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DIGITAL MILLENNIUM
COPYRIGHT ACT
Avvio della consultazione pubblica sui lineamenti di
provvedimento dell’AGCOM a tutela del diritto d’autore
online
IUSL@B
www.iuslab.com
Creative Commons non commerciale-non opere derivate
Licenza Italia 2.5
L’ITALIA VERSO IL DMCA - DIGITAL MILLENNIUM COPYRIGHT ACT
Sommario
sistematico dell’intera materia del diritto di emanare sul diritto d’autore in rete è
d’autore online. tutt’altro che semplice. L’Autorità, 2
2) alla SIAE, “nei limiti dei propri diffusione, via etere e via cavo,
compiti istituzionali”, di coordinarsi indipendentemente dalla piattaforma 2
lineamenti delle future disposizioni di cui gestione, a titolo oneroso, del diritto
all’Allegato B -,22 muove direttamente da d’autore dei suoi associati.
quanto l’Autorità stessa ha illustrato
In particolare, nella menzionata indagine
nella menzionata indagine conoscitiva
conoscitiva, l’AGCOM, sulla scorta della
del febbraio del 2010.
lettura di alcune pronunce di
26
In quella sede, l’Autorità ha affermato legittimità, ha precisato che la SIAE
che il suo regolamento istitutivo (Legge andrebbe inquadrata soltanto quale
31 luglio 1997, n. 249 c.d. legge ente di tipo associativo che esercita
Maccanico) le ha affidato la promozione l’attività economica di gestione degli
e lo sviluppo in regime di concorrenza interessi degli autori di un’opera,
delle risorse nel settore audiovisivo, la traendone provvigioni di incasso per il
verifica di posizioni dominanti, il servizio servizio reso ai sui associati. Di
universale, la tutela del pluralismo conseguenza, secondo l’Autorità, il
sociale nei media, e “in particolare la legislatore, delineando la SIAE
tutela del diritto d’autore nel esclusivamente quale società di
settore informatico ed collecting a scopo di lucro, avrebbe
23
audiovisivo”. Sicché, l’azione di attribuito a quest’ultima la protezione di
vigilanza della SIAE a tutela dei diritti di interessi privatistici dei detentori dei
proprietà intellettuale andrebbe diritti, escludendo un suo qualsiasi ruolo
circoscritta alle sole attività (di cui alle propulsivo di tipo istituzionale
lettere b), c), d), d-bis), d-ter) dell’art. nell’ambito della tutela generale del
182 bis della LDA,24 come sopra diritto d’autore nelle reti che avrebbe,
ricordato) che si concretizzino in azioni invece, affidato ad AGCOM.
di pirateria fisica, essendo riservata ad
AGCOM la competenza istituzionale e
generale di tutela del diritto d’autore su
tutti i contenuti immessi nelle reti di
del diritto d’autore n. 248/2000, in una
comunicazione elettronica (tv, reti di tlc prima fase dei lavori della commissione
e internet). parlamentare, aveva previsto, addirittura,
che l’art. 182 bis della LDA dovesse stabilire
L’AGCOM giunge a tali conclusioni, l’attribuzione all’AGCOM, in via esclusiva, del
compito di vigilare, prevenire ed accertare le
penalizzanti per la posizione di SIAE,
violazioni della legge a tutela del diritto
sulla base di un duplice ragionamento. d’autore per contrastare, con un organo già
Da un lato, infatti, l’Autorità ha specializzato alla sorveglianza delle reti di
comunicazione elettronica, i fenomeni di
valorizzato la ratio dell’art. 182 bis della pirateria informatica. Mentre poi,
LDA introdotto con la legge di riforma effettivamente, venne introdotto il supporto
del diritto d’autore del 18 agosto 2000, della SIAE ed il coordinamento con tale ente.
