Diritto Processuale Penale 3 marzo 2020

Dobbiamo parlare dei modelli.

Abbiamo fatto però delle affermazioni non documentate, abbiamo detto cioè che i modelli hanno questi
caratteri e se corrispondono a questa cultura.

Vi ho fatto delle affermazioni ma non sono state dimostrate. Per capire certi concetti, questi vanno
storicizzati. Per capire il nostro sistema processuale dobbiamo capire come ci siamo arrivati; per rispondere
al “perché” dobbiamo capire l’essenza del nostro sistema processuale. Per capire questa essenza dobbiamo
anche capire come siamo arrivati a quello che è il processo di oggi.

Vediamo come si sono alternati, dove e perché, i vari MODELLI PROCESSUALI, partendo da Roma.
Roma  3 fasi: la Monarchia, la Repubblica, l’Impero.

La Roma monarchica era una Roma brutale; tutte la fase della monarchia romana è una fase molto
arretrata; la fase monarchica è una fase dominata dalla violenza, dalla sopraffazione dell’uno nei confronti
dell’altro.
Secondo voi il processo pensale aveva qualche modello? Accusatorio, inquisitorio? O non c’era nessun
modello e chi comandava decideva? Sulla base dell’unica regola “io sono più forte, ho ragione io”.
Il processo vero e proprio era impensabile in una fase del genere. C’erano solo decreti del reggente; la vita
della gente contava zero e tutto era molto bestiale.

Si passa alla fase repubblicana.

Viceversa, la Repubblica Romana si ispira alle polis greche, si ispira alla Democrazia Ateniese, neanche alla
oligarchia spartana. Atene, i greci erano di grande ispirazione culturale; i Romani hanno copiato tutto dai
Greci. (Pensate a Virgilio che scrive l’Eneide riprendendo uno dei modelli, l’Iliade e l’Odissea, di circa 400-
500 anni più antichi).
L’arte romana riprende quella greca e così la struttura politica, il senso della polis e della democrazia.
In una cultura di questo tipo e con una democrazia gestita fino ad un certo punto (è sempre una
democrazia relativa perché la plebe non contava nulla lo stesso), in una cultura del genere democratica il
processo penale ha delle regole.
Quali possono essere le regole? Quelle del modello accusatorio.
Vediamo come le regole di allora sono di una qualità spaventosa sul piano della democrazia.
Innanzitutto c’è l’iniziativa, l’azione che però lì era privata.
C’era una cultura molto privatistica e quindi l’azione era affidata al privato.
La giurisdizione, cioè la capacità di iuris dicere, era affidata al popolo.
Questo è proprio il simbolo della democrazia ed il popolo in un primo momento, nelle provocatio ad
populum, era rappresentato dalle Assemblee Popolari.

Cioè, in buona sostanza, quando la Repubblica Romana era ancora strutturata come polis greca, c’era
l’assemblea Popolare. Man mano che si dilata, questa provocatio ad populum non va più bene e si rende
necessaria l’istituzione di un Tribunale e nascono le cd. quaestiones perpetuae, cioè degli organismi stabili
(non, come nella provocatio ad populum, si ricorre al popolo nel momento in cui serve una decisione), ci
sono strutture stabili che si occupano della giurisdizione, perché ormai Roma è cresciuta, quindi bisogna
stabilire dei magistrati (che esistevano).
Però i magistrati avevano soltanto poteri organizzativi e direttivi; mentre la deliberazione, la decisione, la
sentenza spettava alla Giuria, formata da Senatori e Cavalieri.
Quindi a decidere era il popolo, non più come Assemblea ma come Giuria (come è in Inghilterra oggi).

Tutto nasceva dalla formulazione di una imputazione.

Abbiamo detto che era il centro del processo l’imputazione, perché è l’oggetto dell’accertamento, tutto
ruota intorno all’imputazione. Formulata l’imputazione, la ricerca delle prove era delegata all’Attore

1
Accusatore, che poteva anche usufruire di poteri coercitivi, che però dovevano essere autorizzati dal
magistrato, cioè dal Presidente del tribunale.
Quindi il magistrato, l’organo giuridicamente competente non deliberante (perché era compito delle
giurie), il potere di dire “ti conferisco dei poteri coercitivi” all’accusatore spettava al magistrato.

Il dibattimento si svolgeva nel contraddittorio.

Quindi domande – contro domande - risposte dirette sotto la presenza della giuria.
Non era possibile impugnare per proporre appello contro la sentenza.
Perché non c’era possibilità di impugnare?
Perché la decisione era del popolo ed in una democrazia sopra al popolo non ci può essere niente. Poi
vedremo i problemi di questo modello.
Quando la decisione è affidata al popolo, in una logica democratica, quindi in un regime democratico, non
ci può essere un’impugnazione perché al di sopra del popolo non ci può essere nessuno, a meno che non si
istituisca un organismo di dotti magistrati, esperti in diritto che possano controllare non il merito della
decisione ma la regolarità del procedimento.

Ad esempio la Corte Suprema nei regimi anglosassoni.

