento immediatamente successivo alla formazione
del contratto, la cui eventuale violazione non può
pertanto incidere sulla validità dello stesso, ma sola-
mente legittimare un’azione di esatto adempimento.
Risultano, invece, di difficile applicazione alla fatti-
specie in esame le altre azioni riconducibili all’alveo
quella che è la funzione propria della norma e non automatica-
mente richiamando la disciplina generale della nullità”: v. Cass.,
SS.UU., 16 gennaio 2018, n. 898, in questa Rivista, 2018, 133 ss.,
con note di G. D’Amico, La “forma” del contratto - quadro ex art.
23 T.U.F. non è prescritta ad substantiam actus; S. Pagliantini,
Forma o modalità di un’informazione materializzata? Le SS.UU. ed
una interpretazione normalizzatrice dell’art. 23 T.U.F.; R. Ama-
gliani, Nota breve a margine di Sezioni Unite 16 gennaio 2018,
n. 898.
(23) A. Nigro, Disciplina di trasparenza delle operazioni bancarie
e contenuto delle condizioni contrattuali: note esegetiche, in
Diritto della banca e del mercato finanziario, 1998, 511 ss. distin-
gue, nell’ambito delle normative di trasparenza, da un lato le
disposizioni che, per regolare la sola comunicazione di dati da
un soggetto ad un altro, hanno come obiettivo diretto l’informa-
zione veritiera e completa ed indiretto il riequilibrio; dall’altro lato le
disposizioni (nel cui ambito ricomprende le norme del T.U.B.
relative al contenuto delle condizioni contrattuali) che, per incidere
sull’assetto concreto del rapporto perseguono direttamente
l’obiettivo del riequilibrio. Cfr. U. Morera, in C. Brescia Morra -
U. Morera, L’impresa bancaria. L’organizzazione e il contratto, in
Trattato di diritto civile del Consiglio Nazionale del Notariato,
diretto da P. Perlingieri, XI, Napoli, 2006, 339, il quale osserva
come nell’ambito in esame la forma scritta non abbia tanto la
funzione di aumentare la consapevolezza del contraente al
momento della conclusione del contratti, bensì quella di consen-
tire al cliente stesso di verificare, nel corso del rapporto, se le
condizioni economiche effettivamente praticate dalla banca risul-
tino o meno coerenti con quelle dalla stessa pubblicizzate nel
“foglio informativo”.
(24) Così, fra i tanti, C. Silvetti, op. cit., 386.
(25) G. Fauceglia, La forma dei contratti relativi ad operazioni e
servizi bancari e finanziari, in Rivista del diritto commerciale e del
diritto generale delle obbligazioni, 1994, I, 423 ss., dopo aver
affermato che la forma scritta costituisce il pendant del più
394
della disciplina generale dell’inadempimento nei
contratti a prestazioni corrispettive. È stato infatti
rilevato come la richiesta di risarcimento dei danni in
questa sede appaia di complicata dimostrazione sia
nell’an, che nel quantum, in considerazione del con-
tenuto dell’obbligazione violata (28). Analoga-
mente, si esclude la possibilità della risoluzione
contrattuale, in quanto l’obbligo di consegnare non
rientrerebbe nel sinallagma dell’operazione bancaria
e, pertanto, non sarebbe suscettibile di alterare il
rapporto funzionale tra le obbligazioni conside-
rate (29). Non va dimenticata nemmeno la scarsa
utilità pratica di tale opzione nella prospettiva del
cliente, il quale sarebbe conseguentemente tenuto
alla restituzione delle somme ricevute.
Da ultimo e con riguardo agli obblighi sanciti dall’art.
119 T.U.B., il comma 1 fa riferimento a tutti i
contratti bancari di durata, anche se non regolati
in conto corrente (30), prevedendo l’obbligo degli
intermediari di fornire alla chiusura del rapporto, e
comunque almeno una volta l’anno, una comunica-
zione chiara (31) sullo svolgimento del rapporto; il
comma 2, invece, in relazione ai rapporti regolati in
conto corrente, sancisce il diritto del cliente di sce-
gliere una periodicità inferiore (32), mentre il
generale principio di correttezza e buona fede che deve assistere
attività esplicate in settori tanto delicati, osserva come dalla ratio
dell’art. 127, comma 2, T.U.B. si desuma che le pattuizioni più
favorevoli al cliente non debbano rivestire la forma scritta e pos-
sano comunque essere opposte alla banca.
(26) Ex multis, A. A. Dolmetta, Per l’equilibrio e la trasparenza
nelle operazioni bancarie: chiose critiche alla legge n. 154 del
1992, in B. b. t. cred., 1992, I, 375 ss.; U. Morera, op. cit., 340;
A. Scarpa, La nullità dei contratti bancari, in Aa.Vv., Banche e
clienti. Questioni attuali, a cura di F.P. Nicita, Milano, 2005, 32.
(27) Secondo U. Majello, Sub art. 117, in Testo unico delle leggi
in materia bancaria e creditizia. Commento al d. lgs. 1° settembre
1993, n. 385, a cura di F. Belli - G. Contento - A. Patroni Griffi - M.
Porzio - V. Santoro, II, Bologna, 2003, 1935, il rilascio dell’esem-
plare farebbe invece parte dell’iter formativo del contratto, con
conseguente inquadramento dello stesso nell’ambito di “una
categoria similare a quella degli atti unilaterali recettizi, cioè di
quegli atti la cui efficacia è condizionata dall’effettiva conoscenza
da parte del destinatario”.
(28) In tal senso, A. Spena, Sub art. 117, in Testo unico bancario.
Commentario, a cura di M. Porzio - F. Belli - G. Losappio - M. Rispoli
Farina - V. Santoro, Milano, 2010, 973.
(29) U. Majello, Sub art. 117, cit., 1935.
(30) Per i quali, invece, la comunicazione de qua coincide con
l’estratto conto di cui al comma 2.
(31) A seguito delle modifiche operate dal D.Lgs. 13 agosto
2010, n. 141 è peraltro venuto meno il riferimento alla comple-
tezza della citata comunicazione.
(32) M. Porzio, Sub art. 119, in Testo unico bancario. Commen-
tario, a cura di M. Porzio - F. Belli - G. Losappio - M. Rispoli Farina - V.
Santoro, Milano, 2010, 1000, osserva come la periodicità infran-
nuale nei rapporti di durata non regolati in conto corrente non
costituisca pertanto un diritto del cliente, pur potendo le parti
concordare espressamente una comunicazione più frequente.
i Contratti 4/2019

successivo comma 3 afferma che in mancanza di
opposizione scritta da parte del cliente, gli estratti
conto e le altre comunicazioni periodiche alla clien-
tela si intendono approvati trascorsi sessanta giorni
dal ricevimento (33).
In giurisprudenza si è peraltro precisato che gli obbli-
ghi ora citati costituiscono un effetto legale del con-
tratto, dando luogo ad un vero e proprio diritto
soggettivo del cliente (34), con la conseguente pos-
sibile sanzione del risarcimento danni per omessa
comunicazione (35).
Con riferimento poi all’ultimo comma della disposi-
zione in esame, ove si prevede il diritto del cliente di
ottenere a proprie spese ed entro un congruo termine
(comunque non superiore a novanta giorni) copia
della documentazione inerente alle singole opera-
zioni poste in essere negli ultimi dieci anni, lo stesso
contiene una previsione di più ampio respiro, essendo
riferibile sia a rapporti di durata che ad operazioni
bancarie isolate. La formulazione originaria della
norma ha peraltro subito una prima modifica ad
opera del D.Lgs. 4 agosto 1999, n. 342, che ha esteso
il diritto de quo ai successori del cliente e a “colui che
subentra nell’amministrazione dei suoi beni”, così
sciogliendo i dubbi emersi a riguardo con riferimento
alla legittimazione del curatore fallimentare. In
seguito il D.Lgs. 13 agosto 2010, n. 141 ha poi
precisato che le spese addebitabili al cliente sono
unicamente quelle limitate alla “produzione” della
documentazione (36).
Dal punto di vista applicativo l’art. 119 T.U.B. pone
infine due specifici problemi proprio nel caso in cui il
(33) Cfr. U. Morera, op. cit., 375, secondo cui, affinché la
contestazione di cui al comma 3 possa ritenersi idonea ad impe-
dire il verificarsi del meccanismo di approvazione tacita, la stessa
deve essere specifica e circostanziata, dovendo riguardare le
singole annotazioni. Con specifico riferimento al contratto di
conto corrente, poi, è opinione condivisa quella per cui l’art.
119, comma 3, T.U.B. non esclude l’applicabilità dell’art. 1832,
comma 2, c.c. ai sensi del quale l’approvazione (anche tacita) del
conto non preclude il diritto di impugnarlo entro sei mesi dalla
ricezione per errori di scritturazione o di calcolo, per omissioni o
per duplicazioni. Sul punto si veda, ex multis, Cass. 9 maggio 2001,
n. 6465, in Dir. fall., 2001, II, 667 ss., con nota di G. Ragusa
Maggiore, Il fallimento di fronte all’estratto conto bancario appro-
vato tacitamente dal cliente successivamente fallito.
(34) L’orientamento è assolutamente consolidato e ribadito, da
ultimo, da Cass. 8 febbraio 2019, n. 3875, in D&G, 2019, fasc. 27, 6
ss., con nota di V. Papagni, Il correntista ha diritto di ottenere le
scritture contabili della banca in sede giudiziaria?
(35) In termini, U. Majello, Sub art. 118, in Testo unico delle
leggi in materia bancaria e creditizia. Commento al d. lgs. 1°
settembre 1993, n. 385, a cura di F. Belli - G. Contento - A. Patroni
Griffi - M. Porzio - V. Santoro, II, Bologna, 2003, 1960.
(36) A tal riguardo il provvedimento Banca d’Italia, 29 luglio
2009, Trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari.
Correttezza delle relazioni tra intermediari e clienti, Sezione IV, par.
4, ha puntualizzato che gli intermediari sono tenuti ad indicare al
i Contratti 4/2019
Giurisprudenza
Contratti in generale
debito del cliente risulti garantito da una fideiussione,
come avvenuto nella vicenda in esame. Per un verso,
infatti, si è posto il quesito se nella “documentazione
inerente a singole operazioni” rientrino anche le even-
tuali garanzie prestate da terzi e, dall’altro, se e quali dei
diritti che la norma attribuisce al cliente siano attri-
buibili anche al garante. Quanto al primo aspetto la
giurisprudenza di legittimità ritiene sussistente il
diritto del cliente a conoscere l’esistenza di garanzie
fideiussorie rilasciate da terzi (37). Per quanto attiene,
invece, alla seconda problematica, l’orientamento
giurisprudenziale assolutamente maggioritario afferma
che l’istituto finanziario non ha il dovere di inviare al
fideiussore le comunicazioni periodiche di cui ai
commi 1 e 2 dell’art. 119 T.U.B. (38), pur potendo
tuttavia il fideiussore medesimo richiedere la docu-
mentazione sulle singole operazioni a norma dell’ul-
timo comma della citata disposizione, onde
controllarne la relativa validità (39).
La decisione della Suprema Corte
È lungo le coordinate interpretative di cui si è dato
conto che si è sviluppato il ragionamento della
Suprema Corte. Per quanto il compito dei giudici
di legittimità sia stato agevolato dalla proposizione di
censure pacificamente inammissibili, ciononostante
la decisione in esame ha rappresentato l’occasione
per precisare alcuni principi fondamentali della
materia oggetto di giudizio.
Innanzitutto, con riferimento alla domanda di nullità
del contratto di fideiussione per una violazione lato
cliente, al momento della richiesta, “il presumibile importo delle
relative spese”.
(37) In questo senso, ex multis, Cass. 13 luglio 2007, n. 15669,
in Fallimento, 2008, 31 ss., con nota di V. Canale; particolarmente
critico verso questa impostazione, in dottrina, è M. Porzio, op. cit.,
1006, secondo cui se è vero, come confermato testualmente
dall’art. 1936, comma 2, c.c., che il debitore garantito rimane
estraneo al contratto tra creditore e terzo da cui origina la fideius-
sione, allora non può che conseguirne che il comma 4 dell’art. 119
T.U.B. non attribuisce al debitore garantito il diritto di ottenere la
documentazione sulle eventuali fideiussioni che assistono il
credito.
(38) Si veda, in particolare, Cass. 9 novembre 2007, n. 23391, in
D&G online, 26 gennaio 2008, secondo cui “in tema di fideius-
sione rilasciata a garanzia di crediti bancari non si applicano in
modo automatico al rapporto fra banca e garante le disposizioni del
d. lgs. n. 385/1993 dettate per i contratti relativi alle operazioni ed ai
servizi stipulati con il cliente”; non apparendo parimenti fondata,
sul punto, la questione di illegittimità costituzionale ex art. 3 Cost.,
per ingiustificata disparità di trattamento tra la posizione del debi-
tore principale e quella del fideiussore in ragione della diversità di
situazione in cui essi si trovano a contrattare.
(39) U. Morera, op. cit., 380, il quale sostiene che tale soluzione
trovi fondamento in particolare nella delibera CICR 4 marzo 2003,
che include le garanzie rilasciate da terzi fra le operazioni bancarie
assoggettate alla disciplina della trasparenza.
395
Giurisprudenza
Contratti in generale
sensu degli artt. 117 e 119 T.U.B., questa risulta
infondata per due ordini di motivi. In primo luogo,
ribadendo quanto già affermato nei precedenti gradi
di giudizio, la Corte di cassazione rileva, in confor-
mità con l’orientamento dottrinale di cui si è in
precedenza dato conto, che l’omessa consegna di
copia del negozio di fideiussione, al pari dell’omessa
comunicazione sullo svolgimento del rapporto garan-
tito, rappresenterebbe, se del caso, circostanza atti-
nente al piano dell’esecuzione di un negozio
validamente concluso e non già a quello della validità
del negozio medesimo. Pertanto gli eventuali rimedi
esperibili dovrebbero individuarsi nell’azione di
esatto adempimento e di risarcimento del danno,
non invece in quella di nullità.
In secondo luogo, avuto riguardo alla denunciata
violazione delle norme speciali che riguardano la
forma dei contratti bancari e, in particolare, della
previsione di cui al comma 1 dell’art. 117 T.U.B., si
osserva come la normativa che assiste i contratti
bancari (o finanziari) a protezione dei clienti delle
banche (o degli investitori) non sia passibile di
estensione automatica e “per osmosi” alle garanzie
personali rilasciate unilateralmente da soggetti, terzi
rispetto al rapporto bancario (o finanziario), con
riferimento a negoziazioni intrattenute da altri sog-
getti con la banca o con l’intermediario finanziario.
Invero, richiamando i propri precedenti sul tema e, da
ultimo, la pronuncia resa dalle Sezioni Unite in
riferimento ai c.d. “contratti - quadro” relativi agli
strumenti finanziari (40), la Corte ricorda che le
norme di validità o di trasparenza negoziale dettate
dalla disciplina di settore devono intendersi non in
senso strutturale, bensì funzionale, avuto riguardo
alla finalità di protezione del cliente della banca (o
dell’investitore) assunta dalla norma, non essendo
orientate a regolare precipuamente il negozio unila-
terale stipulato dal fideiussore del debitore principale
(40) V. supra, nt. 24.
396
della banca. Invero, muovendo dal carattere acces-
sorio dell’obbligazione assunta dal fideiussore, sin
dalla sua genesi collegata a quella del rapporto prin-
cipale, ne discende che la stessa risulta già adeguata-
mente protetta dalle disposizioni relative ai requisiti
di validità previsti dalle norme speciali che riguar-
dano i contratti bancari o finanziari.
Pertanto, non essendo stata opposta dal ricorrente
alcuna eccezione inerente all’eventuale mancato
rispetto della forma prevista per la stipula di un valido
contratto bancario, in relazione al rapporto princi-
pale cui si ricollegano gli impegni fideiussori in esame
(eccezione astrattamente proponibile ai sensi del-
l’art. 1945 c.c.), i giudici di legittimità concludono
sancendo l’infondatezza del motivo attinente alla
nullità dei negozi di fideiussione per mancata osser-
vanza delle forme previste per i contratti bancari.
La linearità delle considerazioni svolte dalla Suprema
Corte consente così di apprezzare il buon governo
fatto del generale principio di accessorietà, il quale
permea i rapporti tra debitore principale e fideiussore.
Invero, con la soluzione adottata, si è evitato di
ampliare in maniera inopinata l’ambito applicativo
di una normativa avente carattere precipuo, quale
quella dettata in tema di trasparenza dei contratti
bancari.
Per un verso, infatti, deve pur sempre ricordarsi che il
c.d. “neoformalismo negoziale” è stato promosso dal
legislatore europeo al fine di tutelare il contraente più
debole nell’ambito del rapporto banca - cliente, cui il
fideiussore risulta, pertanto, estraneo.
Per altro verso, infine, deve considerarsi come, esten-
dendo gli obblighi previsti dagli artt. 117 e 119 TUB
anche in relazione alla posizione del garante, ne
deriverebbe un aggravio degli oneri di comunica-
zione imposti in capo agli istituti di credito, in assenza
tuttavia di un adeguato addentellato normativo di
riferimento.
i Contratti 4/2019
 Giurisprudenza
Contratti in generale

Obblighi del mediatore

Cassazione Civile, Sez. II, 16 gennaio 2019, n. 965 - Pres. Oricchio - Est. Tedesco - B.I. c. RI.Ma.
Per effetto del sistema di tutela dei legittimari, l’acquisto del donatario e quello dei suoi aventi causa sono posti in
condizione di instabilità in quanto esposti all’azione di riduzione e agli effetti restitutori che possono derivare dal
suo vittorioso esercizio.

Dati gli inconvenienti cui dà normalmente luogo, la provenienza da donazione dell’immobile posto in vendita è
circostanza relativa alla valutazione e alla sicurezza dell’affare e, come tale, deve essere compresa nel novero delle
circostanze influenti sulla conclusione di esso, che il mediatore è tenuto a riferire alle parti ai sensi dell’art. 1759 c.c.

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI

Conforme App. Catanzaro 20 febbraio 2017, n. 264, in banca dati DeJure.

Difforme Non sono stati rinvenuti precedenti in termini.

La Corte (omissis) La corte non ha considerato che la R. ha partecipato alle

Ragioni della decisione
1. Il primo motivo denuncia omesso esame circa un fatto
decisivo per il giudizio e violazione e falsa applicazione
dell’art. 1759 c.c. e della L. n. 39 del 1989.
I ricorrenti censurano la sentenza nella parte in cui la
corte d’appello ha negato la rilevanza dell’omissione in
cui era incorso l’agente immobiliare, per non aver comu-
nicato la diversa intestazione dell’immobile rispetto
all’apparente destinatario della proposta e la provenienza
da donazione.
A tal fine la corte ha posto l’accento sul fatto che i coniugi
B. e R., “dopo avere avuto conoscenza della reale situa-
zione dell’immobile”, formularono direttamente una
nuova proposta d’acquisto, che superava e sostituiva la
proposta precedente.
I ricorrenti evidenziano che, nella lettera del 28
novembre 2002, oltre alla proposta c’erano altre
dichiarazioni, non considerate dalla corte di merito.
In conformità a tali dichiarazioni la nuova proposta
implicava la risoluzione della donazione e il rientro del
bene nel patrimonio dei donanti, dai quali i ricorrenti
l’avrebbero acquistato.
Il secondo motivo denuncia omesso esame di un fatto
decisivo per il giudizio.
La sentenza ha negato che, nella specie, la provenienza
dell’immobile da donazione costituisse fatto idoneo a
incidere sulla sicurezza dell’acquisto, essendo la donataria
la sola figlia dei coniugi Ri.-A., “per cui la donazione
portava a una situazione di stabilità definitiva che non
poteva assolutamente ingenerare il timore del rischio di
una futura azione di riduzione, non esistendo altri eredi
legittimari”.
Il terzo motivo denuncia omesso esame circa un fatto
decisivo per il giudizio e/o violazione o falsa applicazione
di legge (art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5).
La sentenza è censurata nella parte in cui ha negato la
legittimazione della R.C. in base al rilievo della estraneità
della medesima al rapporto contrattuale.
visite e agli incontri, sia presso l’immobile sia presso l’agen-
zia, e soprattutto non ha considerato che la proposta dal 28
novembre 2002 era stata sottoscritta anche dalla R.; non ha
considerato inoltre che il legale rappresentante dell’agenzia
aveva identificato la parte acquirente al plurale, riferendosi
ai promittenti acquirenti.
2. I primi due motivi, da esaminare congiuntamente per-
ché connessi, sono fondati nei limiti di seguito indicati.
È osservazione ricorrente che il sistema italiano di tutela
dei legittimari presenta caratteristiche tali da far sì che ne
risulti gravemente ostacolata la circolazione dei beni di cui
il proprietario abbia disposto per donazione.
Vengono in considerazione, da un lato, la retroattiva reale
della riduzione che, seppure con alcune limitazioni, si
esplica anche nei confronti dei terzi, siano essi acquirenti
della proprietà o acquirenti di diritti reali di godimento o di
garanzia (artt. 561 e 563 c.c.); dall’altro, la regola (inde-
rogabile) che la lesione di legittima, e quindi la riducibilità
della disposizione, si determinano con riguardo esclusivo
al momento della morte del donante. Così l’acquisto del
donatario e quello dei suoi aventi causa sono posti in
condizione di instabilità per l’intero spazio di tempo che
va dal momento della donazione a quello in cui il titolo di
acquisto può essere impugnato dall’attore in riduzione.
L’instabilità si verifica anche se il donante, al momento
dell’atto di disposizione, non abbia coniuge, discendenti o
ascendenti (art. 536 c.c.), perché i legittimari potrebbero
sopravvenire in un secondo tempo. Si ricorda che ai fini
della riducibilità non è consentita distinzione tra dona-
zioni anteriori o posteriori al sorgere del rapporto da cui
deriva la qualità di legittimario (Cass. n. 1373/2009): il
figlio nato nel matrimonio legittimo ha diritto di calcolare
la legittima anche sui beni donati prima della sua nascita, il
figlio nato fuori dal matrimonio sui beni donati prima del
riconoscimento, il figlio adottivo sui beni donati prima del
provvedimento che pronunzia l’adozione, il coniuge sui
beni donati prima del matrimonio.
È noto che, a seguito della modifica degli artt. 563 e
561 c.c. (L. n. 80 del 2005), il donatario, trascorso il

i Contratti 4/2019 397

Giurisprudenza
Contratti in generale
termine ventennale di cui al nuovo testo di tali norme,
può disporre del proprio diritto senza che i suoi aventi
causa abbiano a temere di subire le conseguenze di un
eventuale vittorioso esercizio dell’azione di riduzione
da parte dei legittimari del donante (salvo quanto
previsto dall’art. 563, nuovo comma 4). Risulta tutta-
via dalla stessa sentenza impugnata che la donazione,
costituente il titolo di provenienza dell’alienante, è
stata stipulata il 10 gennaio 2002, meno di un anno
prima della sottoscrizione della proposta il 30 settem-
bre 2002 (il minimo intervallo decorso dalla donazione
dispensa la Corte da qualsiasi considerazione sul pro-
blema, dibattuto in dottrina, circa la sorte delle dona-
zioni stipulate anteriormente alla entrata in vigore
della riforma di cui alla L. n. 80 del 2005).
Altra questione, anch’essa estranea all’oggetto immediato
della lite, è se il promissario acquirente - cui l’altra parte
non abbia fatto presente, al momento della sottoscrizione
del preliminare, la provenienza dell’immobile da dona-
zione - possa per il solo fatto di tale omissione opporsi alla
stipulazione del contratto definitivo (cfr. in argomento
Cass. n. 2792/1985, in fattispecie, però, in cui si discuteva
della legittimità del rifiuto opposto dal promissario dopo la
morte del donante).
Ai fini che rilevano in questa sede, è sufficiente arrestarsi
al rilievo che la corte di merito non avrebbe potuto negare
la rilevanza della provenienza da donazione in termini
assoluti e di principio, in base alla semplice considerazione
che la donataria era in quel momento la sola figlia dei
donanti.
In verità l’affermazione della corte non è esatta neanche se
riferita al tempo della donazione, perché i genitori dona-
tari erano coniugi fra loro e quindi reciprocamente legit-
timari, in concorso con la figlia, nella successione
dell’altro (artt. 536 e 542 c.c.).
In considerazione degli inconvenienti cui dà normalmente
luogo la provenienza da donazione (basti pensare che il
sistema bancario non concede credito garantito da ipoteca,
se l’immobile offerto in garanzia è stato acquistato a titolo
gratuito) deve pertanto affermarsi il principio che la pro-
venienza da donazione costituisce circostanza relativa alla
valutazione e alla sicurezza dell’affare, rientrante nel novero
delle circostanze influenti sulla conclusione di esso, che il
mediatore deve riferire ex art. 1759 c.c. alle parti (cfr. Cass.
n. 16382/2009: “Il mediatore tanto nell’ipotesi tipica in cui
abbia agito in modo autonomo, quanto nell’ipotesi in cui si
sia attivato su incarico di una delle parti (c.d. mediazione
atipica, la quale costituisce in realtà un mandato), ha
l’obbligo di comportarsi con correttezza e buona fede, e di
riferire alle parti le circostanze dell’affare a sua conoscenza,
ovvero che avrebbe dovuto conoscere con l’uso della dili-
genza da lui esigibile. Tra queste ultime rientrano necessa-
riamente, nel caso di mediazione immobiliare, le
informazioni sulla eventuale contitolarità del diritto di
proprietà in capo a più persone, sull’insolvenza di una
delle parti, sull’esistenza di iscrizioni o trascrizioni pregiu-
dizievoli, sull’esistenza di prelazioni od opzioni concernenti
il bene oggetto della mediazione”.
398
“L’obbligo del mediatore di comunicare, ai sensi dell’art.
1759 c.c., comma 1, alle parti le circostanze a lui note, relative
alla valutazione e alla sicurezza dell’affare, che possono
influire sulla conclusione di esso, non è limitato alle circo-
stanze conoscendo le quali le parti o taluna di essa non
avrebbero dato il consenso a quel contratto, ma si estende
anche alle circostanze che avrebbero indotto le parti a
concludere quel contratto con diverse condizioni e clausole.
Il dovere di imparzialità che incombe sul mediatore è, infatti,
violato e da ciò deriva la sua responsabilità - tanto nel caso di
omessa comunicazione di circostanze che avrebbero indotto
la parte a non concludere l’affare, quanto nel caso in cui la
conoscenza di determinate circostanze avrebbero indotto la
parte a concludere l’affare a condizioni diverse” (Cass.
n. 2277/1984).
2.1. La corte d’appello ha rilevato che i promittenti acqui-
renti, resi edotti della situazione di appartenenza e del titolo
di provenienza, con la lettera del 28 novembre 2002, ave-
vano formulato una nuova proposta, del seguente tenore:
“Pertanto rinnoviamo la nostra proposta di acquistare l’im-
mobile di via (...), ed in forma concreta Vi presentiamo la
seguente proposta di acquisto. Prezzo di acquisto Euro
250.000,00, suddivisi in Euro 15.000,00 all’accettazione
della proposta di acquisto e Euro 50.000,00 al preliminare,
Euro 140.000,00 al rogito”.
Secondo la corte la rinnovazione della proposta, proprio
perché intervenuta allorché la diversa intestazione del-
l’immobile e la provenienza da donazione erano noti,
rendeva palese che l’omissione in cui era incorsa l’agenzia
non riguardava la comunicazione di circostanze determi-
nanti per il consenso.
A tale considerazione si deve replicare che la lettera del 28
novembre 2002 aveva un contenuto aggiuntivo rispetto a
quello considerato nella sentenza impugnata. Infatti, dopo le
dichiarazioni valorizzate dalla corte di merito, seguiva la
precisazione “che i tempi di pagamento saranno vincolati
dalla disponibilità dei notai per gli atti pratici di risoluzione
dell’atto di donazione, visure ipotecarie e istruzione pratiche
(...). Come avete notato, rispetto alla precedente proposta
effettuata con G., ci sono 8.000 Euro in più, somma che Vi
rendiamo disponibile a titolo di contributo per l’atto di
risoluzione della donazione e per l’improbabile richiesta di
provvigioni da parte della G.”.
Insomma la conclusione della corte d’appello sarebbe stata
corretta se la lettera si fosse esaurita nella formulazione della
nuova proposta, senza ulteriori precisazioni, mentre nella
specie tali precisazioni esistevano e si riferivano proprio
all’attuazione di uno di quei rimedi escogitati dalla pratica
per eliminare il rischio connesso alla circolazione dei beni
donati. Si allude alla risoluzione della donazione per mutuo
dissenso, che è utilizzata quando il donatario, intenzionato ad
alienare il bene oggetto di donazione, si vede opporre il rifiuto
dalla controparte per il timore di subire gli effetti pregiudi-
zievoli della tutela reale accordata ai legittimari. Al donatario
si rappresenta la possibilità di risolvere la donazione mediante
mutuo dissenso, con conseguente retrocessione del bene in
favore del donante, il quale, rientrato nella disponibilità,
potrà disporne senza che la controparte possa eccepirgli
i Contratti 4/2019
 Giurisprudenza
Contratti in generale

alcunché, atteso che la donazione è stata risolta ed il bene è
rientrato nel patrimonio dell’originario proprietario.
Senza che sia minimamente qui necessario indagare
sulla natura giuridica ed efficacia del rimedio, è
sufficiente fermarsi a considerare che l’esistenza di
tali dichiarazioni, aggiuntive rispetto alla mera pro-
posta, imponeva una valutazione globale e sintetica
dell’intero contenuto della lettera, che nella specie è
mancata.
In questo senso, diversamente da quanto si sostiene nel
controricorso dell’Agenzia, la censura non prelude a un
nuovo esame del documento da parte del giudice di legit-
timità, ma denuncia un omesso esame di un fatto decisivo,
in astratto idoneo a giustificare la diversa decisione sulla
idoneità della nuova proposta a disvelare un incondizio-
nato intento dei promissari all’acquisto.
3. Il terzo motivo è infondato.
La proposta cui si accompagnava la dazione dell’assegno in
favore dell’Agenzia fu sottoscritta dal solo B.
I fatti indicati nel motivo non sono idonei giustificare ex
post, rispetto alle posizioni giuridiche sorte in conseguenza
della sottoscrizione dell’originaria proposta, la legittima-
zione aggiuntiva e concorrente della R. rispetto a quella
del solo soggetto che l’aveva sottoscritta.
D’altronde il giudice di primo grado era giunto a diversa
conclusione in considerazione del fatto (esattamente rite-
nuto irrilevante dalla corte d’appello) che il conto sul quale
era tratto l’assegno era cointestato anche in suo nome.
4. In conclusione sono accolti il primo e il secondo motivo,
è rigettato il terzo.
La sentenza è cessata in relazione ai motivi accolti con
rinvio ad altra sezione della Corte d’appello di Venezia,
che procederà a nuovo esame attenendosi a quanto sopra e
liquiderà le spese del giudizio di legittimità.

La circolazione dei beni di provenienza donativa: instabilità

degli acquisti e tutela del promissario acquirente
di Vincenzo Timpano (*)

Dopo aver esaminato i problemi che interessano la circolazione dei beni provenienti da donazione a
causa dell’incisiva tutela accordata agli eredi legittimari del donante, il contributo volge l’attenzione
sulla riforma del 2005 che, nell’affrontare la questione, ha novellato gli artt. 561 e 563 c.c. senza però
una reale portata risolutiva. Da qui l’avvertita esigenza di un nuovo intervento normativo, tratteggiato
nei suoi possibili contenuti, che a tutela della stabilità dei trasferimenti immobiliari e della certezza dei
traffici giuridici ponga il terzo acquirente al riparo dalle possibili pretese restitutorie del legittimario che
abbia esercitato con successo l’azione di riduzione.
Oggetto di trattazione sono poi i rimedi elaborati nella prassi per favorire la commerciabilità dei beni di
provenienza donativa, vagliando infine i possibili mezzi di tutela azionabili dal promissario acquirente
nel caso in cui detta provenienza donativa sia stata taciuta dal promittente venditore al momento della
stipula del contratto preliminare.

Il caso Revocata la proposta, ne viene formulata una

seconda indirizzata ai donanti e subordinata alla
La decisione in commento interviene sulla questione,
previa risoluzione della donazione per mutuo dis-
ancora attuale pur dopo le modifiche apportate agli
senso così da eliminare la provenienza donativa e i
artt. 561 e 563 c.c. con la riforma del 2005, della
connessi rischi di instabilità dell’acquisto.
problematica circolazione dei beni di provenienza
Fallite le trattative per addivenire alla vendita, il
donativa.
proponente e la di lui moglie hanno convenuto in
La controversia oggetto del giudizio nasce da una
giudizio sia l’agenzia immobiliare per aver omesso di
proposta d’acquisto sottoscritta con la mediazione
comunicare la provenienza donativa dell’immobile in
di un’agenzia immobiliare, all’esito della quale il
violazione degli obblighi informativi di cui all’art.
proponente viene a conoscenza che l’immobile non
1759 c.c., sia anche i donanti che, pur presenti nel
era di proprietà del destinatario della proposta, ma di
corso delle visite presso l’immobile, non avevano
altro soggetto che per di più lo aveva ricevuto in
colpevolmente menzionato l’esistenza della dona-
donazione dai genitori.
zione, chiedendone la condanna a restituire l’importo

(*) Il presente contributo è stato sottoposto, in forma anonima,

al vaglio del Comitato di valutazione.

i Contratti 4/2019 399

Giurisprudenza
Contratti in generale
oggetto dell’assegno consegnato unitamente alla pro-
posta, oltre al risarcimento dei danni sofferti.
La sentenza di primo grado che aveva accolto le
domande di condanna, è stata riformata in appello
a motivo della negata responsabilità dell’agenzia
immobiliare e dei donanti sul presupposto della irri-
levanza della provenienza donativa dell’immobile,
giacché la donataria era figlia unica e non esistendo
altri eredi legittimari la donazione portava ad una
situazione di stabilità definitiva senza alcun rischio di
una futura azione di riduzione.
L’irrilevanza della provenienza donativa ai fini della
conclusione dell’affare avrebbe trovato conferma,
secondo i giudici d’appello, nella rinnovazione della
proposta d’acquisto pur dopo l’acquisita conoscenza
del titolo di provenienza.
Nel successivo giudizio di legittimità la Suprema Corte,
nell’accogliere il ricorso, ha puntualmente evidenziato
che per effetto del sistema di tutela dei legittimari,
l’acquisto del donatario e quello dei suoi aventi causa
sono posti in condizione di instabilità in quanto esposti
all’azione di riduzione e agli effetti restitutori che pos-
sono derivare dal suo vittorioso esercizio. Per tali
ragioni, la provenienza donativa è circostanza che
attiene alla valutazione e alla sicurezza dell’affare e,
come tale, rientra nel novero delle circostanze influenti
sulla conclusione di esso, che il mediatore è tenuto, a
norma dell’art. 1759 c.c., a comunicare alle parti.
Nel caso di specie, ha poi aggiunto la Corte, la riferita
instabilità dell’acquisto non può essere esclusa, come
erroneamente ritenuto dalla Corte d’Appello, sul
rilievo che la donataria fosse al tempo della donazione
la sola legittimaria in quanto unica figlia dei donanti,
posto che i genitori donatari erano tra loro coniugati e
quindi reciprocamente legittimari, in concorso con la
figlia, nella successione di ciascuno di essi, e tenuto
conto comunque che altri legittimari potrebbero
sopravvenire e, lamentata la lesione della legittima,
agire in riduzione della donazione, la cui stabilità
resterebbe perciò parimenti pregiudicata.
Quanto infine alla rinnovazione della proposta d’acqui-
sto, i giudici di legittimità hanno correttamente rilevato
che l’esplicito riferimento in detta proposta alla risolu-
zione della donazione come rimedio per rendere stabile
l’acquisto, non può che confermare l’oggettiva inci-
denza della provenienza donativa sulla valutazione
(1) Su natura e funzione dell’azione di riduzione e di restituzione
Mengoni, Successione per causa di morte. Parte speciale (suc-
cessione necessaria), in Tratt. dir. civ. e comm., diretto da Cicu-
Messineo, XLIII, Milano, 2000, 232 ss.; Capozzi, Successioni e
donazioni, Milano, 2009, 529 ss.; Triola, La tutela del legittimario,
Milano, 2011, 54 ss.; Palazzo, Riduzione (azione di), in Enc. giur.,
XXVII, Roma, 1991, 1 ss.; Torroni, Azione di riduzione e azione di
400
dell’affare e sulla conclusione di esso, dando conto
dell’erroneità dell’opposta valutazione operata nella
sentenza gravata.
Gli ostacoli alla circolazione dei beni oggetto
di donazione
Nella successione per causa di morte il legislatore
del ’42, mosso da esigenze di tutela della famiglia e
di salvaguardia dei doveri di solidarietà, ha riser-
vato ai legittimari (coniuge, figli e ascendenti del
defunto), secondo la disciplina dettata dagli artt.
536 ss. c.c., una quota di eredità detta legittima,
della quale non possono essere privati per volontà
del disponente (futuro de cuius).
Qualora dopo l’apertura della successione la quota di
legittima risulti pregiudicata, il legittimario leso o
pretermesso può pretenderne la reintegrazione attra-
verso l’esercizio dell’azione di riduzione delle dispo-
sizioni testamentarie e delle donazioni effettuate in
vita dal defunto, eccedenti la quota di cui poteva
disporre.
Limitando la trattazione - per quanto qui interessa - alle
sole donazioni lesive, va subito detto che in caso di
vittorioso esercizio dell’azione di riduzione, se il dona-
tario beneficiario della disposizione lesiva abbia alie-
nato l’immobile donatogli, il legittimario può chiederne
la restituzione ai successivi acquirenti, a condizione che
il patrimonio del donatario risulti insufficiente a reinte-
grare la legittima (1). Il terzo acquirente può comunque
liberarsi dall’obbligo di restituire in natura l’immobile
pagando l’equivalente in denaro (art. 563 c.c.).
La restituzione può avere ad oggetto anche i beni
mobili provenienti da donazione, salvi però gli effetti
del possesso di buona fede; possesso che, a norma
dell’art. 1153 c.c., permette l’acquisto della proprietà
da parte di colui al quale i beni mobili sono alienati
purché sia in buona fede al momento della consegna e
sussista un titolo idoneo al trasferimento della
proprietà.
L’azione di restituzione è dunque finalizzata a
recuperare, a tutela delle ragioni del legittimario,
i beni oggetto di disposizioni lesive ed è esperibile
contro i diretti beneficiari di tali disposizioni e, in
caso di successiva alienazione, anche contro i terzi
acquirenti (2).
restituzione: alcune riflessioni intorno al dogma della retroattività
(sempre meno) reale dell’azione di riduzione nell’ottica della cir-
colazione dei beni, in Riv. not., 2011, 683 ss. In giurisprudenza, la
distinzione tra azione di riduzione e azione di restituzione è ben
descritta in Cass. 22 marzo 2001, n. 4130, in Foro it., 2001, I, 2534.
(2) L’azione di restituzione ha carattere reale in quanto propo-
nibile contro chiunque risulti, al momento del suo esercizio,
i Contratti 4/2019

Dalla disciplina suddetta si ricava un sistema di tutela
rafforzata a favore dei legittimari essendo ricono-
sciuta all’azione di riduzione una retroattività reale
che, in funzione della reintegrazione della legittima,
consente di travolgere, oltre alla donazione lesiva,
anche i successivi acquisti dei terzi, seppur subordi-
natamente alla preventiva e infruttuosa escussione
dei beni del donatario (3).
Si determina così - e la circostanza è ben rimar-
cata nella sentenza che si annota - una condizione
di instabilità che interessa non solo l’acquisto del
donatario, ma anche quello dei suoi aventi causa
e dei successivi acquirenti in quanto esposti al
rischio dell’azione di riduzione e alle conseguenti
pretese restitutorie dei legittimari, risultando per-
ciò gravemente ostacolata la circolazione dei beni
di provenienza donativa.
La sentenza in commento non manca di rilevare che
l’instabilità dell’acquisto sussiste anche se il donante, al
momento dell’atto di disposizione, non abbia legitti-
mari, giacché questi potrebbero sopravvenire in un
secondo momento (4), restando irrilevante ai fini
della riducibilità delle disposizioni lesive il fatto che
la donazione sia anteriore o posteriore al sorgere del
rapporto da cui deriva la qualità di legittimario.
Si aggiunga che a norma dell’art. 561 c.c. gli immobili
restituiti in conseguenza della riduzione per lesione di
legittima sono liberati da ogni peso o ipoteca di cui il
legatario o il donatario li abbia eventualmente gra-
vati (5). È questo l’effetto purgativo dell’azione di
riduzione che comporta l’automatica estinzione dei
proprietario del bene oggetto della disposizione lesiva; quella di
riduzione è invece un’azione personale esperibile unicamente nei
confronti del beneficiario della disposizione lesiva (erede, legata-
rio, donatario).
(3) In applicazione del principio resoluto iure dantis resolvitur et
ius accipientis, la caducazione della donazione lesiva per effetto
del vittorioso esercizio dell’azione di riduzione travolge anche i
successivi trasferimenti effettuati dal donatario e dai suoi aventi
causa, con le sole eccezioni previste dagli artt. 2652 n. 8 e 2690 n. 5
c.c. di cui si dirà nel testo.
(4) Si pensi al caso del donante che contragga matrimonio e
abbia figli in epoca successiva alla donazione o, ancora, al caso di
figli naturali non riconosciuti che, mediante successivo accerta-
mento giudiziale di paternità, ottengano il riconoscimento dello
status di figli e quindi di legittimari, con il correlativo diritto di agire
per il conseguimento della legittima.
(5) Nella nozione di pesi, secondo la dottrina, il legislatore ha
inteso ricomprendere oltre ai “pesi in senso tecnico, quali le
servitù e gli oneri reali”, anche “i diritti, reali e personali, di
godimento e di garanzia, anche se costituiti senza la volontà del
legatario o del donatario (sequestro, pignoramento, ecc. …)”, così
Mengoni, op. cit., 304.
(6) Ai titolari di diritti reali di godimento e di garanzia sui beni
oggetto delle disposizioni lesive è riservato un trattamento dete-
riore rispetto agli aventi causa dal donatario. Per i primi la priva-
zione del loro diritto è conseguenza automatica ed inevitabile del
positivo esperimento dell’azione di riduzione; per i secondi,
invece, la privazione del bene è solo eventuale, essendo destinata
i Contratti 4/2019
Giurisprudenza
Contratti in generale
diritti reali di godimento e di garanzia costituiti sui
beni oggetto delle disposizioni lesive (6).
Per tale ragione il sistema bancario - come rilevato
anche nella sentenza annotata - ha sempre mostrato
una certa riluttanza a concedere credito laddove
l’immobile offerto in garanzia ipotecaria sia stato
oggetto di una precedente donazione, con ciò ren-
dendo ancor più problematica la circolazione dei beni
di provenienza donativa.
Le maggiori difficoltà si riscontrano nel periodo ante-
cedente la morte del donante in considerazione del
divieto dei patti successori sancito dall’art. 458 c.c. e
confermato per la rinuncia all’azione di riduzione dal-
l’art. 557, comma 2, c.c., a norma del quale i legittimari
non possono rinunciare al diritto di chiedere la ridu-
zione delle donazioni finché vive il donante, né con
dichiarazione espressa né prestando il loro assenso alla
donazione.
L’esercizio dell’azione di riduzione resta comunque sog-
getto al termine di prescrizione decennale decorrente di
regola dall’apertura della successione (7).
Oltre alla prescrizione, anche il regime della trascrizione
interviene a circoscrivere nel tempo la condizione di
precarietà in cui è posto l’acquisto di beni di prove-
nienza donativa. L’art. 2652, n. 8, c.c. prevede, infatti,
che se la domanda di riduzione delle donazioni e delle
disposizioni testamentarie lesive è trascritta dopo dieci
anni dall’apertura della successione (termine che l’art.
2690, n. 5, c.c. riduce a tre anni per i beni mobili
registrati), la sentenza che l’accoglie non pregiudica i
terzi che abbiano acquistato a titolo oneroso diritti in
a verificarsi unicamente nel caso in cui il patrimonio del donatario
sia incapiente e sempre che l’acquirente del bene già oggetto della
disposizione lesiva non provveda a pagarne l’equivalente in
denaro.
(7) Nel caso di donazioni lesive è indiscusso che il termine di
prescrizione dell’azione di riduzione decorra dalla data di apertura
della successione, in quanto è da questo momento che può dirsi
verificata la lesione della legittima essendovi la certezza della
incapienza del relictum per soddisfare i diritti del legittimario
(cfr. Cass. 30 giugno 2015, n. 13407, in banca dati DeJure). Con
riguardo, invece, alla lesione di legittima ricollegabile a disposizioni
testamentarie, la prescrizione decorre dalla data di accettazione
dell’eredità da parte del chiamato in base a tali disposizioni lesive;
ciò in quanto il “legittimario, fino a quando il chiamato in base al
testamento non accetta l’eredità, rendendo attuale quella lesione
di legittima che per effetto della disposizione testamentaria era
solo potenziale, non sarebbe legittimato (per difetto di interesse)
ad esperire l’azione di riduzione” (così Cass., SS.UU., 25 ottobre
2004, n. 20644, in Vita not., 2005, 855).
Qualora lo status di filiazione da cui discende la qualità di legitti-
mario risulti da sentenza successiva alla morte del de cuius, si
ritiene che il termine prescrizionale decorra dal passaggio in
giudicato della pronuncia, conformemente a quanto previsto dal-
l’art. 480 c.c. (nel testo modificato dal D.Lgs. 28 dicembre 2013,
n. 154) che al passaggio in giudicato della sentenza che accerta la
filiazione ricollega il decorso della prescrizione del diritto di accet-
tare l’eredità.
401
Giurisprudenza
Contratti in generale
base ad un atto trascritto o iscritto anteriormente alla
trascrizione della domanda.
La portata non risolutiva della riforma del 2005
Negli ultimi tempi il problema della circolazione dei
beni di provenienza donativa si è posto con sempre
maggiore frequenza in ragione del sensibile incre-
mento degli atti di liberalità avutosi a seguito del
favorevole regime fiscale ad essi riservato (8) e al loro
impiego come strumento di anticipazione delle attri-
buzioni ereditarie da parte del futuro de cuius.
In tale contesto, con il dichiarato proposito di
garantire maggiore sicurezza alla circolazione dei
beni oggetto di donazione, è intervenuto il legisla-
tore con la riforma del 2005 (9) che ha novellato gli
artt. 561 e 563 c.c.
La novità di maggior rilievo riguarda l’introduzione di
un termine cui è ancorato l’esercizio dell’azione di
restituzione (10). L’art. 563 c.c., nel nuovo testo,
prevede infatti che il legittimario possa esercitare
l’azione di restituzione nei confronti dei successivi
acquirenti dell’immobile se non sono trascorsi venti
anni dalla trascrizione della donazione (11). Decorso
tale termine, il legittimario, pur vittorioso nel giudi-
zio di riduzione della donazione, non può più preten-
dere la restituzione dell’immobile da parte dei
successivi acquirenti. L’azione di riduzione perde,
pertanto, la sua efficacia retroattiva reale nei con-
fronti dei terzi e l’acquisto compiuto da questi ultimi
guadagna piena stabilità.
(8) L’imposta sulle donazioni, unitamente a quella sulle suc-
cessioni, dapprima soppressa dalla Legge 18 ottobre 2001, n. 383,
è stata poi nuovamente istituita dal D.L. 3 ottobre 2006, n. 262, nel
testo risultante dalla relativa legge di conversione, seppur con
franchigie e aliquote differenziate a seconda del rapporto di paren-
tela. Ad oggi, nelle donazioni tra coniugi e tra parenti in linea retta la
franchigia è di un milione di euro ed è del 4% l’aliquota applicabile
per la parte eccedente.
(9) La riforma è stata attuata con la L. 14 maggio 2005, n. 80 di
conversione del D.L. 14 marzo 2005, n. 35. L’obiettivo perseguito
è riassunto nella relazione di accompagnamento, nella quale si
legge “in attesa che - anche sulla base delle iniziative adottate
dalle istituzioni comunitarie - si proceda, per un verso, ad un’orga-
nica revisione della disciplina dei patti successori e della tutela dei
legittimari e, per l’altro verso, a mitigare il divario tra la disciplina
dettata dal nostro legislatore e quella vigente nella maggior parte
dei paesi dell’Unione Europea, nella prospettiva di una doverosa
armonizzazione tra i vari ordinamenti giuridici, si ritiene urgente
fornire una risposta al problema della tutela dell’acquirente dei
beni immobili di provenienza donativa, il quale problema appare di
maggiore evidenza dopo la riforma attuata con l’abrogazione
dell’imposta sulle successioni e donazioni”. La soluzione adottata
- aggiunge la stessa relazione - è attenta “a non scardinare sur-
rettiziamente i principi del libro secondo del codice civile ed al
contempo a soddisfare efficacemente l’ineludibile esigenza della
sicurezza degli acquisti delle situazioni giuridiche, cui si correla il
fondamentale principio della sicurezza della circolazione dei beni”.
402
Anche l’art. 561 c.c. è stato modificato limitando nel
tempo l’effetto purgativo dell’azione di riduzione. Se
l’azione è esperita dopo venti anni dalla trascrizione
della donazione, restano efficaci i pesi e le ipoteche di
cui il donatario abbia gravato l’immobile, salvo l’ob-
bligo di quest’ultimo di compensare in denaro i legitti-
mari per il conseguente minor valore del bene, purché la
domanda di riduzione sia stata proposta entro dieci anni
dall’apertura della successione.
Altra previsione introdotta dalla riforma è la possibi-
lità per il coniuge e i parenti in linea retta del donante
di opporsi, a norma dell’art. 563 c.c., alla donazione
con atto stragiudiziale da notificare e trascrivere nei
confronti del donatario e dei suoi aventi causa, con
l’effetto di sospendere il decorso sia del termine di
venti anni dalla trascrizione della donazione entro cui
resta esperibile l’azione di restituzione sia dell’analogo
termine ventennale alla cui scadenza cessa l’effetto
purgativo dell’azione di riduzione.
Nell’art. 563 c.c. il legislatore della riforma ha infine
specificato che il diritto di opposizione è personale ed
è anche rinunciabile, precisando altresì che l’oppo-
sizione perde effetto se non è rinnovata prima che
siano trascorsi venti anni dalla sua trascrizione.
In sostanza, dopo la riforma del 2005, decorso il
termine di venti anni dalla trascrizione della dona-
zione, è precluso al legittimario l’esercizio dell’azione
di restituzione contro i terzi acquirenti e restano
efficaci i pesi e le ipoteche di cui il donatario abbia
gravato l’immobile, fatto salvo il diritto di opposizione
del coniuge e dei parenti in linea retta del donante con
(10) Sulla natura del termine non vi è in dottrina unanimità di
vedute. Secondo un primo orientamento, escluso che sia un termine
di prescrizione non coincidendo il suo decorso con il momento in cui
sorge e può esercitarsi il diritto di agire in restituzione, si tratterebbe di
un termine di decadenza in quanto finalizzato a circoscrivere nel
tempo l’esercizio dell’azione di restituzione (Gabrielli, Tutela dei
legittimari e tutela degli aventi causa dal beneficiario di donazione
lesiva: una riforma attesa, ma timida, in Studium iuris, 2005, 1131;
Delle Monache, Successione necessaria e sistema di tutela del
legittimario, Milano, 2008, 74; Vitucci, Tutela dei legittimari e circo-
lazione dei beni acquistati a titolo gratuito. Per una lettura sistematica
dei novellati artt. 561 e 563 c.c., in Riv. dir. civ., 2005, I, 558). Altra
parte della dottrina, invece, negata l’utilizzabilità degli istituti della
prescrizione e della decadenza, ritiene che sia semplicemente un
termine di durata che segna il limite ultimo entro il quale il legittimario
può agire in restituzione nei confronti dei terzi acquirenti (Caprioli, Le
modificazioni apportate agli artt. 561 e 563 c.c. Conseguenze sulla
circolazione dei beni immobili donati, in Riv. not., 2005, 1027; Cam-
pisi, Azione di riduzione e tutela del terzo acquirente alla luce delle LL.
14 maggio 2005, n. 80 e 28 dicembre 2005, n. 263, in Riv. not., 2006,
1275).
(11) Il riferimento alla trascrizione della donazione è stato
inserito dall’art. 3, comma 1, lett. a), L. 28 dicembre 2005,
n. 263, che ha integrato il testo precedente che, invece, collegava
il decorso del ventennio alla donazione.
i Contratti 4/2019

effetto sospensivo del decorso del suddetto termine
ventennale.
L’intenzione del legislatore, secondo quanto si legge
nella relazione di accompagnamento del testo norma-
tivo, è di porre l’acquirente al riparo da ogni rischio
trascorsi venti anni dalla trascrizione della donazione,
in modo tale che non gli sia riservato dall’ordinamento,
pur essendo un acquirente a domino, un trattamento
deteriore rispetto all’acquirente a non domino, per il
quale il ventennio costituisce comunque il più lungo
dei termini per l’usucapione ordinaria (12).
Sebbene motivata dalla condivisa esigenza di offrire
maggiore stabilità agli acquisti dei beni oggetto di
donazione, la riforma non è stata accolta con parti-
colare favore dalla dottrina che non ha mancato di
denunciarne, e non senza ragione, la portata niente
affatto risolutiva (13). Il nuovo assetto normativo non
ha, infatti, eliminato gli inconvenienti che rendono
problematica la circolazione dei beni di provenienza
donativa, ma si è limitato a circoscriverli nell’arco
temporale di venti anni dalla trascrizione della dona-
zione, sempre che il coniuge e i parenti in linea retta
del donante (futuri legittimari) non facciano opposi-
zione alla donazione.
Pur dopo il novellato disposto degli artt. 561 e 563 c.c.,
gli acquisti di beni di provenienza donativa continuano
a versare in una condizione di instabilità in quanto
esposti - per un lasso di tempo non certo trascurabile
(venti anni dalla trascrizione della donazione, salvo
opposizione, o dieci anni dall’apertura della succes-
sione) - al rischio dell’azione di riduzione e agli effetti
restitutori che dal suo vittorioso esercizio possono
derivare.
È pertanto ancora attuale la necessità di intervenire
sul piano normativo per rimediare agli inconvenienti
di cui si è detto.
Senza stravolgere il sistema di tutela dei legittimari, la
questione potrebbe trovare agevole soluzione argi-
nando la retroattività reale dell’azione di riduzione in
(12) Già prima della riforma è stato sostenuto in dottrina che il
donatario e i suoi aventi causa potessero opporre l’avvenuto
acquisto del bene per usucapione al legittimario che agiva con
l’azione di restituzione dopo vent’anni dalla donazione (cfr. Ebner,
Azione di riduzione e opponibilità dell’usucapione: la teoria del
“doppio effetto”, in Riv. not., 2003, 1474). Di contrario avviso la
giurisprudenza che ha contestato l’opponibilità dell’usucapione
evidenziando che nella fattispecie in esame essa non opererebbe
contro il de cuius, ma contro il legittimario, che non potrebbe
interromperla se non dopo l’apertura della successione, quando
cioè è possibile accertare e far valere la lesione della legittima. Di
talché, solo da tale momento decorrerebbe in danno del legitti-
mario il termine utile per l’usucapione (cfr. Cass. 27 ottobre 1995,
n. 11203, in Giust. civ., I, 1996, 375).
Pur assumendo come riferimento il termine ventennale utile per
l’usucapione, resta escluso che il legislatore della riforma abbia
voluto implicitamente ammettere l’opponibilità al legittimario
i Contratti 4/2019
Giurisprudenza
Contratti in generale
modo da far salvi gli acquisti dei terzi a titolo oneroso,
alla cui tutela, in funzione della superiore esigenza di
certezza dei traffici giuridici, dovrebbe riconoscersi pre-
valenza rispetto alla tutela riservata ai legittimari.
In questa prospettiva si potrebbe prevedere che la
riduzione delle donazioni (e delle disposizioni testa-
mentarie) lesive non pregiudichi i diritti acquistati a
titolo oneroso dai terzi in base ad un atto trascritto o
iscritto anteriormente alla trascrizione della domanda
di riduzione. Non sarebbero, invece, fatti salvi gli
acquisti a titolo gratuito, essendo in tal caso il vantag-
gio del terzo legittimamente sacrificabile per salva-
guardare le ragioni del legittimario.
Con tale previsione normativa le conseguenze deri-
vanti dall’eventuale lesione della legittima restereb-
bero giustamente confinate nel rapporto tra
donatario e legittimario senza alcun coinvolgimento
del terzo successivo acquirente (salvo il caso di acqui-
sto a titolo gratuito), che verrebbe in tal guisa affran-
cato dal rischio di insolvenza del donatario che
l’attuale sistema normativo pone a suo carico, benché
estraneo alla vicenda negoziale lesiva dei diritti del
legittimario.
La soluzione indicata non presenta particolari criti-
cità di ordine sistematico in quanto ripropone un
assetto normativo ampiamente sperimentato nel
nostro ordinamento. Il principio generale secondo
cui resoluto iure dantis resolvitur et ius accipientis incon-
tra già molteplici deroghe previste da specifiche
disposizioni codicistiche. Si pensi alla simulazione,
all’annullamento del contratto, alla rescissione e alla
risoluzione, che non pregiudicano i diritti acquistati
dai terzi, salvi gli effetti della trascrizione della rela-
tiva domanda (artt. 1415, 1445, 1452 e 1458 c.c.).
Anche nel caso dell’azione di riduzione, si tratterebbe
di derogare al suddetto principio così da escludere che
la caducazione delle disposizioni lesive della legit-
tima possa ripercuotersi sugli acquisti successivi a
titolo oneroso.
dell’acquisto del bene da parte del donatario per usucapione
decorsi venti anni dalla donazione. Se ne trae conferma dalla
previsione che il donatario resta obbligato a compensare in denaro
il legittimario del minor valore del bene dovuto all’esistenza di pesi
e ipoteche che, trascorso il ventennio, rimangono efficaci. È
dunque evidente che il bene oggetto di donazione non possa
essere usucapito almeno durante il ventennio per il consolida-
mento degli eventuali diritti dei terzi.
(13) Critico verso l’intervento di riforma Mariconda, L’inutile
riforma degli artt. 561 e 563 c.c., in Corr. giur., 2005, 1174. Nello
stesso senso Gazzoni, Competitività e dannosità della succes-
sione necessaria (a proposito dei novellati artt. 561 e 563 c.c.), in
Giust. civ., 2006, I, 3 che fa riferimento alla riforma come “la
montagna che ha partorito il topolino”. Rimarca la scarsa incisività
dell’intervento normativo anche Gabrielli, Tutela dei legittimari e
tutela degli aventi causa dal beneficiario di donazione lesiva: una
riforma attesa, ma timida, cit., 1129.
403
Giurisprudenza
Contratti in generale
I rimedi per favorire la circolazione dei beni
di provenienza donativa
In attesa di una auspicata soluzione normativa, per
favorire la circolazione dei beni di provenienza dona-
tiva e tutelare, nel contempo, l’acquirente ponen-
dolo al riparo dalle pretese restitutorie dei legittimari,
sono stati elaborati nella prassi diversi rimedi non
sempre convincenti.
Tra essi è compresa, innanzitutto, la risoluzione della
donazione per mutuo dissenso (14), opzione pratica-
bile solo quando il donante è ancora in vita.
Risolto per concorde volontà delle parti (donante e
donatario) l’atto di liberalità, verrebbe ripristinata con
efficacia retroattiva (e senza pregiudizio per i diritti
eventualmente acquistati dai terzi ai quali la risoluzione
non sarebbe opponibile) la situazione giuridica preesi-
stente. La proprietà del bene tornerebbe con effetto ex
tunc nel patrimonio del donante (15) che potrebbe così
procedere alla successiva alienazione in favore dell’ac-
quirente, non più esposto a possibili rivendicazioni da
parte dei legittimari essendo venuta meno la prove-
nienza donativa del bene (16).
Parte della dottrina nega, però, che il mutuo dissenso
possa direttamente incidere, facendoli venir meno,
sugli effetti del contratto già prodottisi (17). Nel caso
della donazione, una volta realizzatosi il trasferimento
della proprietà del bene, non sarebbe possibile
(14) Per un’accurata analisi dell’istituto del mutuo dissenso si
rinvia, anche per ulteriori indicazioni bibliografiche, a Luminoso, Il
mutuo dissenso, Milano, 1980, spec. 100 ss., il quale ne propone
la qualificazione di negozio risolutorio teso ad eliminare il prece-
dente contratto (e i suoi effetti ove già ve ne siano) e, al tempo
stesso, ripristinatorio perché diretto a ricomporre, con efficacia
retroattiva, la situazione giuridica preesistente. Quanto all’effica-
cia retroattiva, l’A. sottolinea che essendo la retroattività statui-
zione di effetti, se questi toccano terze persone, certo la cosa non
è possibile se non per ordine della legge, ma nei rapporti tra le parti
è sovrana la loro volontà. Sul tema si segnala anche la più recente
monografia di Orlando, Mutuo dissenso. Contributo per una teoria
della causa di neutralizzazione degli atti giuridici, Napoli, 2016.
(15) A seguito della risoluzione della donazione, in capo al
soggetto che era stato donatario residuerebbe solo la detenzione
materiale e il conseguente dovere restitutorio secondo le regole
dell’indebito oggettivo (art. 2037 c.c.).
(16) Sulla risoluzione della donazione per mutuo dissenso come
rimedio per ovviare agli inconvenienti della circolazione dei beni di
provenienza donativa Capozzi, Mutuo dissenso. Donazione di
bene immobile. Ammissibilità. Effetti, in Vita not., 1973, 608;
Magnani, La risoluzione per mutuo dissenso (un rimedio alla
potenziale incommerciabilità degli immobili provenienti da dona-
zione), in Riv. not., 2004, 113; Cogoli, Lo scioglimento della
donazione per mutuo dissenso, in questa Rivista, 2006, 622;
Palazzo, Provenienze donative, successivi trasferimenti e tecni-
che di tutela degli interessi, in Riv. dir. civ., 2003, I, 317.
Merita un cenno la tesi elaborata da Angeloni, Nuove cautele per
rendere sicura la circolazione dei beni di provenienza donativa nel
terzo millennio, in Contr. e impr., 2007, 933, il quale propone come
rimedio la novazione della donazione in vendita. Attraverso un
accordo successivo le parti di un contratto di donazione già
404
l’eliminazione dell’effetto traslativo, ma sarebbe sempre
necessario un atto uguale e contrario, e cioè una nuova
donazione in senso inverso. La risoluzione consensuale
della donazione, anziché effetti solutori, produrrebbe
un nuovo trasferimento a titolo gratuito con effetto ex
nunc. Con la conseguenza che i problemi evidenziati
non sarebbero risolti, ma addirittura aggravati. L’origi-
nario donatario e i suoi aventi causa resterebbero
esposti all’azione di riduzione e, per di più, i legittimari
dell’originario donatario che nella donazione in senso
inverso assumerebbe la veste di donante, potrebbero a
loro volta agire in riduzione.
Dal canto suo, la giurisprudenza sembra orientata ad
ammettere l’accordo risolutorio di un precedente
contratto pur quando i suoi effetti si siano già pro-
dotti, ricollegando ad esso efficacia ripristinatoria
con carattere retroattivo anche per i contratti aventi
ad oggetto il trasferimento di diritti reali (18).
Aderendo a tale opzione ricostruttiva, che pure è
evocata nella sentenza in commento senza però
alcuna valutazione né adesiva né di censura, non
v’è dubbio che la risoluzione della donazione per
mutuo dissenso, già frequentemente utilizzata nella
prassi, sia utile rimedio per superare gli ostacoli che
pregiudicano la commerciabilità degli immobili
oggetto di donazione.
La soluzione è propiziata anche dal favorevole regime
fiscale. L’amministrazione finanziaria ha infatti chiarito
stipulato ed eseguito procederebbero alla sostituzione dell’origi-
naria causa della donazione con quella di scambio, pattuendo un
corrispettivo dell’attribuzione traslativa precedentemente attuata
per spirito di liberalità. In tal modo, il donatario conserverebbe la
titolarità dei diritti non più in base alla causa donativa, bensì in base
a quella della vendita e, pertanto, potrebbe disporre del bene in
favore dell’acquirente senza alcun rischio di instabilità, essendo
venuta meno la donazione come titolo di provenienza.
In senso favorevole alla prospettata soluzione Petrelli, Novazione
causale, pubblicità immobiliare, presunta tassatività delle ipotesi
di trascrizione, in Riv. not., 2012, 968. Contra Amadio, Attribuzioni
liberali e riqualificazione della causa, in Riv. dir. civ., 2013, 509,
secondo il quale è oggettivamente incompatibile con la novazione
una vicenda puramente modificativa che prescinda dall’effetto
estintivo di una precedente obbligazione e dal contestuale effetto
costitutivo di una nuova obbligazione sostituiva, rimarcando
altresì che novare la causa della donazione equivarrebbe a modi-
ficare pattiziamente il titolo di una proprietà già acquisita: esito
certamente precluso sia allo strumento novativo, sia a quello
meramente modificativo.
(17) Cfr. Mirabelli, Dei contratti in generale, in Comm. cod. civ.,
diretto da Cendon, IV, Torino, 1980, 290 ss.; Rubino, La compra-
vendita, in Tratt. dir. civ. e comm., diretto da Cicu-Messineo, XXIII,
Milano, 1971, 1024. Più di recente Ieva, Retroattività reale dell’a-
zione di riduzione e tutela dell’avente causa dal donatario tra
presente e futuro, in Riv. not., 1998, 1137 ss.
(18) Così Cass. 6 ottobre 2011, n. 20445, in questa Rivista,
2012, 478, secondo cui l’effetto ripristinatorio ex tunc, essendo
espressamente previsto dall’art. 1458 c.c. con riguardo alla riso-
luzione per inadempimento anche di contratti ad efficacia reale,
non può dirsi precluso agli accordi risolutori. Nello stesso senso
Cass. 31 ottobre 2012, n. 18844, in banca dati DeJure.
i Contratti 4/2019

che la risoluzione di una donazione immobiliare sconta
le imposte di registro, ipotecaria e catastale in misura
fissa e non proporzionale (19), risultandone pertanto
decisamente contenuto l’onere fiscale.
Altro rimedio prospettato è la rinuncia all’azione di
restituzione da parte dei legittimari (20), ritenuta
praticabile anche quando il donante sia ancora in
vita in ragione della sua diversità funzionale rispetto
all’azione di riduzione che, invece, resta irrinuncia-
bile per espressa previsione dell’art. 557 c.c.
Per effetto della rinuncia all’azione di restituzione,
l’acquirente non sarebbe più esposto a possibili pre-
tese restitutorie dei legittimari e la circolazione dei
beni di provenienza donativa si svolgerebbe senza
inconvenienti.
Secondo un diverso orientamento dottrinale, però, la
rinuncia all’azione di restituzione non sarebbe
ammissibile in quanto negozio abdicativo nullo ai
sensi dell’art. 458 c.c. in tema di divieto di patti
successori rinunciativi. Inoltre, essendo l’azione di
restituzione intimamente collegata a quella di ridu-
zione di cui è naturale conseguenza, dovrebbe restare
assoggettata al medesimo regime di irrinunciabilità ai
sensi dell’art. 557 c.c. (21).
A fronte di tali contrapposte tesi interpretative, la
rinuncia all’azione di restituzione non pare soluzione
del tutto soddisfacente, tenuto conto peraltro che non
offrirebbe alcuna tutela nel caso dovessero presentarsi
nuovi legittimari, i quali ben potrebbe agire in resti-
tuzione in quanto non vincolati dall’altrui rinuncia.
(19) Cfr. Ris. n. 20/E del 14 febbraio 2014, con la quale l’Agenzia
delle Entrate nel trattare del regime fiscale dell’atto di risoluzione
consensuale di una donazione immobiliare, ne recepisce la qua-
lificazione, fatta propria dalla Corte di Cassazione (si vedano le
pronunce citate nella nota che precede), di negozio risolutorio
volto a ripristinare ex tunc la situazione giuridica preesistente.
Pertanto, nel caso di contratti ad effetti reali, l’accordo di risolu-
zione, non dando luogo ad un nuovo trasferimento del diritto, ma
solo all’eliminazione di quello prodottosi, sconta le imposte in
misura fissa, senza però costituire presupposto per la restituzione
di quelle versate in occasione del contratto risolto.
(20) In dottrina Tagliaferri, La riforma dell’azione di restituzione
contro gli aventi causa dai donatari soggetti a riduzione, in Nota-
riato, 2006, 179; Iaccarino, La circolazione dei beni di provenienza
donativa, in Tradizione e modernità del diritto ereditario nella
prassi notarile, I quaderni della Fondazione Italiana del Notariato,
Milano, 2016, 143 ss. La tesi della rinunciabilità dell’azione di
restituzione ha trovato sostegno anche in alcune pronunce di
merito: cfr. Trib. Pescara 26 maggio 2017, n. 250, in Riv. not.,
2017, 1172 e Trib. Torino 26 settembre 2014, n. 2298, in Dir. succ.
e fam., 2016, 1, 236.
(21) In questo senso Franco, Sulla persistente inammissibilità
della rinunzia all’azione di restituzione, in Riv. not., 2013, 281;
Palazzo, Provenienze donative, successivi trasferimenti e tecni-
che di tutela degli interessi, cit., 320. Nega l’ammissibilità della
rinuncia all’azione di restituzione anche Caprioli, La circolazione
dei beni immobiliari donati nel primo ventennio dalla trascrizione
i Contratti 4/2019
Giurisprudenza
Contratti in generale
Ulteriore rimedio ipotizzato è la fideiussione prestata
dal donante o dai legittimari diversi dal donatario (22);
soluzione anch’essa poco soddisfacente in quanto non
immune da possibili contestazioni di nullità per con-
trasto con gli artt. 549 e 557 c.c. (23).
La fideiussione sarebbe prestata a garanzia del risarci-
mento dei danni (c.d. fideiussio indemnitatis) che ver-
rebbe a subire l’acquirente nel caso in cui nei suoi
confronti fosse esercitata con successo l’azione di resti-
tuzione. È però evidente che ove fideiussori fossero i
legittimari, gli stessi non avrebbero interesse ad agire in
riduzione perché il beneficio economico conseguibile
verrebbe sostanzialmente vanificato dal corrispondente
obbligo risarcitorio. La fideiussione porterebbe per-
tanto ad un risultato analogo alla rinuncia all’azione
di riduzione, con possibili profili di nullità per contrasto
con l’art. 557 c.c. che tale rinuncia vieta.
Profili di nullità permangono anche quando sia il
donante a prestare la fideiussione suddetta. Qualora i
legittimari agissero vittoriosamente in restituzione
verso il terzo acquirente, la loro quota ereditaria
verrebbe ulteriormente ridotta per effetto del sorgere,
a fronte della fideiussione prestata dal de cuius
donante, di una obbligazione risarcitoria di conte-
nuto pari al beneficio che otterrebbero i legittimari
medesimi. Si creerebbe così un meccanismo che,
oltre a disincentivare l’esercizio dell’azione di ridu-
zione, finirebbe col porsi in contrasto con il divieto
sancito dall’art. 549 c.c. di imporre pesi o condizioni
sulla quota spettante ai legittimari (24).
della donazione, in Contr. e impr., 2008, 1096, il quale però
ammette la conclusione, prima della morte del donante, di accordi
(riconducibili allo schema del pactum de non petendo) che preve-
dano l’impegno dei futuri legittimari a non esercitare nei confronti
dei terzi aventi causa dal donatario i diritti che potrebbero derivare
dall’esercizio vittorioso dell’azione di riduzione.
(22) La fideiussione prestata dal donatario sarebbe di fatto
inutile perché la restituzione del bene da parte del terzo acquirente
(da cui deriverebbe l’obbligazione risarcitoria oggetto di garanzia)
presuppone per legge che il donatario sia insolvente e, in quanto
tale, non sarebbe in condizione di onorare l’obbligazione fideius-
soria assunta.
(23) In argomento Federico, Tecniche di tutela degli interessi
nella circolazione delle provenienze donative: la fideiussione del
donante e del legittimario, in Dir. fam. e pers., 2012, 852 ss.
(24) Sulla questione si è pronunciato il Tribunale di Mantova con
sentenza del 24 febbraio 2011, n. 228, in Riv. not., 2011, 856, che
ha dichiarato la nullità della fideiussione prestata dal donante per
contrasto con l’art. 549 c.c., in quanto attraverso l’assunzione della
garanzia fideiussoria verrebbe fatto pesare sul lascito a titolo di
legittima un meccanismo condizionale di carattere potestativo, a
fronte del quale i legittimari lesi nei diritti di riserva risulterebbero
indotti a non esperire le azioni poste a tutela dei loro diritti al fine di
evitare un’ulteriore compressione del relictum e, dunque, della
loro quota ereditaria, per il sorgere dell’obbligazione indennitaria
predisposta dal de cuius donante.
405
Giurisprudenza
Contratti in generale