26
L’AGCOM stessa nell’indagine conoscitiva
n. 248,25 e, dall’altro, ha fatto leva sulla (p. 10) fa riferimento a Cassazione,
31.7.1998, n. 8880 e Cassazione, Sezioni
22
Ibidem. Unite, 19.3.1997, n. 2431 (peraltro,
23
Così l’indagine conoscitiva a p. 11. rispettivamente in tema di apposizione del
24
Vedi nota n. 17. contrassegno facoltativo sul software, e sulla
25
Così l’indagine conoscitiva a p. 13. In tale natura dell’ordinanza di ripartizione dei
contesto, l’Autorità illustra che la relazione diritti d’autore adottata dalla SIAE e sulla
di accompagnamento della legge di riforma giurisdizione in caso di impugnazione).
introdotto l’art. 182 bis nella LDA, non vi L’esclusione della SIAE dal ruolo
è stato nessun altro intervento istituzionale nell’ambito del settore del 2
11. Revisione dei ruoli di AGCOM e • l’art. 182 bis LDA conferisce ad
SIAE sul diritto d’autore online AGCOM e SIAE potestà di vigilanza
concorrenti, sebbene “nell’ambito
Delineato il quadro normativo di
delle rispettive competenze”;
riferimento, occorre precisare che, a
norma del Codice delle comunicazioni • non può desumersi un’attribuzione
elettroniche ex D. Lgs. n. 259/2003, legale del potere generale di
l’AGCOM è l’Autorità di controllo tout court del diritto
regolamentazione del settore delle d’autore online all’uno a all’altro
comunicazioni elettroniche. E cioè, essa ente in via esclusiva;
è l’ente istituzionalmente preposto a
garantire il corretto funzionamento ed
utilizzo delle reti (prima fra tutte instradamento e altre risorse che
consentono di trasmettere segnali via cavo,
Internet, a norma dell’art. 1, comma 1, via radio, a mezzo di fibre ottiche o con altri
lett. dd),41 secondo i principi della libera mezzi elettromagnetici, comprese le reti
satellitari, le reti terrestri mobili e fisse, a
40
Art. 1 lett. c) dello Statuto della SIAE. commutazione di circuito e a commutazione
41
Tale disposizione è richiamata tra i “visti” di pacchetto, compresa Internet, le reti
dello schema di delibera del 17/22 dicembre utilizzate per la diffusione circolare dei
2010, oggetto di consultazione, e fornisce programmi sonori e televisivi, i sistemi per il
l’ambito oggettivo delle competenze di trasporto della corrente elettrica, nella
“governo” dell’AGCOM, definendo le reti di misura in cui siano utilizzati per trasmettere
comunicazione elettronica come “i sistemi di i segnali, le reti televisive via cavo,
trasmissione e, se del caso, le indipendentemente dal tipo di informazione
apparecchiature di commutazione o di trasportato”.
