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L’ITALIA VERSO IL DMCA

DIGITAL MILLENNIUM
COPYRIGHT ACT
Avvio della consultazione pubblica sui lineamenti di
provvedimento dell’AGCOM a tutela del diritto d’autore
online

GIULIA ARANGÜENA DE LA PAZ

January 10, 2011

IUSL@B
www.iuslab.com
Creative Commons non commerciale-non opere derivate
Licenza Italia 2.5
L’ITALIA VERSO IL DMCA - DIGITAL MILLENNIUM COPYRIGHT ACT

Sommario

Parte I: 1. Introduzione; 2. Contenuti dello schema di delibera; 3. Sintesi della


delibera; 4. Procedura di consultazione pubblica; 5. Sintesi dei lineamenti delle
disposizioni proposte; Parte II: 6. Contesto di riferimento della consultazione avviata
da AGCOM; 7. Ambito di applicazione del futuro DMCA Italiano e presupposti normativi;
8. Fonti normative di riferimento; 9. Compiti di AGCOM nel diritto d’autore online; 10.
Aspetti critici del nuovo rapporto tra AGCOM e SIAE; 11. Revisione dei ruoli di AGCOM e
SIAE sul diritto d’autore digitale; 12. Compiti di AGCOM nel settore degli audiovisivi -
Decreto Romani; 13. Potenziale ambito applicativo del regolamento sul copyright
digitale degli audiovisivi; 14. Individuazione degli audiovisivi suscettibili di tutela di
diritto d’autore online; 15. Violazioni del copyright digitale sugli audiovisivi e soggetti
responsabili; Parte III: 16. Ratio delle misure proposte dall’AGCOM; 17. Misure
preventive - azioni dirette sugli ISP; 18. Aspetti critici delle misure preventive e
sanzionatorie a carico degli ISP; 19. Attività a supporto dell’offerta legale di contenuti
protetti; 20. Interventi sulle modalità di cessione e di distribuzione dei contenuti; 21.
Considerazioni sulle proposte in tema di cessione dei diritti di sfruttamento e di
distribuzione delle opere digitali; 22. Licenze collettive estese; 23. Nuovo sistema di
remunerazione del diritto d’autore online basato sulle licenze collettive estese; 24.
Effetto estensivo della licenza collettiva- soluzione proposta; 25. Considerazioni sulle
criticità dell’estensione degli accordi collettivi di licenza proposta dall’AGCOM; 26. Altre
misure positive – attività informativa e di educazione alla legalità e coinvolgimento degli
ISP; 27. Istituzione di un tavolo tecnico sul diritto d’autore; Parte IV: 28. Misure
proposte a tutela del diritto d’autore; 29. Il notice and take down proposto dall’AGCOM;
30. Individuazione dei soggetti responsabili; 31. Sistemi sanzionatori e black list -
aspetti critici del potere di irrogare sanzioni; 32. Attività di risoluzione delle
controversie; Parte IV: 33. Osservazioni finali.

Parte I elettroniche. Un comunicato del


successivo 17 dicembre ha dato
1. Introduzione
evidenza della decisione di procedere a
A fine novembre del 2010, l’AGCOM consultazione sullo schema di delibera
dava notizia dell’avvio di una procedura recante i lineamenti del provvedimento,
di consultazione pubblica per l’adozione che l’AGCOM intende assumere
di misure regolamentari a tutela del nell’esercizio delle sue competenze
diritto d’autore nell’ambito delle reti di regolamentazione del diritto

Giulia Arangüena de La Paz IUSL@B 10 Gennaio 2011


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d’autore online. Successivamente, il provvedimento proposto è piuttosto


22 dicembre, con delibera n. complessa. 2

668/2010/CONS, l’Autorità ha avviato la


Questa parte della delibera n.
procedura di consultazione pubblica.
668/2010/CONS, per economia
Pertanto, dopo la prossima espositiva, verrà trattata unitamente ai
pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, si presupposti normativi del
procederà alla raccolta delle provvedimento oggetto di consultazione
considerazioni dei soggetti interessati, e (Allegato B), tenuto conto che
a conclusione di tale processo l’Italia necessitano diversi approfondimento
potrà avere un primo corpo unico di sulle numerose questioni che ne
norme a disciplina del complesso derivano; tra le quali, ad esempio,
rapporto sussistente tra Internet e diritto l’aperta presa di posizione dell’Autorità
d’autore, così come nel 1998 è avvenuto nei confronti di SIAE e lo scenario del
negli Stati Uniti con l’emanazione del futuro assetto di sovra ordinazione
Digital Millennium Copyright Act (DMCA). istituzionale dell’AGCOM nella materia
della protezione del diritto d’autore
2. Contenuti dello schema di
sulle reti di comunicazione elettronica.
delibera
4. Procedura di consultazione
Il documento varato dall’AGCOM il 17/22
pubblica
dicembre 2010 si compone:
L’art. 11 del D. Lgs. n. 259/2003 (c.d.
(i) dello schema di delibera articolato
Codice delle comunicazioni elettroniche)
nei “considerando” e nei “visti”,
stabilisce che, fatti salvi i casi di cui agli
nonché nella parte dispositiva;
artt. 12, comma 6 (motivi di urgenza),
(ii) di un Allegato A contenente le 23 e 24 (risoluzione delle controversie),
modalità di consultazione pubblica il Ministero delle Comunicazioni e
da seguire; l’AGCOM, quando intendono adottare
(iii) di un Allegato B recante i provvedimenti in applicazione del Codice
lineamenti delle disposizioni, i che abbiano un impatto rilevante sul
presupposti normativi, il contenuto e mercato di riferimento:
le finalità della proposta  consentono alle parti interessate di
regolamentare. presentare le proprie osservazioni
3. Sintesi dello schema di delibera sulla proposta di provvedimento
entro un termine non inferiore a
Nel dettaglio, l’analisi dei
trenta giorni, nel rispetto della legge
“considerando” e dei “visti”1 del
7 agosto 1990, n. 241 e successive
1
Come è noto, i “considerando” ed i “visti” modificazioni;2 e
costituiscono la motivazione di un
provvedimento normativo. In via generale, i
“considerando” hanno lo scopo di informare
sulle circostanze che hanno indotto
l’esercizio della competenza relativa possibilità di tutelare i loro diritti ed agli
all’emanazione di un atto o di un organi giurisdizionali quella di esercitare il
provvedimento, mentre i “visti” hanno la loro sindacato di controllo.
funzione di esporre le basi giuridiche che 2
Norme in materia di procedimento
conferiscono il potere di emanarlo, fornendo amministrativo e di accesso ai documenti
alle parti di eventuali controversie la amministrativi.

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 rendono pubblica la procedura 2) che i soggetti rispondenti


applicabile ai fini della facciano pervenire le loro 2

consultazione. osservazioni sulle proposte


regolamentari rispondendo alle
In coerenza con tale norma,3 l’AGCOM
domande inserite in appositi box di
ha elaborato e comunicato
lettura visibili nel testo sottoposto a
pubblicamente nell’Allegato A le
consultazione;
modalità di interpello degli stakeholders
coinvolti dalle nuove proposte di 3) che le osservazioni rechino la
intervento regolativo sul diritto d’autore dicitura “consultazione pubblica sui
online. lineamenti di provvedimento
concernente l’esercizio delle
Nel vademecum di cui Allegato A,
competenze dell’Autorità
richiamata la delibera n. 453/03/CONS
nell’attività di tutela del diritto
recante il Regolamento della
d’autore sulle reti di comunicazione
consultazione pubblica che l’Autorità ha
elettronica”, nonché la
emanato ai sensi del ricordato art. 11, è
denominazione del soggetto
stato stabilito:
rispondente;
1) un termine di durata della
4) che l’invio venga fatto all’indirizzo di
consultazione di sessanta giorni
posta elettronica certificata
dalla data di pubblicazione in
agcom@cert.agcom.it con
Gazzetta Ufficiale della delibera n.
l’indicazione, in oggetto, della
668/2010/CONS;
denominazione del soggetto
3
L’art. 11 del Codice delle comunicazioni rispondente seguita dalla predetta
elettroniche di cui al D. Lgs. n. 259/2003 si dicitura, con facoltà di trasmissione
pone nel solco del rilievo istituzionale ormai
anche a mezzo raccomandata con
acquisito nel nostro ordinamento in svariati
ambiti dalla c.d. regolazione di qualità ricevuta di ritorno e a mezzo fax;
(c.d.“better regulation”), attuata attraverso
forme permanenti di consultazione che 5) che l’elaborazione delle osservazioni
modificano il meccanismo di produzione avvenga in maniera puntuale e
delle regole. In tale contesto, la
sintetica e nel rispetto
consultazione pubblica prevista dall’art. 11
delle Codice delle comunicazioni elettroniche dell’ordine espositivo proposto;
deve considerarsi, a tutti gli effetti, una
procedura di c.d. A.I.R., cioè una Analisi di 6) un termine ulteriore per
Impatto alla Regolamentazione. L’A.I.R. è presentare istanza di audizione, di
stata introdotta in via sperimentale nel
dieci giorni prima di quello della
nostro ordinamento, con finalità di
semplificazione e trasparenza scadenza della consultazione stessa
amministrativa, a partire dalla Legge 8 (escluso dal computo il giorno di
marzo 1999, n. 50. L’A.I.R. si occupa di
valutare l’impatto (a) degli schemi normativi arrivo dell’istanza), con l’indicazione
adottati dal Governo e; (b) dei regolamenti di un referente ed un contatto
ministeriali o interministeriali sia fax/mail per l’inoltro di eventuali
sull’organizzazione delle amministrazione
pubbliche sia su quello delle attività svolte successive comunicazioni.
dai cittadini e dalle imprese. Il fine di dette
procedure è quello di migliorare, attraverso Tutte le predette indicazioni, per
una loro attenta valutazione, la qualità delle espresso richiamo della stessa Autorità,
attività regolatorie e di introdurre procedure devono essere integrate con le
di valutazione dei costi e dei benefici degli
interventi di regolamentazione pubblica. disposizioni del citato Regolamento n.

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453/03/CONS concernente la procedura avviene “entro il medesimo termine” di


di consultazione pubblica stabilita durata della consultazione. 2

dall’art. 11 del D. Lgs. n. 259/2003.4


Nel corso dell’audizione, sempre ai sensi
L’art. 3 del Regolamento precisa che del citato comma 2 dell’art. 3 del
entro il termine di scadenza della Regolamento, “la parte illustra la
consultazione pubblica, la parte propria posizione sulla base di un
interessata può inviare le proprie documento scritto inviato in precedenza
osservazioni, “oppure può chiedere, o consegnato prima dell’inizio della
con apposita istanza presentata dieci predetta audizione”, e si redige il
giorni prima della scadenza del termine, processo verbale, “recante, in forma
di illustrare le proprie osservazioni nel sintetica, le principali osservazioni e
corso di un’audizione”. dichiarazioni della parte”, che verrà
sottoscritto “dal soggetto legittimato a
Ne deriva che l’invio delle osservazioni e
rappresentare la parte, ovvero dal
l’audizione costituiscono modalità
soggetto a cui sia stata conferita
alternative, rispettivamente scritta o
apposita procura”.
orale di consultazione dei soggetti
interessati; purché gli stessi facciano Sicché, i soggetti rispondenti che
pervenire le proprie osservazioni scritte abbiano fatto l’opzione di consultazione
nelle forme ricordate entro il medesimo orale devono comunque predisporre un
termine di durata della consultazione, testo scritto da consegnare, al
oppure una richiesta di audizione entro massimo, prima dell’inizio dell’audizione
dieci giorni prima della scadenza del stessa, e sulla cui base illustrare le loro
termine della consultazione medesima osservazioni e condurre il
(“escluso il giorno di arrivo dell’istanza “contraddittorio”. Peraltro, trattandosi di
stessa”)5. Il termine a ritroso di dieci atto di regolazione, tutti i soggetti
giorni è stabilito per evidenti esigenze rispondenti possono formulare, a norma
di concentrazione del procedimento, del comma 3 dell’art. 3 del
atteso che, secondo il comma 2 del Regolamento, anche “le proprie
richiamato art. 3 del Regolamento, considerazioni relative all’impatto
l’audizione dei soggetti interessati delle misure proposte” ai fini
4
Deve precisarsi che tra i “visti” dello dell’analisi degli obiettivi stabiliti dal
schema di delibera del 17/22 dicembre Codice delle comunicazioni elettroniche.6
2010, l’AGCOM, quale presupposto
normativo, richiama, oltre che il proprio Infine, giacché, a norma dell’art. 4 del
Regolamento di cui alla delibera n. Regolamento sulle procedure di
453/03/CONS, recante la procedura di
consultazione pubblica emanato ai sensi del consultazione, è prevista la successiva
ricordato art. 11 del Codice delle pubblicazione della sintesi dei risultati in
comunicazioni elettroniche, anche il suo
un apposito documento finale da
precedente regolamento, assunto con
delibera n. 278/99/CONS in tema di recepire nelle motivazioni del
consultazioni pubbliche da svolgere provvedimento regolamentare, 7
i
nell’ambito di ricerche e indagini
conoscitive. 6
Si veda in particolare l’art. 13 del Codice
5
Così stabilisce l’Allegato A dello schema di delle comunicazioni elettroniche di cui al
delibera del 17/22 dicembre 2010, operando citato D. Lgs n. 259/2003.
una precisazione non presente nel 7
Il medesimo art. 4 del Regolamento AGCOM
Regolamento AGOM, approvato con la di cui alla delibera n. 453/03/CONS prevede,
delibera n. 453/03/CONS. quale fase di conclusione della

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soggetti interessati, unitamente alle loro I contenuti della proposta


osservazioni, devono allegare: regolamentare sono di due tipi: 2

a) un nulla osta alla pubblicazione delle (a) azioni di tipo positivo e


comunicazioni fornite; e programmatico, volte a favorire il
diritto d’autore ed a prevenire le
b) nell’ipotesi di esigenze particolari, la
violazioni del copyright; e
dichiarazione ex art. 3 del
Regolamento in materia di accesso (b) misure di protezione dei diritti
agli atti, approvato con la delibera n. di proprietà intellettuale in rete.
217/01/CONS, con l’indicazione dei
Tra le azioni di tipo positivo, l’AGCOM
documenti o delle parti di essi da
ha proposto:
sottrarre all’accesso e dei motivi di
riservatezza o si segretezza che i) interventi diretti nei confronti degli
giustificano la richiesta. ISP (internet service providers, o
fornitori di servizi di accesso alla rete)
5. Sintesi dei lineamenti delle
e dei gestori di siti Internet per
disposizioni proposte
l’imposizione di obblighi di
Nell’Allegato B recante i lineamenti delle sorveglianza ed informazione sul
disposizioni della futura disciplina sul traffico Internet da loro gestito e sui
diritto della proprietà intellettuale online servizi resi, ovvero per la
sono annoverati, in modo discorsivo, i sottoscrizione di protocolli d’intesa
presupposti normativi, il contenuto e le che definiscano le condizioni ed i
finalità della proposta regolamentare termini di fornitura delle informazioni
avanzata dall’AGCOM. rilevanti senza imposizioni coercitive,
ma attraverso una cooperazione
Trattando i presupposti normativi,
permanente con l’Autorità;
l’Autorità, da un lato, ha inteso precisare
il futuro ambito di applicazione del ii) attività di promozione e sostegno
diritto d’autore in rete, e dall’altro, ha dell’offerta legale di contenuti
delineato i suoi compiti istituzionali di protetti;
tutela e vigilanza in detta materia. E ciò
iii)azioni di superamento degli ostacoli
alla luce di un complesso quadro di fonti
normativi e commerciali che
che l’AGCOM stessa ha interpretato -
rallentano lo sviluppo dei contenuti
anche con riferimento alla definizione
premium (a pagamento);
dei compiti della SIAE - portando a
termine quella riflessione che aveva iv)superamento del sistema di
avviato con la stesura dell’indagine concessione dei diritti di sfruttamento
conoscitiva su “il diritto d’autore sulle economico dei contenuti basato
reti di comunicazione elettronica” del sull’esclusiva su tutta la filiera,
febbraio del 2010.8 favorendo sistemi di licenze
collettive estese;
consultazione, l’acquisizione del parere v) incentivazione
dell’Autorità garante della concorrenza e del
mercato, alla quale vengono inviati lo dell’interoperabilità tra le diverse
schema di provvedimento e le risultanze piattaforme trasmissive per
della consultazione.
8
L’indagine conoscitiva è stata presentata in 15.5.2010, alla quale hanno partecipato
un evento pubblico tenutosi alla LUISS il diversi operatori del settore.

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consentire la fruizione integrale dei una procedura di rimozione selettiva dei


contenuti con qualsiasi sistema contenuti protetti illegittimamente 2

operativo; caricati sul web, alternativa e non


sostitutiva rispetto a quella già offerta
vi)riduzione delle c.d. finestre di
dall’autorità giudiziaria.
distribuzione dei contenuti protetti,
affinché ne vengano abbreviati i Nelle finalità del futuro provvedimento
tempi di uscita dai circuiti di proposto, l’Autorità ha elencato:
distribuzione tradizionale a favore dei
a) il sostegno al mercato unico digitale
canali commerciali digitali, così da
quale strumento di sviluppo sociale
rendere questi ultimi competitivi
ed economico
rispetto ai canali non autorizzati;
b) il superamento degli ostacoli alla
vii) attività informativa e di
diffusione dell’economia digitale
educazione alla legalità;
attraverso la rimodulazione del
viii) predisposizione di black list dei siti diritto di proprietà intellettuale in
che abbiano quale unica attività senso più adeguato al cambiamento
quella di diffondere contenuti illeciti o delle modalità di fruizione dei
i cui server siano posti al di fuori del contenuti protetti da parte degli
dei confini nazionali, ovvero utenti, avvenuto con il mutamento
possibilità di inibire, in tali casi, previo tecnologico;
contraddittorio, il nome di dominio
c) il contemperamento degli interessi
ovvero l’indirizzo IP; e
contrapposti degli autori a
ix)istituzione di un tavolo tecnico per il mantenere le proprie prerogative
dibattito permanente tra tutti gli economiche e morali, e dei
attori della filiera (SIAE, fornitori di consumatori/utenti ad avere libero
accesso ad Internet, aggregatori di accesso alla cultura ed
contenuti, associazioni di all’informazione ed a potervi
consumatori) sulle problematiche partecipare attivamente ricevendo e
applicative delle misure ipotizzate, comunicando idee liberamente.10
per individuare gli interventi di
riforma della Legge 22 aprile 1941, n. DMCA prevede la procedura di “notifica e
ritiro” (“notice and takedown procedure”) di
633 sul diritto d’autore e agevolare lo tutti i materiali che si presumono in
sviluppo tecnologico e giuridico violazione dei diritti d’autore, purché la
segnalazione soddisfi taluni requisiti formali
del settore.
prestabiliti, indichi con precisione i contenuti
Tra i provvedimenti di tutela dei da rimuovere e sia indirizzata ad un
soggetto specifico dell’organizzazione del
diritti di proprietà intellettuale in rete, provider; fatta salva la possibilità di
l’AGCOM ha proposto, sul modello responsabilità del soggetto segnalante
qualora il contenuto oggetto di segnalazione
statunitense del notice and take down,9
si rilevi successivamente diffuso in rete
senza alcuna violazione dei diritti d’autore.
9
Con l’adozione del Digital Millennium 10
Con riferimento alla ratio a base dei
Copyright Act (DMCA) del 1998, gli Stati lineamenti di disposizioni, l’AGCOM si ispira
Uniti sono stati il primo paese occidentale in alla tendenza evolutiva tracciata, nel diritto
assoluto a regolare ed adeguare la disciplina d’autore, dalla normativa europea ed
del copyright secondo le mutate esigenze all’esigenza di adeguamento e di
della diffusione e circolazione dei contenuti armonizzazione della disciplina del diritto di
protetti attraverso Internet. Il § 512 del proprietà intellettuale con lo sviluppo

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Parte II elettroniche che ha previsto, al ricordato


art. 11 del D. Lgs. n. 259/2003, l’obbligo 2
6. Contesto di riferimento della
di A.I.R. con riferimento all’AGCOM.
consultazione avviata da AGCOM
In attuazione di tale obbligo, come già
La consultazione pubblica indetta sul
detto, l’Autorità ha emanato il relativo
diritto d’autore online dall’AGCOM, in
Regolamento contenuto nella delibera
termini generali, è una procedura di c.d.
n. 453/03/CONS a cui si richiama il
A.I.R., cioè una Analisi di Impatto alla
procedimento avviato il 17/22 dicembre
Regolamentazione.11
2010 sul diritto d’autore online. Tuttavia,
Le procedure di A.I.R. sono state lo schema di delibera ora a
introdotte, nel nostro ordinamento, con consultazione, nei “considerando” (e
finalità di semplificazione e trasparenza “visti”), richiama altresì la precedente
amministrativa, a partire dalla Legge 8 delibera n. 278/99/CONS, con cui
marzo 1999, n. 50, e servono per l’AGCOM ha stabilito di usare il modello
valutare l’impatto degli schemi di A.I.R. anche in ambito
normativi adottati dal Governo e dei procedimentale con riferimento alle
regolamenti ministeriali o ricerche ed indagini conoscitive.13
interministeriali sull’organizzazione delle
Da ciò si ricava la duplice finalità della
amministrazione pubbliche e sull’attività
consultazione indetta sui lineamenti di
dei cittadini e delle imprese, allo scopo
provvedimento per la disciplina del
di migliorare la qualità delle attività
diritto d’autore online. Infatti, ferme le
regolatorie pubbliche.
modalità di consultazione di cui
Con l’entrata in vigore dell’art. 12 della all’Allegato A dello schema di delibera,
prima legge di semplificazione la consultazione medesima, con il
amministrativa (Legge 29 luglio 2003, n. richiamo operato, è indirizzata anche a
229), l’A.I.R. è stata estesa alle far acquisire all’Autorità ulteriori
autorità amministrative elementi di informazione e
12
indipendenti, ed il primo esempio di documenti di integrazione dell’indagine
applicazione alle authorities è stato conoscitiva su “il diritto d’autore sulle
proprio il Codice delle comunicazioni reti di comunicazione elettronica” del
dell’information technology (si pensi, ad febbraio del 2010 su cui si basa
esempio alla Direttiva 2001/29/CE del l’avviso di consultazione in questione.
22.5.2001 sull’armonizzazione di taluni
aspetti del diritto d’autore e dei diritti Tale riferimento postula, da parte
connessi nella società dell’informazione, che dell’Autorità, l’implicito riconoscimento
ha dettato i criteri che devono adottare gli
stati membri per dar luogo alle c.d. eccezioni della necessità di concludere l’attività
e limitazioni al diritto d’autore). conoscitiva sul tema del diritto di
11
Vedi nota n. 3.
proprietà intellettuale nella rete prima
12
Tale norma è andata a colmare la lacuna
legislativa che alcuni commentatori avevano di giungere ad un assetto regolamentare
rilevato con riferimento alle autorità compiuto della materia; ma non vale ad
amministrative indipendenti, le quali, più di
altre amministrazioni, sono chiamate ad escludere, a parere nostro, la finalità
emanare “atti regolatori ad altissimo principale della consultazione di definire,
impatto nel tessuto economico e sociale” cioè, un primo regolamento unitario e
(cfr D. Ielo “L’analisi d’impatto delle
regolazioni”, in Amministrare, fasc. 2 del
2005, p. 289). 13
Vedi nota n. 4.