Diverso sarebbe se la fideiussione fosse rilasciata da Provenienza donativa e tutela

una banca o da una compagnia di assicurazione. del promissario acquirente
Trattandosi di soggetti terzi rispetto alle vicende
A norma dell’art. 1759 c.c., il mediatore ha l’obbligo
ereditarie, non vi sarebbero profili di nullità col-
di riferire alle parti le circostanze a lui note, relative
legati alla disciplina imperativa delle successioni. Il
alla valutazione e alla sicurezza dell’affare che pos-
ricorso a tale rimedio, tuttavia, per quanto util-
sono influire sulla conclusione di esso.
mente impiegabile a tutela dell’acquirente, è stato
Tale obbligo informativo a carico del mediatore è
di fatto vanificato dai costi proibitivi dovuti ai
diretta espressione del più generale dovere di com-
lunghi tempi di operatività della garanzia che
portarsi secondo buona fede e correttezza (e dello
doveva restare efficacia fino al decimo anno suc-
specifico dovere di imparzialità) e non è limitato
cessivo alla morte del donante. Dopo la riforma del
alle sole circostanze che possono condizionare la
2005 che ha circoscritto nel ventennio dalla tra-
volontà di concludere o meno il contratto, ma si
scrizione della donazione l’esperibilità dell’azione
estende anche a quelle circostanze che possono
di restituzione ex art. 563 c.c., la fideiussione
indurre le parti a concludere il contratto a condi-
bancaria o assicurativa potrebbe guadagnare un
zioni diverse.
suo spazio applicativo per i costi che dovrebbe
Nella sentenza in commento la Corte di legittimità,
essere più contenuti a fronte della limitazione
avuto riguardo agli inconvenienti cui dà luogo la
della durata della garanzia alla scadenza del pre-
provenienza donativa del bene posto in vendita,
detto ventennio. Con tale limitazione di durata,
chiarisce opportunamente che tale provenienza è
però, all’acquirente non sarebbe garantita alcuna
circostanza che impatta sulla valutazione e sulla sicu-
copertura laddove vi fosse opposizione alla dona-
rezza dell’affare e di essa, al pari delle altre circostanze
zione con conseguente sospensione del decorso del
influenti sulla conclusione dell’affare, il mediatore
ventennio, giacché in tale eventualità l’opponente
deve riferire alle parti, sempre che la provenienza
legittimario ben potrebbe agire in restituzione con-
donativa sia conosciuta o conoscibile dal mediatore
tro l’acquirente pur dopo la scadenza della garanzia
usando la diligenza da lui esigibile.
fideiussoria.
Nell’ambito degli scambi immobiliari, dunque, il
Più di recente si registra nella prassi l’offerta di un
fatto che il bene provenga da donazione non è
nuovo strumento assicurativo per ovviare agli
circostanza trascurabile, ma assume al contrario
inconvenienti relativi alla circolazione dei beni
rilievo determinante in quanto suscettibile di con-
oggetto di donazione. Si tratta di una polizza volta
dizionare la conclusione o meno dell’operazione
a tenere indenne l’acquirente dal danno econo-
traslativa e per tale ragione il mediatore è tenuto
mico che gli deriverebbe dal vittorioso esercizio
a darne notizia alle parti.
nei suoi confronti dell’azione di restituzione ex
Ciò detto, si tratta ora di verificare quali siano i
art. 563 c.c. (25). L’indennizzo corrisponde alla
possibili rimedi contrattuali azionabili dal promissa-
somma di denaro da versare al legittimario per
rio acquirente nel caso in cui abbia ignorato, all’atto
liberarsi dall’obbligo di restituire il bene in
della stipula del contratto preliminare, la prove-
natura. Il premio da pagare è commisurato al
nienza donativa del bene per essergli stata taciuta
valore del bene oggetto di donazione e al rischio
dal promittente venditore.
valutato dalla compagnia e la durata della polizza
In considerazione della pretesa restitutoria che il
è estesa sino al maturare della prescrizione del-
legittimario può far valere a seguito del vittorioso
l’azione di restituzione.
esercizio dell’azione di riduzione, il problema della
Se i costi per la copertura assicurativa saranno
tutela del promissario acquirente è comunemente
effettivamente ragionevoli, è prevedibile, almeno
trattato sotto il profilo del pericolo di evizione.
fino a quando il problema non sarà risolto sul piano
È consolidato in giurisprudenza il principio secondo cui
normativo, un largo impiego di tale polizza per la sua
il promissario acquirente, a norma dell’art. 1481 c.c.,
indubbia idoneità a garantire al terzo acquirente una
applicabile in via analogica anche al contratto preli-
efficace protezione contro i rischi derivanti dall’e-
minare, può legittimamente sottrarsi all’obbligo di sti-
ventuale rivendicazione del bene da parte del
pulare il contratto definitivo quando sussista il pericolo
legittimario.

(25) La polizza assicurativa può avere come beneficiario anche estinzione dell’ipoteca per effetto della riduzione della donazione
la banca mutuante che ha iscritto ipoteca sull’immobile, garan- per lesione di legittima.
tendo ad essa il rimborso delle somme erogate nel caso di

406 i Contratti 4/2019


attuale e concreto che il bene promesso in vendita
possa essere rivendicato da terzi (26).
La sola provenienza donativa del bene e il conseguente
rischio che sia assoggettato all’azione di restituzione ex
art. 563 c.c. non legittimano però, secondo la giuri-
sprudenza, il promissario acquirente a rifiutare la stipula
del contratto definitivo non ricorrendo, in tal caso, un
pericolo attuale e concreto di evizione, ma soltanto un
rischio meramente teorico, legato al sopravvenire di
circostanze future e ipotetiche e cioè che la donazione
risulti lesiva di legittima, che il legittimario eserciti
vittoriosamente l’azione di riduzione e che il donatario
non disponga di beni sufficienti per reintegrare il valore
della quota di legittima lesa (27).
Anche quando la provenienza donativa sia stata
taciuta dal promittente venditore, il rifiuto del pro-
missario acquirente di stipulare il contratto defini-
tivo è considerato illegittimo e tale da integrare una
condotta di inadempimento con tutte le conseguenze
che ne derivano, compresa la perdita della caparra
confirmatoria eventualmente versata.
Se la tutela del promissario acquirente è fatta dipen-
dere dal pericolo di evizione e dall’applicazione ana-
logica dell’art. 1481 c.c., è difficile negare fondatezza
al richiamato orientamento giurisprudenziale.
Per il solo fatto della provenienza donativa del bene
promesso in vendita non può certo dirsi concreto e
tantomeno attuale il rischio che il promissario acqui-
rente si veda privato della proprietà per effetto della
pretesa restitutoria azionata dal legittimario a seguito
della riduzione della donazione lesiva.
È certamente vero che il pericolo di rivendica sia
sempre immanente in quanto non può escludersi con
certezza la possibile lesione di legittima ed il conse-
guente esercizio dell’azione di riduzione da parte del
legittimario. È però altrettanto vero che si tratta di un
pericolo eventuale e meramente potenziale che non
può per ciò solo legittimare il promissario acquirente ad
(26) Cfr. Cass. 28 giugno 2016, n. 13264, in Riv. not., 2016, II,
918; Cass. 18 novembre 2011, n. 24340, in Foro it. Rep., 2011,
voce Vendita, n. 47; Cass. 22 gennaio 1999, n. 602, in Rep. Foro it.,
1999, voce Contratto in genere, n. 555.
(27) Così Cass. 21 maggio 2012, n. 8002, in questa Rivista,
2013, 277, con nota critica di Bellante, Provenienza donativa del
bene e rifiuto di stipula del contratto definitivo ex art. 1481 c.c.;
Cass. 17 marzo 1994, n. 2541, in Rep. Foro it., 1994, voce Vendita,
n. 42. Sul tema si veda anche Cass. 4 maggio 1985, n. 2792, in
Rep. Foro it., 1985, voce Contratto in genere, n. 208, che ritiene
legittimo il rifiuto di stipulare il contratto definitivo solo quando il
promissario acquirente accerti l’esistenza effettiva e concreta del
rischio - eccedente il limite accettabile da un contraente di normale
diligenza - che lo esponga, in caso di acquisto del bene, all’azione di
riduzione della donazione per lesione di legittima, a conclusione
dell’indagine che, in ordine a tale rischio, il medesimo è tenuto a
i Contratti 4/2019
Giurisprudenza
Contratti in generale
invocare la tutela prevista dall’art. 1481 c.c. e quindi
rifiutare la stipula del contratto definitivo (28).
Non risulta tuttavia pienamente appagante la solu-
zione di ritenere che il promissario acquirente resti
comunque obbligato ad acquistare il bene di prove-
nienza donativa pur quando di tale provenienza non
abbia avuto conoscenza perché taciuta dal promit-
tente venditore.
Spostando l’analisi dal pericolo di rivendica al risul-
tato traslativo pianificato con il contratto prelimi-
nare, non v’è dubbio che la provenienza donativa
non dichiarata, introducendo un elemento di insta-
bilità dell’acquisto, inibisca la realizzazione di un
risultato traslativo perfettamente conforme a quello
programmato.
La provenienza donativa, pur non integrando vizio del
bene, né vincolo limitativo del libero godimento, è
tuttavia circostanza influente - così come riconosciuto
nella sentenza in nota - sulla sicurezza e stabilità del-
l’acquisto e, pertanto, la sua ricorrenza, se taciuta dal
promittente venditore e ignorata dal promissario acqui-
rente, non può non alterare la vicenda traslativa pre-
giudicandone la conformità a quella programmata nel
preliminare, nel quale, in difetto di menzione della
donazione come titolo di provenienza, risulta eviden-
temente pianificato un acquisto stabile e sicuro, non
esposto al rischio dell’azione di riduzione e alle even-
tuali pretese restitutorie degli eredi legittimari del
donante.
Al promittente venditore responsabile di avere
taciuto la provenienza donativa può perciò conte-
starsi l’inadempimento con conseguente legittima-
zione del promissario acquirente di rifiutare la stipula
del contratto definitivo avvalendosi dell’eccezione di
inadempimento di cui all’art. 1460 c.c. (29) o, nel
caso di intervenuto versamento di una caparra con-
firmatoria, di recedere dal contratto ex art. 1385 c.c.
ed esigere il doppio della caparra oppure agire per la
svolgere in base ai principi della correttezza e della buona fede
contrattuale ed in relazione alla consistenza patrimoniale del pro-
mittente venditore ed alle eventuali garanzie da questi prestate.
(28) In senso contrario Bellante, op. cit., 284, il quale sostiene
che nel caso di beni oggetto di donazione la probabilità della
verificazione dell’evizione, per quanto remota o minimale, è una
probabilità reale, cioè già attuale e concreta, e come tale legittima
sin da subito l’esercizio del rimedio di cui all’art. 1481 c.c. Secondo
l’A., non conta la maggiore o minore probabilità dell’accadimento,
ma il fatto che detta probabilità esista e, se esiste, non può essere
trascurata o considerata irrilevante.
(29) Il promissario acquirente resta, invece, senza tutela se la
provenienza donativa gli era nota al momento della stipula del
preliminare, in quanto lo stato psicologico di conoscenza fa pre-
sumere che abbia voluto accollarsi i rischi conseguenti.
407
Giurisprudenza
Contratti in generale
risoluzione reclamando il risarcimento dei danni
secondo le norme generali.
Tale soluzione è perfettamente coerente con la fun-
zione, che è propria del contratto preliminare, di
controllo dell’operazione negoziale da compiersi.
Nel lasso di tempo che va dalla stipulazione del
preliminare alla data fissata per la conclusione del
definitivo, le parti si assicurano, a tutela delle reci-
proche posizioni contrattuali, il potere di verifica
della corrispondenza della vicenda traslativa da
attuare con quanto programmato.
In questa prospettiva l’eventuale riscontro della non
conformità del risultato traslativo alle previsioni del
preliminare consente al promissario acquirente di
sottrarsi legittimamente alla conclusione del defini-
tivo avvalendosi dei rimedi contrattuali contro
l’inadempimento.
Rimedi, questi, che ben possono essere esercitati dal
promissario acquirente anche nel caso di provenienza
donativa da questi ignorata e dal promittente venditore
(30) Cfr. Cass. 26 gennaio 1995, n. 945, in Foro it. Rep., voce
Vendita, n. 38, secondo cui presupposto applicativo della garanzia
è la preesistenza della causa che determina il fatto di evizione
rispetto al perfezionamento del contratto ad effetti reali. Più di
recente, Cass. 14 aprile 2011, n. 8536, in Nuova giur. civ. comm.,
2011, 1279, nella quale si ammette che il fatto evizionale può
essere conseguente non solo ad una causa anteriore, ma anche ad
una condotta inadempiente del venditore successiva alla conclu-
sione del contratto.
408
taciuta, giacché tale provenienza - come detto - pone la
vicenda traslativa in condizione di precarietà pregiudi-
candone la conformità a quanto programmato nel
preliminare.
Diversamente, se si negasse l’esperibilità dei rimedi
suddetti, il promissario acquirente si troverebbe ingiu-
stamente costretto a subire l’instabilità dell’acquisto
con il connesso rischio di evizione pur quando non
abbia avuto conoscenza della provenienza donativa del
bene e, in aggiunta, gli sarebbe pure negata la garanzia
per evizione non integrando, secondo la giurispru-
denza (30), un fatto evizionale la perdita del bene per
effetto dell’esercizio dell’azione di restituzione in quanto
la causa da cui dipende non sarebbe preesistente ma
successiva alla donazione (31). Per altro verso, risulte-
rebbe indebitamente premiata la condotta omissiva del
promittente venditore, incentivato paradossalmente a
tacere la provenienza donativa del bene per superare, a
scapito dell’ignaro promissario acquirente, le difficoltà
di commercializzazione.
(31) Per tale ragione, a tutela dell’acquirente del bene di pro-
venienza donativa, si è soliti far ricorso all’estensione convenzio-
nale della garanzia per evizione, altrimenti non applicabile per
difetto della preesistenza della causa da cui l’evizione dipende.
Il rimedio ha però scarsa utilità pratica quando la garanzia per
evizione è prestata dal donatario, posto che il legittimario può
agire in restituzione nei confronti del terzo acquirente solo quando
risulti incapiente il donatario e, pertanto, da quest’ultimo è ben
difficile che l’acquirente evitto possa conseguire un risarcimento.
i Contratti 4/2019
 Giurisprudenza
Contratti in generale

Risarcimento del danno

Cassazione Civile, Sez. VI-2, 8 marzo 2018, n. 5613, ord. - Pres. Manna - Est. Orilia - A.A.L. c. Immobili &
Gestioni S.r.l.
Il danno patrimoniale da mancato guadagno, concretandosi nell’accrescimento patrimoniale effettivamente
pregiudicato o impedito dall’inadempimento dell’obbligazione contrattuale, presuppone la prova, sia pure
indiziaria, dell’utilità patrimoniale che il creditore avrebbe conseguito se l’obbligazione fosse stata adempiuta,
esclusi i mancati guadagni meramente ipotetici perché dipendenti da condizioni incerte, sicché la sua liquidazione
richiede un rigoroso giudizio di probabilità (e non di mera possibilità), che può essere equitativamente svolto in
presenza di elementi certi offerti dalla parte non inadempiente, dai quali il giudice possa sillogisticamente
desumere l’entità del danno subito. (Nella fattispecie, relativa alla revoca illegittima da parte del cliente di un
incarico di mediazione immobiliare, la S.C. ha escluso, cassando sul punto la sentenza impugnata, che il danno
subìto dal mediatore potesse essere liquidato parametrandolo alle provvigioni che egli avrebbe incassato ove
avesse portato a termine l’incarico, basandosi sulla sola circostanza che, al momento della revoca, avesse
ricevuto numerose proposte di acquisto del bene oggetto del contratto).

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI

Conforme Cass., Sez. III, 3 dicembre 2015, n. 24632, in CED, 2015; Cass., Sez. VI, 11 settembre 2018, n. 22008, ord., in
CED, 2018; Cons. Stato, Sez. III, 30 gennaio 2019, n. 752, in banca dati Pluris.

Difforme Non sono stati rinvenuti precedenti in termini.

La Corte (omissis) in esse contenuti), ma altresì precisare in qual modo e con

Considerato in diritto
1 Con il primo motivo si deduce violazione e falsa appli-
cazione dell’art. 1362 c.c. Criticando il giudizio negativo
espresso dalla Corte d’Appello sul proprio comporta-
mento, ritenuto contrario a correttezza a buona fede, il
ricorrente rimprovera ai giudici di merito di avere errato
nell’interpretazione del contenuto del fax del 1° marzo
2006, privilegiando solo il dato testuale e omettendo di
indagare l’intento del mittente desumibile dal contesto
nel quale la missiva venne redatta e inviata. Ad avviso del
ricorrente, detto fax non può essere interpretato quale
espressione di una cosciente volontà di revoca dall’inca-
rico anche perché due mesi dopo fece seguito una diffida ad
adempiere.
Il motivo, incentrato unicamente sulla violazione delle
norme in tema di ermeneutica contrattuale, senza alcun
riferimento al tema della risoluzione per inadempimento,
è inammissibile.
Premesso che il legislatore estende agli atti unilaterali le
norme che regolano i contratti e quindi anche quelle
sull’interpretazione, va osservato che, per giurisprudenza
costante di questa Corte, l’interpretazione di un atto
negoziale è tipico accertamento in fatto riservato al giu-
dice di merito, incensurabile in sede di legittimità, se non
nell’ipotesi di violazione dei canoni legali di ermeneutica
contrattuale, di cui all’art. 1362 c.c. e segg., o di motiva-
zione inadeguata (ovverosia, non idonea a consentire la
ricostruzione dell’iter logico seguito per giungere alla
decisione). Sicché, per far valere una violazione sotto il
primo profilo, occorre non solo fare puntuale riferimento
alle regole legali d’interpretazione (mediante specifica
indicazione dei canoni asseritamente violati ed ai principi
quali considerazioni il giudice del merito se ne sia disco-
stato; con l’ulteriore conseguenza dell’inammissibilità del
motivo di ricorso che si fondi sull’asserita violazione delle
norme ermeneutiche o del vizio di motivazione e si risolva,
in realtà, come nel caso di specie, nella proposta di una
interpretazione diversa (Cass. 26 ottobre 2007, n. 22536).
D’altra parte, per sottrarsi al sindacato di legittimità,
quella data dal giudice del merito al contratto non deve
essere l’unica interpretazione possibile, o la migliore in
astratto, ma una delle possibili e plausibili interpretazioni
(tra le altre: Cass. 12 luglio 2007, n. 15604; Cass. 22
febbraio 2007, n. 4178). Ne consegue che non può trovare
ingresso in sede di legittimità la critica della ricostruzione
della volontà negoziale operata dal giudice di merito che si
traduca esclusivamente nella prospettazione di una
diversa valutazione degli stessi elementi già dallo stesso
esaminati; sicché, quando di una clausola contrattuale
sono possibili due o più interpretazioni, non è consentito,
alla parte che aveva proposto l’interpretazione poi disat-
tesa dal giudice di merito, dolersi in sede di legittimità del
fatto che fosse stata privilegiata l’altra (Cass. 7500/2007;
24539/2009; Sez. I, Sentenza n. 6125 del 17 marzo 2014 e,
più di recente, Sez. II -, Ordinanza n. 20964 dell’8 settem-
bre 2017 Rv. 645246).
Nel caso di specie, la critica sull’interpretazione del fax 1°
marzo 2006 inviato dall’avvocato Ponzano su incarico
dell’A., tende unicamente a sollecitare una interpreta-
zione diversa da quella, sicuramente plausibile, fornita
dalla Corte d’Appello che ha analizzato il documento
attribuendogli il significato di atto di revoca dall’incarico
ed è giunta poi alla conclusione della contrarietà e buona
fede del contegno del cliente per avere revocato un inca-
rico della durata di circa undici mesi dopo tre settimane dal

i Contratti 4/2019 409

Giurisprudenza
Contratti in generale

conferimento, tempo secondo l’apprezzamento della
Corte d’Appello - “così ridotto, da non consentire neppure
al mediatore di ottemperare a tale obbligazione”.
Rivalutare oggi il significato di elementi istruttori è un
compito non consentito al giudice di legittimità.
2 Col secondo motivo il ricorrente denunzia violazione
dell’art. 1223 c.c., dolendosi del riconoscimento del danno
da lucro cessante.
Tale motivo è invece manifestamente fondato.
Va premesso che il rigetto del primo motivo di ricorso ha
determinato il formarsi del giudicato sulla risoluzione del
contratto di mediazione per inadempimento del cliente e
quindi resta da affrontare la correttezza della sentenza sulla
determinazione del quantum della pretesa risarcitoria.
Il danno patrimoniale da mancato guadagno, concretandosi
nell’accrescimento patrimoniale effettivamente pregiudi-
cato o impedito dall’inadempimento dell’obbligazione con-
trattuale, presuppone la prova, sia pure indiziaria,
dell’utilità patrimoniale che il creditore avrebbe conseguito
se l’obbligazione fosse stata adempiuta, esclusi solo i man-
cati guadagni meramente ipotetici perché dipendenti da
condizioni incerte, sicché la sua liquidazione richiede un
rigoroso giudizio di probabilità (e non di mera possibilità),
che può essere equitativamente svolto in presenza di ele-
menti certi offerti dalla parte non inadempiente, dai quali il
giudice possa sillogisticamente desumere l’entità del danno
subito (Sez. III, Sentenza n. 24632 del 3 dicembre 2015 Rv.
637952; Sez. II, Sentenza n. 11254 del 20 maggio 2011 Rv.
618132; Sez. III, Sentenza n. 27149 del 19 dicembre 2006
Rv. 596641; Sez. II, Sentenza n. 7647 del 3 settembre 1994
Rv. 487832).
Nel caso di specie la Corte d’Appello ha riconosciuto un
danno da mancato guadagno parametrandolo alle provvi-
gioni che la società di mediazione avrebbe incassato ove
avesse portato a termine l’incarico. In proposito ha rile-
vato che la Immobili & Gestioni in tre settimane
aveva raccolto ben otto proposte d’acquisto ed ha quindi
ritenuto altamente probabile che, ove l’accordo di media-
zione avesse avuto regolare esecuzione, tutti i box sareb-
bero stati venduti entro il termine (ulteriori dieci mesi) di
validità dell’incarico.
Il ragionamento non è conforme alla citata giurisprudenza
perché la Corte territoriale ha in sostanza ritenuto alta-
mente probabile la vendita di tutti box, nessuno escluso,
nell’arco della durata contrattuale dell’incarico anco-
rando il giudizio (da svolgersi con rigore) di alta probabi-
lità di tale evento ad un dato di fatto tutt’altro che
significativo, rappresentato da mere proposte d’acquisto,
che possono anche non essere accettate dal venditore
sicché esse non sono automaticamente destinate a sfociare
nella vendita e neppure a far sorgere un vincolo giuridico
tra le parti.
La sentenza deve pertanto essere cassata con rinvio per
nuovo esame sulla prova del danno conseguente alla
risoluzione alla stregua del principio esposto. Il giudice
di rinvio, che si individua in altra sezione della Corte
d’Appello di Genova regolerà anche le spese del presente
giudizio.
3 Resta a questo punto logicamente assorbito l’esame del
terzo motivo con cui il ricorrente, denunziando violazione
dell’art. 94 c.p.c., si duole della regolamentazione delle
spese.

La liquidazione del danno da lucro cessante: tra rigore logico

e valutazione equitativa
di Federico Zanzi (*)

Con la pronuncia in commento, la Suprema Corte ha ribadito il proprio orientamento in tema di prova
del danno da lucro cessante. Anche in questa occasione, la giurisprudenza di legittimità ha ribadito
che, qualora sia controversa la prova della sussistenza di presunte utilità patrimoniali future lese da un
inadempimento contrattuale, la Corte di merito deve operare un rigoroso giudizio di probabilità,
rifuggendo da qualsiasi automatismo probatorio. Tuttavia, ad avviso di chi scrive, tale rigore non può
che essere temperato dai criteri probatori della c.d. causalità giuridica, sorretti dalla nota regola del
“più probabile che non”, di elaborazione giurisprudenziale. Ne deriva che la “regola operazionale” cui
è chiamato il giudice di merito attiene soprattutto la coerenza e logicità della ricostruzione causale
della relazione tra i fatti materiali e le asserite conseguenze dannose. Un procedimento, questo, ben
diverso da quello che lo stesso giudice è tenuto ad operare, in tema di prova della perdita di chance.

(*) Il presente contributo è stato sottoposto, in forma anonima,

al vaglio del Comitato di valutazione.

410 i Contratti 4/2019

 Giurisprudenza
Contratti in generale

Il caso Tuttavia, secondo il consolidato orientamento della

Suprema Corte, in sede di legittimità la censura
Un privato aveva conferito ad una società, operatrice
inerente l’interpretazione degli atti di autonomia
professionale del settore, un incarico di mediazione
privata operata dal giudice di merito è ammissibile
della durata di undici mesi, per la vendita di alcuni
soltanto qualora il ricorrente contesti: 1) l’illogicità o
immobili di sua proprietà. Quindi, dopo soli ventuno
incongruità della sentenza, ex art. 360, comma 1, n. 4.
giorni, la società si era vista revocare l’incarico: un
c.p.c., ovvero 2) l’errata interpretazione delle norme
comportamento che, ad avviso di quest’ultima,
di ermeneutica contrattuale (artt. 1362 c.c. ss., appli-
sarebbe stato contrario a correttezza e buona fede, e
cabili agli atti unilaterali ex art. 1324 c.c.), quale
avrebbe giustificato la risoluzione del contratto per
violazione di legge ex art. 360, comma 1, n. 3,
inadempimento.
c.p.c. (1).
In aggiunta, la società di mediazione rappresentava di
Nel primo caso, il ricorrente è tenuto a precisare le
aver già ricevuto, dal momento del conferimento
lacune argomentative e le incoerenze logiche della
dell’incarico, diverse proposte di acquisto per gli
motivazione della sentenza impugnata. Si badi: a
immobili affidati: ragione per cui si sarebbe dovuto
seguito della riforma dell’art. 360, comma 1, n. 5,
ritenere certo che, grazie alla prestazione dei propri
c.p.c. siffatta censura potrà essere ammessa in
servizi, essa avrebbe e portato a termine la vendita di
maniera restrittiva, nei soli casi di grave “anomalia
tutti gli immobili, e avrebbe dunque incassato tutte le
motivazionale” (2).
provvigioni pattuite. Secondo la prospettazione della
Non diversamente, nel secondo caso il ricorrente
società, senza l’inadempimento del cliente, la società
dovrà precisare “in qual modo e con quali conside-
avrebbe indiscutibilmente conseguito quel guada-
razioni il giudice del merito se ne sia discostato”,
gno. Per questa ragione, la società aveva chiesto la
tenendo in considerazione che “quella data dal giu-
condanna al risarcimento del danno, a titolo di lucro
dice del merito al contratto non deve essere l’unica
cessante, per un importo pari all’importo complessivo
interpretazione possibile, o la migliore in astratto, ma
di tutte le provvigioni dovute per la vendita di tutti gli
una delle possibili e plausibili interpretazioni”. D’al-
immobili, oltre rivalutazione monetaria e interessi
tronde, qualora si allargassero le maglie della rivalu-
legali.
tazione istruttoria nel processo di cassazione, si
In primo grado, il Tribunale di Genova aveva riget-
traviserebbe la funzione del giudizio di legittimità,
tato le domande della società; ma, successivamente,
piegandolo ad un ulteriore esame di merito.
la Corte d’Appello aveva riformato la prima sentenza,
A giudizio del Collegio adito, il ricorrente non
accogliendo totalmente le pretese della ricorrente.
aveva soddisfatto nessuna delle condizioni sopra
Per questa ragione, il cliente era ricorso alla Corte di
richieste: ragione per cui il motivo di cassazione
Cassazione per chiedere la riforma della sentenza di
doveva essere ritenuto inammissibile. Una conclu-
secondo grado, sulla base di due motivi: 1) l’errata
sione, questa, che rappresenta un’ulteriore con-
interpretazione del contenuto della lettera di revoca
ferma di orientamento consolidato nella
dell’incarico che era stata inviata alla società 2) la
giurisprudenza di legittimità (3).
quantificazione del danno patito dalla società.

Il secondo motivo di ricorso. L’assenza

Il primo motivo di ricorso. La censura
di elementi certi di prova del danno subito
dell’interpretazione degli atti di autonomia
privata in sede di legittimità Le ragioni del ricorrente trovavano invece soddisfa-
zione con riferimento al secondo motivo di ricorso,
A quanto si desume dalla lettura della sentenza, con il
con cui questi contestava la correttezza della sentenza
primo motivo di ricorso, in sostanza, il cliente
sulla determinazione del quantum della pretesa risar-
avrebbe chiesto una rivalutazione del contenuto
citoria, con rinvio ad altra sezione della Corte d’Ap-
della lettera di revoca, in senso contrario a quella
pello a quo.
operata dalla Corte d’Appello.

(1) V. Cass., Sez. lav., 26 ottobre 2012, n. 18469.
(2) V. Cass., Sez. III, 10 giugno 2016, n. 11892 (rv. 640194), in
CED, 2016; conf. Cass., Sez. I, 26 settembre 2018, n. 23153, ord.,
in CED, 2018.
(3) Conf. Cass., Sez. II, 8 settembre 2017, n. 20964, ord. (rv.
645246-01): “Il ricorso in Cassazione per violazione dei principi di
correttezza e buona fede nell’esecuzione di una clausola contrat-
tuale comporta l’interpretazione della medesima e la valutazione
del comportamento delle parti ed è, perciò, inammissibile, se non
è denunciata la violazione delle regole di cui agli articoli 1362 c.c. e
seguenti, ovvero un vizio di motivazione della sentenza, censura-
bile ai sensi dell’art. 360 n. 5 c.p.c.”.

i Contratti 4/2019 411

Giurisprudenza
Contratti in generale
Come si è anticipato, la circostanza fondamentale,
sulla base della quale la Corte territoriale aveva
accolto la prospettazione della società di un mancato
guadagno certo, era stata il ricevimento di un certo
numero di proposte di acquisto degli immobili affidati
per la vendita, in un determinato arco temporale.
Al contrario, i giudici di legittimità hanno ritenuto
questo fatto “tutt’altro che significativo”, in quanto le
proposte “possono anche non essere accettate dal
venditore sicché esse non sono automaticamente
destinate a sfociare nella vendita e neppure a far
sorgere un vincolo giuridico tra le parti”. Effettiva-
mente, perché si realizzasse il guadagno prospettato
dalla società di mediazione, era necessario il concorso
del consenso del cliente-venditore: una condotta
tutt’altro che certa, perché libera e incondizionata.
Si coglie un parallelismo tra questa riflessione e quella
contenuta in un precedente arresto della stessa Corte,
in cui si era escluso il risarcimento di quei “mancati
guadagni che sono meramente ipotetici perché
dipendenti da condizioni incerte, quali quelle legate
ad un improbabile fatto del terzo” (4).
Ciò considerato, non poteva ritenersi provata la “alta
probabilità” dell’evento prospettato dalla società,
ossia la vendita degli immobili e il conseguente il
guadagno delle provvigioni: per cui, al contrario, la
Corte di merito aveva adoperato un giudizio non
adeguatamente rigoroso.
Il presupposto in diritto enunciato dalla Corte è, in
sintesi, proprio questo: l’affermazione dell’obbligo del
giudice di operare un “rigoroso giudizio di probabilità (e
non di mera possibilità)” nel ritenere provato che la
parte non inadempiente al contratto avesse perduto
un’utilità patrimoniale certa e futura. Considera-
zioni, queste, che si pongono in continuità con i
precedenti arresti della Suprema Corte (5), e vi
hanno trovato anche successiva conferma (6). Al
contempo, anche la recente giurisprudenza ammini-
strativa ha accolto questi principi di diritto, esclu-
dendo che possa operarsi qualsiasi “automatismo
(4) V. Cass., Sez. II, 3 settembre 1994, n. 7647, in questa
Rivista, 1995, 1, 21.
(5) Cass., Sez. III, 3 dicembre 2015, n. 24632, in CED, 2015.
(6) Cass., Sez. VI, 11 settembre 2018, n. 22008, ord., in CED,
2018.
(7) Cons. Stato, Sez. III, 30 gennaio 2019, n. 752, in banca dati
Pluris.
(8) Per una recente e autorevole riaffermazione di questa
impostazione teorica da parte delle Sezioni Unite, v. Cass., SS.
UU., 22 dicembre 2015, n. 25767.
(9) In dottrina, rimando agli studi di C.M. Bianca, cit., 147; S.
Mazzamuto, La responsabilità contrattuale, Torino, 2015; M.
Costanza (a cura di), Il danno contrattuale, Bologna, 2014; C. A.
Cannata, L’inadempimento delle obbligazioni, Padova, 2008; G.
Visentini, Inadempimento e mora del debitore, in Comm.
412
probatorio” nella determinazione del lucro ces-
sante (7). Queste considerazioni si pongono come
una necessaria regola di giudizio per l’attribuzione del
risarcimento del danno a titolo di lucro cessante, e
presumono che, su un piano processuale, vengano
forniti elementi certi, da cui si desuma l’elevata
probabilità dei mancati guadagni. Naturalmente,
gli stessi elementi saranno poi essenziali, per la quan-
tificazione del pregiudizio risarcibile.
Il principio espresso dalla Suprema Corte va quindi
ad investire l’accertamento del nesso tra l’inadem-
pimento e i danni-conseguenza risarcibili ex art.
1223 c.c., sul terreno della c.d. causalità giuri-
dica (8). A riguardo, la recente giurisprudenza
della Corte di nomofilachia ha ribadito che,
anche nella selezione dei danni risarcibili, il giu-
dicante è tenuto ad applicare la nota “regola opera-
zionale” del c.d. “più probabile che non”, in virtù
della quale un danno si considera derivante da un
fatto, qualora le probabilità che il danno sia con-
seguenza di quel fatto siano maggiori delle proba-
bilità che non lo sia (9) (10). Si tratta di un criterio
che trova analoga applicazione nel momento della
determinazione del nesso eziologico tra condotta e
danno-evento (c.d. causalità materiale), all’in-
terno delle serie causali “regolari” (c.d. “causalità
adeguata”) (11).
Può apparire dissonante l’affermazione del requisito
della “certezza” del mancato guadagno, e il richiamo
ad un giudizio controfattuale e ipotetico per il suo
accertamento. Occorre però ricordare che la giuri-
sprudenza di legittimità ha precisato come non
occorra la “assoluta certezza” della perdita del man-
cato guadagno, ma sia invece sufficiente che “sulla
base della proiezione di situazioni già esistenti, possa
ritenersi che il danno si produrrà in futuro secondo
una ragionevole e fondata previsione” (12). Ecco
dunque che il principio di diritto in discorso completa
e precisa come debba essere operata questa “fondata
previsione”.
Schlesinger-Busnelli, Milano, II ed., 2006; R. Scognamiglio,
Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, in
Noviss. Dig. it., XV, Torino, 1968, 670.
(10) Cass., Sez. III, 17 settembre 2013, n. 21255, in Foro it.,
2013, 11, 1, 3121; v. anche Cass., Sez. III, 24 ottobre 2017, n.
25112, in ilcaso.it.
(11) Enunciato dalla nota pronuncia Cass., SS.UU. 11 gennaio
2008, n. 581, in Foro it., 2, 1, 453, preceduta da Cass., Sez. III, 16
ottobre 2007, n. 21619, in Danno e resp., 2008, 1, 43. Per una
recente applicazione, v.; Cass., Sez. III, 9 marzo 2018, n. 5641, in
CED, 2018.
(12) Cass., Sez. III, 22 febbraio 1991, n. 1908, in Mass. Giur. it.,
1991; conf. Cass., Sez. III, 2 marzo 2010, n. 4945, in banca dati
Pluris.
i Contratti 4/2019
 Giurisprudenza
Contratti in generale

D’altronde, è interessante rilevare come, secondo La configurabilità del danno da perdita

l’insegnamento della Suprema Corte, il nesso causale di chance
non rappresenti un fatto materiale, ma un giudizio
Ci si potrebbe interrogare, sull’astratta configurabi-
umano, per cui si individua una relazione a posteriori
lità della pretesa della società nei termini di una
tra due fatti. Per questa ragione, “prova del nesso di
perdita di una chance di guadagno. Specificamente,
causa” deve essere considerata una “espressione ellit-
ciò imporrebbe di valutare se la società avrebbe
tica per designare la prova dei fatti materiali, sui quali
potuto lamentare la perdita di chance di guadagno,
fondare il ragionamento (non rileva qui se logico-
a titolo di danno-conseguenza dell’inadempimento
deduttivo, analitico-induttivo, inferenziale, probabi-
contrattuale del cliente, ex art. 1223 c.c.
listico) ricostruttivo del nesso e della sua inesi-
È nota la tentazione di alcuni interpreti di ammettere
stenza” (13). Discorrere quindi di “prova certa” del
il risarcimento del danno da perdita di chance, come
nesso di causalità giuridica appare quindi uno sforzo
succedaneo della mancata prova di un evento dan-
puramente speculativo, che distrae dal vero oggetto
noso, quantificandola sulla base di una presunta
del giudizio: la coerenza e logicità della ricostruzione
probabilità dell’avveramento del risultato sperato.
causale della relazione tra i fatti materiali e le conse-
In questi casi, il richiamo al danno da perdita di
guenze dannose prospettate. Per questa ragione, la
chance si presta così all’elusione di un rigoroso accer-
stessa giurisprudenza riconosce espressamente qual-
tamento del nesso causale tra la condotta illegittima e
siasi mezzo di prova ai fini della valutazione della
un bene della vita leso, oggetto sperato della pretesa
sussistenza del nesso causale.
chance (17).
Forniti questi elementi certi, al giudice di merito è
La recente giurisprudenza della Suprema Corte (18)
ammesso il potere di applicare una valutazione equi-
ha fornito un importante chiarimento sul tema, riba-
tativa del danno, ex art. 1226 c.c. Questo potere non
dendo che la perdita della chance rappresenta in sé un
può attenere la prova della sussistenza del danno
evento di danno, generato sul piano materiale da un
risarcibile, ma unicamente della sua quantifica-
fatto ritenuto causalmente, e dal quale possono deri-
zione (14): coerentemente, anche in questa occa-
vare conseguenze dannose di natura patrimoniale o
sione si afferma che gli elementi certi devono essere
non. La natura del danno-evento “perdita di chance” è
“offerti dalla parte non inadempiente”, affinché da
la lesione della probabilità concreta di raggiungere un
questi “il giudice possa sillogisticamente desumere
risultato mai verificato, e rappresenta un’entità patri-
l’entità del danno subito”. Un recente arresto di
moniale a sé stante, giuridicamente ed economica-
legittimità ha declinato il principio anche sul piano
mente suscettibile di autonoma valutazione (19).
della motivazione della sentenza, precisando che, in
Come ha precisato la Corte, “tale ‘possibilità’, per
caso di ricorso all’art. 1226 c.c., “al fine di evitare che
integrare gli estremi del danno risarcibile, deve
la relativa decisione si presenti come arbitraria e
necessariamente attingere ai parametri della apprez-
sottratta ad ogni controllo, è necessario che il giudice
zabilità, serietà e consistenza, rispetto ai quali il
indichi, almeno sommariamente e nell’ambito del-
valore statistico-percentuale, ove in concreto accer-
l’ampio potere discrezionale che gli è proprio, i criteri
tabile, può costituire solo un criterio orientativo, in
seguiti per determinare l’entità del danno e gli ele-
considerazione della infungibile specificità del caso
menti su cui ha basato la sua decisione in ordine al
concreto”. Il criterio statistico assolve quindi alla
quantum” (15) (16).
funzione di apprezzare la consistenza della chance,

(13) Cass., Sez. III, 20 febbraio 2018, n. 4024, ord., in CED,
2018.
(14) Cass., Sez. III, 16 maggio 2013, n. 11968 (rv. 626250), in
CED, 2015: “In sede di liquidazione equitativa del lucro cessante,
ai sensi degli artt. 2056 e 1226 cod. civ., ciò che necessariamente
si richiede è la prova, anche presuntiva, della sua certa esistenza,
in difetto della quale non vi è spazio per alcuna forma di attribu-
zione patrimoniale, attenendo il giudizio equitativo solo all’entità
del pregiudizio medesimo, in considerazione dell’impossibilità o
della grande difficoltà di dimostrarne la misura”.
(15) Cass., Sez. III, 8 marzo 2019, n. 6726, ord., in CED, 2019,
che cita Cass., Sez. III, 31 gennaio 2018, ord., n. 237, in CED, 2018.
(16) Sull’applicazione dell’art. 1226 c.c., rimando agli studi di C.
M. Bianca, Diritto civile. L’obbligazione, Milano, 1995; Id.,
Dell’inadempimento delle obbligazioni, II ed., in Comm. Scialoja-
Branca, Bologna-Roma, 1979; U. Breccia, Le obbligazioni, in Tratt.
Iudica-Zatti, Milano, 1991; V. Di Gregorio, La valutazione equitativa
del danno, Padova, 1999; G. Visintini, Risarcimento del danno, in
Tratt. Rescigno, 9, I, Torino, 1984.
(17) Per un’attenta disamina di questi temi, segnalo M. Bona, Il
nesso causale da perdita di chance, Milano, 2019.
(18) Cass., Sez. III, 9 marzo 2018, n. 5641, sent., in CED, 2018;
Cass., Sez. III, 17 settembre 2013, n. 21255, in Foro it., 2013, 11, 1,
3121.
(19) Cass., Sez. III, 24 ottobre 2017, n. 25102, ord., in CED,
2017.

i Contratti 4/2019 413

Giurisprudenza
Contratti in generale
quale bene della vita leso, sulla base di parametri di
apprezzabilità, serietà e consistenza.
Occorre infatti evidenziare che la domanda di risar-
cimento del lucro cessante, rappresentato dalla
società mediatrice, sarebbe stata ontologicamente
diversa da quella di risarcimento della perdita di
chance di guadagno dalla vendita degli immobili.
Peraltro, la giurisprudenza di legittimità, ha fatto
applicazione di questi principi anche in sede proces-
suale (20). Si è infatti affermato che, in un caso in cui
era stata proposta una domanda di risarcimento di
tutti i danni derivanti dal decesso del congiunto,
conseguente ad assunto errore diagnostico ed omesso
intervento chirurgico, la domanda relativa al danno
da perdita di chances non poteva ritenersi insita,
come un minus, in quella volta a far valere il
(20) Cass., Sez. III, 29 novembre 2012, n. 21245, in banca dati
Pluris.
414
pregiudizio derivante dal mancato raggiungimento
del risultato sperato.
Da questi principi si possono trarre due conside-
razioni, in relazione al caso di specie. In primo
luogo, una domanda da risarcimento del danno a
titolo di perdita di chance sarebbe risultata ulte-
riore e diversa rispetto a quella di risarcimento del
danno formulata dalla società mediatrice. In
secondo luogo, perché si potesse ritenere sussi-
stente una chance di guadagno irrealizzata, la
società avrebbe dovuto fornire una prova ade-
guata di questa possibilità mancata: ciò non
avrebbe comportato alcun alleviamento dell’o-
nere probatorio, che anzi è risultato ben più
semplificato con la rappresentazione di un lucro
cessante certo e integrale.
i Contratti 4/2019
 Giurisprudenza
I singoli contratti

Contratto di garanzia

Tribunale di Cagliari 8 gennaio 2018, ord. - Est. Bernardino - Petrols Service di P.G. & C. S.a.s. c. E.N.I.
S.p.a. e c. Intesa Sanpaolo S.p.a.
Le domande ai sensi dell’art. 700 c.p.c. rivolte al garante di un debito, aventi ad oggetto rispettivamente l’inibitoria
del pagamento ed il divieto di regresso in danno del debitore, pur riconosciute in via cautelare, vanno respinte nel
merito per insussistenza dell’intento fraudolento del creditore. Il debitore principale è legittimato a promuovere
l’emissione del provvedimento, il cui accoglimento tuttavia dipende dalla dimostrazione dell’assoluta malafede
del beneficiario (1).

Il contratto autonomo di garanzia ha la funzione di mettere al riparo il creditore dalle conseguenze del mancato
adempimento da parte del garantito. Mentre nella fideiussione la garanzia è accessoria rispetto a quella del
debitore, l’obbligazione del garante autonomo è indipendente dalla principale, perché rivolta non all’adempi-
mento del debito, ma all’indennizzo del creditore insoddisfatto mediante il tempestivo versamento di una somma
di denaro predeterminata, sostitutiva della mancata o inesatta prestazione del garantito (2).

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI

Conformi Trib. Milano 18 gennaio 2010; Cass. 17 marzo 2006, n. 5997.

Difforme Non sono stati rinvenuti precedenti in termini.

Il Tribunale (omissis)
Motivi della decisione
Con ricorso ai sensi dell’art. 700 c. p. c. depositato in data
6.10.2017 la società Petrols Service di P.G. & C. s.a.s. ha
richiesto a questo Tribunale - già con decreto inaudita
altera parte o comunque in seguito all’instaurazione del
contraddittorio - di voler ordinare alla banca Intesa
Sanpaolo S.p.a. di non provvedere al pagamento della
somma di euro 86.000,00 richiesta dall’E.N.I. S.p.a. ad
escussione della garanzia a prima richiesta di cui alla
“garanzia n. 2284/1268017/001” rilasciata dalla banca
Intesa Sanpaolo S.p.a. in data 28 novembre 2005, poi
modificata in data 14 settembre 2009 quanto all’importo
garantito (aumentato da euro 75.000,00 ad euro
86.000,00). La società ricorrente ha inoltre richiesto
che il Tribunale volesse, sempre in via d’urgenza, inibire
alla banca Intesa Sanpaolo S.p.a. di rivalersi su di essa
ricorrente per le somme che la stessa banca dovesse
eventualmente versare all’E.N.I. in esecuzione della
sopra richiamata garanzia. (Omissis)
In particolare, il fumus boni iuris si evinceva dall’esposi-
zione dei fatti di causa, tenuto conto che l’E.N.I. aveva
abusato della posizione di dipendenza economica di essa
ricorrente nei suoi confronti, attraverso varie condotte,
quali il mancato riconoscimento in compensazione del
credito derivante dal rimborso dei cali, l’ingiustificata
modifica unilaterale delle condizioni di pagamento, la
compensazione di tutti gli altri crediti vantati da essa
ricorrente, che in tal modo era stata privata della liquidità
necessaria; l’ingiustificato rifiuto di concessione di un
nuovo piano di rientro.
Per quanto atteneva al periculum in mora, parte ricorrente
ha addotto che esso si poteva chiaramente evincere dal
fatto che l’escussione della garanzia a prima richiesta
avrebbe esposto essa ricorrente ad un grave danno, deri-
vante dall’esperimento dell’azione di regresso da parte
della banca Intesa Sanpaolo e dalla conseguente ed ine-
vitabile compromissione dei rapporti con il ceto bancario.
Con decreto reso in data 10 ottobre 2017 il giudice ha
concesso inaudita altera parte la tutela inibitoria richiesta,
fissando l’udienza per la comparizione delle parti dinanzi a
sé, nonché per la conferma, modifica o revoca del decreto.
(Omissis)
Come già rilevato nell’espositiva in fatto che precede,
parte ricorrente ha proposto due distinte domande: 1) la
prima di carattere inibitorio, tesa ad “ordinare alla Intesa
San Paolo spa di non effettuare alcun pagamento delle
somme garantite in favore dell’ENI spa”, nonché ad “ordi-
nare alla società ENI spa di non escutere la garanzia per
l’importo garantito e di non proseguire nel tentativo di
escussione abusiva” (v. le conclusioni del ricorso ex art.
700 c.p.c.); 2) la seconda tesa ad ordinare alla Intesa
Sanpaolo “di non esercitare alcuna azione di regresso o
rivalsa in danno della ricorrente” (v. sempre le conclusioni
del ricorso). Entrambe tali domande non meritano
accoglimento.
(omissis)

i Contratti 4/2019 415

Giurisprudenza
I singoli contratti
Contratto autonomo di garanzia, abuso
di dipendenza economica e provvedimento d’urgenza
di Jacopo Alcini (*)
Il presente commento analizza il contratto autonomo di garanzia, confrontandolo con la fideiussione a
prima richiesta e con la clausola solve et repete, senza tralasciarne i risvolti in sede di provvedimento
cautelare d’urgenza. La finalità è quella di fornire una sicura risposta agli interrogativi sostanziali e
processuali inerenti le posizioni di garanzia personali rispettivamente dell’escusso e del beneficiario.
Premessa
Il Tribunale di Cagliari con l’ordinanza in epigrafe
torna ad occuparsi della figura, nota nella prassi
commerciale ma controversa in dottrina e giurispru-
denza, del contratto autonomo di garanzia. Si tratta
della vexata quaestio relativa alla qualificazione giu-
ridica della fattispecie, nonché del problema relativo
alla opponibilità della exceptio doli in caso di escus-
sione abusiva della garanzia e della possibilità per il
debitore di ottenere un provvedimento cautelare ai
sensi dell’art. 700 c.p.c. che inibisca il pagamento
della garanzia e l’azione di regresso.
Il fulcro della vicenda attiene al rilascio di una garanzia
da parte della Intesa Sanpaolo a favore del creditore -
comodante - fornitore E.N.I. S.p.a. in seguito alla
richiesta in tal senso al debitore - comodatario -
acquirente Petrols Service S.a.s. Il corrispettivo della
fornitura veniva disciplinato con apposita clausola
inserita nel relativo contratto: “il pagamento deve
essere effettuato alla consegna dei prodotti, salvo
eventuali dilazioni previste dalle normative vigenti
ed adeguatamente assistite da parte Comodataria da
idonee garanzie bancarie e/o assicurative a prima
richiesta per la dilazione concessa, con le modalità
meglio indicate nel dettaglio dalla Comodante”.
A ciò faceva seguito la lettera con cui Intesa San-
paolo si impegnava a liquidare l’E.N.I. irrevocabil-
mente ed a prima richiesta scritta e “nonostante
eventuali opposizioni da parte di Petrols Service di
P.G. e c. Sas e/o successori o aventi causa”.
(*) Il presente contributo è stato sottoposto, in forma anonima,
al vaglio del Comitato di valutazione.
(1) Cfr. E. Briganti, Garanzie personali atipiche, in Banca, borsa,
tit. cred., 1988, 1, 573 ss.
(2) Il contratto autonomo di garanzia viene qualificato come
contratto con causa esterna da G. B. Barillà, Causa esterna e
garanzie bancarie autonome, in Banca, borsa, tit. cred., 2006, 1,
659 ss. Altra dottrina preferisce, invece, leggere la garanzia auto-
noma nella prospettiva della delegazione. Così M. Sesta, Paga-
mento a prima richiesta, in Contr. e impr., 1985, 939 ss.; Id., Le
garanzie atipiche. Vendita, cessione del credito, mandato a scopo
di garanzia, contratto autonomo di garanzia, Padova, 1988, 508 ss.
416
A seguito della richiesta di pagamento da parte della
E.N.I., la Petrols Service chiedeva in via d’urgenza
alla banca di non provvedere al pagamento della
somma, unitamente all’inibitoria dell’eventuale
rivalsa. Il giudice, ritenendo il rapporto un contratto
autonomo di garanzia, ha deciso di revocare il decreto
emesso inaudita altera parte e rigettare nel merito il
ricorso per insussistenza di condotta abusiva/fraudo-
lenta nell’escussione.
Si reputa di condividere solo in parte le conclusioni
sostanziali e processuali del giudicante, in base alle
considerazioni che seguono.
La caverna del contratto autonomo
Il contratto autonomo di garanzia, come noto, è
atipico (1) e contempla il rapporto instaurato da
tre distinti contratti (2): quello a monte tra cre-
ditore e debitore (rapporto di valuta), il contratto
di mandato (3), tramite cui il debitore (detto
anche ordinante) incarica il garante (rapporto
di provvista) (4) ed il contratto di garanzia, che
obbliga il garante ad effettuare il pagamento di
una determinata somma di denaro al creditore
(detto anche beneficiario) su sua semplice
richiesta (5).
Nella specie, l’eccezione di dolo è stata sollevata non
dalla banca ma dall’ordinante. Invero, di fronte ad
un’escussione abusiva il garante avrebbe il dovere di
non pagare e sollevare tale eccezione (6). Tale obbligo
(3) L. Ruggeri, Interesse del garante e struttura negoziale:
contributo ad uno studio sistematico delle garanzie di esatta
esecuzione, di pagamento del rimborso e di mantenimento del-
l’offerta, Napoli, 1995, 62. F. Fezza, Le garanzie personali atipiche,
in Trattato di diritto commerciale Buonocore, II, Torino, 2006, 247.
(4) A. Ravazzoni, Fideiussione, in Dig. disc. priv. (sez. civ.), VIII,
4, Torino, 1992, 256.
(5) Il meccanismo è illustrato da R. De Nictolis, Nuove garanzie
personali e reali, 1998, 23 ss. L’operazione economica si articola,
dunque, in una serie di negozi collegati. Cfr. G. Chiné, Garanzie
bancarie “a prima richiesta” e tutela cautelare atipica, in Giur. it.,
1993, I, 553 ss.
(6) Cass. 3 febbraio 1999, n. 917, in Arch. civ., 1999, 856.
i Contratti 4/2019

di astensione viene ricondotto dalla giurisprudenza o
al dovere generico di protezione (verso il debitore) (7),
ovvero all’art. 1710 c.c. (dovendosi ricomprendere
nella diligenza del garante - mandatario anche il
dovere di tenere indenne l’ordinante - mandante) (8).
L’atteggiamento passivo tenuto dal garante appare in
linea con la tendenza degli istituti di credito, interes-
sati ad evitare coinvolgimenti nelle controversie atti-
nenti il rapporto principale (9). La legittimazione
dell’ordinante, invece, pur riconosciuta dal Tribunale
de quo, risulta tutt’altro che pacifica (10). Secondo un
primo orientamento, il debitore può azionare la tutela
cautelare (11). Secondo opposta opinione, invece,
l’ordinante deve reputarsi estraneo a qualsiasi pretesa
d’urgenza (12). Per una tesi intermedia, infine, la
legittimazione dell’ordinante è circoscritta alla sola
inibitoria dell’addebito all’ordinante dell’esborso
effettuato dal garante (13).
Al giudice sardo si sono pertanto prospettate diverse
opzioni, vale a dire la concessione della sola inibitoria
di pagamento ovvero di regresso, l’accoglimento di
entrambe le domande ovvero il loro integrale rigetto,
orientandosi a favore di quest’ultima.
A ben vedere, il nodo gordiano processuale potrebbe
essere sciolto a partire dalla natura dei documenti,
tenendo in considerazione la peculiare posizione
giuridica della ricorrente.
(7) Cass. 1 °ottobre 1999, n. 10864, in questa Rivista,
2000, 139.
(8) Cass. 19 marzo 1993, n. 3291, in Corr. giur., 1993, 692.
(9) F. Bonelli, Le garanzie bancarie a prima domanda nel com-
mercio internazionale, in U. Draetta (a cura di), Le garanzie con-
trattuali. Fideiussione e contratto autonomo di garanzia nella
prassi interna e nel commercio internazionale, Milano, 1994, 221.
(10) D. Loiacono, La tutela cautelare dell’ordinante nelle garan-
zie bancarie autonome: recenti tendenze, in Banca, borsa, tit.
cred., 1986, 2, 435.
(11) Trib. Cagliari 18 dicembre 1997, in Banca, borsa, tit. cred.,
1999, 2, 335.
(12) A. Calderale, Fideiussione e contratto autonomo di garan-
zia, Bari, 1989, 282.
(13) Trib. Bologna 10 gennaio 1994, in Banca, borsa, tit. cred.,
1995, 2, 423. A. Calderale, Fideiussione e contratto autonomo di
garanzia, cit., 264. Il debitore può ottenere l’inibizione dell’azione
di regresso nei suoi confronti, ma non impedire che la banca paghi
quanto stabilito al beneficiario. Contra Trib. Casale Monferrato 3
febbraio 1998, in Foro pad., 1998, I, 415, che ritiene escluso il
periculum in mora ove ricorra per il debitore la possibilità di essere
esposto all’azione di regresso da parte della banca.
(14) La volontà delle parti deve essere ricostruita in base al
contenuto oggettivo delle singole clausole, interpretate le une per
mezzo delle altre, ma non in modo necessariamente conforme alle
espressioni utilizzate. Cfr. F. Benatti, Garanzia (contratto auto-
nomo di), in Noviss. dig. it., III, Torino, 1982, 919.
(15) M. Lupoi, Garanzie bancarie internazionali a prima
domanda: giurisdizione e legge applicabile, in Giur. it., 1995, I, 310.
(16) G. B. Portale, Fideiussione e Garantievertrag nella prassi
bancaria, in P. Verrucoli (a cura di), Nuovi tipi contrattuali e tecniche
di redazione nella pratica commerciale, Milano, 1978, 3 ss.
i Contratti 4/2019
Giurisprudenza
I singoli contratti
Quanto al primo profilo, vengono in rilievo il con-
tratto di fornitura e la lettera della banca. Quest’ul-
tima si caratterizza come vero e proprio negozio
autonomo di garanzia, perfezionato in via unilaterale
dal garante. Il contratto, invece, reca un generico
riferimento alla prima richiesta, senza ulteriori con-
notazioni (14). Pare, dunque, che quest’ultimo si
avvicini più alla fideiussione c.d. a prima richiesta,
intesa come ulteriore declinazione teorica del con-
tratto tipizzato. L’uso di tale espressione, tuttavia, si
inserisce in un contesto di “smitizzazione” (15) della
clausola a prima richiesta, che può assolvere (16) tre
diverse funzioni alternative: procedimentale
(implica l’inversione dell’onere probatorio circa l’esi-
stenza dei presupposti sostanziali per l’escussione), di
solve et repete (che consente al beneficiario di non
vedersi opposte eccezioni da parte del garante, se non
dopo il pagamento) ovvero di autonomizzazione del
diritto al pagamento della garanzia rispetto al rap-
porto sottostante (in cui la rilevanza delle eccezioni è
esclusa).
La giurisprudenza sul punto ritiene che la clausola “a
prima richiesta” apposta alla fideiussione debba
essere equiparata a quella solve et repete (17), anche
se l’opinione non è pacifica (18).
Dunque delle due l’una: o la clausola a prima richiesta
è un solve et repete e si verifica un’astrazione
(17) Cass. 1° luglio 1995, n. 7345, in Giur. it., 1996, I, 1, 620;
Cass. 29 marzo 1996, n. 2909, in Foro it., 1996, I, c. 1621: “[...] il
fideiussore, secondo uno schema che presenta la medesima
struttura di quello disciplinato dall’art. 1462 c.c., dettato in tema
di inadempimento nei contratti a prestazioni corrispettive, si
obbliga a non ritardare la propria prestazione e quindi la possibilità
di ottenere che il giudice pronunzi sulle proprie eccezioni e dunque
anche su quelle spettanti al debitore principale, viene ad essere
condizionata dal fatto che egli abbia eseguito il pagamento richie-
stogli [...]. La clausola, d’altro canto, non può essere considerata
nulla per violazione dell’art. 24 Cost.: come la Corte costituzionale
ha osservato a proposito dell’art. 1462 c.c. (sent. 12 novembre
1974, n. 256), con considerazioni riprese dalla giurisprudenza di
questa Corte (sent. 27 febbraio 1995, n. 2227; 14 dicembre 1994,
n. 10697), la clausola opera sul terreno sostanziale dell’adempi-
mento, non costituisce ostacolo all’instaurarsi di un valido rap-
porto processuale, avendo solo l’effetto di consentire la pronta
soddisfazione della pretesa creditoria della controparte senza far
luogo all’esame delle eccezioni del debitore, le cui ragioni possono
essere fatte valere, anche nello stesso giudizio, dopo
l’adempimento”.
(18) Cass. 15 marzo 1991, n. 2790, in Foro it., 1991, I, c. 2060.
Per essa l’autonomia della garanzia “non può in alcuna modo
arrestarsi sulla soglia dell’eccezione dando luogo alla successiva
azione di rivalsa nel caso di inesistenza del credito del soggetto
beneficiario: la ratio della garanzia a prima richiesta, infatti, quale
deroga pattizia al disposto dell’art. 1945 c. c., sta proprio nell’au-
tonomia oggettiva dell’obbligazione di garanzia dalla sorte di quella
principale (con la conseguente improponibilità delle eccezioni
afferenti a quest’ultima) e non già nella mera, quanto inutile,
imposizione di un onere di solve et repete”.
417
Giurisprudenza
I singoli contratti
processuale (19) ovvero va ricondotta al contratto
autonomo di garanzia o alla polizza fideiussoria (20).
Invero, in giurisprudenza sono sorti contrasti in
punto di qualificazione dell’istituto. Un primo orien-
tamento (21), a cui hanno aderito successivamente le
Sezioni Unite (22), ha sostenuto che l’inserimento
della clausola “a prima richiesta” nell’ambito di una
fideiussione vale a trasformarla in contratto auto-
nomo di garanzia, stante l’incompatibilità di tale
clausola con il carattere accessorio del rapporto
fideiussorio. Un secondo indirizzo (23), invece, ha
affermato che l’uso di siffatta clausola sia irrilevante,
poiché si impone sempre un’indagine circa la reale
volontà delle parti. Le Sezioni Unite, d’altro canto,
ritengono che la presunzione di autonomia della
garanzia abbia carattere relativo e sia sempre supera-
bile laddove dal contenuto della convenzione nego-
ziale risulti una diversa volontà delle parti (24). Posto
che l’apposizione della clausola dovrebbe orientare
l’interprete verso l’assenza dell’accessorietà del rap-
porto di garanzia, in concreto si rende sempre neces-
sario l’accertamento dell’eventuale discrasia con
l’intero regolamento contrattuale (25) alla luce dei
criteri che governano l’interpretazione del contratto,
al fine di stabilire la reale natura del negozio concluso
dalle parti (26).
Il Tribunale di Cagliari, tuttavia, non sembra aver
fatto buon governo delle indicazioni nomofilattiche
(19) Cass. 1° luglio 1995, n. 7345, in Giur. it., 1996, I, 626. Nel
senso di reputare la clausola un solve et repete si veda F. Gazzoni,
Manuale di diritto privato, Napoli, 2007, 1320 - 1321. Per M.
Melandri, Del contratto di fideiussione con clausola solve et
repete, in Foro pad., 1996, 1, 292: “[...] La clausola solve et repete
[...] non pregiudica il rapporto di accessorietà e deve pertanto
ammettersi”; C. Miraglia, Solve et repete, in Enc. dir., XLII, Milano,
1990, 1260, propende per la natura sostanziale della clausola,
perché esclude che il preventivo adempimento costituisca un
presupposto processuale la cui mancanza impedisca la regolare
instaurazione del rapporto processuale mentre, per altro verso,
ammette che il giudice valuti l’eccezione o la domanda riconven-
zionale del convenuto se questo abbia adempiuto anche dopo
l’inizio del giudizio. In giurisprudenza Cass. 1° luglio 1995, n. 7345,
in Giur. it., 1996, I, 626; Cass. 27 febbraio 1995, n. 2227, in
Corr. giur., 1995, 835, sostengono che la clausola ha effetto di
astrazione processuale per cui non è incompatibile con la natura
accessoria della fideiussione.
(20) Sulla polizza fideiussoria cfr. A. Sassi, La c.d. polizza
fideiussoria fra fideiussione, assicurazione e contratto autonomo
di garanzia, in Rass. giur. umbra, 1996, 110 ss. M. Cuccovillo, La
natura della polizza fideiussoria dopo le Sezioni Unite, in Banca,
borsa, tit. cred., 2011, 5, 574 ss.
(21) Cass. 14 febbraio 2007, in Foro it., 2007, 1, c. 2810. Cass.
27 giugno 2007, n. 14853, in questa Rivista, 2007, 10, 899.
(22) Cass., SS.UU., 18 febbraio 2010, n. 3947, in Banca, borsa,
tit. cred., 2010, 4, 425.
(23) Cass. 21 febbraio 2008, n. 4446, in Riv. giur. sarda, 7, 669.
Cass. 28 febbraio 2007, n. 4661, in Banca, borsa tit. cred., 2008, 2,
273, secondo cui: “[...] Per distinguere le diverse figure contrat-
tuali non si profila decisivo l’impiego o meno di espressioni quali a
prima richiesta o a semplice richiesta scritta, ma la relazione in cui
418
esposte nella fattispecie sottoposta al suo giudizio. In
particolare, il giudice di merito confonde la parte con
il tutto, esaltando il ruolo del contratto autonomo di
garanzia in senso assoluto, a scapito di un’interpreta-
zione ex actis et probatis.
L’impresa “debole” in cerca di spiragli
Secondo parte della giurisprudenza, la clausola di
pagamento a prima richiesta inclusa in un contratto
fideiussorio non va ricompresa nelle clausole vessa-
torie di cui all’art. 1341 c.c. se predisposta unilate-
ralmente e impiegata nella contrattazione
standardizzata, in quanto costituisce valida espres-
sione di autonomia negoziale (27). Diversamente, se
equiparata a quella solve et repete, deve essere ritenuta
vessatoria (28). Nella vicenda in questione si nota
come il debitore sia stato indotto a sottoscrivere ai
sensi degli artt. 1341 e 1342 c.c. la condizione di
garanzia disciplinante il regresso della banca. Per-
tanto quest’ultima va considerata impropriamente
vessatoria, perché unilateralmente predisposta dal
beneficiario con abuso di dipendenza economica
(art. 9, L. n. 192/1998 sulla subfornitura (29)).
La posizione giuridica della ricorrente considerata hic
et nunc è quella di impresa debole (30), non solo
perché società di persone (se non si vuol definirla
addirittura “microimpresa” ex artt. 18, lett. d bis) e 19
le parti hanno inteso porre l’obbligazione principale e quella di
garanzia: le differenze, infatti, devono essere ricercate sul piano
dell’autonomia e non su quello della causa, potendo la clausola di
pagamento riferirsi sia ad una garanzia con caratteristiche di
accessorietà, assumendo così valenza meramente processuale
(risolvendosi in una clausola di solve et repete ai sensi dell’art.
1462 c. c.), sia ad una garanzia svincolata dal rapporto principale
garantito, configurando un contratto autonomo di garanzia”.
(24) Cfr. A. Lamorgese, Garantievertrag secondo le Sezioni
Unite, in Giust. civ., 2010, VI, 1365 ss.
(25) Cfr. G.B. Portale, Le garanzie bancarie internazionali,
Milano, 1989, 64 ss.
(26) Cfr. P. Perlingieri, Nuovi profili del contratto, in
Riv. crit. dir. priv., 2001, 244.
(27) L. Santone - D. Stanzione, Le garanzie, in A. Nigro (a cura
di), Giurisprudenza bancaria (2009 - 2011), Milano, 2012, 231 - 232.
(28) Cass., 24 giugno 1958, n. 242, in Foro it., 1958, I, c. 486.
(29) Definita norma a struttura aperta. Cfr. A. Villella, Abuso di
dipendenza economica e obbligo a contrarre, Napoli, 2008, 111; R.
Pardolesi, Nuovi abusi contrattuali: percorsi di una clausola gene-
rale, in Danno e resp., 2012, 1167. In giurisprudenza Cass., SS.
UU., 25 novembre 2011, n. 24906, ord., in Nuova giur. civ. comm.,
2012, I, 298.
(30) Secondo M.M. Parini, Terzo contratto e tutela dell’impren-
ditore debole, in Studium iuris, 3, 2015, 313-314: “[...] pur avendo
escluso l’esistenza della categoria normativa del Terzo contratto,
considerato che sono rinvenibili elementi di corrispondenza tra
fattispecie regolate e non regolate, si potrebbe proporre di col-
mare le - presunte - lacune applicando estensivamente le dispo-
sizioni che introducono strumenti dettati a tutela del subfornitore,
del franchisee oppure dell’agente, anche a favore di altri impren-
ditori deboli, con la conseguenza che, analogamente, a quanto
i Contratti 4/2019