Li non c’era la Corte Suprema e quindi all’epoca l’impugnazione non era possibile.
Però cominciamo a distinguere nella struttura dei vari sistemi che stiamo descrivendo quello che abbiamo
detto ieri e il perché di queste organizzazioni. Se ci pensate anche in America è così; in Iran no.
Ragionate sul perché in certi sistemi questi istituti ci sono e in altri no.

Una volta che alla Repubblica subentra l’Impero quel modello rimane?
No, cambia; e come cambia? Cambia nella cognitio extra ordinem.
Chi è il giudice a quel punto? Una volta mutato quel regime politico (perché è mutata la cultura romana)?
Quando interviene il Principato e quindi interviene poi l’Impero, il modello della Repubblica Romana è
ancora realizzabile?
Con un impero territorialmente esteso, con la necessità di interventi tempestivi voluti dallo stesso Popolo?
La vastità dell'impero romano è una realtà diversa e bisogna cambiare, il popolo sente diversamente, ha
esigenze diverse.
Cosa accadeva?
Siracusa era una città della Magna Grecia.
Sennonché c'erano i Cartaginesi nella vicina Tunisia, per cui venivano in Sicilia, razziavano e se ne andavano.
Per cui Siracusa si rafforza enormemente però quando arrivavano i cartaginesi, si dovevano fare le
assemblee perché era una città-stato (una colonia spartana ma sempre basata sulla democrazia), e mentre
loro decidevano cosa fare, cosa non fare i Cartaginesi avevano ucciso, depredato ed erano andati via.
Quando arrivavano i siracusani trovavano devastazione completa.
Per cui si sentì l'esigenza di un potere più efficace. Quindi il potere andò a finire nelle mani del tiranno
Dioniso di Siracusa.
Grazie alla presenza del tiranno vediamo come i valori cambiano, a seconda delle esigenze; si viene a
sapere che arrivano i cartaginesi in Sicilia occidentale, il Tiranno invia immediatamente le sue navi, fa fuori i
Cartaginesi e salva le popolazioni locali, senza aspettare la riunione delle assemblee popolari.
Così a Roma ad un certo punto serve una maggiore efficienza ed anche il sistema penale deve diventare
coerente con la cultura efficientistica dell'impero e coerente con il regime autoritario che si è venuto ad
instaurare, perché c'è l'imperatore che comanda.

Rispetto a questa nuova cultura, rispetto a questo nuovo sistema, il processo penale che sistema adotta?
Un sistema ispirato al modello accusatorio o un sistema ispirato ad un modello inquisitorio? Inquisitorio.
Quindi chi è che assume il controllo?
Ci sono i giudici che sono nominati non dal popolo ma dall'imperatore. Quindi c'è un sistema processuale
dove c'è un giudice sostanzialmente inquisitore, cioè che raccoglie le notizie di reato, riceve le notizie di

2
reato,  ricerca le prove, le raccoglie, si fa carico dell’accusa o comunque c'è un’accusa più o meno formale e
poi decide. Fa tutto lui.
Secondo voi, in un processo penale di questo tipo, esiste l'impugnazione o no?
Sì. È che tipo di impugnazione ci può essere? L'unica che abbia un senso, cioè l'appello a Cesare.
Cioè se il giudice è nominato da Cesare, dall'imperatore, e poiché questo è dipendente dall'imperatore, si
può impugnare facendo appello a Cesare, perché l'ultima parola spetta non al popolo ma all'imperatore.

Vedete come i modelli trovano una loro logica.

Abbiamo visto come i momenti diversi, culturali e politici, di Roma hanno generato sistemi processuali
diversi e come è stato possibile derivare da questi sistemi i modelli accusatorio e inquisitorio. Poi ci sono
quelli misti, che vedremo.

Cade Roma e si apre il periodo del Medioevo, con i Barbari.

Secondo voi questi ultimi avevano un processo, regolato da norme, verifiche attente? No, erano forti
perché erano violenti, non avevano leggi (es. Ordalia del fuoco: a seconda di come cicatrizzava la ferita si
decideva se l'imputato era colpevole oppure no.).

Dopodiché anche i barbari si romanizzano ed arriva il Cristianesimo e quindi si torna alla conditio extra
ordinem, che si realizza alla fine con l'inquisizione.
Sotto il papato di Innocenzo III, 1204-1212, si realizza il diritto canonico, con un potere affidato ai sacerdoti
e quindi agli inquisitori. Modello inquisitorio.
Poi si arriva al ‘500; c’è il periodo della riforma; inizia la Controriforma. Nuova Inquisizione, che dura fino al
1700 avanzato.

Nel frattempo, cosa sta accadendo in Europa in generale, al di là del potere affidato in qualche maniera al
papato e alla chiesa? Si verifica, intorno al 1600, il fenomeno degli Stati assoluti, tra il `500 ed il `600.
In particolare, mentre nel ‘500 c'è Elisabetta I che prende il potere, figlia di Anna Bolena fatta uccidere da
Enrico VIII, per molti anni domina.
Accanto a ciò che accadeva in Inghilterra, in Francia, verso la fine del Seicento, c'è il Re Luigi XIV, che è stato
lungamente re di Francia con tutte le sue colonie. Si affermano gli Stati Assoluti.
Quindi abbiamo in Francia (poi vediamo in Inghilterra che succede nel frattempo), con Luigi XIV, tra fine
‘600 - inizio ‘700, abbiamo un tipo di processo penale di tipo inquisitorio. È una monarchia assoluta quindi
tutto è nelle mani del re; è lui ed i nobili che comandano.