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sistematico dell’intera materia del diritto di emanare sul diritto d’autore in rete è
d’autore online. tutt’altro che semplice. L’Autorità, 2

infatti, non delinea in maniera netta il


Per tale motivo può emergere un
contesto oggettivo che intende regolare,
aspetto di probabile criticità della
ma fa uno screening interpretativo
futura disciplina regolamentare
del quadro normativo a base dei suoi
dell’Autorità. Infatti, la delibera n.
compiti istituzionali nel settore, onde
453/03/CONS sulla cui base avverrà la
delimitare il suo ruolo specie in
consultazione sul diritto d’autore, non
rapporto con la SIAE e ricavarne, solo
appare, a prima lettura, conforme al
indirettamente, l’ambito applicativo
precetto normativo stabilito dal Codice
della futura disciplina.
delle comunicazioni elettroniche (D. Lgs.
n. 259/2003), che stabilisce altresì Ma, a parte la difficoltà di lettura,
l’obbligo per l’AGCOM, all’art. 13, commi indagare l’abbozzo del futuro contesto
8 e 9, di corredare ogni atto applicativo del futuro diritto di proprietà
regolamentare di un’analisi di impatto. intellettuale online è di primaria
In sintesi, le norme sulla consultazione rilevanza, sebbene l’analisi esiga
pubblica che devono applicarsi in un’interpolazione costante del testo dei
concreto per lo svolgimento della lineamenti di provvedimento varati il
consultazione per l’adozione della 17/22 dicembre 2010 con un quadro
disciplina sul diritto d’autore in rete non eterogeneo di fonti normative e con
sono state a loro volta sottoposte quanto illustrato nella menzionata
ad A.I.R. indagine conoscitiva pubblicata da
AGCOM nel febbraio del 2010.
Alla luce di ciò, qualora il
completamento del quadro conoscitivo a 8. Fonti normative di riferimento
base delle determinazioni dell’Autorità
Secondo la ricostruzione dell’AGCOM, le
rimanga solo lo scopo incidentale della
fonti della sua competenza
prossima consultazione, può
istituzionale sulle utilizzazioni delle
eventualmente prospettarsi un vizio
opere di ingegno attraverso i media di
nel procedimento di formazione della
comunicazione elettronica risalgono ai
futura disciplina sul diritto d’autore sulle
compiti che originariamente aveva il
reti di comunicazione elettronica per
Garante per la radiodiffusione e
violazione del suddetto obbligo ex art. 15
l’editoria.
13, commi 8 e 9 del Codice delle
comunicazioni elettroniche.14 15
L’AGCOM – Autorità per le garanzie nelle
comunicazioni è stata istituita con la Legge
7. Ambito di applicazione del futuro 31 luglio 1997, n. 249 (c.d. legge
DMCA italiano e presupposti Maccanico). L’AGCOM, con tale legge, ha
sostanzialmente ereditato i compiti e le
normativi
funzioni che nel nostro ordinamento aveva il
Tracciare l’ambito di applicazione della Garante per la radiodiffusione e l’editoria ai
sensi della Legge 6 agosto 1990, n. 223 (c.d.
futura disciplina che l’AGCOM si prefigge legge Mammì), concernente la disciplina del
sistema radiotelevisivo pubblico e privato
14
Per un approfondimento si veda M. Giorgio, (abrogata e confluita nel Testo Unico della
“L’AIR nelle autorità indipendenti italiane: il Radiotelevisione di cui al D.Lgs 177/2005).
contributo della giurisprudenza”, Papers L’Art. 15, comma 8, della legge Mammì
dell’Osservatorio sull’Analisi di Impatto della prevedeva, infatti, che al Garante fosse
Regolazione, aprile 2010. affidato il compito della vigilanza

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A partire da detto primo intervento violazione dei diritti d’autore.16 In


normativo, l’ordinamento ha particolare, tale norma ha demandato: 2

progressivamente attribuito all’Autorità


1) ad AGCOM e SIAE, “nell'ambito
poteri espliciti in tema di diritto
delle rispettive competenze previste
d’autore. In particolare, l’AGCOM, nei
dalla legge”, la funzione istituzionale
suoi lineamenti di provvedimento,
della vigilanza su una serie di attività
ricorda, quali fonti principali dei suoi
dalle quali possono derivare le
compiti sul diritto d’autore in rete, l’art.
violazioni al copyright;17
182 bis della Legge 22 aprile 1941, n.
633 (c.d. Legge sul diritto d’autore, cioè 16
In virtù della norma ex art. 182 bis della
LDA), il D.Lgs. n. 70/2003 sul commercio LDA - vista l’espressione tutt’altro che
precisa del legislatore che, per distinguere i
elettronico, lo stesso Codice delle compiti della SIAE da quelli della AGCOM, ha
comunicazioni elettroniche di cui D. Lgs solo espresso l’inciso “nell’ambito delle
n. 259/2003 e, da ultimo, l’art. 6 del rispettive competenze” senza aggiungere
null’altro -, i due enti hanno stipulato, per
D.Lgs. n. 44/2010 (c.d. decreto Romani). disciplinare l’attività di coordinamento
prevista dalla legge, l’accordo del 6 luglio
9. Compiti di AGCOM nel diritto 2001 integrato il 10 maggio 2007 da una
d’autore online nuova convenzione. Con tale ultimo accordo
i due enti si sono impegnati a pianificare
L’art. 182 bis, introdotto nella LDA con la congiuntamente l’attività di coordinamento
legge di riforma sul diritto d’autore del ispettivo ad hoc, l’interscambio di dati ed
informazioni utili alla prevenzione ed alla
18 agosto 2000, n. 248, stabilisce una repressione delle violazione dei diritti
serie di compiti concorrenti tra d’autore, e la loro collaborazione
AGCOM e SIAE, in tema di lotta alla permanente nell’attività di studio sugli
argomenti di comune interesse. Secondo
l’indagine conoscitiva pubblicata da AGCOM
nel febbraio del 2010, è auspicabile una
revisione della convenzione in essere, poiché
“appare chiaro che il richiamo operato dalla
legge 248 al coordinamento tra l’attività
dell’Autorità e della SIAE (“nell’ambito delle
rispettive competenze”) deve essere riferito
unicamente all’attività di tipo operativo
posta in essere dalla società (n.d.r. SIAE)
sula base di un’attività istruttoria-ispettiva
svolta dall’AGCOM”, non sussistendo alcun
ruolo propulsivo ed istituzionale di SIAE a
tutela del diritto d’autore online.
17
Secondo l’art. 182 bis della LDA, l’ambito
della vigilanza attribuita ad AGCOM e SIAE
deve svolgersi: “a) sull'attività di
riproduzione e duplicazione con qualsiasi
procedimento, su supporto audiovisivo,
fonografico e qualsiasi altro supporto
nonché su impianti di utilizzazione in
pubblico, via etere e via cavo, nonché
sull'attività di diffusione radiotelevisiva con
qualsiasi mezzo effettuata; b) sulla
proiezione in sale cinematografiche di opere
sull’osservanza, da parte della RAI e di tutti e registrazioni tutelate dalla normativa sul
gli altri concessionari per la radiodiffusione, diritto d'autore e sui diritti connessi al suo
“delle leggi e delle convenzioni esercizio; c) sulla distribuzione, la vendita, il
internazionali in materia di noleggio, l'emissione e l'utilizzazione in
telecomunicazioni e di utilizzazione delle qualsiasi forma dei supporti di cui alla
opere dell’ingegno”. lettera a); d) sui centri di riproduzione

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2) alla SIAE, “nei limiti dei propri diffusione, via etere e via cavo,
compiti istituzionali”, di coordinarsi indipendentemente dalla piattaforma 2

con l’AGCOM per lo svolgimento e dalle tecnologie usate; e


dell’attività di vigilanza;
(b) di accesso abusivo a contenuti
3) all’AGCOM funzioni ispettive in audiovisivi premium attraverso la
collaborazione con SIAE con poteri di: violazione dei sistemi di accesso
condizionato (c.d. CAS).19
i) accedere ai locali dove vengono
svolte le attività di riproduzione, Sulla base di tali considerazioni, il raggio
duplicazione, vendita, emissione d’azione dell’Autorità per la tutela del
via etere e via cavo o proiezione diritto d’autore avrà come oggetto
cinematografica, nonché le attività specifico da un lato tutti i materiali
ad esse connesse; editoriali in generale (cioè tutte le
opere di ingegno in grado di essere
ii) richiedere agli operatori l'esibizione
diffuse attraverso i media di
della documentazione relativa
comunicazione elettronica), e, dall’altro,
all'attività svolta; e
i contenuti audiovisivi e premium.
iii) richiedere all’autorità giudiziaria,
In tali ambiti, secondo l’impostazione
nel caso in cui i suddetti locali non
della stessa Autorità, la SIAE deve
siano luoghi aperti al pubblico,
coordinarsi con funzioni operative con
l’autorizzazione a svolgervi
l’AGCOM sulla base di un’attività
ispezioni.
istruttoria-preventiva svolta solo da
Secondo tali criteri, l’Autorità ritiene che quest’ultima.20
le spettino la competenza esclusiva e
Conseguentemente, rimarrebbero di
rationae materiae su tutte le
competenza della SIAE il controllo delle
violazioni dei diritti di proprietà
attività di c.d. “pirateria fisica”, quella
intellettuale perpetrate attraverso
realizzata cioè attraverso la
le reti, nonché il potere di vigilanza
contraffazione dei supporti fisici (dvd e
sulle attività di cui alla lettera a), comma
cd), nonché le ispezioni nelle sale
1 dell’art. 182 bis della LDA;18 vale a dire
cinematografiche e nei centri di
su tutte quelle attività:
fotocopie;21 spettando ad AGCOM una
(a) di riproduzione e duplicazione di competenza generale ed istituzionale di
materiale audiovisivo ed vigilanza e protezione dei diritti di
editoriale coperto da copyright, proprietà intellettuale su tutti i
da parte di soggetti non detentori dei contenuti audiovisivi ed editoriali
relativi diritti d’autore, effettuate immessi nella rete.
attraverso strumenti informatici, e di
10. Aspetti critici del nuovo
rapporto tra AGCOM e SIAE
pubblici o privati, i quali utilizzano nel
proprio ambito o mettono a disposizione di Il ruolo marginale da attribuire a SIAE
terzi, anche gratuitamente, apparecchi per
fotocopia, xerocopia o analogo sistema di nell’ambito del diritto d’autore in rete -
riproduzione. d-bis) sull'attività di
fabbricazione, importazione e distribuzione 19
Così l’indagine conoscitiva a p. 64.
degli apparecchi e dei supporti di cui all'art. 20
Così l’indagine conoscitiva a p. 13.
71-septies”. 21
Così l’Allegato B della delibera n.
18
Vedi nota n. 17. 668/2010/CONS a p.4 .

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che l’AGCOM desume dalla ricostruzione natura di SIAE, intesa esclusivamente


dell’art. 182 bis della LDA fatta nei quale società di collecting per la 2

lineamenti delle future disposizioni di cui gestione, a titolo oneroso, del diritto
all’Allegato B -,22 muove direttamente da d’autore dei suoi associati.
quanto l’Autorità stessa ha illustrato
In particolare, nella menzionata indagine
nella menzionata indagine conoscitiva
conoscitiva, l’AGCOM, sulla scorta della
del febbraio del 2010.
lettura di alcune pronunce di
26
In quella sede, l’Autorità ha affermato legittimità, ha precisato che la SIAE
che il suo regolamento istitutivo (Legge andrebbe inquadrata soltanto quale
31 luglio 1997, n. 249 c.d. legge ente di tipo associativo che esercita
Maccanico) le ha affidato la promozione l’attività economica di gestione degli
e lo sviluppo in regime di concorrenza interessi degli autori di un’opera,
delle risorse nel settore audiovisivo, la traendone provvigioni di incasso per il
verifica di posizioni dominanti, il servizio servizio reso ai sui associati. Di
universale, la tutela del pluralismo conseguenza, secondo l’Autorità, il
sociale nei media, e “in particolare la legislatore, delineando la SIAE
tutela del diritto d’autore nel esclusivamente quale società di
settore informatico ed collecting a scopo di lucro, avrebbe
23
audiovisivo”. Sicché, l’azione di attribuito a quest’ultima la protezione di
vigilanza della SIAE a tutela dei diritti di interessi privatistici dei detentori dei
proprietà intellettuale andrebbe diritti, escludendo un suo qualsiasi ruolo
circoscritta alle sole attività (di cui alle propulsivo di tipo istituzionale
lettere b), c), d), d-bis), d-ter) dell’art. nell’ambito della tutela generale del
182 bis della LDA,24 come sopra diritto d’autore nelle reti che avrebbe,
ricordato) che si concretizzino in azioni invece, affidato ad AGCOM.
di pirateria fisica, essendo riservata ad
AGCOM la competenza istituzionale e
generale di tutela del diritto d’autore su
tutti i contenuti immessi nelle reti di
del diritto d’autore n. 248/2000, in una
comunicazione elettronica (tv, reti di tlc prima fase dei lavori della commissione
e internet). parlamentare, aveva previsto, addirittura,
che l’art. 182 bis della LDA dovesse stabilire
L’AGCOM giunge a tali conclusioni, l’attribuzione all’AGCOM, in via esclusiva, del
compito di vigilare, prevenire ed accertare le
penalizzanti per la posizione di SIAE,
violazioni della legge a tutela del diritto
sulla base di un duplice ragionamento. d’autore per contrastare, con un organo già
Da un lato, infatti, l’Autorità ha specializzato alla sorveglianza delle reti di
comunicazione elettronica, i fenomeni di
valorizzato la ratio dell’art. 182 bis della pirateria informatica. Mentre poi,
LDA introdotto con la legge di riforma effettivamente, venne introdotto il supporto
del diritto d’autore del 18 agosto 2000, della SIAE ed il coordinamento con tale ente.
26
L’AGCOM stessa nell’indagine conoscitiva
n. 248,25 e, dall’altro, ha fatto leva sulla (p. 10) fa riferimento a Cassazione,
31.7.1998, n. 8880 e Cassazione, Sezioni
22
Ibidem. Unite, 19.3.1997, n. 2431 (peraltro,
23
Così l’indagine conoscitiva a p. 11. rispettivamente in tema di apposizione del
24
Vedi nota n. 17. contrassegno facoltativo sul software, e sulla
25
Così l’indagine conoscitiva a p. 13. In tale natura dell’ordinanza di ripartizione dei
contesto, l’Autorità illustra che la relazione diritti d’autore adottata dalla SIAE e sulla
di accompagnamento della legge di riforma giurisdizione in caso di impugnazione).

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Tuttavia, detto ragionamento non può pellicole fotografiche, musicassette,


condividersi appieno e presta il fianco a VHS, CD, DVD, HD DVD, Blu Ray, 2

diverse censure. masterizzatori, hard disk, pen drive,


schede di memoria, personal
In primo luogo, non va dimenticato che
computer, decoder, lettori MP3,
la SIAE, nel disegno normativo attuale,
telefoni cellulari, ecc.),
non è soltanto la società di collecting
presumendosi che vi si registrerà
italiana. La SIAE, infatti, disciplinata nel
una copia privata di materiale
titolo V della LDA quale “ente di diritto
protetto dai diritti d'autore.30
pubblico per la protezione e
l’esercizio dei diritti d’autore”, non In secondo luogo, a partire dalla legge
svolge soltanto attività di tipo Bassanini (Legge 15 marzo 1997, n. 59),
economico a presidio degli interessi di la SIAE ha subito una ampia opera di
natura privatistica dei suoi associati,27 riorganizzazione amministrativa.
ma ha anche funzioni prettamente
Tale ristrutturazione amministrativa, con
pubblicistiche, quali:
il D.Lgs n. 419/99 sul riordino degli enti
• la tenuta dei pubblici registri di cui pubblici nazionali, è giunta ad attribuire
all’art. 103 LDA (cfr il registro alla SIAE l’esercizio di ogni altra
pubblico generale delle opere attività necessaria per la migliore tutela
protette dal diritto d’autore presso la dei diritti di proprietà intellettuale
Presidenza del Consiglio, il registro “nell’ambito della società
31
pubblico speciale per le opere dell’informazione”. Con il che, vista
cinematografiche e il registro anche la previsione in bianco di cui
pubblico speciale per i programmi all’art. 181 LDA - che rimanda alla
da elaboratore); possibilità per la SIAE di svolgere “altri
compiti connessi con la protezione
• la gestione dei servizi di
delle opere dell’ingegno in base al suo
accertamento e riscossione di
statuto” - sussiste nell’ordinamento
imposte, contributi e diritti dovuti
un’espressa delega normativa che
allo Stato sul diritto d’autore anche
legittima la società degli autori e degli
in regime di convenzione con
editori ad adottare ogni norma
pubbliche amministrazioni, regioni,
secondaria utile per l’attuazione della
enti locali, ecc.;28
sua funzione istituzionale della
• l’attività di vigilanza sull’apposizione protezione del diritto d’autore anche
del contrassegno sulle opere a nell’ambito della società
stampa, sui supporti contenenti dell’informazione, e cioè dei nuovi
immagini o suoni o programmi per media.32
elaboratore, aventi finalità di lucro;29
30
Ci si riferisce al D.M. 30.12.2009 per la
• l’incasso per lo Stato del c.d. equo rideterminazione del compenso per la copia
compenso sui dispositivi di privata.
31
Vedi art. 7, comma 1, lett. c) del D.Lgs n.
memorizzazione venduti in Italia (su 419/99.
32
Si deve precisare che l’art. 7 del citato
27
Tali compiti sono quelli enunciati nell’art. D.Lgs. n. 419/99 detta i contenuti obbligatori
180 LDA. dello statuto della SIAE che, effettivamente,
28
Vedi art. 181 LDA. all’art. 1 lett. c) del suo Statuto - approvato
29
Vedi artt. 171 bis, 171 ter e 181 bis LDA. con D.M. del 4.6.2001, e successivamente

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Di converso, l’AGCOM sembra compiere funzioni regolamentari oltre che di


un tentativo infruttuoso rinvenendo un vigilanza in materia. 34 2

ancoraggio normativo al suo potere


Infine, neanche il D.Lgs. n. 70/2003 sul
istituzionale di tutela generale del diritto
commercio elettronico sembra idoneo a
d’autore sui contenuti immessi nelle reti
fondare il presupposto normativo della
sulla base della sua legge istitutiva
competenza generale dell’AGCOM su
(Legge 31 luglio 1997, n. 249 c.d. legge
tutti i contenuti protetti da copyright
Maccanico), ovvero del Codice delle
diffusi nelle reti di comunicazione
comunicazioni elettroniche di cui al D.
elettronica (specie di natura editoriale).
Lgs. n. 259/2003.
Con tale strumento legislativo, infatti, è
Infatti, nella legge che ha istituito stata data attuazione alla Direttiva
AGCOM l’unico riferimento al diritto 31/2000/CE sui servizi resi nella società
d’autore è quello fatto dall’art. 1, dell’informazione, con particolare
comma 6, lett. b), punto 4 bis,33 che riferimento alle comunicazioni
però si limita, tautologicamente, ad commerciali finalizzate alla promozione
attribuire all’Autorità (in particolare alla delle vendite di beni e servizi attraverso
sua Commissione per i servizi e i la rete. In breve, anche in detta fonte
prodotti) i compiti di cui al già ricordato normativa, emanata a tutela
art. 182 bis della LDA; che, come dell’affidabilità delle transazioni a
precisato, individua nella materia distanza, non c’è alcun particolare
specifica soltanto delle funzioni riferimento diretto al diritto d’autore;35
concorrenti tra AGCOM e SIAE, fatti salvi i poteri generali dell’Autorità,
“nell’ambito delle rispettive nell’ambito dei suoi compiti istituzionali
competenze”, senza alcuna ripartizione di vigilanza sulle reti di comunicazione
né precisazione di alcun genere. elettronica, di impedire e porre fine alle
violazioni commesse dagli operatori con
Né soccorre a colmare tale lacuna il
riferimento alle comunicazioni
Codice delle comunicazioni elettroniche.
36
commerciali.
In tale fonte normativa, infatti, non v’è
traccia né della competenza generale di Peraltro, dopo la legge di riforma sul
AGCOM sul diritto d’autore, né del suo diritto d’autore n. 248/2000, che ha
potere di imporre misure sanzionatorie a 34
L’unico ed isolato riferimento ai diritti
presidio dei diritti di proprietà d’autore fatto dal Codice delle comunicazioni
elettroniche è costituito dalla disposizione di
intellettuale nelle reti, né, tantomeno,
cui all’art. 49, 3 comma, lett. e), in tema di
dell’attribuzione all’Autorità anche delle eventuale imposizione, da parte
dell’Autorità, di obblighi agli operatori
sull’accesso alle reti che, oltre ad ispirarsi ai
principi dell’opportunità e della
proporzionalità e degli altri obiettivi tutelati
modificato con D.M. 3.12.2002 e con DPCM dal Codice stesso, devono altresì tener conto
dell’11.12.2008 -, ha stabilito tra i suoi di “eventuali diritti di proprietà intellettuale
compiti “la migliore tutela dei diritti di cui applicabili”.
alla lettera a) nell’ambito della società 35
L’unico riferimento al diritto d’autore è
dell’informazione, nonché la protezione e lo quello dell’art. 4 lett a), che però esclude
sviluppo delle opere dell’ingegno”. espressamente, in tale materia,
33
Tale disposizione, peraltro, è richiamata l’applicabilità di alcune disposizioni del
tra i “visti” dello schema di delibera del D.Lgs. n. 70/2003.
17/22 dicembre 2010, oggetto di 36
Vedi artt. 14, comma 3, 15, comma 2, e
consultazione. 16, comma 3 del D.Lgs. n. 70/2003.