c. cons.) posta al cospetto di una società per azioni
economicamente preponderante, ma anche per l’og-
gettiva condotta scorretta integrante una serie di
diktat. Appare evidente che si verifica l’alterazione
dell’assetto degli interessi (31) e la mortificazione
dell’autonomia contrattuale, non esprimendo il
negozio la condivisione di intenti che mirava a rea-
lizzare (32). L’art. 9 consente al giudice un sindacato
sul regolamento contrattuale (33), limitando di fatto
l’autonomia delle parti. Tale forma di controllo è da
ritenersi non più eccezionale, ma suscettibile di appli-
cazione analogica (34).
In questo senso l’ordinanza avrebbe potuto accordare
la tutela richiesta, già concessa inaudita altera parte.
Ciò in considerazione del maggior grado di discrezio-
nalità concesso al giudice in sede d’urgenza (35),
onde tutelare l’interesse dell’impresa debole, dal
momento che la società resistente ha posto in essere
condotte di dubbia correttezza (comodato finalizzato
alla fornitura (36), pregresso piano di rientro con tassi
di interesse particolarmente onerosi, imposizione
della garanzia al comodatario, rifiuto di soluzioni
transattive, induzione alla sottoscrizione di clausole
accade in relazione ai contratti atipici, anche in relazione ai contratti
tipici, si potrebbe valutare, caso per caso, l’interpretazione esten-
siva di disposizioni dettate con riferimento ad altri contratti tipizzati
dal legislatore”.
(31) E. Del Prato, Qualificazione degli interessi e criteri di
valutazione dell’attività privata funzionale tra libertà e discreziona-
lità, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2012, 2, 403.
(32) C. E. Bruno, Tutela del consumatore e foro applicabile. Il
terzo contratto, in Resp. civ. prev., 1, 2013, 202.
(33) P. Perlingieri, Equilibrio normativo e principio di proporzio-
nalità nei contratti, in Rass. dir. civ., 2001, 334 ss.
(34) Cfr. M.M. Parini, Abuso di dipendenza economica: predi-
sposizione di clausole inique o discriminatorie e potere integrativo
del giudice, in Vita not., 2011, 1151.
(35) Cfr. R. Marengo, La discrezionalità del giudice civile,
Torino, 1996, 73 e 246 ss.; A. E. Dini - G. Mammone, I provvedi-
menti d’urgenza, Milano, 1993, 352; A. Proto Pisani, I provvedi-
menti d’urgenza ex art. 700 c.p.c., in Appunti sulla giustizia civile,
Bari, 1982, 396.
(36) F. Scaglione, Il comodato, Milano, 2011, 34 ss.; id., Abuso
di potere contrattuale e dipendenza economica, in Giur. it., 2010,
560 ss.
(37) Trib. Roma 22 gennaio 1996, ord., in Foro it., 1996, I, c.
2540 e Trib. Roma 6 novembre 1998, in Giust. civ., 1999, I, 3457,
secondo cui: “[...] In materia di provvedimenti cautelari d’urgenza,
aventi ad oggetto la richiesta di inibitoria avanzata dal debitore
principale in relazione al pagamento di una garanzia a prima
richiesta, sussiste una piena legittimazione d’agire di quest’ul-
timo, idonea a superare il carattere autonomo della garanzia, nel
caso in cui il garante non abbia ottemperato all’obbligo di prote-
zione di tenere indenne il garantito da escussioni abusive”. Il
pregiudizio per l’ordinante infatti deriva non già dall’adempimento
della garanzia, bensì dalla successiva rivalsa. Cfr. Trib. Milano 12
ottobre 1985, ord., in Banca, borsa, tit. cred., 1986, 2, 430. Il
rimprovero che la dottrina muove alla giurisprudenza di favorire
in tal modo il debitore (R. Santoro - S. Vitale, Garanzie bancarie a
prima richiesta: la prova liquida, le successive incertezze della
giurisprudenza, l’autonomia a rischio, in Foro pad., 1996, 375; F.
Tommaseo, Vizi del consenso, exceptio doli, cavalli miliardari e
i Contratti 4/2019
Giurisprudenza
I singoli contratti
vessatorie). A ciò si aggiunge la possibilità per il
debitore principale di chiedere l’inibitoria del paga-
mento e del regresso (37) senza oneri probatori ulte-
riori rispetto al fumus boni iuris ed al periculum in mora,
in quanto subordinare il provvedimento inibitorio
all’allegazione di prove liquide implicherebbe correg-
gere la legge processuale (38), che invece non le
prevede.
Conclusioni a riveder la luce
Dal punto di vista sostanziale, la lettera della
banca, qualificata come contratto autonomo di
garanzia, evidenzia a sua volta una certa atipicità
(inedito codicillo inter vivos), in quanto si riferi-
sce al rapporto sottostante. Ai sensi dell’inter-
pretazione sistematica (39), pare di esser al
cospetto di un documento esecutivo del con-
tratto di fornitura basato non su un mandato,
bensì su una delegazione (40) contenente un
solve et repete atipico, a cui applicare la teoria
definibile dell’efficacia processuale mag-
giore (41), la cui causa è propriamente
abuso dell’inibitoria urgente della garanzia a prima richiesta, in
Giur. it., 1996, I, 2, 428; G. Canale, Performance bond e inibitoria
del pagamento con provvedimento d’urgenza, in
Riv. trim. dir. proc. civ., 1983, 1585) viene meno di fronte alla
descritta ipotesi di abuso di dipendenza economica.
(38) T. Hein, Der Zahlungsanspruch des Begünstigten einer
Bankgarantie auf erstes Anfordern, Giessen, 1982, 159.
(39) Cfr. P. Perlingieri, Il diritto civile nella legalità costituzionale3,
Napoli, 2006, 580 e V. Rizzo, Interpretazione dei contratti e relatività
delle sue regole, Napoli, 1985, 62 ss. L’interprete, nel ricercare il
significato delle espressioni contenute nel documento dovrebbe
aver riguardo al comportamento complessivo delle parti e non
limitarsi al testo della garanzia, come invece proposto da M. Mas-
sironi, Note in tema di fideiussione e clausola di pagamento “a
semplice richiesta”, in Giur. it., 1999, 1006.
(40) P. Corrias, Garanzia pura e contratti di rischio, Milano,
2006, 482, che preferisce ricondurre il rapporto debitore - garante
alla più generale figura del contratto con prestazione al terzo,
normativamente prevista dall’art. 1269, comma 1, c.c. (c. d. dele-
gatio promittendi).
(41) Cfr. G. Cristofolini, Solve et repete, Pavia, 1936, 210 ss. G.
Auletta, Valore ed efficacia della clausola “solve et repete” nei
suoi vari tipi, in Giur. it., I, 1947, 423 e 426. A. Dalmartello, Solve et
repete (Patto o clausola del), in Noviss. dig. it., XVII, Torino, 1970,
854. Per la teoria processualista del solve et repete, se il patto
fosse valido ed efficace, il giudice potrebbe pronunciare una
condanna con riserva di successivo esame delle eccezioni para-
lizzate dal solve. Peraltro, nel caso di sentenza definitiva, la ripe-
tizione dell’indebito sarebbe impedita dalla cosa giudicata. Questa
ricostruzione (che può definirsi dell’efficacia processuale mag-
giore) è stata superata dal legislatore del 1942 che, stabilendo la
validità del solve et repete, ha implicitamente affermato la possi-
bilità di pronunciare una sentenza con riserva ed escluso che il
dictum del giudice potesse impedire l’azione di ripetizione. Così
parte della dottrina ha elaborato una nuova ipotesi (nota come
costruzione dell’efficacia processuale minore) secondo cui il legi-
slatore avrebbe inteso dare al solve et repete una valenza proces-
suale. Ne sarebbe prova il capoverso dell’art. 1462 c. c. che,
consentendo la sospensione della condanna, esclude la rinuncia
419
Giurisprudenza
I singoli contratti
indennitaria (come asserito dallo stesso Tribu-
nale di Cagliari). Quest’ultimo si connota ulte-
riormente come strumento di pagamento
mediante finanziamento (42) ovvero come depo-
sito cauzionale (43). In virtù del principio gene-
rale contenuto nell’art. 1322, comma 2, c.c.,
infatti, le parti possono legittimamente determi-
nare anche nei contratti non sinallagmatici un
effetto analogo a quello del solve et repete (44).
Invero, appare prospettabile un’interpretazione
del documento in questione come promessa di
pagamento atipica (45) ex art. 1173 c.c. La
formula aperta utilizzata dal codice (“ogni altro
atto”) concede prioritaria rilevanza all’interesse
del dichiarante, che ne costituisce la giustifica-
zione causale (46). La soluzione al contrasto tra
l’atipicità delle fonti delle obbligazioni e l’art.
1987 c.c. (che impone viceversa la tipicità delle
promesse unilaterali) è quella di circoscrivere la
portata di quest’ultima norma, considerandone
all’exceptio inadimpleti e dunque, un effetto sostanziale. Il patto si
collocherebbe sul terreno strettamente probatorio dell’inadempi-
mento del beneficiario. Infatti, se l’onerato fosse in grado di fornire
tale prova ovvero chiedesse mezzi di pronta soluzione, il giudice
non potrebbe pronunciare la sentenza di condanna. A seguire fino
in fondo l’ipotesi processualista, se ne dovrebbe trarre il corollario
che il legislatore abbia inteso dare ingresso solo a clausole mera-
mente processuali. Ma dal silenzio del legislatore su fattispecie
diverse ovvero atipiche di solve et repete, si deduce per queste
ultime la reviviscenza della previgente efficacia processuale
maggiore.
(42) E. Simonetto, La fideiussione prestata da privati, Padova,
1985, 40 ss., che, pur riferendosi alla fideiussione, configura
420
tipica solo la struttura (schema neutro) e favo-
rendo l’esplicarsi dell’autonomia privata sul
piano del regolamento concreto.
Sul punto, tuttavia, è auspicabile un intervento del
legislatore con l’introduzione di un comma 2 nel-
l’ambito dell’art. 1945 c.c., che tipizzi la fideiussione a
prima richiesta e di una legge ad hoc che disciplini
compiutamente il contratto autonomo, specifican-
done i requisiti di contenuto e causa. In particolare, è
necessario chiarire se, oltre all’accessorietà, venga
meno (come sembra) anche il vincolo di solida-
rietà (47) ed in caso di risposta affermativa, prevedere
un indennizzo ex lege a favore del garante ingiusta-
mente escusso ovvero la possibilità di stipulare con il
debitore un contratto di assicurazione che copra lo
specifico rischio.
Sul piano processuale, invece, occorre una prova
precostituita a favore di debitore e garante inerente
la malafede e l’intento fraudolento del beneficiario,
da esibire al giudice in sede extra-cautelare.
l’incarico del debitore al garante come un contratto atipico con
funzione indirettamente creditizia.
(43) Per l’assimilazione sotto il profilo funzionale tra contratto
autonomo di garanzia e deposito cauzionale: F. Martorano, Cau-
zione (diritto civile), in Enc. dir., VI, Milano, 1960, 652 e Trib. La
Spezia 2 novembre 2000, in Arch. locaz., 2001, 120.
(44) D. Poletti, Clausola solve et repete (clausola del), in
Enc. giur., XXIX, Roma, 2002, 2 ss.
(45) A. D’Angelo, Le promesse unilaterali e la regola della
tassatività, III, 1, 2009, 423.
(46) M. Giorgianni, Appunti sulle fonti dell’obbligazione, in
Riv. dir. civ., 1965, I, 70.
(47) M. Maggiolo, La tutela degli obbligati nelle garanzie a prima
richiesta, in Riv. dir. civ., 1990, II, 445.
i Contratti 4/2019

Osservatorio dell’Arbitro Bancario
Finanziario
a cura di Francesco Macario, con la collaborazione di Dario Farace e Francesco Mezzanotte
CREDITO AL CONSUMO
USURARIETÀ DEL CONTRATTO - CALCOLO DEL T.E.G. -
INCLUSIONE DEI COSTI ASSICURATIVI
A.B.F., Coll. coord., 21 marzo 2019, n. 8025 - Pres. Massera -
Est. Carriero
(Ord. rimessione: A.B.F. Torino 5 marzo 2019, n. 6655)
In assenza di formale annullamento, nei modi e nelle
forme previsti dalla legge, delle Istruzioni emanate dalla
Banca d’Italia nel 2006, rimane applicabile alle operazioni
di prestito contro cessione del quinto dello stipendio e
assimilate concluse nel relativo periodo di vigenza la
norma che esclude dal calcolo del T.E.G. le spese di assi-
curazione certificate da apposita polizza.
La questione
La controversia risolta con la decisione in esame trae origine da
un contratto di finanziamento contro cessione del quinto dello
stipendio stipulato il cui T.E.G. non include i costi assicurativi.
Estinto anticipatamente il contratto ed esperito con esito
negativo il reclamo in autotutela dinanzi all’intermediario (art.
4, comma 1, della deliberazione CICR 29 luglio 2008, n. 275), la
cliente presenta ricorso all’A.B.F.
In particolare, la ricorrente reputa che il T.E.G. applicato al
rapporto, se calcolato includendo i costi assicurativi, supere-
rebbe il tasso soglia usurario. I costi assicurativi rientrerebbero
infatti nel T.E.G. a prescindere dalla volontà delle parti. In
applicazione dell’art. 1815, comma 2, c.c., viene quindi doman-
data la restituzione degli interessi e degli altri oneri collegati al
finanziamento.
In sede di controdeduzioni, l’intermediario deduce la corretta
esclusione dal computo del T.E.G. dei costi assicurativi ai sensi
delle Istruzioni della Banca d’Italia vigenti alla data di conclu-
sione del contratto.
Investito della questione, il Collegio di Torino premette che
le Istruzioni della Banca d’Italia vigenti all’epoca della sti-
pula dell’accordo (Istruzioni aggiornate al 2006; G.U. n.
102/2006) prevedono espressamente che “nelle opera-
zioni di prestito contro cessione del quinto dello stipendio
e assimilate [...] le spese per assicurazione in caso di
morte, invalidità, infermità o disoccupazione del debitore
non rientrano nel calcolo del tasso purché siano certificate
da apposita polizza”. L’applicazione delle istruzioni deter-
minerebbe pertanto il rigetto della domanda principale,
giacché il T.E.G. contrattuale calcolato senza costi di assi-
curazione non supererebbe il tasso soglia usurario. Tutta-
via, il Collegio territoriale osserva che “l’orientamento che
si sta sviluppando presso la giurisprudenza di legittimità (in
particolare con Cass. nn. 22458/2018 e 5160/2018, esat-
tamente in tema di cessione del quinto) è nel senso di
includere nel calcolo del TEG i costi assicurativi collegati al
i Contratti 4/2019
Giurisprudenza
Sintesi
finanziamento, come sono pacificamente ritenuti quelli in
discorso, a prescindere da quanto recato dalle “Istruzioni”
della Banca d’Italia del 2006”. Considerando il fatto che
l’inclusione dei costi di assicurazione nel calcolo del T.E.G.
determinerebbe il superamento del tasso soglia usuraio,
con conseguente accoglimento della domanda principale, il
caso viene rimesso al Collegio di coordinamento “perché
si addivenga ad una decisione uniforme dell’ABF sulla
complessa questione appena riassunta, a composizione
e prevenzione degli eventuali contrasti destinati a maturare
presso i Collegi territoriali”.
Nella parte motiva del provvedimento, il Collegio di coordina-
mento rileva che il problema sottoposto alla sua cognizione ha
per oggetto la verifica della legittimità, e conseguente appli-
cabilità, delle Istruzioni 2006 rese dalla Banca d’Italia nella
parte in cui escludono le spese di assicurazione dal calcolo
del T.E.G. Le sentenze della Corte di cassazione nn. 5168 e
22458 del 2018, muovendo dalla onnicomprensività della
norma recata nell’art. 644, comma 4, c.p., sembrerebbero
infatti presupporre l’illegittimità dell’esclusione operata dalla
fonte secondaria.
In via preliminare, l’Arbitro rileva l’assenza nelle due pronunce
di una espressa declaratoria di illegittimità della norma in
esame. Nel merito, si osserva che le Istruzioni della Banca
d’Italia hanno, in forza dell’art. 4., comma 1, T.U.B., “indubbia
natura di provvedimenti amministrativi generali se non di
regolamenti”. In entrambi i casi, il sindacato di legittimità ai
fini dell’annullamento dell’atto affetto da incompetenza, vio-
lazione di legge o eccesso di potere appartiene alla giurisdi-
zione del giudice amministrativo. Di qui, conclude il Collegio,
l’orientamento espresso dalla Corte di cassazione si palesa
incapace di configurare l’invalidità dei criteri di calcolo del T.E.
G. contenuti nelle Istruzioni 2006 della Banca d’Italia.
La validità e la conseguente applicabilità delle Istruzioni 2006
vengono sostenute dal Collegio di coordinamento anche sulla
scorta di una diversa, e ulteriore, prospettiva argomentativa.
Ad avviso dell’Arbitro, in questo momento storico è frequente
riscontrare “posizioni e orientamenti divergenti tra diverse
sezioni della Suprema corte e, talora, anche all’interno di una
stessa sezione”, cosicché, anche nella materia in esame,
“non può dirsi vigente, allo stato, alcun orientamento stabile
né definitivo”. Sicché la prevalenza della posizione espressa
dalla Corte di cassazione rispetto a una norma valida, efficace
e, ratione temporis, deputata alla soluzione del caso sottopo-
sto all’ABF “risulterebbe quanto meno azzardat[a] sotto il
profilo della ragionevolezza e fortemente dubbi[a] sotto quello
della decisione secondo diritto”.
Muovendo da queste premesse, il Collegio enuncia il
seguente principio di diritto: “In assenza di formale annulla-
mento nei modi e nelle forme previsti dalla legge delle Istru-
zioni emanate dalla Banca d’Italia nel 2006, rimane applicabile
alle operazioni di prestito contro cessione del quinto dello
stipendio e assimilate concluse nel relativo periodo di vigenza
421
Giurisprudenza
Sintesi
la norma che esclude dal calcolo del TEG le spese di assicu-
razione certificate da apposita polizza”.
Facendo applicazione di questo principio, rigetta la domanda di
retrocessione dell’interesse.
I precedenti
Hanno reputato legittimamente applicabile al calcolo del T.E.
G. il criterio recato dalle Istruzioni 2006 della Banca d’Italia, tra
le altre, Cass., Sez. III, 6 marzo 2018, n. 5160, nonché A.B.F.
Napoli 23 gennaio 2019, n. 2179; A.B.F. Bari 13 dicembre
2018, n. 26625; A.B.F. Napoli 18 luglio 2018, n. 15721. In
senso difforme, si segnalano le pronunce Cass., Sez. I, 24
settembre 2018, n. 22458; Cass., Sez. I, 16 aprile 2018, n.
9298; Cass., Sez. III, ord. 6 marzo 2018, 5168, nelle quali il
giudice di legittimità ha stabilito che il T.E.G. debba essere
calcolato unicamente ai sensi dell’art. 644 c.p.
Sotto di verso profilo, con la decisione n. 16921/2018, anche in
quell’occasione resa all’esito di arresti giurisprudenziali della
Suprema Corte, il Collegio di Coordinamento A.B.F. ha repu-
tato applicabili ai contratti stipulati antecedentemente al 1°
gennaio 2010 le Istruzioni della Banca d’Italia per la rilevazione
del T.E.G.M. emanate nel 2006.
CARTA DI DEBITO
PAGAMENTO NON AUTORIZZATO - OBBLIGO DI
COMUNICAZIONE DELL’UTENTE - DOVERE DI AVVISO
TEMPESTIVO DELL’INTERMEDIARIO - SERVIZIO “SMS-
ALERT”
A.B.F., Coll. coord., 28 marzo 2019, n. 8553 - Pres. ed Est.
Massera
(Ord. rimessione: A.B.F. Torino 20 dicembre 2018, n. 27268)
Anche a seguito dell’entrata in vigore del D.Lgs. 15 dicem-
bre 2017, n. 218, nei casi di uso illegittimo dello strumento
elettronico di pagamento, al titolare non deve essere
applicata alcuna franchigia nelle ipotesi in cui egli abbia
tempestivamente comunicato la perdita di possesso
dello strumento e allorché il fatto sia imputabile ad atti
od omissioni di dipendenti, agenti o succursali del pre-
statore del servizio o dell’ente cui sono state esternaliz-
zate le attività. Verrà applicata la franchigia di euro 50
quando tale informativa non sia stata tempestivamente
inoltrata.
Fra i doveri di protezione dell’utente gravanti sull’inter-
mediario rientra l’onere di fornire il servizio di “sms-alert”
o assimilabili da cui l’intermediario può essere esonerato
solo dimostrando l’esplicito rifiuto dell’utente ad
avvalersene.
La questione
Accortosi della sottrazione della propria carta di debito il giorno
successivo al furto, il ricorrente accerta l’avvenuta effettua-
zione di otto prelievi non autorizzati, per un totale di 2.000 euro.
Di tale somma chiede rimborso al professionista fornitore della
carta, lamentando la mancata attivazione del servizio di “sms-
alert”, e comunque sostenendo che “otto richieste di auto-
rizzazione consecutive dallo stesso bancomat che esauri-
scono l’importo totale del plafond giornaliero nelle 24 ore
per una stessa carta di pagamento, sicuramente non in linea
con le precedenti condotte, avrebbero dovuto far scattare i
422
sistemi di prevenzione delle frodi di cui le Banche sono tenute
a munirsi”. Nelle sue controdeduzioni, l’intermediario fa pre-
sente, fa l’altro, che le operazioni contestate risultano rego-
larmente autenticate, registrate e contabilizzate, e inoltre
eseguite con l’utilizzo della carta originale, dotata di tecnologia
microchip, con uso del PIN associato. In relazione alla mancata
attivazione del servizio di “sms-alert” si difende sostenendo
che il ricorrente, sebbene ne fosse stato edotto tramite il
portale telematico, non avrebbe mai deciso di aderirvi per
propria autonoma volontà. Conclude, affermando che dai
fatti illustrati risulterebbe la grave negligenza del ricorrente.
Investito della questione, il Collegio territoriale prende le
mosse dal mutato quadro normativo di riferimento, riformu-
lato dalla Direttiva n. 2015/2366 relativa ai servizi di pagamento
nel mercato interno, recepita in Italia con D.Lgs. n. 15 dicem-
bre 2017, n. 218, che ha modificato il D.Lgs. 27 gennaio 2010,
n. 11.
In particolare, ai sensi della riformata formulazione dell’art. 12,
comma 2 ter, D.Lgs. n. 11/2010, in relazione a un’operazione
disconosciuta, “il pagatore non sopporta alcuna perdita se lo
smarrimento, la sottrazione o l’appropriazione indebita dello
strumento di pagamento non potevano essere notati dallo
stesso prima di un pagamento”. Tale nuova disposizione
deve essere messa in relazione con quelle del successivo
comma 3 (ai sensi del quale “[n]egli altri casi, salvo se abbia
agito in modo fraudolento o non abbia adempiuto a uno o più
degli obblighi di cui all’articolo 7, con dolo o colpa grave, il
pagatore può sopportare, per un importo comunque non
superiore a euro 50, la perdita relativa a operazioni di paga-
mento non autorizzate derivanti dall’utilizzo indebito dello
strumento di pagamento conseguente al suo furto, smarri-
mento o appropriazione indebita”) e comma 4 (che sancisce la
responsabilità dell’utente nelle ipotesi di frode, dolo o colpa
grave, con precisazione che in tali casi egli sopporta “tutte le
perdite derivanti da operazioni di pagamento non autorizzate e
non si applica il limite di 50 euro di cui al comma 3”).
Ad avviso del Collegio di coordinamento, lo spazio applicativo
del nuovo disposto di cui al comma 2-ter deve intendersi
circoscritto alla disciplina della c.d. franchigia, e quindi alla
modifica del criterio di ripartizione delle perdite derivanti da
pagamenti non autorizzati, limitatamente alla misura minima di
50 euro stabilita nel comma 3 a carico dell’utente, benché non
responsabile. In tale prospettiva, la norma di ultima introdu-
zione, decretando l’esclusione a carico dell’utente di qualsiasi
perdita, mostra di premiare, e quindi incentivare, la tempestiva
comunicazione all’intermediario dell’evento produttivo del
danno da utilizzo illecito (smarrimento, sottrazione o appro-
priazione indebita).
In definitiva, il disposto di cui all’art. 12, comma 2 ter, D.Lgs. n.
11/2010 modifica il sistema di ripartizione delle perdite esclu-
sivamente sulla misura dei 50 euro previsti nel successivo
comma 3, escludendo che il predetto importo sia posto a
carico dell’utente nel caso in cui questi abbia ottemperato
con la dovuta tempestività all’obbligo di “comunicare senza
indugio, secondo le modalità previste nel contratto quadro, al
prestatore di servizi di pagamento o al soggetto da questi
indicato lo smarrimento, il furto, l’appropriazione indebita o
l’uso non autorizzato dello strumento non appena ne viene a
conoscenza” (v. art. 7, D.Lgs. n. 11/2010).
Nell’applicazione di questo rinnovato regime, l’Arbitro ritiene:
(i) da un lato, che la locuzione “prima di un pagamento”
(comma 2-ter), non precluda l’accertamento, anche in via
presuntiva, di fatti o circostanze da cui risulti che l’utente
abbia comunque avuto cognizione della perdita del possesso
dello strumento di pagamento ancor prima di un eventuale
i Contratti 4/2019

pagamento indebito; (ii) dall’altro, che non debba tuttavia
gravare sull’utente la responsabilità determinata dalla viola-
zione dell’obbligo di dare tempestiva comunicazione al pre-
statore, con conseguente applicazione della franchigia, se del
“pagamento” non si sia in alcun modo avuta notizia. A questo
riguardo, il Collegio di coordinamento rileva come all’obbligo di
pronta segnalazione, posto a carico dell’utente sia correlato il
dovere del prestatore di “assicurare che siano sempre dispo-
nibili strumenti adeguati affinché l’utente dei servizi di paga-
mento possa eseguire la comunicazione di cui all’art. 7,
comma 1, lettera b)” (v. art. 8, comma 1, lett. c, D.Lgs. n.
11/2010).
Da ciò discende, in linea di principio, l’obbligo dell’intermedia-
rio di predisporre un servizio di avviso tempestivo all’utente
delle operazioni compiute utilizzando strumenti di pagamento
di cui sia titolare. In particolare, l’attivazione dello strumento di
segnalazione “sms-alert” viene ritenuto ricompreso tra i
doveri di protezione gravanti sul prestatore, volti a garantire
misure idonee alla sicurezza del servizio reso. L’intermediario
può quindi esserne esonerato solo dimostrando l’esplicito
rifiuto dell’utente ad avvalersene (con la produzione di una
specifica dichiarazione liberatoria del cliente in tal senso).
I precedenti
Nei precedenti in materia, il Collegio di coordinamento aveva
già chiarito come la disciplina recata dal D.Lgs. n. 11/2010
istituisce “un regime di speciale protezione e di altrettanto
speciale favor probatorio a beneficio degli utilizzatori, i quali
i Contratti 4/2019
Giurisprudenza
Sintesi
sono, dunque, tenuti al semplice disconoscimento delle ope-
razioni di pagamento contestate, mentre è onere del presta-
tore dei servizi di pagamento provare che l’operazione
disconosciuta è stata autenticata, correttamente registrata e
contabilizzata e che la sua patologia non sia dovuta a malfun-
zionamenti delle procedure esecutive o ad altri inconvenienti
del sistema [... ]. La ratio di tale scelta legislativa è fin troppo
notoriamente quella di allocare sul fornitore dei servizi di
pagamento il rischio d’impresa, essendo quest’ultimo in
grado di parcellizzare, distribuendolo sulla moltitudine dei
clienti, il rischio dell’impiego fraudolento di carte di credito o
di strumenti di pagamento” (A.B.F. Coll. coord., 24 giugno
2014, n. 3947; e conforme, A.B.F. Coll. coord., 21 febbraio
2014, n. 991).
È orientamento consolidato in seno ai Collegi territoriali del-
l’Arbitro quello per cui l’attivazione del servizio di “sms-alert”
costituisca un onere gravante direttamente sull’intermediario,
a prescindere dal fatto che il cliente ne abbia o meno richiesto
l’attivazione (v. A.B.F. Roma 16 settembre 2016, n. 7976/
2016: “[l]a mancata attivazione del servizio di “sms-alert”
costituisce, come ormai è opinione consolidata di questo
arbitro, una carenza organizzativa imputabile all’intermediario
resistente il quale, data la natura di misura di sicurezza del
sistema di sms-alert, non dovrebbe limitarsi a proporlo al
cliente ma dovrebbe adottarlo in modo generalizzato”; e v.
altresì, A.B.F. Roma 13 luglio 2018, n. 15447; A.B.F. Palermo
24ottobre 2017, n. 13205).
423
Itinerari della giurisprudenza

Gli obblighi informativi

degli intermediari finanziari
al vaglio della giurisprudenza
a cura di Giovanni Fappiano

La fisiologica asimmetria informativa che intercorre tra l’intermediario finanziario e investitore ha spinto, nel
corso degli anni, tanto il legislatore nazionale quanto quello comunitario ad introdurre un articolato sistema
normativo in materia di trasparenza. Tale strumento di diritto positivo, caratterizzato da rigorosi obblighi
informativi posti a capo degli intermediari, ha lo scopo non solo di tutelare il cliente-investitore, considerato
parte debole del rapporto contrattuale, ma anche di garantire lo sviluppo del mercato accrescendo la fiducia che
i consumatori ripongono nel sistema finanziario.
Il presente contributo, pertanto, oltre a fornire un preventivo schema sull’evoluzione legislativa in materia,
propone di offrire una sistematica analisi degli orientamenti giurisprudenziali che hanno contribuito a chiarire la
portata della disciplina settoriale e, in particolar modo, a precisare la natura della responsabilità dell’interme-
diario e i rimedi giudiziali esperibili dal cliente investitore.

La normativa di settore
Allo scopo di comprendere al meglio la portata delle numerose sentenze che hanno chiarito la
natura della responsabilità degli intermediari finanziari nei confronti dei propri clienti-rispar-
miatori, appare utile riportare al lettore, preliminarmente, l’evoluzione normativa in materia di
obblighi informativi posti a carico degli intermediari.
Il processo legislativo, che si è protratto fino alle recenti normative di recepimento della
disciplina di cui alla Direttiva MiFID II, scaturisce dalla principale necessità di superare
l’asimmetria informativa che caratterizza le pattuizioni intercorse tra chi investe e chi, invece,
ha il ruolo di intermediare tra il risparmiatore e il mercato finanziario.
Il legislatore si è, dunque, preoccupato di garantire all’investitore - contraente debole del
rapporto contrattuale - una tutela rafforzata in materia di trasparenza e di informazione.
È possibile difatti affermare che nella generalità dei casi l’investitore comune, oltre a non
essere in possesso di tutte le informazioni tecniche e dettagliate dell’intermediatore finan-
ziario, non è allo stesso modo provvisto di idonei strumenti per delineare le caratteristiche
dell’operazione e dei suoi intrinseci rischi nonché, nella maggior parte dei casi, potrebbe anche
mancare di esperienza per discernere in via autonoma un’operazione vantaggiosa da una
svantaggiosa rispetto al proprio grado di rischio (Obblighi di comunicazione degli intermediari
e regime di trasparenza, G. Diele - N. Barra, in Tutele e risarcimento nel diritto dei mercati e
degli intermediari, G. Cassano - N. Tilli - G. Vaciago (a cura di), Milano, 2018, 107 ss.).

La legge SIM Un primo obbligo di fornire al cliente determinate informazioni, a carico delle società di
intermediazione mobiliare, è stato introdotto dalla L. 2 gennaio 1991, n. 1 (c.d. legge SIM),
avente ad oggetto la “Disciplina dell’attività di intermediazione mobiliare e disposizioni
sull’organizzazione dei mercati mobiliari”.
L’art. 6 della suddetta legge, oltre ai più generici oneri di diligenza, correttezza e professio-
nalità, ha prescritto in capo alle società di intermediazione finanziaria, nello svolgimento delle
loro attività, dettagliati oneri informativi. Nello specifico, la disposizione normativa ha imposto,
a carico delle SIM, un obbligo di informazione attiva e un obbligo di informazione passiva.

Suitability rule Quanto alla prima ipotesi, l’obbligo si manifesta nel dovere di trasmettere ai clienti un apposito
documento informativo contenente l’indicazione e la descrizione delle attività svolte e nel
dovere di operare in modo che il cliente sia sempre e adeguatamente informato sulla natura e
sui rischi delle loro operazioni: doveri, dunque, tesi ad assicurare che il cliente operi scelte di
investimento o disinvestimento consapevoli (c.d. informazione attiva).

424 i Contratti 4/2019

 Itinerari della giurisprudenza

Know your customer Quanto alla seconda forma di informazione, l’obbligo si esplica nel dovere di reperire le
informazioni relative alla situazione finanziaria del cliente, rilevanti ai fini dello svolgimento
dell’attività di intermediazione mobiliare ed utili per accertare la loro esperienza in materia e la
loro propensione al rischio (c.d. informazione passiva).
Tale legge, risultata ben presto anacronistica, ha comportato una condanna da parte della
Corte di Giustizia Europea dello Stato italiano per il mancato adeguamento alla normativa
comunitaria.

Decreto Eurosim Di risposta, con D.Lgs. 23 luglio 1996, n. 415 (c.d. Decreto Eurosim) è stato dato attuazione alle
direttive comunitarie 92/22/CEE e 93/6/1993 in materia di attività e mercati mobiliari.
L’art. 17 del predetto decreto, oltre a porsi in linea di continuità in merito al dovere degli
operatori di comportarsi secondo diligenza e correttezza, ha introdotto per la prima volta il
criterio della trasparenza. Tale criterio, che obbliga le imprese di investimento e le banche a
tutta quella serie di comportamenti necessari per assicurare un’informazione completa e
corretta al cliente, ha - come prescrive l’articolo - l’ulteriore finalità di assicurare anche la tutela
dell’integrità del mercato. Con tale decreto è stato, pertanto, e per la prima volta, evidenziata la
fisiologica connessione tra gli obblighi informativi degli intermediari e il corretto funziona-
mento del mercato finanziario.

T.U.F. Oggi la principale fonte degli obblighi informativi è da ricercarsi nell’art. 21 del D.Lgs. 24
febbraio 1998, n. 58 recante il “Testo Unico delle disposizioni in materia di intermediazione
finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio 1996, n. 52” (da ora in poi T.U.F.).
L’art. 21 T.U.F. prescrive una serie di obblighi generali ai quali i soggetti abilitati sono tenuti
nell’espletamento della prestazione di servizio e nell’attività di investimento. Tali criteri
generali trovano poi specificazione all’interno di fonti regolamentari ed, in particolare, negli
artt. 27 e ss. del Regolamento Intermediari Consob, adottato con delibera n. 16190 del 29
ottobre 2007.
È possibile ravvisare, dunque, sia una normativa di portata genere che una previsione
regolamentare che specifica gli obblighi del T.U.F.
Il T.U.F. impone ai soggetti abilitati di comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, per
servire al meglio l’interesse dei clienti e per assicurare l’integrità dei mercati, nonché obbliga
ad acquisire le informazioni necessarie dai clienti e ad operare in modo che essi siano sempre
adeguatamente informati.

MiFID I Le istituzioni europee, con l’obiettivo di rendere il mercato più efficace e competitivo, sono
intervenute con la Dir. 2004/39/CE (conosciuta come MiFID I, ossia Market in Financial
Instrument Directive), attuata, in Italia, con D.Lgs. 17 settembre 2007, n. 164 (P. Grieco,
La violazione degli obblighi informativi nell’intermediazione finanziaria tra disciplina civilistica e
regolamentare, in Resp. civ. prev., 4, 2017).
L’attuazione di tale direttiva non ha comportato soltanto una modificazione della normativa di
fonte primaria, ma anche di quelle di fonte secondaria (per un maggiore approfondimento v.
commento all’art. 21 del T.U.F., in AA.VV., Codice del consumo, V. Cuffaro (a cura di), Milano,
2018, 1913 ss.).
La normativa di recepimento della direttiva, oltre a garantire al cliente un grado di conoscibilità
ragionevole in virtù del criterio della trasparenza, elabora anche un sistema teso, per così dire,
a “responsabilizzare” l’intermediario finanziario attraverso l’imposizione di oneri organizzativi
e di valutazione (G. Berti de Marinis, Regolamentazione del mercato finanziario e principio di
trasparenza, in Responsabilità civile e previdenza, 2016).
La novità riguarda propriamente l’introduzione del test di “adeguatezza” e quello di “appro-
priatezza”. Il primo giudizio è diretto a conoscere la situazione finanziaria del cliente, la sua
conoscenza ed esperienza riguardo al tipo specifico di prodotto o servizio e i suoi obiettivi di
investimento, per far in modo che l’intermediario finanziario possa raccomandare strumenti
finanziari e servizi di investimenti che siano adatti al cliente. Il secondo, invece, seppur ha il fine
di valutare se gli strumenti finanziari e i servizi di investimento siano o meno adatti al cliente
come il primo giudizio, si distingue sul contenuto della valutazione che mira difatti a verificare
se l’investitore abbia quel livello di esperienza e conoscenza necessario per comprendere il
rischio che il prodotto ovvero servizio finanziario comporti (L. Frumento, La valutazione di
adeguatezza e di appropriatezza dell’operazioni di investimento nella direttiva MiFiD, in questa
Rivista, 2007, 583 ss.).

MiFID II Un ulteriore rafforzamento della tutela dell’investitore-cliente, attuata trasversalmente con un

incremento della responsabilità degli intermediari finanziari, è stato introdotto dal legislatore

i Contratti 4/2019 425

Itinerari della giurisprudenza

europeo con l’emanazione della Dir. 2014/65/UE (MIFID II), del Reg. n. 600/2014 (Regola-
mento MiFIR) e del Regolamento delegato n. 593/2017, che hanno trovato attuazione
nell’ordinamento nazionale con il D.Lgs. 3 agosto 2017, n. 129 e in vigore dal 3 gennaio 2018.
Il recepimento normativo ha inciso sia sulla norma di fonte primaria del Testo Unico dell’In-
termediazione Finanziaria sia sul Regolamento Intermediari del 2007, il quale è stato succes-
sivamente sostituito dalla delibera Consob n. 20307/2018.
Il decreto legislativo di recepimento ha prescritto, sostituendo il comma 1 bis dell’art. 21 del
T.U.F., che gli intermediari finanziari debbano adottare ogni misura idonea ad identificare e
prevenire o gestire i conflitti di interessi che potrebbero insorgere tra tali soggetti - inclusi
dirigenti, dipendenti e agenti collegati - e i loro i clienti.
La stretta correlazione tra gli obblighi informativi e la materia del conflitto di interessi è
rinvenibile nella lett. c) del comma 1 bis che impone agli intermediari finanziari, qualora le
disposizioni organizzative e amministrative volte ad evitare i conflitti di interesse non siano
sufficienti ad eliminare il rischio di nuocere la posizione dei clienti, di informare chiaramente gli
stessi, prima di agire per loro conto, della natura generale e delle fonti dei conflitti di interesse
nonché delle misure adottate per mitigare i rischi connessi.
L’art. 24 bis del T.U.F. in ambito di consulenza e in materia di investimenti, sempre in
attuazione della direttiva, impone all’intermediario anche di informare cliente, in tempo
utile e prima della prestazione di servizio: a) se la consulenza è fornita su base indipendente
o meno; b) se la consulenza è basata su un’analisi del mercato ampia o più ristretta delle varie
tipologie di strumenti finanziari; c) se verrà fornita ai clienti la valutazione periodica dell’ade-
guatezza degli strumenti finanziari raccomandati.

Regolamento Consob Il Regolamento Consob del 2018, in attuazione della normativa comunitaria e in specificazione
n. 20307/2018 della normativa nazionale, ha abrogato il Regolamento Consob del 2007, innovando la materia
relativa agli obblighi informativi imposti in capo agli intermediari.
Nella specie, l’art. 36 del Regolamento impone agli intermediari di fornire in tempo utile ai
clienti - o potenziali tali - informazioni appropriate affinché possano ragionevolmente com-
prendere la natura del servizio di investimento, il tipo specifico di strumenti finanziari che sono
proposti e i costi e gli oneri connessi.
A seguire, gli artt. 37 e 38 obbligano gli intermediari, nello svolgimento della valutazione
periodica dell’adeguatezza del prodotto, di adottare un apposito contratto scritto di cui una
copia da consegnare al cliente, anche nel caso in cui venga prestato il servizio di consulenza.
Infine, gli artt. 41-43, in attuazione della normativa europea, disciplinano in dettaglio la
valutazione dell’intermediario in ordine ai test di adeguatezza e appropriatezza, obbligando,
altresì, l’intermediario, prima che la transazione sia effettuata, di fornire al cliente una
dichiarazione di adeguatezza che specifichi la consulenza prestata e di indicare anche il motivo
per il quale corrisponda alle preferenze, agli obiettivi e alle altre caratteristiche del cliente.

L’evoluzione Nell’ambito della materia finanziaria una delle problematiche maggiormente affrontate nel
giurisprudenziale corso degli anni, sia dai giudici di merito che dai giudici di legittimità, riguarda proprio la natura
della responsabilità degli intermediari per violazione degli obblighi informativi.
Nell’ultimo ventennio, difatti, importanti crisi finanziarie (si ricordi il crack Parmalat, Cirio e il
caso tango bond argentino) hanno spinto molti investitori “traditi” nel loro risparmio ad agire in
giudizio nei confronti dei propri intermediari finanziari con richieste risarcitorie dei danni subiti.

Contratto quadro e ordini Occorre preliminarmente ricordare che i rapporti contrattuali tra il risparmiatore e l’interme-
di investimento diario possano essere generalmente distinti in due fasi. La prima fase culmina con la
stipulazione di un contratto quadro avente ad oggetto i servizi finanziari, per la stipulazione
dei quali l’art. 23 T.U.F. richiede la forma scritta ad substantiam (la nullità del contratto per la
mancanza di tale requisito è una nullità relativa e può, quindi, essere fatta valere in giudizio
soltanto dal cliente). La seconda fase riguarda, invece, la stipula dei singoli contratti di
investimento in esecuzione del contratto quadro, per i quali la legge non prescrive nessun
obbligo formale.
Nessuna indicazione è, tuttavia, fornita dal legislatore circa le conseguenze giuridiche della
violazione degli obblighi comportamentali, sia in riferimento al contratto quadro sia in riferi-
mento ai singoli ordini di acquisto.
Per quanto attiene il contratto di intermediazione finanziaria, i giudici di merito, tra le conse-
guenze giuridiche della violazione dei suddetti obblighi, hanno prospettato ed offerto diverse
soluzioni: nullità, annullabilità, inadempimento, responsabilità precontrattuale o contrattuale.

Nullità I giudici di primo grado, che inizialmente hanno affrontato la questione dell’inadempimento
degli obblighi informativi con riferimento ai contratti di investimento, hanno prospettato la

426 i Contratti 4/2019

 Itinerari della giurisprudenza

soluzione della nullità contrattuale a seguito dell’omissione degli intermediari finanziari di

fornire una completa informazione circa i rischi connessi alla specifica operazione che i clienti
intendevano porre in essere (Trib. Mantova 15 marzo 2004, n. 614; Trib. Bologna 31 ottobre
2005, n. 1842).
Su tali basi, ritenute fondate le domande giudiziali dei ricorrenti risparmiatori, i giudici hanno
sostenuto che le prescrizioni contenute all’interno degli artt. 21 T.U.F., 28 e 29 del Regola-
mento Consob n. 11522/98 siano da considerarsi norme imperative ai sensi dell’art. 1418,
comma 1, c.c., in virtù degli interessi tutelati e della natura generale e pubblicistica di siffatti
interessi: la diligenza degli intermediari e la tutela del risparmio.
I doveri di comportamento degli intermediari finanziari sono, pertanto, volti a fornire al cliente
un quadro informativo per una corretta e ponderata valutazione dei rischi, evitando, altresì, che
questi ultimi siano addossati in modo inconsapevole ai risparmiatori.
La nullità del contratto, ex art. 1418 c.c., comporta la restituzione dell’importo versato dai
clienti per l’operazione a carico dell’intermediario finanziario: ai fini dell’ottenimento di una
sentenza di condanna al risarcimento, occorre che l’entità del danno effettivamente patito sia
dimostra in giudizio dai creditori ed, in difetto, liquidato equitativamente dal giudice (Trib.
Palermo 7 luglio 2005, n. 3293).

Inadempimento Diversamente, alcuni giudici di merito non hanno condiviso l’estensione del rimedio della
nullità al di fuori delle ipotesi in cui tale sanzione sia espressamente prevista dal legislatore
(Trib. Milano 25 luglio 2005, n. 8671). In virtù del principio di legalità, non risulta, pertanto,
applicabile il più severo rimedio civilistico della nullità nei casi di violazione di norme compor-
tamentali generali - come quelle che impongono la diligenza, la correttezza, la trasparenza ecc.
- che, essendo prive di specificità, non risultano idonee ad individuare una precisa regola di
condotta.
Su tali premesse, i giudici hanno affermato che laddove il legislatore abbia valutato alcuni
comportamenti come essenziali ne abbia, allo stesso modo, espressamente prescritto la
sanzione della nullità in caso di inosservanza: si pensi, ad esempio, all’art. 23, commi 1, 2 e 3 e
all’art. 24, comma 2 del T.U.F.
Pertanto, la distinzione tra adempimenti prescritti a pena di nullità e gli altri obblighi generali di
comportamento imposti all’intermediario impedisce di attribuire all’intera disciplina del T.U.F.
natura di ordine pubblico, tutelata dalla previsione della nullità virtuale di cui all’art. 1418,
comma 1, c.c.
Per tali giudicanti è apparso più appropriato applicare, in caso di violazione di norme compor-
tamentali, per le quali - si ripete - non sia stata espressamente prevista dal legislatore la
sanzione della nullità, i generali principi di diritto civile sull’inadempimento.
La valutazione della gravità dell’inadempimento, tale da compromettere l’equilibrio del
rapporto negoziale, ha il fine ulteriore sia di quantificare il quantum del risarcimento dei
danni da inadempimento sia di valutare la eventuale risoluzione del contratto che, al pari della
nullità, comporta un obbligo restitutorio in capo all’intermediario.

Annullabilità per dolo Di contrario avviso è l’orientamento di quella giurisprudenza di merito che ha ritenuto
integrarsi un dolo omissivo, qualora sussista un obbligo di fornire determinate informazioni
per la parte contrattuale che, nel singolo caso concreto, non abbia prestato. L’intermediario
finanziario, inoltre, essendo un soggetto qualificato, è tenuto all’adempimento dei propri
obblighi con un grado di diligenza c.d. qualificata, così come prescritto dall’art. 1176, comma 2,
c.c. in merito all’adempimento dell’obbligazioni inerenti all’esercizio di un’attività
professionale.
Per tale ragione, nel caso in cui il comportamento dell’intermediario abbia assunto la conno-
tazione del dolo, sia per aver fornito una informazione inesatta sia per aver taciuto informazioni
che se fossero state fornite avrebbero indotto i clienti ad una maggiore cautela nell’attività di
investimento o disinvestimento, il contratto deve essere annullato per la sussistenza di un
vizio del consenso (Trib. Pinerolo 14 ottobre 2005).

Annullabilità per errore Sempre di annullabilità è il rimedio adottato dall’orientamento giurisprudenziale di merito che
ha qualificato la mancata informazione dei rischi dell’investimento come un errore essenziale
e riconoscibile dall’intermediario finanziario. Ciò presuppone la dimostrazione che, qualora
avesse ricevuto adeguate informazioni al momento della contrattazione, il cliente non avrebbe
compiuto l’operazione finanziaria (Trib. Parma 17 novembre 2004).
Sul punto è intervenuta la Cassazione (Cass. 29 settembre 2005, n. 19024, in questa Rivista,
2006, 446 ss., con nota di F. Poliani, La responsabilità precontrattuale della banca per
violazione del dovere di informazione; in Danno e resp., e con nota di V. Roppo - G. Afferni,
Dai contratti finanziari al contratto in genere: punti fermi della Cassazione e responsabilità

i Contratti 4/2019 427

Itinerari della giurisprudenza

precontrattuale, 29 ss.), che ha abbracciato la tesi della natura precontrattuale della respon-
sabilità dell’intermediario.

Responsabilità La Suprema Corte ha affermato, valorizzando la portata dell’art. 1337 c.c., che l’inosservanza
precontrattuale dei vincoli formali e degli obblighi informativi dell’intermediario finanziario è fonte di respon-
sabilità precontrattuale, in riferimento ad una trattativa che sebbene sia conclusa risulti essere
pregiudizievole per il cliente, vittima di comportamenti scorretti (v. L. Guaglione, Il contratto:
sistema di diritto civile, Torino, 2018, 296).
La contrarietà a norme imperative, quale causa di nullità del contratto ai sensi dell’art. 1418 c.
c., attiene propriamente agli elementi “intrinseci” del negozio giuridico, che riguardano, cioè,
la struttura ovvero il contenuto del contratto.
I giudici di legittimità non hanno accolto la tesi secondo la quale, in caso di violazione di norme
che impongono alle parti di comportarsi secondo buona fede nel corso delle trattative e nella
formazione del contratto, la parte danneggiata non avrebbe possibilità di ottenere il risarci-
mento dei danni subiti nel caso in cui il contratto si sia validamente concluso. Ragionando
altrimenti allora ogni questione relativa all’osservanza degli obblighi imposti nel corso delle
trattative sarebbe preclusa, in quanto la tutela del contraente sarebbe affidata unicamente alle
norme che regolano la invalidità e l’inefficacia non strettamente collegate ad un comporta-
mento contrario alla buona fede.
Dunque, la norma di cui all’art. 1337 c.c. non riguarda soltanto le ipotesi di rottura ingiustificata
delle trattative, ma ha una portata generale e implica un dovere generale di comportarsi in
modo leale e di fornire, dunque, alla controparte, con ordinaria diligenza, ogni dato rilevante,
conosciuto o conoscibile, ai fini della stipulazione del contratto.
Pertanto, la violazione di tale regola assume rilievo, non soltanto in caso di mancata stipula-
zione del contratto a causa della rottura ingiustificata delle trattative, ma anche quando il
contratto posto in essere sia valido e tuttavia pregiudizievole per la parte vittima del compor-
tamento scorretto.
Sicché, non vi è motivo di escludere la proposizione di un’azione risarcitoria fondata sulla
violazione della regola di cui all’art. 1337 c.c. durante le trattative e prima della conclusione del
contratto.

Sentenza Rodorf del 2007 Nonostante la pronuncia della Suprema Corte, la questione non ha trovato una soluzione
conforme nella successiva giurisprudenza di merito il che ha portato, anche in assenza di un
vero e proprio contrasto giurisprudenziale tra le Sezioni Semplici della Suprema Corte, alla
rimessione della questione alle Sezioni Unite (Cass., SS.UU., 19 dicembre 2007, n. 26724 e n.
26725, in questa Rivista, con nota di V. Sangiovanni, Inosservanza delle norme di comporta-
mento: la Cassazione esclude la nullità, 221 ss.; in Danno e resp., 2008, con note di V. Roppo,
La nullità virtuale del contratto dopo la sentenza Rodorf, 536 ss.. In dottrina, in materia, è
intervenuto anche A. Gentili, in questa Rivista, Disinformazione e invalidità: i contratti di
intermediazione dopo le Sezioni Unite, 2008, 393 ss.).
Occorre prima di tutto precisare che con tale sentenza gli ermellini non hanno affrontato la
tematica relativa alla compatibilità tra responsabilità precontrattuale e contratto valido, ma
soltanto la questione relativa alle soluzioni applicabili nel caso di comportamenti scorretti
dell’intermediario (sul punto v. S. Alberti, Responsabilità precontrattuale, intermediazione e
vizi incompleti. La portata ordinamentale delle ss.uu. di dicembre 2007, in Diritto privato dei
mercati finanziari. Profili di qualificazione e di responsabilità, M. Gagliarfi (a cura di), 2017, 49.).
La pronuncia ha comunque contribuito, nella formulazione di un principio di diritto, a speci-
ficare la portata della responsabilità dell’intermediario, del proprio proponente ed, infine, ha
contribuito a chiarire quali siano le sorti del contratto sottoscritto dall’investitore nei casi di
carenza informativa (E. Vivori, La responsabilità dell’istituto bancario e dell’intermediatore
finanziario, in Responsabilità civile dei professionisti e degli altri imprenditori, AA.VV., 2018,
360 ss.).
Con tale pronuncia i giudici di legittimità hanno preventivamente ricordato che i principi
generali e le regole di comportamento di cui all’art. 6 della L. n. 1 del 1991 (oggi previsti
dall’art. 21 del D.Lgs. n. 58 del 1998) impongono all’intermediario l’obbligo di pubblicare e
trasmettere al cliente un documento contenente le informazioni circa la propria attività e la
relativa regolamentazione, nonché di disciplinare, mediante un contratto in forma scritta, tutte
le prestazioni cui si obbliga verso lo stesso. Tale contratto assurge, dunque, alla funzione c.d.
di “contratto quadro” rispetto alle successive attività negoziali in cui si esplicano i servizi e le
attività.
Le successive regole, di cui all’art. 6 della suddetta legge, sono volte a disciplinare la
prestazione dei servizi ipotizzati nel “contratto quadro” e nella specie: la know your customer
rule (lett. d); la regola di informare il cliente sui rischi e qualsiasi altro fatto necessario per il
compimento di scelte consapevoli (lett. e); il divieto di effettuare prestazioni inadeguate

428 i Contratti 4/2019

 Itinerari della giurisprudenza

rispetto alla situazione finanziaria del cliente - c.d. suitability rule - (lett. f); infine, il divieto di
effettuare operazioni in conflitto di interesse - salvo autorizzazione scritta del cliente - e il
dovere di adottare adeguate procedure di controllo interno (lett. g e h).
Il “contratto quadro”, cui può attribuirsi il nome di contratto di intermediazione finanziaria, può
ben essere qualificato come un contratto di mandato, dal quale discendono obblighi e diritti
reciproci per l’intermediario e per il cliente. Le successive operazioni, invece, che l’interme-
diario finanziario pone in essere per conto del cliente costituiscono il momento attuativo del
precedente contratto.
Gli obblighi di cui all’art. 6 della L. n. 1 del 1991 rappresentano una specificazione del più
generale dovere per l’intermediario di comportarsi con diligenza, correttezza e professionalità
nella cura dell’interesse del cliente e possono collocarsi, in parte, nella fase che precede la
stipulazione del contratto di intermediazione finanziaria e, altra parte, nella fase esecutiva di
esso.

Obblighi informativi I giudici di legittimità, pertanto, cercando di operare una classificazione dei suddetti obblighi,
preliminari e obblighi hanno collocato nella fase preliminare l’obbligo di consegnare al cliente il documento infor-
informativi esecutivi mativo e l’obbligo di acquisire le informazioni necessarie in ordine alla situazione finanziaria del
cliente. Nella fase esecutiva del contratto di intermediazione finanziaria i giudici hanno, invece,
incluso quei doveri di informazione finalizzati alla corretta esecuzione del contratto stesso e, in
particolare: il dovere di porre il cliente in condizione di valutare appieno la natura, i rischi e le
implicazioni delle singole operazioni di investimento; il dovere di comunicare per iscritto
eventuali situazioni di conflitto di interesse; l’obbligo dell’intermediario di restare informato
sulla situazione del cliente durante tutta la fase esecutiva del rapporto, in quanto funzionale al
dovere di curare diligentemente e professionalmente gli interessi del cliente; infine, i doveri di
non consigliare e di non effettuare operazione eccessive rispetto alla situazione finanziaria del
cliente.

Regole di validità e regole
di comportamento
In secondo luogo, gli ermellini hanno richiamato la tradizionale distinzione tra regole di validità
del contratto e norme di comportamento dei contraenti.
Le Sezioni Unite hanno affermato che la violazione delle norme di comportamento, sia nella
fase di formazione sia nella fase di esecuzione del contratto, nel caso in cui non sia altrimenti
stabilito dal legislatore, può essere, per l’intermediario finanziario, causa di responsabilità da
inadempimento e determinare la risoluzione del contratto quando tale inadempimento si
traduca nel mancato o inesatto adempimento dei doveri di protezione e degli specifici obblighi
di prestazione gravanti sul contraente.
Nello specifico settore dell’intermediazione finanziaria non è riscontrabile una deroga al
criterio della distinzione tra norme di comportamento e norme di validità: non è dato rinvenire,
cioè, indici univoci circa l’intenzione del legislatore di trattare le regole di comportamento - tra
cui i doveri di informazione - alla stregua di regole di validità.

Le SS.UU. escludono La Suprema Corte ha escluso, dunque, che la violazione di norme di comportamento degli
la nullità intermediari finanziari possa comportare la nullità del contratto, e ciò alla luce di articolate
argomentazioni.
Innanzitutto, non può invocarsi l’art. 1418, comma 3, c.c. in quanto non è rinvenibile nel-
l’ordinamento una specifica norma che statuisca la nullità del contratto per la violazione degli
obblighi di comportamento degli intermediari.
La Corte di Cassazione ha ricordato che il T.U.F. prevede delle specifiche ipotesi di nullità
(come l’art. 23, comma 1 e 2, per l’inosservanza della forma prescritta e per le pattuizioni di
rinvio agli usi per la determinazione del corrispettivo e l’art. 24 in materia di servizio di gestione
di portafogli), tuttavia tali norme hanno un ambito di applicabilità diverso rispetto alle norme di
comportamento.
I Supremi Giudici hanno escluso, altresì, che l’inosservanza delle norme di comportamento
possa causare la nullità del contratto ai sensi dell’art. 1418, comma 2, c.c., per mancanza di
uno degli elementi indicati dall’art. 1325 c.c. La Corte ha rigettato l’idea che la violazione delle
regole di condotta possa provocare una alterazione tale del consenso del cliente da far ritenere
che esso sia venuto meno: in ogni caso, l’alterazione della volontà delle parti comporterebbe il
rimedio dell’annullabilità del contratto e non la nullità.
Infine, la Corte di cassazione ha valutato l’ipotesi di considerare nullo il contratto per
contrarietà a norme imperative ai sensi dell’art. 1418, comma 1, c.c. (c.d. nullità virtuale).
Vero che, le norme dettate dall’art. 6 della L. n. 1 del 1991, al pari di quelle che le hanno poi
sostituite, hanno carattere imperativo nel senso che esse sono dettate non soltanto nell’in-
teresse del singolo contraente di volta in volta implicato, ma anche nell’interesse generale e si
impongono inderogabilmente alla volontà delle parti contraenti. La Corte, tuttavia, nel negare

i Contratti 4/2019 429

Itinerari della giurisprudenza

l’applicabilità del rimedio della nullità virtuale, ha richiamato il principio di diritto formulato nella
sentenza n. 19024 del 2005, affermando che il concetto di “contrarietà a norme imperative”
attiene agli elementi “intrinseci” della fattispecie negoziale ed è da escludersi che l’illegitti-
mità della condotta tenuta nel corso delle trattative prenegoziali ovvero nella fase di esecu-
zione del contratto possa comportare la nullità del negozio giuridico, a meno che non ci sia una
norma che preveda tale esplicita sanzione.
La Suprema Corte ha rivalutato pertanto gli obblighi di comportamento in capo agli interme-
diari finanziari nella fase preliminare della stipula del contratto alla luce degli artt. 1337-1338
c.c.
I giudici di legittimità, dunque, richiamando la distinzione tra gli obblighi che precedono e
accompagnano la stipulazione del contratto di intermediazione e quelli che si riferiscono alla
fase successiva dell’esecuzione, hanno stabilito una differente prospettiva rimediale.

Fase preliminare: Se la violazione dell’obbligo informativo caratterizza la fase anteriore o è coincidente con la
responsabilità stipulazione del contratto di intermediazione - sempre che tale violazione non si traduca in un
precontrattuale vizio del consenso tale da determinare l’annullabilità e mai la nullità del contratto - la
prospettiva rimediale è quella del risarcimento del danno, a carico dell’intermediario, a titolo
di responsabilità precontrattuale.