attività da cui possono discendere nella materia del diritto d’autore online,
violazioni dei diritti di proprietà ha un impatto deteriore in termini di
intellettuale; certezza del diritto ed alimenterebbe
conflitti di attribuzione tra i due enti,
• non esiste nell’ordinamento una
minando seriamente la possibilità di un
nozione generale di contenuto
assetto unitario della materia e creando
protetto che, ricalcando la
disparità nei confronti degli autori delle
definizione di opera dell’ingegno a
opere protette iscritte ai repertori della
norma della LDA, a parte il media di
SIAE.43
diffusione, valga a distinguere i
compiti di vigilanza della SIAE da La revisione del rapporto tra l’Autorità e
quelli dell’AGCOM. la SIAE, pertanto, è molto più che
auspicabile. In tale ci si deve augurare
Sulla base anche di tali ulteriori
che la consultazione indetta dall’AGCOM
considerazioni, se da un lato l’AGCOM, in
abbia come effetto quello di una positiva
quanto autorità amministrativa
rivisitazione degli accordi in essere tra i
indipendente, può sempre far leva sulla
due enti per ripartire le competenze loro
c.d. teoria dei poteri impliciti,42 come
affidate dall’art. 182 bis LDA,44 in modo
sembra aver fatto estendendo (oltre
da fornire, in sede di regolamentazione,
che la sua potestà regolamentare
un quadro chiaro del governo nelle reti
anche) la sua potestà ispettiva e di
in materia di copyright sui contenuti
controllo su tutti i contenuti protetti da
protetti ed evitare “doppi binari” nella
copyright purché transitanti sulle reti,
dall’altro, la SIAE mantiene sempre la 43
Si pensi, ad esempio, alle licenze ed alle
sua legittimazione a compiere tutte le istruzioni che offre SIAE, per le opere
attività previste dall’art. 182 bis LDA, e amministrate, ai siti che utilizzano musica
online (licenza c.d. di SSP, streaming service
può espletare compiti di vigilanza e
provider), alle autorizzazioni delle web TV e
controllo anche attraverso la gestione delle radio web (licenza c.d. di AWR,
online dei suoi repertori, concedendo autorizzazione web radio). Inoltre, si precisi
che proprio in tema di web radio, SIAE, in
licenze ed amministrando i relativi diritti data 20.12.2010, tre giorni dopo il varo della
d’autore sulle opere protette. consultazione pubblica di AGCOM, ha siglato
con l’associazione di categoria che riunisce
Da ciò potrebbe conseguirne una le maggiori web radio attualmente in rete
confusione non di poco conto. E’ infatti (WRA) la licenza di utilizzazione online dei
vastissimi repertori musicali, concretizzando
evidente che la mancanza di una così la possibilità di estendere l’accordo ad
un numero considerevole di operatori
42
Cfr G. Morbidelli, Il principio di legalità ed i radiofonici operanti in Internet.
c.d. poteri impliciti, in Dir. Amn., 2007, p. 44
Ci si riferisce all’accordo del 6 luglio 2001
703. Sulla base di detto principio, tutta integrato il 10 maggio 2007 da una nuova
l’attività di regolamentazione secondaria convenzione (vedi nota n. 16). Si deve però
troverebbe piena legittimità (a prescindere precisare che nei lineamenti di
dalla stretta applicazione del principio di provvedimento sottoposti a consultazione
legalità) ogni qualvolta il legislatore si limiti (Allegato B), l’AGCOM da conto (p. 10, nota
a tracciare le finalità di un precetto, 2) dei diversi tentativi di sollecitare la SIAE,
delegando di fatto all’Amministrazione a partire dal dicembre del 2009, all’apertura
investita della norma il potere implicito di di una fase di revisione della convenzione di
determinare in concreto la competenza che collaborazione, rimasti finora privi di
le è stata attribuita. riscontro da parte della SIAE.
della LDA, è sempre mancato uno sforzo fotografie), ovvero non compatibili con
di collocazione sistematica nell’ambito l’attività di radiodiffusione televisiva
dell’uno o dell’altro tipo di opera (come ad esempio gli ipertesti, o le
suscettibile di protezione. Adesso, presentazioni grafiche).
invece, dopo la riforma del decreto
Inoltre, pare che gli audiovisivi rientranti
Romani e l’inserimento della nuova
nel raggio d’azione della futura
definizione di “programma” all’interno
disciplina secondaria dell’AGCOM sul
del T.U. di cui al D.Lgs. n. 177/2005, tutti
diritto d’autore online debbano essere
i contenuti audiovisivi diversi dalle
solo quelli che appartengono ad un
opere cinematografiche, purché aventi
palinsesto (ovvero ad un catalogo di
determinate caratteristiche,
opere audiovisive) - assimilabile a quello
potrebbero avere la possibilità di
tipico dell’attività di radiodiffusione
rientrare in un ambito autonomo di
televisiva - di un fornitore di servizi di
tutela grazie alla regolamentazione di
media dotato di una responsabilità
secondo grado che l’AGCOM si appresta
editoriale nella scelta del contenuto e
a fare.