Giulia Arangüena de La Paz IUSL@B 10 Gennaio 2011


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introdotto l’art. 182 bis nella LDA, non vi L’esclusione della SIAE dal ruolo
è stato nessun altro intervento istituzionale nell’ambito del settore del 2

integrativo o applicativo della norma in diritto d’autore online, l’attribuzione di


questione. Conseguentemente, stante il una posizione propulsiva unicamente
vuoto legislativo, se da un lato alla all’Autorità, la limitazione dei compiti
SIAE non sono stati conferiti specifici della SIAE alle sole attività di pirateria
compiti generali di tutela in materia di fisica e, last but not least, la stessa
diritto di proprietà intellettuale (esclusi attività regolamentare che AGCOM si
quelli concernenti la verifica del appresta a svolgere per disciplinare in
contrassegno su alcuni supporti recanti via generalizzata tutti i contenuti
contenuti di suoni ed immagini ex artt. protetti, appaiono, dunque, ad una
171 bis, 171 ter e 181 bis della LDA), prima analisi, una forzatura della
dall’altro la competenza istituzionale di norma contenuta nell’art. 182 bis LDA.
vigilanza e tutela tout court del settore Né l’abrogazione della norma che ha
del diritto d’autore online deriva conferito a SIAE (art. 7, comma 1, lett. c)
all’AGCOM, non da una specifica D.Lgs n. 419/99)39 il compito di svolgere
fonte di diritto, bensì, e solo ogni altra attività necessaria per la
indirettamente, dalla sua stessa tutela dei diritti d’autore anche
natura giuridica di autorità “nell’ambito della società
amministrativa indipendente con dell’informazione” può valere, a
funzioni di sorveglianza nell’ambito nostro avviso, ad escludere l’estrema
dell’informazione e della criticità di prospettare, ai sensi dell’art.
37
comunicazione. 182 bis della LDA, poteri generali in
capo all’AGCOM sovraordinati alla SIAE
Alla luce di quanto detto, per quanto
su tutte le tipologie di contenuti
diversamente prospettato dall’Autorità
tutelabili online. Infatti, nonostante tale
nell’indagine conoscitiva e, quindi, nei
abrogazione, non può negarsi:
lineamenti di provvedimento messi a
consultazione, visto il principio di • il vuoto normativo derivante dalla
legalità che governa l’intera attività poca puntualità del testo dell’art.
amministrativa, non può condividersi 182 bis LDA;
l’impostazione interpretativa
38
• la mancanza di un riferimento
dell’AGCOM.
normativo esplicito a competenze
37
Vedi sub art. 183 ter, “Commentario breve generali in materia di diritto d’autore
alle leggi sulla proprietà intellettuale e in capo ad AGCOM, diverse da quelle
concorrenza”, Marchetti-Ubertazzi, Padova, ispettive; ovvero
2007, p. 2018.
38
In breve, nell’ordinamento, allo stato, peraltro, è stata resa esecutiva dallo statuto
manca una espressa previsione legislativa di della SIAE all’art. 1 lett. c) (approvato con
dettaglio ed integrazione dell’art. 182 bis D.M. del 4.6.2001, e successivamente
della LDA. Di converso, sussistono fonti modificato con D.M. 3.12.2002 e con DPCM
legali di rango primario che, invece, dell’11.12.2008), che ha stabilito che la
attribuiscono a SIAE la delega normativa e la Società Italiana Autori ed Editori “assicura la
piena titolarità ad esercitare la funzione migliore tutela dei diritti di cui alla lettera a)
istituzionale della protezione del diritto nell’ambito della società dell’informazione,
d’autore nell’ambito della società nonché la protezione e lo sviluppo delle
dell’informazione (art. 7, comma 1, lett. c) opere dell’ingegno”.
D.Lgs n. 419/99 e art. 181 LDA. Delega 39
Tale norma è stata abrogata dalla Legge 9
normativa quest’ultima che in concreto, gennaio 2008, n. 2 (art. 1, comma 5).

Giulia Arangüena de La Paz IUSL@B 10 Gennaio 2011


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• la portata pratica della permanenza concorrenza e dell’impulso alla


nell’ordinamento sia dell’art. 181 coesione sociale ed economica (art. 2

LDA sia della disposizione statutaria 4, comma 3, lett. e del Codice), ed ha


di cui si è munita effettivamente la una competenza istituzionale a vigilare,
SIAE,40 che la abilitano all’esercizio controllare e regolamentare le attività
di funzioni di tutela del diritto di che si svolgono in tale contesto.
proprietà intellettuale anche nella Tuttavia, è altrettanto vero che la SIAE
società dell’informazione (si pensi, ha funzioni di tipo pubblicistico che
ad esempio, alle licenze di vanno al di là dei suoi associati, ha
utilizzazione delle opere via Internet maturato nella sua storia pluricentenaria
che SIAE offre agli operatori sul suo una competenza specialistica sulla
vastissimo catalogo per (i) lo materia del diritto d’autore e svolge
streaming on demand nel quale funzioni di tutela concreta, attraverso
l’utente può richiedere la l’attività di intermediazione nella
riproduzione di contenuti gestione dei diritti di proprietà
audio/video attraverso una intellettuale che effettua in modo
connessione diretta al server su cui tendenzialmente unitario, sia per gli
sono memorizzati i file audio/video e associati che per gli altri, in virtù
(ii) per il webcasting o streaming dell’esclusiva legale che le è stata
live che da accesso ad una conferita dall’art. 180 LDA.
riproduzione in diretta dei contenuti
video trasmessi sulla rete in A ciò deve aggiungersi, come appena
modalità broadcast). illustrato, che:

11. Revisione dei ruoli di AGCOM e • l’art. 182 bis LDA conferisce ad
SIAE sul diritto d’autore online AGCOM e SIAE potestà di vigilanza
concorrenti, sebbene “nell’ambito
Delineato il quadro normativo di
delle rispettive competenze”;
riferimento, occorre precisare che, a
norma del Codice delle comunicazioni • non può desumersi un’attribuzione
elettroniche ex D. Lgs. n. 259/2003, legale del potere generale di
l’AGCOM è l’Autorità di controllo tout court del diritto
regolamentazione del settore delle d’autore online all’uno a all’altro
comunicazioni elettroniche. E cioè, essa ente in via esclusiva;
è l’ente istituzionalmente preposto a
garantire il corretto funzionamento ed
utilizzo delle reti (prima fra tutte instradamento e altre risorse che
consentono di trasmettere segnali via cavo,
Internet, a norma dell’art. 1, comma 1, via radio, a mezzo di fibre ottiche o con altri
lett. dd),41 secondo i principi della libera mezzi elettromagnetici, comprese le reti
satellitari, le reti terrestri mobili e fisse, a
40
Art. 1 lett. c) dello Statuto della SIAE. commutazione di circuito e a commutazione
41
Tale disposizione è richiamata tra i “visti” di pacchetto, compresa Internet, le reti
dello schema di delibera del 17/22 dicembre utilizzate per la diffusione circolare dei
2010, oggetto di consultazione, e fornisce programmi sonori e televisivi, i sistemi per il
l’ambito oggettivo delle competenze di trasporto della corrente elettrica, nella
“governo” dell’AGCOM, definendo le reti di misura in cui siano utilizzati per trasmettere
comunicazione elettronica come “i sistemi di i segnali, le reti televisive via cavo,
trasmissione e, se del caso, le indipendentemente dal tipo di informazione
apparecchiature di commutazione o di trasportato”.

Giulia Arangüena de La Paz IUSL@B 10 Gennaio 2011


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• vi è un’attribuzione concorrente di norma primaria di chiarificazione degli


specifici poteri ispettivi su talune ambiti operativi della SIAE e di AGCOM, 2

attività da cui possono discendere nella materia del diritto d’autore online,
violazioni dei diritti di proprietà ha un impatto deteriore in termini di
intellettuale; certezza del diritto ed alimenterebbe
conflitti di attribuzione tra i due enti,
• non esiste nell’ordinamento una
minando seriamente la possibilità di un
nozione generale di contenuto
assetto unitario della materia e creando
protetto che, ricalcando la
disparità nei confronti degli autori delle
definizione di opera dell’ingegno a
opere protette iscritte ai repertori della
norma della LDA, a parte il media di
SIAE.43
diffusione, valga a distinguere i
compiti di vigilanza della SIAE da La revisione del rapporto tra l’Autorità e
quelli dell’AGCOM. la SIAE, pertanto, è molto più che
auspicabile. In tale ci si deve augurare
Sulla base anche di tali ulteriori
che la consultazione indetta dall’AGCOM
considerazioni, se da un lato l’AGCOM, in
abbia come effetto quello di una positiva
quanto autorità amministrativa
rivisitazione degli accordi in essere tra i
indipendente, può sempre far leva sulla
due enti per ripartire le competenze loro
c.d. teoria dei poteri impliciti,42 come
affidate dall’art. 182 bis LDA,44 in modo
sembra aver fatto estendendo (oltre
da fornire, in sede di regolamentazione,
che la sua potestà regolamentare
un quadro chiaro del governo nelle reti
anche) la sua potestà ispettiva e di
in materia di copyright sui contenuti
controllo su tutti i contenuti protetti da
protetti ed evitare “doppi binari” nella
copyright purché transitanti sulle reti,
dall’altro, la SIAE mantiene sempre la 43
Si pensi, ad esempio, alle licenze ed alle
sua legittimazione a compiere tutte le istruzioni che offre SIAE, per le opere
attività previste dall’art. 182 bis LDA, e amministrate, ai siti che utilizzano musica
online (licenza c.d. di SSP, streaming service
può espletare compiti di vigilanza e
provider), alle autorizzazioni delle web TV e
controllo anche attraverso la gestione delle radio web (licenza c.d. di AWR,
online dei suoi repertori, concedendo autorizzazione web radio). Inoltre, si precisi
che proprio in tema di web radio, SIAE, in
licenze ed amministrando i relativi diritti data 20.12.2010, tre giorni dopo il varo della
d’autore sulle opere protette. consultazione pubblica di AGCOM, ha siglato
con l’associazione di categoria che riunisce
Da ciò potrebbe conseguirne una le maggiori web radio attualmente in rete
confusione non di poco conto. E’ infatti (WRA) la licenza di utilizzazione online dei
vastissimi repertori musicali, concretizzando
evidente che la mancanza di una così la possibilità di estendere l’accordo ad
un numero considerevole di operatori
42
Cfr G. Morbidelli, Il principio di legalità ed i radiofonici operanti in Internet.
c.d. poteri impliciti, in Dir. Amn., 2007, p. 44
Ci si riferisce all’accordo del 6 luglio 2001
703. Sulla base di detto principio, tutta integrato il 10 maggio 2007 da una nuova
l’attività di regolamentazione secondaria convenzione (vedi nota n. 16). Si deve però
troverebbe piena legittimità (a prescindere precisare che nei lineamenti di
dalla stretta applicazione del principio di provvedimento sottoposti a consultazione
legalità) ogni qualvolta il legislatore si limiti (Allegato B), l’AGCOM da conto (p. 10, nota
a tracciare le finalità di un precetto, 2) dei diversi tentativi di sollecitare la SIAE,
delegando di fatto all’Amministrazione a partire dal dicembre del 2009, all’apertura
investita della norma il potere implicito di di una fase di revisione della convenzione di
determinare in concreto la competenza che collaborazione, rimasti finora privi di
le è stata attribuita. riscontro da parte della SIAE.

Giulia Arangüena de La Paz IUSL@B 10 Gennaio 2011


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disciplina della materia, eventuali per rendere effettiva l’osservanza dei


disarticolazioni del mondo del diritto limiti e dei divieti posti agli operatori dei 2

d’autore e rallentamenti del processo di “media audiovisivi” in tema di


formazione di regole e di prassi certe di protezione dei diritti d’autore.
cui il settore ha estrema urgenza.
In particolare, l’art. 6 del D.Lgs. n.
12. Compiti di AGCOM nel settore 44/2010 ha inserito nel Testo Unico della
degli audiovisivi – Decreto Romani Radiotelevisione di cui al D.Lgs. n.
177/2005 (ora divenuto Testo Unico
A differenza di quanto fin qui precisato
dei servizi di media audiovisivi e
sulle competenze dell’AGCOM con
radiofonici) l’art.32 bis, il quale ora:
riferimento generale a tutte le opere di
ingegno, il settore dei contenuti  enuncia la conformità delle norme
audiovisivi non presenta gli aspetti del T.U. ai principi delle direttive
critici appena riferiti. europee,46 nonché alle norme
Sugli audiovisivi, infatti, non si pongono generali della LDA;
le questioni derivanti dal vuoto  obbliga i “fornitori di media
legislativo, o dalla mancanza di una audiovisivi” ad operare nel rispetto
norma esplicativa dell’art. 182 bis LDA dei diritti d'autore e dei diritti
circa la titolarità delle funzioni connessi:
istituzionali di tutela di tutti i contenuti
a) trasmettendo opere
protetti, rientranti nel contesto delle
cinematografiche solo alle
legge sul diritto d’autore. Né tantomeno
condizioni concordate con i
si da il caso di un eventuale conflitto di
titolari dei diritti; ovvero
attribuzioni tra la SIAE e l’Autorità da
risolvere ricorrendo all’implicita potestà b) astenendosi dal trasmettere, ri-
di “governo” sui diritti d’autore online trasmettere, o mettere
derivante dalla natura di quest’ultima, di comunque a disposizione degli
autorità indipendente preposta alla utenti, su qualsiasi piattaforma
vigilanza delle reti di comunicazione e qualunque sia la tipologia di
elettronica. servizio offerto, i programmi
oggetto di diritti di proprietà
Con riferimento specifico agli audiovisivi,
intellettuale di terzi, o parti di
l’ordinamento, attraverso il decreto
tali programmi, senza il
Romani di cui al D.Lgs. n. 44/2010,45 ha
consenso di titolari dei diritti;
compiuto a marzo del 2010 una scelta
precisa, vista, probabilmente,
l’acquisita competenza dell’AGCOM
46
Ci si riferisce alla Direttiva 2001/29/CE del
22.5.2001 sull’armonizzazione di taluni
quale ente che ha ereditato le funzioni aspetti del diritto d’autore e dei diritti
del vecchio Garante per la connessi nella società dell’informazione, che
radiodiffusione e l’editoria. ha dettato i criteri che devono adottare gli
stati membri per le c.d. eccezioni e
Il decreto Romani, infatti, ha conferito limitazioni al diritto d’autore, nonché alla
Direttiva 2004/48/CE del 29.4.2004 sul
espressamente all’Autorità, in via rispetto dei diritti di proprietà intellettuale, a
esclusiva, il compito di emanare le cui si è data attuazione con il D.Lgs. n.
disposizioni regolamentari necessarie 140/2006, che ha modificato alcuni articoli
della LDA e del codice della proprietà
45
Vedi art. 6 del D.lgs. n. 44/2010. industriale.

Giulia Arangüena de La Paz IUSL@B 10 Gennaio 2011


L’ITALIA VERSO IL DMCA - DIGITAL MILLENNIUM COPYRIGHT ACT

 conferisce all’AGCOM il potere di contemporanea con l’uscita nelle sale


emanare le disposizione (c.d. pirateria dinamica).48 2

regolamentari necessarie a 13. Potenziale ambito applicativo


rendere effettiva l’osservanza di tali del regolamento sul copyright
limiti e divieti da parte degli digitale degli audiovisivi
operatori di media audiovisivi.
Al di là dell’enunciazione degli scopi
In virtù del menzionato, nuovo art. 32 generali perseguiti dalla futura
bis e, soprattutto, grazie alla normativa per la protezione dei diritti
ridefinizione, da parte del decreto d’autore online sugli audiovisivi, pare
Romani, della nozione unitaria di opportuno a questo punto soffermarsi
“programma” televisivo e radiofonico di tanto sui divieti espressi dal nuovo art.
cui alla precedente formulazione del T.U. 32 bis sopra ricordato, quanto sulla
del 2005,47 l’ordinamento è approdato al definizione di “media audiovisivo”
concetto di “servizi di media ormai introdotta nel sistema; e ciò per
audiovisivi”, estendendo così il raggio tentare di delineare anticipatamente,
d’azione dell’AGCOM oltre i media per quanto possibile, i confini entro i
radiotelevisivi tradizionali. quali l’Autorità potrà esercitare la sua
Pertanto, l’AGCOM ha ora la potestà non delega normativa sul copyright riferibile
solo sui siti internet che ospitano per il ai servizi di media audiovisivi.
download file audiovisivi coperti da Al riguardo, vista la lettera del nuovo
copyright (c.d. pirateria statica), ma può art. 32 bis del T.U. di cui al D.Lgs. n.
esercitare i suoi poteri regolamentari 177/2005, può ritenersi che gli obblighi
ed ispettivi anche sui quegli operatori di diritto d’autore riguardanti gli
che nel web offrono la fruizione audiovisivi siano di due tipi, a seconda
illegittima di programmi televisivi e che incidano su:
cinematografici attraverso lo streaming
o il webcasting, rispettivamente • opere cinematografiche; ovvero su
consentendo agli utenti di accedere ad • programmi o parti di programmi, da
eventi premium (es: di natura sportiva) intendersi, secondo le nuove
in tempo reale ed in assenza di una definizioni, come “serie di immagini
abilitazione legale alla visione, oppure animate, sonore o non, che
proponendo film di prima visione in costituiscono un singolo elemento
nell'ambito di un palinsesto o di un
47
Adesso, in virtù dell’art. 4 del Decreto catalogo stabilito da un fornitore di
Romani, è stata modificata la definizione di
“programma” contenuta nel T.U. di cui al servizi di media, la cui forma ed il
D.Lgs n. 177/2005 (art. 2, lett. e), chiarendo cui contenuto sono comparabili alla
che si intende per “programma": “una serie forma ed al contenuto della
di immagini animate, sonore o non, che
costituiscono un singolo elemento radiodiffusione televisiva. Non si
nell'ambito di un palinsesto o di un considerano programmi le
catalogo stabilito da un fornitore di servizi
trasmissioni meramente ripetitive o
di media, la cui forma ed il cui contenuto
sono comparabili alla forma ed al contenuto consistenti in immagini fisse”.49
della radiodiffusione televisiva. Non si
considerano programmi le trasmissioni
meramente ripetitive o consistenti in Così Allegato B circolato informalmente (p.
48

immagini fisse”. 12), e reperibile sul Sole24ore.com qui.

Giulia Arangüena de La Paz IUSL@B 10 Gennaio 2011


L’ITALIA VERSO IL DMCA - DIGITAL MILLENNIUM COPYRIGHT ACT

Per quanto riguarda l’opera potrà imporre a protezione dei diritti di


cinematografica, alla luce della proprietà intellettuale. 2

riforma, accanto alla tutela derivante


14. Individuazione degli audiovisivi
dalla LDA, si affiancherà, in forza del
suscettibili di tutela di diritto
nuovo art. 32 bis, anche la futura
d’autore online
regolamentazione secondaria
dell’AGCOM. L’Autorità, infatti, a mente Si può notare come la stessa nuova
della citata disposizione, dovrà rendere definizione di “programma”, introdotta
operativo, per tutti gli operatori di dal decreto Romani,51 offra l’occasione di
servizi di media audiovisivi, l’obbligo delineare un ambito applicativo della
di trasmettere l’opera cinematografica futura regolamentazione sul diritto
solo a condizioni e termini d’autore potenzialmente idoneo a
preventivamente concordati con i titolari coprire parte di quei prodotti audiovisivi
dei diritti (d’autore e diritti connessi); che, tradizionalmente, sfuggivano alla
vale a dire dietro espressa tutela concessa all’opera
autorizzazione, ovvero apposita cinematografica ed ai videoclip.52 Nel
concessione di licenza a copertura corso del tempo, infatti, erano rimasti
dell’attività di esecuzione dell’opera privi della tutela del diritto d’autore tutti
filmica attraverso le reti elettroniche, e a gli altri contenuti audiovisivi quali, ad
salvaguardia di tutti i diritti morali e esempio: 1) i telefilm ed i film per la
patrimoniali che la legge riconosce agli televisione; 2) i film di mera
autori ed ai titolari dei diritti connessi.50 documentazione; 3) i programmi
televisivi (tra cui giochi e format, intesi
Con riferimento agli altri audiovisivi
quali schemi ideativi di programmi); e 4)
definibili quali programmi ai sensi del
gli ipertesti (testo o commento ad
nuovo assetto normativo le questioni
immagini, che rientra nella tutela delle
sono più complesse, giacché, in primo
opere multimediali o informatiche).
luogo, occorre individuare a quali
contenuti si potrà riferire la futura tutela Su tali contenuti, ad eccezione dei film
di diritto d’autore dell’AGCOM per poi di mera documentazione da sempre
verificare, in secondo luogo, la tipologia
di obblighi e di condotte che l’Autorità
51
Vedi nota n. 49.
52
Si osservi che il videoclip, dopo un’iniziale
49
In virtù dell’art. 4 del decreto Romani, è fase di incertezza sulla sua qualificazione
stata così modificata la definizione di giuridica (vedi Cassazione 11.6.1993, n.
“programma” inserita all’art 2, lett. e) del 1202, in AIDA 1995, p. 365-366), che gli ha
T.U. di cui al D.Lgs. n. 177/2005. riconosciuto la qualità generale di un’opera
50
Secondo l’art. 2, comma 2, della LDA, per dell'ingegno, senza però assimilarla ad
opera d’arte cinematografica si intende un'opera musicale né ad un'opera
quella creazione intellettuale (consistente in cinematografica minore (la Suprema Corte
immagini in movimento) destinata, in via motiva il suo giudizio perché ritiene di
prioritaria, alla proiezione nelle sale escludere ogni autonomia all'apporto visivo,
cinematografiche. L’ordinamento considera che considera in rapporto di totale
l’opera filmica un’opera complessa, subordinazione nei confronti della
essendone autori il produttore componente musicale), si è collocato
cinematografico e, a mente degli artt. da 44 nell’ambito della disciplina delle opere
a 50 della LDA, anche l’autore del soggetto, cinematografiche, grazie ad alcune
l’autore della sceneggiatura, l’autore della riflessioni della dottrina (prima fra tutte, G.
musica ed il direttore artistico, i quali, ai Bonelli, “La natura e il regime giuridico del
sensi dell’art. 10 LDA, esercitano i diritti videoclip”, in Diritto d’Autore 2001, p. 301 e
morali in comunione tra loro. ss.).

Giulia Arangüena de La Paz IUSL@B 10 Gennaio 2011


L’ITALIA VERSO IL DMCA - DIGITAL MILLENNIUM COPYRIGHT ACT

regolati quali opere fotografiche contenuti audiovisivi relativi ad


soggette alla tutela degli artt. 87 e ss. immagini fisse (quali ad esempio le 2

della LDA, è sempre mancato uno sforzo fotografie), ovvero non compatibili con
di collocazione sistematica nell’ambito l’attività di radiodiffusione televisiva
dell’uno o dell’altro tipo di opera (come ad esempio gli ipertesti, o le
suscettibile di protezione. Adesso, presentazioni grafiche).
invece, dopo la riforma del decreto
Inoltre, pare che gli audiovisivi rientranti
Romani e l’inserimento della nuova
nel raggio d’azione della futura
definizione di “programma” all’interno
disciplina secondaria dell’AGCOM sul
del T.U. di cui al D.Lgs. n. 177/2005, tutti
diritto d’autore online debbano essere
i contenuti audiovisivi diversi dalle
solo quelli che appartengono ad un
opere cinematografiche, purché aventi
palinsesto (ovvero ad un catalogo di
determinate caratteristiche,
opere audiovisive) - assimilabile a quello
potrebbero avere la possibilità di
tipico dell’attività di radiodiffusione
rientrare in un ambito autonomo di
televisiva - di un fornitore di servizi di
tutela grazie alla regolamentazione di
media dotato di una responsabilità
secondo grado che l’AGCOM si appresta
editoriale nella scelta del contenuto e
a fare.
nella sua organizzazione.53
Sulla base della nuova definizione del
Alla luce di ciò, stante il concorso
concetto legale di programma, può
nell’individuazione dell’opera
quindi ipotizzarsi che gli audiovisivi
audiovisiva suscettibile di tutela di
potenzialmente rientranti nella futura
elementi oggettivi e soggettivi, connessi
tutela dell’AGCOM sugli audiovisivi
cioè alla qualificazione di un
dovranno:
determinato soggetto operante nei
(i) essere composti da una serie di servizi di media, è ragionevole
immagini animate, sonore o non concludere che non ogni audiovisivo
sonore; sarà passibile di tutela di diritto d’autore
online. Ma rientrerà nell’ambito del
(ii) appartenere, quale elemento ben
futuro regolamento dell’Autorità
determinato, ad un palinsesto o
soltanto quell’opera audiovisiva che:
ad un catalogo di un fornitore di
servizi di media che abbia, per forma  risulti organizzata da un soggetto
e contenuto, qualità comparabili a (persona fisica o giuridica) con una
quello tipico dell’attività di
radiodiffusione televisiva; e
53
In virtù dell’art. 4 del decreto Romani, è
stata modificata la definizione di “fornitore
(iii) non essere composti di immagini di servizi media” che, adesso, all’art 2, lett.
b) del T.U. di cui al D.Lgs. n. 177/2005, viene
fisse o ripetitive. a qualificare ogni “persona fisica o giuridica
cui è riconducibile la responsabilità'
Da ciò deriva che gli audiovisivi soggetti
editoriale della scelta del contenuto
a tutela potranno essere: a) i telefilm ed audiovisivo del servizio di media
i film per la televisione; b) i film di mera audiovisivo e ne determina le modalità'
di organizzazione; sono escluse dalla
documentazione; e c) i programmi definizione di "fornitore di servizi di media"
televisivi (tra cui giochi e format, intesi le persone fisiche o giuridiche che si
quali schemi ideativi di programmi); con occupano unicamente della trasmissione di
programmi per i quali la responsabilità'
esclusione, dunque, di tutti gli altri editoriale incombe a terzi”.