Fase esecutiva: Nel caso in cui la violazione dei doveri informativi dell’intermediario riguardi, invece, la fase
responsabilità da successiva alla stipulazione del contratto, la violazione può assumere le forme di un vero e
inadempimento proprio inadempimento - o inesatto adempimento - degli obblighi contrattuali e comportare,
oltre al generale obbligo risarcitorio da inadempimento, la risoluzione del contratto di inter-
mediazione finanziaria in corso.
È chiaro, dunque, che la natura imperativa delle norme in materia di obblighi informativi non è
sufficiente ad invocare il rimedio della nullità contrattuale, essendo necessario altresì che la
violazione riguardi norme che attengo la fase genetica del contratto - c.d. norme di validità -
ovvero ci sia una apposita norma che preveda la nullità quale specifico rimedio all’inadempi-
mento (F. Toschi Vespasiani, La violazione di obblighi informativi da parte dell’intermediario
finanziario: il rimedio risarcitorio, in Resp. civ., 2008, VI, 540 ss.).
Stabilizzando l’ondivago orientamento dei giudici di merito circa la natura della responsabilità
dell’intermediario finanziario, la successiva giurisprudenza di legittimità si è focalizzata sulla
portata degli obblighi informativi e su aspetti di natura procedurale, quali l’onus probabandi e la
quantificazione del danno.

Le specifiche esigenze In riferimento al concetto di informazione adeguata e in riferimento all’ambito di applicazione

del singolo rapporto della regola di adeguatezza, la Suprema Corte ha precisato che gli obblighi informativi cui sono
tenuti gli intermediari devono essere modellati alla luce della particolarità del rapporto che
quest’ultimi hanno con l’investitore (Cass., Sez. I, 25 giugno 2008, n. 17340, in Foro it.,
2009, 190).
L’obbligo di acquisire le informazioni necessarie dai clienti e di operare in modo che essi siano
sempre adeguatamente informati impone, all’operatore finanziario, il dovere sia di richiedere
all’investitore notizie circa la sua esperienza, la sua situazione finanziaria, gli obiettivi di
investimento e la sua propensione al rischio sia di porre il cliente-investitore nella condizione
di effettuare scelte di investimento e disinvestimento consapevoli e ragionate.
Il riferimento da parte del comma 1, lett. b, dell’art. 21. T.U.F. al concetto di informazioni
adeguate e necessarie, nonché il riferimento alla “direzione” dell’obbligo informativo nei
confronti dell’investitore inducono a ritenere che le informazioni debbano essere modellate in
modo da soddisfare le specifiche esigenze del rapporto con l’investitore.

L’abitualità Inoltre, come prescrive la normativa regolamentare di attuazione del T.U.F., gli intermediari,
nell’investimento quando ricevono dal cliente disposizioni relative ad un’operazione non adeguata, devono
fornire tutte le informazioni e le ragioni per cui non risulti opportuno procedere e se il cliente,
comunque, intende dare corso all’operazione, devono acquisire una precisa disposizione
scritta in cui si faccia riferimento a tutte le avvertenze ricevute (Cass., Sez. I, 28 settembre
2010, n. 22147, in Foro it.). Tale normativa - all’epoca dei fatti in causa contenuta nell’art. 29,
comma 3, Regolamento Consob del 1998 - si applica a qualsiasi investitore che non sia per così
dire qualificato e la mera allegazione in giudizio da parte dell’intermediario dell’abituale attività
di investimento del cliente non è sufficiente a qualificarlo come investitore qualificato.

Operazioni Specifici obblighi informati possono essere chiesti all’intermediario anche in caso di esecution
di execution only only, operazioni cioè basate su una mera esecuzione o trasmissione degli ordini

430 i Contratti 4/2019

 Itinerari della giurisprudenza

dell’investitore e senza che l’intermediario finanziario sia tenuto a fornire indicazioni sulle
operazioni da effettuare al cliente ovvero sia obbligato a valutare l’adeguatezza dell’opera-
zione finanziaria richiesta.
Vero che le operazioni di execution only sono espressamente previste dalla normativa Consob -
ratione temporis dall’art. 43 del regolamento Consob 2007 - tuttavia, è sempre obbligo
dell’intermediario avvisare preventivamente l’investitore di non essere tenuto in tal ambito
ad effettuare valutazioni sul cliente e sulle operazioni (Cass. 15 giugno 2017, n.14884; con nota
di A. Paganini, in D&G, 104, 2017, 3).

La quantificazione Sotto profili di natura processuale, una importante presa di posizione si ha con una pronuncia
del danno del 2011 (Cass. 29 dicembre 2011, in Foro it., 2012, 2120) ove la Corte di legittimità ha
affermato che, nella situazione in cui viene in evidenza la violazione dell’intermediario del
dovere d’informare adeguatamente il cliente sui rischi dell’investimento finanziario, il danno
da risarcire non coincide necessariamente con la differenza tra il costo sopportato dall’inve-
stitore nel compiere l’operazione ed il minor valore che i titoli acquistati hanno al momento
della proposizione della domanda.
Richiamando il già enunciato principio di diritto di cui a Cass. 11 giugno 2010, n. 14056, i giudici
di legittimità hanno affermato che la conseguenza del comportamento illegittimo dell’inter-
mediario sta nel fatto che l’investitore si trova inconsapevolmente esposto ad un rischio che
può essere assunto soltanto a seguito di adeguate informazioni.
La giurisprudenza di legittimità ha cercato, con tale pronuncia, di ancorare la risarcibilità del
danno per carenza informativa al concetto di rischio.

Danno e rischio Il danno che il risparmiatore subisce non consiste nell’aver versato un prezzo eccessivo
per l’acquisto dei titoli, ma nel fatto che i titoli incorporano un rischio di futura perdita del
capitale investito che il cliente - ben informato - non si sarebbe presumibilmente
addossato.
La Suprema Corte ha accostato l’ipotesi dell’accollo non dovuto di un rischio a quella del danno
da perdita di chance. Mentre nella perdita di chance si tiene conto dell’illegittima privazione di
un’alea positiva, nel caso di difetto di informazione si tiene conto dell’illegittimo accollo di un
rischio.
Le successive pronunce di legittimità, riaffermando il principio di diritto secondo il quale il
danno risarcibile è da rinvenire nell’aver posto a carico dell’investitore un rischio che presu-
mibilmente egli non si sarebbe accollato se non ci fosse stata una carenza informativa
dell’intermediario, hanno apposto degli ulteriori criteri correttivi per tener conto della consa-
pevolezza (o meno) dell’investitore sul maggior rischio assunto.
Il danno può essere liquidato, in misura pari alla differenza tra il valore dei titoli al momento
dell’acquisto e il valore che gli stessi hanno al momento della domanda giudiziale, soltanto se
non risulti che, dopo l’acquisto e prima della suddetta domanda, il cliente, usando l’ordinaria
diligenza, avrebbe potuto rendersi conto della rischiosità dei titoli acquistati e che, allo stesso
tempo, non sussistevano impedimenti giuridici o di fatto al disinvestimento. In caso contrario,
il risarcimento verrà commisurato alla diminuzione del valore dei titoli tra il momento del-
l’acquisto e quello in cui l’investitore si sia reso conto, o avrebbe potuto rendersi conto, del loro
livello di rischiosità. (Cass. 31 dicembre 2013, n. 28810, in Danno e resp., 2014, 1035; Cass. 24
gennaio 2014, n. 1511, in ilcaso.it).

L’onere probatorio Sempre in materia di giudizi risarcitori per inadempimento degli obblighi informativi e per
quanto attiene, propriamente, alla ripartizione dell’onere probatorio, la Corte di legittimità
generalmente richiama il principio di diritto, affermato nella sentenza delle Sezioni Unite n.
13533 del 2001, secondo il quale il creditore, che agisce per l’adempimento, per la risoluzione
o per il risarcimento del danno, deve dare la prova della fonte negoziale o legale del suo diritto
e, se previsto, del termine di scadenza, mentre può limitarsi ad allegare l’inadempimento della
controparte; sarà il debitore convenuto a dover fornire la prova del fatto estintivo del diritto,
costituito dall’avvenuto adempimento.
Con una prima pronuncia la Cassazione ha difatti confermato che, in tema di intermediazione
finanziaria, è sufficiente che l’investitore alleghi l’inadempimento dell’obbligazioni poste a
carico dell’intermediario ai sensi dell’art. 21 del D.Lgs. n. 58 del 1998 e che provi che il
pregiudizio lamentato consegua a tale inadempimento; mentre grava sull’intermediario
l’onere di aver rispettato i dettami della legge e di aver agito con la specifica diligenza richiesta
(Cass. 6 agosto 2014, n.17726, in Resp. civ. prev., con nota di F. Greco, 2014, 1853).
Il riparto dell’onere della prova basato su criteri ermeneutici di natura contrattuale e proces-
sualmente vantaggiosa per il creditore è stato però limitato da due successive pronunce di
legittimità.

i Contratti 4/2019 431

Itinerari della giurisprudenza

Non esistendo nessuna normativa che esonera il cliente risparmiatore dall’onere di allega-
zione delle obbligazioni che lamenta essere state inadempiute, l’investitore è tenuto ad
allegare lo specifico inadempimento previsto dalla normativa del T.U.F. e dalla normativa
regolamentare, fornendo altresì la prova del danno e del nesso di causalità tra il danno e
l’inadempimento, anche sulla base di presunzioni (Cass., Sez. I, 19 gennaio 2016, (ud. 22
ottobre 2015), n. 810).

Prova per testi Una limitazione all’estesa garanzia processuale in capo all’investitore è riscontrabile anche in
riferimento alle specifiche modalità con le quali l’intermediario possa provare l’adempimento
dell’obbligazioni.
A fronte di una contestazione del cliente, infatti, è concesso all’intermediario finanziario
provare “con qualsiasi mezzo” che le informazioni dovute siano state rese. È ammissibile,
in altre parole, all’intermediario provare il proprio adempimento facendo ricorso anche alla
prova testimoniale (Cass. 6 giugno 2016, n.11578, in ilsocietario.it), fermo restando che
l’onere della prova dell’assolvimento dell’obbligo informativo posto a carico dell’intermediario
finanziario non si esplica nella semplice dimostrazione processuale di assenza di negligenza
(prova negativa), ma nella prova positiva dell’esatta diligenza (Cass. 28 febbraio 2018, n. 4727,
in laleggepertutti.it).

Nesso di causalità Garantista della posizione creditoria è, d’altra parte, l’orientamento della giurisprudenza circa
e presunzione la prova del nesso di causalità tra l’omissione di informazioni e il danno economico subito, che
non deve necessariamente essere dimostrato dall’investitore proprio perché il mancato
rispetto degli obblighi di informazione comporta un alleggerimento dell’onere probatorio
gravante sull’investitore ai fini del risarcimento del danno. Tale posizione processuale per-
mette al giudice di accertare in via presuntiva detto nesso di causalità. In sostanza, l’accerta-
mento dell’inadempimento degli obblighi di informazione permette anche di accertare in via
presuntiva il nesso di causalità tra l’inadempimento e il danno patito dal cliente-investitore.
Questa presunzione può essere vinta dall’intermediario solo attraverso la prova del corretto
adempimento degli obblighi informativi (Cass. 20 marzo 2018, n. 6920, in ilcaso.it; Cass. 17
novembre 2016, n. 23417, in ilcaso.it).

Strumenti derivati La giurisprudenza di legittimità si è soffermata, da ultimo, anche sulla portata degli obblighi
e obblighi informativi informativi in materia di operazioni finanziarie in strumenti derivati (Cass. 10 dicembre 2018, n.
31896, in D&G, con nota di R. Bencini, Derivati: quando scatta l’obbligo di segnalazione delle
perdite?, 218, 2018, 7).
La natura di tali strumenti finanziari, infatti, impone obblighi informativi più stringenti a capo
degli intermediari.

L’obbligo In tale ambito l’art. 28, comma 3, Reg. Consob n. 11522 del 1998 stabilisce che gli intermediari
di segnalazione autorizzati debbano informare prontamente e per iscritto l’investitore appena le operazioni in
delle perdite strumenti derivati e in warrant da lui disposte per finalità diverse da quelle di copertura abbiano
generato una perdita, effettiva o potenziale, pari o superiore al 50% del valore dei mezzi
costituiti a titolo di provvista e garanzia per l’esecuzione delle operazioni.
Il valore di riferimento di tali mezzi si ridetermina in occasione della comunicazione all’inve-
stitore della perdita, nonché in caso di versamenti o prelievi.
La Corte ha precisato come l’obbligo di informazione dell’intermediario sia ampio e mobile,
cioè si concretizza con riferimento non solo al capitale iniziale, ma anche con riguardo alle
perdite effettive o potenziali e con riferimento a quelle calcolate in rapporto ai versamenti o
prelievi dell’investitore.
La misura delle giacenze sul conto, che subiscono incrementi o decrementi in virtù di
versamenti o prelievi non si riferisce solo a quelli del correntista ma anche quelli mediati
dall’intermediario su ordine del cliente. Anche tale ultima ipotesi comporta una ridetermina-
zione dei mezzi costituiti a titolo di provvista e garanzia per l’esecuzione delle operazioni
intermediate. Sicché la nuova determinazione deve essere espressamente comunicata
all’investitore applicandosi altrimenti quella originariamente determinata o, in caso di ripetute
variazioni, quella comunicata per ultima.

Gli ordini di investimento Considerati gli orientamenti giurisprudenziali maturati in materia di contratto-quadro, occorre,
a questo punto, analizzare quali siano le sorti del singolo ordine di acquisto nel caso di
violazione da parte dell’intermediario degli obblighi informativi.
La possibilità di impugnare il singolo ordine di acquisto non può prescindere da una preliminare
disamina del rapporto giuridico che lega tali ordini al contratto di intermediazione finanziaria.

432 i Contratti 4/2019

 Itinerari della giurisprudenza

È chiaro, infatti, che l’analisi del rapporto tra il contratto di intermediazione finanziaria e i singoli
ordini di acquisto assume un ruolo preponderante laddove è necessario verificare se l’inva-
lidità del contratto-quadro travolga o meno i successivi ordini di acquisto ovvero se l’invalidità
del singolo ordine di acquisto ha efficacia caducante del contratto di intermediazione
finanziaria.
Partendo dalla diversa qualificazione giuridica del contratto di intermediazione è possibile
discernere i diversi effetti giuridici e, soprattutto, è possibile verificare quale rimedio giudi-
ziario può essere adottato dall’investitore relativamente al singolo ordine di acquisto.
In merito, sia la dottrina che la giurisprudenza hanno adottato due diverse tesi.

Contratto di mandato La prima tesi ritiene che il contratto di intermediazione finanziaria deve essere qualificato
come un contratto di mandato.
Tale qualificazione è stata sostenuta sia dalle Sezioni Unite del 2007 (Cass., SS.UU., 19
dicembre 2007, n. 26724 e n. 26725, in questa Rivista, con nota di V. Sangiovanni, Inosser-
vanza delle norme di comportamento: la Cassazione esclude la nullità, 221 ss.) che dalla
giurisprudenza di merito (Trib. Monza 4 giugno 2008; Trib. Rovereto, sentenza del 18/01/2006;
in dottrina, aderisce a tale tesi Galgano in F. Galgano - N. Zorzi, “Tipologia dei contratti tra
intermediario e risparmiatore”, in Mercato finanziario e tutela del risparmio, Trattato di diritto
commerciale e di diritto pubblico dell’economia, F. Galgano - G. Visintini (a cura di), XLIII,
Milano, 2006, 66; M. Palmieri, Responsabilità dell’intermediario finanziario per violazione
degli obblighi di informazione e protezione dell’investitore non professionale, in Giur. comm.,
2005, II, 517).
Accostando la figura del contratto-quadro a quella del mandato, le operazioni che l’interme-
diario compie per il cliente, anche se consistenti in atti di natura negoziale “costituiscono pur
sempre il momento attuativo del precedente contratto di intermediazione”. Gli ordini di
acquisto rappresentano, alla stregua di tale impostazione ermeneutica, delle istruzioni impar-
tite dal cliente-mandante all’intermediario-mandatario.
I singoli ordini di acquisto, configurando delle mere istruzioni, non sono qualificabili come
dichiarazioni negoziali e, pertanto, l’unico negozio sul quale cadono le conseguenze giuridiche
in caso di inadempimento degli obblighi informativi è soltanto il contratto-quadro.
L’acquisto dello strumento finanziario non rappresenta, dunque, un effetto ulteriore di un
contratto traslativo tra l’intermediario e l’investitore e non è dotato di un autonomo requisito
causale. L’acquisto dello strumento finanziario, in sostanza, ripete l’elemento causale del
contatto di intermediazione, di cui costituisce un mero adempimento.

Contratto normativo Una seconda tesi qualifica, invece, il contratto-quadro come un contratto normativo (in
giurisprudenza, App. Brescia 20 giugno 2007; Trib. Venezia 30 maggio 2007, in www.
ilcaso.it; Cass. 25 giugno 2008, n. 17341, in www.ilcaso.it; Cass. 29 settembre 2005, n.
19024, in Foro it., 2006; In dottrina aderiscono a tale indirizzo F. Iudica, La responsabilità degli
intermediari finanziari, Trento, 2011, 8; M. Della Casa, Collocamento di prodotti finanziari e
regole di informazione: la scelta del rimedio applicabile, in Danno e resp., 2005, 1242).
Secondo tale impostazione il contratto di intermediazione finanziaria configura un negozio
giuridico con il quale le parti regolano i propri futuri contratti nei modi e nelle forme previste
dallo stesso contratto normativo. In virtù di tale qualificazione, i singoli ordini di acquisto del
cliente non configurano delle mere istruzioni ma dei veri e propri negozi giuridici che si
perfezionano mediante comportamento concludente ai sensi dell’art. 1327 c.c.
In altre parole, la fattispecie si perfeziona non attraverso l’ordinario incontro di una proposta e
di una accettazione, ma mediante la formulazione di una proposta del cliente (cioè l’ordine di
acquisto) e la successiva accettazione - per comportamento concludente - della banca.

La compravendita Gli ordini impartiti dal cliente ed eseguiti dalla banca danno vita ad autonomi contratti di
di strumenti finanziari compravendita di strumenti finanziari, che rappresentano la fase attuativa della prestazione
che è ad oggetto del contratto-quadro.
Come già accennato, la differente qualificazione del contratto quadro comporta conseguenze
giuridiche e processuali diverse.
L’adesione alla tesi del contratto-quadro come contratto di mandato equivale ad ammettere
che l’intera operazione economica tra il cliente e l’intermediario finanziario sia sorretta da
unico negozio giuridico: il contratto di intermediazione finanziaria. In questo caso allora, la
tutela dell’investitore, a fronte dell’inadempimento degli obblighi informativi dell’intermedia-
rio, si esplica nella richiesta di risoluzione del solo contratto-quadro, avendo per l’appunto i
singoli ordini di acquisto una natura non negoziale.
Aderendo, invece, alla seconda tesi, sempre in presenza di un deficit informativo, il cliente
potrà agire giudizialmente e chiedere, a seconda della propria esigenza, la risoluzione del

i Contratti 4/2019 433

Itinerari della giurisprudenza

contratto di intermediazione finanziaria ovvero la risoluzione dell’autonomo contratto di

compravendita di strumenti finanziari.
La seconda tesi ha l’innegabile vantaggio di consentire al cliente di “attaccare” in giudizio il
singolo ordine di acquisto pregiudizievole dei suoi interessi, lasciando intatto sia il contratto
quadro che gli ulteriori ordini di acquisto vantaggiosi.
Sebbene la giurisprudenza successiva alle Sezioni Unite del 2007 non abbia assunto una
posizione netta sulla natura giuridica del contratto-quadro, essa ha comunque contribuito ad
estendere la tutela del risparmiatore.
Così, nel 2016 la Cassazione (Cass. 9 agosto 2017, n. 16820, in ilcaso.it), chiarendo la portata
applicativa del principio di diritto enunciato dalle Sezioni Unite, ha legittimato l’impugnativa in
giudizio del singolo ordine di acquisto.
I giudici di legittimità hanno precisato che le Sezioni Unite del 2007 nell’affermare che la
violazione dei doveri d’informazione può dar luogo a responsabilità precontrattuale, con
conseguenze risarcitorie, ove tali violazioni abbiano luogo nella fase anteriore alla stipulazione
del contratto quadro, ovvero a responsabilità contrattuale, con conseguente risoluzione del
contratto, ove le violazioni riguardino le operazioni di investimento e disinvestimento,
abbiano, in realtà, soltanto chiarito che l’inosservanza di tali norme comportamentali non
può determinare la nullità del contratto quadro o dei singoli atti negoziali.

L’inadempimento Le Sezioni Unite del 2007 non hanno inteso circoscrivere l’ambito di applicazione dell’ina-
informativo incide anche dempimento degli obblighi informativi soltanto al contratto quadro, in quanto la questione
sui singoli ordini sottoposta al loro esame non aveva ad oggetto le singole operazioni di investimento o
di investimento disinvestimento.
Di conseguenza, i giudici di legittimità, oltre a richiamare la tradizionale distinzione, inaugurata
dalle Sezioni Unite del 2007, tra la fase precontrattuale prodromica alla stipulazione del
contratto quadro e la fase contrattuale conseguente alla stipulazione dello stesso, hanno
individuato, altresì, all’interno della fase contrattuale due momenti diversi.
Nell’ambito di questi due momenti, che possono essere collocati in una fase anteriore o
successiva alle singole operazioni di investimento, l’inadempimento degli obblighi informativi
a carico dell’intermediario finanziario può incidere in maniera differente.
A seconda dei casi, difatti, l’inadempimento può comportare la risoluzione dell’intero
rapporto ovvero di quegli specifici rapporti derivanti dai singoli ordini di investimento e
disinvestimento.
Dunque, la violazione degli obblighi informativi, posti a carico dell’intermediario finanziario,
ben possono costituire un inadempimento dei singoli ordini di acquisto, legittimando il cliente
a domandare la risoluzione di questi ultimi, anziché del contratto di intermediazione finanziaria.
In continuità a tale orientamento, ma con importanti novità decisionali, si è posta la Cassazione
nel 2017 (Cass. 23 maggio 2017, n.12937, in Banca, borsa, tit. cred., 2018, 398, con nota di C.
Rinaldo, La risoluzione dei singoli ordini di investimento sotto una nuova luce: riflessioni su un
recente intervento della Suprema Corte).
Nel caso in esame la Corte d’Appello aveva negato la risoluzione dei singoli ordini di acquisto,
ammettendola soltanto per il contratto quadro, il cui effetto avrebbe travolto anche i singoli
ordini di acquisto dipendenti dallo stesso.
Tuttavia, anche in tal caso, la Suprema Corte non si è focalizzata a risolvere il dibattito dottrinale
circa la natura giuridica dei singoli ordini di acquisto. Non ha cioè definito se gli ordini di acquisto
siano da intendersi quali momenti esecutivi del contratto quadro ovvero siano da considerarsi
degli autonomi negozi giuridici dotati di una propria causa.
D’altra parte, la Corte ha ammesso la autonoma risolubilità dei singoli ordini di investimento
sulla base delle regole proprie del diritto comune contrattuale e, nella specie, tenendo conto
della ratio della normativa di diritto civile che, in ordine ad un inadempimento, regola lo
squilibrio del sinallagma contrattuale.
A tal punto, i giudici, nell’affermare che il rapporto tra l’intermediario finanziario e il cliente sia
un rapporto contrattuale di carattere complesso, hanno sostenuto che l’inadempimento di
una singola prestazione (nel caso di specie, derivante da un obbligo informativo) non conduce,
necessariamente, all’esigenza di risolvere l’intero rapporto, ben potendo la parte adempiente
avere interesse a conservare le utilità che il contratto gli abbia procurato.
Nel caso in cui l’intermediario, inadempiente dell’obbligo informativo, potesse opporre in
giudizio la necessità della risoluzione totale del rapporto contrattuale, allora, verrebbe illegit-
timamente alterata la scelta della parte adempiente di chiedere l’adempimento ovvero la
risoluzione ai sensi dell’art. 1453 c.c.
In altre parole, la Suprema Corte ha affermato che condizionare la caducazione dei singoli
ordini di acquisto di strumenti finanziari alla caducazione del rapporto quadro implica far
perdere all’investitore - parte adempiente - anche tutte le utilità che l’intero rapporto giuridico
gli abbia arrecato, a tutto vantaggio della parte inadempiente.

434 i Contratti 4/2019

 Itinerari della giurisprudenza

Che la posizione del contraente adempiente sia meritevole di tutela è (anche) desumibile dalla
normativa in materia di adempimento parziale. L’art. 1181 c.c., difatti, attribuisce al creditore
l’opportunità di conservare le utilità derivategli dal rapporto contrattuale anche in presenza di
una inesatta prestazione del debitore.
La pronuncia in questione assume una notevole rilevanza laddove attribuisce al rapporto
giuridico di intermediazione finanziaria una struttura complessa, in grado di articolarsi in
diverse fasi.
La prima fase è caratterizzata dalla stipulazione del contratto quadro e la seconda fase è
rappresentata dal momento attuativo del rapporto che si esplica nell’esecuzione dei singoli
ordini di investimento. Proprio perché tale momento, espressione della fase decisionale
dell’investimento, è intimamente essenziale al rapporto tra il cliente e l’intermediario, i singoli
ordini non possono essere intesi come una mera ripetizione del contratto quadro. Pertanto,
ciascun ordine di investimento, avendo una propria autonomia, può essere singolarmente
risolto, fermo sempre l’effettivo risconto della non scarsa importanza dell’inadempimento
dell’intermediario.
Si vede bene, tuttavia, come la giurisprudenza si sia interessata, per la risoluzione del caso,
soltanto a porre una riflessione in ordine alla struttura del rapporto finanziario, senza chiarire la
natura giuridica del contratto di intermediazione e dei singoli ordini di investimento.

i Contratti 4/2019 435

Argomenti
I singoli contratti
Donazione
La donazione in riguardo
di matrimonio
di Katia Mascia (*)
Nell’articolo che segue l’autrice affronta il tema delle donazioni obnuziali, fatte in riguardo di un
determinato futuro matrimonio e, alla luce delle regole generali dettate dal legislatore, ne analizza gli
aspetti fondamentali e peculiari.
Il contratto di donazione. Generalità
Il legislatore definisce la donazione all’art. 769 c.c.
come il contratto con il quale, per spirito di liberalità,
una parte (donante) arricchisce l’altra (donataria),
disponendo a favore di questa di un suo diritto o
assumendo verso la stessa un’obbligazione (1). La
donazione, dunque, si caratterizza sia per un elemento
oggettivo - che consiste in un’attribuzione patrimo-
niale che incrementa il patrimonio del donatario e, al
contempo, comporta un depauperamento di quello
del donante -, sia per un elemento soggettivo, cioè lo
spirito di liberalità, il c.d. animus donandi, che si
ritiene presente ogniqualvolta il donante conferisce
al donatario un vantaggio patrimoniale con la piena
consapevolezza di non esservi in alcun modo
costretto.
In altre parole, l’intento di donare, quale volontà del
donante diretta a compiere a favore di un altro
soggetto un’attribuzione patrimoniale gratuita,
priva cioè di controprestazioni, consiste nella
coscienza dello stesso del compimento di un’elargi-
zione patrimoniale ad altri in assenza di un vincolo
giuridico che determini tale comportamento. Per-
tanto, ad avviso della giurisprudenza, lo spirito di
liberalità richiamato dall’art. 769 c.c. si identifica
(*) Il presente contributo è stato sottoposto, in forma anonima,
al vaglio del Comitato di valutazione.
(1) Ai sensi dell’art. 1050 del codice civile del 1865 “la dona-
zione è un atto di spontanea liberalità, col quale il donante si spoglia
attualmente ed irrevocabilmente della cosa donata in favore del
donatario che l’accetta”.
Nel diritto romano, in età preclassica e classica la donazione non
costituiva un negozio giuridico autonomo ma una finalità che
poteva essere raggiunta attraverso l’utilizzo di diversi schemi
negoziali. Con la lex Cincia de donis et muneribus, nel 204 a.c.,
si disciplina per la prima volta la causa donationis ma allo scopo di
vietare gli atti di liberalità eccedenti un certo ammontare. La
436
non con un intento benefico o altruistico, ma con
lo scopo obiettivo che si raggiunge attraverso il nego-
zio e che ne costituisce la causa, cioè, la gratuita
attribuzione del bene al donatario (2).
Si ritiene che la spontaneità dell’attribuzione patri-
moniale non sia incompatibile con l’esasperata con-
flittualità esistente tra le parti al momento del
contratto, la quale si atteggia come elemento fattuale
del tutto neutro rispetto alla causa della donazione,
non integrando né un’ipotesi di cogenza giuridica, né
un’ipotesi di costrizione morale, salva l’eventuale
rilevanza di motivi di annullamento del contratto
per vizio della volontà (3).
In ambito matrimoniale, l’atto attraverso il quale un
coniuge si obbliga a trasferire all’altro - nel quadro
della complessiva regolamentazione dei loro rapporti
in sede di separazione - determinati beni, non confi-
gura un contratto di donazione, ma un diverso con-
tratto atipico, con propri presupposti e finalità (4).
Si tratta di un contratto a titolo gratuito, ma il
carattere della gratuità non esclude, tuttavia, uno
scopo rimunerativo. Esiste, infatti, l’ipotesi contem-
plata dal legislatore nell’art. 770, comma 1, c.c., ossia
la liberalità fatta per riconoscenza o in considerazione
dei meriti del donatario o per speciale rimunerazione.
donazione comincia a delinearsi come negozio tipico soltanto
con l’imperatore Costantino il quale, abolita la lex Cincia e il relativo
divieto di donazione, detta una specifica disciplina per gli atti di
liberalità, imponendo il rispetto di una serie di formalismi.
(2) Cass. 16 ottobre 1976, n. 3526, in Mass. Giur. it., 1976. Ciò
vale anche per le cosiddette donazioni indirette, in cui la liberalità è
raggiunta attraverso l’utilizzazione strumentale di negozi diversi.
(3) Cass. 21 maggio 2012, n. 8018.
(4) Cass. 8 novembre 2006, n. 23801, in Fam. dir., 2007, 2, 174;
Trib. Varese 23 gennaio 2010, in Fam. dir., 2011, 1, 60; Trib. Roma
7 gennaio 2016; Trib. Taranto 4 aprile 2017; Cass. 5 luglio 2018, n.
17612.
i Contratti 4/2019

In tali casi ricorre la donazione rimuneratoria (5): ciò
che spinge il donante alla liberalità è la gratitudine o
il sentimento di ammirazione che egli prova nei
confronti del donatario o la specifica intenzione di
rimunerare un servizio resogli dal donatario o anche
semplicemente promesso. Tuttavia, l’attribuzione
deve essere fatta non come corrispettivo di ciò che
si è ricevuto ma con la consapevolezza che non si è
tenuti all’attribuzione né per legge, né in adempi-
mento di un’obbligazione naturale, né per costume
sociale (6).
Pur essendo una vera e propria donazione, sono previ-
ste, per la donazione rimuneratoria, alcune norme
speciali. Non si applica, infatti, l’art. 437 c.c. che
impone al donatario di prestare gli alimenti al
donante, né è possibile, ex art. 805 c.c., la revocazione
per ingratitudine e per sopravvenienza di figli. Inoltre,
è contemplata una limitata garanzia per evizione del
donante verso il donatario (art. 797, n. 3, c.c.).
Non costituisce donazione la liberalità che si suole
fare in occasione di servizi resi o comunque in con-
formità agli usi (c.d. liberalità d’uso) (art. 771,
comma 2, c.c.) (7). Come affermato in giurispru-
denza, il criterio distintivo tra la fattispecie della
liberalità che si suole fare in occasione di servizi
resi e le donazioni rimuneratorie consiste nel fatto
che la prima è un’attribuzione, oltre che rimunera-
toria, anche d’uso, ispirata dall’intento di porre,
rispetto ai servizi resi, un elemento di corrispettività
o di adeguare la condotta dell’autore del negozio a un
costume sociale e familiare, mentre la seconda ha la
funzione di gratificare l’autore dei servizi resi. La
proporzione del donato ai servizi resi, nelle ipotesi
incerte in cui la liberalità non sia imposta dall’uso di
rimunerare determinati servizi e non sia effettuata per
(5) “La sussistenza di un dovere costituzionale all’istruzione e
all’educazione dei figli esclude che il sostenimento dei relativi
costi da parte di uno dei genitori costituisca donazione rimunera-
toria a beneficio della figlia minore e comporta, pertanto, che il
relativo pagamento costituisca quanto meno obbligazione natu-
rale ex art. 2034 c.c., non ripetibile in quanto tale; e ciò in quanto
l’atto giuridico di pagamento che trova fondamento non in un’atti-
vità del donante - e nel proprio spirito di liberalità (animus donandi) -
bensì nello status di genitore costituisce adempimento di una
obbligazione nascente dalle comuni norme morali e sociali, circo-
stanza che, in quanto assorbente rispetto all’animus donandi, ne
esclude la natura di liberalità” (Trib. Monza 29 agosto 2005).
(6) Corradi, sub art. 770, in Delle donazioni, a cura di Bonilini,
Comm. Gabrielli, Torino, 2014, 90.
(7) “La liberalità d’uso prevista dall’art. 770, comma 2, c.c., che
non costituisce donazione in senso stretto e non è soggetta alla
forma propria di questa, trova fondamento negli usi invalsi a
seguito dell’osservanza di un certo comportamento nel tempo,
di regola in occasione di festività, ricorrenze, ricorrenze celebra-
tive nelle quali sono comuni le elargizioni, tenuto in particolare
conto dei legami esistenti tra le parti, il cui vaglio, sotto il profilo
della proporzionalità, va operato anche in base alla loro posizione
i Contratti 4/2019
Argomenti
I singoli contratti
ottemperare a determinate consuetudini sociali, può
costituire un criterio residuale per ascrivere il negozio
giuridico alla fattispecie prevista dall’art. 770,
comma 2, c.c. Peraltro, mentre le donazioni rimune-
ratorie richiedono, per il loro perfezionamento, la
forma solenne prevista per le donazioni tipiche, la
liberalità che si suole fare in occasione di servizi resi o
comunque in conformità agli usi non richiede tale
forma (8).
Capacità di disporre e di ricevere
per donazione
Mentre il codice civile del 1865, nello stabilire la
capacità del donante, si richiamava a quella del
testatore, prevedendo testualmente all’art. 1052
che “Non può donare chi non può fare testamento...”,
quello vigente sancisce all’art. 774 c.c. che la capacità
di donare spetta soltanto a coloro che hanno la piena
capacità di disporre dei propri beni. Tuttavia, viene
considerata valida la donazione effettuata dal minore
e dall’inabilitato nel loro contratto di matrimonio, a
norma degli artt. 165 e 166 c.c.
Essendo la donazione un negozio dal carattere perso-
nalissimo, ne viene esclusa la rappresentanza. Il legi-
slatore pone, all’art. 777, comma 1, c.c. il divieto per i
legali rappresentanti di fare donazioni per la persona
incapace da essi rappresentata. In deroga al divieto
sancito nel primo comma, il successivo consente le
liberalità fatte in occasione delle nozze a favore dei
discendenti dell’interdetto e dell’inabilitato, con le
forme abilitative richieste. In altre parole, nel caso
dell’interdetto, l’efficacia della donazione è subordi-
nata alla rappresentanza del tutore e all’autorizzazione
del Tribunale, mentre, nel caso dell’inabilitato, all’as-
sistenza del curatore - la cui volontà va ad integrare
sociale ed alle condizioni economiche dell’autore dell’atto”
(Cass., 12 giugno 2018, n. 15334); Cass., 19 settembre 2016, n.
18280; “La qualificazione giuridica di un’elargizione come libera-
lità effettuata in conformità agli usi ex art. 770, secondo comma,
cod. civ., deve risultare non solo dal rapporto con la potenzialità
economica del donante ma anche in relazione alle condizioni
sociali in cui si svolge la sua vita di relazione, oltre che dal concreto
accertamento dell’‘animus solvendi’ consistente nell’equivalenza
economica tra servizi resi e liberalità ed, infine, dall’effettiva
corrispondenza agli usi, intesi come costumi sociali e familiari”
(Cass. 18 giugno 2008, n. 16550); Trib Rovigo 7 dicembre 2007.
(8) Trib. Benevento 5 dicembre 2007; “Per donazione remu-
neratoria deve intendersi l’attribuzione gratuita compiuta sponta-
neamente e nella consapevolezza di non dover adempiere alcun
obbligo giuridico, morale o sociale per compensare i servizi resi e/o
promessi dal donatario, mentre per la configurabilità della liberalità
d’uso si richiede non solo che l’attribuzione patrimoniale gratuita
sia effettuata per speciale apprezzamento dei servizi in prece-
denza ricevuti dal donante o per rispettare l’uso che consiglia di
compierla in determinate occasioni, ma anche una certa equiva-
lenza economica tra il valore delle cose donate e quello dei servizi
ricevuti dal disponente” (Cass., 1° febbraio 1992, n. 1077).
437
Argomenti
I singoli contratti
quella dell’inabilitato - e all’autorizzazione del Tribu-
nale, trattandosi di atto eccedente l’ordinaria
amministrazione (9).
L’art. 778 c.c. prevede la nullità del mandato con il
quale si attribuisce ad altri la facoltà di designare la
persona del donatario o di determinare l’oggetto della
donazione (10). Viene invece considerata valida la
donazione a favore di un soggetto che un terzo sceglierà
tra più persone designate dal donante o appartenenti a
determinate categorie, o a favore di una persona giuri-
dica tra quelle indicate dal donante stesso. È parimenti
valida la donazione che ha per oggetto una cosa che un
terzo determinerà tra più cose indicate dal donante o
entro i limiti di valore dal donante stesso stabiliti.
Con particolare riferimento ad un soggetto benefi-
ciario di amministrazione di sostegno (11), la giuri-
sprudenza ha affermato che il giudice tutelare può
prevedere d’ufficio, ex artt. 405, comma 5, nn. 3 e 4, e
407, comma 4, c.c., sia con il provvedimento di
nomina dell’amministratore, sia mediante successive
modifiche, la limitazione della capacità di testare o
(9) Per De Rosa, La capacità di disporre e ricevere per dona-
zione degli interdetti, degli inabilitati e degli incapaci naturali, in
Fam. Pers. Succ., 2012, 225: “Posto che l’esclusione della rap-
presentanza legale nella donazione è giustificata sia con il carat-
tere personale della volizione del donante e sia con gli effetti
pregiudizievoli che l’atto comporta per il patrimonio dell’incapace,
alla base del riconoscimento di questa eccezionale capacità di
donazione vi è la soddisfazione di una esigenza socialmente
apprezzabile facente capo all’incapace ossia quella di favorire il
matrimonio: l’istituto matrimoniale, in considerazione della sua
importanza dal punto di vista ontologico e dell’interesse superiore
della famiglia, va a interagire nel sistema contrattuale donativo,
restringendo l’ambito negativo fissato dal primo comma della
norma in esame”.
(10) App. Torino 16 novembre 1995; Cass. 24 luglio 2012, n.
12991; Trib. Ivrea 30 marzo 1983.
(11) La ratio dell’amministrazione di sostegno è stata indivi-
duata nell’esigenza di offrire a chi si trovi nell’impossibilità, anche
parziale o temporanea, di provvedere ai propri interessi uno stru-
mento di assistenza che ne sacrifichi nella minor misura possibile
la capacità di agire, ravvisandosi in tale specifica funzione l’ele-
mento caratteristico dell’istituto in esame rispetto agli altri già
previsti a tutela degli incapaci, quali l’interdizione e l’inabilitazione,
non soppressi, ma solo modificati dalla L. n. 6/2004, attraverso la
novellazione degli artt. 414 e 427 c.c.
(12) Cass. 21 maggio 2018, n. 12460; Trib. Vercelli 19 febbraio
2018: “L’assoluta incapacità di donare in capo al beneficiario di
amministrazione di sostegno, che discende dalla necessaria appli-
cazione dell’art. 774, comma 1, c.c. integra un vero e proprio
ostacolo di ordine sociale che deprime il pieno sviluppo della
personalità umana, in quanto inibisce al beneficiario - pur con le
necessarie cautele - il proprio animus donandi così come con-
cesso, al contrario, alla generalità dei consociati. È rilevante e non
manifestamente infondata la questione di legittimità costituzio-
nale dell’art. 774, comma 1, c.c. per contrasto con gli artt. 2 e 3,
commi 1 e 2, Cost., nella parte in cui non prevede che siano
consentite, con le forme abilitative richieste, le donazioni da
parte del beneficiario di amministrazione di sostegno”; Trib. La
Spezia 2 ottobre 2010: “Il beneficiario di amministrazione di
sostegno, il quale, se pure può venir limitato nella sua autonomia
negoziale, mai diviene formalmente incapace, può liberamente
438
donare del beneficiario, ove le sue condizioni psico-
fisiche non gli consentano di esprimere una libera e
consapevole volontà e siano tali da indurre a ritenere
che il processo di formazione e manifestazione di tale
volontà possa andare incontro a turbamenti per l’in-
cidenza di fattori endogeni o di agenti esterni (12).
Se la donazione viene fatta da una persona che,
sebbene non interdetta, si provi essere stata per
qualsiasi causa, anche transitoria, incapace di inten-
dere o di volere (13) al momento di donare, il legi-
slatore prevede la possibilità che possa esser
annullata, previa istanza del donante, dei suoi eredi
o aventi causa. L’azione si prescrive in cinque anni
decorrenti dal giorno in cui la donazione è stata fatta.
Ad avviso della giurisprudenza la prova dell’incapa-
cità può essere fornita con qualsiasi mezzo, comprese
le presunzioni, nonché ricorrendo ad elementi rac-
colti in un diverso giudizio fra le stesse parti o fra
altri (14). Infatti, la prova, pur dovendo coinvolgere
il momento in cui l’atto impugnato viene posto in
essere, non deve necessariamente consistere in una
fare donazione. Ciò vale sia nel caso di amministrazione di affian-
camento, salvo che il giudice ritenga di dover inserire nel decreto la
limitazione a tale facoltà, ex art. 411, ult. comma, c.c., sia nel caso
di amministrazione sostitutiva, previa autorizzazione del giudice
tutelare, qualora sia accertato con sicurezza l’intento liberale del
beneficiario e non si ravvisi alcun pregiudizio per la tutela degli
interessi personali e patrimoniali dello stesso”.
(13) “(...) L’incapacità di intendere o di volere, detta anche
incapacità naturale, attiene allo stato di disordine delle facoltà
intellettive e volitive dell’individuo privandolo delle capacità di
rendersi conto di ciò che si vuole, si dichiara o si compie nelle
singole attività negoziali. A tal fine però, è necessaria un’infermità
transitoria o permanente che privi il soggetto in modo assoluto
della capacità di autodeterminarsi e della coscienza del significato
dell’atto stesso secondo un giudizio riservato al giudice di merito,
incensurabile in sede di legittimità ove adeguatamente motivato”
(App. L’Aquila 5 ottobre 2012).
(14) “L’erede del donante può agire per chiedere l’annulla-
mento della donazione compiuta dal ‘de cuius’, provando con
ogni mezzo lo stato di incapacità di intendere e di volere in cui
questo versava al momento del compimento dell’atto” (Cass. 3
giugno 2009, n. 12831); Cass. 23 febbraio 1995, n. 2085; Trib.
Monza 11 gennaio 2006; Trib. Bari 6 febbraio 2007: “(...) L’inda-
gine sulle capacità mentali del donante, compete, in ogni caso, al
giudice di merito, il quale non può, tuttavia, utilizzare l’eventuale
dichiarazione del notaio rogante in ordine alla sanità mentale del
donante, poiché si tratta di una sua valutazione e non di fatti storici
avvenuti in presenza del pubblico ufficiale”; Cass., 17 settembre
2013, n. 21148, in Notariato, 2013, 6, 620: “In tema di capacità del
donante e quindi di validità ed efficacia della donazione, l’incapa-
cità naturale, quale causa d’annullamento del negozio, è desumi-
bile (anche) dalla (anteriore) certificazione della Commissione
medica anche se chiamata a valutare la valutazione della domanda
di invalidità pensionistica, proposta dal medesimo soggetto poi
divenuto donante. Pertanto, una volta provata l’infermità mentale
permanente, è onere di chi afferma la validità dell’atto dimostrare
che sia stato compiuto in occasione di una temporanea regres-
sione della patologia, ovvero in un lucido intervallo, secondo la
corretta interpretazione delle norme di cui agli artt. 2697 e 428
c.c.”.
i Contratti 4/2019

prova dell’incapacità fornita direttamente con rife-
rimento alla situazione di quel momento, ben
potendo cogliersi la situazione di incapacità del con-
traente da un quadro generale anteriore e posteriore
al momento della redazione dell’atto, donde trarre da
situazioni note elementi presuntivi che siano indi-
rettamente idonei a dimostrare l’incapacità al
momento della stipula dell’atto impugnato (15).
L’apprezzamento delle prove sfugge al sindacato di
legittimità se è sorretto da congrue argomentazioni,
esenti da vizi logici e da errori di diritto.
L’art. 776 c.c. prevede che la donazione, qualora
venga fatta da un inabilitato, anche se anteriormente
alla sentenza di inabilitazione o alla nomina del
curatore provvisorio, possa essere annullata se suc-
cessiva al momento in cui è stato promosso il giudizio
di inabilitazione. Nel caso in cui la donazione venga
posta in essere da persona inabilitata per prodigalità,
la tutela del donante viene maggiormente ampliata e
si prevede, all’art. 776, comma 2, c.c., che il curatore
dell’inabilitato possa chiedere l’annullamento della
donazione anche se sia stata fatta nei sei mesi ante-
riori all’inizio del giudizio d’inabilitazione (16).
La Suprema Corte ha individuato l’esatta nozione
giuridica della prodigalità, quale causa che legittima
(15) App. Catania 17 febbraio 2006.
(16) Si legge nella Relazione del Ministro Guardasigilli al codice
civile, n. 37, che molto spesso, il fatto dal quale emerge la neces-
sità di fare inabilitare il prodigo consiste proprio in una donazione e,
perciò, è giusto far sì che l’inabilitazione sopravvenuta produca la
reintegrazione del patrimonio del prodigo, che altrimenti reste-
rebbe pregiudicato senza rimedio.
(17) Cass. 10 febbraio 1968, n. 428.Si veda altresì: Trib. Mace-
rata 15 luglio 2010: “La prodigalità prevista quale causa di inabi-
litazione dalla norma di cui all’art. 415 c.c. presuppone, in primo
luogo, che l’inabilitando sia dedito ad una sistematica e ricorrente
dispersione dei propri mezzi economici mediante il compimento di
spese inconsiderate, in quanto prive di una qualche utilità e
sproporzionate rispetto alla propria situazione patrimoniale ed,
in ogni caso, che il comportamento prodigale non possa ricondursi
ad una finalità motivazionale dotata di una qualche intrinseca e
soggettiva coerenza”; Trib. L’Aquila 7 maggio 2008: “In materia di
inabilitazione, la prodigalità di cui all’art. 415, comma secondo, c.
c., esprime una tendenza allo sperpero per incapacità di apprez-
zare il valore del denaro, per frivolezza, vanità od ostentazione,
ricollegabile non a cattiva amministrazione, ovvero incapacità di
impostare e trattare vantaggiosamente i propri affari, bensì ad una
alterazione mentale, che escluda o riduca notevolmente la capa-
cità di valutare il denaro, di risolvere i problemi anche semplici di
amministrazione, di cogliere il pregiudizio conseguente allo sper-
pero delle proprie sostanze”; Cass., 3 dicembre 1988, n. 6549:
“La prodigalità contemplata dall’art. 415, 2° comma, c. c. quale
causa di inabilitazione (ove concorra un’esposizione dell’inabili-
tando o della sua famiglia a gravi pregiudizi economici) esprime
una tendenza allo sperpero, per incapacità di apprezzare il valore
del denaro, per frivolezza, vanità od ostentazione; la prodigalità
non è pertanto ravvisabile, agli effetti di cui alla norma predetta, in
caso di inettitudine agli affari, la quale indica solo spirito lucrativo e
ricerca di guadagno non sorretti da adeguate attitudini”.
(18) Si ritiene che, nonostante la formulazione generica dell’art.
2699 c.c., che legittima alla redazione degli atti pubblici non
i Contratti 4/2019
Argomenti
I singoli contratti
l’inabilitazione, affermando che questa situazione
non consiste nella cattiva amministrazione del pro-
prio patrimonio o nella mancata previsione degli
effetti dannosi che si siano verificati a seguito di affari
male impostati o erroneamente trattati, ancorché per
colpa dell’interessato. Essa si concreta, invece, in
un’abitudine di spendere in modo disordinato e smi-
surato, non confacente con le proprie condizioni
patrimoniali ed economiche, così da denotare un’a-
nomalia o alterazione psichica, che abolisca o riduca
notevolmente la capacità di valutazione del denaro,
nonché del pregiudizio economico che consegue allo
sperpero o dissipazione delle proprie sostanze (17).
Forma della donazione
Ai sensi dell’art. 782 c.c. la donazione deve essere
fatta, a pena di nullità, per atto pubblico - ossia con un
documento redatto, ex art. 2699 c.c., con le richieste
formalità, da un notaio o da altro pubblico ufficiale
autorizzato ad attribuirgli pubblica fede nel luogo
dove l’atto è formato (18) - alla presenza irrinuncia-
bile di due testimoni (ex art. 48, L. n. 89/1913), i quali
devono presentare i requisiti richiesti dall’art. 50, L.
n. 89/1913 (19). Il rigido formalismo è imposto dal
soltanto i notai, ma anche ogni altro pubblico ufficiale autorizzato,
si debba restringere l’ambito dei soggetti legittimati ai soli notai e
ai consoli, nell’ipotesi in cui occorra rogare per connazionali all’e-
stero. In tal senso, Azzariti, Le successioni e le donazioni - Libro
secondo del Codice Civile, Napoli, 1990, 887. Anche l’art. 782,
comma 1, c.c., parte finale fa espresso riferimento al notaio e non
anche ad altro pubblico ufficiale. Oltre al notaio, legittimati a
ricevere un atto di donazione sono, innanzitutto, il capo dell’ufficio
consolare e i suoi delegati, ai quali l’art. 28, D.Lgs n. 71/11
attribuisce l’esercizio delle funzioni notarili all’estero, nei confronti
dei cittadini italiani, attenendosi alla legislazione nazionale. Per i
testimoni non cittadini italiani, non è necessario il requisito della
residenza in Italia. Tra i pubblici ufficiali appartenenti alla pubblica
amministrazione, legittimati a ricevere l’atto di donazione sono i
segretari comunali e provinciali, a condizione, però, che siano
parte, rispettivamente, il Comune e la Provincia. Resta quindi
esclusa la possibilità di ricevere atti di donazione tra privati,
anche se questi possano interessare in qualche modo l’Ente. La
loro competenza si fonda sull’art. 97, D.Lgs n. 267/00 il quale, al
comma 4, lett. c) - come modificata dall’art. 10, comma 2-quater,
D.L. n. 90/14, convertito, con modificazioni, dalla L. n. 114/14 -
secondo il quale il segretario comunale o provinciale “roga, su
richiesta dell’ente, i contratti nei quali l’ente è parte e autentica
scritture private ed atti unilaterali nell’interesse dell’ente”. Ai
sensi dell’art. 8, comma 1, L. n. 512/82 “gli atti di donazione sia
a favore dello Stato che di enti pubblici territoriali che abbiano ad
oggetto beni culturali o altri beni o somme di denaro con la
specifica destinazione all’acquisto, alla valorizzazione al restauro,
all’incremento o al pubblico godimento di beni culturali, possono
essere stipulati con atto pubblico rogato a scelta del donante dal
notaio o dagli ufficiali roganti dell’amministrazione beneficiaria”.
(19) Art. 48, L. n. 89/1913, come sostituito dall’art. 12, comma
1, lett. c), L. n. 246/05: “Oltre che in altri casi previsti per legge, è
necessaria la presenza di due testimoni per gli atti di donazione,
per le convenzioni matrimoniali e le loro modificazioni e per le
dichiarazioni di scelta del regime di separazione dei beni nonché
439
Argomenti
I singoli contratti
legislatore affinché il donante sia indotto a riflettere
seriamente sulle conseguenze economiche dell’atto
che va a porre in essere.
Se la donazione ha per oggetto beni mobili è inoltre
necessario, sempre a pena di nullità, che siano
descritti dettagliatamente e ne sia indicato il valore
nell’atto di donazione o in un documento da allegare
all’atto.
La donazione, che ha ad oggetto beni mobili e sia di
modico valore è ritenuta valida dal legislatore (art.
783 c.c.) anche in mancanza di atto pubblico, purché
vi sia stata la traditio, ossia la consegna della cosa
donata (20).
Ai fini del riconoscimento del modico valore di una
donazione, l’art. 783 c.c. non detta criteri rigidi cui
ancorare la relativa valutazione, onde il giudizio è
rimesso all’apprezzamento del giudice di merito la cui
valutazione, involgendo un giudizio di fatto, è insin-
dacabile in sede di legittimità, se congruamente
motivata (21).
A tali fini, occorre tenere conto non soltanto del
valore intrinseco del bene (criterio oggettivo) ma
altresì delle condizioni economiche del donante (cri-
terio soggettivo), in quanto la donazione non deve
incidere sul suo patrimonio in maniera rilevante (22).
qualora anche una sola delle parti non sappia o non possa leggere e
scrivere ovvero una parte o il notaio ne richieda la presenza. Il
notaio deve fare espressa menzione della presenza dei testimoni
in principio dell’atto”; Art. 50, L. n. 89/1913: “I testimoni debbono
essere maggiorenni, cittadini della Repubblica o stranieri in essa
residenti che abbiano compiuto il diciottesimo anno di età, avere la
capacità di agire e non essere interessati nell’atto. Non sono
testimoni idonei i ciechi, i sordi, i muti, i parenti e gli affini del
notaro e delle parti nei gradi indicati nell’art. 28, il coniuge dell’uno
o delle altre e coloro che non sanno o non possono sottoscrivere. I
fidefacienti devono avere i requisiti stabiliti per i testimoni, ma non
sono loro di ostacolo le attinenze e le qualità accennate nel
precedente capoverso, né il non sapere o il non poter
sottoscrivere”.
(20) Cass. 24 gennaio 1979, n. 529: “La donazione di modico
valore avente per oggetto cose mobili, compiuta senza la forma
dell’atto pubblico, è valida anche se, in luogo della consegna
materiale, vi è stata traditio brevi manu (nella specie: era stata
verbalmente manifestata la volontà di donare alcuni gioielli, rite-
nuti in modico valore, alla persona che prestava assistenza alla
donante inferma, e che deteneva momentaneamente i gioielli
stessi per ragione di servizio)”.
(21) Cass. 12 giugno 2001, n. 7913.
(22) Cass. 30 dicembre 1994, n. 11304; Cass. 21 aprile 1989, n.
1873: “L’art. 783 c. c., nel disciplinare le donazioni di modico
valore, prevede che la modicità dell’oggetto della donazione sia
valutata obiettivamente anche in rapporto alle condizioni econo-
miche del donante; a tal fine il giudice deve compiere un’indagine
complessa, che, partendo dall’accertamento dei dati analitici
essenziali che attengono al valore dell’oggetto in sé ed alla poten-
zialità economica di chi se ne spoglia, pervenga attraverso il loro
contemperamento ad affermare ovvero ad escludere che la libe-
ralità incida in modo apprezzabile sul patrimonio del donante; detta
indagine comporta un apprezzamento di fatto incensurabile in
440
Ne consegue, pertanto, che anche una donazione
oggettivamente di scarso valore possa non essere
considerata modica quando il donante sia di modeste
condizioni (23).
Affinché la donazione si perfezioni e produca tutti i
suoi effetti non è sufficiente la sola manifestazione di
volontà da parte del donante, essendo imprescindi-
bile, ex art. 782 c.c., l’elemento dell’accettazione
espressa da parte del donatario.
Se questa è contestuale alla proposta di donazione,
non è richiesta l’adozione di formule solenni o
determinate, potendo l’accettazione risultare
anche per implicito, ove il contesto complessivo
dell’atto evidenzi inequivocamente la volontà di
accettare (24). Se, invece, non sussiste contestua-
lità, l’accettazione della donazione potrà essere con-
tenuta in un atto pubblico posteriore (25). In questo
caso la donazione non è perfetta se non dal momento
in cui l’atto di accettazione venga notificato al
donante (26). Avvenuta la morte del donante, il
donatario non potrà accettare la donazione né noti-
ficare l’atto di accettazione, a nulla rilevando che
nell’atto di donazione risulti l’espressa previsione
che l’accettazione possa intervenire anche dopo la
morte del donante (27).
cassazione se congruamente motivato”; App. Roma 22 giugno
2011.
(23) Trib. Santa Maria Capua Vetere 20 marzo 1984.
(24) Cass. 16 novembre 1981, n. 6057, in Riv. not., 1982, 93;
Cass. 16 novembre 1992, n. 12280, in Mass. Giur. it., 1992.
(25) Si discute se sia necessaria ed irrinunciabile, anche in tal
caso, la presenza dei testimoni. In favore della soluzione più
rigorosa si argomenta che l’art. 48. L. not. dispone l’assistenza
di due testimoni per il contratto di donazione nella sua interezza,
senza distinguere tra proposta e accettazione. In tal senso
D’Orazi, Assistenza dei testimoni negli atti di donazione, in Riv.
not., 1947, 143 ss.; Avanzini, La forma delle donazioni, in Succes-
sioni e donazioni, a cura di Rescigno, II, Padova, 1994, 355;
Capozzi, Successioni e donazioni, II, IV ed., a cura di Ferrucci -
Ferrentino, Milano, 2015, 1519.
In senso contrario, tra i tanti, Carnevali, Le donazioni, in Tratt.
Rescigno, 6, II, II ed., Torino, 1997, 543; Azzariti, op. cit., 894 ss.;
Venditti, La forma del contratto, in Tratt. dir. successioni e dona-
zioni, diretto da Bonilini, La donazione, Milano, 2001, 789.
(26) “L’accettazione del donatario deve essere notificata al
donante esclusivamente attraverso l’ufficiale giudiziario: non è
ammesso un mezzo equipollente di notifica. Se l’accettazione è
contenuta in un atto pubblico ma nell’atto di donazione succes-
sivo, la donazione si perfeziona solo attraverso tale notifica”, in tal
senso Trib. Firenze 15 gennaio 2014; cfr. Cass. 14 settembre
1991, n. 9611, in Giur. it., 1992, 1, 235.
(27) App. Milano 13 aprile 2007, in Fam. pers. succ., 2010, 7,
544; “La previsione, contenuta nell’atto con il quale il donante
dispone di un bene, che l’accettazione da parte del donatario
possa avvenire dopo la morte del disponente non vale a consentire
che la donazione si perfezioni dopo il decesso di costui, poiché in
tale ipotesi, ove non sia ancora avvenuta la notifica dell’accetta-
zione, non può aver luogo l’incontro delle volontà mediante il quale
si realizza il perfezionamento dell’atto in oggetto” (Cass. 4 maggio
2010, n. 10734, in Notariato, 2010, 4, 366).
i Contratti 4/2019

Ad avviso della giurisprudenza (28), con riguardo
all’esercizio del diritto di accettazione di una dona-
zione, in mancanza di una specifica disposizione di
legge, deve applicarsi il generale criterio dettato
dall’art. 2946 c.c., dell’ordinaria prescrizione decen-
nale dei diritti. Decorso tale lasso temporale, il diritto
di accettare la proposta di donazione si estingue.
Nell’ipotesi in cui donatario sia un minore di età,
l’accettazione deve essere espressa dal suo legale
rappresentante, previa autorizzazione da parte del
Giudice tutelare.
Prima che la donazione sia perfetta, sia il donante che
il donatario possono revocare la loro dichiarazione.
Il legislatore nulla dispone in merito alla forma che
deve rivestire la revoca. Pertanto, si ritiene che, in
virtù del principio di libertà di forma, la revoca possa
essere manifestata in qualsiasi modo (29).
La donazione in riguardo di matrimonio
Il legislatore, all’art. 785 c.c., rubricato “Donazione in
riguardo di matrimonio”, disciplina la c.d. donazione
obnuziale o propter nuptias e stabilisce, al primo
comma, che la donazione fatta in riguardo di un
determinato futuro matrimonio, sia dagli sposi tra
loro, sia da altri a favore di uno o di entrambi gli sposi
o dei figli nascituri da questi, si perfeziona senza
bisogno che sia accettata, ma non produce effetto
finché non segua il matrimonio (30). Non essendo
(28) Cass. 15 novembre 2001, n. 14327, in Arch. civ.,
2003, 958.
(29) Trib Ascoli Piceno 2 febbraio 1995.
(30) Trib. Napoli 29 marzo 2001: “Le spese sostenute dal
genitore del futuro sposo per lavori di ristrutturazione dell’immo-
bile di proprietà della fidanzata del figlio e per l’acquisto di arreda-
mento, in vista del prossimo matrimonio, integrano, sia pure in
assenza di una formalizzazione del negozio unilaterale, una dona-
zione obnuziale di cui all’art. 785 c.c.”.
(31) Le donazioni obnuziali non possono essere revocate per
causa d’ingratitudine né per sopravvenienza di figli, come dispo-
sto dall’art. 805 c.c. Inoltre, non obbligano il donatario a prestare gli
alimenti a favore del donante (art. 437 c.c.).
Pur in mancanza dell’accettazione, anche la donazione obnuziale,
ove non integri una donazione manuale o una donazione indiretta,
deve rivestire la forma solenne dell’atto pubblico.
(32) Ascoli, Trattato delle donazioni, Milano, 1935, 310;
Palazzo, Le donazioni (artt. 769-809), in Comm. Schlesinger, II
ed., Milano, 2000, 269; Capozzi, op. cit., 1599. In giurisprudenza,
Cass. 22 ottobre 1988, n. 5731 si riferisce espressamente allo
scopo della formazione di una nuova famiglia: “la donazione in
riguardo di matrimonio, prevista dal citato articolo, può configu-
rarsi qualora il donante, si determini all’atto di liberalità, allo scopo
di favorire la formazione della nuova famiglia, contribuendo ad
apprestarle i mezzi di sostentamento...”.
(33) Maroi, Delle donazioni, in Codice civile, Libro delle suc-
cessioni per causa di morte e delle donazioni. Commentario,
diretto da D’Amelio, Firenze, 1941, 758; Azzariti, op. cit., 906.
Già la Relazione al progetto preliminare del Codice negava che
l’art. 785 rappresentasse una deroga alla contrattualità della dona-
zione, rilevando che l’accettazione del donatario risultava dal fatto
i Contratti 4/2019
Argomenti
I singoli contratti
richiesta l’accettazione dei donatari per il suo perfe-
zionamento, la donazione obnuziale presenta una
disciplina particolare (31) che trova la sua ratio nel
generale favore riservato alle donazioni in occasione
delle nozze e più in generale, in considerazione del
favor matrimonii (32).
Questa particolare regola di perfezionamento che, a
differenza dell’ordinario contratto di donazione, non
necessita di accettazione, ha dato luogo a contrasti in
merito alla natura giuridica, contrattuale o meno,
della donazione in esame.
Una parte della dottrina riconosce alla donazione
obnuziale natura contrattuale, sostenendo, nello spe-
cifico, che si tratterebbe di un contratto pur sempre a
struttura bilaterale nel quale l’accettazione del dona-
tario non è mancante ma è semplicemente implicita o
tacita (33). Per qualcuno, la donazione obnuziale
sarebbe pur sempre un contratto, ma non a forma-
zione bilaterale: infatti, sulla falsariga dell’art. 1333 c.
c. - che contempla il contratto con obbligazioni del
solo proponente - può definirsi contratto e non nego-
zio unilaterale anche la donazione che si perfeziona
senza bisogno che sia accettata (34).
Altro orientamento, infine, nega la natura contrat-
tuale della donazione obnuziale e ritiene si tratti di un
negozio unilaterale, che si perfeziona nel momento in
cui la dichiarazione del donante giunge a conoscenza
del donatario (35).
stesso della celebrazione del matrimonio. A ciò si obiettava che il
consenso al matrimonio ha un contenuto ed una finalità del tutto
distinti da quella di una dichiarazione, seppur tacita, di accetta-
zione di una donazione e che, inoltre, la stessa potrebbe ancora
essere ignota al donatario al momento della celebrazione del
matrimonio. In tal senso, Balbi, La donazione, in Tratt. Grosso,
Santoro Passarelli, Milano, 1964, 12; Palazzo, op. cit., 270; Basini,
La donazione obnuziale, in Tratt. Bonilini, VI, Le donazioni, Milano,
2009, 683.
(34) Carnevali, Le donazioni, in Tratt. Rescigno, 6, II, II ed.,
Torino, 1997, 569; Bonilini, Manuale di diritto ereditario e delle
donazioni, V ed., Torino, 2010, 385; Perchinunno, Il contratto di
donazione, in Successioni e donazioni, a cura di Rescigno, II,
Padova, 1994, 174; Damiani, Il contratto con prestazioni a carico
del solo proponente, Milano, 2000, 245.
A questa ricostruzione, tuttavia, si è obiettata la differenza sostan-
ziale di formulazione tra l’art. 1333 c.c. e la norma contenuta
nell’art. 785 c.c., Infatti, mentre nel primo caso si fa riferimento
alla proposta di contratto, non escludendo in radice l’accettazione,
ma ravvisandola nel comportamento omissivo concludente del
destinatario della proposta, nell’art. 785 c.c., invece, si esclude in
toto la necessità dell’accettazione, anche tacita. In tal senso,
Palazzo, op. cit., 270; Torrente, La donazione, in Tratt. Cicu,
Messineo, Milano, 2006, II ed., aggiornata a cura di Carnevali e
Mora, 199.
(35) In tal senso Torrente, op. cit., 197 ss.; Capozzi, op. cit.,
1600; Giannattasio, Delle successioni. Divisione - Donazione, in
Commentario cod. civ., Torino, 1980, II ed., 267; Biondi, Le dona-
zioni, in Tratt. Vassalli, Torino, 1961, 790; Messineo, Manuale di
diritto civile e commerciale, III,1, Milano, 1953, 30; Iacovino -
Tavassi - Cassandro, La donazione, in Il diritto privato oggi, a
441
Argomenti
I singoli contratti
Il matrimonio
La celebrazione del matrimonio, oltre che scopo
giuridicamente rilevante, rappresenta anche l’evento
che condiziona sospensivamente l’efficacia della
donazione.
Alcuni ritengono si tratti di condicio facti (36), altri
invece preferiscono parlare di condicio iuris (37).
Poiché la disposizione codicistica non stabilisce
alcun termine entro il quale il matrimonio deve
essere celebrato, si ritiene che la condizione possa
considerarsi non avverata soltanto quando vi sia la
certezza che il matrimonio non sarà più celebrato.
La giurisprudenza precisa che si ha donazione obnu-
ziale soltanto quando l’atto faccia riferimento speci-
fico ad un matrimonio determinato, ossia ben
individuato, poiché non si ritiene sufficiente una
attribuzione patrimoniale fatta nella prospettiva sol-
tanto generica del matrimonio (38).
Occorre altresì che siano individuabili dall’atto le
persone dei nubendi. L’individuazione non presup-
pone necessariamente anche l’indicazione del nome
di entrambi i futuri sposi nell’atto di liberalità, ma può
essere ottenuta con altri mezzi che consentano di
pervenire con uguale certezza all’identificazione
degli sposi (39).
Nullità della donazione obnuziale
Nella donazione obnuziale l’attribuzione patrimoniale
è collegata geneticamente e funzionalmente con il
matrimonio del quale, pertanto, segue le sorti, nel
cura di Cendon, Milano, 1996, 45. Conseguentemente, l’acquisto
avverrebbe anche contro la volontà del donatario e non sarebbe
possibile un rifiuto della donazione. In tal senso Coppola, La
rinunzia ai diritti futuri, Milano, 2005, 212 ss.; Biondi, op. cit.,
796. Tuttavia, generalizzando i principi contenuti nella normativa
sul contratto a favore di terzo, si attribuisce verosimilmente al
donatario il potere di manifestare, in un congruo temine, una
volontà contraria. In tal senso, Capozzi, op. cit., 1602.
(36) Si ritiene che essendo il donante libero di porre in essere
una donazione pura e semplice, l’eventuale subordinazione degli
effetti della donazione al matrimonio deriverebbe dalla volontà del
donante e non dalla legge. In tal senso, Torrente, op. cit., 557 ss.;
Capozzi, op. cit., 1601.
(37) Funaioli, La donazione, Pisa, 1950, 142; Carnevali, op. cit.,
569; Bonilini, Manuale di diritto ereditario e delle donazioni, V ed.,
Torino, 2010, 385. I sostenitori di questa tesi, facendo leva sul
disposto dell’art. 785 c.c., ritengono che, considerato il tenore
letterale della norma, non sembrerebbe necessario che il dispo-
nente preveda il matrimonio o che lo consideri evento condizio-
nante la donazione stessa, essendo soltanto richiesto che la
donazione sia fatta “in riguardo di un determinato futuro matri-
monio”, con la conseguenza che, sussistendo tale requisito,
l’operare del meccanismo condizionale discenderebbe diretta-
mente dalla legge e non dalla volontà del disponente.
(38) Cass. 7 giugno 2017, n. 14203; App. Roma 27 febbraio
2007; Cass. 7 dicembre 1989, n. 5410; Cass. 22 ottobre 1988, n.
5731; Cass. 6 settembre 1968, n. 2874.
442
senso che tanto se questo non viene celebrato, tanto
se viene annullato, l’attribuzione è nulla assoluta-
mente ed il donatore è ripristinato nella titolarità
della proprietà del bene donato, come se questo non
fosse stato mai trasferito (40). A tal fine egli può
esperire o l’azione, personale e prescrittibile, di resti-
tuzione, oppure l’azione imprescrittibile e reale di
rivendicazione o infine quella, anch’essa imprescritti-
bile, di mero accertamento della sua proprietà (41).
Restano salvi, ai sensi dell’art. 785, comma 2, c.c., i
diritti acquistati dai terzi di buona fede tra il giorno
del matrimonio e il passaggio in giudicato della sen-
tenza che dichiara la nullità del matrimonio stesso.
Particolare tutela è anche riservata al coniuge di
buona fede, il quale non sarà tenuto a restituire i
frutti percepiti anteriormente alla domanda di annul-
lamento del matrimonio.
La giurisprudenza ritiene che il secondo comma
non trovi applicazione in caso di divorzio, poiché
questo non elide in vincolo coniugale per vizi
inerenti al suo momento genetico, ma ne presup-
pone la validità, limitandosi a rimuoverne gli
effetti per vicende sopravvenute ed a partire
dalla relativa pronuncia, e, quindi, lascia integra
la situazione che ha costituito motivo e condi-
zioni di quelle donazioni (42). A maggior ragione,
la disposizione in esame non trova applicazione
nel caso di separazione personale dei coniugi,
giudiziale o consensuale, che non elimina il vin-
colo matrimoniale ma rende soltanto quiescenti i
principali doveri coniugali (43).
(39) In giurisprudenza, per la non necessità di designare
entrambi gli sposi, Cass. 21 giugno 1954, n. 2130. In senso
contrario, ossia per la necessità di designare nell’atto entrambi
gli sposi, Cass. 6 settembre 1968, n. 2874. Per App. Catania 16
aprile 1981 la mancata individuazione anche di uno solo degli sposi
esclude la possibilità di qualificare il negozio come donazione
obnuziale.
(40) La circostanza che il secondo comma dell’art. 785 c.c.
disponga la nullità della donazione in caso di annullamento del
matrimonio costituirebbe una prova ulteriore a sostegno della tesi
secondo la quale il matrimonio non sarebbe un semplice motivo
del negozio donativo, ma permea di sé la causa stessa della
donazione obnuziale. In tal senso, Palazzo, op. cit., 273. Invece,
coloro che interpretano la celebrazione del matrimonio come
semplice motivo del negozio, reso giuridicamente rilevante attra-
verso lo strumento della condizione, ritengono che il legislatore
abbia usato il termine “nullità” in senso improprio, intendendo,
invece, far riferimento al concetto d’inefficacia. Così Bonilini, La
pronunzia di divorzio e le donazioni tra coniugi, in Contr., 1997,
213; Lanzillo, Il matrimonio putativo, Milano, 1978, 238.
(41) Cass. 4 aprile 1973, n. 945.
(42) Cass. 25 ottobre 1991, n. 11370; Cass. 6 luglio 1977, n.
2963; Cass. 13 marzo 1976, n. 904.
(43) Gardani Contursi Lisi, Delle donazioni, in Comm. Scialoja,
Branca, sub artt. 769-809, Bologna-Roma, 1976, 306; Palazzo, op.
cit., 274.
i Contratti 4/2019