nella sua organizzazione.53
Sulla base della nuova definizione del
Alla luce di ciò, stante il concorso
concetto legale di programma, può
nell’individuazione dell’opera
quindi ipotizzarsi che gli audiovisivi
audiovisiva suscettibile di tutela di
potenzialmente rientranti nella futura
elementi oggettivi e soggettivi, connessi
tutela dell’AGCOM sugli audiovisivi
cioè alla qualificazione di un
dovranno:
determinato soggetto operante nei
(i) essere composti da una serie di servizi di media, è ragionevole
immagini animate, sonore o non concludere che non ogni audiovisivo
sonore; sarà passibile di tutela di diritto d’autore
online. Ma rientrerà nell’ambito del
(ii) appartenere, quale elemento ben
futuro regolamento dell’Autorità
determinato, ad un palinsesto o
soltanto quell’opera audiovisiva che:
ad un catalogo di un fornitore di
servizi di media che abbia, per forma risulti organizzata da un soggetto
e contenuto, qualità comparabili a (persona fisica o giuridica) con una
quello tipico dell’attività di
radiodiffusione televisiva; e
53
In virtù dell’art. 4 del decreto Romani, è
stata modificata la definizione di “fornitore
(iii) non essere composti di immagini di servizi media” che, adesso, all’art 2, lett.
b) del T.U. di cui al D.Lgs. n. 177/2005, viene
fisse o ripetitive. a qualificare ogni “persona fisica o giuridica
cui è riconducibile la responsabilità'
Da ciò deriva che gli audiovisivi soggetti
editoriale della scelta del contenuto
a tutela potranno essere: a) i telefilm ed audiovisivo del servizio di media
i film per la televisione; b) i film di mera audiovisivo e ne determina le modalità'
di organizzazione; sono escluse dalla
documentazione; e c) i programmi definizione di "fornitore di servizi di media"
televisivi (tra cui giochi e format, intesi le persone fisiche o giuridiche che si
quali schemi ideativi di programmi); con occupano unicamente della trasmissione di
programmi per i quali la responsabilità'
esclusione, dunque, di tutti gli altri editoriale incombe a terzi”.
12, e reperibile sul Sole24ore.com qui. 12, e reperibile sul Sole24ore.com qui.
tanto più grave ove si rifletta che creazione del mercato dei contenuti
l’AGCOM sulle reti di comunicazione digitali potrebbe non avere idonea 2
unitaria, valida cioè sia per gli autori ad degli utenti, su qualsiasi piattaforma
essa associati che per gli altri, avendo e qualunque sia la tipologia di
per tale ragione già peraltro sottoscritto servizio offerto, i programmi oggetto
licenze collettive estese su vastissimi di diritti di proprietà intellettuale di
repertori di opere protette, senza terzi, o parti di tali programmi,
bisogno di alcun intervento normativo senza il consenso di titolari dei
dell’AGCOM.108 diritti.
120
L’indagine conoscitiva reca i risultati
dell’ampio benchmark compiuto dall’Autorità
sugli assetti del diritto d’autore in altri
ordinamenti, sugli strumenti di tutela da essi
previsti e sui risultati del dibattito
internazionale su alcune problematiche
connesse alla protezione online dei diritti di
proprietà intellettuale (vedi da p. 37 a p. 58).
121
Così Allegato B, p. 14.
119
Così Allegato B, p. 13. 122
Vedi nota n. 9.