Abbiamo detto prima, Innocenzo III 1204-1212, sviluppa il diritto canonico.

In Inghilterra  1215, Magna Carta.

Che significa sul piano culturale e politico? La Magna Carta cosa riconosce?
Diritti dei cittadini, quindi abbiamo la monarchia ma c'è un riconoscimento dei cittadini. Ed è uno dei motivi
per cui la monarchia in Inghilterra è durata tanto.
Il processo anglosassone si ispira, in quella base di riconoscimento dei diritti dei cittadini, al modello
Romano Repubblicano, perché si va a ricopiare ciò che c'era di buono nel passato ovvero ciò che c'era di
conforme all'attuale cultura nel passato per riproporlo.
Questo è un meccanismo legislativo ricorrente, quindi 1600 mentre in Francia c'è la monarchia assoluta,
Inquisizione - Controriforma - inquisizione, in Inghilterra abbiamo la figura del Gran Giurì, che decideva il
rinvio a giudizio di un imputato, il quale poi veniva giudicato da una Giuria Popolare, che pronunciava una
sentenza all'esito di un pubblico dibattimento, dopo che la prova si era formata in contraddittorio tra le
parti.
Mentre il giudice togato stabiliva unicamente la pena.
Quindi la giuria diceva se era innocente o colpevole ed il giudice, sulla base della sentenza di colpevolezza
della giuria, stabiliva la pena.

3
Intanto abbiamo la rivoluzione francese, che è una rivoluzione borghese. La Rivoluzione francese non ha
niente a che vedere con la rivoluzione bolscevica di 120 anni dopo circa.
Non è il popolo inteso come proletariato, ma sono Borghesi, cioè quelli che hanno soldi e cultura.
All'epoca, in Francia, c'era la monarchia, il clero e c'era tutta la nobiltà, che non faceva nulla, ignorante ed
incolta che però comandava e infine c'era il terzo stato. Quest'ultimo però era formato non dalla plebe, ma
da banchieri, commercianti, titolari di imprese di navigazione, intellettuali, avvocati, medici. Questi hanno
fatto la rivoluzione francese.
Loro avevano in mano ormai il denaro, la cultura era appannaggio loro e non dei Nobili che vivevano di
rendita.

La rivoluzione francese ha un'evoluzione velocissima perché nel giro di pochi anni si arriva all`emersione di
una figura eclettica, Napoleone Bonaparte.
Nella prima fase della Rivoluzione francese il sistema processuale tradizionale viene sostituito da un
sistema di tipo accusatorio, ma accusatorio per modo di dire perché il potere è nelle mani del Popolo, ma è
un popolo "boscaiolo" sostanzialmente ( mandano alla ghigliottina una infinità di persone con rapidità ed
efficienza, senza tanta attenzione).
Dopodiché però interviene Napoleone il quale rappresenta la normalizzazione della rivoluzione.
Napoleone è figlio della rivoluzione, la porta in tutta Europa occupandola, è il simbolo della rivoluzione,
intanto si incorona egli stesso Imperatore.
Quindi c’è una contraddittorietà interna a questa figura che però è una figura emblematica, che ha avuto
un’influenza importantissima sull'evoluzione culturale del resto d'Europa perché man mano che andava
avanti…
Era un grande stratega ma il vero motivo per il quale vinceva le guerre è che lui aveva un esercito popolare.
L'esercito era quello della rivoluzione, era fatto dai cittadini, quindi un esercito di milioni di soldati che
andavano in nome della Marsigliese ad occupare e portare la rivoluzione in giro per l'Europa, laddove gli
stati assoluti si facevano prestare i soldi dai banchieri e compravano gli eserciti di mercenari.
Questa è la differenza tra l'esercito Napoleonico e gli eserciti tedeschi o russi. Questi ultimi erano
mercenari. Cioè erano tutti ufficiali che facevano parte del sistema militare statale, erano nobili, ma i soldati
erano mercenari pagati, soldati di mestiere che soccombevano rispetto ai soldati ben guidati  che
combattevano per la rivoluzione.
Un personaggio come Napoleone, che vuole sistemare tutto, sistema anche il processo penale. Il Codice
Napoleonico del processo penale viene promulgato nel 1804 ed entra in vigore nel 1808.

Abbiamo descritto la situazione in Francia, abbiamo descritto la figura di Napoleone, abbiamo descritto la
cultura in quel momento, il codice di procedura penale Napoleonico com'era rispetto ai modelli di cui
abbiamo parlato prima?
Era un modello misto e non poteva che essere misto. Abbiamo detto che c'era un imperatore che nomina i
nobili, porta la rivoluzione popolare in giro per l'Europa.
Concepisce quindi un codice misto, con efficienza inquisitoria e garanzie in nome della rivoluzione.

Vediamo come era strutturato.