Neppure la dispensa del matrimonio rato e non
consumato importa, ai sensi dell’art. 785, comma 2,
c.c., la nullità della donatio propter nuptias costituita
con riguardo allo stesso matrimonio (44).
Nell’ipotesi in cui la donazione obnuziale sia diretta
ai figli nascituri dei futuri sposi, l’art. 785, ultimo
comma, c.c. contempla un ulteriore limite all’obbligo
di restituzione dei beni donati, in caso di annulla-
mento del matrimonio. La donazione, infatti, in tali
circostanze resta efficace, ma l’applicabilità della
norma è circoscritta ai figli rispetto ai quali si verifi-
chino gli effetti del matrimonio putativo.
Donazione obnuziale e doni tra fidanzati
Occorre necessariamente distinguere le donazioni
obnuziali, condizionate alla celebrazione di un deter-
minato e futuro matrimonio, dai doni tra fidanzati
fatti a causa della promessa di matrimonio (45), la cui
disciplina è contenuta nell’art. 80 c.c. (46).
Mentre, infatti, l’art. 785 c.c. prevede l’inefficacia
della donazione fino alla celebrazione delle nozze,
l’art. 80 c.c. presuppone la realizzazione di attribu-
zioni immediatamente efficaci, tant’è che il secondo
comma, nello stabilire che la domanda non è propo-
nibile dopo un anno dal giorno in cui si è avuto il
rifiuto di celebrare il matrimonio o dal giorno della
morte di uno dei promittenti, sottopone ad un
periodo di decadenza il diritto alla restituzione dei
doni.
(44) Cass. 18 febbraio 1967, n. 403.
(45) “La promessa di matrimonio, si identifica, alla stregua del
costume sociale, nel cosiddetto fidanzamento ufficiale e, sussi-
ste, cioè, quando ricorra una dichiarazione espressa o tacita,
normalmente resa pubblica nell’ambito della parentela, delle ami-
cizie e delle conoscenze, di volersi frequentare con il serio propo-
sito di sposarsi, affinché ciascuno dei promessi possa acquisire la
maturazione necessaria per celebrare responsabilmente il matri-
monio, libero restando di verificare se questa venga poi conse-
guita in se stesso e nell’altro e di trarre le debite conseguenze;
nell’ambito di detta promessa, si distingue quella di tipo solenne,
di cui all’art. 81 c. c., soggetta a determinati requisiti, e produttiva
di una situazione di affidamento, fonte di possibile responsabilità
risarcitoria, da quella di tipo semplice, non soggetta ad alcun
requisito di capacità o di forma, qualificabile come mero fatto
sociale e non produttiva di alcun effetto giuridico diretto, tenuto
conto che la restituzione dei doni, prevista dall’art. 80 c. c., non
deriva dalla promessa, ma dal mancato seguito del matrimonio”
(Cass. 2 maggio 1983, n. 3015); Trib. Torino 29 gennaio 2009.
(46) “L’art. 80 c. c., in tema di restituzione dei doni fra fidanzati
quando la promessa di matrimonio non abbia avuto seguito, si
riferisce a quei doni che siano stati fatti, e sia uso fare, per il solo
fatto di considerarsi fidanzati, e non potrebbero trovare altra
plausibile giustificazione all’infuori del fidanzamento; tali doni,
trovanti fonte nella consuetudine, non nascono da un contratto,
né in particolare da un contratto di donazione, non richiedono
alcuna forma o requisito di capacità d’agire da parte dei fidanzati,
e producono effetti definitivi a prescindere dalla circostanza che
questi ultimi abbiano o meno già deciso se e quando sposarsi, o
quale regime patrimoniale assegnare alla futura famiglia; detti
i Contratti 4/2019
Argomenti
I singoli contratti
In caso di rottura del fidanzamento, presupposto
essenziale per l’esercizio dell’azione di restituzione
dei doni - che l’art. 80 c.c. riconosce al donante in
relazione a qualsiasi promessa di matrimonio, sia tra
persone capaci, sia tra minori non autorizzati, sia che
la promessa sia vicendevole, sia che sia unilaterale - è
la circostanza che i doni siano stati fatti “a causa della
promessa di matrimonio”, cioè nella presupposizione
della celebrazione del futuro matrimonio, conse-
guendone il diritto alla restituzione per la sola ipotesi
che il matrimonio non sia stato contratto e senza
alcuna rilevanza delle cause del mancato
matrimonio (47).
Come sostenuto in giurisprudenza (48), esclusa la
configurabilità sia di un illecito extra-contrattuale -
in quanto lo scioglimento dalla promessa di matri-
monio integra un’espressione del diritto fondamen-
tale della libertà di contrarre matrimonio, con la
conseguenza che il recesso, anche se esercitato
senza giusto motivo, non potrà mai essere considerato
condotta antigiuridica - sia l’inquadramento della
fattispecie nell’ambito della responsabilità contrat-
tuale o precontrattuale - posto che la promessa di
matrimonio non è un contratto e neppure costituisce
un vincolo giuridico tra le parti - deve ritenersi che
l’obbligazione prevista dall’art. 81 c.c. costituisca una
particolare forma di riparazione riconosciuta al di
fuori di un presupposto di illiceità, essendo ricollegata
direttamente dalla legge alla rottura della promessa di
effetti, peraltro, possono essere rimossi, ove non sia seguito il
matrimonio, in base ad una facoltà di revocazione dell’atto di
liberalità, che spetta indipendentemente dal fatto che il revocante
sia o meno causa della rottura del fidanzamento” (Cass. 2 maggio
1983, n. 3015).
(47) Cass. 8 febbraio 1994, n. 1260; Cass. 2 maggio 1983, n.
3015: “L’art. 80 c. c., in tema di restituzione dei doni fra fidanzati
quando la promessa di matrimonio non abbia avuto seguito, si
riferisce a quei doni che siano stati fatti, e sia uso fare, per il solo
fatto di considerarsi fidanzati, e non potrebbero trovare altra
plausibile giustificazione all’infuori del fidanzamento; tali doni,
trovanti fonte nella consuetudine, non nascono da un contratto,
né in particolare da un contratto di donazione, non richiedono
alcuna forma o requisito di capacità d’agire da parte dei fidanzati,
e producono effetti definitivi a prescindere dalla circostanza che
questi ultimi abbiano o meno già deciso se e quando sposarsi, o
quale regime patrimoniale assegnare alla futura famiglia; detti
effetti, peraltro, possono essere rimossi, ove non sia seguito il
matrimonio, in base ad una facoltà di revocazione dell’atto di
liberalità, che spetta indipendentemente dal fatto che il revocante
sia o meno causa della rottura del fidanzamento”; Giud. pace
Taranto 30 gennaio 2000. Trib. Taranto, 28 giugno 2013: “In
tema di donazione obnuziale, stante il tenore letterale della
norma di cui all’art. 80 c.c., deve ritenersi che non costituisce
dono ai sensi e per gli effetti della predetta norma la donazione di
immobile (cd. donazione indiretta), cosicché, i nubendi che inten-
dono porre in essere una donazione che non si traduca in quella
che rientra nei regali ex art. 80 c.c., devono utilizzare la forma
dell’atto pubblico prevista dall’art. 785 c.c.”.
(48) Cass. 15 aprile 2010, n. 9052.
443
Argomenti
I singoli contratti
matrimonio “senza giusto motivo”. Incombe sul rece-
dente, per liberarsi da responsabilità, l’onere di dimo-
strare la sussistenza del giustificato motivo.
Non è stato inquadrato nella fattispecie prevista
dall’art. 785 c.c. il dono di un anello, tipico regalo
di fidanzamento, fatto dal fidanzato alla fidanzata
ancorché di notevole valore. L’elemento del note-
vole valore del dono infatti non è idoneo ad escludere
nella dazione di un anello la natura di donativo fatto a
causa del fidanzamento. Tale fattispecie, pertanto, ad
avviso della giurisprudenza, integra l’ipotesi di cui
all’art. 80 c.c. e l’azione per la restituzione è impro-
ponibile qualora sia trascorso più di un anno dalla
morte di uno dei promittenti (49).
La Suprema Corte ha stabilito che il finanziamento
di opere di ristrutturazione di un immobile da desti-
narsi a futura residenza familiare, qualora il fidan-
zato disponente, a seguito della rottura del
fidanzamento, non riesca a provare il diverso titolo
costitutivo della pretesa restitutoria, può configu-
rarsi quale dono prenuziale ai sensi dell’art. 80 c.c. Di
conseguenza, la domanda giudiziale di restituzione
deve essere proposta entro un anno dal rifiuto di
celebrare le nozze e, trattandosi di un termine di
decadenza, quest’ultima può essere impedita dal
riconoscimento del diritto proveniente da colui
contro il quale il medesimo può essere fatto valere
ex art. 2966 c.c. (50).
Nell’ipotesi in cui il genitore del futuro sposo abbia
sostenuto spese per lavori di ristrutturazione dell’im-
mobile di proprietà della fidanzata del figlio e per
l’acquisto di arredamento, in vista del prossimo
matrimonio, la giurisprudenza ha ritenuto che queste
integrano una donazione obnuziale di cui all’art. 785
c.c. (51).
(49) App. Roma 3 febbraio 1982.
(50) Cass. 15 febbraio 2005, n. 2974.
(51) Trib. Napoli 29 marzo 2001.
(52) “Il contratto tipico di donazione, definito dall’art. 769 c.c., è
l’atto con il quale, per spirito di liberalità, una parte arricchisce
l’altra, disponendo a favore di questa di un suo diritto o assumendo
verso la stessa una obbligazione; le donazioni indirette o liberalità
atipiche sono contemplate dall’art. 809 c.c. come liberalità risul-
tanti da atti diversi dalla donazione stessa, le quali hanno in
comune con l’archetipo l’arricchimento senza corrispettivo,
voluto per spirito liberale da un soggetto a favore dell’altro, ma
se ne distinguono perché l’arricchimento del beneficiario non si
realizza con l’attribuzione di un diritto o con l’assunzione di un
obbligo da parte del disponente, ma in modo diverso. La ricondu-
zione all’uno o all’altro ambito ha conseguenze sul piano della
444
Donazione obnuziale e donazione indiretta
La donazione obnuziale, essendo un negozio formale e
tipico, caratterizzato dall’espressa menzione, nell’atto
pubblico, delle finalità dell’attribuzione patrimoniale
eseguita da uno degli sposi o da un terzo in riguardo di un
futuro, determinato matrimonio, è incompatibile con
l’istituto della donazione indiretta (52), in cui lo spirito
di liberalità viene perseguito mediante il compimento
di atti diversi da quelli previsti dall’art. 769 c.c.
Infatti, la precisa connotazione della causa negoziale,
che deve espressamente risultare dal contesto dell’atto,
non può rinvenirsi nell’ambito di una fattispecie indi-
retta, nella quale la finalità suddetta, ancorché in con-
creto perseguita, può rilevare solo quale motivo finale
degli atti di disposizione patrimoniale fra loro collegati
ma non anche quale elemento tipizzante del contratto,
chiaramente delineato dal legislatore nei suoi requisiti
di forma e di sostanza, in vista del particolare regime di
perfezionamento, efficacia e caducazione che lo con-
traddistingue dalle altre donazioni (53).
La giurisprudenza ha sostenuto che l’intestazione, a
nome della figlia e del prossimo marito, nel contratto
di acquisto di un immobile effettuato con denaro
paterno, integra gli estremi di una donazione indi-
retta obnuziale di denaro, con conseguente irrevoca-
bilità della disposizione (54).
In una pronuncia risalente, la Suprema Corte ha
ravvisato - nell’elargizione al promesso sposo della
figlia del donante del denaro necessario per acquistare
un terreno, sul quale costruire la futura casa coniugale -
una donazione obnuziale indiretta del terreno, ineffi-
cace per non essere seguito il matrimonio, ed ha
disposto la restituzione del terreno al donante, rite-
nendo a lui acquisita per accessione la casa costruitavi
dal mancato genero a spese comuni (55).
disciplina applicabile. Infatti, il codice civile estende alle liberalità
diverse dalla donazione tipica le disposizioni riguardanti la revoca-
zione per causa di ingratitudine e per sopravvenienza di figli e
quelle sulla riduzione per integrare la quota dovuta ai legittimari
(art. 809), e le assoggetta alla disciplina della collazione (art. 737),
ma al contempo prevede l’applicabilità delle norme riguardanti
l’atto per mezzo del quale la liberalità è compiuta, senza che
occorra l’assolvimento dell’onere della forma di cui all’art. 782 c.
c.” (Cass., SS.UU., 27 luglio 2017, n. 18725).
(53) Cass. 7 giugno 2017, n. 14203; Trib. Pavia 26 gennaio
2009; Trib. Rovigo 7 dicembre 2007; Cass. 12 luglio 2006, n.
15873.
(54) Trib. L’Aquila 12 agosto 1988.
(55) Cass. 23 aprile 1980, n. 2677.
i Contratti 4/2019
 Argomenti
Contratti in generale

Mutuo

Interessi, finanziamento e piano

di ammortamento alla francese:
un rapporto problematico
di Vincenzo Farina (*)

Dopo avere delineato il quadro normativo di riferimento ed i principi regolatori con riguardo agli
interessi nelle operazioni di finanziamento, l’autore si occupa del rimborso della somma erogata e
della distinzione tra capitale e interessi; capitalizzazione ed anatocismo. Affronta poi le problematiche
connesse alla composizione della rata nel piano di ammortamento alla francese nonché del com-
plesso rapporto tra piano di ammortamento alla francese ed anatocismo. Tratta quindi della natura
giuridica del piano di ammortamento e delle conseguenze dell’eventuale contrasto tra modalità di
rimborso e piano di ammortamento previsti in contratto distinguendo tra nullità parziale della clausola
e errore di calcolo.

1. Gli interessi nelle operazioni
di finanziamento. Il quadro normativo
di riferimento
Non pare revocabile in dubbio che i concetti di capitale
ed interessi esprimano costantemente quello di somma
di danaro consegnata dal creditore al debitore e di frutti
civili prodotti dal godimento della somma da parte di
quest’ultimo. Esattamente si rileva in dottrina (1) come
non esista una nozione tecnico giuridica di capitale ed il
concetto venga in diritto mutuato dall’economia assu-
mendolo nel senso di funzione del danaro impiegato,
messo a frutto e come tale produttivo di interessi in
contrapposizione con il concetto di “liquidità”, inteso
come danaro di cui si conserva la disponibilità.
Il legislatore italiano del 1942 ha considerato difatti il
danaro bene fruttifero per eccellenza definendo “gli
interessi sui capitali” appunto dei frutti civili “che si
ritraggono dalla cosa come corrispettivo del godimento
che altri ne abbia” (art. 820, comma 2, c.c.). La preva-
lente dottrina non ha mosso critiche a tale orienta-
mento, sostanzialmente concordando con l’inclusione
degli interessi in tale categoria (2). Il ricorso all’imma-
gine metaforica dei frutti, censurabile, secondo alcuni,
in quanto espressione di una sensibilità sistematica
ispirata al modello interpretativo dei diritti reali (3),
presenta peraltro l’indiscutibile pregio di aver dato
all’interesse una definizione ampia ed onnicompren-
siva, intesa come corrispettivo del godimento di un
bene che persona diversa dal proprietario abbia, stret-
tamente aderente alla concezione economica corrente.
Il dibattito dottrinale sorto e sviluppatosi nella dot-
trina giuridica italiana intorno al concetto di inte-
resse ha per molto tempo del tutto trascurato le
problematiche economiche pur ad esso sottese (4).

(*) Il presente lavoro costituisce sviluppo ed approfondimento
di omonima relazione svolta in occasione del Convegno organiz-
zato dall’ASSO CTU, tenutosi in Milano il 18 gennaio 2019 sul tema
“Finanziamenti, mutui e leasing, risvolti matematici dei piani di
ammortamento e criticità delle condizioni contrattuali”.
(1) Esattamente rileva il Bregoli, Mutuo in ammortamento ed
esercizio della prelazione ipotecaria, in Banca, borsa, tit.
cred.,1997, I, 62, nt. 19 come non esista una nozione tecnico
giuridica di capitale ed il concetto viene in diritto mutuato dall’e-
conomia assumendolo nel senso funzione del danaro impiegato,
messo a frutto e come tale produttivo di interessi in contrapposi-
zione con il concetto di “liquidità”, inteso come danaro di cui si
conserva la disponibilità.
(2) M. Libertini, Interessi, in Enc. dir., XXII, Milano, 1972, 124 -
125; Scozzafava, Gli interessi monetari, Napoli, 1984, 61.
(3) Inzitari, La moneta, in Tratt. di dir. comm. e di dir. pubbl.
dell’econ., Galgano, VI, Padova, 1989, 192; Id., voce Interessi,
Dig., IV ed,. Disc. priv., Sez. comm., VI, 1992, 566 ss.
(4) Di recente si registra una significativa inversione di tendenza
in Semeraro, Gli interessi monetari. Utilitas temporis, capitale e
scelte di sistema, Napoli, 2013, passim che traguarda il fenomeno
anche sotto il profilo dell’essenza convenzionale della moneta e
della sua fondamentale rilevanza sul piano delle politiche
economiche.

i Contratti 4/2019 445

Argomenti
Contratti in generale
La giustificazione di un siffatto orientamento del
pensiero è stata individuata (5) nella diversa finalità
perseguita dalla teoria economica rispetto a quella
giuridica, non interessando alla seconda, che deve far
capo ad una tipologia della realtà in funzione norma-
tiva, la spiegazione degli interessi, il loro saggio e le
relative variazioni. Il dato economico rappresente-
rebbe, rispetto alla norma positiva, un “elemento
pregiuridico compiutamente definito” da regolare,
non già da determinare ed interpretare, e la stessa
definizione economica di interesse, intesa come cor-
rispettivo per la rinuncia al tesoreggiamento, avrebbe
una scarsa utilità in sede giuridica, non potendo
comprendere gli interessi moratori compensativi e
corrispettivi non negoziali (6).
I convincimenti dottrinali su esposti sono sicura-
mente apprezzabili nella misura in cui considerano
estranei rispetto alla trattazione giuridica degli inte-
ressi gli aspetti eminentemente economici inerenti ai
meccanismi di formazione dello stesso saggio di inte-
resse. Suscitano invece perplessità allorquando
postulano una completa estraneità del dato giuridico
rispetto a quello economico. Un approccio sistema-
tico alla normativa che disciplina gli interessi, e nel
nostro caso al piano di ammortamento che li include,
non può prescindere da una visione complessiva ed
unitaria delle problematiche di vario ordine, di cui è
portatrice la vicenda da regolare, ivi compresa quelle
di carattere all’apparenza meramente economico e
finanziario. Se, per determinare il numero di rate e
per stabilire la loro composizione e la loro entità, fosse
possibile ricorrere a diversi sistemi di ammortamento
ovvero scegliere tra il regime dell’interesse semplice e
quello dell’interesse composto, potrebbe non essere
indifferente in sede di interpretazione e qualifica-
zione della fattispecie valutare le diverse alternative
che la matematica finanziaria offre ai contraenti. Ciò
soprattutto se si tiene conto delle norme destinate,
insieme con gli artt. 812, comma 2 e 1282, c.c., a
(5) Ascarelli, Obbligazioni pecuniarie, in Comm. cod. civ. Scia-
loja e Branca, Bologna - Roma, 1959, sub art. 1284, 576.
(6) Così Marinetti, Interessi, in Noviss. Dig. it., VIII, Torino,
1962, 859.
(7) In argomento per una trattazione di ampio respiro v. Seme-
raro, Gli interessi monetari. Utilitas temporis, cit., passim.
(8) Vedi in termini Corte cost. 23 marzo 1983, n. 73 in tema di
aggiotaggio bancario in Riv. it. dir. proc. pen., 1983, 1532; in Rass.
avv. Stato, 1983, I, 269; in Giur. it. 1984, I, 1, c. 36; in Banca, borsa,
tit. cred., 1984, II, 1.
(9) Vedi per tutte la pur risalente ma sempre attuale pronuncia
della Corte cost. 19 giugno 1958, n. 36, in Giur. cost., 1958, 486 ss.
(10) Afferma puntualmente Cass. 20 settembre 1991, n. 9800,
in Mass. Giust. civ. 1991, fasc. 9: “L’accessorietà, peraltro, attiene
solo al momento genetico della obbligazione di interessi, nel
senso che la decorrenza degli interessi presuppone la nascita
dell’obbligazione principale e cessa con l’estinzione di questa e
446
disciplinare nelle obbligazioni pecuniarie l’interesse,
che continua a costituire tutt’ora negli stati moderni
uno dei principali strumenti per il tramite dei quali si
gestisce la politica economica e monetaria (7).
È peraltro nella stessa Costituzione l’art. 47 Cost. ad
ascrivere tra i compiti della Repubblica quello, in
particolare, di disciplinare, coordinare e controllare
l’esercizio del credito, che si differenzia da altre atti-
vità economiche, la cui iniziativa è libera (art. 41,
comma 1, cost.). Così implicitamente esclude che il
regolamento degli interessi in gioco possa essere
affidato esclusivamente all’autonomia delle parti.
Allora ben si comprende come i limiti posti alla
normale fruttuosità del danaro ad esempio dagli
artt. 1224-1283 -1815- 2855 c.c., 644 c.p., 11-, 120
e 124 T.U.B., lungi dal rappresentare un anacroni-
smo, o peggio, un’insanabile contraddizione del
sistema delineato dall’art. 1282 c.c., siano espres-
sione di un interesse pubblico al normale e regolare
esercizio del credito (8), il tutto in una logica di
rispetto dei precetti di cui all’art. 47 Cost. Il che
peraltro è perfettamente in linea con quell’orienta-
mento della Corte costituzionale che considera esat-
tamente “limitato” e “relativo” qualsiasi diritto
individuale, anche di rango costituzionale (9).
In quest’ottica di ampio respiro, giuridico ed econo-
mico, vanno affrontati i problemi che un piano di
rimborso rateale del capitale mutuato pone, badando
bene all’interno della rata a riconoscere quella auto-
nomia funzionale dell’interesse pecuniario (10) affer-
mata in termini generali dal nostro ordinamento sia
allorché lo stesso si manifesti espressamente in tale
veste sia qualora malauguratamente attinga e conta-
mini a mezzo di alchimie contabili lo stesso concetto
di capitale dato a mutuo.
Proprio la scelta operata dal legislatore di obbietti-
vare (11) il concetto di interesse usurario attraverso
la rilevazione di un “tasso effettivo globale medio” per
operazioni della stessa natura, ai sensi della L. n. 108/
non esclude, pertanto, che, una volta sorto, il credito degli inte-
ressi costituisca un’obbligazione pecuniaria autonoma da quella
principale”. Vedi anche Trib. Napoli 11 maggio 2005, in Corr. mer.,
2005, 880.
(11) Di tale scelta vi è più che cospicua traccia nei lavori
preparatori nel corso dei quali la innovazione fu giustificata dal
fine di:”indicare criteri oggettivi per l’individuazione del reato” (2°
commissione giustizia del Senato, seduta del 14 settembre 1995,
interv. Senese); “fornire agli operatori del settore ... un ben
preciso punto di riferimento” (Commiss. Sen. cit., seduta del 24
gennaio 1996, interv. Bechelli). Ritiene che l’oggettivazione ope-
rata dalla legge n. 108\1996 finisca con lo stravolgere il reato di
usura, potendo difettare nel caso concreto una situazione di
iniquità Masciandaro, La nuova legge antiusura: l’analisi econo-
mica, in AA.VV., Usura, economia, società e istituzioni. Una rifles-
sione a più voci, Torino, 1997, 50-51.
i Contratti 4/2019

1996 nonché delle disposizioni interpretative della
stessa dettate con D.L. 29 dicembre 2000, n. 394, poi
convertito con modifiche nella L. 28 febbraio 2001,
n. 24 ha imposto la costante determinazione un
“prezzo” massimo di “vendita” del danaro, in cui è
compreso ogni “costo” funzionale all’erogazione del
credito non derogabile dall’autonomia negoziale
delle parti (12).
In questo contesto non esiste nel nostro ordinamento
una norma che garantisca in assoluto al creditore il
diritto dapprima a pattuire e di poi a pretendere ad
libitum interessi convenzionali sulla somma mutuata
comunque conteggiati in forza di variegate regole di
matematica finanziaria, a nulla rilevando l’eventuale
loro camuffamento sotto le (mentite) spoglie di capi-
tale. Né tale diritto, si ribadisce, può ricavarsi dall’art.
1282, comma 1, c.c., il quale, pur sancendo il princi-
pio della naturale fecondità del danaro (13), fa
comunque salva la diversa previsione di legge, nel
caso di specie riscontrabile proprio nella disposizione
di cui all’art. 1815, comma 2, c.c. (14). Lo stesso art.
1284, comma 3, c.c. nel riconoscere legittimità alle
determinazioni di tasso ultra legale, purché effettuate
per iscritto, non garantisce al creditore il diritto di
pretendere qualsivoglia interesse.
La disciplina concreta della pattuizione del tasso di
interesse nelle obbligazioni pecuniarie non può che
ricavarsi da una lettura complessiva ed unitaria delle
disposizioni che regolano nell’ambito dell’ordina-
mento i prestiti di danaro e quindi anche dalla L.
n. 108/1996 e dall’art. 644 c.p., dagli artt. 116, 117,
120 e 125 bis T.U.B., dagli artt. 1283 e 1815 c.c. Il che
deve intervenire sulla base di un’interpretazione
sistematica del dato normativo in quanto “non vi
sono - difatti - norme che non presuppongono il
(12) Sul tema dell’usura la dottrina è sconfinata. Tra gli altri
senza pretesa di completezza: Passagnoli, Il contratto usurario tra
interpretazione giurisprudenziale ed interpretazione “autentica”,
in Squilibrio e usura nei contratti, a cura di Vettori, Padova 2002, 44
ss.; Meruzzi, Il contratto usurario tra nullità e rescissione, in
Contr. e impr., 1999, 410 ss., 480; Gazzoni, Usura sopravvenuta
e tutela del debitore, in Riv. notar., 2000, II, 1447 ss., 1448; Sassi,
Esegesi e sistema del contratto usurario, in Riv. dir. civ., 2010, 247
ss., 251; Trinchillo, Obbligazioni pecuniarie, interessi ed usura, in
Graziano (a cura di), Il mutuo bancario, Padova, 2013; Salanitro,
Usura e interessi moratori: ratio legis e disapplicazione del tasso
soglia, in Banca, borsa, tit. cred., 2015, 740 ss.; Semeraro, Usura
bancaria e regole del mercato del credito, in Banca, borsa, tit.
cred., 2017, 207 ss.; Dolmetta, Su usura e interessi di mora:
questioni attuali (nota a Cass. 9 gennaio 2013, n. 350), in Banca,
borsa, tit. cred., 2013, II, 498 ss.; V. Farina, Interessi Usurari e
Interessi Moratori, in Dir. merc. assic. e fin., 2017, 325-358.
(13) Sul punto vedi per tutti A di Majo, Le obbligazioni pecunia-
rie, Torino, 1996, 26 ss.
(14) Individua nella disposizione in questione una deviazione
del principio civilistico della naturale produttività del danaro Fer-
roni, La nuova disciplina civilistica del contratto di mutuo ad
i Contratti 4/2019
Argomenti
Contratti in generale
sistema e che ad un tempo non concorrono a
formarlo” (15).
2. Il rimborso della somma oggetto di
finanziamento e la distinzione tra: capitale
e interessi; capitalizzazione ed anatocismo
Nel mutuo ad ammortamento la restituzione del
debito si realizza secondo un assetto organizzativo
composto di più “rate” di importo conglobante sia
una quota del capitale erogato a prestito che una
quota interessi.
A carico del mutuatario di somme di danaro sono
poste due distinte obbligazioni. La prima è quella di
restituire la somma ricevuta in prestito (art. 1813
c.c.). La seconda e quella di corrispondere gli interessi
al mutuante, salvo diversa pattuizione (art. 1815
c.c.). Nei mutui cd. ad ammortamento, la formazione
delle varie rate nella misura composita predetermi-
nata di capitale ed interessi, attiene ad una modalità
dell’adempimento delle due obbligazioni (16). Nella
rata concorrono infatti la graduale restituzione della
somma ricevuta in prestito e la corresponsione degli
interessi. Trattandosi di una pattuizione che ha il solo
scopo di scaglionare nel tempo le due distinte obbli-
gazioni del mutuatario, essa non è idonea a mutare la
natura né ad eliminare l’autonomia delle stesse.
La dottrina e giurisprudenza avevano a lungo discusso
se gli interessi conservassero all’interno della rata di
restituzione di un mutuo ad ammortamento la loro
autonomia e non si conglobassero con il capitale. La
questione era insorta con riguardo sia al divieto di
anatocismo che all’estensione della prelazione ipo-
tecaria gli interessi (art. 2855 c.c.), non essendo
indifferente sotto entrambi i profili che la “rata”
rappresentasse o meno un unicum inscindibile dal
interessi usurari, in Quad. Rass. dir civ., dir. da P. Perlingieri,
Napoli, 1997, 28.
(15) Così P. Perlingieri, Il diritto civile nella legalità costituzio-
nale, Napoli, 2006, 591.
(16) Per tutte: Cass. 22 maggio 2014, n.11400, in D&G, 23
maggio 2014, con nota di Tarantino, Rata non pagata: no agli
interessi moratori sul credito scaduto per interessi corrispettivi),
secondo cui: “ Nei mutui ad ammortamento, la formazione delle
rate di rimborso, nella misura composita predeterminata di capi-
tale ed interessi, attiene alle mere modalità di adempimento di due
obbligazioni poste a carico del mutuatario, aventi ad oggetto l’una
la restituzione della somma ricevuta in prestito e l’altra la corre-
sponsione degli interessi per il suo godimento, che sono ontolo-
gicamente distinte e rispondono a diverse finalità”.
Sull’autonomia degli interessi compresi nella rata di mutuo ai
fini della violazione del divieto di cui all’art. 1283 c.c. vedi anche
oltre alla sentenza citata: Cass. 20 febbraio 2003, n. 2593, in Dir.
prat. soc., 2003, 62, con nota di Vaccaro Belluscio, Divieto di
anatocismo esteso ai contratti di mutuo; Cass. 22 maggio 2014,
n. 11400, in D&G, 2014, 2014, 70; Cass. 29 gennaio 2013, n. 2072,
in Foro it., 2014, c. 1246, con nota di Colangelo, Mutuo, ammor-
tamento “alla francese” e nullità.
447
Argomenti
Contratti in generale
punto di vista giuridico o che, di contro, al suo
interno potessero considerarsi come voci autonome
le somme imputate a capitale e quelle invece ascri-
vibili ad interessi (17).
La questione, sottoposta più volte all’esame dei giu-
dici di legittimità, era stata oggetto di una soluzione
confacente al dettato normativo del codice civile. Da
un canto si era riconosciuto che il divieto di anatoci-
smo non patisse eccezione con riguardo a quella parte
delle rate di mutuo che comprendessero al loro
interno una quota di interessi (corrispettivi). D’altro
canto la Suprema Corte aveva affermato che i limiti
posti dalla disciplina di cui all’art. 2855 c.c. all’esten-
sione degli effetti dell’iscrizione ipotecaria operassero
anche quando l’importo degli interessi fosse già
ricompreso nella somma per la quale l’iscrizione ipo-
tecaria era presa, mediante l’indicazione di un
importo globale comprensivo di capitale ed inte-
ressi (18). In tal caso, sarebbe occorso scindere,
nell’ambito del credito conglobato, le componenti
relative al capitale e quelle relative agli interessi,
“riconoscendo al credito per capitale rango ipoteca-
rio, e a quello per interessi rango ipotecario o prela-
tizio sulla base della disciplina dettata dal citato art.
2855 cod. civ.” (19). Proprio con l’occasione si era già
provveduto a chiarire che la formazione delle varie
rate o semestralità in una misura composita prede-
terminata attenesse “ad una modalità dell’adempi-
mento del debitore finalizzata alla graduale
estinzione del mutuo” e non potesse “eliminare, o
radicalmente modificare, la realtà del relativo con-
tratto, che ha pur sempre ad oggetto un capitale
produttivo di interessi” (20).
(17) In argomento va peraltro rilevato come l’autonomia giuri-
dica, oltre che economica, della quota capitale rispetto alla quota
interessi all’interno di ogni rata è sicuramente presupposta sia
dalla giurisprudenza favorevole che da quella contraria all’anatoci-
smo con specifico riferimento alla maturazione di interessi mora-
tori sull’importo ascrivibile a titolo di interessi (corrispettivi),
contenuto all’interno di ogni rata scaduta. Anzi proprio il ricono-
scimento della legittimità dell’anatocismo in tema di mutuo ad
ammortamento, postulando l’applicazione dell’interesse sugli
interessi e non sul capitale, comporta il riconoscimento della
preesistenza all’interno della rata di un’autonoma quota imputata
ad interessi prodotti dal capitale.
(18) Cass. 29 agosto 1998, n. 8657, in Fallimento, 1999, 777 ss.
Negli stessi termini Cass. 2 marzo 1988, n. 2196, in Fallimento,
1988, 557 ss., che testualmente reputa “priva di consistenza la
tesi dell’unicità della rata o semestralità di mutuo” alla luce, tra
l’altro, della considerazione che lo stesso art. 55 del vecchio t.u.
del 1905 “distingue tra capitale, accessori e spese”. V. anche più
di recente Cass., 28 giugno 2002, n. 9497, in Giust. civ., 2003, I,
2509; Cass. 2 marzo 2018, n.4927, in DeJure, 2019, ove si affronta
anche il problema della collocazione degli interessi moratori.
(19) Cass. 29 agosto 1998, n. 8657, cit.
(20) Cass. 2 marzo 1988, n. 2196, cit.
(21) Invero il legislatore ha fatto strame di quel principio della
scindibilità della rata, vessillo di quella giurisprudenza che aveva
448
Questa precisazione pare mantenere tutta la sua
attualità anche con riguardo al tema che ci occupa,
avuto riguardo ai soli interessi corrispettivi (21),
sempre che risulti acclarato che la quota rispettiva-
mente attribuita a capitale e ad interessi all’interno
della rata abbia patito una mutazione genetica a
seguito della sua attualizzazione in sede di redazione
di piano di ammortamento ed utilizzo di un computo
a mezzo di interesse composto.
Di contro non si può dimenticare che l’aver portato a
capitale una quota di interessi in sé costituisca ope-
razione neutra a fronte del chiaro divieto di cui agli
artt. 1283 c.c. e delle limitazioni imposte dall’art. 120
T.U.B. Come è stato puntualmente affermato in
dottrina capitalizzazione ed anatocismo sono due
fenomeni distinti: “Capitalizzazione” significa che
gli interessi scaduti vengono, con una certa periodi-
cità, spostati dalla voce “interessi” alla voce “capi-
tale”. L’anatocismo interviene solo nel successivo
periodo di calcolo allorché “gli interessi vengono
calcolati anche su interessi (che nel frattempo sono
divenuti capitale)” (22). Ci si riferisce ovviamente
alla c.d. capitalizzazione composta, la sola che
potrebbe avere a che fare con l’anatocismo (produ-
zione di interessi sugli interessi scaduti su una somma
liquida), e non con la c.d. capitalizzazione semplice,
che indica la mera contabilizzazione degli interessi
primari maturati in un determinato periodo di tempo
sul capitale iniziale (23).
La distinzione però ovviamente non esclude la stretta
contiguità tra le due fattispecie né la circostanza che
la prima sia prodromica al perfezionamento della
seconda, potendone costituire temporalmente la
censurato l’anatocismo con riguardo ai finanziamenti con piano di
rimborso rateale ed avversato l’opposto principio della rata intesa
come un unicum inscindibile. L’attuale previsione di cui all’art.
120, comma 2, lett. b), prima parte, diversamente che in passato,
consente, superando per il principio di specialità il divieto imposto
dall’art. 1283 c.c. alla banca finanziatrice di pretendere il paga-
mento degli interessi moratori sul credito scaduto per interessi
corrispettivi compresi nelle singole rate. Sul punto ci sia consen-
tito il rinvio a V. Farina, L’ennesima resurrezione dell’anatocismo
bancario, in Contratti, 2016, 705 ss.
(22) Così puntualmente Sangiovanni, Tasso fisso e tasso varia-
bile nei piani di ammortamento alla francese, in Corr. giur., 2016,
345 ss.
(23) Su capitalizzazione e anatocismo come lemmi che identi-
ficano fattispecie differenti si veda P. Ferro Luzzi, In cauda vene-
num, in Riv. dir. comm., 2011, II, 418 ss.; ma ancor prima Id., Una
nuova fattispecie giurisprudenziale: “l’anatocismo bancario”;
postulati e conseguenze, in Giur. comm., 2001, 5 ss. “... si parla
infatti, correttamente, di interessi sugli interessi, mentre meno
correttamente ricorre spesso l’espressione capitalizzazione;
meno correttamente, dico, perché nel sistema dell’art. 1283, c.
c., gli interessi, quand’anche eccezionalmente, ad esempio per
‘usi’, producano a loro volta interessi, non si trasformano in
capitale, restando ad esempio applicabile l’art. 1194, c.c. ...”.
i Contratti 4/2019

prima fase. La riprova di tale contiguità e della for-
mazione progressiva della fattispecie anatocistica,
che può inglobare in sé la precedente di capitalizza-
zione, la si rinviene nella stessa previsione di cui
all’art. 120 T.U.B. (nella sua attuale formulazione)
comma 2, lett. b), secondo cui “gli interessi debitori
maturati, ivi compresi quelli relativi a finanziamenti
a valere su carte di credito, non possono produrre
interessi ulteriori, salvo quelli di mora, e sono calco-
lati esclusivamente sulla sorte capitale”. La norma si
apprezza da un canto per il riconoscimento della
legittimità dell’anatocismo con riguardo agli interessi
moratori su rate scadute ed ivi addotti a capitale.
D’altro canto la previsione in parola, in uno con
quella di cui all’art. 1283 c.c., conclama la possibilità
di integrazione del fenomeno anatocistico per il sem-
plice fatto che gli interessi vengano computati (ex
post o ex ante poco importa) ponendo a base del
calcolo altri interessi a prescindere o meno se questi
ultimi siano stati o meno inglobati in un
capitale (24).
Detto questo, un profilo meritevole di indagine
appare quello relativo alla rilevanza ai fini del divieto
di anatocismo del modus operandi del meccanismo di
capitalizzazione composta nell’ammortamento alla
francese all’interno della quota interessi che com-
pone la rata. La circostanza infatti che si neghi che gli
interessi vengano portati a capitale o che contami-
nino in qualche modo la formazione della quota
capitale nell’ambito della rata, non pare possa esclu-
dere a priori infatti che di anatocismo (e di relativo
divieto) abbia a parlarsi in riferimento alla forma-
zione della quota interessi.
3. Piano di ammortamento alla francese:
univocità o equivocità del criterio di
composizione della rata. Conseguenze
Si ritiene da parte di certa dottrina che raggiunto
l’accordo sulla somma mutuata, sul tasso, sulla durata
del prestito e sul rimborso mediante un numero
predefinito di rate costanti neanche la misura della
rata possa costituire “oggetto di una volizione in senso
tecnico, perché la rata discende matematicamente da
quegli elementi contrattuali” (25). Si esclude in
(24) Analogo rilievo della capitalizzazione in sé considerata la si
rinviene nell’art. 6 della Delibera CICR 9 febbraio 2000, ove era
prevista per le clausole relative alla capitalizzazione infra annuale
degli interessi la specifica approvazione per iscritto Sul punto v.
Trib. Lucca 10 maggio 2018, in Il caso.it.
(25) Silvestri-Tedesco, Sulla pretesa non coincidenza tra il tasso
espresso in frazione d’anno e il tasso annuo nel rimborso rateale
dei prestiti secondo il metodo francese, in Giur. mer., 2009, 85, in
nt. Trib. 29 ottobre 2008, n.113.
i Contratti 4/2019
Argomenti
Contratti in generale
buona sostanza che, dati quei determinati presupposti
e raggiunto l’accordo sugli stessi, sia possibile per il
mutuante alcuna successiva possibilità “di determi-
nare la suddivisione della rata fra quota capitale e
quota interessi, essendo tale suddivisione già conte-
nuta nella definizione di una rata costante di quel
determinato importo” (26).
Tali matematiche certezze, sono invece fortemente
avversate da chi giudica errati i presupposti di par-
tenza della su esposta tesi. Si rileva in primo luogo
come l’espressione “alla francese” venga nella prassi
individuata come sinonimo di “a rata costante”. Ma
tale costanza di rata sembrerebbe non implicare
alcuna certezza sulla composizione della rata, in
quanto - si sostiene - “nell’ammortamento alla fran-
cese, definito l’importo del finanziamento, il TAN, la
durata e le scadenze, non risulta definito univoca-
mente neanche il criterio di determinazione del
valore della rata” (27). Si evidenzia inoltre come il
regime finanziario che disciplina il piano di ammor-
tamento a rata costante ben potrebbe essere conno-
tato sia dall’interesse semplice che dall’interesse
composto (28).
Parimenti variegato nelle alternative possibili
sarebbe il criterio di imputazione delle rate. In
buona sostanza “a parità di rata costante e nel rispetto
dei vincoli di chiusura del piano, con la scelta del
criterio di imputazione della rata si può stabilire di
pagare gli interessi calcolati in regime composto sulla
quota parte del capitale che viene a scadenza, o,
alternativamente, pagare, ad ogni scadenza, tutti gli
interessi maturati nel periodo, sia sul capitale in
scadenza sia sul capitale che residua. O ancora, sce-
gliere vie intermedie di pagamento fra le due estreme,
con quote capitale decrescenti o crescenti e interessi
via via crescenti o decrescenti” (29).
Certo è che la genericità dell’espressione “alla fran-
cese” viene confermata nelle Disposizioni di Traspa-
renza della Banca d’Italia, ove si identifica, invero in
via di apprezzabile approssimazione, l’ammorta-
mento alla francese con la rata che prevede la
quota capitale crescente e la quota interessi decre-
scente. Tali incertezze definitorie hanno condotto
non a caso lo stesso Arbitro bancario e finanziario a
(26) Silvestri-Tedesco, Sulla pretesa non coincidenza, cit. 85.
(27) Marcelli-Pastore, L’ammortamento alla francese. Mate-
matica e diritto: quando la scienza vien piegata a negar se stessa,
in Il Caso.it, 13 novembre 2018.
(28) Marcelli - Pastore, L’ammortamento alla francese, cit.
(29) Marcelli - Pastore, L’ammortamento alla francese, cit. In
ordine alle molteplici tipologie di ammortamento esistenti, si rinvia
a Cacciafesta, Lezioni di matematica finanziaria classica e
moderna, IV ed. riv. ed ampl., Torino, 2001, 109 ss.
449
Argomenti
Contratti in generale
riconoscere come non esistente “nella prassi un unico
tipo di ammortamento ‘alla francese’” (30).
Altrettanto contrastante si appalesa il panorama
giurisprudenziale, che si divide tra i sostenitori
delle opposte tesi, anche se a tutt’oggi risulta orfano
di pronunce del giudice di legittimità sulla specifica
questione. L’iter motivazionale delle numerose e con-
trastanti sentenze sull’argomento risulta fortemente
condizionato dalle scelte di matematica finanziaria
operata di volta in volta dai consulenti tecnici di
ufficio (31). Non pare però revocabile in dubbio che
la scelta di conteggiare gli interessi in regime compo-
sto nel piano di ammortamento alla francese con
quota di capitale crescente e quota di interessi decre-
scente comporti di per sé rispetto ad altri sistemi di
ammortamento, un apprezzabile incremento del
costo del credito per il cliente (32), di cui è espres-
sione il tasso effettivo globale medio (teg) oggetto di
specifico obbligo pubblicitario per “le operazioni di
finanziamento” ex art. 116, comma 1, T.U.B. (33).
A ciò aggiungasi che la scelta della banca di conteg-
giare l’importo dovuto a titolo di interessi sulla resi-
dua quota di capitale e non su quella che viene in
scadenza non pare trovare giustificazione nella pre-
visione di cui all’art. 1194 c.c., comma 2. La norma
presuppone infatti, in stretta connessione con l’art.
1282 c.c., che siano simultaneamente liquidi ed
(30) Attenta giurisprudenza di merito puntualmente rileva: “In
generale, le espressioni “ammortamento alla francese” o “a rata
costante” o “a capitale crescente e interessi decrescenti” non
valgono ad esplicitare le modalità di funzionamento del piano, ai
fini del controllo di legalità, in difetto di specificazione del regime
finanziario e del criterio di calcolo degli interessi” (Trib. Massa 13
novembre 2018 in www.assoctu.it/giurisprudenza).
(31) Né è espressione tangibile Trib. Massa 13 novembre 2018,
cit., dove in una motivazione superiore alle 100 pagine (!!) se ne
dedicano moltissime per giustificare da un punto di vista di mate-
matica finanziaria la scelta che porta al riconoscimento
dell’anatocismo.
(32) Afferma che il costo effettivo del prestito, nel regime
dell’interesse composto sia maggiore rispetto all’interesse sem-
plice Silvestri e Tedesco, Sulla pretesa non coincidenza, cit., 83.
Così anche Camardi, Mutuo bancario con piano di ammortamento
“alla francese”, nullità delle clausole sugli interessi e integrazione
giudiziale, in Banca, borsa, tit. cred., 2015, 51 ss. (in nota a Trib.
Milano 30 dicembre 2013) che, pur riconoscendo “un maggior
costo complessivo del mutuo rispetto ad altri sistemi di ammor-
tamento”, sostiene che ciò “non produce certo illegittimità del
metodo”. Sul punto si rinvia alle argute osservazioni di Colangelo,
Interesse semplice, interesse composto e ammortamento alla
francese, in Foro it., 2015,11, c. 569 ss. che osserva (c. 571) come
“nel regime dell’interesse composto il montante M è crescente in
progressione geometrica in ragione di (1+i)”.
(33) Ritiene che l’ammortamento alla francese comporti una
discrasia tra il tasso “apparente” (cioè il TAN) e il tasso “effettivo”
(cioè, quello applicato in esecuzione del piano di ammortamento),
“e dei due solo il primo è percepibile dal mutuatario”: Trib. Isernia
28 luglio 2014, in www.adusbef.veneto.it. Sul punto v. Sangio-
vanni, Tasso fisso e tasso variabile nei piani di ammortamento alla
francese, cit., 345 ss.
450
esigibili tanto il credito per capitale quanto il credito
accessorio per interessi (34). Con riguardo al mutuo
proprio l’esistenza di un piano di rimborso esclude in
nuce, in assenza di decadenza dal beneficio del ter-
mine, che possa parlarsi di esigibilità degli interessi (e
del capitale).
Inoltre se è vero che il capitale risulta produttivo di
interessi legali che si acquistano “giorno per giorno”,
secondo il criterio di proporzionalità fissato dall’art.
821, comma 3, c.c., la regola appare perfettamente in
linea con un computo degli interessi in forma sem-
plice ed in progressione aritmetica sul capitale rice-
vuto in prestito per i giorni relativi al suo godimento.
Conseguentemente andrebbe conteggiato sulla
quota di capitale scaduta (e goduta), e non già sul
capitale residuo (35).
Peraltro la scelta della banca di operare tale forma di
conteggio comporta per la stessa una significativa
rendita di posizione in ipotesi di inadempimento
del mutuatario e di conseguente decadenza del bene-
ficio del termine: il corrispettivo per l’erogazione del
capitale - l’interesse appunto- risulterà il più delle
volte anzitempo conseguito e la banca pretenderà il
rimborso del capitale su cui, pur in assenza del pro-
trarsi del godimento del cliente, avrà conteggiato gli
interessi come se ciò fosse avvenuto (36). Il che
ovviamente non accadrebbe nell’ipotesi in cui gli
(34) Afferma la S.C. (Cass. 26 maggio 2016, n.10941, in Mass.
Giust. civ., 2016): “Il principio di cui all’art. 1194 c.c., secondo cui
ogni pagamento deve essere imputato prima agli interessi e poi al
capitale salvo un diverso accordo con il creditore, postula che il
credito sia liquido ed esigibile, atteso che solo questo, per sua
natura, produce interessi ex art. 1282 c.c.”. In senso conforme
Cass., 16 aprile 2003, n. 6022, in DeJure, 2019. In dottrina in
termini generali sull’imputazione di pagamento v. tra gli altri C.M.
Bianca, Imputazione del pagamento, in Enc. giur., XVI, Roma,
1989, 1 ss.; Damiani, Imputazione del pagamento, in Comm.
Cod. civ., dir. da E. Gabrielli, Delle obbligazioni. Artt. 1173-1217,
a cura di Cuffaro, Torino, 2012, 525 ss.
(35) Pone in luce come la capitalizzazione composta determini
una spirale ascendente di lievitazione degli interessi, in chiaro
contrasto con il principio di proporzionalità di cui all’art. 821 c.c.
Trib. Massa 13 novembre 2018, cit. Sul punto si rinvia alle argute
osservazioni di Colangelo, Interesse semplice, interesse compo-
sto e ammortamento alla francese, cit. c. 569 ss.
(36) Rileva F. Quarta, Credito irresponsabile e soluzioni al
sovraindebitamento. Note su prassi bancarie “riottose al diritto”,
tecniche di ammortamento e costi inespressi, in Scritti in onore di
Vito Rizzo, Persona, mercato, contratto e rapporti di consumo, a
cura di Caterini - Di Nella - Flamini - Mezzasoma - Polidori, II, Napoli,
2017, 1828 in nt. 56: “A parità di rate scadute (e anche a parità di
capitale netto erogato e di TAN), i costi “di uscita” di un mutuo
ammortato alla francese sono matematicamente più alti di quelli
necessari ad estinguere anticipatamente un rapporto di mutuo
ammortato all’italiana. Tangibili sono gli effetti sul mercato con-
correnziale tramite la c.d. portabilità dei finanziamenti”. Sul punto
v. anche De Poli, La contrattazione bancaria. Tra tutela della
liquidita e obblighi di trasparenza, Padova, 2012, 255.
i Contratti 4/2019

interessi venissero conteggiati sul capitale via via in
scadenza ovvero in forma di interesse semplice e
comporta di per sé un maggior onere in caso di
mora apprezzabile, per quel che in seguito si dirà, ex
art. 117, comma 4, T.U.B.
Se quindi si accede all’idea che la definizione di
ammortamento alla francese o a rata costante conte-
nuta in contratto non comporti necessariamente che
gli interessi per ogni singola rata debbano essere
pagati sull’intero capitale residuo, ne consegue che
la volontà delle parti ben potrebbe prevedere moda-
lità variegate di composizione della rata in quota
capitale e quota interessi “ evitando che il pagamento
del capitale preceda il pagamento degli interessi o
diversamente computando gli interessi sul capitale
residuo e non già su quello in restituzione” (37). Né il
cliente, salvo che sia un esperto di matematica finan-
ziaria, potrebbe desumere dal testo del contratto che
oltre alla rata costante si sia prescelto tra le modalità
di conteggio possibili il regime composto nonché per
il criterio di imputazione delle rate si sia adottato il
calcolo degli interessi su tutto il capitale in essere a
ciascuna scadenza (38).
Ciò determina che nell’ipotesi in cui questa specifi-
cazione delle modalità di formazione e composizione
della rata e del computo dell’interesse non risulti
esplicitata in contratto, ma sia, al più, soltanto rica-
vabile ex post a mezzo di un (complesso) calcolo sulla
composizione delle singole rate, esplicitate in numeri
riportati solitamente in una tabella, ricorra la viola-
zione del comma 4 dell’art. 117 T.U.B. Difetta invero
nel caso concreto l’indicazione di “ogni altro prezzo e
condizione praticati, inclusi, per i contratti di credito,
gli eventuali maggiori oneri in caso di mora”. La
(37) Marcelli, Pastore, L’ammortamento alla francese, cit.
(38) Marcelli, Pastore, L’ammortamento alla francese, cit.
secondo il quale il cliente “con l’unica indicazione in contratto
del valore della rata costante è indotto a ritenere che non vi siano
alternative e sia univocamente determinato il piano di
ammortamento”.
(39) L’espressione è utilizzata incisivamente da Camardi,
Mutuo bancario con piano di ammortamento “alla francese”,
cit., 51 ss.
(40) La decadenza del beneficio del termine prevista per le
obbligazioni in generale dall’art.1186 c.c. in ipotesi, tra l’altro, di
insolvenza del debitore è sancita per il mutuo con restituzione
rateale dall’art.1819 c.c. in ipotesi di mancato pagamento di una
sola rata. La dottrina prevalente esclude che sia possibile ricon-
durre all’istituto della decadenza dal beneficio del termine previsto
dall’art. 1186 c.c. la suddetta ipotesi di estinzione anticipata per il
mutuo in quanto non risulterebbe collegata ad alcuna delle circo-
stanze erte a presupposto della decadenza dal beneficio del
termine, ma sarebbe posta in relazione ad uno specifico inadem-
pimento (Giampiccolo, voce Mutuo, Enc. dir., XXVII, Milano, 1977,
470; R. Teti, Il mutuo, in Tratt. dir. priv., dir. da Rescigno, XII,
Torino, 1985, 639). La giurisprudenza ha precisato la differenza tra
inadempimento e insolvenza: “il mero adempimento di
i Contratti 4/2019
Argomenti
Contratti in generale
tabella, che riporta pur puntualmente la composi-
zione della singola rata come quota capitale e quota
interessi, rappresenta difatti il mero sviluppo mate-
matico di una condizione praticata (il calcolo del-
l’interesse sul capitale residuo) ma non esplicitata al
cliente, sicché nessun “accordo esecutivo” (39) può
dirsi a monte perfezionato sul punto.
In forza della previsione di cui al comma 7, lett. b)
dell’art. 117 T.U.B. si applicheranno “gli altri prezzi e
condizioni pubblicizzati per le corrispondenti cate-
gorie di operazioni e servizi al momento della con-
clusione del contratto o, se più favorevoli per il
cliente, al momento in cui l’operazione è effettuata
o il servizio viene reso; in mancanza di pubblicità
nulla è dovuto”. Qualora poi il TEG (tasso effettivo
globale) non risulti ex art. 116, comma 1, T.U.B.
pubblicizzato per le “corrispondenti categorie di ope-
razioni” di finanziamento con onere della prova a
carico della banca, la rata sarà depurata della quota
interessi sempre in forza della stessa previsione.
Resta da chiedersi, per concluder sul punto, se il
mutuatario convenuto in giudizio per il pagamento
del residuo capitale dovuto a seguito di comminata
decadenza del beneficio del termine (40), possa ecce-
pire in compensazione o comunque richiedere in
restituzione quanto corrisposto in eventuale ecce-
denza a titolo di interessi computati nelle rate già
pagate conteggiate “alla francese” sul capitale di volta
in volta residuo e non su quello in scadenza. La
richiesta, a parere di chi scrive, alla luce delle supe-
riori considerazioni non pare peregrina: se gli inte-
ressi si producono proporzionalmente giorno per
giorno ex art. 821 c.c. in ragione della durata del
godimento del capitale e se di quel capitale il cliente
un’obbligazione non può, di per sé, dimostrare lo stato di insol-
venza” e, più in particolare, nel caso di pagamenti rateali come
quello che ci occupa “il mancato pagamento di alcune rate sca-
dute non è dimostrativo di uno stato di insolvenza rilevante ai sensi
dell’art. 1186 cod. civ.” (Cass., 18 novembre 2011, n. 24330, in
Giust. civ., 2012, I, 687; in termini analoghi: Cass. 26 agosto 1975,
n. 3010, in Giur. it., 1976, I, 1553 ss.; Cass., Sez. lav., 11 novembre
2016, n. 23093, in DeJure, 2019). In materia di credito fondiario
trova applicazione la speciale disciplina dell’art. 40, comma 2, T.U.
B., secondo cui: “La banca può invocare come causa di risoluzione
del contratto il ritardato pagamento quando lo stesso si sia veri-
ficato almeno sette volte, anche non consecutive. A tal fine
costituisce ritardato pagamento quello effettuato tra il trentesimo
e il centoottantesimo giorno dalla scadenza della rata”. Fanno
discendere l’illegittimità di una clausola che consenta alla banca di
invocare la decadenza dal beneficio del termine per ritardato
pagamento in maniera difforme dall’art. 40, comma 2, T.U.B. da
una violazione diretta di questa norma: Piga, La risoluzione per
inadempimento e il ritardo nell’adempimento nelle operazioni di
credito fondiario, in Giust. civ., 1996, II, 47; Tardivo, Il credito
fondiario nella nuova legge bancaria, Milano, 2006, 220; Bozza,
Il credito fondiario nel nuovo t.u. bancario, Padova, 1996, 100. In
giurisprudenza, v. Trib. Salerno 4 febbraio 2011 in DeJure, 2019.
451
Argomenti
Contratti in generale
non gode per il tempo originariamente pattuito e
rispetto al quale è stato operato anticipatamente il
computo degli interessi ratealmente corrisposti, va da
sé che il quid pluris abbia a costituire indebito ogget-
tivo suscettibile di azione di restituzione ex art. 2033
c.c. (41). Ciò interviene sempre che la quota interessi
contenuta nelle rate pagate sia stata conteggiata
come se il capitale dovesse essere restituito per un
tempo maggiore rispetto a quello oggetto di effettivo
godimento.
Inoltre, in disparte il principio non di poco
momento sancito dall’art. 821 c.c., nel caso con-
creto una volta comminata la decadenza dal bene-
ficio del termine (art. 1186 c.c.), o richiesto la
restituzione dell’intero in forza della previsione di
cui all’art. 1819 c.c. (42) o conseguita la risoluzione
del contratto ex art. 40, comma 2, T.U.B., viene
meno per la banca il vincolo originariamente esi-
stente e con esso la causa adquirendi degli interessi
per come ab initio conteggiati (43).
4. Segue: piano di ammortamento
alla francese ed anatocismo
Un’ ulteriore domanda che si è posta la dottrina è se il
regime dell’interesse composto utilizzato normal-
mente piano di ammortamento alla francese deter-
mini o meno violazione del precetto imperativo di cui
agli art. 1283 c.c. e 120 T.U.B.
Abbiamo in precedenza chiarito la distinzione tra
capitalizzazione ed anatocismo. Il fatto che poi il
(41) Pacifica la giurisprudenza nell’affermare che l’onere della
prova dell’indebito gravi su chi pretende la restituzione, il quale
dovrà provare l’insussistenza di una iuxta causa obligationis del
pagamento effettuato: da ultimo Cass. 27 novembre 2018, n.
30713, in Mass. Giust. civ., 2018; per la giurisprudenza di merito
in materia di mutuo v. Trib. Varese 19 maggio 2017, n.482; Trib.
Siena 5 ottobre 2018, n.1149; Trib. Milano 24 marzo 2016, n. 3794,
tutte in DeJure, 2019.
(42) La giurisprudenza ha ritenuto che l’art. 1819 c.c. si riferisca
solo al mutuo gratuito: “La ragione della norma e il suo specifico
ambito di applicazione debbono essere rinvenuti nel mutuo gra-
tuito, contratto non di scambio, non riconducibile alla categoria del
contratto con prestazioni corrispettive: perché tra l’unica obbliga-
zione del mutuatario e l’attribuzione del mutuante non si configura
un rapporto di corrispettività, con l’art. 1819 c.c. si è apprestato
rilievo all’inadempimento da parte del mutuatario alla obbligazione
di restituire ratealmente, dato che nel mutuo oneroso tale ina-
dempimento, dando luogo alla possibilità di risoluzione del con-
tratto ai sensi dell’art. 1453,assume rilievo indipendentemente
dalla espressa previsione dell’art. 1819” (Cass. 21 febbraio1995,
n.1861, in Vita not., 1996, 243; in Giur. it., 1996, I, 1, 998; conf.
Cass. 14 dicembre 2007, n. 26258, in DeJure, 2019). Di opposta
opinione la dottrina v. tra gli altri Fragali, Del mutuo: art. 1813-1822,
in Comm. cod. civ. a cura di Scialoja e Branca, IV, II ed., 1966, 434;
Teti, Il mutuo, in Tratt. dir. priv. diretto da Rescigno,12, 2007, 639.
(43) Sul punto Cass. 12 dicembre 2005, n. 27334, in Mass.
Giust. civ., 2006, testualmente afferma: “In caso di mancanza di
una causa adquirendi, sia in caso di nullità, annullamento,
452
calcolo degli interessi venga operato esclusivamente
sul capitale parrebbe escludere sotto tale profilo la
ricorrenza dell’anatocismo in tutte le ipotesi in cui
quel capitale non abbia inglobato in sé una quota di
interessi e, conseguentemente, l’interesse calcolato
sul capitale di volta in volta “residuo” non avrebbe a
base alcun interesse capitalizzato. Il che trova appa-
rente conferma nel risultato della somma delle quote
capitale computate nelle singole rate del piano di
ammortamento: se le stesse, come di regola accade,
risultano pari al capitale mutuato, nessuna contami-
nazione di interessi capitalizzati potrebbe essere
intravista e, conseguentemente, il calcolo degli inte-
ressi sul capitale residuo non integrerebbe il divieto in
parola. In questi termini con riguardo all’ammorta-
mento alla francese pare orientarsi la dottrina preva-
lente e parte della giurisprudenza (44), che si è
occupata dell’argomento.
Il problema merita però di essere affrontato sotto un
diverso profilo e cioè se il computo degli interessi
nella rata costante da ammortamento alla francese
non patisca già a monte un’incorporazione “nel
capitale che li ha generati, secondo lo schema tipico
della capitalizzazione composta” (45). Si ritiene da
parte di questa dottrina (46) che “la determinazione
dell’interesse relativo al periodo (s-1, s) sia effet-
tuato sul debito inizialmente contratto Rvt aumen-
tato di tutti gli interessi maturati fino all’epoca s-1 e,
quindi, capitalizzati”. Tutto ciò è la necessitata
implicazione dell’aver calcolato la rata “nel regime
finanziario della capitalizzazione composta, la cui
risoluzione o rescissione di un contratto, che in caso di qualsiasi
altra causa la quale faccia venir meno il vincolo originariamente
esistente, l’azione accordata dalla legge per ottenere la restitu-
zione di quanto prestato in esecuzione del contratto stesso è
quella di ripetizione di indebito oggettivo”.
(44) In dottrina v. Camardi, Mutuo bancario con piano di ammor-
tamento “alla francese”, cit., 51 ss.; Silvestri e Tedesco, Sulla
pretesa non coincidenza tra il tasso espresso in frazione d’anno e il
tasso annuo nel rimborso rateale dei prestiti secondo il metodo
francese, cit., 82; Sangiovanni, Mutui bancari, ammortamento alla
francese e nullità delle clausole sugli interessi per indetermina-
tezza, in nt. a Trib, sez. impr., Milano 30 ottobre 2013, in Corr. giur.,
2014, 1105 ss. Afferma Trib. Verona 24 marzo 2015, in www.
assoctu.it/giurisprudenza: “Non è concettualmente configurabile
il fenomeno anatocistico con riferimento al mutuo con ammorta-
mento c.d. alla francese, difettando - in sede genetica del negozio -
il presupposto stesso dell’anatocismo, vale a dire la presenza di un
interesse giuridicamente definibile come “scaduto” sul quale
operare il calcolo dell’interesse composto ex art. 1283 c.c.”.
Nello stesso senso v. anche Trib. Ferrara 6 giugno 2016, in Pluris
on line, Trib. Treviso 12 gennaio 2015, in www.ilcaso.it, Trib.
Milano 30 ottobre 2013, cit; Trib. Padova 23 febbraio 2009, in
www.ilcaso.it, Trib. Torino 17 Settembre 2014, in www.ilcaso.it.;
Trib. Brescia 27 settembre 2017, in www.ilcaso.it.
(45) Così Fersini, Olivieri, Sull’“anatocismo” nell’ammorta-
mento alla francese, in Banche§Banchieri, 2015, 141.
(46) Fersini, Olivieri, Sull’“anatocismo” nell’ammortamento
alla francese, cit., 137.
i Contratti 4/2019