29. Il notice and take down Ciò posto, approfondendo ora l’analisi di
proposto dall’AGCOM quanto ha proposto l’Autorità, emergono
in dettaglio i particolari del
Nei lineamenti di disposizioni
procedimento immaginato dall’AGCOM
dell’AGCOM sulla nuova disciplina del
in caso di violazione del diritto d’autore
diritto d’autore online è descritta in
sulle reti di comunicazione elettronica
maniera analitica la procedura che
l’Autorità intende adottare con il futuro Infatti, in caso di abuso, i titolari dei
regolamento per la tutela della proprietà diritti e tutti gli altri soggetti autorizzati
intellettuale sulle reti di comunicazione a disporne (in particolare, i titolari di
elettronica. licenze di sfruttamento, in proprio o
attraverso le loro associazioni per la
La procedura avanzata dall’AGCOM si
tutela di interessi collettivi) possono
articola nelle seguenti distinte fasi:
inviare un avviso di violazione del
1) segnalazione del titolare del copyright al gestore del sito o al
diritto al gestore del sito o al fornitore del servizio di media
fornitore del servizio di media audiovisivo; il quale ha l’obbligo
audiovisivo; (preventivo), ai fini della corretta
2) segnalazione all’Autorità in caso applicazione della procedura, di mettere
di mancata rimozione spontanea del a disposizione un centro di referenza per
contenuto coperto da copyright la ricezione di tali tipi di segnalazione e
illegittimamente pubblicato; richieste, ed un modello già predisposto
di segnalazione standard.
3) verifica in contraddittorio tra le
parti; Il gestore del sito o il fornitore del
servizio di media audiovisivo, se la
4) adozione del provvedimento di
richiesta di rimozione appaia fondata,
rimozione;
deve eliminare il contenuto protetto
5) monitoraggio dell’esecuzione entro il termine di 48 ore dalla ricezione
dell’ordine di rimozione ed della richiesta, e contattare,
applicazione di sanzioni in caso di eventualmente, il soggetto che ha reso
reiterata inottemperanza. disponibile il contenuto protetto in
violazione del copyright che può a sua
volta contro notificare delle
osservazioni. Decorse le 48 ore dalla
richiesta senza che il contenuto sia stato
rimosso, il titolare del diritto può
rivolgersi all’Autorità, anche per via
di liste nere di siti illegali, oppure LDA, fa obbligo agli ispettori (tutti, non
l’inibizione del nome a dominio e dell’IP. solo quelli dell’Autorità, ma anche quelli
della SIAE) di compilare processo
Ebbene, in tale quadro complessivo,
verbale delle violazioni del diritto
impregiudicata la completa legittimità
d’autore accertate e di trasmetterle
dell’Autorità di imporre sanzioni ai sensi
agli organi di polizia giudiziaria per
e per gli effetti del ricordato art. 1,
le azioni di rito, con ciò espressamente
comma 31 della sua legge istitutiva
prevedendo il rientro della violazione
(nonché dell’art. 98 del Codice delle
stessa nel circuito ordinario del potere
comunicazioni elettroniche ex D. Lgs. n.
giudiziario.
259/2003), a parere nostro, tuttavia, si
profila fortemente problematico In secondo luogo, perché nel nostro
configurare, allo stato, un potere ordinamento, in tema di sanzioni, non
sanzionatorio generalizzato in capo c’è spazio per interpretazioni estensive o
all’AGCOM nell’ambito di tutto il diritto in via analogica in mancanza di una
d’autore. norma espressa di rango primario. Per le
sanzioni, infatti, siano esse conseguenti
Fatta definitiva chiarezza sulla
ad illecito penale o più semplicemente di
competenza dell’Autorità in tema di
tipo amministrativo, vale il consolidato
violazioni del diritto d’autore perpetrate
principio di stretta legalità in base al
online, è infatti, tutto da verificare se
quale non si può punire né sanzionare
a siffatta competenza possa associarsi
“se non in forza di una legge entrata in
un corrispondente potere sanzionatorio,
vigore prima del fatto commesso”.127
adeguato alle funzioni così individuate.