L'istruzione era affidata al giudice (quindi connotazione inquisitoria), espressione del potere esecutivo però
sollecitato dal Pubblico Ministero, anch’egli dipendente dall'esecutivo.
Quindi una connotazione inquisitoria, con l'unica differenza che c'è un passaggio intermedio con un
accusatore che è un giudice (non un giudice accusatore). La custodia detentiva viene disposta soltanto dal
giudice, non può l'accusatore privare della libertà personale e poi la decisione avviene a seguito di un
dibattimento con connotazioni pubblicitarie ed oralità. Quindi un meccanismo misto. Qualcosa
dell'inquisitorio, qualcosa della accusatorio.

In Italia cosa accade nel frattempo?

Il Codice Napoleonico è del 1804, entrato in vigore nel 1808 e ad un certo punto il Piemonte prende come
modello di riferimento quello Napoleonico (che rimane anche dopo la caduta di Napoleone) che si adatta

4
perfettamente alla realtà francese ed anche a quella italiana, quindi una codice sostanzialmente mutuato
da quello Napoleonico.
Quel codice del 1848 praticamente in via automatica, diventa il codice di procedura penale del Regno
d'Italia nel 1865, dopo l'unificazione dell'Italia.
Il Codice Napoleonico, mutuato e modificato, diventato piemontese e poi esteso al nuovo Regno d'Italia.
Poi c’è il primo codice di procedura penale italiano è del 1913.

Cosa si è verificato in Italia nel frattempo?

L'Italia in quel periodo era governata da un re e dal Presidente del Consiglio. Giolitti, Crispi del partito
liberale.
Il codice del 1913, il primo codice tutto italiano in una monarchia dominata sostanzialmente dai liberali, che
codice poteva essere?
Un codice misto ma con ampi spazi di stampo accusatorio. Questo perché c'erano i liberali.
Quindi si prende ancora una volta il vecchio Codice Napoleonico di un secolo prima e si inseriscono nella
struttura del Codice Napoleonico delle garanzie.
Ad esempio si inserisce per i reati più gravi la Giuria Popolare, mutuata dal sistema anglosassone e da
quello della Roma repubblicana.
Era un codice tutto sommato abbastanza avanzato e sul piano culturale apprezzato.

Poi la prima guerra mondiale, la cd. "Caduta dei Giganti". Libro sulla Caduta dei Giganti, che descrive gli inizi
del Novecento, quando con la prima guerra mondiale finiscono le monarchie di una volta.
In Europa, dopo la prima guerra mondiale, crollano i giganti, c'è disorientamento e si riafferma da un lato il
socialismo e dall'altro i nazionalismi.
In questo contrasto tra socialismo internazionale (il socialismo nasce come internazionale, è il partito dei
lavoratori di tutto il mondo), ci sono i nazionalismi ed in Italia nel 1922 viene consegnata la Presidenza del
Consiglio a Benito Mussolini (l’intento del re era di mettere ordine).
Mussolini, figlio del socialismo, abbraccia la causa  nazionalista. Mischia socialismo e nazionalismo
dichiarando sostanzialmente guerra al socialismo e più che mai al comunismo che si stava affermando
come figlio dei socialismi, ed avvicinandosi alle classi di potere in nome dell'ordine sociale, della
ristrutturazione della grandezza di Roma.
Mussolini godeva di un consenso popolare enorme, diffuso.

In Germania, contemporaneamente, avanza il nazismo.

È un partito che si contrappone al socialismo -comunismo in una logica nazionalistica, volendo realizzare
obiettivi in qualche maniera simili però con strumenti sostanzialmente diversi.
In questa realtà (Mussolini in Parlamento si assume la responsabilità politica e morale - cosi disse - dell`
Omicidio Matteotti; non giuridica); quindi la dittatura in Italia.
Gennaio 1933 il partito nazista vince le elezioni; quindi mentre in Italia il partito fascista non vince le
elezioni ma riceve incarico dal re, i nazisti vincono le elezioni.

Viene fatto nuovo codice di procedura penale in Italia nel 1930. Questo è il contesto storico culturale.
Il codice Rocco del 1930 che codice era? Era un codice misto inquisitorio, cioè sempre misto ma
essenzialmente inquisitorio.

Vediamo come è strutturato il codice del 1930.

C'è una fase istruttoria: è una fase in cui si formano e si raccolgono le prove, quindi quando voi sentite
istruzione, come concetto processuale, dovete pensare ad una fase di formazione delle prove.
Non confondete nel codice attuale le indagini con l'istruzione, perché le indagini sono a monte e riguardano
l'azione; l'istruzione è la fase di acquisizione delle prove, formazione delle prove.

5
Quindi nel codice del 1930 vi è una prima fase che è la fase dell'istruzione ( sommaria e/o formale 
sommaria se la fa il Pubblico Ministero; formale quando la fa il giudice istruttore per processi più
complicati), in cui si acquisiscono le prove.
In questa fase, che è la fase centrale del processo, di acquisizione delle prove, non era prevista alcuna
garanzia per l'imputato. Quindi una fase istruttoria connotata dalla inquisitorietà totale con una figura,
quella del giudice istruttore, attivato dal Pubblico Ministero che era un giudice che istruiva, che quindi
raccoglieva le prove ma le raccoglieva in maniera unilaterale.
Dire oggi che il codice del ‘30 era migliore di quello attuale, dove le prove venivano acquisite in segreto,
senza un briciolo di contraddittorio, al Prof. sembra una bestemmia rispetto alla cultura giuridica attuale.
Segreta, quindi un’istruttoria totalmente segreta, non partecipata come quella del codice del ’13. C’è un
passo indietro nel codice del ’30.
Il Pubblico Ministero ha il potere di catturare le persone e di istruire, di acquisire le prove; addirittura esiste
la figura del pretore che è stato definito Giano bifronte perché ha la funzione di pubblico ministero nella
fase istruttoria e poi di giudice (cioè giudica l’azione penale che ha esercitato lui stesso). È una cosa
aberrante.