equità si ripercuote necessariamente sul piano di
ammortamento che ne è, semplicemente, un suo
sviluppo” (47).
In buona sostanza l’anatocismo nell’ammortamento
alla francese ed a rata costante si annida secondo
l’orientamento di alcuni studiosi di matematica
finanziaria nella modalità di determinazione della
composizione della rata connotata dal regime di
capitalizzazione composta (48). Detto regime nei
piani di rimborso graduale non solo implica, come
in precedenza chiarito, una maggiorazione in termini
esponenziali della rata direttamente incidente sul
monte interessi (49), ma comporterebbe l’insorgere
sia di un’obbligazione di rimborso del capitale, in
misura pari al finanziamento iniziale sia di una
(distinta) obbligazione di pagamento degli interessi
“pari al monte complessivo, già comprensivo
dell’anatocismo” (50).
In questi termini- sempre che tale argomentare in
termini di matematica finanziaria sia corretto -
riteniamo possa condividersi l’idea che l’anatoci-
smo sia presente nel valore stesso della rata pat-
tuita con la formula dell’interesse composto “nella
quale si esprime la volontà, questa sì giuridica
oltre che matematica, di equiparare al capitale
finanziato C, il corrispondente valore futuro,
espresso da M = C*(1+i)k, comprensivo di inte-
ressi anatocistici, anziché il valore futuro, espresso
da M = C*(1+k*i), che lascerebbe improduttivi
gli interessi maturati” (51).
(47) Fersini, Olivieri, Sull’“anatocismo” nell’ammortamento
alla francese, cit., 137. A conferma di tale assunto gli autori
richiamano l’ipotesi strettamente correlata dell’impiego della
somma mutuata per ripianare il debito (p. 141): “ chi prende a
prestito una somma A e si impegna a restituirla mediante n rate
costanti R, calcolate in capitalizzazione composta al tasso i, per far
fronte all’impegno di restituzione del prestito, dovrebbe investire
la somma A allo stesso tasso i, per lo stesso numero di periodi,
nello stesso regime della capitalizzazione composta, e quindi,
calcolando anche gli interessi sugli interessi, in modo da poter
ottenere a ciascuna successiva scadenza la rata R da versare al
creditore e alla fine chiudere l’operazione a pareggio rimanendo
con un importo nullo ... In pratica chi investe la somma presa in
prestito allo stesso tasso i deve ottenere gli interessi sugli inte-
ressi per far fronte all’impegno di restituzione del prestito”. In
senso conforme Colangelo, Interesse semplice, interesse com-
posto e ammortamento alla francese, cit., c. 471 s.
(48) In argomento v. Cacciafesta, In che senso l’ammorta-
mento alla francese (e non solo esso) dia luogo ad antocismo,
Politeia, 2015, 120. Sul regime di capitalizzazione composta nel
mutuo ad ammortamento alla francese v. anche Caliri, Matema-
tica finanziaria, Torino, 2001, 169 e 173; Levi, in Corso di Mate-
matica finanziaria e attuariale, Milano, 1964, 227; Vianelli,
Giannone Jr., Matematica finanziaria, Bologna, 1965, 125. In
senso contrario Rutigliano, Faccincani, Brevi note per ricono-
scere, “si spera definitivamente”, l’assenza di anatocismo nel
mutuo con piano di ammortamento “alla francese”, in Banche e
banchieri, 2017, n. 3, 333 ss. La tesi per i giuristi, sostegno del
connaturale effetto anatocistico nell’ammortamento alla
i Contratti 4/2019
Argomenti
Contratti in generale
Qualora così fosse, infatti, nessun rilievo potrebbe
assumere con riguardo al piano di ammortamento
alla francese la circostanza valorizzata da alcuni
giudici di merito secondo cui “ visto che la rata
paga, oltre agli interessi sul capitale a scadere,
anche la quota del debito in linea capitale - quota
man mano crescente con il progredire del rimborso -
a ciò segue che il pagamento a scadenza del periodo
X riduce il capitale che fruttifica nel periodo X+1,
ossia si verifica un fenomeno inverso rispetto alla
capitalizzazione” (52). Con ciò parrebbe ignorarsi
appunto che gli interessi risultano anticipatamente
computati non già sulla quota capitale come appare
in rata, bensì in forza di determinazione del mon-
tante complessivo (capitale + interessi) dovuto in
restituzione, integrando a pieno l’anatocismo pro-
prio con riguardo al conteggio degli interessi sugli
interessi.
Invero, ove si presti attenzione al meccanismo di
calcolo dello sconto composto (53), che presiede
alla formazione della rata, si comprende come non
abbia alcun rilievo il fatto che il capitale erogato in
rata diminuisca progressivamente e gli interessi per-
ciò stesso non possano ipotizzarsi come inglobati in
esso producendo a loro volta interessi. Questo non
accade per la semplice ragione che quando si procede
alla costruzione del piano ed alla determinazione del
montante si computano ex ante gli interessi sul debito
iniziale per il tramite appunto dello sconto composto,
che tiene conto di un certo numero di rate costanti di
francese, è stata vigorosamente sostenuta da Colangelo, Inte-
resse semplice, interesse composto e ammortamento alla fran-
cese, cit., c. 469.
(49) Marcelli, Pastore, L’ammortamento alla francese, cit.,
secondo cui “L’impiego del TAN nella formula inversa R=C/∑1/
(1+i)k di determinazione dell’importo della rata configura l’espres-
sione di una convenzione anatocistica, in quanto stabilisce l’equi-
valenza fra 100 oggi e 100*(1+i)k fra k periodi, contraria al divieto di
pattuizione anatocistica espresso dall’art. 1283 c.c. e implicito
nell’art. 120 TUB”.
(50) Marcelli, Pastore, L’ammortamento alla francese, cit.
(51) Così Marcelli, Pastore, L’ammortamento alla francese, cit.
In giurisprudenza la legittimità dell’ammortamento c.d. alla fran-
cese è stata posta in discussione per l’asserita produzione di
effetti anatocistici per la prima volta da Trib. Bari 29 ottobre
2008, n. 113, cit.
(52) Per tutte nitidamente Trib. Torino 17 Settembre 2014, cit.
(53) Nel regime di capitalizzazione semplice, gli interessi, anche
se vengono calcolati sul capitale in scadenza e contabilizzati,
divengono esigibili soltanto alla scadenza del capitale finanziato
e contestualmente al debito inerente a quest’ultimo, restando
improduttivi fino a quel momento con conseguente invariabilità
del capitale. Il montante ha una crescita di tipo lineare, proporzio-
nale al tempo e procede secondo una progressione aritmetica. In
questi termini v. Trib. Massa 13 novembre 2018, cit., che rileva
pure come “nel regime composto, invece, per effetto della prin-
cipio di scindibilità sul quale si fonda (corrispondente alla capita-
lizzazione periodica degli interessi), gli interessi vengono calcolati
periodicamente sul montante maturato”.
453
Argomenti
Contratti in generale
ammontare determinato (54). Si calcola poi la quota
interessi sulla prima rata, quale riviene nel suo
ammontare complessivo dalla divisione del mon-
tante per il numero delle rate previsto in restituzione.
Sottraendo la quota interessi da detta rata si ha la
quota capitale, che andrà in detrazione rispetto al
debito iniziale e su debito risultante poi si computerà
l’ammontare degli interessi della seconda rata e così
via (55). Il capitale conteggiato in rata in quanto
esattamente corrispondente in ipotesi al debito resi-
duo risulta così all’apparenza immacolato. Ciò però
non significa che immacolato dal peccato di anato-
cismo debba anche essere il montante (madre di tutte
le rate), se è vero che lo sconto composto applicato
comporta con riguardo al medesimo che ad ogni
periodo t, l’interesse percepito nel periodo (t-1) sia
considerato nuovo capitale e venga quindi incluso
nel medesimo. Nel meccanismo di calcolo di sconto
composto, con cui si determina il montante, dunque
al tempo t l’interesse relativo non risulta calcolato sul
capitale originario netto, ma sulla somma del capitale
originario e degli interessi conteggiati nei periodi
precedenti, integrando così a pieno anatocismo con
riguardo alla rata unitariamente considerata.
Attenta giurisprudenza di merito ha posto in luce
come con il regime composto, anche nella variante
costituita dal pagamento degli interessi (in alterna-
tiva alla loro capitalizzazione), svanisca” la distin-
zione tra capitale ed interessi, restando indifferente
all’atto del pagamento periodico l’individuazione del
titolo per il quale esso avviene (se inerente all’ob-
bligazione principale o a quella accessoria) e, corre-
lativamente, quale sia la specifica composizione della
rata (nella sua ripartizione tra quota capitale e quota
interessi)” (56). Ciò accade in quanto resta comun-
que invariato quel montante sul quale si sono con-
teggiati anzitempo gli interessi sugli interessi.
(54) Afferma condivisibilmente Trib. Massa 13 novembre
2018, cit. “Sul piano matematico-finanziario, il complessivo
monte interessi previsto nella totalità delle rate include quindi
(già ab origine, fin dal momento della conclusione dell’accordo
negoziale) la maggiorazione anatocistica, per l’appunto in ragione
del regime finanziario adottato. In altri termini, l’anatocismo sussi-
ste nella stessa pattuizione, ovvero nel valore della rata concor-
data al momento della stipulazione del contratto in base al piano di
ammortamento (ad esso allegato e dallo stesso richiamato), in
virtù dell’applicazione del T.A.N. contrattuale in regime di capita-
lizzazione composta”.
(55) L’operazione è sinteticamente descritta in Silvestri-Tede-
sco, Sulla pretesa non coincidenza tra il tasso espresso in frazione
d’anno e il tasso annuo nel rimborso rateale dei prestiti secondo il
metodo francese, cit., 82 ss., che però omette nella sintesi di
specificare come si calcolino gli interessi sul debito iniziale, parti-
colare non irrilevante atteso che il problema riguarda proprio
questa modalità di calcolo.
(56) Trib. Massa 13 novembre 2018, cit.
454
Riteniamo di poter fare nostra l’opinione di auto-
revole dottrina che in tema di anatocismo ebbe a suo
tempo a rilevare che “il divieto di anatocismo (...)
non colpisce solo gli accordi preventivi che diretta-
mente stabiliscano la produzione di interessi su inte-
ressi, ma anche gli accordi preventivi che abbiano
comunque l’effetto di determinare la produzione di
interessi su interessi” (57). È quello che parrebbe
essere accaduto con il piano di ammortamento alla
francese allorché nella determinazione del montante
e della rata costante di rimborso oggetto di accordo si
sia provveduto a conteggiare gli interessi sulla quota
di interessi delle singole rate, anteriormente alla
scadenza dell’obbligazione restitutoria del capitale
residuo (58). In questo caso risulterebbe integrata
la violazione del precetto imperativo di cui agli artt.
1283 e 120 T.U.B., a cui farebbe seguito la nullità
parziale ex art. 1419 c.c. della pattuizione di interessi
con tutte le conseguenze che ne derivano e su cui si
tornerà nel proseguo.
Se diversamente si opinasse e si ritenesse che gli
interessi computati fossero tutti primari e la maggio-
razione del costo del credito riveniente da capitaliz-
zazione alla francese con interesse composto fosse la
risultante solo di una maggiore produzione di detti
interessi primari sia pur calcolata inizialmente nella
determinazione della rata, non vi potrebbe essere
spazio per il ricorso in ausilio alla previsione di cui
all’art. 1344 c.c. (59) ipotizzando un aggiramento del
divieto di anatocismo. L’implementazione degli inte-
ressi in concreto perseguita in tanto sarebbe diretta a
raggiungere il risultato illecito vietato dagli artt. 1283
c.c. e 120 T.U.B. (60), da sanzionare ai sensi dell’art.
1344 c.c. con la nullità della clausola in quanto
destinata ad integrare un computo degli interessi
sugli interessi. Nessun rilievo potrebbe avere la cir-
costanza che il metodo di ammortamento prescelto
(57) Nigro, L’anatocismo nei rapporti bancari una storia infi-
nita?, in Dir. banca e merc. fin., 2001, 269 ss., sia pur con riguardo
al conto corrente bancario.
(58) Se nella determinazione della rata fosse stato impiegato lo
sconto semplice, il monte interessi sarebbe risultato, coerente-
mente con tale regime, inferiore e nella circostanza ogni criterio di
imputazione (anche quello del calcolo degli interessi sul debito
residuo), avrebbe determinato un piano di ammortamento privo
della crescita esponenziale, tipica del regime composto.
(59) Notevolissima la dottrina sul contratto in frode alla legge.
Con riguardo alle sole opere monografiche tra gli altri: Carraro, Il
negozio in frode alla legge, Padova, 1943; Breccia, Frode alla
legge, in Alpa, Breccia e Liserre, Il contratto in generale, XII, 3,
in Tratt. Bessone, Torino, 1999, 257; Nardi, Frode alla legge e
collegamento negoziale, Milano, 2006; Cricenti, I contratti in frode
alla legge, Milano, 2008; Bolego, Autonomia negoziale e frode alla
legge nel diritto del lavoro, Padova, 2011.
(60) Trib. Brindisi 4 dicembre 2006, in Foro it., 2007, I, c.1947. In
senso conforme App. Brescia 21 aprile 2004, in Ilcaso.it.
i Contratti 4/2019

e\o il meccanismo dell’interesse composto determini
un’implementazione esponenziale del costo del cre-
dito, del tutto analoga all’anatocismo. In assenza di
produzione di interessi sugli interessi non si potrebbe
fare in alcuno ricorso, all’interpretazione analogica
della disciplina di cui agli artt. 1283 c.c. e 120 T.U.B.,
norme eccezionali a tutti gli effetti. Qualora il sistema
del conteggio si fondasse esclusivamente su di un
computo di interessi sul capitale e questo fosse il
risultato previsto e voluto dalle parti quella “consa-
pevole divergenza tra la causa tipica del contratto
prescelto e la determinazione causale delle parti indi-
rizzata alla elusione di una norma imperativa” (61),
non potrebbe risultare sussistente nel caso concreto.
5. Natura giuridica del piano
di ammortamento
Meritevole di un sia pur conciso approfondimento è
la natura giuridica del cd. piano di ammortamento.
Dello stesso non si rinviene citazione nel codice
civile, che, con riguardo al mutuo, all’art. 1819 si
limita a far menzione della restituzione rateale delle
cose mutuate in occasione della decadenza del bene-
ficio del termine. Anche nel T.U.B., se pur è presup-
posta la restituzione rateale in tema di credito
fondiario (art. 38 e 40) e di credito al consumo
(art. 121 ove il riferimento più propriamente è alla
dilazione di pagamento), manca una definizione del
piano di ammortamento.
Del piano di ammortamento si trova invece qualche
accenno nelle Istruzioni della banca d’Italia. Ivi viene
imposto alle Banche che il documento di sintesi
riporti in calce il piano di ammortamento “per i
contratti di mutuo che sono o potrebbero rimanere
a tasso fisso per tutta la durata del contratto” in
ragione del fatto che solo per i mutui a tasso fisso
sia possibile prevedere ex ante l’esatto ammontare
della quota pro rata per interessi di cui dovrà farsi
carico il mutuatario (62).
Nelle stesse Istruzioni è previsto che “in caso di
ammortamento del capitale di un contratto di credito
a durata determinata, il contratto indica ... il diritto
del consumatore di ricevere in qualsiasi momento del
(61) Così efficacemente con riguardo al contratto in frode alla
legge Cass., SS.UU., 7 luglio 1981, n. 4414, in Banca, borsa, tit.
cred., 1981, II, 391.
(62) Lo rileva Sangiovanni, Tasso fisso e tasso variabile nei piani
di ammortamento alla francese, cit., 345 ss.
(63) In argomento: ABF, Milano 3 maggio 2013, n. 2433, in
www.arbitrobancariofinanziario.it, ha precisato che il piano di
ammortamento costituisce un documento contrattuale, che - su
richiesta - va senz’altro consegnato al cliente; ABF, Napoli, 11
aprile 2018, n. 7992, esclude che la mancata consegna del piano di
ammortamento conduca ad indeterminatezza o indeterminabilità
i Contratti 4/2019
Argomenti
Contratti in generale
rapporto, su sua richiesta e senza spese, una tabella di
ammortamento. La tabella di ammortamento
riporta: - gli importi dovuti, le relative scadenze e
le condizioni di pagamento; - il piano di ammorta-
mento del capitale, che rappresenta la ripartizione di
ciascun rimborso periodico; - gli interessi e gli even-
tuali costi aggiuntivi; se il tasso non è fisso ovvero se i
costi aggiuntivi possono essere modificati nel corso
del rapporto, è indicata in modo chiaro e conciso la
circostanza che i dati riportati nella tabella sono
validi fino alla successiva modifica del tasso di inte-
resse o dei costi aggiuntivi, conformemente a quanto
previsto nel contratto” (63).
Sullo sfondo non bisogna poi dimenticare da un
canto che l’obbligo di forma scritta prevista dall’art.
117 T.U.B. non può non riguardare il piano di
ammortamento ed in particolare la tecnica adottata
e le caratteristiche essenziali del piano (64). D’altro
canto neppure si può ignorare l’esistenza di un
obbligo per la banca di rendere nei confronti del
cliente, che sia anche consumatore, informazioni
precontrattuali tali da “consentire il confronto delle
diverse offerte di credito sul mercato” (art. 124,
comma 1, T.U.B.), La Banca dovrà anche fornire
“chiarimenti adeguati” (art. 124, comma 5, T.U.B.)
anche in ordine “agli effetti specifici”, che può avere
sul consumatore un determinato piano di ammorta-
mento “incluse le conseguenze del mancato
pagamento” (65).
Operata questa rapida ricognizione normativa,
occorre distinguere l’ipotesi in cui il piano di ammor-
tamento risulti allegato al contratto di finanziamento
quale concreta esplicitazione del rimborso rateale
pattuito, dall’ipotesi infrequente in cui, per dimenti-
canza o per scelta della banca, ciò non accada. Certo è
che, come è stato puntualmente rilevato, anche nella
normale ipotesi di allegazione del piano la percepi-
bilità del cliente circa tecnica di ammortamento
prescelta tra le diverse esistenti è normalmente affi-
data alla materiale messa a disposizione unitamente
al contratto “di un gruppuscolo di fogli contenenti
tabelle ricolme di numeri, indicanti un piano di
rimborso rateale con efficacia asseritamente
del prezzo da cui deriverebbe la nullità della clausola che fissa il
tasso di interesse e la sua sostituzione, ai sensi dell’art. 117 del
D.Lgs. n. 385/1993.
(64) Lo rileva Quarta, Credito irresponsabile e soluzioni al
sovraindebitamento, cit. 1825 che evidenzia come “servirebbe
forse qualcosa di più della mera allegazione di un gruppuscolo di
fogli con tabelle e numeri”.
(65) Sul punto si rinvia a Quarta, Credito irresponsabile e
soluzioni al sovraindebitamento, cit., 1824 ss. Sugli obblighi infor-
mativi nei confronti del consumatore v. Capobianco, Contratta-
zione bancaria e tutela dei consumatori, Napoli, 2000, 112 s.
455
Argomenti
Contratti in generale
integrativa del regolamento negoziale” (66), con
buona pace di ogni regola di trasparenza.
Cominciamo con il dire che, a prescindere dal
piano di ammortamento, il contratto di finanzia-
mento con rimborso rateale non può non indicare
quali siano le modalità di restituzione del prestito
da parte del debitore. In questo contesto devono
essere ab initio precisati, il tasso di interesse, la
durata nel tempo della obbligazione di restitu-
zione e l’ammontare della singola rata. Diversa-
mente non si potrebbe misurare la diligenza del
debitore nell’adempimento e la sua eventuale
costituzione in mora (67), né il suo diritto all’e-
stensione anticipata.
Traguardata la vicenda da questo angolo visuale,
l’eventuale previsione di un piano di ammorta-
mento allegato al testo contrattuale (68) ed a cui
le parti facciano rinvio, se mai previa sottoscri-
zione del documento relativo, pare non
potersi ricondurre nell’alveo di un “accordo ese-
cutivo” (69) subvalente rispetto al contratto, ma
è a tutti gli effetti parte o clausola del contratto
sino dalla sua conclusione. In questi sensi si
condivide l’orientamento della giurisprudenza
che ritiene il piano di ammortamento di un
contratto di mutuo avere di clausola nego-
ziale (70). Afferma altresì detto orientamento
che nell’ipotesi in cui gli effetti del contratto
abbiano a caducarsi anteriormente alla sua natu-
rale scadenza esso configuri l’elemento contrat-
tuale al quale occorre rifarsi in via esclusiva per
calcolare somme riscosse dal mutuante da impu-
tare alla restituzione del capitale o al pagamento
degli interessi (71). A mezzo di detto piano, che
costituisce a tutti gli effetti un piano di rimborso
rateale, le parti predispongono di intesa la resti-
tuzione del capitale con contestuale “determina-
zione dell’entità dei frutti percentualizzati per
ogni singola scansione del pagamento” (72).
(66) Così Quarta, Credito irresponsabile e soluzioni al sovrain-
debitamento, cit., 1824.
(67) Sul punto Camardi, Mutuo bancario con piano di ammor-
tamento “alla francese”, cit., 51 ss.
(68) La Corte di Giustizia europea, nella sentenza 9 novembre
2016 (CAUSA C-42/15 HOME CREDIT SLOVAECLI:EU:2016:842)
in https://eur-lex.europa.eu ha affermato che l’art. 10, par. 2, lett.
h) e i), della direttiva 2008/48 deve essere interpretato nel senso
che il contratto di credito a tempo determinato, che prevede
l’ammortamento del capitale mediante versamenti consecutivi
di rate, non deve precisare, sotto forma di tabella di ammorta-
mento, quale parte di ogni rata sarà destinata al rimborso di tale
capitale. Ha altresì precisato che siffatte disposizioni, in combi-
nato disposto con l’art. 22, par. 1, della direttiva in parola, ostano a
che uno Stato membro preveda un obbligo del genere nella sua
normativa nazionale.
456
Nell’ipotesi in cui il piano di ammortamento non
risulti allegato al contratto due sono le possibili
ipotesi: o esso costituisce elaborazione unilaterale
da parte della banca che successivamente lo comu-
nica al cliente, senza che intervenga accettazione da
parte di costui; ovvero lo stesso viene, successiva-
mente alla conclusione del mutuo, concordato dalle
parti in apposito documento sottoscritto. Nel primo
caso questa comunicazione, quale negozio unilaterale
di determinazione della prestazione dovuta dalla
controparte, non potrà in alcun modo impegnare il
cliente, che non abbia espressamente prestato il suo
assenso, per tutte le ipotesi in cui contrasti con le
pattuizioni contrattuali in tema di tasso, durata del
prestito ed ammontare della rata, ovvero miri ad
integrarle in ipotesi di mancata previsione. L’assenso
a che il piano di ammortamento di unilaterale for-
mazione produca i suoi effetti nella sfera giuridica del
destinatario, avuto riguardo alla concreta fattispecie,
al pari di un’accettazione di quella che potrebbe
qualificarsi alla stregua di una proposta modificativa
dell’originario tessuto negoziale, dovrà essere redatto
in forma scritta in ossequio alla previsione di cui
all’art. 117 T.U.B.
Ovviamente nulla osta a che intervenga comuni-
cazione che espliciti, se mai in forma tabellare,
(solo) ciò che sia già contenuto ed espresso,
compiutamente et claris verbis, nel contratto di
mutuo inter partes, senza nulla aggiungere o modi-
ficare, trattandosi di mero diligente adempimento
di obblighi in precedenza assunti. Se però ad
esempio, dato il tasso, la durata e il numero
delle rate, le modalità di ammortamento non
sono state meglio specificate in contratto, in
tanto la comunicazione esplicativa potrà avere
un qualche effetto nei confronti del cliente in
quanto tra le forme prescelte di ammortamento e
di specificazione del contenuto della rata, non
chiarite nel testo contrattuale, venga individuata
(69) L’espressione è di Camardi, Mutuo bancario con piano di
ammortamento “alla francese”, cit., 51 ss.
(70) Cass. 19 aprile 2002, n. 5703, in Rep. Foro it., 2002, voce
Mutuo, n. 15. Sul punto Cass. 25 novembre 2010, n. 23972, in
D&G, 2010 ne trae la conseguenza che, “in caso di estinzione del
contratto anteriormente alla sua naturale scadenza, rappresenta
l’elemento contrattuale al quale occorre far riferimento in via
esclusiva ai fini del calcolo delle somme riscosse dal mutuante
imputabili alla restituzione del capitale ovvero al pagamento degli
interessi”. In dottrina v. Dagna, Profili civilistici dell’usura, Padova,
2008, 147; Fausti, Il mutuo, in Tratt. dir. civ. CNN diretto da P.
Perlingieri, Napoli, 2004, 113 s. Sulla nozione tecnica di ammorta-
mento si rinvia a Sorrentino, Ammortamento, in Noviss. Dig. it., I,
Torino, 1965, 577.
(71) Cass. 19 aprile 2002, n. 5703, in DeJure, 2019.
(72) Cass. 22 aprile 1981, n. 2352, in DeJure, 2019.
i Contratti 4/2019

quella meno gravosa per il debitore in ossequio al
principio generale del favor debitoris (73), nell’i-
potesi concreta ricavabile anche da una interpre-
tatio contra stipulatorem ex art. 1370 c.c. (74) della
clausola contrattuale normalmente predisposta
dalla banca.
Peraltro con riguardo al contratto che vede come
soggetto finanziato un consumatore (75) trova appli-
cazione l’art. 5 della Dir. 93/13, ove è previsto per le
ipotesi di clausole oscure o inintelligibili che nel caso
di dubbio prevalga l’interpretazione più favorevole al
consumatore, ed ancora prima l’art. 35 c. cons. in
tema di forma e interpretazione (76).
Nel secondo caso, l’accordo successivo costituisce a
tutti gli effetti un contratto modificativo del prece-
dente contratto e, se redatto in forma scritta, vincola
le parti che lo hanno sottoscritto.
6. Conseguenze dell’eventuale contrasto
tra modalità di rimborso e piano
di ammortamento previsti in contratto:
la nullità parziale della clausola
Sia che il piano di ammortamento venga previsto nel
contratto originario sia che risulti oggetto di succes-
sivo addendum redatto in forma scritta ed adeguata-
mente sottoscritto, si può dunque convenire sulla
circostanza che il più delle volte in caso di “dubbio
o di incompletezza del piano”, il problema andrà
risolto dal giudice secondo le regole di interpreta-
zione del contratto (77). Invero costituisce onere di
chi predispone il contratto procedere alla definizione
con chiarezza del contenuto nonché alla informa-
zione del contraente in ordine ai rischi connessi in
(73) Di detto principio è stata fatta applicazione nei rapporti
bancari dalla Corte costituzionale (Corte cost. 5 aprile 2012, n.78 in
Giust. civ., 2012, I, p. m 1146; in Guida dir., 2012, 30, con nota di
Sacchettini; in Banca, borsa, tit. cred., 2012, II, 423 ss., con nota di
Dolmetta; Dopo la sentenza della Corte Costituzionale n. 78/2012
(retroattività di leggi bancarie, prescrizione della ripetizione per
titolo invalido di versamenti in c/c e diritto vivente dell’anatoci-
smo); di Tavormina, Sull’applicazione delle Sezioni Unite n. 24418/
2010 dopo la sentenza della Corte costituzionale n. 78/2012:
dinamiche processuali; di Semeraro, Retroattività e affidamento:
la irragionevolezza del comma 61 (art. 2 d.l. n. 225/2010, conv. l. n.
10/2011); di Salanitro, Retroattività e affidamento: la ragionevo-
lezza del comma 61 (art. 2 d.l. n. 225/2010, conv. l. n. 10/2011); di
Mancini, Prescrizione della ripetizione di interessi anatocistici:
dalla Cassazione all’intervento della Corte costituzionale, in
Giur. comm., 2012, II, 1176) in occasione della dichiarazione di
incostituzionalità dell’art. 2, comma 61 d.l. 29 dicembre 2010 n.
225 (comma aggiunto dalla legge di conversione 26 febbraio 201,
n. 10). Sul punto v. anche Vaccaro Belluscio, Violazione dell’art.
1283 c.c. e nullità parziale del contratto: il problema dell’integra-
zione tra favor debitoris e tutela dell’equilibrio contrattuale, in Corr.
giur., 2012, 271. In tema di esdebitazione e di valutazione della
ricorrenza del presupposto di cui al comma 2 dell’art. 142 l. fall. v.
Cass. 27 marzo 2018, n.7550, in DeJure, 2019.
i Contratti 4/2019
Argomenti
Contratti in generale
guisa da consentigli una corretta interpretazione
delle clausole contrattuali (78). Qualora ciò non
accada, l’ambiguità sarà a carico del predisponente,
mentre il cliente, sia o no consumatore, potrà invo-
care l’interpretazione a lui più favorevole (79).
Nella prassi non è infrequente che tra le modalità di
rimborso previste in contratto ed il piano di ammor-
tamento allegato vi sia un contrasto insanabile come
ad esempio nell’ipotesi in cui, stabilito un determi-
nato piano di ammortamento, se ne alleghi un altro di
tutt’altro genere ovvero si contempli nelle modalità
di restituzione un periodo di preammortamento non
previsto nel testo del contratto. In queste ipotesi
qualora il contrasto non sia risolvibile in forza della
disciplina dettata in tema di interpretazione del con-
tratto, proprio l’aver riconosciuto al piano di ammor-
tamento pari dignità negoziale rispetto al contratto a
cui accede comporta conseguenze significative: non
saranno consentite interpretazioni che privilegino il
dato evincibile dal testo del contratto rispetto a
quello che si ricava dal piano allegato e riportato in
apposita tabella dal contenuto inequivocabile, che
pure di quel contratto è parte integrante e sostanziale.
Conseguentemente le alternative potranno essere
soltanto due: o nullità del contratto per indetermi-
natezza o indeterminabilità dell’oggetto ex artt. 1346
e 1418 c.c. ovvero nullità parziale ex art. 1419 c.c.
della clausola o della parte del contratto che regola il
piano di ammortamento.
In disparte l’inutilità per il mutuatario del rimedio
della nullità ex art. 1418 c.c. dell’intero contratto di
mutuo, con conseguente obbligo di immediata resti-
tuzione della sorte capitale residua gravata degli inte-
ressi legali, non parrebbe configurarsi in concreto la
(74) Per l’applicazione dell’art. 1370 in tema di rapporti bancari
v. di recente Trib. Roma, Sez. XVII, 12 febbraio 2018, n. 3138, in
DeJure, 2019, in tema di dubbio ermeneutico tra fideiussione e
contratto autonomo di garanzia (Garantievertrag).
(75) In argomento v. Minervini, La trasparenza delle condizioni
contrattuali (contratti bancari e contratti con i consumatori), in
Banca, borsa, tit. cred., 1997, I, 94.
(76) Si legge ivi testualmente al primo comma: “Nel caso di
contratti di cui tutte le clausole o talune clausole siano proposte al
consumatore per iscritto, tali clausole devono sempre essere
redatte in modo chiaro e comprensibile”. Si precisa poi al secondo
comma: “In caso di dubbio sul senso di una clausola, prevale
l’interpretazione più favorevole al consumatore”.
(77) Così Camardi, Mutuo bancario con piano di ammorta-
mento “alla francese”, nullità delle clausole sugli interessi e
integrazione giudiziale, cit., 51 ss. In termini generali sulle linee
evolutive dell’interpretazione del contratto v. Lipari, Per una revi-
sione della disciplina sull’interpretazione e sull’integrazione del
contratto? in Riv. trim. dir. proc. civ., 3, 2006, 711.
(78) V. sul punto Trib. Viterbo, 3 aprile 2015, n. 306, in DeJure,
2019; in dottrina Quarta, Credito irresponsabile e soluzioni al
sovraindebitamento, cit., 1828 ss.
(79) Trib. Prato, 20 settembre 2011, n. 970, in D&G online,
2011.
457
Argomenti
Contratti in generale
indeterminatezza dell’oggetto del contratto di mutuo
ed ancora di più la sua indeterminabilità in relazione
all’ipotesi a cui si è fatto cenno. Da un canto vi è
certezza della somma erogata e del conseguente
obbligo di restituzione; d’altro canto alla mancata
indicazione del tasso d’interesse e di “ogni altro prezzo
e condizione praticati, inclusi, per i contratti di
credito, gli eventuali maggiori oneri in caso di
mora” supplisce, una volta dichiarata la nullità par-
ziale della relativa clausola o parte del contratto ex
art. 1419 c.c., la previsione dell’art. 117, comma 7,
T.U.B. e degli artt. 1339, 1224 c.c. (80).
Se trattasi di cliente, che sia anche consumatore, la
fattispecie ricadrà nell’alveo della previsione dell’art.
125 bis, comma 6, T.U.B., per tutte le ipotesi in cui il
TAEG (81) non dovesse tenere conto della reale
incidenza dell’ammortamento sulla composizione
delle singole sul costo globale del credito: “le clausole
del contratto relative a costi a carico del consumatore
che [...] non sono stati inclusi o sono stati inclusi in
modo non corretto nel TAEG” saranno dichiarate
nulle. Non solo troverà applicazione come costo solo
il “tasso nominale minimo dei buoni del tesoro
annuali o di altri titoli similari eventualmente indi-
cati dal Ministro dell’economia e delle finanze,
emessi nei dodici mesi precedenti la conclusione
del contratto” (125 bis, comma 7 TUB), ma, ai
sensi del successivo comma 9 dello stesso articolo,
il consumatore non potrà essere tenuto a restituire più
(80) Sul punto v. anche puntualmente Camardi, Mutuo bancario
con piano di ammortamento “alla francese”, cit., 51 ss. che ritiene
tale conclusione necessitata qualora al piano di ammortamento
venisse riconosciuto il ruolo di pattuizione negoziale di pari ordine
e grado rispetto all’accordo di mutuo in senso stretto. In tal caso,
infatti, si creerebbe un contrasto tra clausole di pari grado concer-
nenti il medesimo aspetto, contrasto che il giudice dovrebbe
provare a risolvere in via interpretativa, dovendo in caso contrario
dichiarare la nullità delle clausole in questione (per una sorta di
reciproca elisione), ove l’incompatibilità desse luogo a indetermi-
nabilità dell’oggetto del contratto”.
(81) Annovera tra le principali funzioni del TAEG quella di
consentire al potenziale-mutuatario un confronto immediato fra
più offerte di finanziamento, in funzione anche di stimolo alla
concorrenza fra operatori bancari Quarta, Credito irresponsabile
e soluzioni al sovraindebitamento, cit., 1830, nt. 59. V. anche
Carriero, Credito, interessi, usura: tra contratto e mercato, in
Banca borsa tit. cred., 2016, 93 ss., Albanese, Le clausole vessa-
torie nel diritto europeo dei contratti, in Eur. dir. priv., 2013, 669
ss., in nt. 135.
(82) Per l’applicazione della disciplina del comma 7 dell’art. 125
bis T.U.B. anche alle ipotesi previste dal precedente comma 6 v.
ABF, Coll. coord., 18 febbraio 2016, n. 1430 in www.arbitroban-
cariofinanziario.it, secondo cui “i commi 6 e 7 sono rappresentativi
della medesima regola per la quale alcuni costi [...], se fanno
giuridicamente parte integrante del costo complessivo del cre-
dito, devono essere necessariamente inseriti nel TAEG [...]. E la
conseguenza è (non può non essere) che è nulla la clausola relativa
al costo in sé considerata, onde nulla è dovuto per tale titolo, ma è
anche nulla la clausola relativa al TAEG che non ha previsto quel
458
delle somme utilizzate e avrà la “facoltà di pagare
quanto dovuto a rate, con la stessa periodicità previ-
sta nel contratto o, in mancanza, in trentasei rate
mensili” (82).
La fondamentale esigenza di concretezza dell’atto
contrattuale (83) sottesa alla regola di cui all’art.
1346 c.c., trova dunque pieno soddisfacimento nei
meccanismi sostitutivi predisposti dal legislatore, in
considerazione anche del fatto che tale oggetto debba
ritenersi sufficientemente identificato quando sia
indicato nei suoi elementi essenziali (84).
Sulla stessa lunghezza d’onda, sia pur in diverso con-
testo, si pone quella giurisprudenza di legittimità che
proprio in tema di contratto di mutuo (85) ritiene
sufficiente, affinché una clausola di determinazione
degli interessi corrispettivi sulle rate di ammorta-
mento scadute risulti validamente stipulata ai sensi
dell’art. 1346 c.c. e dell’art. 1284, comma 3, c.c., il
contenere “un richiamo a criteri prestabiliti ed ele-
menti estrinseci, purché obiettivamente individua-
bili, funzionali alla concreta determinazione del
saggio di interesse”.
7. Segue: l’errore di calcolo
Qualora invece tale contrasto insanabile non
ricorra tra clausole di pari grado negoziale relativa-
mente alle modalità di rimborso ed al piano di
ammortamento allegato al contratto, ma quest’ul-
timo venga sviluppato erroneamente senza che
costo: ipotesi per la quale il comma 7 prevede una forma di
integrazione legale del contratto con applicazione del tasso nomi-
nale sostitutivo”.
(83) Come precisato dalla Suprema Corte più volte “il requisito
della determinatezza o della determinabilità dell’oggetto esprime
la fondamentale esigenza di concretezza dell’atto contrattuale,
avendo le parti la necessità di sapere l’impegno assunto ovvero i
criteri per la sua concreta determinazione, il che può essere
pregiudicato dalla possibilità che la misura della prestazione sia
discrezionalmente determinata, sia pure in presenza di precise
condizioni legittimanti, da una soltanto delle parti” (Cass. 19
ottobre 2017, n. 24790; conf. Cass. 29 febbraio 2008 n. 5513,
entrambe in DeJure, 2019).
(84) Così Cass. 22 maggio 1981, n. 3363, in DeJure, 2019. In
questi sensi pare correttamente orientarsi in punto di metodo
quella giurisprudenza di merito che, riconosciuta l’invalidità della
clausola che prevede come modalità di rimborso il piano di ammor-
tamento alla francese per indeterminatezza e indeterminabilità
dell’oggetto, esclude la nullità dell’intero contratto. Impone però la
sostituzione delle clausole nulle “con la previsione di cui al terzo
comma dell’art. 1284 c.c. e l’applicazione del tasso legale e la
previsione di un piano di ammortamento da ricostruirsi su quote
capitale costante e non crescente” (Trib. Milano, 30 ottobre 2013,
in Banca, borsa, tit. cred., 2015, II, 45, con nota di Camardi, Mutuo
bancario con piano di ammortamento “alla francese”, cit., 51 ss.).
(85) Cass. 30 marzo 2018, n.8028, in Mass. Giust. civ., 2018;
conf. Cass. 27 novembre 2014, n. 25205, in Guida dir., 2015, 49
relativamente a fattispecie nel regime anteriore all’entrata in
vigore della L. n. 154 del 1992.
i Contratti 4/2019

espressamente contenga disposizioni differenti in
ordine agli elementi essenziali del rimborso
(ammontare del capitale, tasso di interesse, durata,
periodi di pagamento delle rate e criteri prescelti per
il rimborso del capitale), il problema andrebbe
risolto in forza della previsione di cui all’art. 1430
c.c. La fattispecie può essere infatti qualificata come
errore di calcolo.
La prevalente dottrina e la giurisprudenza con-
corde invero distinguono, nell’àmbito della fatti-
specie di cui all’art. 1430, due tipi di errore. Uno
sarebbe l’errore di calcolo vero e proprio, consi-
stente in una svista materiale, dovuta ad una
errata elaborazione aritmetica dei dati esatta-
mente assunti nel contratto, rilevabile prima
facie ed emendabile con una semplice ripetizione
del calcolo. L’altro sarebbe l’errore sulla quantità,
ravvisabile in una falsa conoscenza e rappresenta-
zione della realtà in ordine ai dati aritmetici o ai
criteri matematici posti alla base del calcolo, che
comporta l’annullabilità del contratto, qualora sia
stato determinante il consenso (86). Nella prima
ipotesi, non ricorrendo un vizio del consenso, è
possibile secondo la giurisprudenza una rettifica
quando il calcolo ha funzione di mera operazione
materiale, priva di rilevanza per la formazione
della determinazione, come nel caso in cui le
parti abbiano correttamente indicato i fattori da
(86) Galgano, Il negozio giuridico, 319; Selvaggi, Un presunto
caso di errore sulla quantità e la dubbia interpretazione giurispru-
denziale dell’art. 1430 c.c., nota a Cass. 2 aprile 1982, n. 2029, in
D&G, 1985, 804; Cass. 28 gennaio 1987, n. 835, in Rep. Foro it.,
1987, voce Contratto in genere, n. 382; Cass. 1° febbraio 1992, n.
1074, ivi, 1992, voce cit., n. 344; Sull’annullabilità del contratto la
bibliografia è sterminata. Tra le opere di più ampio respiro speci-
ficatamente dedicate al tema: Al. Fedele, La invalidità del negozio
giuridico di diritto privato, Torino, 1943; Trimarchi, Appunti sull’in-
validità del negozio giuridico, in Temi, 1955, 198 ss.; Prosperetti,
Contributo alla teoria dell’annullabilità, Milano, 1973; Franzoni,
Dell’annullabilità del contratto, Milano, 1997.
(87) Cass. 20 marzo 1995, n. 3228, in Rep. Foro it., 1995, voce
Contratto in genere, n. 443. più di recente e con particolare
adesione alla questione che ci occupa Cass., 18 febbraio 2016,
n.3178, in Guida dir., 2016, 20, 66: “Si ha errore di calcolo, che non
influenza il consenso (e non già un errore in quantitate che vice-
versa vizia la volontà negoziale) solo quando - definiti in modo
chiaro e preciso i termini da computare e il criterio matematico da
seguire - si commette, per inesperienza o per disattenzione, un
errore materiale di cifra che si ripercuote sul risultato finale,
rilevabile ictu oculi”.
(88) Cass. 18 febbraio 2016, n. 3178, cit.
(89) Trib. Cagliari, 6 novembre 2006, n. 2715, in Riv. giur. sarda,
2009, 1, 85, con nota di Mari.
(90) Trib. Cagliari, 6 novembre 2006, n. 2715, cit. La richiesta di
risarcimento ex art. 2043 c.c. può essere formulata anche in
ipotesi di annullamento del contratto per dolo incidente ed ha
natura autonoma in questo caso. Sul punto v. Cass. 19 settembre
2006, n. 20260, in Obbl. e contr., 2007, 1, 75 in materia di omessa
informazione in sede di concessione di un contratto di finanzia-
mento da parte del cliente ai danni della banca.
i Contratti 4/2019
Argomenti
Contratti in generale
calcolare, ma abbiano poi erroneamente condotto
l’operazione aritmetica di calcolo (87).
Così precisati i termini generali della questione,
occorre rilevare come con riferimento al contratto
di finanziamento bancario il problema si complichi.
Ciò accade in particolare allorché, come puntual-
mente rilevato in giurisprudenza, esso investa,
invece, un dato di partenza e non l’elaborazione di
un calcolo (88); oppure detto errore, non si evinca
ictu oculi e non risulti dall’abnormità del risultato del
conteggio o dalla palese diversità del criterio di cal-
colo seguito rispetto a quello concordato “all’esame
di un contraente modello normalmente dili-
gente” (89). Di contro, proprio per la presenza del
notaio e in considerazione del fatto che i conteggi
siano stati predisposti da una banca, l’errore si mani-
festa compiutamente soltanto a seguito di una veri-
fica complessa (90), del tutto incompatibile con una
mera svista materiale. In questi casi, qualora non
ricorra un’assorbente ipotesi di nullità nei termini
sopra specificati, l’errore rileva come vero e proprio
vizio del consenso (91). Esso può essere apprezzato,
avuto riguardo alla concreta fattispecie, sotto un
triplice profilo: errore in quantitate, dolo determi-
nante o dolo incidente, con conseguente annullabi-
lità totale o parziale della singola clausola che
preveda il piano di ammortamento e di rimborso (92),
ovvero in ipotesi di dolo incidente con ricorso al solo
(91) È stato, tuttavia, osservato che, per evitare di considerare
l’art. 1430 come semplice doppione delle regole interpretative
(Mirabelli, Dei contratti in generale, Torino, 1961, 541), è neces-
sario considerare la possibilità di rettifica estesa anche all’errore di
calcolo che abbia influito sulla violazione della volontà, purché in
modo soltanto incidentale, in quanto le parti avrebbero egual-
mente stipulato il negozio a condizioni diverse. Si è così sostenuto
come il puro errore di calcolo o di conteggio possa determinare un
errore sulla quantità in base all’art. 1430 c.c., attenendo anch’esso
al momento programmatico del negozio, altrimenti l’articolo in
esame sarebbe un inutile duplicato delle norme sull’interpreta-
zione del contratto e dell’art. 1429, n. 2, c.c. (Piazza, L’errore di
calcolo e l’art. 1430 del Codice Civile, in Riv. trim. dir. proc. civ.,
1964, 575 ss.; Quadri, Riflessioni sulla interpretazione giurispru-
denziale dell’art. 1430 c.c., in D&G, 1973, III, 2, 262 ss.; in argo-
mento in senso parzialmente difforme v. C.M. Bianca, Diritto
civile, 3, Il contratto, 656).
(92) La dottrina e la giurisprudenza prevalenti, in ossequio al
principio della conservazione del negozio ed in applicazione ana-
logica dell’art. 1419, comma 1, ammettono l’annullabilità parziale,
allorché il vizio del consenso incida su di una parte o su di una
clausola del contratto (Criscuoli, Prescrizioni in tema di annullabi-
lità parziale del negozio giuridico, in Riv. dir. comm., 1964, I, 368; R.
Sacco, in Trattato Rescigno, 10, 489; Dalmartello, Questioni in
tema di annullabilità del contratto, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1963,
16 ss.; Cass., 4 dicembre 1982, n. 6609, in Rep. Foro it., 1982,
voce Contratto in genere, n. 230; in Giust. civ., 1992, I, 2892; Cass.
26 giugno 2012, n.10638, in Giur. it., 1984, I, 1, 366 secondo cui: “Il
principio dell’annullabilità parziale del negozio, pur desumibile in
via analogica dall’art. 1419 c.c., va inteso nel senso della semplice
amputazione di una parte del negozio stesso; non può, invece,
portare ad adeguamenti o rettifiche che hanno essenza di
459
Argomenti
Contratti in generale
rimedio risarcitorio, sempre che si provi la mala fede
della banca (93).
Sarà comunque necessario verificare se l’accordo
delle parti si sia formato sul risultato del calcolo o
sulle parti di esso, ricorrendo alle comuni regole
sull’interpretazione del contratto. Di poi, una volta
enucleata la volontà comune dei contraenti, occor-
rerà esaminare la posizione della volontà individuata,
rispetto a questo precetto, per poter valutare l’even-
tuale sussistenza di un errore determinante (94).
Sulla base di tali presupposti, si è condivisibilmente
affermato come l’errore di calcolo, consistito nell’a-
vere computato in un contratto di mutuo gli interessi
sull’intera somma mutuata, anziché sulla base della
previsione pattizia degli interessi a scalare, comporti
una falsa rappresentazione della realtà determinante
il consenso, che incide non solo sul contratto di
mutuo, ma anche sulla successiva dichiarazione cam-
biaria rilasciata a garanzia (95).
Qualora, pur essendo stati indicati nel contratto di
mutuo l’importo relativo, i periodi di pagamento, il
numero complessivo di rate costanti nonché il tasso
del prestito ed invece una rata diversa sia addotta nel
piano di ammortamento, l’errore materiale di calcolo
potrebbe ritenersi a giusta ragione evidente ed emen-
dabile a mezzo di rettifica, se mai proponibile anche
in via di autotutela da parte della stessa banca (96).
La rettifica dell’errore di calcolo non determinante
il consenso tra le parti dovrà essere operata
modificazioni del contenuto della restante parte del contratto,
ostando a ciò il principio dell’autonomia negoziale delle parti”.
(93) Al riconoscimento della ricorrenza del dolo incidente con-
segue, per il deceptor, l’obbligo di risarcire i danni causati dal
raggiro, costituendo il suo comportamento un illecito civile ex
art. 2043 c.c. con la conseguenza che la prova del danno compete
all’ingannato (Cass., 22 luglio 1960, n. 2096, in Mass. Giust. civ.,
1960, 783). In giurisprudenza, in tema di dolus incidens e con
riguardo all’azione di risarcimento del conseguente danno, si
tende ad agevolare l’onere della prova a carico dell’attore in quanto
- si sostiene - una volta provata l’esistenza di un raggiro su un
elemento non trascurabile del contratto, non è tenuto a provare
altro ai fini dell’an debeatur, in quanto opera la presunzione iuris
tantum che senza la condotta illecita, le condizioni contrattuali
sarebbero state diverse e quindi per lui più favorevoli (Cass., 16
agosto 1990, n. 8318, in Rep. Foro. it., 1990, voce Contratto in
genere, n. 345).
(94) Così Sacco, in Trattato Rescigno, cit., 150 ss.
(95) Amato, Errore di calcolo e dichiarazione cambiaria, in D&G,
1976, 612 ss., in nt. a Trib. Napoli 29 gennaio 1974, n. 1051.
(96) Sul punto Silvestri e Tedesco, Sulla pretesa non coinci-
denza tra il tasso espresso in frazione d’anno e il tasso annuo nel
rimborso rateale dei prestiti secondo il metodo francese, cit., 82
ss. Ritiene ricorrente l’errore di calcolo Trib. Benevento 19 novem-
bre 2012, n. 1936, in expartecreditoris.it, in un’ipotesi di discrasia
fra il tasso pattuito in contratto e il tasso effettivamente praticato in
danno del mutuatario, intervenuta - da quel che sembra evincersi
dal testo - con comunicazione successiva del piano di ammorta-
mento, approvato dallo stesso mutuatario.
460
utilizzando la medesima forma con la quale è stato
stipulato il contratto (97), come peraltro impone
l’art. 117 T.U.B., così pure l’eventuale convalida in
ipotesi vizio del consenso.
Mentre l’azione di annullamento del contratto o di
una sua clausola è assoggettata al termine di prescri-
zione breve ex art. 1442 c.c. (98), deve invece rite-
nersi che la domanda del cliente di restituzione della
somma pagata in più del dovuto per errore di calcolo
nel computo del piano di ammortamento e delle
conseguenti rate sia qualificabile in termini di inde-
bito oggettivo previsto dall’art. 2033 c.c. e, per l’ef-
fetto, sarà assoggettabile al termine decennale di
prescrizione. La somma corrisposta in esubero risulta
difatti comunque priva di idonea giustificazione
causale (99).
A nulla rileva in contrario la circostanza che, come
sovente accadde, al mutuo sia collegato un contratto
di conto corrente in funzione servente sia dell’eroga-
zione della somma che della rateale restituzione.
L’eventuale annotazione in conto a debito di rate
conteggiate in forza di un piano di ammortamento
affetto da errore di calcolo non produce l’effetto
salvifico di cui all’art. 1832 c.c. Come è noto l’ap-
provazione del conto non preclude le azioni relative
alla validità e all’efficacia dei rapporti obbligatori,
che hanno generato le annotazioni in conto (100).
Nel caso che ci occupa non trattasi di errori di calcolo
o scritturazione inerenti al contratto di conto
(97) Corte Conti, sez. contr. reg. Sicilia, 8 settembre 1998, n. 26,
in Riv. Corte dei conti, 1998, 5, 4, in tema di errata indicazione del
prezzo nella cessione di un alloggio popolare
(98) Sul punto in termini specifici v. tra gli altri Vitucci, La
decorrenza della prescrizione nelle azioni di annullamento, in
Riv. dir. comm., 1990, II, 157).
(99) Per un’applicazione del principio in tema di errore di calcolo
nei contratti di assicurazione ed esclusione della applicazione
breve ex art. 2952 c.c. Trib. Padova 20 settembre 2006, n.2004,
in Mass. Giur. civ. patavina, 2009.
(100) In termini di recente Cass. 20 novembre 2018, n. 30000,
in D&G, 2018, 21 novembre, secondo cui “nel contratto di conto
corrente, l’approvazione anche tacita dell’estratto conto, ai sensi
dell’art. 1832, comma 1, c.c., non impedisce di sollevare conte-
stazioni ed eccezioni che siano fondate su ragioni sostanziali
attinenti alla legittimità, in relazione al titolo giuridico, dell’inclu-
sione o dell’eliminazione di partite del conto”. La pronuncia
riguarda proprio un errore di calcolo commesso dalla banca in
favore del correntista che trovava il suo fondamento in opzioni put
allo scopo di ottenere un compenso per il caso di ribassi dei titoli. In
senso conforme, sia pur in diverso contesto: Cass. 29 luglio 2009,
n.17679, in Banca, borsa, tit. cred., con nota di Fiorani, Brevi
osservazioni sull’approvazione dell’estratto conto; Cass. 18 mag-
gio 2006 n. 11749, in Foro it., 2007, I, c. 184; Cass., 25 luglio 2001
n. 10129, in Arch. civ., 2001, 1228. In ordine al contenuto dell’e-
stratto conto, cfr. Cass., 5 aprile 2005 n. 7087, in Notariato, 2006,
413, con nota di Cimmino, Caratteristiche ed efficacia probatoria
dell’estratto di conto corrente bancario. In dottrina sull’approva-
zione dell’estratto conto v. tra gli altri Grisi, La disciplina del
contratto di conto corrente, in Tratt. Rescigno, XII, IV, 1985,
i Contratti 4/2019
 Argomenti
Contratti in generale

corrente, la cui rettifica resterebbe inibita dal difetto del titolo giuridico” posto a fondamento dell’adde-
di tempestiva impugnazione del relativo estratto. Qui bito operato in danno del correntista o meglio: “l’as-
l’errore di calcolo si colloca a monte nello stesso senza del titolo” che possa giustificare tale
piano di ammortamento e riguarda “l’insussistenza addebito (101).

782; Tantulli, Sulla approvazione dell’estratto conto bancario, in (101) Così Cass. 20 novembre 2018, n. 30000, cit., in un’ipotesi
Banca, borsa, tit. cred., 1974, I, 428; Teglio, Osservazioni sull’ap- speculare di errato accredito in favore del correntista.
provazione del conto corrente (nt. a Cass., Sez. I, 10 agosto 1962,
n. 2544), in Foro pad., 1963, 302.

i Contratti 4/2019 461

Argomenti
Contratti in generale

Prelazione

La prelazione artistica
di Giovanni Francesco Basini (*)

La, così detta, “prelazione artistica” è figura ormai tradizionale nel nostro ordinamento, e realizza
l’interesse pubblico alla conservazione ed alla fruizione dei beni culturali. L’istituto, invero, è riferibile,
non alle sole opere d’arte, poiché concerne la, più ampia, categoria dei beni culturali, né a tutte le opere
d’arte, poiché vi sono opere non soggette a prelazione. Esso, altresì, non è riconducibile al diritto di
prelazione noto al diritto civile, e, probabilmente, non è nemmeno un diritto, bensì un’espressione del
potere ablatorio pubblico. Essa, in generale, opera con riguardo ad ogni atto oneroso e inter vivos, che
trasferisca beni culturali oggetto di vincoli. Numerose sono gli atti di diritto privato, nondimeno, in
relazione ai quali non vi è certezza sull’assoggettabilità al potere pubblico di acquisto in via di
prelazione.

1. Introduzione soggetto pubblico ha rispetto all’alienazione dell’o-

Con la mia relazione guardo, in un certo senso,
all’antico, poiché ormai tradizionale, per il nostro
ordinamento e non solo, è l’istituto della “prelazione
artistica” (1).
Giova, anzitutto, aprire con una breve premessa, per
sottolineare come quella di “prelazione artistica”, per
definire l’istituto di cui qui mi occupo, sia una locu-
zione assai diffusa, accolta, comunemente ripetuta,
ma, in un certo senso, doppiamente imprecisa, o, per
meglio dire, imprecisa per un doppio ordine di
ragioni.
Per un verso, infatti, il vocabolo “prelazione” è ora
accettabile unicamente nel significato, ampio e atec-
nico, di “preferenza” (2). Questa “prelazione”, infatti,
non è accomunabile al diritto di prelazione di natura
privatistica (3), ma più ancora, molto probabilmente,
non è nemmeno espressione di un diritto soggettivo,
giacché, come meglio si dirà tra poco, quello che il
pera d’arte è un potere pubblicistico, e non un diritto
soggettivo. Si è qui assai lontani, perciò, dalla prela-
zione privatistica, e, in particolare, dal diritto di
prelazione di fonte legale.
Per altro verso, anche l’aggettivo “artistica” appare
impreciso. Anzi, esso è doppiamente impreciso, in
quanto da un lato è troppo stretto e da un altro è
troppo ampio, per indicare esattamente l’oggetto
della preferenza ora in considerazione. Esso è troppo
stretto poiché, come ben si nota ad osservare anche
soltanto il più recente quadro normativo, vale a dire il
D.Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, c.d. “codice dei beni
culturali”, in verità oggetto di vincolo, indiretta-
mente (4) di denunzia e, eventualmente, di prela-
zione, sono beni che costituiscono una categoria ben
più ampia delle sole opere d’arte. Basti pensare che in
tale oggetto rientrano i beni di interesse storico,
archeologico, archivistico, bibliografico e via

(*) Il presente scritto riproduce, con alcuni adattamenti e l’ag-
giunta delle note, la relazione detta a Siena, il 16 marzo 2019,
nell’ambito del convegno L’opera d’arte nel mercato. Principi e
regole.
(1) L’istituto, come è noto, è stato oggetto di studio soprattutto
da parte della dottrina pubblicistica, e, nella letteratura privatistica,
se ne legge soprattutto tra i contributi di àmbito notarile. Per un
primo approccio, in dottrina si leggano, anzitutto: A. M. Sandulli,
Codice dei beni culturali e del paesaggio, Milano, 2006, 456 ss.; A.
Giuffrida, Contributo allo studio della circolazione dei beni culturali
in ambito nazionale, Milano, 2008, 234 ss. Per ulteriori, interes-
santi, contributi, altresì, cfr., ad esempio: G. Piva, voce Cose
d’arte, in Enc. dir., XI, Milano, 1962, 105 ss.; G. Celeste, La
prelazione in materia di beni culturali, in Il commercio giuridico
dei beni culturali, Milano, 2001, 93 ss.; A. Venditti, Denuncia degli
atti di trasferimento e individuazione degli atti che danno luogo a
prelazione artistica, in Il commercio giuridico dei beni culturali, cit.,
63 ss.; A. Lepri, Prelazione: totale, parziale, determinazione del
prezzo, dazione in pagamento, in La circolazione dei beni culturali:
attualità e criticità, Atti del Convegno, Firenze, 12 dicembre 2009,
Milano, 2010, 42 ss.; P. De Martinis, Prelazione artistica: vecchi e
nuovi temi, in Resp. civ. prev., 2016, 1014 ss.
(2) “Il termine “prelazione” nel linguaggio corrente significa
preferenza, priorità”: V. Bennani, voce Prelazione, in
Noviss. Dig. it., XIII, Torino, 1966, 620.
(3) Questo, benché sia la stessa legge a utilizzare la locuzione
“acquisto in via di prelazione”. Da ultimo, cfr. art. 60, D.Lgs. n. 42/
2004.
(4) La specificazione “indirettamente” è doverosa, semplice-
mente perché ciò che deve essere denunziato è l’atto che tra-
sferisce il bene, e non direttamente il bene stesso.