Ne deriva che, anche nell’ipotesi di
E’ il caso di osservare, al riguardo, che
accertata violazione del diritto d’autore
l’art. 182 bis della LDA ex Legge 22
nel settore di sua competenza, l’Autorità
aprile 1941, n. 633 legge 22 aprile 1941,
non potrebbe validamente applicare
n. 633, laddove attribuisce all’Autorità il
agli autori una sanzione
potere di vigilanza (in concorrenza con
amministrativa, stante l’assenza di
SIAE) in materia di violazioni del diritto
una disposizione di legge che a ciò
d’autore, si limita ad indicare quale fine
espressamente l’autorizzi.
ultimo di tale attività quello di
“prevenire” e “accertare” dette A tale lacuna, peraltro, diversamente da
infrazioni, senza aggiungere anche il quanto precisato dall’AGCOM non
potere di sanzionarle. soccorre neppure il recente intervento
legislativo rappresentato dal decreto
Tale omissione, peraltro, non sembra
Romani, che ha introdotto il nuovo art.
potersi qualificare come una semplice
32 bis nel tessuto del T.U. dei servizi di
incertezza da parte dell’ordinamento da
integrare attraverso il ricorso ai poteri 127
Principio questo sancito espressamente
impliciti propri di ogni autorità dall’art. 1 della legge 24 novembre 1981,
che pone per le sanzioni amministrative una
indipendente. E ciò per vari motivi.
riserva di legge assimilabile (sia pur non
In primo luogo perché di semplice svita perfettamente coincidente) a quella stabilita
dall’art. 25 della Costituzione italiana per i
o mera omissione del legislatore non si reati.
legge fondamentale del diritto d’autore aventi un impatto diretto nell’ambito del
(Legge 22 aprile 1941, n. 633) secondo commercio internazionale,133con ciò 2
le logiche complesse, e spesso del tutto rivelando anche ai non addetti alla
estranee, introdotte dallo sviluppo delle materia la crescita dell'importanza
nuove tecnologie. economica della proprietà intellettuale
(anche nei suoi risvolti di diritto
Ciò nondimeno, l’importanza maggiore
industriale).
dell’annunciato intervento
regolamentare dell’AGCOM si può Del resto, anche i nuovi mezzi di
rinvenire nelle importantissime comunicazione elettronica si pongono
conseguenze che possono derivarne dal essi stessi nel solco dell’economia della
punto di vista del contesto economico- conoscenza (da qui il conflitto con il
giuridico complessivo. diritto d’autore) e ne costituiscono,
ormai, degli strumenti formidabili di
Senza rifarsi agli studi di storia
sviluppo, data la loro innegabile efficacia
dell’economia e di diritto dell’economia -
per scambiare idee, trasferire cultura e
che individuano il diritto d’autore quale
condividere informazioni, nonché, in via
l’elemento propulsivo che ha
ancor più generale, per accrescere la
accompagnato la rivoluzione industriale
stessa conoscenza stimolando sempre
ed ha costruito la fortuna dei modelli
più persone alla creazione di opere di
economici occidentali - è ormai pacifica
ingegno in ambito tecnico, industriale ed
la rilevanza “strategica” sul P.I.L. della
artistico e realizzare così le condizioni
c.d. economia della conoscenza,
del progresso comune.