Tutti gli atti probatori compiuti durante la fase dell'istruzione e ottenuti in questa maniera senza
contraddittorio, senza partecipazione sono utilizzati per la decisione che verrà presa.
Dopodiché, finita l’istruzione addirittura si prevedeva la sentenza di rinvio a giudizio o si parlava,
giustamente, meglio di una ordinanza o di un decreto di archiviazione.
Il giudice poteva tanto archiviare quanto rinviare a giudizio. Quando si andava a giudizio, si andava davanti
al dibattimento e scattava la fase chiamiamola “accusatoria” perché il dibattimento era pubblico, c'era
l'oralità, c'era il Pubblico Ministero accusatore e il giudice “più o meno terzo”.
Il problema qual è?
Che il giudice che abbiamo definito "più o meno terzo”  aveva davanti a sé tutto ciò che era stato fatto nella
fase dell'istruzione ed era tutto utilizzabile, per cui si cominciava con l'interrogatorio dell'imputato. Faceva
tutto il giudice.
Quindi c'era questa ripetizione sostanzialmente di ciò che era accaduto nella frase dell'Istruzione ma con
utilizzabilità piena dei risultati dell'attività istruttoria, utilizzabilità ai fini della decisione.
E si poteva realizzare soltanto un arricchimento di acquisizione probatoria nella fase del dibattimento ma
già c'è un pacchetto completo. Quindi il contraddittorio sostanzialmente in quel processo è un
contraddittorio sulla prova.

Il Prof. Che ha iniziato a fare l’avvocato in quegli anni, ricorda che l’attività dell’avvocato era molto
semplice, perché nella fase dell’istruzione non doveva proprio comparire; l’imputato diventava imputato
all’inizio del procedimento – processo, che cominciava quando voleva il PM sulla base della notizia di reato.
La difesa interveniva dopo il rinvio a giudizio, si leggeva le carte e poteva commentare gli atti
sostanzialmente ma non poteva contribuire alla formazione della prova. Quindi c'era un contraddittorio
sulla prova ma non un contraddittorio nella formazione della prova.

Sennonché, il fascismo cade, perde la guerra, e nel gennaio 1948 entra in vigore la Costituzione italiana.
Nasce quindi una fase nuova.
Con l'entrata in vigore della Costituzione si verifica un fenomeno che Cordero definisce del garantismo
inquisitorio.
In che consiste il garantismo inquisitorio?
La Costituzione ha stabilito dei diritti (tutta la prima parte è sul riconoscimento dei diritti dei cittadini) ed
allora non si va a creare un nuovo codice ma si cerca di adattare il codice esistente ai Principi costituzionali.
Quindi si inseriscono una serie di disposizioni o si modifica la struttura originaria, la disciplina ordinaria,
cercando di adeguarla ai Principi costituzionali.
La struttura rimane la stessa, istruzione e dibattimento, però per esempio si inserisce nel 1955 una serie di
modifiche forti, si inserisce l'avviso di procedimento immediatamente per consentire la nomina di un

6
difensore, per cui all'inizio dell'Istruzione sa che c'è un processo e quindi non c'è la segretezza totale ma
parziale.
Quindi c'è tutto un tentativo di rendere costituzionalmente compatibile quel sistema modificandolo,
cercando di trovare un modello nuovo ed un sistema nuovo.

La cosa era però difficile.

Nel 1955 era stata anche ratificata dall’Italia la Convenzione Europea dei diritti dell'uomo ma la cultura non
è che si cambia da un giorno all'altro, quindi cioè quel problema di fondo. Costituzione e Convenzione
Europea.
C'è però una cultura inquisitoria del popolo e quindi si va avanti con l'adeguamento, si cerca di creare un
nuovo codice, perché non si può creare un vestito da Arlecchino per il codice del ’30, ed allora c'è la bozza
Carnelutti del 1963 con disegno di legge Leone del 1963; poi c'è il disegno di legge del 1966; poi c'è la
delega approvata nella ’74; poi c'è il progetto Pisapia del ‘78 ma è sempre un modello misto, perché c'è
sempre l'istruzione formale con garanzie, quindi ci sono anche questi tentativi di codice, sono ancora dei
tentativi di codice basati su un’istruzione formale garantita, quindi ancora figli del garantismo inquisitorio.
Efficienza e garanzie insieme.