462 i Contratti 4/2019


discorrendo, oltre alle opere d’arte. Da un diverso
punto di vista, nondimeno, l’aggettivo “artistica” è
troppo ampio, dato che sovente l’opera d’arte non è,
né potrebbe essere, oggetto di vincolo. Basti ramme-
morare, al riguardo, come, in linea di massima, non
possano essere oggetto di vincolo le opere d’arte di
autore vivente, o la cui esecuzione non risalga ad oltre
settanta anni.
Riassumendo, con riferimento alla “prelazione arti-
stica”, per un verso non si può discorrere di un diritto
di prelazione, nell’accezione in cui tale locuzione
viene utilizzata dai privatisti, e, per altro verso, non
si può scordare come l’istituto concerna, sia ulteriori
beni rispetto alle sole opere d’arte, sia non tutte le
opere d’arte. Per questo, la richiamata definizione
comune è accettabile unicamente per ragioni di sin-
tesi, facendo tuttavia attenzione a che le assonanze in
essa chiaramente riscontrabili con, ad esempio, le
locuzioni “prelazione agraria”, o “prelazione eredita-
ria” - unite alla comune fonte legale dell’una e delle
altre - non generino equivoci e non conducano ad
apparentamenti impropri e non corretti.
2. Sintesi sul quadro normativo
Come dicevo, con questa mia relazione vorrei risul-
tare comprensibile anche a chi, tra il pubblico, non
sia giurista. Mi è parso utile, perciò, proporre anzi-
tutto una sintesi riepilogativa del panorama norma-
tivo in tema di “prelazione artistica”, pur nella
consapevolezza che le norme di legge, viceversa,
sono oggetto ben noto a chi, tra voi, sia giurista.
Già ho avuto modo di accennare a come l’istituto ora
in parola sia antico e, non da oggi, sia dettagliata-
mente disciplinato dal legislatore. Vale la pena di
ricordare, ad esempio, come ieri si menzionasse una
fonte normativa del Granducato di Toscana, risa-
lente ai primi anni del diciassettesimo secolo, nella
quale, già allora, si escludeva che le opere di autore
vivente potessero essere fatte oggetto di eventuali
(5) Come si vedrà anche dalle note che seguono, una parte non
secondaria della giurisprudenza che ancora oggi si considera
rilevante in questa materia, è stata pronunziata sotto la vigenza
della “legge Bottai”, a conferma della similianza non marginale tra
l’attuale disciplina e quella previgente.
(6) In merito all’obbligo di denunzia, cfr., ad esempio: A. Ven-
ditti, Denuncia degli atti di trasferimento e individuazione degli atti
che danno luogo a prelazione artistica, cit., 63 ss.; P. De Martinis,
op. cit., 1018 s.; A. Pischetola, Particolare architettonico e prela-
zione artistica, in Riv. not., 2016, 126 s.
(7) Non sta a me ora definire in che consista il “bene culturale”,
di proprietà di privati, e tuttavia oggetto di vincolo nell’interesse
generale. Il tema, del resto, è stato, almeno in parte, oggetto di
relazioni precedenti, e, anche per questo, mi permetto ora di dare
per presupposto quale sia l’oggetto “culturale” dell’obbligo di
denunzia e del vincolo prelatizio. In tema, comunque, si veda,
i Contratti 4/2019
Argomenti
Contratti in generale
vincoli restrittivi. Al di là di questo interessante dato,
che mi sono permesso ora di richiamare solamente
perché proprio ieri ne è stata fatta menzione in questo
stesso convegno, e limitando lo sguardo al panorama
normativo dell’Italia post-unitaria, occorre ricor-
dare, dapprima, la Legge n. 364 del 1909, così detta
“Rosadi-Rava”, che agli artt. 5 e 6 già prevedeva, per
beni culturali vincolati, sia obblighi di denunzia, sia
possibilità di acquisti in via di prelazione. Il conte-
nuto di tali disposizioni, poi, è, per lo più, confluito
negli artt. 30 e 31 della legge, così detta, “Bottai”, n.
1089 del 1939, legge che ha avuto un vigore lungo nel
tempo, e ha perso vigenza solo con il D.Lgs. 22
gennaio 2004, n. 42, noto come “legge Urbani” o,
più ancora, come “codice dei beni culturali”, oggi in
vigore, che, agli artt. 59 ss., detta l’attuale disciplina
di questi istituti (5).
L’art. 59, D.Lgs. n. 42/2004, in particolare, prevede
l’obbligo di denunzia (6), di tutti gli atti che trasferi-
scano, in tutto o in parte, o la proprietà, o, per i beni
mobili, anche semplicemente la detenzione, di un
bene culturale (7). La denunzia va presentata al
soprintendente del luogo ove il bene si trovi. Per
quanto riguarda il trasferimento della proprietà,
altresì, si specifica, che nell’oggetto dell’obbligo di
denunzia rientrano: tutti gli atti traslativi, inter vivos,
siano essi onerosi o gratuiti, tutti i trasferimenti che
vengano necessitati da una successione mortis causa e,
infine, anche tutti i trasferimenti forzati, quali le
vendite forzate, le vendite fallimentari e anche le
eventuali sentenze costitutive di esecuzione in forma
specifica dell’obbligo di concludere contratti, ai sensi
dell’art. 2932 c.c. (8). Viene tratteggiato, quindi, un
ampio panorama di atti che trasferiscono la proprietà
di beni culturali, per i quali vi è sempre l’obbligo di
denunzia. Quando il bene sia mobile, inoltre, l’ob-
bligo sussiste anche per il trasferimento della sem-
plice detenzione, senza, cioè, che, con il bene, sia
trasferito anche il diritto sul bene (9).
ad es., G. Lo Schiavo, Verifica e dichiarazione dell’interesse cultu-
rale, in La circolazione dei beni culturali: attualità e criticità, Atti del
Convegno, Firenze, 12 dicembre 2009, cit., 30 ss.
(8) In verità la legge si limita ad indicare in dettaglio quali sono,
da caso a caso, i soggetti obbligati alla denunzia. Da ciò, nondi-
meno, si ricava nitidamente pure quali siano le varie ipotesi di
trasferimento per le quali essa è doverosa.
(9) Secondo la giurisprudenza, non vi è obbligo di denunzia, in
caso di acquisti a titolo originario, e, in particolare, in caso di
usucapione. Cfr., Cass. 28 giugno 2012, n. 10950, in banca dati
Leggi d’Italia. Ove non vi sia l’obbligo di denunzia, mi pare che
nemmeno vi sia la possibilità di acquisto in via di prelazione in
favore dello Stato o di altro ente pubblico. Non so se questo possa
aprire la strada a condotte elusive, ma, forse, una simile strada
elusiva non sarebbe agevole, se non altro per i lunghi tempi che
l’usucapione richiede.
463
Argomenti
Contratti in generale
La denuncia, dicevo prima, va presentata al soprin-
tendente del luogo in cui l’opera si trova e va pre-
sentata dopo che l’atto traslativo è stato compiuto, e
non prima. Come ripeterò, e come è chiaro ai giuristi
che siedono tra il pubblico, già qui vi è una prima,
grande differenza, rispetto al diritto di prelazione
privatistico. Essa va presentata entro trenta giorni
dal compimento dell’atto, e deve contenere: quei dati
che consentano di indentificare, sia le parti dell’atto
traslativo, sia i beni culturali oggetto di trasferi-
mento (10); l’indicazione del luogo dove si trovano
i beni; l’indicazione della natura e delle condizioni
dell’atto traslativo; infine, un’elezione di domicilio,
in Italia, delle parti dell’atto.
Se manca l’indicazione di alcuno tra questi elementi,
o se essa risulta imprecisa o incompleta, sempre l’art.
59, D.Lgs. n. 42/2004, sancisce che la denunzia si
considera come non avvenuta.
Una volta compiuta la denunzia, è prevista, ai sensi
dell’art. 60, D.Lgs. n. 42/2004, la possibilità dell’ac-
quisto in via di prelazione, da parte del Ministero dei
beni e le attività culturali o anche da parte di altro
ente pubblico territoriale. Come è noto, nondimeno,
non tutti gli atti che debbono essere denunziati,
rappresentano il presupposto di un possibile acquisto
in via di prelazione. Così, la prelazione non è prevista
per la mera detenzione - e, ovviamente, sarebbe
(10) Non pare che vi sia l’obbligo, peraltro, di indicare nella
denunzia pure quale sia il vincolo posto sul bene, poiché, se è il
soggetto pubblico che ha posto il vincolo, allora il soggetto pub-
blico dovrebbe anche essere tenuto a conoscerne da sé esistenza
e portata.
(11) Il caso del conferimento in società è previsto nell’art. 60,
comma 1, D.Lgs. n. 42/2004, a seguito delle modifiche introdotte
con il D.Lgs. 24 marzo 2006, n. 156, e con il D.Lgs. 26 marzo 2008,
n. 62. La ragione di codesta integrazione risiede nell’intento di
sbarrare la strada ad elusioni ed aggiramenti dell’acquisto prefe-
renziale dello Stato. Sul conferimento in società di beni culturali, si
leggano, ad es.: M. Caccavale, Conferimento in società di beni
culturali e diritto di prelazione artistica, in Notariato, 2007, pp. 685
ss.; F. Magliulo, Conferimento di beni culturali in società, in Riv.
not., 2010, 371 ss.; A. Venditti, I conferimenti ed apporti di beni
culturali: profili notariali, in La funzione del notaio nella circolazione
di beni culturali, Atti del Convegno, Ferrara 21 - 22 aprile 2012,
Milano, 2013, 87 ss.
(12) La formulazione normativa, sul punto non mi pare precisa,
laddove affianca, e mette sullo stesso piano, trasferimenti a titolo
oneroso e conferimenti in società, giacché i secondi sono non
paralleli ed esterni ai primi, ma compresi tra i primi. Qui il legisla-
tore pare confondere, insomma, l’onerosità con la corrispettività.
Tale formulazione, altresì, espone il soggetto pubblico a paga-
menti di indennità artatamente aumentate da parte dei privati,
attraverso l’attribuzione al bene culturale, nell’atto di conferi-
mento, di un valore superiore a quello effettivo, come nota M.
Caccavale, op. cit., 687 ss.; l’A., allora, suggerisce di applicare il
meccanismo di cui al comma 1 dell’art. 60 unicamente ai confe-
rimenti in società di capitali, e di ricondurre i conferimenti in
società di persone, nei quali i valori sono più agevolmente mani-
polabili dai privati, al governo delle previsioni di cui ai commi
secondo e ss. del medesimo articolo.
464
difficile anche soltanto immaginarla -, né per i tra-
sferimenti a causa di morte, né per i trasferimenti inter
vivos, ma a titolo gratuito. Soltanto gli atti di aliena-
zione inter vivos a titolo oneroso, insomma, fanno
scattare il potere di acquisto pubblico in via di pre-
lazione. Specifica ancora l’art. 60, comma 1, D.Lgs. n.
42/2004, poi, che anche i conferimenti di beni cul-
turali in società (11), attivano, per il soggetto pub-
blico, la facoltà di acquisto in via di prelazione (12).
Dai commi successivi al primo, dell’art. 60, D.Lgs. n.
42/2004, altresì, si può ricavare un eterogeneo cata-
logo di casi, che rappresentano trasferimenti tra vivi a
titolo oneroso, e riguardo ai quali opera la “prelazione
artistica” (13). Essi sono, il trasferimento del bene
culturale insieme con altri beni, per un unico corri-
spettivo, il trasferimento del bene culturale senza
previsione di un corrispettivo in danaro, la permuta
del bene culturale, e, infine, la datio in solutum di
esso (14).
Sottolineo già ora come la previsione di un acqui-
sto in via di prelazione, a fronte di alcuni degli atti
di trasferimento appena elencati, marchi netta-
mente la differenza tra l’istituto ora in trattazione
e il diritto di prelazione privatistico, in particolare,
dal punto di vista della “parità di condizioni”, che è
sempre richiesta per esercitare la prelazione
privatistica (15).
(13) A completamento dello spunto di cui alla nota precedente,
aggiungo che proprio in questo catalogo, che elenca specifici casi
di trasferimenti a titolo oneroso, sarebbe stato corretto indicare
anche il conferimento del bene culturale in società.
(14) Giova ricordare come, nel 2008, il Consiglio di Stato abbia
stabilito che anche le vendite forzate diano luogo alla prelazione.
Cfr., Cons. Stato 22 settembre 2008, n. 4569, in Urb. e app., 2009,
54 ss., con nota di G. Damiano. Mi pare probabile, tra l’altro, che il
potere di acquisto in via di prelazione ricorra anche quando il
trasferimento sia provocato da una sentenza di esecuzione in
forma specifica dell’obbligo di concludere un contratto ex art.
2932 c.c. Per un verso, del resto, espresso è l’obbligo di denunzia
per questa ipotesi. Per altro verso, se così non fosse si aprirebbe
ancora una volta la strada a non difficili elusioni, realizzate con un
contratto preliminare di trasferimento dell’opera d’arte, a cui far
seguire inadempimento ed esecuzione forzata in forma specifica.
(15) Ben difficilmente potrà esservi “parità di condizioni” tra
altro contraente e prelazionario, infatti, a fronte di un conferimento
in società, in particolare se, some spesso capita, la società è
vivificata dall’intuitu personae, e ben difficilmente potrà esservi
“parità di condizioni” pure in caso di permuta, o in caso di trasfe-
rimento per corrispettivo non in denaro.
Per alcuni di questi casi, proprio perché non può esservi la parità di
condizioni, la legge prevede un meccanismo per la determina-
zione di quanto andrà all’alienante. La prima regola è che sia lo
stesso soggetto pubblico a determinare l’ammontare del
“prezzo” (noto, per inciso, come quello che la stessa legge chiama
“prezzo”, in verità paia più aver natura di indennità, che al privato
spetta come conseguenza dell’esercizio del potere ablatorio pub-
blico) da corrispondere all’alienante. Se, però, il privato non
accetta quella determinazione, allora sarà un terzo, o individuato
di comune accordo tra le parti, o nominato dal Presidente del
Tribunale a dover compiere la determinazione. L’istituto che
i Contratti 4/2019

La prelazione va esercitata dal soggetto pubblico
entro 60 giorni dalla denuncia. Tale termine si
allunga a 180 giorni, nel caso in cui la denuncia
non sia completa, o sia ritardata, o, addirittura, sia
del tutto omessa. Giova pure ricordare, a questo
riguardo, che gli atti compiuti in violazione di quanto
previsto con queste regole sono, altresì, colpiti da
nullità relativa (16).
Durante la pendenza del termine sopra indicato,
la previsione testuale dell’art. 61, D.Lgs. n. 42/
2004, è nel senso che l’atto di alienazione tra i
privati rimanga “condizionato sospensivamente all’e-
sercizio della prelazione”. Nonostante la previsione
espressa di legge, è dubbio che la sospensione
degli effetti appena richiamata dipenda da una
vera e propria condizione (17); comunque, se pure
di condizione si vuol discorrere, allora conviene
precisare che questa non può essere altro che una
“condizione ex lege”, dato che, senza dubbio, la
sospensione degli effetti dell’alienazione si pro-
duce anche nei casi in cui le parti nulla abbiano
previsto al riguardo nel contratto. Essa opera,
insomma, anche nella completa assenza di una
previsione pattizia (18). La qualificazione di code-
sta condizione come, al più, condizione ex
lege (19), comporta, altresì, la pratica conseguenza
per cui la mancata pubblicizzazione della sospen-
sione degli effetti del contratto, e la, conseguente,
mancata conoscenza di essa, in quanto effetto di
legge, che non necessita di pubblicità dichiarativa
per essere opponibile al di fuori del contratto, non
possano essere invocate dai terzi.
Se, entro il termine previsto, il soggetto pubblico
decide di acquistare l’opera d’arte in via di prela-
zione, è necessario notificare il provvedimento di
acquisto, sia all’alienante, sia all’acquirente. L’ul-
tima tra queste notifiche produce l’effetto del
viene alla mente di ognuno, a questo punto, è quello dell’arbitrag-
gio. Ma tale qualificazione, a ben vedere, non convince del tutto.
La determinazione sarebbe un arbitraggio, e il terzo un arbitratore,
se il quantum da determinare fosse un prezzo, e se quello che
intercorre tra soggetto privato e soggetto pubblico fosse un
contratto, ma, con ogni probabilità, non si è qui di fronte ad un
contratto, ma ad un atto di esercizio del potere ablatorio pubblico,
e ciò che va al privato alienante non è un prezzo, ma, appunto,
un’indennità. Dubito, perciò, che la valutazione “terza”, sancita ai
commi 3 e 4, dell’art. 60, D.Lgs. n. 42/2004, possa essere piana-
mente ricondotta alla figura disposta all’art. 1349 c.c., in materia di
determinazione dell’oggetto del contratto.
(16) Questa nullità, dunque, può essere fatta valere soltanto dal
soggetto pubblico, e non tra i privati. Cfr., ad esempio, A. Fusaro,
La circolazione giuridica dei beni immobili culturali nella prassi
notarile: un inventario di questioni, in La circolazione dei beni
culturali: attualità e criticità, Atti del Convegno, Firenze, 12 dicem-
bre 2009, cit., 23. In giurisprudenza, cfr.: Cass. 9 dicembre 1985, n.
6180, in banca dati Leggi d’Italia; Cass. 12 ottobre 1998, n. 10083,
i Contratti 4/2019
Argomenti
Contratti in generale
passaggio di proprietà dell’opera in capo al soggetto
pubblico.
3. Un confronto tra la “prelazione artistica”
e il diritto di prelazione privatistico. Natura
della “prelazione artistica”
Dal quadro fin qui sinteticamente tratteggiato,
mi pare che già si evidenzi come l’acquisto in via
di prelazione in favore dello Stato abbia assai
poco in comune con il diritto di prelazione di
matrice privatistica, se non, in alcuni casi, la
fonte legale e, appunto, una definizione in cui
ricorre il sostantivo “prelazione”, ed in cui tale
vocabolo è specificato da un aggettivo, così come
accade per talune figure di prelazione
privatistica (20).
A questo punto, peraltro, al fine di meglio deli-
neare la comparazione tra “prelazione artistica” e
diritto di prelazione privatistico, conviene sinte-
tizzare, in poche parole, in che consista quest’ul-
timo e quali siano i suoi caratteri essenziali (21).
Come si sa, il diritto di prelazione può essere
definito quale: diritto ad essere preferiti, a parità
di condizioni, nella conclusione di un futuro ed
eventuale contratto (22). Già in questa defini-
zione sono compresi alcuni dei principali elementi
di differenza tra prelazione privatistica e “prela-
zione artistica”. Essi mi paiono: il “diritto”, la
“parità di condizioni”, il “futuro contratto” per
il prelazionario. Tutti questi elementi, talmente
caratterizzanti il diritto di prelazione da entrare
nella definizione di esso, io credo non siano
ravvisabili con riferimento alla “prelazione
artistica” (23).
La fonte del diritto di prelazione privatistica può
certamente essere nella legge. In tal senso, ad esempio
e senza pretesa di compilare un catalogo completo,
in banca dati Leggi d’Italia; Cass. 28 giugno 2012, n. 10950, cit.
L’atto, che è nullo come contratto tra privati, insomma, rispetto al
soggetto pubblico rimane efficace, quale presupposto per ren-
dere possibile l’acquisto pubblico in via di prelazione.
(17) Nega che, qui, si sia in presenza di una vera e propria
condizione, ad esempio, P. De Martinis, op. cit., 1016 ss.
(18) Così, ad es., P. De Martinis, op. cit., 1017.
(19) Si legga, nuovamente, P. De Martinis, op. cit., 1017.
(20) Si pensi, come già accennato, alla “prelazione agraria”, o
alla “prelazione ereditaria”.
(21) Sul diritto privatistico di prelazione, cfr., ad esempio: M.
D’Orazi, Contributo alla teoria del diritto di prelazione, I, Milano,
1947, passim; M. D’Orazi, Della prelazione legale e volontaria,
Milano, 1950, passim; E. Moscarini, voce Prelazione, in Enc. dir.,
XXXIV, Milano, 1985, 981 ss.; P. Gallo, voce Prelazione, in Dig.,
Disc. Priv., Sez. civ., XIV, Torino, IV ed., 1996, 167 ss.
(22) Cfr., E. Moscarini, voce cit., 981.
(23) Cfr., infra, note nn. 34 ss.
465
Argomenti
Contratti in generale
possono essere richiamate, come già dicevo prima: la
prelazione ereditaria (24), che spetta ad ogni coerede,
per l’acquisto delle quote degli altri coeredi; la pre-
lazione agraria (25), che spetta al coltivatore diretto
affittuario del fondo, e al coltivatore diretto confi-
nante con il fondo, per l’acquisto del fondo stesso; la
prelazione, ancora, che spetta al conduttore di immo-
bili urbani destinati a un utilizzo non abitativo, per
l’acquisto dell’immobile oggetto di locazione (26). È
ben noto come, in questi casi, si discorra di “prela-
zione legale”.
La fonte del diritto di prelazione, poi, può trovarsi
anche nella privata volontà, e, così, la prelazione può
definirsi “volontaria” (27). Essa, inoltre, può dirsi
“convenzionale” (28), quando scaturisca da una pre-
visione contrattuale, oppure “testamentaria” (29),
allorché nasca da una disposizione di ultima
volontà (30).
La definizione essenziale del diritto di prelazione, che
poco sopra è stata ricordata, non cambia a seconda
che la fonte del diritto sia legale, o sia volontaria (31).
Come tutti sappiamo, viceversa, a seconda di quale
sia la fonte, cambiano gli strumenti di tutela a dispo-
sizione del prelazionario, nel caso di violazione del
diritto, poiché per la prelazione volontaria la tutela è
soltanto risarcitoria, mentre per i diritti di prelazione
legale che ho ricordato prima vi è pure una tutela
reale.
(24) In tema, per tutti, cfr.: G. Bonilini, voce Retratto successo-
rio, in Dig., Disc. Priv., Sez. civ., XVII, Torino, IV ed., 1998, 423 ss.;
C. Coppola, La disponibilità della quota ereditaria. Il diritto di
prelazione del coerede, in Trattato di diritto delle successioni e
donazioni, diretto da G. Bonilini, IV, Comunione e divisione eredi-
taria, Milano, 2009, 71 ss. Cfr., altresì: U. Morello, Alienazione di
quota e prelazione legale del coerede, in Riv. trim. dir. proc. civ.,
1967, 441; A. De Cupis, Sul fondamento giustificativo della pre-
lazione ereditaria, in Rass. dir. civ., 1986, 328 ss.; G.A.M. Trimar-
chi, Prelazione e riscatto successorio: profili applicativi, in
Notariato, 1998, p. 337; A. Arfani, Prelazione ereditaria e retratto
successorio, in Fam. dir., 2016, 657 ss.
(25) Meglio sarebbe dire, a questo riguardo, di “prelazioni
agrarie”, facendo uso del plurale, dacché più di una sono le figure
qui rilevanti. In generale, su queste prelazioni si leggano, ad es.: G.
Benedetti, Prelazione e riscatto nell’alienazione di fondi rustici, in
Riv. not., 1974, I, 893 ss.; A. Carrozza, La prelazione agraria: tipi,
fondamento e gerarchia, in Riv. dir. civ., 1981, I, 707 ss.; L.
Corsaro, voce Prelazione agraria, in Dizionario del diritto privato,
a cura di N. Irti, Diritto agrario, a cura di A. Carrozza, Milano, 1983,
617 ss.; M. Tamponi, voce Prelazione agraria, in Dig. Disc. Priv.,
Sez. civ., XIV, Torino, IV ed., 1996, 178 ss. Di recente, cfr., altresì,
G. Casarotto, La prelazione agraria “de iure condendo”, in Riv. dir.
agr., 2018, 28 ss.
(26) In merito si legga, per tutti, G. Cian, Le prelazioni a favore
del conduttore nelle locazioni ad uso non abitativo, in Le locazioni
per uso non abitativo. Atti del Convegno di Milano (5 luglio 1979),
Padova, 1979, pp. 97 ss. Cfr., altresì, S. Tondo, Configurazione
della prelazione urbana, in Riv. not., 1981, I, pp. 14 ss.
(27) In tema si legga, per tutti, G. Bonilini, La prelazione volon-
taria, Milano, 1985, passim, il quale, già alle pp. 3 e 4 scrive della
“opportunità di impiegare la generica ed ampia espressione
466
Anche la prelazione artistica ha fonte nella legge, ma,
a parte questo elemento, tutto il resto porta ad affer-
mare che non la si possa identificare come una pre-
lazione legale, da affiancare alla prelazione agraria,
alla prelazione ereditaria e alla prelazione del
conduttore.
I profili di distinzione sono troppo marcati per con-
sentire un simile accostamento. In primo luogo, nella
prelazione artistica prima viene concluso il contratto
traslativo tra privati, e solo dopo è dovuta la notifica
di esso, mentre nella prelazione legale privatistica la
notifica dell’intenzione di concludere il contratto
deve precedere il contratto stesso. In secondo
luogo, nella prelazione legale privatistica, se il prela-
zionario non è messo in grado di esercitare il proprio
diritto, ha la tutela reale, consistente nel riscatto,
mentre nella prelazione artistica, se non è rispettato
l’obbligo di denuncia e se il soggetto pubblico non
viene messo nelle condizioni di esercitare la prela-
zione, consegue la nullità del contratto tra i privati. In
terzo luogo, viene fatto notare come, nelle prelazioni
privatistiche di fonte legale, sia sempre riscontrabile
una sorta di contiguità tra i soggetti (32), la quale,
viceversa, manca completamente nella prelazione
artistica (33). In quarto luogo, è ben chiaro come
nella prelazione artistica non assuma nessun rilievo,
o, al massimo, solo un marginalissimo rilievo, la
parità tra le condizioni offerte dall’acquirente
“prelazione volontaria”, tale da abbracciare, appunto, accanto
alle prelazioni pattizie, quella di fonte testamentaria, e non solo”.
(28) In merito si leggano, tra gli altri: C. Sarasso, Lineamenti del
patto di prelazione, Milano, 1968, passim; F. Santoro-Passareli,
Struttura e funzione della prelazione convenzionale, in
Riv. trim. dir. proc. civ., 1981, 697 ss.
(29) Spesso viene confusa la prelazione volontaria con la pre-
lazione convenzionale, e si usa la locuzione “prelazione consen-
suale”, o “convenzionale”, per intendere, in generale, la
“prelazione volontaria”, quasi vi fosse coincidenza tra le due
definizioni. Tale coincidenza, nondimeno, non vi è, poiché la
prelazione può essere anche di fonte testamentaria, nonché di
fonte unilaterale inter vivos, come ricordo pure nella nota
seguente. Essa, dunque, può ben essere volontaria senza essere
consensuale (cfr. anche quanto riportato, supra, alla nota n. 27).
Incorre nell’imprecisione di scrivere prelazione consensuale per
intendere, genericamente, prelazione volontaria, ad esempio, P.
De Martinis, op. cit., 1014.
Sulla prelazione testamentaria, in generale, cfr.: G. Bonilini, La
prelazione testamentaria, in Riv. dir. civ., 1984, I, 223 ss.; G.
Bonilini, La prelazione volontaria, cit., 98 ss.
(30) Va aggiunto, ancora, che il diritto di prelazione può pure
sorgere da promessa unilaterale, “quantomeno da promessa al
pubblico”: G. Bonilini, La prelazione volontaria, cit., 4.
(31) Specifica come sia impropria, benché utilizzabile in fun-
zione descrittiva, la distinzione tra “prelazione legale” e “prela-
zione volontaria”, G. Bonilini, La prelazione volontaria, cit., 1 e 2.
(32) Alcune volte, tale contiguità è giuridica, come capita tra i
coeredi, o tra il conduttore e il locatore, altre volte, essa è mera-
mente fenomenica, come è tra i proprietari di fondi confinanti.
(33) Lo fa notare, ad esempio, P. De Martinis, op. cit., 1015.
i Contratti 4/2019

privato, e le condizioni a cui può acquistare il soggetto
pubblico (34). È vero che la legge prevede l’acquisto,
da parte del soggetto pubblico, “al medesimo prezzo
stabilito nell’atto di alienazione” (art. 60, D.Lgs. n. 42/
2004), ma richiedere la coincidenza del prezzo è
ancora molto meno rispetto all’imporre la parità di
condizioni, e numerosi sono i segnali che evidenziano
come, per l’esercizio della “prelazione artistica”, la
parità di condizioni non sia richiesta. Così, ad esem-
pio, l’art. 61, D.Lgs. n. 42/2004, stabilisce che le
clausole del contratto traslativo tra privati “non vin-
colano lo Stato”. Un altro dato non compatibile con la
parità di condizioni, poi, pare la possibilità di eserci-
tare la prelazione anche quando il corrispettivo con-
venuto tra privati non sia in denaro, come nel caso
della permuta. E mi pare che sia evidentemente
incompatibile con la parità di condizioni, ancora,
la sottoposizione al vincolo della prelazione artistica
anche per gli atti di conferimento di beni culturali in
società, poiché, in questi casi, resta chiaramente
negletto, ove vi sia l’acquisto da parte dello Stato,
un elemento sovente fondamentale nei contratti di
società, vale a dire l’intuitu personae.
Anche basandosi sulle notevoli differenze appena
evidenziate, dunque, si può affermare che la “prela-
zione artistica” non rientra tra i diritti di prelazione,
di fonte legale, noti al diritto privato: anzi, più
ancora, l’acquisto in via di prelazione da parte del
soggetto pubblico non consegue all’esercizio di un
diritto, e lo strumento con cui il soggetto pubblico
acquista il bene dal privato non è, con ogni probabi-
lità, nemmeno un contratto (35). Siamo qui in pre-
senza, piuttosto, di un potere ablatorio pubblico (36),
che viene esercitato attraverso un provvedimento
(34) Al riguardo si legga, ad es., G. Casu, Codice dei beni
culturali. Prime riflessioni, studio n. 5019, in Studi e materiali,
2004, 2, 688. Scrive che, nella prelazione artistica, la parità di
condizioni è “quasi del tutto assente”, inoltre, P. Guida, Mancata
osservanza delle formalità necessarie e ritrasferimento del bene
culturale, in La funzione del notaio nella circolazione di beni cultu-
rali, Atti del Convegno, Ferrara 21 - 22 aprile 2012, cit., 35. Cfr.,
altresì, Corte cost., 20 giugno 1995, n. 269, in Giur. cost., 1995,
1927.
(35) “la pubblica amministrazione non acquista la proprietà
attraverso un mero rapporto negoziale”, secondo A. Lepri, op.
cit., 53. Al riguardo, di “atto di natura autoritativo-provvedimen-
tale” scrive L. V. Moscarini, voce cit., 1012.
(36) In dottrina, in questo senso, cfr., tra gli altri: A. Lepri, op. cit.,
53; P. De Martinis, op. cit., 1014 ss. Questa è la conclusione,
altresì, da tempo condivisa in giurisprudenza. Cfr., ad esempio,
Cons. Stato, 30 luglio 2018, n. 4667, in banca dati Leggi d’Italia.
(37) Cfr., ancora, Cons. Stato 30 luglio 2018, n. 4667, cit.
(38) L’alienante e l’acquirente che hanno concluso l’atto tra-
slativo privatistico, dunque, sono in una situazione di soggezione,
e non di parità, di fronte all’esercizio del potere pubblico. Cfr.,
Cass., SS.UU., 3 maggio 2010, n. 10619, in banca dati Leggi
d’Italia. Afferma il Consiglio di Stato, inoltre, che tali soggetti
i Contratti 4/2019
Argomenti
Contratti in generale
autoritativo di natura amministrativa (37), gene-
rante un acquisto coattivo (38). Va aggiunto, perciò,
che quanto è dovuto al privato, che la stessa legge
nomina come “prezzo” (39), in verità non sembra
essere un prezzo, bensì, piuttosto, un’indennità.
In conclusione, tante e tanto marcate sono le diffe-
renze fin qui rilevate tra “prelazione artistica” e diritto
di prelazione privatistico, da portare ad escludere che
la prima sia una specie del secondo.
4. Atti di trasferimento, oggetto
del trasferimento, e “prelazione artistica”
Dopo aver preso in considerazione la qualificazione
stessa della “prelazione artistica”, ed aver concluso,
con l’opinione dominante, che l’istituto ha natura
pubblicistica, e non privatistica, al privatista sia con-
sentito di compiere ancora qualche sintetica rifles-
sione, su quali atti di diritto privato, e su quali oggetti
di trasferimento, siano idonei ad attivare il potere
ablatorio pubblico.
Osservando le ipotesi espressamente indicate agli
artt. 60 e 61 del D.Lgs. n. 42/2004, si può evidenziare
una coppia di minimi comuni denominatori: dal
punto di vista dell’oggetto, tutti questi atti sono
traslativi e inter vivos; dal punto di vista della causa,
tutti sono onerosi. Anche sulla base di questi comuni
elementi si possono, sinteticamente, ricordare e cer-
care di risolvere alcuni casi dubbi, non esplicitamente
previsti, in cui può esserci, o in cui, talvolta, viene
escluso, l’acquisto pubblico in via di prelazione.
Il primo dubbio potrebbe essere prospettato riguardo
al trasferimento o alla costituzione di diritti reali di
godimento su cosa altrui (40), e, in particolare, del
diritto di usufrutto (41). Per l’usufrutto, tuttavia, è la
sono titolari unicamente di interessi legittimi: Cons. Stato 30 luglio
2018, n. 4667, cit.; Cons. Stato 8 aprile 2002, n. 1899, in Foro
amm., 2002, 962. Naturalmente, questa qualificazione ha rilevan-
tissime conseguenze pratiche, in particolare, per quanto attiene
alla determinazione della giurisdizione.
(39) Mi pare che, in questo contesto, sarebbe stata più oppor-
tuna una diversa, e più precisa, formulazione normativa. In parti-
colare, all’art. 60, D.Lgs. n. 42/2004, il legislatore, invece di
prevedere, per il soggetto pubblico, la “facoltà di acquistare...al
medesimo prezzo stabilito nell’atto di alienazione”, avrebbe
dovuto sancire che al privato fosse “dovuta un’indennità, pari al
prezzo stabilito nell’atto di alienazione”.
(40) Anche a questo riguardo, non aiuta il testo normativo, che,
all’art. 60, D.Lgs. n. 42/2004, espressamente riferisce l’acquisto in
via di prelazione a “beni”, e non a diritti sui beni.
(41) Il problema non si può nemmeno immaginare, viceversa,
con riguardo al trasferimento dei diritti di uso e di abitazione,
essendo essi indisponibili. Per quanto concerne la costituzione
di essi, il problema potrebbe forse porsi, giacché se, per un verso,
questi diritti hanno una funzione assistenziale inconciliabile con la
parità di condizioni, per altro verso, come si è visto, la parità di
condizioni non pare rilevare per la “prelazione artistica”. La
467
Argomenti
Contratti in generale
funzione stessa della “prelazione artistica” che porta
ad escludere l’acquisto pubblico in via di prelazione,
in quanto la funzione di tale acquisto pubblico consi-
ste nel garantire la conservazione e la fruizione pub-
blica dell’opera d’arte (42), e codeste attività di
conservazione e di facilitazione alla fruizione, per
essere efficaci, debbono essere assicurate nel lungo
termine, il che le rende incongrue rispetto all’acqui-
sto di un diritto reale necessariamente di breve
durata, quale è, appunto, l’usufrutto (43).
Per le stesse ragioni appena esposte, che fanno appa-
rire inconciliabili cessione o costituzione dell’usu-
frutto e prelazione artistica, esiti opposti potrebbero
raggiungersi con riguardo alla costituzione o alla
cessione del diritto di superficie sul bene cultu-
rale (44). Tale diritto, difatti, può avvicinarsi assai
alla proprietà, in particolar modo allorché la costitu-
zione di esso sia per un tempo non determinato, e,
dunque, l’acquisto di esso in capo al soggetto pubblico
sembra pienamente compatibile con la realizzazione
della finalità di conservazione e di facilitazione alla
fruizione che connotano la prelazione ora in
parola (45).
Sempre prendendo spunto dalle rationes del potere
pubblico di acquistare opere d’arte in via di pre-
lazione, sembra che la “prelazione artistica” sussi-
sta anche riguardo ai trasferimenti della nuda
proprietà. Ciò poiché, come è ben noto, la
nuda proprietà è destinata, in un tempo ragione-
volmente breve - soprattutto se rapportato ai
tempi rispetto ai quali vanno garantite conserva-
zione e fruizione dei beni culturali -, a riespan-
dersi in piena proprietà. Durante l’esistenza del
soluzione al problema, nondimeno, dovrebbe essere la medesima
indicata nel testo per l’usufrutto.
Analogamente, mi pare che possa affermarsi l’irrilevanza, e, con-
seguentemente, l’insussistenza, dell’acquisto in via di prelazione
con riguardo alla costituzione di servitù prediali.
(42) Puntualizza in conservazione, fruizione e valorizzazione del
bene culturale, le funzioni principali dell’interesse pubblico, ad es.,
G. Lo Schiavo, op. cit., 30. Cfr., altresì, M. Ragni, La circolazione
giuridica dei beni culturali. Criticità nell’attuazione delle norme, in
La circolazione dei beni culturali: attualità e criticità, Atti del Con-
vegno, Firenze, 12 dicembre 2009, cit., 19.
(43) Vale a dire, della durata massima di un trentennio, laddove
originario titolare del diritto fosse un ente, o di durata pari alla vita
del primo usufruttuario, laddove originario titolare del diritto fosse
una persona fisica.
(44) Naturalmente, in simili ipotesi si potrebbe ragionare uni-
camente di beni immobili, ma, di certo, può essere opera d’arte
anche un bene immobile.
(45) Di contrario avviso, escludendo l’acquisto pubblico in via di
prelazione per tutti i diritti reali limitati, nondimeno, è la dottrina
maggioritaria. Cfr., ad esempio: G. Celeste, Beni culturali: prela-
zione e circolazione, in Riv. not., 2000, 1106 ss., secondo il quale,
peraltro, la costituzione del diritto reale minore da parte del pro-
prietario, darebbe al soggetto pubblico il potere di acquistare in via
di prelazione la piena proprietà del bene; G. Casu, Testo unico in
468
diritto di usufrutto, inoltre, il nudo proprietario,
che, ammettendo la “prelazione artistica”, qui
sarebbe il soggetto pubblico, mantiene poteri di
controllo sul bene (46). Va aggiunto, altresì, che,
se con riferimento al trasferimento della nuda
proprietà, si escludesse la prelazione artistica,
ben facili da realizzare sarebbero condotte elusive
del vincolo prelatizio, trasferendo al medesimo
acquirente privato, dapprima l’usufrutto, e poi la
nuda proprietà dell’opera d’arte.
Potrebbe sembrare puramente teorico, con riferi-
mento alla “prelazione artistica”, un interrogativo
riguardante la costituzione dell’enfiteusi, in quanto
ben difficilmente nella pratica un bene culturale
dovrebbe poter essere oggetto di un simile diritto.
Non è inimmaginabile, tuttavia, la costituzione di
enfiteusi su di un fondo, alcune accessioni del quale
siano beni culturali vincolati. Pure in una tale ipotesi,
mi pare che la tendenziale lunga durata, o anche la
perpetuità, del diritto in parola, potrebbe renderlo
oggetto di possibile acquisto pubblico in via di pre-
lazione, sempre in considerazione delle, più volte
ricordate, finalità della prelazione artistica (47). Si
aggiunga che se qui si negasse la “prelazione artistica”,
ancora una volta si lascerebbe strada aperta a possibili
elusioni, facilmente integrabili dalla costituzione,
dapprima, dell’enfiteusi, a cui, poi, far seguire l’af-
francazione del fondo comprendente il bene
vincolato (48).
Un altro dubbio, che è stato prospettato, è quello
riguardante il trasferimento di una quota del bene
culturale, o perché chi trasferisce sia titolare unica-
mente di quella quota, o perché si decida di trasferire
materia di beni culturali e ambientali, in Studi e materiali, 6.2.,
Milano, 2001, p. 907; T. Alibrandi - P. Ferri, I beni culturali e
ambientali, Milano, 2001, 509 ss.; A. Pischetola, Circolazione
dei beni culturali e attività notarile, in Quad. not., 2006, 15, 96.
Accomunare in una sola considerazione tutti i diritti reali su cosa
altrui, tuttavia, mi pare non tenga adeguatamente in conto le
differenze che corrono tra diritto reale e diritto reale, e l’approssi-
marsi, via via più accentuato, al diritto di proprietà, che per alcuni di
essi è nitidamente rilevabile. Proprio con riguardo al diritto di
superficie, pare aprire alla possibilità di acquisto pubblico in via
di prelazione anche A. Venditti, I conferimenti ed apporti di beni
culturali: profili notariali, cit., 89.
(46) Cfr., Cons. Stato 24 maggio 1995, n. 348, in Foro it., 1996,
III, cc. 226 ss.
(47) Di contrario avviso, tuttavia, cfr., G. Celeste, La prelazione
in materia di beni culturali, cit., 120. Sulle opinioni che dovrebbero
condurre a considerare irrilevante, al fine della prelazione artistica,
pure l’enfiteusi, inoltre, cfr. quanto rilevato, supra, alla nota n. 45.
(48) Si pensi al privato che voglia alienare un immobile vinco-
lato, sito in località agreste, ad altro privato, e che per sottrarsi alla
prelazione artistica, costituisca un’enfiteusi sul terreno, e conse-
guentemente sull’immobile come accessione di esso, e che a ciò
faccia poi seguire l’affrancazione del fondo e delle accessioni di
esso.
i Contratti 4/2019

soltanto una quota, e non l’intero diritto (49). A
questo riguardo, l’opinione è che il potere di prela-
zione sussista. In verità, la giurisprudenza appariva
contraria all’acquisto pubblico in via di prelazione
per la singola quota, poiché escludeva che potesse
esservi, sopra un medesimo bene, un doppio regime
proprietario pubblico-privato, e ciò anche perché il
regime proprietario pubblico veniva identificato nel
regime della proprietà demaniale (50). Questo risa-
lente orientamento, nondimeno, è poi mutato (51).
Innanzitutto, si è notato che, comunque, la commi-
stione, su di uno stesso bene, di proprietà pubblica e
proprietà privata non può essere esclusa (52), giacché
potrebbe essere determinata da una successione per
causa di morte, in cui lo Stato fosse coerede. In
secondo luogo, e stato evidenziato come, per evitare
la difficoltà di cui sopra, sia sufficiente che, per
quanto riguarda la quota di proprietà pubblica, il
relativo regime sia individuato non in quello dema-
niale (53), bensì in quello del patrimonio dello
stato (54). In terzo luogo, va sottolineato che, ancora
una volta, se si negasse la prelazione artistica sui
trasferimenti di quote di bene culturale, sarebbe
semplice l’elusione del vincolo (55), giacché baste-
rebbe trasferire la proprietà del bene quota per quota,
fino a traferire l’intero diritto.
Assai diverso, viceversa, è il caso in cui si trasferi-
scano quote di una società proprietaria del bene
artistico, perché in questa ipotesi l’oggetto del tra-
sferimento non è il bene, ma è la titolarità del sog-
getto, o di quote del soggetto, proprietario del bene. E
in questi casi è da escludere che vi sia il potere
pubblico di acquistare in via di prelazione (56).
Analogo discorso, con analoghi argomenti, è da
svolgersi per quanto riguarda, la fusione, la scis-
sione (57), o l’incorporazione della società
(49) Considera in dettaglio entrambe le ipotesi, separatamente
ma per poi giungere per ognuna alle medesime conclusioni, ad
esempio, A. Lepri, op. cit., 46 s.
(50) Come si notava nel testo, l’orientamento è risalente, e,
inoltre, riguarda più l’acquisto di parte di bene, che non quello di
quota sul bene. In effetti, poi, con esso non si escludeva che lo
Stato potesse acquistare, in caso di alienazione di singola parte, in
via di prelazione, ma, anzi, si affermava che l’acquisto coattivo
fosse, comunque, possibile, e riguardasse non la sola parte, ma
l’intero bene. Cfr., in particolare: Cass. 21 agosto 1962, n. 2613, in
Foro it., 1963, I, c. 303; Cass. 17 gennaio 1985, n. 117, in Giur. it.,
1985, I, 1, c. 1045.
(51) Per la sussistenza della prelazione artistica anche per
l’acquisto di semplici quote di proprietà del bene culturale, ad
esempio, si legga, Cass. 20 novembre 1996, n. 10160, in Giur. it.,
1997, I, 1, c. 1554. Nella giurisprudenza amministrativa, poi, cfr.:
Cons. Stato 1° ottobre 2003, n. 5705, in banca dati Leggi d’Italia;
Cons. Stato 23 febbraio 2004, n. 708, in banca dati Leggi d’Italia. In
dottrina, scrive che “appaiono ormai definitivamente superati gli
orientamenti che negavano l’ammissibilità della prelazione
i Contratti 4/2019
Argomenti
Contratti in generale
proprietaria delle opere d’arte, vale a dire per quanto
riguarda quelle vicende nelle quali le modifiche
riguardano il soggetto proprietario delle opere, e
non la proprietà di esse.
Passando, ora, dai diritti oggetto di trasferimento,
agli atti con cui il trasferimento viene prodotto, un
caso che merita qualche considerazione è quello del
contratto “preliminare” di vendita di un’opera
d’arte. Se il contratto preliminare è “semplice”,
senza effetti anticipati, mancano effetti traslativi,
e quindi non vi è alcuno spazio per ragionare di
prelazione. Diversamente è a dirsi, viceversa, in
caso di preliminare ad effetti anticipati, con conse-
gna dell’opera d’arte prima della conclusione del
definitivo. Anzitutto, naturalmente, la consegna
dell’opera, se bene mobile, e, dunque, il trasferi-
mento della detenzione, anche senza il passaggio
del diritto, è oggetto dell’obbligo di denunzia, ex art.
59, D.Lgs. n. 42/2004 (58). Al momento del defini-
tivo, si deve denunciare, ulteriormente, il trasferi-
mento della proprietà, e in questo momento si attiva
il potere pubblico di acquisto in via di prelazione.
Noto qui un problema di compatibilità, peraltro,
con la previsione dell’art. 61, comma 4, D.Lgs. n. 42/
2004, nella quale si vieta all’alienante di consegnare
la cosa all’acquirente, fino a quando il soggetto
pubblico non abbia deliberato sull’esercizio del
potere di acquisto in via di prelazione (59). Da
quanto appena osservato, potrebbe dubitarsi della
possibilità di concludere un preliminare ad effetti
anticipati che abbia ad oggetto un’opera d’arte, e
che porti alla consegna dell’opera già prima della
conclusione del contratto definitivo, presupposto
dell’acquisto pubblico in via di prelazione.
Sempre con riferimento agli atti di trasferimento, un
altro caso assai dubbio può essere quello della
parziale e della prelazione pro-quota”, ad esempio, A. Lepri, op.
cit., 52.
(52) Cfr., ad es., A. Lepri, op. cit., 44 ss.
(53) Cfr.: G. Casu, Testo unico in materia di beni culturali e
ambientali, cit., pp. 907 ss.; T. Alibrandi - P. Ferri, op. cit., 510; A.
Lepri, op. cit., 46 s.
(54) In giurisprudenza, cfr. Cass. 20 novembre 1996, n.
10160, cit.
(55) Cfr., ad esempio: Cons. Stato 1° ottobre 2003, n. 5705, cit.;
Cons. Stato 23 febbraio 2004, n. 708, cit.
(56) Cfr., ad es., Cons. Stato 8 febbraio 2016, n. 501, in banca
dati Leggi d’Italia.
(57) Cfr., A Venditti, Denuncia degli atti di trasferimento e
individuazione degli atti che danno luogo a prelazione artistica,
cit., 83.
(58) Si vedano, al riguardo, D. Boggiali - C. Lomonaco, Ulteriori
riflessioni sul codice dei beni culturali, Studio n. 5140 del Consiglio
Nazionale del Notariato, 20.
(59) Una questione analoga può porsi, altresì, in caso di acqui-
sto, del bene concesso in leasing, da parte dell’utilizzatore. Cfr., al
riguardo, infra, nt. n. 65.
469
Argomenti
Contratti in generale
transazione (60). Il contratto di transazione certa-
mente non ha una funzione di scambio, perché, come
tutti sanno, la funzione della transazione è quella di
prevenire una lite che potrebbe sorgere, o di com-
porre una lite già esistente. Esso, tuttavia, sia è con-
tratto oneroso, sia può produrre effetti traslativi. Il
che potrebbe condurre alla conclusione che, quando
trasferita nell’ambito della transazione sia un’opera
d’arte, debba esservi la “prelazione artistica”. Certa-
mente, se si volesse conservare la parità di condizioni,
la transazione non potrebbe mai dare luogo a prela-
zione, tuttavia, come già si è evidenziato, per la
prelazione artistica la parità di condizioni non pare
un requisito rilevante. Aggiungo che escludere la
prelazione artistica nel caso di transazione, ancora
una volta renderebbe semplici condotte elusive, rea-
lizzabili, dapprima con una finta lite, e poi con la
composizione di essa attraverso una transazione, tra-
slativa dell’opera d’arte.
Si può fare un cenno, ancora, al conferimento del-
l’opera d’arte in un trust. Pur nella difficoltà di svol-
gere riflessioni sintetiche, con riferimento ad un
istituto multiforme e cangiante come il trust, mi
pare che, qui, la prelazione possa essere esclusa
almeno in quei casi, nei quali si sia in assenza di
uno dei requisiti essenziali posti dalla legge per essa,
vale a dire della onerosità del trasferimento (61).
L’ultimo caso a cui accenno è quello della locazione
finanziaria (62), e, in particolare, quello del leasing,
c.d., “finanziario”. In primo luogo, la prelazione arti-
stica mi pare vi sia nel momento in cui il concedente
acquista l’opera d’arte (63), allo scopo di poi
(60) In merito, con varietà d’accenti, si leggano: G. Celeste, La
prelazione in materia di beni culturali, cit., 124 ss.; A Venditti,
Denuncia degli atti di trasferimento e individuazione degli atti
che danno luogo a prelazione artistica, cit., 76; D. Boggiali - C.
Lomonaco, op. cit., 21.
(61) L’assenza di onerosità, altresì, pare il criterio per escludere
la sussistenza di prelazione artistica anche nel caso di assegna-
zione del bene culturale all’esito di un contratto di divisione. Cfr.,
ad es., T. Alibrandi - P. Ferri, op. cit., 440. A ciò si aggiunga che nella
divisione, almeno per chi propende per la dichiaratività della
stessa, dovrebbe mancante pure un altro presupposto per l’ope-
rare della prelazione artistica, vale a dire l’effetto traslativo.
Afferma la dichiaratività della divisione, ad esempio, A. Mora, Il
contratto di divisione, Milano, 1995, pp. 346 ss. In precedenza,
cfr., P. Grossi, voce Divisione, in Enc. dir., Milano, 1964, 417. Per la
470
concederla in leasing all’utilizzatore. Nel caso in
cui, in questo primo momento, il soggetto pubblico
non eserciti l’acquisto in via di prelazione, un ulte-
riore momento per l’acquisto pubblico in via di pre-
lazione vi sarà quando l’utilizzatore decida di
acquistare il bene che ha avuto in locazione finanzia-
ria, vale a dire quando si realizzi l’effetto traslativo
della proprietà dell’opera, dal concedente all’utiliz-
zatore (64). Naturalmente, se l’utilizzatore non eser-
cita il diritto di acquistare il bene oggetto del leasing,
non si pone alcun problema di prelazione. Se, vice-
versa, l’utilizzatore esercita questo diritto, pagando
l’ultimo, maggiorato, canone, allora gli effetti trasla-
tivi restano sospesi, e diviene attuale il potere di
acquisto in via di prelazione del soggetto pubblico.
Occorrono, nondimeno, ancora due precisazioni:
anzitutto, anche qui si presenta lo stesso problema
che ho ricordato prima, con riferimento al prelimi-
nare effetti anticipati (65), vale a dire, anche in
questo caso il privato acquirente ha già la detenzione
del bene, in un momento in cui l’art. 61, comma 4,
D.Lgs. n. 42/2004, ne vieterebbe la consegna (66); la
seconda precisazione, riguarda la determinazione del-
l’indennità dovuta dal soggetto pubblico, che eserciti
la prelazione, all’alienante dell’opera: il parametro di
tale determinazione, difatti, non può consistere nel
solo ultimo canone, al pagamento del quale è con-
trattualmente previsto l’acquisto della proprietà in
capo all’utilizzatore, ma deve tenere conto anche di
quanto, in tutti i canoni pagati in precedenza, ha
compensato, non tanto il godimento del bene, ma
l’acquisto della proprietà su di esso (67).
natura costitutiva della divisione, nondimeno, si legga, anzitutto,
A. Cicu, La divisione ereditaria, Milano, 1948, 16.
(62) Con specifico riferimento al, c.d., lease-back si veda, Corte
cost. 21 giugno 2007, n. 221, in Foro it., 2008, IV, 1, cc. 1073 ss.
(63) Cfr., D. Boggiali - C. Lomonaco, op. cit., 21.
(64) Cfr., tra gli altri, A Venditti, Denuncia degli atti di trasferi-
mento e individuazione degli atti che danno luogo a prelazione
artistica, cit., 80; D. Boggiali - C. Lomonaco, op. cit., 21 s.
(65) Si veda, quindi, quanto rilevato, supra, alla nt. n. 59.
(66) Un problema simile, altresì, potrebbe immaginarsi in caso
di vendita di opera d’arte con riserva di proprietà, ai sensi dell’art.
1523 c.c.
(67) Cfr.: D. Boggiali - C. Lomonaco, op. cit., 21 s.; C. Fabbri-
catore, in C. Fabbricatore - A. Scarpa, La circolazione dei beni
culturali, Milano, 1998, 171.
i Contratti 4/2019

Sovraindebitamento
Effetti esdebitativi
(nella nuova disciplina
del sovraindebitamento)
e favor creditoris
di Lara Modica
A partire dalla disciplina in tema di sovraindebitamento contenuta adesso nel Codice della crisi di
impresa e dell’insolvenza, l’articolo propone una lettura dell’esdebitazione quale tassello di più ampie
strategie di sostegno della domanda e, per questa via, del mercato. Sì da restituire una versione
aggiornata - ma niente affatto scolorita - di quel favor che tradizionalmente assiste il credito e la sua
tutela.
Una premessa
Di là dalle implicazioni sistematiche che vi si ricon-
ducano, l’esdebitazione mette capo ad una vicenda
“sostanzialmente ablativa del credito” (1). Non sor-
prende dunque il timore, talvolta manifestato in dot-
trina, che neutralizzare la rilevanza giuridica della
pretesa così depotenziando la posizione del creditore
metta a rischio la forza vincolante della promessa e la
sua imprescindibile funzione fiduciaria (2).
In queste poche pagine proveremo a sostenere il
contrario: che la liberazione del debitore non inde-
bolisce bensì rafforza lo status del creditore e che
quello esdebitativo è certamente esito carico di insi-
die, annidate però - non tanto o non solo nello
(1) E. Roppo, Tutela costituzionale del credito e procedure
concorsuali, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1999, 4.
(2) C. Camardi, Il sovraindebitamento del consumatore e il
diritto delle obbligazioni. Alcune riflessioni ai confini del sistema
del diritto civile, in Sovraindebitamento e rapporto obbligatorio, a
cura di G. D’Amico, Torino, 2018, 144 ss. Vivaci critiche si erano
sollevate già con riguardo alla esdebitazione di cui all’art. 142 l. fall.,
anche in punto di legittimità costituzionale dell’istituto: G. Scar-
selli, La esdebitazione della nuova legge fallimentare, in Dir. fall.,
2007, 31ss.; E. Norelli, L’esdebitazione, in M. Fabiani - A. Patti (a
cura di), La tutela dei diritti nella riforma fallimentare, Milano, 2006,
256 ss.; G. Costantino, La esdebitazione, in Foro it., 2006, V, 210.
Per un quadro generale delle questioni implicate dalla esdebita-
zione cfr. L. Ghia, L’esdebitazione. Evoluzione storica, profili
sostanziale, procedurali e comparatistici, 2008, passim. Per
l’esame dei risvolti civilistici e l’impatto sul sistema del codice
civile, S. Pagliantini, Il sovraindebitamento del consumatore. Stu-
dio critico sull’esdebitazione, Torino, 2018, passim.
i Contratti 4/2019
Argomenti
Contratti in generale
scompaginamento delle categorie ricevute, quanto
piuttosto - in una crescente e per certi versi inarre-
stabile autoreferenzialità del mercato del credito.
Per darne conto, si richiamerà dapprima il quadro
normativo di riferimento contenuto adesso nel codice
della crisi e dell’insolvenza (3), nel quale l’effetto esde-
bitativo è tratto comune a tutte le procedure dedicate al
sovraindebitamento e forse ne rappresenta il proprium.
Sebbene l’esdebitazione si offra all’interprete come
una variabile dipendente (dal procedimento nel
quale è di volta in volta allocata), la diversità di
presupposti e di latitudine non osta infatti ad una
considerazione unitaria e non impedisce di rilevare
ch’essa sia divenuta regola nel sistema delle
(3) Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (D. lgs. 12
gennaio 2019, n. 14) in attuazione della legge 19 ottobre 2017, n.
155, su cui R. Rordorf, Prime osservazioni sul codice della crisi e
dell’insolvenza, in questa Rivista, 2019, 129 ss. Il codice, che
entrerà in vigore il 15 agosto 2020, riscrive le regole in tema di
sovraindebitamento fin qui contenute nella legge 27 gennaio
2012, n. 3. Sui nuovi tratti della disciplina del sovraindebitamento
recata dal codice della crisi cfr. R. Bocchini - S. De Matteis,
Sovraindebitamento: profili civilistici nella legge delega di riforma
della crisi d’impresa e dell’insolvenza, in Corr. giur., 2018, 649 ss.;
F. Pasquariello, Le procedure di sovraindebitamento alla vigilia di
una riforma, in Nuove leggi civ., 2018, 731 ss.; G. D’Amico, Il
sovraindebitamento nel Codice della crisi e dell’insolvenza, in
questa Rivista, 2019, 318 ss.; S. Delle Monache, Sovraindebita-
mento del “debitore civile” e riforma del diritto della crisi d’im-
presa, in Giustiziacivile.com, Editoriale del 12 febbraio 2019.
471
Argomenti
Contratti in generale
procedure concorsuali, secondo le sollecitazioni
consegnate alla Raccomandazione 2014/135/UE
“su un nuovo approccio al fallimento delle imprese
e all’insolvenza”.
Il nuovo quadro normativo:
quattro esdebitazioni
Benché l’art. 278 c.c.i. definisca la esdebitazione
come “liberazione dai debiti” attraverso la “inesigi-
bilità dal debitore dei crediti rimasti insoddisfatti
nell’ambito di una procedura concorsuale che pre-
vede la liquidazione dei beni”, è piuttosto evidente
che anche le procedure che non prevedono la liqui-
dazione (o la prevedano eventualmente quale tas-
sello di un più ampio quadro di ristrutturazione o di
falcidia concordata) generano, per la porzione di
credito non pagato, il medesimo risultato liberatorio.
La possibilità, testualmente prevista, di un soddisfaci-
mento “anche soltanto parziale” dei crediti quale
clausola convenuta (ma con vocazione ultra partes) o
subita, rispettivamente nella proposta di concordato
minore o di piano di ristrutturazione del consumatore
(artt. 67, comma 1, e 74, comma 1, c.c.), induce
proprio a ritenere che - sotto le spoglie di una conse-
guenza naturale, o implicita che dir si voglia, della
omologazione - la percentuale non omologata evapori,
siccome definitivamente sottratta al potere d’azione
dei creditori. Per i creditori concordatari si tratta di un
sacrificio assunto in via negoziale o al più sopportato in
ossequio al principio maggioritario; per quelli - volenti
e nolenti (4) - coinvolti in una ristrutturazione dei
debiti del consumatore, la perdita è invece imposta.
L’esdebitazione può altrimenti prendere corpo quale
effetto legale della liquidazione controllata una volta
chiusasi la procedura ed in ogni caso decorsi tre anni
dal suo avvio (art. 282 CCII). In tale ipotesi opera di
diritto ma non del tutto incondizionatamente, rima-
nendo preclusa - oltre a chi ne abbia già beneficiato
per due volte o nei cinque anni precedenti (5) - al
debitore che con colpa grave, dolo o frode abbia
determinato il proprio sovraindebitamento. Dette
condizioni ostative, si badi, operano a valle per la
produzione dell’effetto liberatorio e non anche a
monte per la liquidazione; con la conseguenza che
(4) I creditori coinvolti in una procedura di “ristrutturazione dei
debiti del consumatore” che contestino la proposta di piano sotto
il profilo della convenienza possono presentare osservazioni ai
sensi dell’art. 67, comma 3, CCII. Il giudice tuttavia omologa
comunque il piano se ritiene che il credito dell’opponente possa
essere soddisfatto dall’esecuzione del piano in misura non infe-
riore all’alternativa liquidatoria. L’alternativa liquidatoria è ovvia-
mente costituita dalla liquidazione controllata di cui agli artt. 268
ss. e non dall’esito astrattamente prefigurabile di una esecuzione
472
possono darsi liquidazioni controllate che non termi-
nino in una liberazione dai debiti residui allorché il
debitore non sia del tutto incolpevole.
Effetto esdebitativo può prodursi infine all’esito del
procedimento di cui all’art. 283 CCII in favore del
debitore del tutto privo di utilità anche future, e solo
una volta nella vita. Qui i creditori perdono senza
nessuna contropartita i loro diritti sul patrimonio
dell’obbligato, salva la sopravvenienza, nei quattro
anni successivi, di beni che consentano il pagamento
in misura non inferiore al 10% (6). La liberazione del
debitore incapiente è pertanto sottoposta alla condi-
zione risolutiva della sopravvenienza di utilità inat-
tese e comunque rimessa alla scelta discrezionale del
giudice, assunta sulla base di una serie di elementi, fra
i quali, di nuovo, la assenza di colpa grave o dolo.
Nonostante l’incipit dell’art. 283 CCII faccia riferi-
mento al debitore “meritevole”, il rinvio è probabil-
mente il frutto di una suggestione proveniente da altri
ordinamenti o, più banalmente, il residuo del lessico
impiegato dalla L. n. 3/2012. Posto infatti che,
secondo il dettato del comma 7, il giudice valuta la
meritevolezza, e “a tal fine” verifica “l’assenza di atti
in frode e la mancanza di dolo o colpa grave nella
formazione dell’indebitamento”, non si danno, per
questa superesdebitazione, presupposti soggettivi di
accesso diversi e più impegnativi. Del resto, la gene-
ralizzata scomparsa della meritevolezza dalla trama
normativa risponde alla programmatica scelta del
legislatore di evitare requisiti soggettivi particolar-
mente severi che finirebbero per troppo circoscrivere
la portata dell’istituto sì da frustrarne la essenziale
finalità - di politica economica - volta a garantire,
nella più larga misura possibile una chance di ripar-
tenza a chi sia schiacciato da una massa di debiti
ormai insostenibile.
La presa d’atto che, in tema di sovraindebitamento,
non è tanto questione di una meritevolezza da pre-
miare ma di una routine da gestire spiega l’opzione per
requisiti negativi, ostativi ai benefici di legge, quali
mala fede, dolo o frode (i primi tendenzialmente
rilevanti nel momento della contrazione del debito,
la frode normalmente operante nelle fasi precedenti o
successive all’ammissione alla procedura) (7).
individuale: anche la prospettiva del cram down è insomma tutta
compresa nella logica della concorsualità.
(5) Restano in ogni caso ferme le ulteriori preclusioni previste
per l’esdebitazione in generale dall’art. 280 CCII
(6) Di “esdebitazione modale” discorre in proposito, con
accenti critici, D. Vattermoli, L’esdebitazione tra presente e
futuro, in Riv. dir. comm., 2018, II, 492.
(7) Relazione illustrativa al decreto legislativo di attuazione della
legge delega 19 ottobre 2017, n. 155, 9.
i Contratti 4/2019