basata sulle industrie culturali, sulle
opere di ingegno e, più in generale, sulla Pertanto, il temperamento dei
creatività umana.132 meccanismi tradizionali del diritto
d’autore con le esigenze e con i valori
Non a caso, infatti, il diritto d’autore ha
emersi con la diffusione delle nuove
sempre avuto una vocazione
tecnologie costituisce un passaggio
internazionale ed oggi non è più
obbligato, e non solo per il diritto
regolato soltanto dalle convenzioni che
d’autore. Anche per i mezzi di
si occupano esclusivamente di questa
comunicazione elettronica, infatti, è
materia, ma è inserito sempre più
frequentemente in accordi internazionali 133
Il diritto d’autore ormai, infatti, trova
132
Basti pensare, solo a titolo posto nell'accordo TRIPS che costituisce uno
esemplificativo, a quanto citato nel presente degli allegati dell'atto che istituisce
contributo alla nota n. 83, laddove si è l'Organizzazione Mondiale del Commercio
riferito della recente consultazione indetta (WTO), atto nel quale è confluito il Trattato
dall’Unione Europea e scaduta il 5.1.2010, GATT, nell'ambito di trattative internazionali
sul documento di riflessione, denominato conclusesi nel 1994. Col trascorrere degli
“Creative Content in a European Digital anni, il diritto d’autore è stato introdotto in
Single Market: Challenges for the Future" altri importanti strumenti internazionali tra i
(Contenuti creativi nel mercato unico quali: a) l'accordo TRIP2 (la convenzione
europeo del digitale: sfide per il futuro) TRIPs - Trade Related Aspects of Intellectual
dell’ottobre del 2009. Con tale documento di Property Rights, venne sottoscritta a
riflessione la Commissione europea ha Marrakesh nel 1994 all'interno del più
inteso raccogliere la sfida della creazione di generale accordo che istituì l'Organizzazione
un mercato unico europeo dei contenuti Mondiale del Commercio, WTO); b) i trattati
digitali e creativi al fine di concretizzare tutti WIPO Copyright Treaty (WCT) e WIPO
quei vantaggi economici che discendono Performance and Phonograms Treaty (WPPT)
dalla c.d. economia della conoscenza. entrambi siglati a Ginevra nel 1996.
tipici del diritto d’autore, da sempre copyright digitale valori fino ad ora
utilizzati dall’economia moderna a inconciliabili, così come si è prefissa la
presidio dei modelli di business. stessa Autorità. Ma, quel che può dirsi
certo, in senso generale, è che provarci
Sono innegabili le potenzialità di
non fa mai male.
mercato delle reti di comunicazione
elettronica ed è altrettanto innegabile la * * *
valenza strategica ed economica del
Alla luce di ciò, vista l’importanza
diritto d’autore e della proprietà
intrinseca della proposta dell’AGCOM di
intellettuale in termini di creazione di
addivenire ad un primo assetto
valore. Pertanto, un utile raffronto tra i
regolamentare unitario del diritto
due mondi che dia vita ad una fusione
d’autore online, tutti i rilevi che possono
delle prospettive all’interno di una
muoversi ai lineamenti di disposizioni
disciplina di diritto unitaria in grado di
enucleati nell’Allegato B della delibera n.
porre le basi per una crescita
n. 668/2010/CONS non devono
economica, è non solo auspicabile, ma
considerarsi delle censure preventive di
sarebbe un avvenimento epocale per il
diposizioni che, peraltro, ancora non ci
nostro ordinamento.
sono.
In tale ottica, sarebbe oltremodo
Infatti, lo scopo del presente scritto era
meritorio se a quanto sopra potesse
ed è, appunto, senza alcuna ambizione
riuscire l’AGCOM con la futura disciplina
di completezza d’analisi, quello di
sul copyright digitale che si ripropone di
tentare di sottolineare eventuali profili di
emanare al termine della consultazione
problematicità, per porre critiche
pubblica decisa il 17/22 dicembre 2010.
costruttive, alimentare il dibattito e
Pertanto, a prescindere dalle fornire, ad ogni buon conto, un qualche
numerose questioni problematiche motivo di riflessione su alcuni aspetti
rilevabili nel documento dell’Autorità, del provvedimento emanato
ovvero dagli esiti effettivi della dall’Autorità il 17/22 dicembre del 2010.