Giulia Arangüena de La Paz IUSL@B 10 Gennaio 2011


L’ITALIA VERSO IL DMCA - DIGITAL MILLENNIUM COPYRIGHT ACT

responsabilità editoriale nella scelta mettere comunque a disposizione


del contenuto; e degli utenti, su qualsiasi piattaforma 2

e qualunque sia la tipologia di


 sia inserita in un palinsesto o in un
servizio offerto, i programmi oggetto
catalogo di opere audiovisive avente
di diritti di proprietà intellettuale di terzi,
tutte le caratteristiche di un
o parti di tali programmi, senza il
palinsesto o catalogo di diffusione
consenso di titolari dei diritti”.
tipicamente radiotelevisiva.54
La grandissima potenzialità applicativa
15. Violazioni del copyright digitale
in sede regolamentare della nuova
sugli audiovisivi e soggetti
disposizione dell’art. 32 bis, inserita
responsabili
nell’ordinamento dal decreto Romani, è
A mente del nuovo art. 32 bis del T.U. n. di tutta evidenza. Attraverso i riferimenti
177/2005 introdotto dal decreto Romani, a “qualsiasi piattaforma” ed a “qualsiasi
se sulle opere cinematografiche l’attività tipologia di servizio offerto”, la nuova
vietata agli operatori dei servizi di media statuizione sembra rivolta ad un
audiovisivi, nell’ottica del rispetto del ambito di soggetti indeterminato
diritto d’autore, è costituita soltanto per inibire loro un grandissimo numero
dalla trasmissione dell’opera filmica (per di attività, comunque rientrante nel
intero) al di fuori delle condizioni e dei generico concetto della messa a
termini preventivamente concordati con disposizione. Inoltre, l’implicita
i titolari dei diritti, sugli altri audiovisivi capacità espansiva della ricordata
la medesima norma stabilisce, disposizione, fa ritenere che essa possa
chiaramente, l’inibizione di molte altre costituire, in sede regolamentare, una
attività, oltre che la semplice sorta di norma di chiusura, idonea a
trasmissione illecita di programmi o parti colpire cioè, a seconda delle
di programmi. impostazioni assunte, un gran numero di
La norma, infatti, vieta ai fornitori di comportamenti illeciti indeterminati e ad
servizi di media audiovisivi di: estendere il suo raggio d’azione a
“trasmettere, ri-trasmettere, o qualsiasi piattaforma che offra, nel web,
un qualsiasi tipo di servizio.
54
Secondo il nuovo art. 2, lett. g) del T.U. di
cui al D.Lgs. n. 177/2005, per come Tuttavia, le preoccupazioni in merito
riformato dall’art. 4 del decreto Romani, si all’eventuale espansione applicativa
definisce palinsesto televisivo o radiofonico
dell’art. 32 bis in tema di opere
“l'insieme, predisposto da un'emittente
televisiva o radiofonica, analogica o audiovisive fino a ricomprendere, ad
digitale, di una serie di programmi unificati esempio, i materiali di c.d. user
da un medesimo marchio editoriale e
destinato alla fruizione del pubblico, diverso generated content (UGC) pubblicati dai
dalla trasmissione differita dello stesso singoli utenti su piattaforme hosting
palinsesto, dalle trasmissioni meramente provider di materiale audiovisivo (es:
ripetitive, ovvero dalla prestazione, a
pagamento, di singoli programmi, o Youtube, Vimeo, ecc.),55 devono essere
pacchetti di programmi, audiovisivi lineari,
con possibilità' di acquisto da parte 55
Si pensi al caso esploso, nel luglio 2008,
dell'utente anche nei momenti con la citazione in giudizio avanti al
immediatamente antecedenti all'inizio della Tribunale di Roma di Youtube da parte del
trasmissione del singolo programma, o del gruppo Mediaset (RTI S.p.A.) per la
primo programma, nel caso si tratti di un violazione dei diritti economici connessi alla
pacchetto di programmi”. diffusione Internet di una serie di filmati

Giulia Arangüena de La Paz IUSL@B 10 Gennaio 2011


L’ITALIA VERSO IL DMCA - DIGITAL MILLENNIUM COPYRIGHT ACT

confrontate con la norma ex art. 4 del esemplificativo: a) i siti internet che


decreto Romani che ha modificato l’art. contengono elementi audiovisivi 2

2, comma 1, lett. a) del T.U. di cui al puramente accessori, come


D.Lgs. n. 177/2005, così come ha elementi grafici animati, brevi spot
ricordato dalla stessa AGCOM nella sua pubblicitari o informazioni relative a
prima versione informale dei un prodotto o a un servizio non
56
lineamenti di provvedimento. audiovisivo; b) i giochi in linea; c) i
motori di ricerca; d) le versioni
Sul punto specifico, l’Autorità ha
elettroniche di quotidiani e riviste; e)
precisato espressamente - almeno
i servizi testuali autonomi (cioè i
nella prima versione dell’Allegato B
servizi di sottotitolazione e le guide
- di essere “ben consapevole”
elettroniche dei programmi); f) i
dell’esclusione operata dalla norma
giochi d'azzardo con posta in denaro,
appena richiamata, che esonera
ad esclusione delle trasmissioni
dall’applicazione della nuova disciplina
dedicate a giochi d'azzardo e di
tutti coloro che non rientrano nella
fortuna; ovvero g) una
definizione di servizio di media
comunicazione commerciale
audiovisivo e non svolgono attività in
audiovisiva.
concorrenza con la radiodiffusione
televisiva, come, ad esempio: Inoltre, l’Autorità - almeno nella prima
versione dell’Allegato B circolata
• i siti Internet privati e i servizi
informalmente prima della sua
consistenti nella fornitura o
pubblicazione ufficiale sul sito
distribuzione di contenuti
dell’AGCOM con la delibera n.
audiovisivi generati da utenti
668/2010/CONS - ha richiamato
privati a fini di condivisione o di
espressamente, a base di tale
scambio nell'ambito di comunità di
esclusione da parte del legislatore, la
interesse (c.d. user generated
ratio della salvaguardia di “una delle
content o U.G.C.);
principale caratteristiche della rete
• ogni forma di corrispondenza privata, internet vale a dire quella di fungere da
compresi i messaggi di posta straordinario veicolo di scambio dei file
elettronica; generati da privati”, da tutelare e
• i servizi la cui finalità principale non valutare “quale manifestazione di
è la fornitura di programmi; valori costituzionalmente tutelati
come la libertà di espressione e la
• i servizi nei quali il contenuto libertà di manifestazione del
audiovisivo è meramente pensiero”. 57
E, per avvalorare
incidentale e non ne costituisce la l’affermata necessità del rispetto di tali
finalità' principale, quali, a titolo principi, l’Autorità medesima - sempre
relativi a trasmissione del gruppo televisivo, nella sua versione informale
ed il relativo risarcimento danni che, per
quanto riguarda il programma de il Grande dell’Allegato B - ha fatto altresì
Fratello 10, ha avuto un esito positivo per la riferimento ai suoi regolamenti assunti
Mediaset in sede di inibizione cautelare in tema, rispettivamente di prestazione
(ordinanza del 15/16.12.2009) ed in sede di
reclamo (il 12.2.2010).
56
Così Allegato B circolato informalmente, p. Così Allegato B circolato informalmente, p.
57

12, e reperibile sul Sole24ore.com qui. 12, e reperibile sul Sole24ore.com qui.

Giulia Arangüena de La Paz IUSL@B 10 Gennaio 2011


L’ITALIA VERSO IL DMCA - DIGITAL MILLENNIUM COPYRIGHT ACT

di servizi di media audiovisivi lineari regolamenti assunti dall’Autorità in tema


e radiofonici su altri mezzi di di servizi audiovisivi sopra citati, si può 2

comunicazione elettronica (delibera n. presagire che l’AGCOM nella futura


606/10/CONS pubblicata il 28.12.2010), disciplina del diritto d’autore riferibile ai
e di fornitura di servizi di media contenuti audiovisivi seguirà le
audiovisivi a richiesta (delibera n. medesime impostazioni, almeno per
607/10/CONS pubblicata il 28.10.2010). come enunciate nella prima bozza
dell’Allegato B, ma successivamente
Al riguardo, l’AGCOM ha riferito, nei suoi
eliminate nella stesura ufficiale dei
lineamenti di disposizioni sul diritto
lineamenti di disposizioni effettivamente
d’autore online:58
pubblicati.59
 di aver limitato il campo di
Alla luce di quanto detto, ci si deve
applicazione delle nuove discipline
comunque auspicare che vi sia, in sede
sui servizi audiovisivi lineari e
regolamentare un’applicazione della
radiofonici e su quelli on demand ai
ricordata norma di cui all’art. 32 bis che
soli fornitori di servizi “che
temperi, come detta lo stesso decreto
risultano in concorrenza con la
Romani all’art. 4, il divieto
televisione e che sono prestati
generalizzato di compimento di attività
nell’ambito di attività
contrarie al copyright, valido a
precipuamente economiche e
prescindere dalla tipologia di servizio
quindi, in particolare, ai soli servizi i
offerto dal fornitore di servizi media
cui ricavi da attività tipicamente
audiovisivi e dalla natura della
radiotelevisive siano superiori a
piattaforma utilizzata. Ad esempio,
100.000 euro e irradino un
potrebbe immaginarsi l’enunciazione di
palinsesto di almeno 24 ore
tale divieto in linea di principio, ma
settimanali”; e
munirlo di adeguati contrappesi, quali:
 di aver esonerato dall’applicazione
i) l’enunciazione espressa di una
di tali discipline tutti i servizi basati
applicabilità limitata ai soli fornitori
sugli U.G.C dei soggetti privati, a
di servizi di media audiovisivi che
condizione che “permanga in capo
risultino in concorrenza effettiva con
agli stessi la responsabilità
la televisione; nonché
editoriale”, poiché - nell’ipotesi in cui
dovessero riscontrarsi ii) una specifica clausola di esonero
congiuntamente la valida per siti Internet privati, ovvero
responsabilità editoriale sui esercenti di servizi di fornitura o
materiali audiovisivi e lo
sfruttamento degli stessi da parte
59
L’eliminazione, da parte dell’Autorità, nella
versione definitiva dell’Allegato B, di tutti i
di soggetti aggregatori - “si riferimenti fatti alla sua recente disciplina sui
determinerebbe la condizione di servizi audiovisivi lineari e radiofonici ed a
servizio di media audiovisivo”. quelli on demand, nonché alla ratio di
salvaguardia espressa dalla clausola di
Da quanto detto, ferma la necessità di esonero di cui all’art. con la norma ex art. 4
del decreto Romani, offre all’interprete
approfondire l’analisi dei due nuovi motivi di incertezza sulle modalità di
formulazione effettiva con le quali l’AGCOM
Così Allegato B circolato informalmente, p.
58
tradurrà in norma, in sede applicativa, l’art.
13, e reperibile sul Sole24ore.com qui. 32 bis sul diritto d’autore.

Giulia Arangüena de La Paz IUSL@B 10 Gennaio 2011


L’ITALIA VERSO IL DMCA - DIGITAL MILLENNIUM COPYRIGHT ACT

distribuzione di contenuti generati In tale ottica, tutte le misure proposte,


da utenti privati; e dovranno rispettare severi vincoli tecnici 2

e giuridici che vedono, da un parte, il


iii)una deroga alla clausola di
richiamo alle direttive comunitarie in
esonero, con conseguente
materia,62 e, dall’altra, l’obbligo per
possibilità di applicazione del
l’AGCOM di contemperare il diritto
divieto, così come stabilito, quindi
degli autori a ricevere un’equa
solo qualora venga riscontrata, a
remunerazione, ed il diritto degli utenti
seguito di valutazione rigorosa, la
di accedere liberamente ad Internet ed
responsabilità editoriale sui
alla cultura nel rispetto del principio
materiali audiovisivi e lo
della neutralità della rete e della libertà
sfruttamento economico di essi
di espressione.
da parte di soggetti aggregatori.
Con tali affermazioni è stato declinato di
Ferma ed impregiudicata per l’Autorità,
fatto il fine fondamentale della futura
a prescindere dalla tipologia del
normativa sul diritto d’autore sulle reti:
materiale in violazione dei diritti
addivenire cioè alla risoluzione del
d’autore, la possibilità di includere nel
conflitto in atto tra diritto d’autore e
raggio d’azione della futura disciplina
nuovi media nel rispetto dei vincoli
anche tutti i siti internet privati
tecnico-giuridici derivanti dalla tipologia
“strutturalmente illegali” ai sensi e per
di materia e dalla disciplina esistente a
gli effetti della sua generale competenza
livello europeo.
a norma dell’art. 182 bis della LDA.60
Pertanto, il modello di contemperamento
Parte III
degli interessi contrapposti che l’AGCOM
16. Ratio delle misure proposte ha proposto potrà e dovrà essere
dall’AGCOM sempre valutato in termini sia di
Come abbiamo già precisato, i contenuti effettiva efficacia allo scopo sia di
della proposta regolamentare sono di rispetto del c.d. principio di
63
due tipi: proporzionalità, il quale impone agli

(a) azioni di tipo positivo e 62


Ad esempio, Direttiva 2001/29/CE del
programmatico volte a favorire il 22.5.2001 sull’armonizzazione di taluni
diritto d’autore e a prevenire le aspetti del diritto d’autore e dei diritti
connessi nella società dell’informazione, che
violazioni del copyright; e ha dettato i criteri che devono adottare gli
stati membri per addivenire alle c.d.
(b) misure di protezione dei eccezioni e limitazioni al diritto d’autore.
diritti di proprietà intellettuale in rete. 63
Come il principio di sussidiarietà, il
principio di proporzionalità regola l'esercizio
Al riguardo, l’Autorità, nell’Allegato B delle competenze esercitate dall'Unione
recante i lineamenti di disposizioni,61 ha Europea. Esso mira a limitare e inquadrare
l'azione delle istituzioni dell'Unione. In virtù
voluto premettere all’esposizione delle di tale regola generale, l'azione di tutte le
misure preventive e di istituzioni operanti nell’Unione deve limitarsi
a quanto è necessario per raggiungere gli
accertamento messe a consultazione
obiettivi fissati dai trattati. In altre parole,
l’enunciazione dello scopo perseguito l'intensità dell'azione deve essere in
dalla futura normativa regolamentare. rapporto con la finalità perseguita. Ciò
significa che laddove l'Unione dispone di
60
Così Allegato B, p. 6. diversi modi d'intervento essa deve
61
Così Allegato B, p. 7. selezionare, a parità di efficacia, quello che

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L’ITALIA VERSO IL DMCA - DIGITAL MILLENNIUM COPYRIGHT ACT

Stati membri di interpretare ed agire sul alcuna determinazione, discende


loro diritto interno in modo conforme direttamente dalla sussistenza di vincoli 2

alle direttive e non in conflitto con i normativi di rango comunitario,66 che


diritti fondamentali o con gli altri principi escludono la possibilità di imporre
del diritto comunitario. obblighi agli ISP - se non a
determinate condizioni -, e che
postulano, quindi, la necessità di una
17. Misure preventive - azioni attenta valutazione in sede
dirette sugli ISP regolamentare.
Nell’Allegato B,64 l’AGCOM ha fatto solo Dalla lettura del quadro comunitario, e
un breve accenno alle azioni dirette che della giurisprudenza della Corte di
intenderebbe adottare nei confronti Giustizia,67 di cui l’AGCOM è ben
degli ISP (internet service providers), consapevole avendovi fatto riferimento
nell’obiettivo di formulare misure nell’indagine conoscitiva,68infatti,
preventive delle violazioni del copyright; derivano i principali parametri di
tant’è che esse non sono state legittimità cui devono ispirarsi eventuali
nemmeno riportate nel comunicato interventi regolamentari volti ad
rilasciato il 17.12.2010 con la notizia introdurre obblighi di monitoraggio e
dell’avvio della consultazione pubblica. sorveglianza a carico degli ISP. Tali
Interpolando il testo dell’Allegato B con parametri sono:
quello dell’indagine conoscitiva sul  il bilanciamento con i diritti alla
punto,65 si ricava che le azioni nei tutela dei dati personali degli utenti,
riguardi degli ISP che l’Autorità ha che possono subire limitazioni
proposto sono alternativamente: soltanto se proporzionate a quanto
• l’imposizione di obblighi di strettamente necessario ad
sorveglianza e di informazione assicurare una effettiva tutela del
sul traffico Internet e sui servizi resi; diritto d’autore;
ovvero  il rispetto della privacy a garanzia
• la sottoscrizione di protocolli d’intesa dell’anonimato degli utenti (i cui dati
che definiscano le condizioni ed i personali possono essere oggetto di
termini di fornitura delle disclosure solo per ordine della
informazioni rilevanti senza pubblica autorità competente).
coercizioni, ma attraverso una Inoltre, l’adozione dei prospettati
cooperazione permanente con obblighi a carico degli ISP deve essere
l’Autorità.

L’opzione alternativa che l’AGCOM ha 66


Direttive 2000/31/CE (art. 15) sull’e-
delineato, senza tuttavia prendere commerce attuata attraverso il D.Lgs. n.
70/2003, e Direttiva 2004/48/CE del
lascia la maggiore libertà agli Stati membri e 29.4.2004 (art. 8), sul rispetto dei diritti di
alle persone. Il principio di proporzionalità è proprietà intellettuale, a cui si è data
chiaramente iscritto nel diritto primario attuazione con il D.Lgs. n. 140/2006 che ha
dell’Unione, all'articolo 5, comma 3 del modificato alcuni articoli della LDA e del
Trattato che istituisce la Comunità Europea codice della proprietà industriale.
(TCE). 67
Corte di Giustizia, sentenza nella causa C-
64
Così Allegato B, p. 7. 275/2006 del 29.1.2008.
65
Così l’indagine conoscitiva a p. 59. 68
Così l’indagine conoscitiva a p. 59.

Giulia Arangüena de La Paz IUSL@B 10 Gennaio 2011


L’ITALIA VERSO IL DMCA - DIGITAL MILLENNIUM COPYRIGHT ACT

orientata al c.d. principio di di indagine, monitoraggio e


69
proporzionalità, e, quindi, rispettare i sperimentazione, volta a quantificare il 2

seguenti criteri: fenomeno e identificare le attività degli


utenti potenzialmente lesive del diritto
1) adeguatezza rispetto alle finalità
d’autore” (peer-to-peer, streaming,
dell’intervento;
download).
2) restrizioni alla privacy degli utenti
Da quanto sopra, vista la complessità
non superiori alla misura
delle questioni sostanziali e giuridiche
strettamente necessaria allo scopo
sottostanti, si desume a corollario che il
perseguito;
quadro conoscitivo a base della futura
3) stretta proporzionalità per evitare un regolamentazione sul punto sia ancora
eccessivo sacrificio degli interessi da completare con l’acquisizione di dati
configgenti; e di informazioni supplementari. In tal
4) condizionamento dell’attività di senso, si comprende la proposta
monitoraggio da parte degli ISP al alternativa dell’Autorità di affidare
consenso informato, attraverso eventualmente, il presidio preventivo a
un’attività di adeguata e trasparente protezione del diritto d’autore online,
informativa agli utenti ed non all’imposizione di condotte
indicazione, anche nei contratti di obbligatorie, bensì alla facoltà di
accesso ad Internet, dell’attività di stipula di accordi diretti con gli ISP
sorveglianza da svolgere. volti all’ottenimento dei dati rilevanti sul
loro traffico Internet evitando misure di
Come reso evidente dalla valutazione di
tipo coercitivo.
detti parametri, nonché da quanto
l’AGCOM medesima ha affermato Pertanto, l’occasione della prossima
nell’indagine conoscitiva, un eventuale consultazione pubblica potrà fornire tutti
intervento regolativo del diritto d’autore, gli elementi idonei a completare il
che imponga obblighi agli ISP di quadro conoscitivo necessario per
sorveglianza e di informazione sul l’adozione di misure adeguate; tanto più
traffico Internet da loro gestito, “deve che tutti i soggetti interessati potranno
essere preceduto da opportune analisi far pervenire documenti informativi di
volte a stabilire ex ante, in via supporto, così come desumibile dal
previsionale, che gli obblighi suscettibili richiamo fatto, nella delibera di avvio
di essere posti a carico dell’ISP possano della consultazione n. 668/2010/CONS,
rivelarsi idonei” 70 a scongiurare le all’utilizzo dello strumento di
violazioni del copyright in rete. Con tale consultazione anche nell’ambito
rilievo, l’Autorità ha espressamente procedimentale relativo alle ricerche ed
riconosciuto che eventuali disposizioni indagini conoscitive di cui alla delibera
da assumersi in sede regolamentare sul n. 278/99/CONS.71
diritto d’autore online - che implichino 18. Aspetti critici delle misure
obblighi di controllo ed informazione sul preventive e sanzionatorie a carico
traffico a carico degli ISP - dovranno degli ISP
essere assistite da una “previa attività
69
Vedi nota n. 63.
70
Così l’indagine conoscitiva a p. 59 71
Vedi par. 6.