Finché nel 1988 viene promulgato ed entra in vigore il nuovo codice che ripudia il garantismo inquisitorio,
apparentemente, in nome dell'accusatorietà.
Ha una struttura completamente diversa dal codice del 1930 e dal Codice Napoleonico.
Come è strutturato questo nuovo codice? Con separazione delle funzioni.
Funzione dell'attore Pubblico Ministero; funzione del giudice organo giurisdizionale che decide. Uno è
l'attore e l'altro è quello che decide. Due soggetti diversi.
Di qui l’attualità dei problemi: è sufficiente distinguere le funzioni o sarebbe opportuno separare le
carriere? (che bene o male appartengono tutte alla stessa famiglia della magistratura, che sta da una parte
e dall’altra c’è il cittadino).
In una logica accusatoria, non sarebbe più fisiologico un accusatore che rappresenta la pretesa punitiva
dello Stato, alle dipendenze dello Stato ed un giudice terzo ed imparziale che si pronuncia in nome del
popolo? Perché non si è fatto questo e si è fatta semplicemente la separazione delle funzioni?
Perché veniamo dal fascismo.
Noi non abbiamo avuto la Magna Carta in Italia, noi abbiamo paura di un pubblico ministero alle dirette
dipendenze del governo, sotto il Ministro della Giustizia, che dipendesse dal ministero.
Perché abbiamo visto anche l'articolo 112 della Costituzione, con l'obbligatorietà dell'azione penale - il
professore è contrario allo obbligatorietà dell'azione penale.
L'obbligatorietà dell'azione penale è stata prevista in Italia con la Costituzione perché si temeva che si
potesse avere un'azione discrezionale funzionale alla realizzazione di obiettivi politici e quindi sovvertire la
democrazia mediante i processi.
I processi sono stati utilizzati nella storia per colpire gli avversari politici e quindi non si è voluto affidare il
potere di azione, il diritto - dovere di azione ad un organo collegato con lo Stato, con il potere esecutivo ma
lo si è voluto avvicinare in qualche maniera alla giurisdizione.
Di qui l'equivoco di una figura il pubblico ministero, che secondo una cultura ancora invalsa, dovrebbe
avere la cultura della giurisdizione, laddove nella realtà il PM resta di fatto una parte ed è titolare del diritto
punitivo dello Stato e realizza, tende a realizzare questo obiettivo.
E naturalmente lo deve realizzare nel rispetto dell'articolo 97 della Costituzione: buon andamento della
pubblica amministrazione, quindi non deve esercitare l'azione penale giusto per esercitarla, perché non
deve creare inutili problemi alla giurisdizione, ma deve esercitarla quando ne ricorrono le condizioni.

Così dovrebbe essere concepito il diritto - obbligo di azione, però si è avuto il timore di assoggettare
all'esecutivo, con la conseguenza di una commistione che si è mantenuta in piedi anche dopo la
separazione delle funzioni realizzata con il codice dell'88. Di qui tutto il movimento teso alla separazione
delle carriere.

7
Vent’anni fa, tutta la magistratura era compatta nel sostenere che non bisognasse separare le carriere; oggi
nella magistratura si rileva una maggioranza dei giudici almeno (non dei PM) favorevoli alla separazione
delle carriere perché vogliono rivendicare la terzietà loro e non vogliono questa commistione esagerata.

Scompare il giudice istruttore e si creano due fasi, ma non due fasi del processo.
Prima c'erano due fasi del processo, una fase istruttoria ed una fase dibattimentale, oltre quelle
dell’impugnazione.
Ora il processo di primo grado nasce con l'azione ma è preceduto da una fase non processuale. C'è tutta
una fase che è la fase procedimentale per l'azione, funzionale all’esercizio, anzi al non esercizio dell'azione;
il processo inizia con l'azione, come un processo civile.
Il processo civile comincia con la citazione.
Così il processo penale comincia con la richiesta di rinvio a giudizio da parte dell'attore.
Nella fase delle indagini preliminari non si forma di regola la prova, anzi è vietata la formazione della prova.

N.B.: se uno studente, in sede d’esame, dice che nella fase delle indagini preliminari si forma la prova, viene
bocciato all’istante.
Se si dice che l’attività delle indagini preliminari confluisce nel fascicolo per il dibattimento si viene bocciati.
Quindi il nostro sistema attuale vuole un procedimento, quello della fase procedimentale delle indagini
preliminari che è prerogativa esclusiva del pubblico ministero in cui non si forma la prova, se non in casi
eccezionali quando è irripetibile e con particolari forme, ed è una fase funzionale unicamente all'azione.

Facciamo un esempio.
Partiamo dal processo civile.
Un soggetto viene tamponato e si reca dal avvocato, dicendo di aver subito un danno, di aver preso il
numero di targa e che in macchina con lui c'era anche un'altra persona, che ha assistito all'incidente.
A quel punto l'avvocato che fa? Si attiva e, magari anche attraverso un’agenzia investigativa, cerca di
scoprire chi è il proprietario della macchina. Poi cerca di nominare un consulente tecnico per vedere se il
danno subito è compatibile con la versione data dal danneggiato. E fa altri accertamenti del genere. Sente
la persona che era in macchina per sapere anche la sua versione.
Dopodiché, cosa fa? Richiama l'assistito e può dare due risposte, due indicazioni.
i) Che non c'è nulla da fare; il soggetto può anche aver subito un danno ma non è colpa di chi si
pensa sia il danneggiante. Quindi non possiamo agire perché non c'è stata alcuna condotta
illegittima dell'altra parte.
ii) seconda ipotesi: da quello che racconta, ha torto l'assistito; l’avvocato non sarebbe in grado di
sostenere che ha torto chi si presume sia il danneggiante, perché non ha elementi per
sostenere che ha torto lui. Quindi secondo lui bisognerebbe archiviare la cosa.