consultazione, quel che è realmente
A tal fine, dunque, è opportuno ricordare
doveroso sottolineare è l’importanza
che gli aspetti più critici delle proposte
stessa di porsi come obiettivo quello di
dell’AGCOM, sui quali si ritiene che
dirimere finalmente il conflitto esistente
sussistano i problemi principali, sono:
tra il mondo del diritto d’autore e dei
media tradizionali da un lato, ed il A) I rapporti con la SIAE. Nell’esaminare
mondo della rete e dei nuovi media di i presupposti normativi dei suoi poteri,
comunicazione elettronica, dall’altro. E l’AGCOM ha delineato un sistema di
ciò al fine di ritrovare nel “digitale” la sovra-ordinazione, che limita fortemente
possibilità di creare valore ed espandere la SIAE nelle sue funzioni istituzionali.
il mercato. Naturalmente, l’esistenza nel Tuttavia, deve notarsi che se da un lato
nostro mercato interno di squilibri e di l’AGCOM, in quanto autorità
fenomeni distorsivi lasciano intravedere amministrativa indipendente, può far
molta incertezza sull’effettiva leva sulla c.d. teoria dei poteri
audiovisivi e radiofonici).
J) La criticità di tutto il sistema
sanzionatorio previsto K) l’impossibilità di far ricorso ad un
dall’Autorità, a corredo della implied power136 dell’Autorità per
procedura di notice and take giustificare l’introduzione di
down messa a tutela del diritto eventuali misure sanzionatorie di
d’autore online per realizzare la tipo preventivo, come possono
rimozione selettiva dei contenuti essere le black list dei siti
digitali diffusi nelle reti illegali, volte ad impedire
elettroniche in violazione del l’accesso da parte degli utenti a
diritto d’autore. E ciò anche determinati siti con l’imposizione
considerato il recente intervento di sistemi di filtering, a causa
legislativo rappresentato dal della sussistenza, allo stato, di
decreto Romani, che ha introdotto una esplicita ed inequivocabile
il nuovo art. 32 bis nel tessuto del prerogativa in tal senso in capo
T.U. di cui al D.Lgs. n. 177/2005, alle autorità di polizia e del
atteso che, in ossequio al potere giudiziario.137
principio di stretta legalità,
L) Il coinvolgimento attivo degli ISP,
imposto dall’ordinamento in tema
sia in termini di imposizione di
di sanzioni, tale norma non pare
condotte anche di tipo
idonea a legittimare eventuali
contrattuale, sia di
estensioni dei poteri sanzionatori
determinazione di obblighi di
dell’AGCOM oltre i limiti (oggettivi
sorveglianza ed informazione
e soggettivi) espressi nella
sull’attività dei loro utenti e del
disposizione in questione e nella
traffico Internet da loro gestito, in
disciplina complessiva in cui si
modo non del tutto coerente con il
inserisce, la quale, è bene
regime giuridico attuale di
ricordare, conferisce una delega
irresponsabilità e neutralità che
legale a produrre regolamenti
deriva a favore degli ISP per
soltanto allo scopo di
effetto di espressi principi
implementare gli obblighi ed i 138
comunitari osservato.
limiti posti, in tema di diritto
d’autore, nei confronti dei soli Ebbene, su tutte le predette questioni ci
“fornitori di media audiovisivi”, si augura che la consultazione pubblica
così come rigorosamente definiti decisa dall’AGCOM con la delibera n.
dal nuovo T.U. dei servizi di media 668/2010/CONS possa fornire le
audiovisivi e radiofonici, con 136
Vedi note nn. 42 e 134 esplicative della
riguardo a determinate attività teoria dei c.d. poteri impliciti.
137
In questo senso, art. 1, della Legge 22
espressamente previste (distinte maggio 2004, n. 128.
a seconda del tipo di audiovisivo), 138
Il principio dell’irresponsabilità civile e
e relativamente ai soli penale dei “fornitori di connettività alle reti”
(ISP) deriva dal D.Lgs. n. 70/2003 sul
audiovisivi (opere commercio elettronico che ha attuato la
cinematografiche e programmi relativa disciplina assunta a livello europeo
(Direttiva 31/2000/CE).
adeguate soluzioni.
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Fine
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Giulia Arangüena de La Paz IUSL@B 10 Gennaio 2011