Giulia Arangüena de La Paz IUSL@B 10 Gennaio 2011


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Con riferimento alla legittimità di direttamente correlati all’azione di


introdurre obblighi specifici a carico prevenzione delle violazioni del 2

degli ISP, è da condividersi, in linea di copyright che l’ordinamento le affida ai


massima, la considerazione fatta dalla sensi dell’art. 182 bis.
stessa Autorità circa la sussistenza di
Ciò detto, secondo l’Autorità,72 tali
una sua piena titolarità ad imporre
misure preventive, che si potrebbero
misure ad hoc per la protezione della
concretizzare nella fissazione in capo
proprietà intellettuale con azioni positive
agli ISP di obblighi di monitoraggio e di
e di prevenzione.
informazione sul traffico Internet da loro
Infatti, l’art. 182 bis della Legge 22 gestito, qualora effettivamente adottate,
aprile 1941, n. 633 attribuisce non andrebbero a minare il principio
espressamente all’Autorità (non in via dell’irresponsabilità penale e civile
esclusiva) il potere di vigilanza in dei provider per i contenuti (illeciti)
materia di violazioni del diritto d’autore trasmessi da terzi sulle loro reti.73
al fine di “prevenire” e “accertare”
Infatti, seguendo il ragionamento
eventuali violazioni del copyright. Alla 74
esposto dall’AGCOM, il principio
luce di tale riferimento normativo,
dell’irresponsabilità degli ISP - introdotto
l’AGCOM ha dunque la possibilità di
nel nostro ordinamento (in attuazione di
imporre misure di natura preventiva
una direttiva comunitaria) per escludere
per impedire il verificarsi di violazioni dei
una responsabilità oggettiva a carico
diritti degli autori sui mezzi di
degli ISP a causa dei contenuti illeciti
comunicazione affidati alla sua sfera
eventualmente veicolati da soggetti terzi
istituzionale di controllo.
-, non sarebbe minacciato
A ciò deve aggiungersi che l’AGCOM è dall’introduzione dei proposti obblighi. E
l’autorità di regolamentazione del ciò perché da detti obblighi deriverebbe,
settore delle comunicazione
elettroniche (ai sensi della Legge 31
72
Così l’indagine conoscitiva a p. 18.
73
Il principio dell’irresponsabilità civile e
luglio 1997, n. 249 che l’ha istituita ed penale dei “fornitori di connettività alle reti”
ex D. Lgs. n. 259/2003 di cui al Codice (ISP) deriva dal D.Lgs. n. 70/2003 sul
delle comunicazioni elettroniche). Ne commercio elettronico che ha attuato la
relativa disciplina assunta a livello europeo
discende che essa è l’ente (Direttiva 31/2000/CE). In particolare, dagli
istituzionalmente deputato a garantire il artt. 14, 15, 16 e 17 del citato D.Lgs. n.
70/2003 si ricava un sostanziale esonero da
corretto funzionamento ed utilizzo delle
responsabilità per i contenuti veicolati dai
reti di comunicazione elettronica (ivi c.d. intermediari di servizi della società
compresa la rete Internet), da parte di dell’informazione a patto che rimangano del
tutto estranei ai contenuti trasmessi (tale
tutti i soggetti della filiera (access esonero riguarda cioè quei soggetti che si
provider fino all’utente finale). Sicché, limitano ad offrire l’accesso alle reti di
l’AGCOM può (e deve) stabilire le regole comunicazione elettronica, ovvero il
semplice trasporto delle informazioni
ritenute più idonee al perseguimento scambiate in rete da soggetti terzi (c.d.
delle finalità cui essa è preposta e potrà mere conduit), ovvero il servizio di
memorizzazione temporanea (c.d caching)
fissare, conseguentemente, in sede
permanente (c.d. hosting) delle informazioni
regolamentare sul diritto d’autore e dei file forniti dal content provider (cioè da
online, paramenti di condotta ex ante colui che ha generato il contenuto
informativo e/o il file).
agli operatori di rete che siano 74
Così l’indagine conoscitiva a p. 19.

Giulia Arangüena de La Paz IUSL@B 10 Gennaio 2011


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soltanto, secondo l’AGCOM, un tipo di sulle informazioni che gli ISP


responsabilità di natura amministrativa trasmettono o memorizzano (art. 17, 2

(non civile, né penale), al massimo in comma 1, del D.Lgs. n. 70/2003 sul


grado di tradursi, in caso di inosservanza commercio elettronico).
da parte degli ISP, in una irrogazione di
Infatti, al fine di escludere o, di
una sanzione amministrativa per
converso, introdurre elementi di
inottemperanza ad ordini e diffide ai
responsabilità a carico degli ISP, è di
sensi dell’art. 1, comma 31, della Legge
tutta evidenza che un conto sono i casi
31 luglio 1997, n. 249 .
specifici e particolari per i quali può
Tuttavia, fermo restando che il essere chiesta loro una specifica attività
ragionamento esposto dall’AGCOM e di intervento sul traffico gestito, e un
diffusamente approfondito in sede altro conto, assai diverso, è prevedere in
indagine conoscitiva si presenta, in via senso generale, sebbene all’interno di
astratta, sufficientemente convincente, norme di carattere secondario, una
v’è da sottolineare come l’imposizione indiscriminata e generalizzata fissazione
regolamentare di obblighi generali di di un preciso obbligo di condotta che
condotta sugli ISP sia fortemente coinvolga gli ISP nel controllo del loro
problematico, specie con riferimento traffico Internet, dal momento che essi
concreto ai doveri di monitoraggio ed sono sempre stati, per definizione,
informativa del traffico Internet da loro esonerati da responsabilità proprio
gestito. perché estranei ai contenuti da loro
veicolati.
Sul punto, anche volendo superare il
vincolo normativo rappresentato dalla Alla luce di quanto detto, tralasciata la
Legge 22 maggio 2004, n. 128, (recante questione di non poco conto della
la conversione in legge degli interventi sussistenza comunque nel nostro
per contrastare la diffusione telematica ordinamento di una prerogativa
abusiva di materiale audiovisivo, nonché esclusiva dell’autorità giudiziaria di
a sostegno delle attività chiedere informazioni sul traffico
cinematografiche e dello spettacolo),75 Internet degli ISP (art. 1, comma 5 della
occorre considerare attentamente il menzionata Legge 22 maggio 2004, n.
fatto che un coinvolgimento più attivo 128), l’eventualità di una
degli ISP nell’azione di prevenzione delle regolamentazione dell’AGCOM sul diritto
violazioni del diritto d’autore potrebbe d’autore che prevedesse, senza le
significare la dissoluzione del opportune formulazioni di dettaglio, un
presupposto su cui si basa obbligo generalizzato degli ISP a
l’affermazione, nel nostro monitorare il traffico Internet ed a
ordinamento (ed in quello fornirne le relative informazioni
comunitario), del principio della loro all’Autorità si porrebbe in contrasto
irresponsabilità: cioè l’assenza di un con il ricordato principio di
obbligo di tipo generale di sorveglianza irresponsabilità dei fornitori di
connettività, enunciato nel nostro
75
Tale disciplina stabilisce chiaramente che
le attività impositive di misure obbligatorie e ordinamento dall’art. 17, comma 1, del
di doveri informativi a carico degli ISP sono D.Lgs. n. 70/2003, che dispone, in
prerogativa esclusiva dell’autorità giudiziaria
e di polizia. modo categorico, che il prestatore dei

Giulia Arangüena de La Paz IUSL@B 10 Gennaio 2011


L’ITALIA VERSO IL DMCA - DIGITAL MILLENNIUM COPYRIGHT ACT

servizi di accesso ad Internet “non è 19. Attività a supporto dell’offerta


assoggettato ad un obbligo generale di legale di contenuti protetti 2

sorveglianza sulle informazioni che


Come è stato detto, la ratio che si pone
trasmette o memorizza, né ad un
la futura disciplina AGCOM del diritto di
obbligo generale di ricercare
proprietà intellettuale online si rintraccia
attivamente fatti o circostanze che
nel contemperamento dei configgenti
indichino la presenza di attività illecite”.
interessi dei portatori dei diritti d’autore
Infine, l’ipotesi di una formulazione e degli utenti delle reti di comunicazione
regolamentare di obblighi rivolti agli ISP elettronica.
dovrebbe, comunque, sempre tener
Tale scopo generale è ben visibile nelle
presente il principio di proporzionalità e
azioni positive che l’Autorità ha proposto
non contraddire il diritto comunitario
per promuovere l’offerta di contenuti
che, sul punto, con la Direttiva digitali legalmente accessibili dagli
2001/29/CE del 22.5.2001 utenti.
(sull’armonizzazione di taluni aspetti del
Al riguardo, l’AGCOM ha sottolineato
diritto d’autore e dei diritti connessi
l’esigenza di affiancare all’attività di
nella società dell’informazione),
contrasto delle violazioni un’attività di
stabilisce l’esenzione del principio della
tipo positivo, quale espressione di una
irresponsabilità degli ISP e
politica generale di sostegno allo
l’affermazione di un loro dovere di
sviluppo in grado di rendere più
sorveglianza sul traffico Internet solo in
efficace la stessa azione di
casi specifici, lasciando impregiudicate
accertamento e repressione degli abusi
la possibilità che vengano adottate delle
del copyright,76 e creare le condizioni
ordinanze dalle autorità nazionali in tal
per instaurare un mercato di fruizione
senso.
legale di opere nel web.
Dal che se ne desume che, qualora
Tali azioni propositive sono
l’AGCOM intendesse comunque
sostanzialmente finalizzate a rimuovere
procedere per regolamento generale (e
gli ostacoli (commerciali, tecnologici e
non per ordinanza caso per caso) ad
giuridici) allo sviluppo di un’offerta
introdurre obblighi di monitoraggio ed
legale di contenuti protetti, e si
informazione sugli ISP, dovrà nel
ripropongono di favorire:
contempo, a nostro avviso, formulare
in maniera tassativa e con numero  l’accesso ai contenuti premium
chiuso tutte le ipotesi particolari che per incentivare gli autori
valgano a configurare l’imposizione di all’utilizzo del canale elettronico
una misura di sorveglianza di tipo per la diffusione delle loro opere;
selettivo e specifico sul traffico Internet
 la riduzione delle finestre di
da parte degli Internet provider. E ciò
distribuzione per consentire ai
per evitare che l’eventuale norma
contenuti protetti un più rapido
regolamentare si ponga in violazione
ingresso nel circuito legale della
con una fonte di diritto di rango
distribuzione digitale;
superiore (dall’art. 17, comma 1, del
D.Lgs. n. 70/2003) e con i principi del  il miglioramento della
diritto europeo. 76
Così Allegato B, p. 8.

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interoperabilità tra le diverse circuiti commerciali.


piattaforme di trasmissione dei 2
Quanto alle modalità di vendita,78
contenuti per garantirne una
l’Autorità ha preso atto che esse sono
fruizione senza vincoli tecnici;77
per lo più incentrate su un sistema di
 il superamento delle licenze cessione in esclusiva dei diritti di
esclusive per l’utilizzabilità delle sfruttamento, vincolante per tutta la
opere digitali. filiera dei servizi disponibili per la
fruizione dei contenuti (VOD, pay-per-
20. Interventi sulle modalità di
view, pay tv, free to air). Tale sistema,
cessione e di distribuzione dei
secondo l’AGCOM, avrebbe come
contenuti
conseguenza la possibilità di offrire
Nell’Allegato B l’Autorità ha dato conto legalmente contenuti protetti in
del fatto che durante le audizioni modalità premium soltanto a degli
tenutesi con gli operatori interessati, abbonati; ovvero, la scelta alternativa di
durante i lavori di preparazione e non offrire affatto taluni servizi di
stesura dell’indagine conoscitiva, è fruizione di opere digitali, impedendo di
emersa la sussistenza, nel mercato, di fatto ad altri operatori di farlo in ragione
ostacoli strutturali allo sviluppo della sussistenza a monte di vincoli di
dell’offerta legale di opere digitali. Da esclusiva (vedi ad esempio il caso dei
tale confronto è risultato che le barriere film o delle serie TV che vengono resi
allo sviluppo dell’offerta legale derivano per tali motivi del tutto indisponibili sulle
principalmente: piattaforme online, per via della prassi
 dalle modalità di vendita dei contrattuale di accordi di cessione per
contenuti premium; e lo sfruttamento su basi esclusive ed a
copertura di tutte le possibilità di utilizzo
 dalle modalità di distribuzione nei dei contenuti, a favore dei canali
77
Al miglioramento dell’interoperabilità tradizionali).
l’AGCOM fa solo un rapido accenno,
prendendo atto che la creazione dei c.d. Su tale questione, l’AGCOM ha espresso
walled garden punta a difendere la sua determinazione ad “assumere un
determinare situazioni di monopolio ruolo propulsivo nell’incentivare la
relativamente al possesso ed alla messa a
disposizione di determinati contenuti. Ma sottoscrizione di accordi tra gli enti
oltre a ciò, l’Autorità non aggiunge rappresentativi dei titolari dei
nient’altro, auspicandosi soltanto che
diritti, dei providers e degli utenti,
“l’industria si adoperi per garantire
l’interoperabilità tra piattaforme trasmissive affinché siano trovate soluzioni
per permettere la fruizione integrale delle opportune per salvaguardare i diversi
library attraverso qualsiasi tecnologia” (così
Allegato B, p. 9). Sul punto specifico, a parte interessi in gioco e, in particolare, il
quanto riferito, l’Autorità non ha fatto diritto a un’equa remunerazione degli
proposte, potendosi per questo motivo autori a fronte di un ampliamento della
configurare, come verrà detto più avanti, un
aspetto carente dei lineamenti di libertà di accesso ai contenuti in rete
disposizioni proposte, giacché il deficit di per gli utenti”.79
interoperabilità rappresenta un grave
ostacolo all’aumento dell’offerta legale dei Con tali affermazioni, l’Autorità è
contenuti a tutto vantaggio solo di alcuni andata oltre la mera prospettiva
operatori di mercato che offrono i loro servizi
per la fruizione di essi solo attraverso 78
Così Allegato B, p. 9.
piattaforme scarsamente inter-operative. 79
Così Allegato B, p. 19.

Giulia Arangüena de La Paz IUSL@B 10 Gennaio 2011


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generica di superare le barriere distribuzione”. E ciò in maniera coerente


contrattuali presenti attraverso un con lo sviluppo del mercato digitale, 2

adeguato meccanismo di adottando quindi una disciplina “che


composizione e mediazione degli garantisca flessibilità al mercato,
interessi confliggenti (cioè attraverso, fungendo anche da deterrente allo
come si vedrà, l’istituzione di un forum). sviluppo della pirateria”.82
Ma ha prospettato concretamente la
Pertanto, considerato che le finestre di
possibilità di varare e di mettere a
distribuzione erano regolate rigidamente
disposizione degli operatori il
solo in passato attraverso normative
meccanismo della c.d. licenza
vincolanti sulla tempistica delle finestre
collettiva estesa, alla quale ha
di sfruttamento, mentre ora, invece sono
dedicato un’ampia trattazione autonoma
affidate alla libera contrattazione tra le
cui si fa espresso rinvio per economica
parti, l’AGCOM ha proposto di assumere
espositiva.80
un ruolo propulsivo per la mediazione
Quanto, alle modalità di degli interessi delle parti. Tale
81
distribuzione, l’AGCOM, dopo aver mediazione a compensazione dei diversi
descritto nel dettaglio i contorni della interessi stimolerebbe, secondo
prassi commerciale di ritardare il rilascio l’AGCOM, i soggetti interessati di
legale su Internet di un’opera rivedere le windows di distribuzione in
dell’ingegno, ha affermato che essa fa sì maniera da ridurre lo scarto temporale
che tale opera si renda legalmente di uscita delle opere dai canali di
fruibile soltanto vari mesi dopo l’uscita distribuzione tradizionali (sale
su altri canali distributivi, e quindi dopo cinematografiche e home video) verso
che sia stata già resa disponibile la copia quelli di tecnologia digitale (servizi on
“pirata”. Da ciò, l’AGCOM ha desunto demand), così da rendere questi ultimi
che quanto più è ampio il lasso realmente competitivi rispetto ai canali
temporale intercorrente tra l’uscita nelle non autorizzati.
sale di un’opera cinematografica e la
21. Considerazioni sulle proposte in
sua immissione legale nei vari canali di
tema di cessione dei diritti di
distribuzione alternativi, tanto maggiore
sfruttamento e di distribuzione
è la probabilità che la copia “pirata” sia
delle opere digitali
disponibile in Internet per i vari servizi di
utilizzazione abusiva, con conseguente Con le iniziative messe a consultazione
lesione dei diritti d’autore (fenomeno di per la rimozione degli ostacoli giuridici e
c.d. intempestività dell’offerta commerciali che si frappongono al
legale). corretto sviluppo dell’offerta legale dei
contenuti protetti, l’Autorità va a toccare
Per le suesposte considerazioni,
in maniera decisa l’attuale assetto degli
l’AGCOM ha sottolineato la necessità di
interessi economici dei produttori di
“ripensare” il sistema delle modalità di
contenuti con riferimento alla gestione
distribuzione incentrato, attualmente,
dei diritti d’autore e dei diritti connessi
per il ciclo dei diritti cinematografici ed
al loro sfruttamento, ponendo
audiovisivi, sul sistema delle “finestre di
rilevantissime problematiche di tipo
80
Così Allegato B, da p. 18 a p. 25. 82
Così Allegato B, p. 10.
81
Così Allegato B, p. 10.

Giulia Arangüena de La Paz IUSL@B 10 Gennaio 2011


L’ITALIA VERSO IL DMCA - DIGITAL MILLENNIUM COPYRIGHT ACT

economico-giuridico. Basti pensare che, dall’ordinamento.84


da sempre, i portatori dei diritti di 2
Pertanto, la complessità degli interessi
utilizzazione economica delle opere sono
coinvolti dall’assunzione della decisione
restii ad una rimodulazione delle finestre
di rimuovere gli ostacoli sussistenti allo
di distribuzione che, stante la generale
sviluppo dell’offerta legale di contenuti
incertezza sui modelli di business della
digitali, e la natura eminentemente
rete, porterebbe ad una progressiva
politica di tale scelta, sostanzialmente
erosione dei sicuri ricavi provenienti
indirizzata ad una pulitura del
dallo sfruttamento dei contenuti
sistema per aprire il mercato, hanno
83
attraverso i canali tradizionali.
correttamente suggerito all’Autorità di
Le azioni proposte, peraltro, si proporre una misura interlocutoria, volta
inquadrano, per la loro valenza cioè a realizzare una forma di
strutturale, molto più nell’ambito di composizione negoziata degli interessi
politiche generali e scelte di tipo attraverso l’istituzione di un “forum per
strategico ed economico, che non nel 84
Come chiarito dalla nota precedente, la
contesto di una mera attività di proposta di AGCOM di azioni positive e di
regolamentazione secondaria di sostegno dell’offerta legale di contenuti
dettaglio di precetti assunti creativi online si pone nel solco di quanto sta
progressivamente emergendo, a livello
europeo, sul diritto d’autore e
sull’opportunità di creare un mercato unico
83
Al riguardo, per comprendere la posizione dei contenuti digitali. Tuttavia, dal punto di
di alcuni produttori di contenuti, è sufficiente vista dell’ordinamento interno, è mancata e
leggere il contributo dell’ANICA manca tuttora, a livello nazionale,
(associazione di categoria e rappresentanza un’adeguata azione legislativa e soprattutto
degli interessi di oltre 9000 imprese di governo che valga a tradurre in precetti
nazionali del settore di produzione vincolanti le istanze e le esortazioni allo
cinematografica, audiovisiva e multimediale, sviluppo innovativo che stanno venendo
con oltre 200.000 lavoratori addetti), offerto dall’Europa per la creazione degli opportuni
in risposta alla consultazione indetta presupposti strutturali ed economici
dall’Unione Europea e scaduta il 5.1.2010, (soprattutto di concorrenza, trasparenza e
sul documento di riflessione, denominato competitività), idonei alla costituzione di un
“Creative Content in a European Digital mercato della c.d. economia della
Single Market: Challenges for the Future" conoscenza. Si può e si deve osservare,
(Contenuti creativi nel mercato unico infatti, che al di là del recepimento delle
europeo del digitale: sfide per il futuro) diverse direttive assunte dall’Unione sul
dell’ottobre del 2009. Con tale documento di diritto d’autore e sui servizi della società
riflessione la Commissione europea ha dell’informazione, ovvero in tema di
inteso raccogliere la sfida della creazione di adeguamento infrastrutturale delle reti di
un mercato unico europeo dei contenuti comunicazione (si pensi, da ultimo, allo
digitali e creativi come i libri, la musica, i stesso decreto Romani che ha modificato
film o i videogiochi. Secondo studi condotti integralmente il vecchio T.U n. 177/2005
dalla Commissione, un mercato realmente sulle radiotelevisioni in attuazione della
unico e senza frontiere per i contenuti Direttiva 13/2010/CE del 10.3.2010, che ha
creativi online consentirebbe di introdotto una nuova definizione dei servizi
quadruplicare le entrate al dettaglio di tale media audiovisivi, svincolata dalle tecniche
settore produttivo, a condizione che le di trasmissione), le istituzioni legislative e di
imprese e le autorità pubbliche adottino governo italiane non hanno compiuto, fino
misure favorevoli al consumatore ed idonee ad ora, scelte politiche di tipo strutturale per
alla creazione del mercato e vengano favorire il mercato digitale. Da questo punto
superati gli ostacoli regolamentari e di vista, le proposte dell’AGCOM avanzate in
territoriali suscettibili di bloccare la tema di diritto d’autore online sono da
distribuzione digitale di prodotti e servizi considerarsi suppletive di tale lacuna, anche
culturali e, quindi, la creatività e se la mancanza di scelte politiche ne
l'innovazione. indebolisce la portata e l’efficacia effettiva.

Giulia Arangüena de La Paz IUSL@B 10 Gennaio 2011


L’ITALIA VERSO IL DMCA - DIGITAL MILLENNIUM COPYRIGHT ACT

il dialogo fra tutti i portatori di interessi determinazioni dell’Autorità e che, come


rilevanti in materia (titolari dei diritti, sopra detto,87 è quella dell’istituzione 2

gestori collettivi degli stessi, distributori di un forum per la negoziazione e la


di contenuti, fornitori di accesso ad composizione degli interessi
Internet, associazioni dei consumatori, confliggenti, e di farsene mediatrice.
etc)”85
Inoltre, vale la pena osservare, in linea
Al riguardo, però, giova sottolineare la generale, che se da un lato
lacunosità dell’Allegato B sotto l’istituzionalizzazione di un canale
diversi aspetti. dialettico di compensazione e
mediazione degli interessi pare coerente
A ben vedere, esso – a parte la licenza
con l’estrema rilevanza degli stessi e
collettiva estesa che, come detto, ha
con la natura politica e strategica delle
ricevuto un’ampia analisi da parte
finalità che si è riproposta di realizzare
dell’Autorità – ha posto, infatti, a
l’AGCOM attraverso l’apertura del
consultazione solo enunciazioni generali
mercato dei contenuti digitali, dall’altro
di tipo programmatico. In breve, sulle
lato è innegabile l’assetto
problematiche in questione, l’Autorità si
monopolistico e fortemente
è limitata a richiedere agli operatori di
concentrato del nostro mercato
esprimere le loro valutazioni di
interno sui diritti di sfruttamento delle
condivisione, o meno, dei concetti
opere cinematografiche e dei servizi
astratti e dei presupposti a base delle
media audiovisivi.
finalità che si è prefissa per addivenire
allo sviluppo di una offerta legale di Si aggiunga, poi, la completa
contenuti.86 Sicché, per verificare la mancanza nell’Allegato B, come è
proposta concreta avanzata sul tema evidente, ad esempio, in tema di
occorre trarre dal testo dell’indagine interoperabilità, di valutazioni e chiare
conoscitiva l’idea di misura che prese di posizione dell’Autorità a
complessivamente si è mossa dalle supporto di iniziative concrete per
garantire la concorrenza effettiva
85
Così l’indagine conoscitiva a p. 60. tra gli operatori. Non c’è traccia,
86
In sintesi, con le prime otto domande poste infatti, in nessuna delle azioni proposte
ai soggetti rispondenti nei box di lettura
visibili sotto i paragrafi in ci si articola dall’Autorità di scelte determinate volte
l’Allegato B da p. 9 in poi, l’Autorità, sia in ad eliminare le anomalie distorsive
tema di prassi contrattuali di vendita e di
presenti in Italia nel mercato della
distribuzione dei contenuti, sia in tema di
inter-operatività, ha chiesto ai soggetti produzione e dello sfruttamento dei
rispondenti il loro parere: (i) sulla contenuti, audiovisivi,88 nonché quel
condivisione delle evidenziate criticità
strutturali alla sviluppo dell’offerta legale di deficit di interoperabilità utilizzato a
contenuti; (ii) su quali misure possano difesa dei margini di guadagno di
essere efficaci per garantire maggiore imprese con inaccettabili posizioni
interoperabilità tra le piattaforme
trasmissive; (iii) sulla condivisione del ruolo dominanti dal punto di vista del diritto
di driver dell’Autorità nella mediazione europeo della concorrenza. E ciò è
negoziale ed economica dei diversi interessi
in campo, con riferimento tanto alle prassi 87
Vedi nota n. 85.
contrattuali di licenze esclusive, quanto alle 88
La concentrazione del nostro mercato nel
pratiche commerciali di distribuzione dei settore televisivo e di produzione di
contenuti che ne rendono intempestiva contenuti culturali cinematografici e
l’offerta legale nei canali digitali. audiovisivi è innegabile.