Oppure può dire di aver trovato gli elementi per agire.

Quindi può fare la citazione, fa firmare il mandato e si parte. Si notifica la citazione e comincia il processo
civile.
Quando comincia il processo civile? Quando l'avvocato ha fatto le indagini preliminari per decidere se
c'erano o meno le condizioni per agire o quando parte la citazione? Quando parte la citazione.

Traspondiamo il meccanismo nel processo penale.

All'avvocato del possibile attore sostituiamo l'attore istituzionale e cioè il pubblico ministero, il quale riceve
le notizie di reato o trova le notizie di reato. Articolo 330 cpp.
Gli arrivano le notizie di reato. Come possono arrivare? Attraverso una denuncia, perché la polizia
trasmette la denuncia, perché hanno trovato qualcosa; in una maniera arriva la notizia di reato.
Arriva la notizia di reato e lui la iscrive nel registro delle notizie di reato e comincia quell’attività, che
abbiamo visto per l'avvocato civilistico, volta a stabilire se ci sono o non ci sono le condizioni per agire.
Una volta che ha concluso le indagini preliminari - e quindi siamo nella fase preparatoria, preliminare, dove
non si forma la prova, tranne casi rari eccezionali che vedremo; in questa fase sua intima e segreta, solo in

8
casi eccezionali viene portata a conoscenza di altri, perché l'avvocato civilista mica va a dire alla possibile
controparte che ci sono degli elementi contro di lui, perché ha bisogno della segretezza per poter scoprire
quello che gli serve e poi scegliere la soluzione giusta se agire o meno.
E così il pubblico ministero è padrone delle indagini ma perché servono a lui per la risoluzione che deve
adottare, la risoluzione da prendere, e cioè la risoluzione  quella di non agire.
Il legislatore privilegia la non azione, il non esercizio dell’azione e quindi privilegia la richiesta di
archiviazione al giudice ovvero, se ci sono elementi idonei a sostenere l’accusa in giudizio, esercitare
l'azione.

Nel momento in cui esercita l'azione diventa attore.

Se c'è un attore c'è un convenuto ed un convenuto.
Il convenuto chi è? l'imputato.
Quindi nella fase delle indagini preliminari non esiste l'imputato. L'imputato diventa tale nel momento in
cui viene convenuto in giudizio, in cui è stata esercitata l'azione; prima è tutt’al più persona sottoposta a
indagini iscritta nel registro segreto.
Quindi chiunque potrebbe essere stato iscritto nel registro delle persone sottoposte ad indagine e non
saperlo mai. È stato iscritto poi c'è stata l'archiviazione; non è necessario saperlo perché non è una fase
processuale. È una fase procedimentale, funzionale unicamente a consentire al pubblico ministero di
adottare la sua risoluzione in maniera efficace per il buon andamento della Giustizia.

DOMANDA: L’informazione di garanzia?

L'informazione di garanzia è figlia dell’avviso di avvio del procedimento del garantismo inquisitorio.
Era prevista nel codice del 1988 quando il pubblico ministero dovesse compiere degli atti che potevano
incidere sui diritti di qualcuno. Persone sottoposte ad indagine, persona offesa eccetera.
Sennonché, accade una cosa nel 1994.
C'era il G7 a Napoli e i magistrati della procura di Milano pensarono di notificare a Berlusconi, in quel
momento Presidente del Consiglio dei Ministri, una informazione di garanzia.
La comunicarono alla stampa prima e questo creò un discredito totale del Presidente del Consiglio italiano.
La cosa fu piuttosto grave, tanto che il governo Berlusconi cadde nel novembre del’94, ci fu un governo
tecnico e nel 1995 il governo tecnico modificò la disciplina delle informazioni di garanzia e stabilì che era
vietato sostanzialmente inviare informazioni di garanzia se non nei casi in cui si dovesse procedere ad atti
garantiti.

Quindi si può mandare l’informazione di garanzia soltanto se si deve procedere ad un atto garantista e cioè
assicurare il diritto di difesa rispetto ad un atto per esempio irripetibile.
E deve essere mandata in forma segreta.
Che poi esca su tutti i giornali è una deviazione patologica, ma il legislatore del ’95, e poi è rimasto sempre
così, ha vietato le informazioni di garanzia.

Gli avvocati volevano il vecchio avviso di procedimento perché era molto comodo. Cominciavano un
procedimento, poi non si faceva niente, loro chiedevano un acconto sulla base dell’avviso di procedimento,
anche se poi il tutto veniva archiviato. Quindi rimpiangevano questo avviso di procedimento.
Così come continuano a rimpiangere la mancata informazione di garanzia dell’inizio del procedimento per
le indagini.

Quando si fa l’informazione di garanzia?