Per inciso, non è detto che si tratti di scelta alla lunga
vincente: sul piano operativo, la giurisprudenza di
merito, consapevole che trovare sovraindebitati del
tutto inconsapevoli è impresa ardua, aveva già messo
in atto non poche fughe in avanti nell’intento di dare
massima applicazione alla disciplina di cui alla L. n. 3/
2012, rimasta però comunque scarsamente impie-
gata (8); per altro verso, l’idea che il requisito di
meritevolezza (correttamente inteso, al netto di
ogni enfasi moraleggiante) si risolva in un premio
fine a se stesso e per ciò sostanzialmente inutile in una
prospettiva di rilevanza generale, trascura di consi-
derare gli effetti benefici - in prospettiva parimenti
generale - di congegni incentivanti condotte dili-
genti anche sul versante della domanda di
credito (9).
Il vero côté problematico della meritevolezza sta
piuttosto nella sua indole di clausola generale, solo
all’apparenza adeguata a governare un fenomeno
multiforme com’è il sovraindebitamento (10) ma
in concreto - e complice un rodaggio giurispruden-
ziale troppo limitato - cagione di una variabilità di
giudizi che di certo non ha giovato al già incerto
fascino delle procedure (e che rischia di replicarsi in
sede di verifica della assenza di mala fede) (11).
L’inesigibilità del credito non soddisfatto
Operi in un modo o nell’altro, l’esdebitazione
comporta pur sempre che il credito concorsuale
non soddisfatto, o la porzione non soddisfatta di
credito concorsuale, divenga inesigibile dal
creditore.
La nozione di inesigibilità è estranea al codice civile,
ove campeggiano altre categorie, impossibilità,
ritardo, responsabilità universale; e del resto, l’in-
solvenza evocata dall’art. 1186 c.c. o dall’art. 5 l.
(8) Nella prospettiva della massima fruibilità dell’istituto ben
oltre i soli casi di shock esogeno, G. Limitone, Il concetto di colpa
nella legge n. 3/2012 sul sovraindebitamento del consumatore,
ilcaso.it, 7 marzo 2016.
(9) Su questi profili cfr., G. Falcone, Il trattamento normativo del
sovraindebitamento del consumatore, in Giur. comm., 2015,132
ss., e, sia consentito, L. Modica, Il piano del consumatore sovrain-
debitato: tentativi di riforma e prospettiva europea, in Eur. dir.
priv., 2016, 640 ss.
(10) Sul carattere multifattoriale del sovraindebitamento, per
tutti, E. Pellecchia, Dall’insolvenza al sovraindebitamento. Inte-
resse del debitore alla liberazione e ristrutturazione dei debiti,
Torino, 2012, 11 ss.
(11) V. per esempio la vicenda all’origine della pronuncia della
Prima Sezione della Cass. 10 aprile 2019, n. 10095 (che ammette il
ricorso per Cassazione avverso il provvedimento del Tribunale che
aveva accolto il reclamo dei creditori contro il decreto di omologa di
un piano del consumatore, tenuto conto del carattere contenzioso
del procedimento e dell’idoneità del provvedimento che lo defini-
sce ad incidere su diritti soggettivi). La Cassazione respinge il
i Contratti 4/2019
Argomenti
Contratti in generale
fall., nulla ha a che vedere con l’insolvenza che dà
corpo al sovraindebitamento ex art. 2, lett. c), CCII
Né, ancora, questa inesigibilità ha qualcosa in
comune con quella evocata da Mengoni per il
medium del divieto di abuso del diritto implicito
nella direttiva di correttezza, che può comprimere
l’esercizio del credito “quando l’interesse del credi-
tore all’adempimento entri in conflitto con un inte-
resse del debitore al quale, nel sistema degli interessi
protetti dall’ordinamento, inerisce un giudizio di
valore preminente”, e così determinare un risultato
che, quoad effectum, si pone sullo stesso piano della
impossibilità (12).
L’inesigibilità che viene dalla esdebitazione non
trova corrispondenti in norme o istituti ritagliati
sulla dinamica del rapporto tra (singolo) creditore e
debitore governato dalla buona fede o in rimedi tutti
pensati nella prospettiva del (singolo) atto di ina-
dempimento. Il sovraindebitamento non è un atto
ma uno stato; sicché il pendant dell’esdebitazione
introduce nell’ordinamento una rilevanza della ine-
sigibilità della prestazione per impotenza finanziaria
del debitore che rifugge l’eccezionalità del caso dispe-
rato per affidarsi invece ad un freddo screening della
condotta del debitore e della consistenza del suo
patrimonio riguardati con riferimento a tutti i credi-
tori. Sì da calare la dialettica creditore/debitore entro
una aggiornata dimensione della concorsualità e dei
suoi corollari concettuali.
Questa è precisamente la cifra del sovraindebita-
mento e dell’apparato normativo che l’accompagna:
esorbitare dal rapporto a due e dalle logiche che
tradizionalmente ne assistono le vicende; apparte-
nere completamente al mondo delle regole mercan-
tili e agli obiettivi di politica economica che lo
giustificano (13).
ricorso del consumatore, confermando la decisione del Tribunale
di Benevento (del 19 gennaio 2017) che, pur riconoscendo la
natura incolpevole della origine del sovraindebitamento (prepen-
sionamento in conseguenza di infarto e conseguente riduzione
della capacità reddituale), accorda decisivo rilievo al comporta-
mento tenuto successivamente, contrario all’ordinaria diligenza
(avendo il sovraindebitato destinato la somma residua di t.f.s. al
sostegno economico della propria figlia, senza essere stato in
grado di fornirne prova).
(12) Nella voce Responsabilità contrattuale (dir. vig.), in Enc.
dir., XXXIX, Milano, 1988, 1089. Sui margini di accostabilità fra
inesigibilità ex fide bona ed esdebitazione cfr. S. Pagliantini, L’in-
solvenza del consumatore tra debito e responsabilità: lineamenti
dell’esdebitazione, in Sovraindebitamento e rapporto obbligato-
rio, cit., 79 ss. In generale sul concetto di inesigibilità, O. Clarizia,
Sopravvenienze non patrimoniali e inesigibilità nelle obbligazioni,
Napoli, 2012, passim.
(13) Avevamo già espresso questa posizione in L. Modica,
Profili giuridici del sovraindebitamento, Napoli, 2012, 3 ss., 224 ss.
473
Argomenti
Contratti in generale
Quanto alla fisionomia, stando al tenore della legge,
la inesigibilità sembrerebbe disarmare il diritto del
creditore ed implicare la sterilizzazione della coerci-
bilità del credito, dando corpo dunque ad una
vicenda preclusiva e non già estintiva (14). Ad avva-
lorare questa tesi sta la disposizione che fa salvo il
diritto del creditore nei confronti di coobbligati e
fideiussori del debitore, pena la perdita di senso del
principio di accessorietà, il quale, almeno finché non
infranto per tabulas, induce a ritenere esistente l’ob-
bligazione principale (15). Rileva poi la circostanza
che il debito è destinato a rivivere in alcune ipotesi,
non necessariamente patologiche: ove sopravven-
gano utilità nei quattro anni successivi ex art. 283
CCII, ove accolto il reclamo proposto contro il
provvedimento dichiarativo dell’esdebitazione di
diritto di cui all’art. 282 CCII, ove revocata l’omo-
logazione del piano ai sensi e nei limiti dell’art. 72
CCII (e, mutatis mutandis, del concordato minore).
Se, come lascia intendere la legge, il diritto non si
estingue, il debitore che paghi (spontaneamente)
dopo l’esdebitazione esegue una prestazione che il cre-
ditore potrà legittimamente trattenere perché attua-
zione dell’originario rapporto (16). Se, come ritiene
altra parte della dottrina, il diritto dovesse considerarsi
estinto, l’adempimento del residuo andrebbe qualifi-
cato come atto possibile e lecito ma né moralmente né
socialmente doveroso; un atto, dunque, da qualificare
come gratuito liberale (17). Tertium, infatti, non datur:
nulla, in particolare, giustifica l’ascrizione del paga-
mento successivo nel novero delle obbligazioni natu-
rali: l’esdebitazione “non è una anomalia legale ingiusta,
cui il probo debitore dovrebbe moralmente porre rime-
dio con il pagamento successivo; essa al contrario (...)
costituisce la giusta composizione degli interessi di un
collettivo entro un sistema sociale”, alla quale “nessuna
moralità privata (cioè nessuna idiosincratica percezione
del proprio dovere) potrebbe giuridicamente essere
opposta, sia pure al limitato fine di garantire l’irripeti-
bilità del prestato” (18).
(14) La scelta fra tesi della natura estintiva dell’esdebitazione
(per la quale propende R. Di Raimo, Consumatore e mercato nelle
discipline della crisi. Notazioni preliminari, in Riv. dir. banc., 2019,
2;) e riconduzione di questa alla categoria dell’affievolimento delle
situazioni giuridiche (asseverata da G. D’Amico, Esdebitazione e
concorso dei creditori nella disciplina del sovraindebitamento, in
Sovraindebitamento e rapporto obbligatorio, cit., 47) è diretta-
mente correlata alla questione, logicamente antecedente, se
l’esdebitazione incida direttamente il rapporto obbligatorio
(come ritiene per esempio E. Migliaccio, L’esdebitazione. Brevi
spunti interpretativi e applicativi in attesa della c.d. “riforma Ror-
dorf”, in Giustiziacivile.com, 2017, 11) ovvero si limiti ad interferire
esclusivamente con il sistema della responsabilità patrimoniale
(G. D’Amico, Responsabilità patrimoniale e procedure concorsuali
474
Le ricadute sul sistema e la prospettiva
macroeconomica
Non sfuggono agli interpreti le ricadute sistematiche
della esdebitazione, variamente riferite alla disci-
plina del rapporto obbligatorio o al sistema della
responsabilità patrimoniale o, ancora, ad entrambi.
È evidente che l’esdebitazione incide il dettato del-
l’art. 2910 c.c., perché il creditore (del sovraindebi-
tato che abbia avviato una procedura di
composizione o liquidazione o esdebitazione ex art.
283 CCII) non può fare espropriare i beni del debi-
tore per ottenere quello che gli spetta; è evidente
altresì che il sovraindebitato (che con successo veda
concludersi l’iter esdebitativo) risponde dell’inadem-
pimento con i suoi beni presenti ma non necessaria-
mente anche con tutti i suoi beni futuri, contro,
dunque, la regola dell’art. 2740, comma 1, c.c.
Ma alla prova è messo pure il dogma della indistrut-
tibilità dell’obbligazione pecuniaria, il regime della
impossibilità liberatoria che ne è presupposto e, a
ritroso, quello della perdurante responsabilità del
debitore di denaro (sempre sub specie di attore di
una procedura di sovraindebitamento) (19); sicché,
anche a voler tenere fuori dal perimetro del rapporto
obbligatorio la esdebitazione, non può tacersi ch’essa
delinei una enclave entro cui l’imperativo giuridico
della esatta esecuzione della prestazione risulta
quanto meno sbiadito.
L’allontanamento dalle regole di governo del rap-
porto credito/debito e della responsabilità patrimo-
niale presuppone necessariamente una situazione di
sovraindebitamento già incanalata dentro una pro-
cedura concorsuale; pertanto, l’effetto di rottura non
si compie, o non si compie ancora, in generale con il
modello classico dell’obbligazione ove considerata
nella sua dimensione interindividuale. In ogni
caso, la complessità crescente del sistema e l’ibrida-
zione delle categorie non sono una scoperta della
esdebitazione e l’interprete è ormai avvezzo a con-
frontarsi con l’appannamento della cristallina
nella “società del debito”: oltre la tutela (esclusiva) del creditore,
in corso di pubblicazione su Questione giustizia).
(15) Per l’idea che assicurino maggiore efficienza i sistemi nei
quali l’effetto esdebitativo coinvolge anche i coobbligati, v. D.
Galletti, Insolvenza civile e “fresh start”: il problema dei coobbli-
gati, Analisi giuridica dell’economia, 2004, 391 s.
(16) G. D’Amico, Esdebitazione e concorso dei creditori,
cit., 47.
(17) P. Femia, Esdebitazione, responsabilità, estinzione par-
ziale, ne Il consumatore e la riforma del diritto fallimentare, a cura
di E. Llamas Pombo - L. Mezzasoma - U. Rana - V. Rizzo, Napoli,
2019, 247.
(18) Ivi, 247-248.
(19) Su questi temi, G. Grisi, L’inadempimento di necessità, in
www.juscivile.it, 2014, 6.
i Contratti 4/2019

geometria del codice spesso sacrificata sull’altare di
quelli che l’ordinamento considera interessi superiori
o, più banalmente, nuovi. Non è detto neanche che
un tale disordine sia sempre un male, e comunque
talvolta è una necessità; di sicuro, gli scostamenti
dalla tradizione appaiono più o meno giustificati e più
o meno traumatici a seconda del punto di osserva-
zione che si assuma.
Ora, la prospettiva dalla quale guardare alla esdebi-
tazione ed in generale alla disciplina del sovrainde-
bitamento - anche per meglio coglierne le
implicazioni di sistema - è quella, non priva di un
certo pragmatismo, attenta ad apprezzare le ricadute
macroeconomiche dei dispositivi giuridici. Da questo
angolo, è un dato di comune acquisizione che, ben
oltre le fuorvianti suggestioni solidaristiche evocate
dal fresh start, l’esdebitazione rappresenti un volàno di
sviluppo servente una generale strategia di incenti-
vazione dei consumi e di sostegno della domanda:
l’esdebitato torna sul mercato dei beni, torna a pagare
le imposte e ... torna anche ad indebitarsi (20).
Naturalmente questa strategia ha un prezzo. La que-
stione è capire chi davvero paga questo prezzo. Si
sarebbe tentati di rispondere: il creditore, perché
quello che viene dato al debitore in termini di libe-
razione è correlativamente tolto al creditore in ter-
mini di riduzione forzosa del suo diritto.
Una simile risposta è però ingannevole, per almeno
due ragioni. La prima, ancora “micro”, è che l’avvio di
una procedura di rimedio al sovraindebitamento pre-
suppone la integrale discovery e contestuale messa a
disposizione di tutti i beni attuali del debitore, ragion
per cui il creditore guadagna in termini di traspa-
renza, collaborazione e maggiore facilità di soddisfa-
zione, ancorché parziale, ciò che perde in termini
meramente pecuniari (e che peraltro non è scontato
riceva all’esito di una esecuzione individuale, spesso
lenta e faticosa (21)).
La seconda - decisamente “macro” - è legata alla
circostanza che il sovraindebitamento è fenomeno
generato dal credito al consumo (22); di modo che il
creditore del sovraindebitato è un creditore
(20) Che sia quella prefigurata nel testo la finalità, promossa dal
legislatore con sempre maggiore convincimento, dei procedi-
menti a vario titolo esdebitativi risulta confermato dalla mancata
riproposizione nel testo recato dal CCII di una norma come quella
contenuta al comma 3 dell’art. 8, L. n. 3/2012 (relativa alla possi-
bilità di inserire nel piano a carico del debitore limitazioni all’ac-
cesso al mercato del credito al consumo), a sua volta assai più
timida rispetto al piglio della Proposta di Direttiva COM/2002/0443
def., che insisteva sull’esistenza di un “interesse generale” ad
evitare un indebitamento eccessivo del consumatore (art. 8).
(21) “Ne pas payer ses dettes n’est pas un droit mais une
situation face à laquelle l’effacement de la dette n’est qu’une
solution parmi d’autres”: così G. Henaff, Le droit, pour un
i Contratti 4/2019
Argomenti
Contratti in generale
professionale, intermediario bancario o non banca-
rio, e gli obblighi restitutori del sovraindebitato
sorgono prevalentemente da operazioni (prestiti
personali, carte revolving, cessioni di quinto dello
stipendio) che hanno costi up front molto alti, in
grado di remunerare immediatamente e definitiva-
mente il finanziatore; alle quali il più delle volte
sono affiancate, sottoscritte dal cliente ma a bene-
ficio dello stesso intermediario, polizze assicurative
a protezione del credito; sono oggetto di cartolariz-
zazione e reimmesse immediatamente nel mercato
finanziario.
Si tratta insomma di prodotti circolanti in un sistema
che consente in concreto a chi emette il prestito di
esternalizzarne il rischio, snaturando la causa stessa
del rapporto di finanziamento; cosicché la perdita
viene redistribuita sulla collettività, socializzata
attraverso un generale innalzamento degli oneri con-
nessi al finanziamento o scaricata nel mercato sotto
forma di strumenti derivanti dalla cartolarizzazione.
L’interrogativo iniziale ha dunque una risposta: a
subire il costo della esdebitazione non è il creditore.
Risposta tutt’altro che rassicurante dal momento che
la tendenziale impermeabilità del finanziatore alle
vicende esdebitative del suo debitore (23), compen-
sate su larga scala come detto, comporta una altret-
tanto tendenziale irrilevanza di quella verifica del
merito creditizio che dovrebbe invece rimane cen-
trale nella delicata attività di erogazione del credito.
Senza andare troppo lontano, la crisi del 2008 inse-
gna che deflettere sistematicamente dalla valuta-
zione del merito creditizio non è tattica a lungo
sostenibile (24).
Se ricuciamo i due dati fin qui acquisiti - con l’esde-
bitazione il sistema economico trattiene a sé un
soggetto che ne sarebbe altrimenti espulso; il prima-
rio interesse del creditore non è alla restituzione del
prestito ma al collocamento del prodotto - apparirà
chiaro che il vero pericolo celato dalla liberazione del
debitore è che il mercato del credito finisca per auto-
alimentarsi perdendo di vista il canone del prestito
responsabile.
particulier, de ne pas payer ses dettes, un autre mythe moderne?,
in Au-delà des droits économiques et des droits politiques, Les
droits sociaux ?, a cura di J. P. Domin, Parigi, 2009, 3 (il cui titolo
riprende il celebre saggio di Ripert, Le droit de ne plus payer ses
dettes, in DH 1936, Chron., 57 ss.).
(22) In questo senso C. Camardi, Il sovraindebitamento del
consumatore e il diritto delle obbligazioni. Alcune riflessioni ai
confini del sistema del diritto civile, cit., 144 ss.
(23) Su cui G. Rojas Elgueta, L’esdebitazione del debitore civile:
una rilettura del rapporto civil law - common law, in Banca, borsa,
tit. cred., 2012, 310 ss.
(24) G. Rossi, Crisi del capitalismo e nuove regole, in Riv. Soc.,
2009, 931.
475
Argomenti
Contratti in generale
L’intervento sulle condotte dei creditori
Al codificatore del 2019 non sfugge che la corretta
valutazione del merito creditizio sia passaggio deci-
sivo per il buon funzionamento del mercato (e la
norma che ne veicola la doverosità nel T.U.B. -
art. 124 bis - un’arma spuntata (25)) e, rimediando
al più evidente vulnus della L. n. 3/2012, mette a
punto una misura di natura processuale lato sensu
punitiva per il creditore complice del sovraindebita-
mento, negandogli il potere di presentare reclamo in
sede di omologa e osservazioni volte a sollecitare il
giudizio di convenienza (26).
Sul piano simbolico l’intervento normativo è tutt’al-
tro che di dettaglio poiché tratteggia una inedita
corresponsabilizzazione del creditore nelle vicende
dell’inadempimento (27), secondo un trend che trova
altri e pure interessanti referenti normativi nella
disciplina, certamente più avanzata rispetto a quella
del credito ai consumatori, dei mutui immobiliari.
L’attitudine a generare effetti deterrenti appare però
in concreto limitata (28), posto che la perdita patita
equivarrà alla differenza fra quanto attribuito dal
piano e quanto si sarebbe potuto conseguire per
effetto della liquidazione; differenza che difficil-
mente potrà assumere dimensioni tali da motivare
il creditore a riorientare in senso virtuoso la propria
condotta (29).
D’altra parte, se è indubbia la relazione di mezzo a fine
tra esdebitazione e perseguimento di interessi gene-
rali in termini di stabilità del mercato, la stabilità più
autentica e più sana, probabilmente, si garantisce
non solo rimuovendo la crisi ma soprattutto
prevenendola.
Non basta a tal fine intervenire sul paradigma ormai
stanco della asimmetria informativa, perché il pro-
blema non è che l’intermediario, e solo lui, detenga
informazioni da condividere col cliente; il problema è
(25) Sia consentito sul punto il rinvio a L. Modica, Concessione
abusiva di credito ai consumatori, in Contr. e impr., 2012, 492 ss.
(26) Cfr. art. 69, comma 2, CCII. Cfr. altresì l’art. 283, comma 5,
CCII, nel quale tuttavia la esatta individuazione delle conseguenze
sanzionatorie della mancata verifica del merito creditizio appare
assai più problematica. Il reclamo presuppone comunque che il
reclamante abbia visto disattendere le sue richieste nella fase
precedente oppure lamenti di non aver potuto partecipare per un
vizio procedurale: così Trib. Udine 2 maggio 2019.
(27) Anticipata in qualche modo da Trib. Napoli Nord 21 dicem-
bre 2018, che in una vicenda nella quale il sovraindebitamento era
stato determinato dal ricorso del consumatore al mercato finan-
ziario, omologa il piano (escludendo profili di colpevolezza del
consumatore) chiamando in causa l’art. 124 bis del T.U.B. ed il
comportamento scorretto dell’intermediario finanziario che non
ha adeguatamente valutato, come poteva e doveva fare, la situa-
zione del richiedente il finanziamento. V. anche, in proposito, R.
Montinaro, Diligenza nell’accesso al credito ed obblighi del finan-
ziatore, in Banca, borsa, tit. cred., 2015, 790 ss.
476
che l’intermediario fa il prodotto bancario, lo strut-
tura, lo organizza, lo vende. Sanzionare dopo, quando
il prodotto è stato già collocato, serve a poco, doven-
dosi allora intervenire anche prima, sulle prassi tal-
volta opache degli operatori.
Il terreno si fa scivoloso e suggerisce cautela il carat-
tere essenzialmente imprenditoriale dell’attività di
intermediazione; ma le soluzioni a portata di mano
non sono poche e neanche scabrose, a cominciare da
una categoria un po’ fuori moda come quella del
divieto (in luogo del più rassicurante obbligo) (30).
Fragilità economica e inclusione
finanziaria: quid iuris?
E il debitore in crisi? È un caso che un discorso
dedicato alla esdebitazione lo abbia fin da subito
perso di vista? Non è un caso: l’esdebitazione serve
più ai creditori che ai debitori, più a potenziare il
mercato che a soccorrere il bisognoso. In un sistema
in cui quello di credito diviene rapporto senza rischio
(di insolvenza) o comunque degrada a “prodotto”,
l’esdebitazione - o anche la sua semplice possibilità -
funge da leva che concorre a tenerne alta la domanda.
A dispetto delle apparenze, o delle speranze, l’esde-
bitazione non è il luogo elettivo dell’incontro fra
slancio solidaristico e doverosità giuridica né la
porta di ingresso della “povertà” nel diritto dei
privati (31).
Altri spunti possono a tal fine utilmente coltivarsi per
rimediare alla vulnerabilità economica delle persone.
Qui e là, nel T.U.B., si ritrovano frammenti norma-
tivi ove la condizione di difficoltà del cliente reagisce
in vario modo sulla condotta della banca: l’art. 120
quinqueiesdecies in tema di misure per la gestione dei
rapporti con consumatori in difficoltà nei pagamenti
dei mutui immobiliari, la disciplina del conto di base
ed in particolare l’art. 126 vicies bis a proposito delle
(28) Per inciso, non è affatto escluso che all’alternativa liquida-
toria si giunga comunque su sollecitazione di altri creditori.
(29) Per il creditore professionale il piano può addirittura rive-
larsi più appetibile della liquidazione allorché, allungando i tempi
del pagamento, possa continuare a lucrare sugli interessi, salvo il
disposto dell’art. 68, comma 5, CCII (ed in assenza di indici
normativi dei limiti temporali del piano: sul punto cfr. Tribunale
di Como 24 maggio 2018). D’altra parte, difficilmente potrebbe
essere omologato un piano che non implichi la messa a disposi-
zione di tutti i beni del debitore o comunque la porzione più
significativa.
(30) F. Merusi, Per un divieto di cartolarizzazione del rischio di
credito, in Banca, borsa, tit. cred., 2009, 256: “Anche se curiosa-
mente nessuno ne parla, la risposta è semplice e necessaria-
mente drastica: ‘proibire per legge la cartolarizzazione, sotto
qualsiasi forma, del rischio di credito’”.
(31) X. Lagarde, L’endettement des particuliers, Paris, 2003, 1.
i Contratti 4/2019

spese applicabili, l’art. 111, comma 3, sul microcre-
dito concesso in favore di “persone fisiche in condi-
zione di particolare vulnerabilità economica o
sociale”. Ma sono input che meriterebbero di essere
tradotti in più chiare direttrici di sistema - del diritto
bancario scritto e forse anche del diritto civile gene-
rale - in grado di certificare la valenza propulsiva della
regola di inclusione (32).
Si insinua allora il dubbio - e non sembri un
paradosso - che, ex latere debitoris, il sovraindebi-
tamento possa e debba contrastarsi anche con un
governo più flessibile del rapporto obbligatorio
(32) Così A. A. Dolmetta, Trasparenza dei prodotti bancari.
Regole, Bologna, 2013, 274 ss.
i Contratti 4/2019
Argomenti
Contratti in generale
attraverso regole che consentano di piegarlo alla
gestione in itinere di situazioni di crisi che atten-
gano a quel rapporto e a quel debitore. Tecniche
dilatorie o di rinegoziazione - con possibilità di
intervento sul regime dell’an e del quantum degli
interessi - pur sempre sostenute da criteri selettivi
(condizioni del debitore, causa del credito, status
del creditore) governati dalla legge, sulla falsariga
di un “termine di grazia” non più relegato nei
confini di singoli tipi contrattuali ma previsto a
completamento della disciplina dell’adempimento
in generale.
477
Contratti e Unione Europea
Sintesi

Osservatorio europeo
a cura di Sara Capruzzi e Irene Picciano - Studio Legale De Berti Jacchia Franchini Forlani -
Bruxelles

Appalti pubblici

SULL’ESCLUSIONE AUTOMATICA DELL’OFFERENTE CHE NON HA INDICATO SEPARATAMENTE NELL’OFFERTA

I COSTI DELLA MANODOPERA
Corte di Giustizia UE, Sez. IX, 2 maggio 2019, causa C-309/18, Lavorgna S.r.l. contro Comune di Montelanico,
Comune di Supino, Comune di Sgurgola, Comune di Trivigliano
(Dir. 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la
Dir. 2004/18/CE)
In data 2 maggio 2019, la Corte di giustizia dell’UE si è pronunciata, nella causa C-309/18, Lavorgna Srl contro Comune di
Montelanico, Comune di Supino, Comune di Sgurgola, Comune di Trivigliano, sull’interpretazione della Dir. 2014/24/UE
del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la Dir. 2004/18/CE (1),
nonché dei principi del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici. La domanda è stata presentata dal Tribunale
Amministrativo Regionale per il Lazio (di seguito: il “giudice del rinvio”) nell’ambito di una controversia tra la Lavorgna
S.r.l. e il Comune di Montelanico, il Comune di Supino, il Comune di Sgurgola e il Comune di Trivigliano, in merito
all’aggiudicazione di un appalto pubblico a un’impresa che ha omesso di indicare separatamente i costi della
manodopera nella propria offerta economica. Il 29 settembre 2017, il Comune di Montelanico ha bandito una procedura
d’appalto aperta, cui hanno partecipato sei offerenti, senza richiamare espressamente l’obbligo incombente agli
operatori di indicare nella loro offerta economica i costi della manodopera (2) e, dopo la scadenza del termine impartito
per la presentazione delle offerte, l’amministrazione aggiudicatrice ha invitato alcuni degli offerenti a indicare i loro costi
della manodopera. Con decisione del 22 dicembre 2017, il Comune di Montelanico ha aggiudicato l’appalto pubblico alla
Gea S.r.l. La Lavorgna, posizionatasi al secondo posto in esito alla procedura di selezione, ha proposto un ricorso dinanzi
al giudice del rinvio diretto, in particolare, all’annullamento della succitata decisione, sostenendo che la Gea S.r.l.
avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura di gara per aver omesso di indicare, nella sua offerta, i costi della
manodopera, senza possibilità di riconoscerle il beneficio della procedura di soccorso istruttorio (3) posta in essere
dall’amministrazione aggiudicatrice. Interrogandosi sulla compatibilità della normativa nazionale con i principi generali
della tutela del legittimo affidamento, della certezza del diritto e di proporzionalità, in particolare nel caso in cui, come nel
procedimento di cui è investito, l’offerta economica, che non riporta l’indicazione dei costi della manodopera, sia stata
redatta dall’impresa partecipante alla gara d’appalto in conformità alla documentazione all’uopo predisposta dall’am-
ministrazione aggiudicatrice, e non sia in discussione il rispetto sostanziale delle norme relative ai costi della
manodopera, il giudice del rinvio ha deciso di sospendere il procedimento e di chiedere alla Corte di giustizia, in
sostanza, se i principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, contemplati nella Dir. 2014/24,
debbano essere interpretati nel senso che ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento
principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica
presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima
offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separata-
mente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto. Nel rispondere, la Corte ha preliminarmente
rilevato come il principio di parità di trattamento imponga che gli offerenti dispongano delle stesse possibilità nella
formulazione dei termini delle loro offerte e che il relativo obbligo di trasparenza implichi che tutte le condizioni e le

(1) Dir. 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la Dir. 2004/18/CE,
GUUE L 94 del 28 marzo 2014.
(2) D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, Codice dei Contratti pubblici, G.U. 19 aprile 2016, n. 91. L’art. 95 del Codice, denominato “Criteri di
aggiudicazione dell’appalto”, al par. 10 così stabilisce: “... Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera
e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle
forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni
appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto
all’articolo 97, comma 5, lettera d)...”.
(3) L’art. 83 del Codice, denominato “Criteri di selezione e soccorso istruttorio”, al par. 9 così dispone: “... Le carenze di qualsiasi
elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In
particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo
di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al
concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il
contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara.
Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o
del soggetto responsabile della stessa ...”.

478 i Contratti 4/2019

 Contratti e Unione Europea
Sintesi

modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel
capitolato d’oneri (4). Come tali, essi ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudica-
zione di un appalto pubblico a seguito del mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta
espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale
diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici
amministrativi nazionali, le lacune ivi presenti (5). Proseguendo, la Corte ha richiamato la possibilità per gli Stati membri
di limitare i casi nei quali le amministrazioni aggiudicatrici possono chiedere agli operatori economici interessati di
presentare, integrare, chiarire o completare le informazioni o la documentazione asseritamente incomplete, errate o
mancanti entro un termine adeguato (6), ed ha ricordato che il rispetto del principio di proporzionalità impone ad una
normativa nazionale riguardante le procedure d’appalto pubblico finalizzata a garantire la parità di trattamento degli
offerenti di non eccedere quanto necessario per raggiungere l’obiettivo perseguito (7). Sulla base di tali considerazioni,
la Corte ha ritenuto che nel caso di specie, sebbene il bando di gara non richiamasse espressamente l’obbligo per i
potenziali offerenti di indicare, nell’offerta economica, i loro costi della manodopera, esso specificava l’applicazione alla
gara delle norme del codice dei contratti pubblici. Pertanto, qualsiasi offerente ragionevolmente informato e normal-
mente diligente era, in linea di principio, in grado di prendere conoscenza delle norme pertinenti applicabili alla procedura
di gara, incluso l’obbligo di indicare nell’offerta economica i costi della manodopera. Inoltre, il rispetto dei principi della
certezza del diritto, di trasparenza e di proporzionalità comporta che, qualora il modulo predisposto obbligatoriamente
per gli offerenti della gara d’appalto non lasci loro alcuno spazio fisico per l’indicazione separata dei costi della
manodopera, l’amministrazione aggiudicatrice potrà accordare agli offerenti la possibilità di sanare la propria situazione
e di ottemperare agli obblighi previsti dalla legislazione nazionale in materia entro un termine stabilito dalla stessa
amministrazione aggiudicatrice. Alla luce di quanto sopra, la Corte ha concluso che:
“I principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE
del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE,
devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento
principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata
nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza
possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse
specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano
chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta
documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione
nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non
ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla
normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice.”.

Concorrenza

SULLA DECISIONE DELL’AUTORITÀ NAZIONALE GARANTE DELLA CONCORRENZA CHE INFLIGGE UN’AMMENDA
IN BASE AL DIRITTO NAZIONALE E UN’AMMENDA IN BASE AL DIRITTO DELL’UNIONE
Corte di Giustizia UE, Sez. IV, 3 aprile 2019, causa C-617/17, Powszechny Zakład Ubezpieczeń na Życie S.A. contro
Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów
(Art. 3, par. 1, Reg. (CE) n. 1/2003 del Consiglio, del 16 dicembre 2002, concernente l’applicazione delle regole di
concorrenza di cui agli artt. 81 e 82 del trattato)
In data 3 aprile 2019, la Corte di giustizia UE si è pronunciata, nella causa C-617/17, Powszechny Zakład Ubezpieczeń na
Życie S.A. contro Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, sull’interpretazione del principio del ne bis in
idem sancito all’art. 50 della Carta dei diritti fondamentali dell’UE, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 (in prosieguo: la
“Carta”) (8) e dell’art. 3, par. 1, Reg. (CE) n. 1/2003 del Consiglio, del 16 dicembre 2002, concernente l’applicazione delle
regole di concorrenza di cui agli artt. 81 e 82 del trattato (9). La domanda è stata presentata dalla Corte suprema polacca

(4) CGUE 2 giugno 2016, causa C-27/15, Pizzo, punto 36.

(5) Ibidem, punto 51.
(6) L’art. 56 della Dir. 2014/24, denominato “Principi generali”, al par. 3 così dispone: “... Se le informazioni o la documentazione che gli
operatori economici devono presentare sono o sembrano essere incomplete o non corrette, o se mancano documenti specifici, le
amministrazioni aggiudicatrici possono chiedere, salvo disposizione contraria del diritto nazionale che attua la presente direttiva, agli
operatori economici interessati di presentare, integrare, chiarire o completare le informazioni o la documentazione in questione entro un
termine adeguato, a condizione che tale richiesta sia effettuata nella piena osservanza dei principi di parità di trattamento e
trasparenza...”.
(7) CGUE 8 febbraio 2018, causa C-144/17, Lloyd’s of London, punto 32.
(8) GUUE C 326 del 26 ottobre 2012. L’art. 50 della Carta, denominato “Diritto di non essere giudicato o punito due volte per lo stesso
reato”, così dispone: “... Nessuno può essere perseguito o condannato per un reato per il quale è già stato assolto o condannato
nell’Unione a seguito di una sentenza penale definitiva conformemente alla legge...”.
(9) GUUE L 1 del 4 gennaio 2003. L’art. 3 del regolamento 1/2003, denominato “Rapporto fra gli articoli 81 e 82 e le legislazioni nazionali
in materia di concorrenza”, al par. 1 così dispone: “... Quando le autorità garanti della concorrenza degli Stati membri o le giurisdizioni
nazionali applicano la legislazione nazionale in materia di concorrenza ad accordi, decisioni di associazioni di imprese o pratiche

i Contratti 4/2019 479

Contratti e Unione Europea
Sintesi

(Sąd Najwyższy; d’ora in poi: il “giudice del rinvio”) nell’ambito di una controversia tra la Powszechny Zakład
Ubezpieczeń na Życie S.A. w Warszawie (di seguito: la “PZU Życie”) ed il presidente dell’Ufficio per la tutela della
concorrenza e dei consumatori (Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów; in prosieguo il “presidente
dell’UOKiK”) relativamente ad una decisione di quest’ultimo che infligge, per un abuso di posizione dominante,
un’ammenda a titolo della violazione del diritto nazionale della concorrenza e un’ammenda a titolo della violazione del
diritto della concorrenza dell’Unione. In data 25 ottobre 2007, il presidente dell’UOKiK ha inflitto una sanzione alla PZU
Życie considerando che, nel periodo intercorrente tra il 1° aprile 2001 e la data di adozione di tale decisione,
quest’ultima aveva abusato della sua posizione dominante sul mercato delle assicurazionivita di gruppo per lavoratori
in Polonia, violando in tal modo l’art. 8 della LPCC (10) ed incidendo negativamente sulle possibilità che assicuratori
stranieri entrassero nel mercato polacco, pregiudicando il commercio tra gli Stati membri in violazione dell’attuale art.
102 de Trattato sul funzionamento dell’UE (T.F.U.E.) (11). Avendo sia il Tribunale regionale di Varsavia - Tribunale per la
protezione della concorrenza e dei consumatori (Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsu-
mentów) che la Corte d’appello di Varsavia (Sąd Apelacyjny w Warszawie) respinto il ricorso proposto dalla PZU Życie
contro la suddetta decisione, quest’ultima ha proposto ricorso per cassazione dinanzi al giudice del rinvio sostenendo
di essere stata sanzionata due volte per una violazione del diritto dell’Unione: una prima volta, in modo diretto, sulla
base dell’attuale art. 102 T.F.U.E., in combinato disposto con l’art. 5 del Reg. n. 1/2003 (12) e, una seconda volta,
indirettamente, ai sensi del diritto nazionale della concorrenza. Il giudice del rinvio ha rilevato una divergenza tra
l’approccio della Corte nelle cause in materia di concorrenza e il suo approccio negli altri settori del diritto dell’Unione.
In materia di concorrenza, infatti, la Corte esigerebbe che sussista, oltre all’identità dei fatti e all’unità del contrav-
ventore, l’unità dell’interesse giuridico tutelato. Tale condizione supplementare limiterebbe l’ambito di applicazione
del principio del ne bis in idem, portando, nel caso di specie, a constatare che non vi è stata violazione di tale
principio (13). Il giudice del rinvio nutriva altresì dubbi sulla conformità della giurisprudenza della Corte relativa
all’applicazione del principio del ne bis in idem con l’art. 52, par. 3, della Carta (14), in quanto tale giurisprudenza

concordate ai sensi dell’art. 81, par. 1, del trattato che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri ai sensi di detta disposizione,
esse applicano anche l’art. 81 del trattato a siffatti accordi, decisioni o pratiche concordate. Quando le autorità garanti della concorrenza
degli Stati membri o le giurisdizioni nazionali applicano la legislazione nazionale in materia di concorrenza agli sfruttamenti abusivi vietati
dall’articolo 82 del trattato, esse applicano anche l’articolo 82 del trattato...”.
(10) L. 15 dicembre 2000 sulla tutela della concorrenza e dei consumatori, Dz. U. del 2000, n. 122, posizione 1319. L’art. 8, al par. 1, così
dispone: “... È vietato l’abuso di una posizione dominante sul mercato rilevante da parte di una o più imprese...”.
(11) Trattato sul funzionamento dell’UE (T.F.U.E.). L’art. 82 CE, ora art. 102 T.F.U.E., così dispone: “... È incompatibile con il mercato
interno e vietato, nella misura in cui possa essere pregiudizievole al commercio tra Stati membri, lo sfruttamento abusivo da parte di una o
più imprese di una posizione dominante sul mercato interno o su una parte sostanziale di questo.
Tali pratiche abusive possono consistere in particolare:
a) nell’imporre direttamente od indirettamente prezzi d’acquisto, di vendita od altre condizioni di transazione non eque;
b) nel limitare la produzione, gli sbocchi o lo sviluppo tecnico, a danno dei consumatori;
c) nell’applicare nei rapporti commerciali con gli altri contraenti condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, determinando così per
questi ultimi uno svantaggio per la concorrenza;
d) nel subordinare la conclusione di contratti all’accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari, che, per loro
natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun nesso con l’oggetto dei contratti stessi...”.
(12) L’art. 5 del Reg. 1/2003, denominato “Competenze delle autorità garanti della concorrenza degli Stati membri”, così dispone: “...
Le autorità garanti della concorrenza degli Stati membri sono competenti ad applicare gli articoli 81 e 82 del trattato in casi individuali. A tal
fine, agendo d’ufficio o in seguito a denuncia, possono adottare le seguenti decisioni:
- ordinare la cessazione di un’infrazione,
- disporre misure cautelari,
- accettare impegni,
- comminare ammende, penalità di mora o qualunque altra sanzione prevista dal diritto nazionale.
Qualora, in base alle informazioni di cui dispongono, non sussistono le condizioni per un divieto, possono anche decidere di non avere
motivo di intervenire...”.
(13) Punti 15-17 della sentenza in esame: “... Il giudice del rinvio ricorda che il principio del ne bis in idem riveste una importanza
considerevole in uno Stato di diritto democratico e vieta di giudicare e di punire due volte uno stesso soggetto per uno stesso fatto. Esso
sottolinea che la controversia di cui al procedimento principale verte, in sostanza, sulla questione di stabilire in quale ipotesi sussista, per
uno stesso caso, un secondo giudizio o una seconda sanzione per violazione del diritto della concorrenza ai fini dell’applicazione del
principio del ne bis in idem.
In primo luogo, esso sottolinea che, nella sentenza del 10 febbraio 2009, Sergey Zolotukhin c. Russia (CE:ECHR:2009:0210-
JUD001493903, punti da 78 a 82), la Corte europea dei diritti dell’uomo ha dichiarato che tale principio si applica in caso di
identità dei fatti e non nel caso di una stessa infrazione. Da tale giurisprudenza risulterebbe che il fatto di punire, come nel caso di
specie, una persona a due riprese per il medesimo comportamento anticoncorrenziale costituisce una violazione del principio del
ne bis in idem. La Corte avrebbe seguito lo stesso approccio nelle materie diverse dal diritto della concorrenza, in particolare nelle
sentenze del 5 maggio 1966, Gutmann/Commissione (18/65 e 35/65, EU:C:1966:24), e del 9 marzo 2006, Van Esbroeck (C-436/
04, EU:C:2006:165).
In secondo luogo, il giudice del rinvio rileva che, nella sua giurisprudenza in materia di concorrenza, la Corte ha invece dichiarato che il
principio del ne bis in idem è soggetto alla triplice condizione di identità dei fatti, di unità del contravventore e di unità dell’interesse
giuridico tutelato. Per quanto riguarda, più in particolare, l’identità dei fatti, la Corte avrebbe precisato, nella sentenza del 14 febbraio 2012,
Toshiba Corporation e a. (C-17/10, EU:C:2012:72, punto 99), che quest’ultima deve essere valutata non solo dal punto di vista del
comportamento dell’impresa, ma anche alla luce dei suoi effetti sul piano temporale e territoriale...”.
(14) L’art. 52, par. 3, della Carta dispone quanto segue: “... Laddove la presente Carta contenga diritti corrispondenti a quelli garantiti
dalla convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, il significato e la portata degli stessi sono

480 i Contratti 4/2019

 Contratti e Unione Europea
Sintesi

accorderebbe una tutela più limitata rispetto a quella garantita dalla Carta (15). Di conseguenza, tale giudice ha deciso
di sospendere il procedimento e di domandare alla Corte di giustizia se, in sostanza, il principio del ne bis in idem,
sancito all’art. 50 della Carta, debba essere interpretato nel senso che esso osta a che un’autorità nazionale per la
concorrenza infligga ad un’impresa, nell’ambito di una stessa decisione, un’ammenda per violazione del diritto
nazionale della concorrenza e un’ammenda per violazione dell’art. 102 T.F.U.E. Nel rispondere alla questione, la Corte
ha ricordato innanzitutto che il diritto dell’Unione e il diritto nazionale in materia di concorrenza si applicano
parallelamente, in quanto le norme in materia di concorrenza a livello europeo e nazionale considerano le pratiche
restrittive sotto aspetti diversi (16). Pertanto, qualora non sia stato avviato dalla Commissione un procedimento ai fini
dell’adozione di una decisione ai sensi del capo III del Reg. n. 1/2003 nel momento in cui l’autorità nazionale garante
della concorrenza applica le disposizioni del diritto nazionale che vietano il comportamento unilaterale di un’impresa
atto a pregiudicare il commercio tra Stati membri ai sensi dell’art. 102 T.F.U.E., allora l’art. 3, par. 1, seconda frase, di
tale regolamento impone di applicare parimenti a tale impresa, parallelamente, il suddetto art. 102 T.F.U.E. (17). La
Corte ha poi proseguito dichiarando che il principio del ne bis in idem deve essere rispettato nei procedimenti volti a
infliggere ammende, penalità di mora o qualsiasi altra sanzione prevista dal diritto nazionale in materia di diritto della
concorrenza. Tale principio, infatti, mira a evitare che un’impresa sia nuovamente condannata o perseguita per un
comportamento anticoncorrenziale per il quale sia stata sanzionata o dichiarata non responsabile in forza di una
precedente decisione non più impugnabile (18). La suddetta interpretazione del principio del ne bis in idem è
supportata dalla formulazione dell’art. 50 della Carta (19). Di conseguenza, tale principio non sarebbe applicabile
in una situazione come quella in esame, in cui l’autorità nazionale per la concorrenza, conformemente all’art. 3, par. 1,
del Reg. n. 1/2003, applica in parallelo il diritto nazionale della concorrenza e le regole di concorrenza dell’Unione e
sanziona, in forza dell’art. 5 di tale regolamento, un’impresa, infliggendole, nell’ambito di una stessa decisione,
un’ammenda per la violazione di tale diritto e un’ammenda per l’inosservanza delle suddette regole. In ogni caso,
quando con una stessa decisione l’autorità nazionale garante della concorrenza infligge due ammende al fine
di sanzionare, rispettivamente, una violazione del diritto nazionale della concorrenza e una violazione dell’art. 102
T.F.U.E., l’autorità dovrà assicurarsi che le ammende considerate congiuntamente siano proporzionate alla natura
dell’infrazione. Alla luce di quanto sopra, la Corte ha concluso che:
“Il principio del ne bis in idem, sancito dall’articolo 50 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea proclamata
a Nizza il 7 dicembre 2000, deve essere interpretato nel senso che esso non osta a che un’autorità nazionale garante
della concorrenza infligga ad un’impresa, nell’ambito di una stessa decisione, un’ammenda per violazione del diritto
nazionale della concorrenza e un’ammenda per violazione dell’articolo 82 CE. In una situazione del genere l’autorità
nazionale garante della concorrenza deve tuttavia assicurarsi che le ammende considerate congiuntamente siano
proporzionate alla natura dell’infrazione”.

uguali a quelli conferiti dalla suddetta convenzione. La presente disposizione non preclude che il diritto dell’Unione conceda una
protezione più estesa...”.
(15) Infine, il giudice del rinvio “... si chiede se la sentenza del 13 febbraio 1969, Wilhelm e a. (14/68, EU:C:1969:4),
pronunciata in una causa che non metteva in discussione il principio del ne bis in idem, debba essere interpretata nel senso
che il diritto dell’Unione e il diritto nazionale della concorrenza tutelano uno stesso interesse giuridico. Tale ambiguità risulterebbe
anche dalla sentenza del 14 febbraio 2012, Toshiba Corporation e a. (C-17/10, EU:C:2012:72, punti 81 e 98), la quale, tuttavia,
potrebbe essere interpretata nel senso che tali due diritti tutelano uno stesso interesse giuridico. Detta questione, che non
sarebbe stata ancora risolta, sarebbe determinante per dirimere la controversia principale, caratterizzata da un’identità dei fatti e
in cui si è avuta un’applicazione parallela, nell’ambito di uno stesso procedimento, di disposizioni analoghe del diritto dell’Unione
e del diritto nazionale...” (punto 20 della sentenza in esame).
(16) CGUE 14 febbraio 2012, C-17/10, Toshiba Corporation e a., punto 81.
(17) Ibidem, punti 77 e 78.
(18) Ibidem, punto 94 e giurisprudenza ivi citata.
(19) Punti 31-34 della sentenza in esame: “... In primo luogo, per quanto riguarda il tenore letterale dell’articolo 50 della Carta,
quest’ultimo stabilisce che “[n]essuno può essere perseguito o condannato per un reato per il quale è già stato assolto o condannato
nell’Unione a seguito di una sentenza penale definitiva conformemente alla legge”.
Come rilevato dall’avvocato generale al par. 21 delle sue conclusioni, tale articolo riguarda quindi specificamente la ripetizione di un
procedimento conclusosi con una decisione definitiva riguardante il medesimo elemento materiale. Orbene, nella situazione in cui, ai
sensi dell’art. 3, par. 1, seconda frase, del regolamento n. 1/2003, l’autorità nazionale garante della concorrenza procede ad un’ap-
plicazione parallela del diritto nazionale della concorrenza e dell’art. 82 CE, è appunto assente siffatta ripetizione.
In secondo luogo, per quanto attiene alla ratio del principio del ne bis in idem, occorre ricordare, come rilevato, in sostanza, dall’avvocato
generale al par. 18 delle sue conclusioni, che, quale corollario del principio della res iudicata, tale principio ha lo scopo di garantire la
certezza del diritto e l’equità garantendo che, allorché è stata perseguita e, se del caso, condannata, la persona interessata abbia la
certezza che non sarà nuovamente perseguita per la medesima infrazione.
Pertanto, la tutela che il principio del ne bis in idem mira ad offrire contro la ripetizione dei procedimenti che conducono all’irrogazione di
una condanna non è pertinente nell’ipotesi in cui, in una stessa decisione, sia data applicazione, parallelamente, al diritto nazionale della
concorrenza e al diritto dell’Unione in materia di concorrenza...”.

i Contratti 4/2019 481

Contratti e Unione Europea
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Tutela dei consumatori

SUL DIRITTO DEL CONSUMATORE AL RIPRISTINO DELLA CONFORMITÀ DEL BENE SENZA SPESE, ENTRO UN
LASSO DI TEMPO RAGIONEVOLE E SENZA NOTEVOLI INCONVENIENTI
Corte di Giustizia UE, Sez. I, 23 maggio 2019, causa C-52/18, C. F. contro Toolport GmbH
(Art. 3 della Dir. 1999/44/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 maggio 1999, su taluni aspetti della vendita
e delle garanzie dei beni di consumo)
In data 23 maggio 2019, la Corte di giustizia dell’UE si è pronunciata, nella causa C-52/18, C. F. contro Toolport GmbH,
sull’interpretazione dell’art. 3 della Dir. 1999/44/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 maggio 1999, su
taluni aspetti della vendita e delle garanzie dei beni di consumo (20). La domanda è stata presentata dall’Amtsgericht
Norderstedt (Tribunale circoscrizionale di Norderstedt, Germania; di seguito: il “giudice del rinvio”) nell’ambito di una
controversia tra il sig. C. F. e la Toolport GmbH (Toolport), impresa di diritto tedesco, in merito a una domanda di rimborso
del prezzo di acquisto di una tenda a titolo dell’esercizio, da parte del sig. C. F., del suo diritto alla risoluzione del contratto
di compravendita. L’8 luglio 2015, il sig. C. F. ha acquistato dalla Toolport, per telefono, una tenda, riscontrandone un
difetto di conformità una volta che la stessa è stata consegnata al suo domicilio. Di conseguenza, egli ha chiesto alla
Toolport di ripristinarne la conformità presso lo stesso, non rispedendo la suddetta tenda né offrendosi di farlo. In quanto
ritenuto infondato, tale reclamo è stato respinto dalla Toolport, la quale non ha comunicato al sig. C. F. che era necessario
che la tenda fosse trasportata sino alla sua sede d’attività, né si è offerta di anticipare le spese di trasporto. Non
essendovi mai stata, fino ad allora, alcuna discussione tra le parti in merito al luogo del ripristino della conformità della
tenda, e tacendo il contratto in merito alla questione, il sig. C. F. ha chiesto la risoluzione dello stesso e il rimborso del
prezzo di acquisto della suddetta tenda, in cambio della restituzione di quest’ultima ma, non avendo la Toolport
ottemperato a tale richiesta, egli ha proposto ricorso dinanzi al giudice del rinvio. Il giudice del rinvio ha rilevato che la
determinazione del luogo del rispristino della conformità del bene controverso è essenziale per stabilire se il sig. C. F.
abbia concesso alla Toolport l’opportunità di riparare o di sostituire tale bene o un “periodo ragionevole” ai sensi dell’art.
3, par. 5, della Dir. 1999/44, al fine di poter pronunciare la risoluzione del contratto conformemente a tale disposizione.
Nell’ordinamento giuridico tedesco, il luogo del ripristino della conformità di un bene è determinato in applicazione
dell’art. 269 del BGB (21), ai sensi del quale è decisivo anzitutto ciò che è stato concordato tra le parti. In mancanza di un
accordo contrattuale in merito a tale luogo, occorrerebbe tener conto delle circostanze del caso concreto, in particolare
della natura dell’obbligazione di cui trattasi. Qualora non sia possibile desumerne elementi concludenti, il luogo in cui va
ripristinata la conformità di un bene andrebbe stabilito nel luogo in cui il debitore aveva il proprio domicilio o la sede della
propria attività commerciale nel momento in cui è sorto il rapporto obbligatorio. Il giudice del rinvio ha osservato che, alla
luce della giurisprudenza del Bundesgerichtshof (Corte federale di giustizia, Germania), l’art. 269 del BGB deve essere
interpretato nel senso che, nel caso di specie, il consumatore sarebbe tenuto, in vista del ripristino della conformità del
bene controverso, a mettere detto bene a disposizione del venditore presso la sede dell’attività di quest’ultimo.
Nutrendo tuttavia dubbi sulla conformità di una tale interpretazione con la Dir. 1999/44, in quanto, tenuto conto delle
caratteristiche del bene in esame, l’organizzazione del trasporto rischia di rappresentare “notevoli inconvenienti” per il
consumatore, ai sensi dell’art. 3, par. 3, di tale Dir., il giudice del rinvio ha deciso di sospendere il procedimento e di
chiedere alla Corte di giustizia, in sostanza, se l’art. 3, par. 3, della Dir. 1999/44 debba essere interpretato nel senso che il
luogo in cui il consumatore è tenuto a mettere a disposizione del venditore un bene acquistato a distanza, affinché ne sia
ripristinata la conformità ai sensi di tale disposizione, è sempre il luogo in cui si trova tale bene o, in caso negativo,
sempre il luogo in cui si trova la sede dell’attività del venditore o, in caso negativo, quali criteri discendano dalla
disposizione in parola al fine di determinare il suddetto luogo. Inoltre, egli ha chiesto alla Corte se l’art. 3, parr. da 2 a 4,
della Dir. 1999/44 (22) debba essere interpretato nel senso che il diritto del consumatore al ripristino “senza spese” della

(20) Dir. 1999/44/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 maggio 1999, su taluni aspetti della vendita e delle garanzie dei beni
di consumo, GUUE L 171 del 7 luglio 1999.
(21) L’art. 269 del Bürgerliches Gesetzbuch (Codice Civile tedesco, BGB), denominato “Luogo della prestazione”, così dispone: “... Se
il luogo della prestazione non è definito né desumibile dalle circostanze, in particolare dalla natura dell’obbligazione, l’esecuzione della
prestazione deve avvenire nel luogo in cui il debitore aveva il suo domicilio nel momento in cui è sorta l’obbligazione.
Se l’obbligazione è sorta nell’ambito dell’esercizio di un’attività commerciale o industriale del debitore e quest’ultimo aveva la sede della
sua attività commerciale o industriale in un luogo diverso da quello del suo domicilio, il luogo di tale sede è sostituito a quello del domicilio.
La semplice circostanza che il debitore abbia sopportato le spese di spedizione non consente di concludere che il luogo in cui dev’essere
effettuata la spedizione debba essere quello della prestazione...”.
(22) L’art. 3 della Dir. 1999/44, denominato “Diritti del consumatore”, ai paragrafi 2-4 così dispone: “... In caso di difetto di conformità, il
consumatore ha diritto al ripristino, senza spese della conformità del bene mediante riparazione o sostituzione, a norma del paragrafo 3, o
ad una riduzione adeguata del prezzo o alla risoluzione del contratto relativo a tale bene, conformemente ai paragrafi 5 e 6.
In primo luogo il consumatore può chiedere al venditore di riparare il bene o di sostituirlo, senza spese in entrambi i casi, salvo che ciò sia
impossibile o sproporzionato.
Un rimedio è da considerare sproporzionato se impone al venditore spese irragionevoli in confronto all'altro rimedio, tenendo conto:
- del valore che il bene avrebbe se non vi fosse difetto di conformità;
- dell'entità del difetto di conformità, e
- dell'eventualità che il rimedio alternativo possa essere esperito senza notevoli inconvenienti per il consumatore.
Le riparazioni o le sostituzioni devono essere effettuate entro un lasso di tempo ragionevole e senza notevoli inconvenienti per il
consumatore, tenendo conto della natura del bene e dello scopo per il quale il consumatore ha voluto il bene.

482 i Contratti 4/2019

 Contratti e Unione Europea
Sintesi

conformità di un bene acquistato a distanza include l’obbligo, a carico del venditore, di anticipare le spese di trasporto di
tale bene, ai fini del ripristino della sua conformità, verso la sede dell’attività del venditore. Infine, il giudice del rinvio ha
domandato se il combinato disposto dell’art. 3, par. 3, e dell’art. 3, par. 5, secondo trattino, della Dir. 1999/44 (23) debba
essere interpretato nel senso che, in una situazione come quella controversa nel procedimento principale, il consu-
matore che ha informato il venditore in merito alla non conformità del bene acquistato a distanza, senza però mettere
tale bene a disposizione del venditore nella sede di attività di quest’ultimo affinché ne sia ripristinata la conformità, ha
diritto alla risoluzione del contratto in quanto non è stato proposto un rimedio entro un lasso di tempo ragionevole. Nel
rispondere, la Corte ha preliminarmente rilevato come dal tenore dell’art. 3, paragrafo 3, della Dir. 1999/44, pur non
venendo determinato il luogo in cui un bene non conforme debba essere messo a disposizione del venditore per essere
riparato o sostituito, risulti come le riparazioni o le sostituzioni debbano essere effettuate senza spese, entro un lasso di
tempo ragionevole e senza notevoli inconvenienti per il consumatore (24). Di conseguenza, l’obbligo di ripristinare
“senza spese” la conformità del bene, che mira a tutelare il consumatore dal rischio di oneri finanziari che potrebbe
dissuaderlo dal far valere i suoi diritti in assenza di una tutela di tal genere, non può essere condizionato dal luogo in cui il
consumatore è tenuto a mettere a disposizione del venditore un bene acquistato a distanza affinché ne sia ripristinata la
conformità (25). Quanto all’obbligo di ripristinare la conformità del bene “entro un lasso di tempo ragionevole”, la
celerità di detto ripristino della conformità del bene può variare a seconda del luogo in cui il consumatore è tenuto a
mettere il bene a disposizione del venditore a tal fine, mentre per quanto riguarda il ripristino della conformità del bene
“senza notevoli inconvenienti per il consumatore, tenendo conto della natura del bene e dello scopo per il quale il
consumatore ha voluto il bene”, si deve tenere conto della circostanza che l’art. 3 della Dir. 1999/44 mira a istituire un
giusto equilibrio tra gli interessi del consumatore e quelli del venditore, garantendo al primo, quale parte debole del
contratto, una tutela completa ed efficace contro un’inesatta esecuzione degli obblighi contrattuali del venditore,
consentendo nel contempo di tener conto delle considerazioni di carattere economico fatte valere da quest’ultimo (26).
Inoltre, alla luce dell’obiettivo della Dir. 1999/44 di garantire una tutela minima uniforme dei consumatori nel settore da
essa disciplinato (27), gli Stati membri hanno la facoltà di prevedere, nella loro normativa nazionale, il luogo o i luoghi in
cui il consumatore è tenuto a mettere a disposizione del venditore un bene acquistato a distanza affinché ne sia
ripristinata la conformità, adottando o mantenendo in vigore disposizioni più rigorose per garantire un livello più elevato
di tutela del consumatore, come norme specifiche per talune categorie di beni (28). In merito al diritto del consumatore
al ripristino “senza spese” della conformità di un bene acquistato a distanza, l’obbligo di gratuità di cui all’art. 3, par. 4,
della direttiva mira a tutelare il consumatore dal rischio di oneri finanziari che potrebbero dissuaderlo dal far valere i suoi
diritti in mancanza di una tutela di tal genere (29). Tuttavia, la direttiva mira anche a raggiungere un equilibrio tra gli
interessi del consumatore e le considerazioni di carattere economico fatte valere dal venditore. Pertanto, potendo
l’obbligo, incombente al venditore, di anticipare sistematicamente le spese di spedizione, verso la sua sede di attività, di
un bene non conforme acquistato a distanza incrementare il tempo necessario per il ripristino ma, allo stesso tempo,
imporgli un onere eccessivo, il bilanciamento degli interessi del consumatore con quelli del venditore cui mira la direttiva
richiede che l’obbligo di gratuità del ripristino della conformità di un bene includa, oltre all’obbligo di rimborsare al
consumatore le spese di trasporto di tale bene verso la sede di attività del venditore, anche quello di anticipare
sistematicamente tali spese al consumatore. Ciò al fine di evitare che le spese di trasporto anticipate dai consumatori
costituiscano un onere tale da dissuadere un consumatore medio dal far valere i propri diritti, circostanza che dovrà
essere esaminata dal giudice nazionale tenendo conto delle circostanze proprie di ciascun caso concreto. Infine, per
quanto riguarda l’eventuale diritto del consumatore alla risoluzione del contratto in quanto non è stato proposto un
rimedio entro un lasso di tempo ragionevole, in base all’art. 3, par. 3, primo comma, della direttiva de qua, soltanto se egli
non ha diritto né alla riparazione né alla sostituzione del bene non conforme o se il venditore non ha proposto uno di tali
rimedi entro un periodo ragionevole o senza notevoli inconvenienti, allora può chiedere la risoluzione del contratto (30),

L'espressione “senza spese” nei paragrafi 2 e 3 si riferisce ai costi necessari per rendere conformi i beni, in particolar modo con
riferimento alle spese di spedizione e per la mano d'opera e i materiali...”.
(23) Il par. 5 dell’art. 3 così dispone: “... Il consumatore può chiedere una congrua riduzione del prezzo o la risoluzione del contratto:
- se il consumatore non ha diritto né alla ripartizione né alla sostituzione o
- se il venditore non ha esperito il rimedio entro un periodo ragionevole ovvero
- se il venditore non ha esperito il rimedio senza notevoli inconvenienti per il consumatore...”.
(24) CGUE 16 giugno 2011, cause C-65/09 e C-87/09, Gebr. Weber e Putz, punto 52.
(25) CGUE 17 aprile 2008, causa C-404/06, Quelle, punto 34.
(26) CGUE 16 giugno 2011, cause C-65/09 e C-87/09, Gebr. Weber e Putz, punto 75.
(27) L’art. 1 della Dir. 1999/44, denominato “Campo d'applicazione e definizioni”, al par. 1 così dispone: “... La presente direttiva ha per
oggetto il ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri relative a taluni aspetti della
vendita e delle garanzie concernenti i beni di consumo, al fine di garantire un livello minimo uniforme di tutela dei consumatori nel quadro
del mercato interno...”.
(28) L’art. 8 della Dir. 1999/44, denominato “Diritto nazionale e protezione minima”, al par. 2 così dispone: “... Gli Stati membri possono
adottare o mantenere in vigore, nel settore disciplinato dalla presente direttiva, disposizioni più rigorose, compatibili con il trattato, per
garantire un livello più elevato di tutela del consumatore...”.
(29) CGUE 17 aprile 2008, causa C-404/06, Quelle, punti 33 e 34.
(30) Il considerando 10 della Dir. 1999/44 così dispone: “... considerando che, in caso di non conformità dei beni al contratto, è
opportuno riconoscere al consumatore il diritto di ottenere il ripristino gratuito di tale conformità, mediante riparazione o sostituzione a
scelta, o, in mancanza di ciò, una riduzione di prezzo o la risoluzione del contratto...”.

i Contratti 4/2019 483

Contratti e Unione Europea
Sintesi

fatto salvo il par. 6 dello stesso articolo (31). Tuttavia, privilegiando la direttiva l’esecuzione del contratto rispetto alla sua
risoluzione, mediante i due suddetti rimedi (32), sono previsti taluni obblighi positivi sia per il consumatore che per il
venditore nell’ipotesi di non conformità di un bene. Nello specifico, il consumatore deve concedere al venditore una
possibilità sufficiente di ripristinarne la conformità, mentre il venditore deve effettuare l’eventuale riparazione o
sostituzione senza spese, entro un lasso di tempo ragionevole e senza notevoli inconvenienti per il consumatore ed
è autorizzato a rifiutare di farlo solo se ciò sia impossibile o sproporzionato. Nel caso di specie, le parti non avevano
concordato il luogo in cui il bene controverso doveva essere messo a disposizione del venditore affinché ne fosse
ripristinata la conformità né ne avevano discusso. Il sig. C. F. aveva informato la Toolport dei difetti che viziavano tale
bene e chiesto di ripristinarne la conformità presso il suo domicilio, senza, però, che ciò provocasse alcuna reazione da
parte di quest’ultimo, il quale aveva solamente dichiarato, per la prima volta nel corso del procedimento dinanzi al giudice
del rinvio, che il medesimo bene avrebbe dovuto essere stato messo a sua disposizione presso la sua sede di attività.
Secondo la Corte, qualora il consumatore abbia informato chiaramente il venditore dell’esistenza di un difetto di
conformità di un bene acquistato a distanza, il cui trasporto verso la sede di attività del venditore rischiava di presentare
per lui notevoli inconvenienti, e che abbia messo tale bene a disposizione del venditore presso il proprio domicilio,
affinché ne fosse ripristinata la conformità, senza aver ottenuto in cambio informazioni da parte di tale venditore in
merito al luogo in cui il bene doveva essere messo a sua disposizione affinché ne fosse ripristinata la conformità o fosse
intrapresa un’altra azione idonea a tal fine, e che per tale motivo non abbia messo il bene in parola a disposizione del
suddetto venditore nel luogo in esame, ha adempiuto l’obbligo di diligenza impostogli dall’art. 3, par. 3, primo comma,
della Dir. 1999/44 (33). Al contrario, l’obbligo a carico del venditore di proporre un rimedio entro un periodo ragionevole,
l’inadempimento del quale consente al consumatore, in applicazione dell’art. 3, par. 5, secondo trattino, della Dir. 1999/
44, di chiedere la risoluzione del contratto, non è adempiuto se il venditore non adotta alcuna misura adeguata per
almeno ispezionare il bene non conforme, inclusa quella consistente nell’informare il consumatore, entro un termine
ragionevole, del luogo in cui il bene non conforme deve essere messo a sua disposizione affinché ne sia ripristinata la
conformità. Di conseguenza, la Corte ha ritenuto, nella fattispecie in esame, assolto l’obbligo di diligenza in capo al sig.
C. F., ma non quello a carico della Toolport di proporre un rimedio entro un periodo ragionevole. Alla luce di quanto sopra,
la Corte ha concluso che:
“L’articolo 3, paragrafo 3, della direttiva 1999/44/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 maggio 1999, su
taluni aspetti della vendita e delle garanzie dei beni di consumo, deve essere interpretato nel senso che gli Stati membri
restano competenti a determinare il luogo in cui il consumatore è tenuto a mettere a disposizione del venditore un bene
acquistato a distanza, affinché ne sia ripristinata la conformità in applicazione di detta disposizione. Tale luogo deve
essere idoneo a garantire un ripristino della conformità senza spese, entro un lasso di tempo ragionevole e senza
notevoli inconvenienti per il consumatore, tenendo conto della natura del bene e dello scopo per il quale il consumatore
lo ha voluto. In proposito, il giudice nazionale è tenuto a operare un’interpretazione conforme alla Dir. 1999/44 ed
eventualmente anche a modificare una giurisprudenza consolidata qualora essa si basi su un’interpretazione del diritto
nazionale incompatibile con gli obiettivi di tale direttiva.
L’art. 3, paragrafi da 2 a 4, della Dir. 1999/44 deve essere interpretato nel senso che il diritto del consumatore al ripristino
‘senza spese’ della conformità di un bene acquistato a distanza non include l’obbligo del venditore di anticipare le spese
di trasporto di detto bene verso la sede di attività del venditore, ai fini di tale ripristino della conformità, a meno che il fatto
che il consumatore debba anticipare dette spese costituisca un onere tale da dissuaderlo dal far valere i propri diritti,
circostanza la cui verifica spetta al giudice nazionale.
Il combinato disposto dell’art. 3, par. 3, e dell’art. 3, par. 5, secondo trattino, della Dir. 1999/44 deve essere interpretato
nel senso che, in una situazione come quella di cui al procedimento principale, il consumatore che abbia informato il
venditore in merito alla non conformità del bene acquistato a distanza, il cui trasporto verso la sede di attività del
venditore rischiava di presentare per lui notevoli inconvenienti, e che abbia messo tale bene a disposizione del venditore
presso il proprio domicilio ai fini del ripristino della sua conformità, ha diritto alla risoluzione del contratto in quanto non gli
è stato proposto un rimedio entro un termine ragionevole, qualora il venditore non abbia adottato alcuna misura
adeguata per ripristinare la conformità di detto bene, compresa quella consistente nell’informare il consumatore del
luogo in cui il bene medesimo deve essere messo a sua disposizione affinché ne sia ripristinata la conformità. A tal
riguardo, spetta al giudice nazionale, mediante un’interpretazione conforme alla direttiva 1999/44, garantire il diritto di
tale consumatore alla risoluzione del contratto.”.

(31) Il par. 6 dell’art. 3 così dispone: “... Un difetto di conformità minore non conferisce al consumatore il diritto di chiedere la risoluzione
del contratto...”.
(32) CGUE 16 giugno 2011, cause C-65/09 e C-87/09, Gebr. Weber e Putz, punto 72.
(33) In tal senso, CGUE 4 giugno 2015, causa C-497/13, Faber, punti da 61 a 63.

484 i Contratti 4/2019

 Indici
i Contratti

INDICE DEGLI AUTORI INDICE CRONOLOGICO

Alcini Jacopo DEI PROVVEDIMENTI
Contratto autonomo di garanzia, abuso di dipen-
Giurisprudenza
denza economica e provvedimento d’urgenza . . . . 416
Corte UE
Basini Giovanni Francesco
3 aprile 2019, Sez. IV, causa C-617/17 . . . . . . . . . . . . 479
La prelazione artistica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 462
2 maggio 2019, Sez. IX, causa C-309/18 . . . . . . . . . . 478
Capruzzi Sara 23 maggio 2019, Sez. I, causa C-52/18 . . . . . . . . . . . 482
Osservatorio europeo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 478
Corte di cassazione
dalla Massara Tommaso 8 marzo 2018, Sez. VI-2, n. 5613, ord. . . . . . . . . . . . . 409
L’onere della prova dei vizi del bene venduto al vaglio 16 gennaio 2019, Sez. II, n. 965 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 397
delle Sezioni Unite: resistenza e resilienza del
modello della garanzia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 378 28 febbraio 2019, Sez. III, n. 5833 . . . . . . . . . . . . . . . . 387
3 maggio 2019, SS.UU., n. 11748 . . . . . . . . . . . . . . . . 373
Fappiano Giovanni
Gli obblighi informativi degli intermediari finanziari al Tribunale
vaglio della giurisprudenza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 424 8 gennaio 2018, Cagliari, ord. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 415

Farina Vincenzo Arbitro Bancario Finanziario

Interessi, finanziamento e piano di ammortamento 21 marzo 2019, Coll. coord., n. 8025 . . . . . . . . . . . . . 421
alla francese: un rapporto problematico . . . . . . . . . . . 445 28 marzo 2019, Coll. coord., n. 8553 . . . . . . . . . . . . . 422
Macario Francesco
Il contratto e gli “strumenti negoziali stragiudiziali”
nel Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza . 369 INDICE ANALITICO
Osservatorio dell’Arbitro Bancario Finanziario . . . . . 421 Appalti pubblici
Mascia Katia Sull’esclusione automatica dell’offerente che non ha
indicato separatamente nell’offerta i costi della
La donazione in riguardo di matrimonio . . . . . . . . . . . 436 manodopera (CGUE, Sez. IX, 2 maggio 2019,
Modica Lara causa C-309/18) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 478
Effetti esdebitativi (nella nuova disciplina del sovrain- Carta di debito
debitamento) e favor creditoris . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 471 Pagamento non autorizzato. Obbligo di comunica-
Nicoli Marco zione dell’utente. Dovere di avviso tempestivo del-
l’intermediario. Servizio “sms-alert” (A.B.F., Coll.
Fideiussione personale e trasparenza bancaria: inap- coord., 28 marzo 2019, n. 8553) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 422
plicabile al garante la normativa speciale in tema di
forma del contratto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389 Concorrenza
Picciano Irene Sulla decisione dell’autorità nazionale garante della
concorrenza che infligge un’ammenda in base al
Osservatorio europeo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 478 diritto nazionale e un’ammenda in base al diritto
dell’Unione (CGUE, Sez. IV, 3 aprile 2019, causa C-
Timpano Vincenzo
617/17) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 479
La circolazione dei beni di provenienza donativa:
instabilità degli acquisti e tutela del promissario Contratto di garanzia
acquirente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399 Contratto autonomo di garanzia, abuso di dipen-
denza economica e provvedimento d’urgenza
Zanzi Federico
(Trib. Cagliari 8 gennaio 2018, ord.), di Jacopo
La liquidazione del danno da lucro cessante: tra Alcini . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 415
rigore logico e valutazione equitativa . . . . . . . . . . . . . 410

i Contratti 4/2019 485

Indici
i Contratti

Credito al consumo Obblighi del mediatore

Usurarietà del contratto. Calcolo del T.E.G. Inclu- La circolazione dei beni di provenienza donativa:
sione dei costi assicurativi (A.B.F., Coll. coord., 21 instabilità degli acquisti e tutela del promissario
marzo 2019, n. 8025) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 421 acquirente (Cass., Sez. II, 16 gennaio 2019, n.
965), di Vincenzo Timpano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 397
Crisi d’impresa
Il contratto e gli “strumenti negoziali stragiudiziali” Prelazione
nel Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, di La prelazione artistica, di Giovanni Francesco Basini 462
Francesco Macario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369
Risarcimento del danno
Donazione La liquidazione del danno da lucro cessante: tra
La donazione in riguardo di matrimonio, di Katia rigore logico e valutazione equitativa (Cass., Sez.
Mascia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 436 VI-2, 8 marzo 2018, n. 5613, ord.), di Federico Zanzi 409

Fideiussione Sovraindebitamento
Fideiussione personale e trasparenza bancaria: inap- Effetti esdebitativi (nella nuova disciplina del sovrain-
plicabile al garante la normativa speciale in tema di debitamento) e favor creditoris, di Lara Modica . . . 471
forma del contratto (Cass., Sez. III, 28 febbraio 2019,
n. 5833), di Marco Nicoli . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387 Tutela dei consumatori
Sul diritto del consumatore al ripristino della confor-
Intermediazione finanziaria mità del bene senza spese, entro un lasso di tempo
Gli obblighi informativi degli intermediari finanziari al ragionevole e senza notevoli inconvenienti (CGUE,
vaglio della giurisprudenza, a cura di Giovanni Sez. I, 23 maggio 2019, causa C-52/18) . . . . . . . . . . 482
Fappiano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 424
Vizi della cosa venduta
Mutuo L’onere della prova dei vizi del bene venduto al vaglio
Interessi, finanziamento e piano di ammortamento delle Sezioni Unite: resistenza e resilienza del
alla francese: un rapporto problematico, di Vincenzo modello della garanzia (Cass., SS.UU., 3 maggio
Farina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 445 2019, n. 11748), di Tommaso dalla Massara . . . . . . 373

486 i Contratti 4/2019

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