Giulia Arangüena de La Paz IUSL@B 10 Gennaio 2011


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tanto più grave ove si rifletta che creazione del mercato dei contenuti
l’AGCOM sulle reti di comunicazione digitali potrebbe non avere idonea 2

elettronica, secondo l’ordinamento, è efficacia in mancanza di scelte ed


l’autorità garante della promozione indirizzi concreti di base.
e lo sviluppo in regime di
22. Licenze collettive estese
concorrenza delle risorse nel
settore audiovisivo, della verifica di Sul tema di licenze collettive estese,
posizioni dominanti, del servizio l’AGCOM è stata più decisa avendo,
universale, e della tutela del pluralismo evidentemente, operato delle scelte a
sociale nei media (cfr legge istitutiva monte ben precise.
(Legge 31 luglio 1997, n. 249 c.d. legge Sull’argomento, l’Autorità, una volta
Maccanico e Codice delle comunicazioni elaborato il bisogno di completare il suo
elettroniche),89 e le sono stati conferiti approccio regolativo del sistema del
tutti i poteri necessari per operare in tal copyright digitale, non solo con misure
senso. di controllo degli abusi, ma anche con
In breve, così stando le cose dal punto di azioni positive di sostegno e sviluppo, ha
vista realistico dell’assetto degli esteso tale ragionamento dal focus
interessi in campo e vista, oltretutto, la dell’offerta legale dei contenuti culturali
stratificazione corporativa di essi a quello dei sistemi di remunerazione
attraverso numerosissime ed dei diritti di proprietà intellettuale
eterogenee associazioni di categoria (ad nell’ambito delle reti di comunicazione
es. l’ANICA, per citarne solo una) nelle elettronica.
quali sono organizzati i diversi produttori Infatti, come dichiarato nell’Allegato B,90
di contenuti a difesa degli durante la preparazione dell’indagine
investimenti fatti, la consultazione conoscitiva a base della consultazione
degli operatori sul tema delle misure sul diritto d’autore online, l’AGCOM ha
positive da adottarsi per favorire la preso atto della sussistenza di nuove
modalità di offerta e fruizione dei
89
L’unico riferimento a generiche necessità
di salvaguardia di un approccio fondato sul contenuti digitali, quali il file sharing e lo
mercato e sul pluralismo dell’offerta, streaming,91 e dell’urgenza, quindi, di
l’AGCOM l’ha compiuto solo con riferimento adattare gli istituti tradizionalmente
alla “concorrenza nei mercati dell’accesso e
dei servizi Internet a banda larga” (Allegato utilizzati dal sistema del diritto d’autore
B, p. 19), riferendo dell’opportunità, in tema per garantire la remunerazione dei diritti
di licenze collettive estese, “di interventi
di proprietà intellettuale alle nuove
normativi volti a sostenere lo sviluppo
dell’offerta legale dei contenuti per evitare modalità di utilizzazione delle opere
distorsioni delle condizioni concorrenziali”. nella rete. E ciò, come è agevole
Con tale riferimento, tuttavia, l’Autorità ha
inteso considerare soltanto la questione dedurre, per definire in concreto un
dell’adeguamento contrattuale per l’offerta meccanismo di contemperamento
sul mercato di abbonamenti differenziati ai dei diritti degli autori al mantenimento
servizi di accesso ai Internet, da parte degli
ISP, al fine di non creare discriminazioni tra delle loro prerogative economiche, e
gli utenti che intendano acquisire degli utenti ad accedere facilmente ai
l’autorizzazione a determinati utilizzi dei
contenuti, e quelli che vogliano limitarsi ad 90
Così Allegato B, p. 18.
avere servizi di connessione alla rete non 91
Per una da definizione generale di file
comprendenti anche i servizi di accesso sharing e di streaming si può vedere,
legale alla fruizione dei contenuti protetti. rispettivamente qui e qui.

Giulia Arangüena de La Paz IUSL@B 10 Gennaio 2011


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contenuti culturali e all’informazione e tramite le modalità di fruizione digitale.


fruirne liberamente con i sistemi In questo caso, secondo il meccanismo 2

tecnologici. proprio delle licenze collettive estese, gli


enti di rappresentanza collettiva degli
In tal senso, come emerge dall’indagine
interessi degli autori negoziano, per
conoscitiva,92 l’Autorità ha valutato i tre
conto dei detentori dei diritti (artisti
modelli di contemperamento sui quali si
associati), con gli enti rappresentativi
è acceso il dibattito nel corso degli ultimi
degli operatori che veicoleranno i
anni. Si osserva che, in linea generale,
contenuti digitali su Internet
possono soddisfare l'esigenza di
un’apposita licenza per la concessione
liberalizzare l'accesso ai contenuti
dei diritti di sfruttamento e di
tutelati dal diritto d'autore, garantendo
utilizzazione delle opere per via digitale.
la remunerazione dei titolari dei diritti,
La licenza viene poi offerta ai singoli
tre diverse ipotesi:
licenziatari beneficiari dei diritti di
(a) fiscalità generale sfruttamento (e cioè ai singoli prestatori
lo Stato remunera i titolari dei diritti di servizi di utilizzazione dei contenuti
utilizzando risorse raccolte attraverso via Internet agli utenti).
l'imposizione fiscale generale;93ovvero Alla luce di ciò, l’AGCOM, con la sua
(b) tassa di scopo proposta, ha compiuto la sua scelta a
favore del meccanismo delle licenze
viene prevista sull’accesso al servizio
collettive estese, con ciò aderendo
Internet (a carico degli abbonati ad
espressamente a quanto alcuni
Internet o degli ISP) una tassa
operatori avevano suggerito durante la
specifica, destinata ad attribuire un
fase di preparazione dell’indagine
equo compenso ai titolari dei diritti sulle 95
conoscitiva.
opere rese accessibili alla fruizione
collettiva;94ovvero 23. Nuovo sistema di
remunerazione del diritto d’autore
(c) licenza collettiva estesa
online basato sulle licenze collettive
si stabilisce, in alternativa, un estese
meccanismo di adesione volontaria
Come evidente dall’Allegato B,96
dei titolari dei diritti d’autore alla
l’Autorità, vista la diffusione in alcuni
possibilità di sfruttamento delle opere
paesi europei del meccanismo delle
92
Così l’indagine conoscitiva a p. 61. licenze collettive estese e la loro recente
93
Si ispira a tale modello, per esempio, la sperimentazione anche in Italia,97 ha
remunerazione dei titolari dei diritti per il
prestito da parte delle biblioteche e 95
Si pensi al position paper del Centro Nexa
discoteche dello stato (vedi Legge 286/2006 del Politecnico di Tornino, ad esempio, con il
art. 2, comma 132). quale viene esclusa la possibilità di ricorrere
94
Ad esempio, per il file sharing o per lo a sistemi fiscali.
streaming, una norma specifica potrebbe 96
Così Allegato B, p. 19.
assoggettare l’accesso ad Internet ad un 97
L’Autorità si riferisce al recente accordo tra
prelievo a carico di ciascun utente. la SIAE e Youtube. Tuttavia, come
carico di ciascun utente, individuando il evidenziato nel presente contributo alla nota
provider come sostituto di imposta, e n. 43, la SIAE il 20.12.2010 ha siglato con
destinare la parte del l’associazione di categoria che riunisce le
corrispettivo di accesso ad Internet maggiori web radio attualmente in rete
corrispondente al prelievo a favore dei (WRA) la licenza di utilizzazione online dei
titolari dei diritti. vastissimi repertori musicali, concretizzando

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articolato intorno a tale meccanismo un dovrebbero garantire


complesso sistema di remunerazione dei l’autorizzazione per determinati 2

diritti d’autore online. utilizzi online di opere protette,


quali la riproduzione o la messa a
Detto sistema, basato sulle licenze
disposizione del pubblico nel quadro di
collettive estese, è andato a delineare
attività di file sharing. Contestualmente,
un assetto complessivo che, almeno
attraverso gli accordi volontari di filiera,
nelle aspettative, pare tenga conto sia
gli ISP potrebbero impegnarsi a
delle esigenze proprie della rete di
destinare i proventi - o parte dei
garantire a tutti gli utenti forme di
proventi derivanti dalla conclusione di
utilizzazioni dei contenuti e delle
tali contratti - agli enti di gestione
informazioni basate sulla libertà di
collettiva dei diritti, in modo da
accesso, sia degli autori di vedersi
attribuire un equo compenso agli autori
attribuita la giusta remunerazione per i
e ai titolari di diritti connessi. Gli accordi
prodotti del loro ingegno.
volontari potrebbero individuare le
Testualmente, la proposta dell’AGCOM, categorie di opere protette, e di utilizzi
rinvenibile nell’Allegato B,98 è quella di online, resi accessibili alla fruizione
“assumere un ruolo propulsivo collettiva per finalità non commerciali.
nell’incentivare la sottoscrizione di Infine, tra i contenuti degli accordi
accordi tra gli enti rappresentativi dei potrebbe essere contemplata
titolari dei diritti, dei providers e degli l’istituzione di un fondo a carico degli
utenti, affinché siano trovate soluzioni ISP finalizzato a sostenere l’industria, in
opportune per salvaguardare i diversi cambio di una parziale liberalizzazione
interessi in gioco e, in particolare, il degli usi di contenuti musicali protetti”.99
diritto a un’equa remunerazione degli
Sicché, in tale quadro, le misure che
autori a fronte di un ampliamento della
sembrano emergere dalla complessiva
libertà di accesso ai contenuti in rete
proposta dell’AGCOM sono:
per gli utenti. In questo senso, possibili
soluzioni innovative adottate nell’ambito • assumere un ruolo propulsivo
di accordi volontari potrebbero all’interno di tutta la filiera dei
riguardare, ad esempio, l’introduzione di contenuti digitali per promuovere la
schemi contrattuali di accesso ad stipula di licenze collettive estese;
Internet differenziati per gli utenti che
• agevolare la stipula di accordi
intendano acquistare dagli ISP un volontari per la predisposizione di
account “munito di licenza”. A fronte di nuovi schemi contrattuali di
incrementi tariffari contenuti, i contratti accesso ad Internet, volti a
consentire agli ISP di offrire sul
così la possibilità di estendere l’accordo ad mercato utenze “munite di licenza”;
un numero considerevole di operatori
radiofonici operanti in Internet. Le • promuovere sugli ISP, attraverso
utilizzazioni delle opere licenziate sono
opportuni meccanismi negoziali,
essenzialmente incentrate sui modelli di
licenza c.d. di SSP, streaming service l’impegno a destinare agli enti di
provider e di AWR, autorizzazione web radio. gestione collettiva i proventi, o
98
L’Autorità dedica alle proposte incentrate
sulle licenze collettive estese un’ampia
analisi, così Allegato B, da p. 18 a p. 25. 99
Così Allegato B, p. 19.

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parte dei proventi derivanti dalla intellettuale.


conclusione di tali nuovi contratti di 2
In tale ottica, per lo sfruttamento delle
accesso ad Internet, in modo da
opere anche per via digitale:
attribuire un equo compenso agli
autori e ai titolari di diritti; 1) continueranno ad aversi compensi
su basi forfetarie da dare all’ente di
• promuovere l’istituzione di un
gestione collettiva a titolo di
fondo finanziato dagli ISP per
corrispettivo per la concessione del
sostenere l’industria (dei contenuti
diritto di sfruttamento dei contenuti
digitali) in cambio di una parziale
oggetto della licenza collettiva
liberalizzazione degli utilizzi delle
estesa; e
opere.
2) si determinerà un flusso di
La portata dirompente di tale proposta e
remunerazione proveniente dagli ISP
la difficoltà di approfondirne oltre l’entità
sia per gli aumenti tariffari derivanti
in questa sede ci inducono a limitare
dalle nuove utenze “munite di
l’analisi soltanto all’assetto generale che
licenza” (rectius: autorizzate), sia
ne deriva che, come già precisato,
per un eventuale fondo da finanziare
sembra salvaguardare, in linea di
in cambio di una progressiva
massima, sia il diritto alla
liberalizzazione degli utilizzi in via
remunerazione dei titolari dei diritti, sia
digitale da parte dei produttori dei
quello dei singoli utenti ad accedere
contenuti.100
legalmente ai contenuti protetti via
Internet. Così, una volta individuato il compenso
degli autori e dei titolari dei diritti da
Il proprium del meccanismo delle licenze
dare alla società di gestione collettiva,
collettive estese, infatti, come si dirà,
essa sarà tenuta ugualmente a ripartirlo
non incide sul contenuto economico
ed a distribuire le royalties agli autori
della gestione collettiva dei diritti
secondo modalità analoghe a quelle
autorali, bensì solo sulle modalità di
previste attualmente nei contratti di
amministrazione e gestione degli stessi
licenza individuale.
attraverso la potenzialità di
estendere gli effetti della licenza ai Inoltre, secondo tali meccanismi, visto
soggetti che non vi hanno aderito l’effetto estensivo tipico delle licenze
perché non fanno parte della gestione collettive, gli utenti potranno acquisire
collettiva dei diritti d’autore (ad esempio
non sono autori associati all’ente di 100
V’è da segnalare che, sul punto, i
collecting italiana costituita dalla SIAE). lineamenti di disposizione dell’AGCOM non
chiariscono a sufficienza se il finanziamento
Pertanto, con il sistema basato sul della remunerazione dovuta agli autori per lo
meccanismo delle licenze collettive sfruttamento digitale delle loro opere debba
essere riconosciuto anche a titolo di
estese, mutando soltanto le modalità di compenso per la stipula delle licenze
gestione dei diritti, viene assicurata la collettive estese, ovvero essere costituito
remunerazione degli autori (e dei esclusivamente (come sembra più naturale,
data la natura collettiva del contratto di
detentori dei diritti connessi) e, quindi, licenza) da quello derivante dagli ISP per il
viene a garantirsi il corrispettivo ribaltamento sulla SIAE dei proventi, in tutto
necessario per l’accesso legale alle loro o in parte, ricavabili dai nuovi contratti di
abbinamento ad Internet (e dall’eventuale
opere nel rispetto del diritto di proprietà fondo a favore dei produttori di contenuti).

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l’autorizzazione ad utilizzare legalmente incentrato sul regime di esclusività.


tutte le opere protette che circolano sui 2
Da tali analisi, l’Autorità ha dedotto che
canali digitali (o altre reti di
un sistema basato sulle licenze collettive
comunicazione elettronica), e non solo
estese possa considerarsi compatibile
quelle che siano incluse nel repertorio
con i precetti internazionali soltanto in
protetto dell’ente di gestione collettiva
presenza di due condizioni di
che ha concesso la licenza (quindi anche
legittimità (alternative):
quelle opere che siano di titolarità di
autori non associati). E ciò perché, come 1) le licenze collettive estese
accennato, è previsto che gli effetti della devono incidere solo sulle modalità
licenza vengano estesi a tutti, cioè di gestione e di amministrazione dei
anche a coloro che non vi abbiano diritti d’autore e non sui loro
aderito in quanto non rappresentati dai contenuti economici e normativi; con
soggetti che hanno fatto la la conseguenza che un sistema di
contrattazione collettiva e remunerazione dei diritti autorali
101
sottoscritto la licenza; fatto salvo in basato sull’adesione volontaria agli
ogni caso la facoltà dell’autore non accordi collettivi di licenza non deve
rappresentato e non associato ad alcuna violare il carattere di esclusività
società di gestione dei diritti di riconosciuto dalle norme
escludere la sua opera intellettuale dagli internazionali e deve garantire la
effetti estensivi della licenza (c.d. facoltà degli autori di sottrarsi
clausola di opting out). all’applicazione delle licenze
attraverso l’esercizio della facoltà di
24. Effetto estensivo della licenza
opting out; ovvero,
collettiva –soluzione proposta
2) in caso di obbligatorietà del
A completamento del sistema di
regime delle licenze collettive estese
remunerazione dei diritti d’autore
in virtù di disposizioni legislative o
incentrato sul meccanismo delle licenze
regolamentari, le licenze devono
collettive estese, l’Autorità ha svolto
rispettare i parametri del c.d. “three
importanti considerazioni sugli ulteriori
step test”,102 poiché, altrimenti, gli
interventi da assumere per garantire
l’estensione automatica dei loro effetti a 102
Il c.d. Three-Step Test (3ST) ha fatto la sua
tutti i titolari di diritti autorali. prima apparizione nel lontano 1967 nella
fase di revisione della Convenzione di Berna
A tal riguardo, in primo luogo, l’AGCOM per la Protezione della Opere Letterarie ed
ha approfondito il profilo della Artistiche del 1886 (vedi art. 9, comma, 2).
Col trascorrere degli anni è stato introdotto
compatibilità del sistema delle licenze in altri importanti strumenti internazionali
collettive con il diritto internazionale e tra i quali: a) l'accordo TRIP2 (la convenzione
TRIPs -Trade Related Aspects of Intellectual
comunitario vigente in materia, che
Property Rights, venne sottoscritta a
delinea un impianto complessivo del Marrakesh nel 1994 all'interno del più
diritto d’autore principalmente generale accordo che istituì l'Organizzazione
Mondiale del Commercio, WTO); b) i trattati
101
Il descritto meccanismo estensivo WIPO Copyright Treaty (WCT) e WIPO
automatico vale a distinguere le licenze Performance and Phonograms Treaty (WPPT)
collettive estese dalle blanket licenses, con entrambi siglati a Ginevra nel 1996; e c)
le quali si concede il diritto di sfruttamento dall’art. 5, comma 5, della Direttiva
delle sole opere in titolarità degli associati 2001/29/CE del 22.5.2001. Per una analisi
all’ente di gestione collettiva maggiore del 3ST si veda il contributo di T.

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accordi collettivi e le norme che schema tipo di accordo collettivo


attribuiscono ad essi efficacia di licenza estesa. 2

generale ed erga omnes sarebbero


Infine, quanto alla legittimità di
illegittime limitazioni ed eccezioni ai
procedere in tal senso, l’AGCOM ha
diritti esclusivi dell’autore e del
precisato di avere tutto il “potere para-
titolare dei diritti connessi (specie
legislativo che è riconosciuto
con riferimento ai diritti di
all’autorità indipendente di regolazione
comunicazione al pubblico delle
del settore delle comunicazioni
opere e di riproduzione di esse).103
elettroniche dall’ordinamento
Alla luce di tali premesse, l’Autorità ha comunitario e nazionale”, nonché di
espresso, in secondo luogo, la avere la necessaria competenza in
determinazione di procedere a verificare materia del diritto d’autore in generale,
la “percorribilità di soluzioni volte a e di aver ricevuto espressa ed ampia
introdurre disposizioni che delega normativa ai sensi del D.Lgs.
attribuiscano efficacia generale agli 44/2010 ex art. 6.105
accordi volontari conclusi tra gli enti
25. Considerazioni sulle criticità
rappresentativi degli autori, dei titolari
dell’estensione degli accordi
dei diritti connessi, degli ISP e degli
collettivi di licenza proposta
utenti, fatto salvo il diritto di opting
dall’AGCOM
out”.104
Il complessivo assetto che l’AGCOM ha
In terzo luogo, l’AGCOM, a completano
intenzione di dare al proposto sistema di
del pacchetto di misure riferibili
remunerazione del diritto d’autore
all’adozione del sistema di
online basato sul meccanismo delle
remunerazione del copyright digitale, ha
licenze collettive estese, stando a
delineato la determinazione di:
quanto sin qui riferito, pare configurarsi
• introdurre l’efficacia generale come una sorta di
delle licenze collettive e la loro istituzionalizzazione di una
validità erga omnes attraverso contrattazione collettiva
norme regolamentari; regolamentata.

• disciplinare le procedure di E’ evidente, infatti, che l’AGCOM, tra le


contrattazione collettiva da due opzioni sopra ricordate per
seguire; ammettere le licenze collettive estese,
poste in maniera alternativa dal diritto
• mettere a disposizione uno
internazionale, abbia scelto una
soluzione di tipo misto. Leggendo
Margoni, Centro Nexa, Politecnico di Torino,
reperibile qui. quanto ha scritto in proposito l’Autorità
103
Il c.d. Three-Step Test (3ST), codificato è agevole ricavare che, da un lato, la
dalla Direttiva 2001/29/CE pone tre formazione della licenza collettiva
condizioni di conformità delle eccezioni e
delle limitazioni al diritto d’autore che sarebbe lasciata alla libera
possono essere applicate solo: i) in contrattazione delle parti ed alla loro
determinati casi speciali; ii) qualora non
volontà di aderivi, mentre, dall’altro, vi
contrastino con il normale sfruttamento
dell’opera e che iii) non arrechino sarebbe, comunque, una sorta di
ingiustificato pregiudizio ai titolari dei diritti.
104
Così Allegato B, p. 24. 105
Vedi nota n. 103.