Per esempio: immaginate un episodio di morte in ospedale a seguito di un intervento; il paziente passa
attraverso vari medici; morte. Parte una denuncia e bisogna procedere all'autopsia. Autopsia che è un atto
irripetibile perché il cadavere si decompone e non è possibile rinvenire, ricostruire ciò che è perduto.
In tal caso, il pubblico ministero che deve disporre necessariamente l'autopsia, deve informare i familiari
del morto e tutti coloro che possono avere interesse all'esito dell'autopsia dell'atto che si va a condurre

9
affinché ciascuno di loro possa nominare un difensore ed eventualmente dei medici legali,
anatomopatologi, consulenti tecnici che vadano a partecipare a quell’atto irripetibile.
Quindi l'informazione di garanzia in questo caso è dovuta a pena di inutilizzabilità del risultato perché
bisogna compiere un atto irripetibile.
Ma se non c’è da compiere atti irripetibili, se non c'è necessità di assicurare il diritto di difesa rispetto al
compimento di un atto, se non c'è questa necessità allora è vietato notificare informazioni di garanzia.

Continuiamo con la struttura del codice.

A questo punto, una volta esercitata l'azione penale è previsto per il rito ordinario l'udienza preliminare,
che serve a controllare che l'azione penale è stata esercitata nel rispetto di quanto stabilito dal 112 della
Costituzione e cioè se ci sono realmente gli elementi idonei per sostenere l'accusa in giudizio.
Se non ci sono, viene pronunciata sentenza di non luogo a procedere, che è una sentenza revocabile, non
irrevocabile, cioè dice il giudice dell'udienza preliminare “allo Stato degli atti non ci sono elementi per
sostenere l'accusa”.
Così come, se il PM ha chiesto l'archiviazione, non può archiviare lui ma la archivierà il giudice, il quale, a
norma del 112 della Costituzione, deve controllare se il pubblico ministero ha compiuto tutte le indagini che
poteva compiere e se effettivamente è il caso di archiviare, perché se il giudice non ritiene che ricorrono le
condizioni per l'archiviazione, può indurre il pubblico ministero ad integrare le indagini ovvero ad esercitare
l'azione penale, perché quella è obbligatoria a norma del 112.

Quindi c’è il controllo sulla non azione, sulla richiesta di archiviazione e c’è il controllo sull’azione mediante
l’udienza preliminare, una operata dal giudice e l'altra operata dal GUP (Giudice Dell’Udienza Preliminare).
Il GIP è il giudice per le indagini preliminari (NON Delle indagini preliminari), perché è un giudice ad acta che
interviene solo occasionalmente ove serva l'intervento di un organo dotato di giurisdizione perché vi è un
conflitto, reale o virtuale, da risolvere tra le parti, e cioè il Pubblico Ministero e un altro soggetto che può
subire conseguenze dell’iniziativa del PM.
In tal caso ci vuole un giudice.
Quindi nella fase delle indagini, in via del tutto eccezionale, interviene il giudice per le indagini preliminari
solo quando occorre.

Dopodiché si passa al dibattimento dove si forma la prova; c'è una fase preliminare poi c'è una fase di
istruzione dibattimentale.
Ecco che torna l'espressione istruzione, ma l'istruzione è la fase di formazione della prova e la prova si
forma in dibattimento nel contraddittorio delle parti.
Quindi rispetto al vecchio codice, dove l'istruzione si faceva prima ad opera del giudice istruttore o del
pubblico ministero, oggi l'istruzione si fa nel dibattimento nel rispetto del contraddittorio, nella formazione
della prova, quindi con la partecipazione attiva dell'imputato e delle eventuali altre parti private.

Accanto al rito ordinario vi sono dei riti differenziati e cioè i riti di stampo più accusatorio e cioè
- il giudizio direttissimo se uno è colto in flagranza di reato e viene giudicato immediatamente e
quindi non c'è fase di indagine; oppure c'è
- il giudizio immediato quando non c'è il rito dell'udienza preliminare;
oppure ci sono
- riti per così dire inquisitori, e cioè dove la decisione avviene sulla base degli atti del Pubblico
Ministero, e cioè  il giudizio abbreviato, il patteggiamento, il decreto penale di condanna, che
sono riti differenziati (definiti dal codice “speciali”, ma non è l’espressione corretta; meglio dire
“differenziati”).

Sono conservati i tre gradi di giudizio perché teoricamente in un accusatorio puro un grado, quello
dell’appello, potrebbe non esserci; però si è privilegiato 1.49.10 perché tutto sommato si ha la
consapevolezza che siamo in un’accusatorietà relativa: non abbiamo il popolo che giudica ma abbiamo un

10
giudice che giudica, rappresentato da un soggetto che lo fa per mestiere e quindi si sente l'esigenza di un
controllo nel merito.

Il Prof. Che ha fatto parte, nel 2002-2003, della Commissione di riforma del Codice di Procedura Penale, era
uno di quelli che sosteneva una maggiore accusatorietà del dibattimento e la possibilità di eliminare il
giudizio di appello, a condizione che il dibattimento fosse veramente accusatorio. Però poi non se n’è fatto
più nulla e prevalse la tesi del mantenimento dell’appello.

11