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recepimento “in bianco” con norma parti ancora, l’Autorità ha lasciato


regolamentare della licenza collettiva intendere di poter addivenire ad un 2

per conferirle efficacia estensiva modello di licenza collettiva negoziata


generale. da tutti i soggetti della filiera senza
alcuna distinzione di ruoli e di interessi
In questo complesso quadro delineato
specifici.
dalle proposte dell’AGCOM, sono dunque
più che evidenti rilevantissime criticità Sul punto, l’indeterminatezza della
sia dal punto di vista del merito che da proposta appare tale da potersi dubitare
quello del metodo. della sua stessa efficacia, considerato
oltretutto che:
Per quanto riguarda il merito della
proposta, dalla lettura dei lineamenti di  i “providers” a cui si è riferita
disposizioni sul punto, risulta evidente l’AGCOM per individuare i
l’ambiguità dell’Allegato B nella licenziatari collettivi diretti non
definizione dei soggetti legittimati alla possono essere gli ISP, cioè i
negoziazione ed alla sottoscrizione delle service providers che si limitano
licenze collettive estese. a “veicolare” sulla rete i
contenuti verso i consumatori;
Infatti, a parte l’individuazione delle
società di gestione dei diritti d’autore,  che non tutti gli hosting
sul versante degli opposti contraenti providers hanno interessi allo
manca, a parere nostro, un’adeguata sfruttamento economico dei
specifica di dettaglio che valga a contenuti;
determinare i soggetti e gli enti  che non tutti i produttori di
legittimati a negoziare e sottoscrivere gli contenuti ed i detentori dei
accordi collettivi di licenza, quali diritti al loro sfruttamento sono
beneficiari degli effetti della stessa attivi su Internet come content
e, dunque, quali licenziatari dei provider;
diritti di utilizzo e sfruttamento
 che le associazioni
delle opere online che ne
rappresentative dei
costituiscono l’oggetto.
consumatori, allo stato, sono
In proposito, l’AGCOM in più punti ha ancora di tipo generalista,
fatto riferimento, quali contraenti delle ovvero non hanno alcuna
società di gestione collettiva, agli competenza specifica nel
operatori che “veicoleranno” i settore del diritto d’autore ed in
contenuti digitali su Internet. In altri quello delle comunicazioni
106
punti, l’Autorità si è riferita elettroniche;
indistintamente ai “providers”, oppure 106
Né può supplire, a parer nostro, da lato
ha cumulato nel medesimo ruolo di dei consumatori, un eventuale
licenziatari le associazioni coinvolgimento del c.d. Consiglio Nazionale
degli Utenti previsto dall’art. 1, comma 28,
rappresentative degli ISP e degli utenti, della stessa legge istitutiva dell’AGCOM n.
senza nominare gli enti di categoria dei 249/1997 (c.d. legge Maccanico), composto
da esperti sulla materia dei servizi di
produttori dei contenuti e dei detentori
comunicazione, nominati con regolamento
dei diritti di riproduzione e di della medesima Autorità, da scegliersi
sfruttamento delle opere. Oppure, in alte nell’ambito delle diverse associazioni
consumeristiche. E ciò in quanto detto

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 che gli ISP, data la loro complessivo immaginato dall’AGCOM


irresponsabilità e la loro per implementare gli effetti estensivi 2

conseguente neutralità, non generali delle licenze collettive che


possono essere coinvolti quali devono rinvenirsi gli aspetti più critici, se
licenziatari indiretti degli utenti non di vera e propria illegittimità delle
a cui veicoleranno i contenuti misure proposte sul tema.
oggetto della licenza collettiva.
Tutto il meccanismo che si intravede per
Sicché, visto il tasso di indeterminatezza la stipula delle licenze collettive e per
che discende da quanto sopra, ed atteso conferire ad esse efficacia generale,
che ancora il mercato non è maturo né nonché la medesima proposta di
trasparente, l’eventuale semplificazione regolamentare anche le procedure da
della proposta che sia volta a far seguire nella contrattazione e gli
negoziare le licenze collettive a tutti i schemi-tipo degli accordi da negoziare
soggetti portatori di interessi rilevanti in appaiono, senza nessuno sforzo,
materia, senza individuare livelli distinti profondamente in contrasto con
di negoziazione, potrebbe portare nei l’ordinamento e con l’autonomia e
fatti alla irrealizzabilità concreta di un l’indipendenza contrattuale
qualsiasi tipo di accordo per la riconosciuta a tutti i soggetti che
molteplicità dei soggetti coinvolti (e la rimangono liberi di scegliere se, dove,
conflittualità che ne deriverebbe), quando e come stipulare le loro intese.
ovvero, al contrario, per la mancata Né, a nostro avviso, è possibile
rappresentanza di tutti gli interessi immaginare l’istituzione di un
toccati dalla contrattazione della licenza procedimento di contrattazione
estesa. collettiva di tipo sindacale con
Sul punto specifico, è auspicabile, regolamento di un’autorità
dunque, un maggior grado di dettaglio amministrativa di vigilanza e senza le
da parte dell’Autorità. opportune garanzie (anche di tipo
costituzionale) proprie del mondo delle
Infine, un ulteriore profilo di genericità
relazioni industriali.
della proposta nel merito è da rinvenire
nella mancanza della doverosa Inoltre, visto comunque che nel nostro
specificazione di quali garanzie di ordinamento la SIAE (a norma dell’art.
rispetto del c.d. “three step test”107 180 della LDA) svolge in esclusiva
l’Autorità intenda adottare, nel caso di l’intermediazione dei diritti d’autore,
estensione regolamentare degli effetti “comunque attuata, sotto ogni forma
della licenza collettiva così come diretta e indiretta di intervento,
previsto dal diritto internazionale e mediazione, mandato, rappresentanza
comunitario. ed anche cessione”, non si comprende
di quale altra norma vi sia bisogno per
Tuttavia, anche a prescindere da quanto
estendere gli effetti di una licenza
sopra rilevato, è nel metodo
collettiva da questa eventualmente
negoziata. La SIAE, infatti, a
Comitato, chiamato già a funzioni consultive
sulle proposte dell’AGCOM con riferimento ai prescindere dalla attenuazione
consumatori, non avrebbe il dovuto livello di dell’esclusiva a cui abbiamo assistito
indipendenza.
107
Vedi note nn. 102 e 103. negli ultimi anni, è comunque nel nostro

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ordinamento un ente pubblico di trasmettere, ri-trasmettere, o


gestione collettiva tendenzialmente mettere comunque a disposizione 2

unitaria, valida cioè sia per gli autori ad degli utenti, su qualsiasi piattaforma
essa associati che per gli altri, avendo e qualunque sia la tipologia di
per tale ragione già peraltro sottoscritto servizio offerto, i programmi oggetto
licenze collettive estese su vastissimi di diritti di proprietà intellettuale di
repertori di opere protette, senza terzi, o parti di tali programmi,
bisogno di alcun intervento normativo senza il consenso di titolari dei
dell’AGCOM.108 diritti.

Infine, giova sottolineare che se Sicché ogni intervento regolamentare


effettivamente l’AGCOM intendesse che travalichi gli enunciati confini
porre a base della sua legittimità a normativi potrebbe agevolmente essere
procedere, come ha enunciato, “l’ampia considerato un eccesso di delega e
delega contenuta nel D.Lgs n. 44 del una violazione di legge.
2010 all’art. 6”,109 potrebbero
26. Altre misure positive – attività
configurarsi i vizi di eccesso di potere e
informativa e di educazione alla
violazione del principio di legalità.
legalità e coinvolgimento degli ISP
Tale norma del decreto Romani infatti,
Come già esposto, l’Autorità è persuasa
come già visto, ha conferito poteri
del fatto che il modo migliore per
regolamentari all’AGCOM (introducendo
contrastare in radice la pirateria digitale
il nuovo art. 32 bis nel T.U. sui media
e tutti gli altri abusi del diritto d’autore
audiovisivi) solo ed esclusivamente per
in rete sia quello di sviluppare una ricca
rendere operativi quegli obblighi e limiti
offerta legale di contenuti digitali. E ciò
imposti agli operatori dei media
anche perché, come considerato
audiovisivi sul diritto d’autore 110
dall’AGCOM, l’assenza di un’offerta
espressamente enunciati dalla stessa
legale favorisce, indirettamente, la
norma, che fa riferimento:
domanda di contenuti audiovisivi da
a) al dovere di trasmettere opere soddisfare sul mercato “pirata”.
cinematografiche solo alle condizioni
In tale ottica, l’AGCOM ha proposto
concordate con i titolari dei diritti;
specifiche azioni per promuovere
ovvero
l’educazione alla legalità quale
b) al dovere di astenersi dal strumento per diffondere un utilizzo
corretto della rete internet, vista la
108
Vedi nota n. 97. Si noti che è la stessa constatazione del grave deficit
Autorità a riferire del recente accordo tra la informativo della maggior parte degli
SIAE e Youtube per una licenza collettiva.
Inoltre, come già detto anche nella nota n. utenti che utilizzano la rete per accedere
43, la SIAE il 20.12.2010 ha siglato con a contenuti coperti da copyright senza il
l’associazione di categoria che riunisce le consenso dell’autore e senza essere
maggiori web radio attualmente in rete
(WRA) la licenza di utilizzazione online dei consapevoli di commettere un abuso.
vastissimi repertori musicali, concretizzando Pertanto, l’Autorità ha ritenuto di
così la possibilità di estendere l’accordo oltre
avanzare la proposta di pianificazione
i soggetti legalmente rappresentati in sede
di contrattazione. di una campagna di informazione e
109
Così Allegato B, p. 24.
110
Così Allegato B, p. 11.

Giulia Arangüena de La Paz IUSL@B 10 Gennaio 2011


L’ITALIA VERSO IL DMCA - DIGITAL MILLENNIUM COPYRIGHT ACT

di educazione alla legalità intesa a degli standard contrattuali, volte ad


rendere gli utenti più coscienti della integrare gli strumenti contrattuali in 2

normativa a tutela del diritto d’autore. uso con:

Come delineato nell’Allegato B,111 la  l’indicazione “di contenuti su


campagna di sensibilizzazione proposta internet che l’utente sottoscrive
potrebbe, ad esempio, articolarsi in: al momento del primo utilizzo del
1. una sezione dedicata sul sito servizi”;
web dell’Autorità, con la chiara  l’indicazione delle “conseguenze
indicazione della normativa di tecniche” cui potrebbero andare
riferimento, delle iniziative di incontro gli utenti in caso di un
prevenzione e di accertamento utilizzo non corretto del servizio;
delle violazioni in materia di diritto
 l’indicazionedelle modalità di
d’autore realizzate;
pagamento per fruire di contenuti
2. una promozione delle forme legali.
sperimentali di consumo legale per
Come è agevole osservare, stando al
la creazione di un mercato
quadro delle iniziative
nazionale forte ed evoluto della
complessivamente proposte con
produzione, distribuzione e
riferimento agli ISP dall’Allegato B, le
consumo di contenuti digitali;
implicazioni del coinvolgimento di questi
3. una campagna informativa ultimi in termini di imposizione di
mirata sui principali mezzi di condotte anche di tipo contrattuale
comunicazione (canali televisivi, e/o di obblighi di sorveglianza delle
emittenti radiofoniche, stampa attività dei loro utenti e del traffico
specializzata e, naturalmente, siti Internet da loro gestito sono altamente
internet maggiormente frequentati problematiche; soprattutto tenuto conto,
dall’utenza italiana), intesa come abbiamo già osservato,112 del
principalmente a sensibilizzare regime di irresponsabilità e neutralità
l’utenza sul tema del rispetto della che deriva loro per effetto di espressi
legalità e della valorizzazione della principi comunitari.113
creatività.
Tuttavia, relativamente all’attuale
Tuttavia, nel contesto delle attività di regime giuridico degli ISP, la
sensibilizzazione ed informazione degli determinazione dell’AGCOM, così come
utenti, l’aspetto caratterizzante della resa evidente sia con riferimento a
proposta avanzata è costituita dal 112
Vedi nota n. 73.Il principio
coinvolgimento degli ISP che dell’irresponsabilità civile e penale dei
l’Autorità ritiene utile fare proponendo “fornitori di connettività alle reti” (ISP)
deriva dal D.Lgs. n. 70/2003 sul commercio
loro, sostanzialmente, la modifica del
elettronico che ha attuato la relativa
contratto e delle condizioni di contratto disciplina assunta a livello europeo (Direttiva
per l’accesso ad Internet da offrire 31/2000/CE).
113
Il principio dell’irresponsabilità civile e
all’utenza. In questa direzione, l’Autorità penale dei “fornitori di connettività alle reti”
ha ipotizzato una serie di modifiche (ISP) deriva dal D.Lgs. n. 70/2003 sul
commercio elettronico che ha attuato la
111
Così Allegato B, p. 12. relativa disciplina assunta a livello europeo
(Direttiva 31/2000/CE).

Giulia Arangüena de La Paz IUSL@B 10 Gennaio 2011


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quanto abbiamo già notato in categorie interessate, ivi comprese le


precedenza sull’imposizione degli associazioni dei consumatori, con il 2

obblighi di monitoraggio e di compito di approfondire le


114
informazione sul traffico Internet, sia problematiche applicative del diritto
con riferimento soprattutto alle misure d’autore sulle reti di comunicazione
di accertamento e tutela del diritto elettronica e per l’efficace
d’autore contenute nell’Allegato B,115 è implementazione delle misure previste.
quella di addivenire ad un mutamento
Come reso evidente dalla lettura
complessivo dell’assetto giuridico
dell’indagine conoscitiva,117 inoltre,
che regola l’attuale status dei
l’istituzione del tavolo tecnico dovrebbe
service provider.116
riproporsi oltre che l’implementazione di
Pertanto, nella predetta ottica, le tutte le misure proposte, anche e
proposte avanzate per il coinvolgimento soprattutto la complessiva riforma, in
degli ISP nell’ambito della campagna di modo unitario ed organico dell’intero
sensibilizzazione ed informazione sulla impianto normativo costituito dalla LDA
legalità digitale in tema di diritto per renderlo più attuale e coerente al
d’autore proposta dall’AGCOM, possono settore delle comunicazioni elettroniche.
considerarsi un ulteriore espressione
Parte IV
della volontà di una riforma strutturale
dell’attuale regime di responsabilità 28. Misure proposte a tutela del
degli ISP. diritto d’autore

27. Istituzione di un tavolo tecnico L’analisi sul quadro normativo di


sul diritto d’autore riferimento fatta dall’AGCOM nella prima
parte dell’Allegato B,118 secondo quanto
Data la delicatezza e la complessità
già precisato, ha chiarito come
tecnica delle tematiche illustrate,
all’Autorità spetti la protezione del
l’Autorità ha avvertito e dichiarato
diritto d’autore dalle violazioni realizzate
l’esigenza di istituire un tavolo tecnico
sulle reti di comunicazione elettronica
permanente composto da
(televisione, telecomunicazioni e rete
rappresentanti di tutti i soggetti e
internet).
114
Vedi par. 18. A parte i problemi che derivano dall’art.
115
Così Allegato B, da p. 13 a p. 18. 182 bis, circa la competenza
116
L’espressione di tale impostazione di base
che l’AGCOM ha inteso assumere nei dell’Autorità su l’ambito generale del
confronti degli ISP è resa evidente diritto d’autore e di tutte le tipologie di
nell’indagine conoscitiva, dove sono opere protette, in precedenza
rintracciabili tutti gli approfondimenti fatti
dall’Autorità in tema di regimi di evidenziati, è ben vero, infatti, che i più
responsabilità nella filiera Internet (vedi da recenti interventi legislativi operati dal
p. 20 a p. 28). In detto documento si legge
c.d. decreto Romani hanno investito
chiaramente l’intenzione dell’Autorità di
giungere ad una “tipizzazione” di possibili l’Autorità non più soltanto di funzioni di
forme di responsabilità degli ISP, nel caso in vigilanza, ma anche di quelle di tipo
cui essi non si limitino a fornire il solo
servizio di connessione alla rete (nel caso in regolamentare sul diritto d’autore.
cui non siano solo degli access provider in
tutto e per tutto equiparabili ai gestori
telefonici), ma eroghino anche servizi 117
Così l’indagine conoscitiva a p. 61
aggiuntivi dal caching all’hosting. 118
Così Allegato B, da p. 3 a p. 6.

Giulia Arangüena de La Paz IUSL@B 10 Gennaio 2011


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In base a ciò, l’AGCOM ritiene di poter Ferma restando, infatti, l’azione di


esercitare - in tutto il perimetro del repressione, anche sul piano penale, di 2

diritto d’autore - i poteri regolamentari appannaggio esclusivo della


ad essa assegnati nei confronti dei magistratura, l’AGCOM ha inteso
fornitori di servizi di media audiovisivi, concretizzare, con la formulazione delle
dei gestori dei siti web, degli operatori di misure di protezione, il precetto
rete, dei fornitori di connettività (gli ISP), normativo inserito nel sistema dal nuovo
dei fornitori di servizi di caching/hosting, l’art.32 bis del T.U. dei servizi di media
e più in generale nei confronti di tutti audiovisivi e radiofonici di cui al D.Lgs.
gli operatori di comunicazione n. 177/2005, che ha voluto meccanismi
elettronica. alternativi di protezione e reazione agli
illeciti sul diritto d’autore, basati su
Pertanto, considerato tale ambito
strumenti ragionevoli e proporzionati.
soggettivo della sfera d’azione
dell’Autorità, essa, con le proposte A tale riguardo, tenuto conto dei criteri
misure di protezione, si è prefissa di di ragionevolezza e proporzionalità a cui
esercitare la sua funzione di tutela del debbono ispirarsi gli strumenti di tutela
diritto d’autore online in maniera tale del diritto d’autore online, nell’ottica del
che si possa snodare “attraverso una bilanciamento tra l’interesse degli autori
procedura estremamente semplice nei ed il valore costituzionalmente tutelato
modi e celere e certa nei tempi”.119 della libertà di espressione e di accesso
alla conoscenza, è apparso utile
Peraltro, la stessa
all’Autorità indagare le best practices
procedimentalizzazione delle misure di
esistenti a livello internazionale,120 per
tutela avanzate dall’AGCOM
individuare una procedura di
garantirebbe ai titolari dei diritti
protezione del diritto d’autore che
d’autore, a detta dell’Autorità, una
fosse improntata alla “semplicità,
forma di protezione alternativa (e non
l’efficacia e celerità con la garanzia
sostitutiva) rispetto a quella già offerta
di un equo procedimento”.121
dall’Autorità giudiziaria, in quanto
sarebbe rispettosa delle prerogative A seguito di dette analisi, l’AGCOM ha
proprie dei giudici. delineato una sua procedura di tutela,
adottando i meccanismi propri del
modello previsto negli USA e
denominato notice and take down dal
Digital Millennium Copyright Act;122 e ciò
anche in considerazione del fatto che
meccanismi simili sono stati già adottati,

120
L’indagine conoscitiva reca i risultati
dell’ampio benchmark compiuto dall’Autorità
sugli assetti del diritto d’autore in altri
ordinamenti, sugli strumenti di tutela da essi
previsti e sui risultati del dibattito
internazionale su alcune problematiche
connesse alla protezione online dei diritti di
proprietà intellettuale (vedi da p. 37 a p. 58).
121
Così Allegato B, p. 14.
119
Così Allegato B, p. 13. 122
Vedi nota n. 9.

Giulia Arangüena de La Paz IUSL@B 10 Gennaio 2011


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su basi volontarie, in sede di Si aggiungerebbe infine, a chiusura del


autoregolamentazione, dai principali siti sistema la possibilità per l’Autorità di 2

Internet che già prevedono una inibire il nome di dominio ovvero


procedura di rimozione ex post del l’indirizzo IP, oppure predisporre una
contenuto illegittimo nell’ambito della “lista nera” di siti illegali, nel caso di siti
loro policy sul copyright e delle che abbiano quale unica attività la
condizioni di utilizzo del servizio. diffusione online di contenuti illeciti.

29. Il notice and take down Ciò posto, approfondendo ora l’analisi di
proposto dall’AGCOM quanto ha proposto l’Autorità, emergono
in dettaglio i particolari del
Nei lineamenti di disposizioni
procedimento immaginato dall’AGCOM
dell’AGCOM sulla nuova disciplina del
in caso di violazione del diritto d’autore
diritto d’autore online è descritta in
sulle reti di comunicazione elettronica
maniera analitica la procedura che
l’Autorità intende adottare con il futuro Infatti, in caso di abuso, i titolari dei
regolamento per la tutela della proprietà diritti e tutti gli altri soggetti autorizzati
intellettuale sulle reti di comunicazione a disporne (in particolare, i titolari di
elettronica. licenze di sfruttamento, in proprio o
attraverso le loro associazioni per la
La procedura avanzata dall’AGCOM si
tutela di interessi collettivi) possono
articola nelle seguenti distinte fasi:
inviare un avviso di violazione del
1) segnalazione del titolare del copyright al gestore del sito o al
diritto al gestore del sito o al fornitore del servizio di media
fornitore del servizio di media audiovisivo; il quale ha l’obbligo
audiovisivo; (preventivo), ai fini della corretta
2) segnalazione all’Autorità in caso applicazione della procedura, di mettere
di mancata rimozione spontanea del a disposizione un centro di referenza per
contenuto coperto da copyright la ricezione di tali tipi di segnalazione e
illegittimamente pubblicato; richieste, ed un modello già predisposto
di segnalazione standard.
3) verifica in contraddittorio tra le
parti; Il gestore del sito o il fornitore del
servizio di media audiovisivo, se la
4) adozione del provvedimento di
richiesta di rimozione appaia fondata,
rimozione;
deve eliminare il contenuto protetto
5) monitoraggio dell’esecuzione entro il termine di 48 ore dalla ricezione
dell’ordine di rimozione ed della richiesta, e contattare,
applicazione di sanzioni in caso di eventualmente, il soggetto che ha reso
reiterata inottemperanza. disponibile il contenuto protetto in
violazione del copyright che può a sua
volta contro notificare delle
osservazioni. Decorse le 48 ore dalla
richiesta senza che il contenuto sia stato
rimosso, il titolare del diritto può
rivolgersi all’Autorità, anche per via

Giulia Arangüena de La Paz IUSL@B 10 Gennaio 2011


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telematica, inviando la segnalazione e Diversamente, se tale rimozione


l’istanza di rimozione da redigersi spontanea non avvenga, ovvero 2

secondo il modello che sarà reso l’Autorità, all’esito del contraddittorio,


disponibile sul sito dell’AGCOM. ritenga violato il diritto d’autore,
l’AGCOM ordina senza ritardo al gestore
L’Autorità, ricevuta la richiesta, effettua
del sito o al fornitore del servizio di
una breve verifica in contraddittorio
media audiovisivo, anche per via
con le parti (titolare del diritto, gestore
telematica, l’immediata rimozione del
del sito, soggetto che ha effettuato la
materiale trasmesso in violazione del
contro notifica) da concludere entro
diritto d’autore.
cinque giorni. La verifica viene iniziata
dall’Autorità con la comunicazione L’Autorità ha il potere, infine, di
dell’avvio del procedimento al controllare l’esecuzione dell’ordine di
gestore del sito (o, nel caso non fosse rimozione impartito e, in caso di
possibile individuarlo, al fornitore del inottemperanza, reitera l’ordine
relativo servizio di hosting), all’operatore avvertendo che il suo mancato rispetto
di telecomunicazione o a quello comporterà l’applicazione delle sanzioni
televisivo, a cui risulti oggettivamente previste dalla legge (articolo 1, comma
riferibile la violazione della normativa 31 della legge istitutiva, Legge 31 luglio
rilevante. La comunicazione d’avvio del 1997, n. 249).
procedimento dovrà contenere una
Completa il quadro generale della
sommaria descrizione dei fatti
procedura proposta dall’AGCOM di
contestati, nonché l’indicazione della
rimozione selettiva sopra delineato
disposizione normativa o regolamentare
(perché è volta ad eliminare solo i
che si presume violata.
contenuti effettivamente illeciti)
Qualora nel corso del termine previsto un’ulteriore sanzione, prevista ove il
per la durata della verifica in soggetto che abbia compiuto la
contraddittorio (cinque giorni), il violazione del copyright sia
soggetto segnalato come in apparente strutturalmente illecito sotto il profilo del
violazione delle norme di diritto d’autore rispetto del diritto d’autore, ovvero
proceda alla rimozione spontanea dei abbia i server localizzati al di fuori dei
contenuti il violazione del copyright, confini della giurisdizione nazionale.
l’Autorità, verificata la rimozione Infatti, precisato che saranno soggetti
effettiva, può disporre l’archiviazione del alla procedura di notice and take down
procedimento. sopra descritta soltanto quegli
operatori che abbiano i server in Italia,
l’AGCOM ha aggiunto un altro sistema
sanzionatorio, applicabile qualora vi
siano siti il cui fine sia unicamente
quello di diffondere contenuti protetti in
violazione del copyright, oppure che
abbiano i server fuori dall’Italia. In tali
casi, l’AGCOM potrà avviare -“anche in
rappresentanza di interessi collettivi o di
altri organismi di vigilanza quali la SIAE

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o la Guardia di Finanza”123 - un applicazione della sanzione prevista


procedimento in contraddittorio affinché dall’art. 1, comma 31, della legge 2

vengano cancellati tutti i contenuti istitutiva dell’AGCOM (Legge 31 luglio


illeciti. 1997, n. 249). Sicché, tutti i soggetti
qualificati ritenuti responsabili di
A quanto sopra, l’Autorità ha aggiunto,
violazioni del copyright (che abbiano o
ma solo quali ulteriori ipotesi
meno i server localizzati in Italia,
sanzionatorie da valutare attraverso la
secondo l’impostazione dell’AGCOM)
consultazione pubblica:
potranno essere destinatari
- la predisposizione di una lista di dell’applicazione di una sanzione di tipo
siti illegali (black list) da inviare ai amministrativo, irrogata attraverso un
service provider; procedimento da definirsi con
- la possibilità, in casi estremi, e provvedimento di natura amministrativa
sempre in contraddittorio, di ed impugnabile, come un qualsiasi altro
inibire il nome del sito web, atto amministrativo, avanti alla
ovvero dell’indirizzo IP, giurisdizione amministrativa.
analogamente a quanto avviene Per quanto riguarda il singolo utente
per i casi di offerta, attraverso la e/o, più in generale, i consumatori,
rete telematica, di giochi, lotterie, invece, l’AGCOM non ha alcun potere di
concorsi e scommesse abusivi. intervento, data l’estraneità dei
30. Individuazione dei soggetti consumatori dall’ambito del settore di
responsabili vigilanza affidatole dal Codice delle
comunicazioni elettroniche. Sui singoli
Prima di procedere con le opportune
utenti, tuttavia, come ricordato dalla
considerazioni sul sistema sanzionatorio
stessa AGCOM,124 gravano tutte le
delineato dalla proposta messa a
eventuali responsabilità civili e penali
consultazione, giova precisare che i
previste dall’ordinamento a
soggetti della sfera d’azione
rafforzamento dei diritto d’autore.
dell’Autorità sono solo gli operatori
qualificati delle reti, cioè tutti quei Al riguardo, giova ricordare che, a
soggetti che rientrano nell’ambito di seguito di molteplici interventi
applicazione del Codice delle normativi, è stata in gran parte
comunicazioni elettroniche ex D. Lgs. n. modificata la sezione II (Difese e
259/2003; vale a dire fornitori di servizi sanzioni penali) della LDA di cui alla
di media audiovisivi, gestori dei siti web, Legge 22 aprile 1941, n. 633, che, in
operatori di rete, fornitori di connettività particolare, con le norme contenute
(gli ISP), fornitori di servizi di negli artt. 171 e 171 bis,125 individuano
caching/hosting, e più in generale, tutti
124
Così l’indagine conoscitiva, p. 27
gli operatori di comunicazione 125
In relazione a quanto detto, l’art. 171,
elettronica. comma 1, lettera a bis della LDA prevede
una responsabilità per “chiunque mette a
Solo questi ultimi, infatti, possono disposizione del pubblico, immettendola nel
soggiacere alla responsabilità sistema di reti telematiche, mediante
connessioni di qualsiasi genere, un’opera
amministrativa che deriva dalla
dell’ingegno protetta o parte di essa” Tale
norma è simile all’art. 171 ter lettera a bis.
123
Così Allegato B, p. 15. Quest’ultima disposizione però richiede, per

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condotte tipiche penalmente rilevanti dall’Autorità attraverso le seguenti


che danno luogo a responsabilità a sanzioni (amministrative): 2

carico del singolo di tipo penale. Tali


1) ordine di rimozione selettiva a
norme, infatti, sono applicabili sia
carico del soggetto; e
all’utente finale del servizio di
connettività (inteso come fornitore di 2) in caso di inottemperanza
contenuti - Content Provider) che all’ordine, sanzione amministrativa
all’utente consumatore, inteso come pecuniaria ex art. 1, comma 31 della
colui che esercita la propria attività Legge 31 luglio 1997, n. 249), da lire
indipendentemente da fini professionali venti milioni a lire cinquecento
e lavorativi, ovvero da uno scopo di milioni di vecchie lire.
lucro e di sfruttamento economico del Al di fuori della rimozione selettiva di
contenuto protetto immesso individuati contenuti protetti risultanti
abusivamente nelle reti di illegittimi, l’Autorità, nel caso di siti
126
comunicazione elettroniche. strutturalmente illeciti, cioè finalizzati
31. Sistemi sanzionatori e black list all’esclusiva prestazione di servizi di
- aspetti critici del potere di utilizzo digitale di opere protette in
irrogare sanzioni violazione del copyright, o di operatori
con server posti oltre i confini
Sui soggetti qualificati, caratterizzati
nazionali, avrà il potere, sempre dopo
cioè da un’attività rilevante sulle reti di
l’accertamento in contraddittorio, di
comunicazione elettronica, secondo
ordinare la rimozione della totalità dei
quanto ipotizzato dall’Autorità, graverà,
contenuti abusivi.
in caso di violazione del diritto di
proprietà intellettuale svolta online, In via alternativa, l’Autorità ha
anche una nuova responsabilità di tipo proposto la possibilità di:
amministrativo (oltre che quella - predisporre black list dei siti illegali
generale di tipo penale e civile). da inviare ai service provider;
Tale responsabilità, secondo le proposte - inibire i noni di dominio, e gli
avanzate, potrà essere punita indirizzi IP.
la punibilità della condotta abusiva del Come si vede, dunque, Il sistema
copyright, la finalità di lucro della violazione
ed una condotta tipica della comunicazione sanzionatorio complessivo che deriva
al pubblico attraverso l’immissione dalle proposte dell’AGCOM è piuttosto
dell’opera in rete. articolato e particolarmente rigoroso. Da
126
In relazione all’applicabilità della norme
in questione all’utente consumatore, esso risulta che il potere di imporre
dottrina e giurisprudenza hanno ricondotto sanzioni è stato rafforzato, da parte
l’art. 71 lett. a bis al cosiddetto fenomeno dell’Autorità, dalla possibilità ulteriore di
del peer- to- peer. Attraverso un circuito
peer-to-peer è, infatti, possibile favorire lo irrogare ammende (sanzioni pecuniarie),
scambio di file, in violazione della normativa di estendere la competenza territoriale
sul diritto d’autore, e, comunque, al di fuori
per la rimozione dei tutti i contenuti
degli ordinari circuiti commerciali dei beni
oggetto di proprietà intellettuale. Per questo illeciti anche nei confronti di
motivo è possibile individuare in capo quell’operatore che abbia i propri server
all’autore di tali comportamenti una
condotta penalmente rilevante. fuori dall’Italia, ovvero, in via
alternativa, dalla possibilità di

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concretizzare misure sanzionatorie di tratta, dato che la norma posta


tipo preventivo come la predisposizione all’articolo successivo, il 182 ter della 2

di liste nere di siti illegali, oppure LDA, fa obbligo agli ispettori (tutti, non
l’inibizione del nome a dominio e dell’IP. solo quelli dell’Autorità, ma anche quelli
della SIAE) di compilare processo
Ebbene, in tale quadro complessivo,
verbale delle violazioni del diritto
impregiudicata la completa legittimità
d’autore accertate e di trasmetterle
dell’Autorità di imporre sanzioni ai sensi
agli organi di polizia giudiziaria per
e per gli effetti del ricordato art. 1,
le azioni di rito, con ciò espressamente
comma 31 della sua legge istitutiva
prevedendo il rientro della violazione
(nonché dell’art. 98 del Codice delle
stessa nel circuito ordinario del potere
comunicazioni elettroniche ex D. Lgs. n.
giudiziario.
259/2003), a parere nostro, tuttavia, si
profila fortemente problematico In secondo luogo, perché nel nostro
configurare, allo stato, un potere ordinamento, in tema di sanzioni, non
sanzionatorio generalizzato in capo c’è spazio per interpretazioni estensive o
all’AGCOM nell’ambito di tutto il diritto in via analogica in mancanza di una
d’autore. norma espressa di rango primario. Per le
sanzioni, infatti, siano esse conseguenti
Fatta definitiva chiarezza sulla
ad illecito penale o più semplicemente di
competenza dell’Autorità in tema di
tipo amministrativo, vale il consolidato
violazioni del diritto d’autore perpetrate
principio di stretta legalità in base al
online, è infatti, tutto da verificare se
quale non si può punire né sanzionare
a siffatta competenza possa associarsi
“se non in forza di una legge entrata in
un corrispondente potere sanzionatorio,
vigore prima del fatto commesso”.127
adeguato alle funzioni così individuate.
Ne deriva che, anche nell’ipotesi di
E’ il caso di osservare, al riguardo, che
accertata violazione del diritto d’autore
l’art. 182 bis della LDA ex Legge 22
nel settore di sua competenza, l’Autorità
aprile 1941, n. 633 legge 22 aprile 1941,
non potrebbe validamente applicare
n. 633, laddove attribuisce all’Autorità il
agli autori una sanzione
potere di vigilanza (in concorrenza con
amministrativa, stante l’assenza di
SIAE) in materia di violazioni del diritto
una disposizione di legge che a ciò
d’autore, si limita ad indicare quale fine
espressamente l’autorizzi.
ultimo di tale attività quello di
“prevenire” e “accertare” dette A tale lacuna, peraltro, diversamente da
infrazioni, senza aggiungere anche il quanto precisato dall’AGCOM non
potere di sanzionarle. soccorre neppure il recente intervento
legislativo rappresentato dal decreto
Tale omissione, peraltro, non sembra
Romani, che ha introdotto il nuovo art.
potersi qualificare come una semplice
32 bis nel tessuto del T.U. dei servizi di
incertezza da parte dell’ordinamento da
integrare attraverso il ricorso ai poteri 127
Principio questo sancito espressamente
impliciti propri di ogni autorità dall’art. 1 della legge 24 novembre 1981,
che pone per le sanzioni amministrative una
indipendente. E ciò per vari motivi.
riserva di legge assimilabile (sia pur non
In primo luogo perché di semplice svita perfettamente coincidente) a quella stabilita
dall’art. 25 della Costituzione italiana per i
o mera omissione del legislatore non si reati.

Giulia Arangüena de La Paz IUSL@B 10 Gennaio 2011


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media audiovisivi e radiofonici di cui al soltanto ai contenuti audiovisivi in


D.Lgs. n. 177/2005. Infatti, detta norma, violazione del copyright ed ai soggetti 2

a nostro avviso, non pare idonea a rientranti effettivamente nella


legittimare eventuali estensioni dei definizione di servizio media
poteri sanzionatori dell’AGCOM oltre i audiovisivo; con esclusione, quindi, di
limiti (oggettivi e soggettivi) espressi tutti gli altri contenuti editoriali non
nella disposizione in questione e nella espressamente rientranti nella
disciplina complessiva in cui si inserisce definizione legale di audiovisivo, ovvero
non riferibile ad un soggetto esercente
E’ bene ricordare, in proposito, che i
un servizio media audiovisivo.
poteri conferiti all’AGCOM dal nuovo art.
32 bis emanato a marzo del 2010 - e che Infine, anche con riferimento alle
si estrinsecano nella delega di produrre eventuali misure sanzionatorie di tipo
regolamenti per implementare gli preventivo, come possono essere le
obblighi ed i limiti posti in tema di diritto black list dei siti illegali, le proposte
d’autore - si possono esercitare a rigore dell’Autorità si palesano fortemente
soltanto: problematiche.

 nei confronti dei soli “fornitori di Infatti, pur ammettendo la possibilità


media audiovisivi”, così come fondata su un implied power
128
rigorosamente definiti dal nuovo T.U. dell’Autorità a ricorrere, a tutela del
dei servizi di media audiovisivi e diritto d’autore, a misure restrittive
radiofonici di cui al D.Lgs. n. idonee ad impedire il verificarsi di abusi
177/2005; dei diritti sui mezzi di comunicazione,
ancorché non tipizzate dal legislatore,
 con riguardo a determinate attività
quali ad esempio le black list, ogni
espressamente previste (distinte a
eventuale iniziativa di questo tipo, da
seconda del tipo di audiovisivo);
parte dell’AGCOM, sarebbe comunque
 ai soli audiovisivi (opere da dover verificare attentamente. Non
cinematografiche e programmi così deve sfuggire, al riguardo, che le black
come rigorosamente definiti dal list, volte ad impedire l’accesso da parte
nuovo T.U. dei servizi di media degli utenti a determinati siti con
audiovisivi e radiofonici). l’imposizione di sistemi di filtering, sono,
Pertanto, in ossequio al principio che ubi allo stato, una prerogativa delle autorità
lex voluit dixit, qualunque ipotesi di polizia e del potere giudiziario.129
regolamentare da parte di AGCOM che Sicché ogni iniziativa regolamentare
oltrepassi, in tema di sanzioni, i limiti dell’AGCOM volta a rafforzare i suoi
oggettivi e soggettivi dell’art. 32 bis e poteri sanzionatori anche con simili
della nuova disciplina dei media misure dovrebbe, a nostro avviso,
audiovisivi, potrebbe considerarsi essere subordinata a delle modifiche da
violazione di legge ed eccesso di delega. operare nelle norme primarie e di rango
superiore, di riferimento.
In tal senso, sarebbe probabilmente più
opportuno delimitare la procedura di 128
Vedi nota n. 42 esplicativa della teoria dei
notice and take down e tutto l’ampio c.d. poteri impliciti.
corredo di sanzioni previste dall’AGCOM
129
In questo senso, art. 1, della Legge 22
maggio 2004, n. 128.

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32. Attività di risoluzione delle controversie che AGCOM ha intenzione


controversie di introdurre. 2

A definitivo completamento del quadro Parte IV


tracciato dall’Allegato B, in tema di
33. Osservazioni finali
misure a tutela del diritto d’autore,
l’ACOM ha proposto, infine, di prendere A quasi 12 anni dal primo intervento
“un ruolo di mediazione”130 nella sistematico che, in assoluto, si è avuto
risoluzione delle controversie che negli USA con l’adozione, nel 1998, del
dovessero insorgere tra i titolari dei Digital Millennium Copyright Act, i
diritti autorali, gli operatori di lineamenti delle diposizioni proposti il
telecomunicazione e di televisione, e i 17/22 dicembre 2010 dall’AGCOM e
gestori di rete e fornitori di servizi di messi a consultazione pubblica sul
connettività che abbiano ad oggetto copyright digitale costituiscono, senza
l’applicazione la disciplina del copyright dubbio, il tentativo più importante fatto
digitale. anche dal nostro ordinamento per avere
un sistema di norme di riferimento sul
Da ciò è facile dedurre che si configura
diritto d’autore online tendenzialmente
l’ipotesi dell’istituzione presso l’AGCOM
unitario ed autonomo, e porre fine,
di una sede di c.d. arbitrato
come è auspicabile, al complesso
amministrato che, come è naturale,
conflitto verificatosi, a partire dalla
potrà essere attivata dalle parti solo a
rivoluzione digitale, tra i principi
seguito di una apposita dichiarazione di
informatori della proprietà intellettuale e
volontà espressa in una clausola
quelli dei nuovi media.
compromissoria (o patto d’arbitrato), al
fine di devolvere ex art. 832 c.p.c. la Al di là, infatti di tutte le considerazioni
definizione della loro controversia ad un che possono essere fatte sugli aspetti
ente o ad una amministrazione, anziché problematici delle proposte avanzate
ad arbitri liberi. dall’AGCOM, è ben vero che l’attività
regolamentare che si ripropone ora di
Tale iniziativa, per quanto non
svolgere l’Autorità sull’oggetto specifico
maggiormente dettagliata dall’Autorità,
del copyright digitale, mira ad imprimere
si pone in maniera coerente con quanto
alla materia un’accelerazione verso una
già emerso in sede comunitaria
sistematizzazione che la renda
attraverso le diverse raccomandazioni
autonoma e più adatta alle
agli Stati membri di dotarsi di sistemi
caratteristiche proprie delle reti di
efficaci di risoluzione delle
comunicazione elettronica rispetto alla
131
controversie.
tutela generale offerta dall’attuale
La successiva definizione del processo sistema normativo.
regolamentare in proposito potrà fornire
Con tale futura attività regolamentare,
maggiori spunti per approfondire
peraltro, l’AGCOM potrebbe far superare
l’analisi ed i ragionamenti sul sistema
al diritto d’autore anche tutte quelle
alternativo di risoluzione delle
difficoltà derivanti dai molteplici e
ripetuti interventi – spesso disorganici e
Così Allegato B, p. 25.
130
anomali – fatti dal legislatore a partire
Così anche la Direttiva 2001/29/CE del
131

22.5.2001, al considerando n. 46. dagli anni novanta per aggiornare la

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legge fondamentale del diritto d’autore aventi un impatto diretto nell’ambito del
(Legge 22 aprile 1941, n. 633) secondo commercio internazionale,133con ciò 2

le logiche complesse, e spesso del tutto rivelando anche ai non addetti alla
estranee, introdotte dallo sviluppo delle materia la crescita dell'importanza
nuove tecnologie. economica della proprietà intellettuale
(anche nei suoi risvolti di diritto
Ciò nondimeno, l’importanza maggiore
industriale).
dell’annunciato intervento
regolamentare dell’AGCOM si può Del resto, anche i nuovi mezzi di
rinvenire nelle importantissime comunicazione elettronica si pongono
conseguenze che possono derivarne dal essi stessi nel solco dell’economia della
punto di vista del contesto economico- conoscenza (da qui il conflitto con il
giuridico complessivo. diritto d’autore) e ne costituiscono,
ormai, degli strumenti formidabili di
Senza rifarsi agli studi di storia
sviluppo, data la loro innegabile efficacia
dell’economia e di diritto dell’economia -
per scambiare idee, trasferire cultura e
che individuano il diritto d’autore quale
condividere informazioni, nonché, in via
l’elemento propulsivo che ha
ancor più generale, per accrescere la
accompagnato la rivoluzione industriale
stessa conoscenza stimolando sempre
ed ha costruito la fortuna dei modelli
più persone alla creazione di opere di
economici occidentali - è ormai pacifica
ingegno in ambito tecnico, industriale ed
la rilevanza “strategica” sul P.I.L. della
artistico e realizzare così le condizioni
c.d. economia della conoscenza,
del progresso comune.
basata sulle industrie culturali, sulle
opere di ingegno e, più in generale, sulla Pertanto, il temperamento dei
creatività umana.132 meccanismi tradizionali del diritto
d’autore con le esigenze e con i valori
Non a caso, infatti, il diritto d’autore ha
emersi con la diffusione delle nuove
sempre avuto una vocazione
tecnologie costituisce un passaggio
internazionale ed oggi non è più
obbligato, e non solo per il diritto
regolato soltanto dalle convenzioni che
d’autore. Anche per i mezzi di
si occupano esclusivamente di questa
comunicazione elettronica, infatti, è
materia, ma è inserito sempre più
frequentemente in accordi internazionali 133
Il diritto d’autore ormai, infatti, trova
132
Basti pensare, solo a titolo posto nell'accordo TRIPS che costituisce uno
esemplificativo, a quanto citato nel presente degli allegati dell'atto che istituisce
contributo alla nota n. 83, laddove si è l'Organizzazione Mondiale del Commercio
riferito della recente consultazione indetta (WTO), atto nel quale è confluito il Trattato
dall’Unione Europea e scaduta il 5.1.2010, GATT, nell'ambito di trattative internazionali
sul documento di riflessione, denominato conclusesi nel 1994. Col trascorrere degli
“Creative Content in a European Digital anni, il diritto d’autore è stato introdotto in
Single Market: Challenges for the Future" altri importanti strumenti internazionali tra i
(Contenuti creativi nel mercato unico quali: a) l'accordo TRIP2 (la convenzione
europeo del digitale: sfide per il futuro) TRIPs - Trade Related Aspects of Intellectual
dell’ottobre del 2009. Con tale documento di Property Rights, venne sottoscritta a
riflessione la Commissione europea ha Marrakesh nel 1994 all'interno del più
inteso raccogliere la sfida della creazione di generale accordo che istituì l'Organizzazione
un mercato unico europeo dei contenuti Mondiale del Commercio, WTO); b) i trattati
digitali e creativi al fine di concretizzare tutti WIPO Copyright Treaty (WCT) e WIPO
quei vantaggi economici che discendono Performance and Phonograms Treaty (WPPT)
dalla c.d. economia della conoscenza. entrambi siglati a Ginevra nel 1996.

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un’occasione di primaria importanza realizzazione dei propositi di unificare


fronteggiare le regole e i meccanismi nell’ambito del concetto unico di 2

tipici del diritto d’autore, da sempre copyright digitale valori fino ad ora
utilizzati dall’economia moderna a inconciliabili, così come si è prefissa la
presidio dei modelli di business. stessa Autorità. Ma, quel che può dirsi
certo, in senso generale, è che provarci
Sono innegabili le potenzialità di
non fa mai male.
mercato delle reti di comunicazione
elettronica ed è altrettanto innegabile la * * *
valenza strategica ed economica del
Alla luce di ciò, vista l’importanza
diritto d’autore e della proprietà
intrinseca della proposta dell’AGCOM di
intellettuale in termini di creazione di
addivenire ad un primo assetto
valore. Pertanto, un utile raffronto tra i
regolamentare unitario del diritto
due mondi che dia vita ad una fusione
d’autore online, tutti i rilevi che possono
delle prospettive all’interno di una
muoversi ai lineamenti di disposizioni
disciplina di diritto unitaria in grado di
enucleati nell’Allegato B della delibera n.
porre le basi per una crescita
n. 668/2010/CONS non devono
economica, è non solo auspicabile, ma
considerarsi delle censure preventive di
sarebbe un avvenimento epocale per il
diposizioni che, peraltro, ancora non ci
nostro ordinamento.
sono.
In tale ottica, sarebbe oltremodo
Infatti, lo scopo del presente scritto era
meritorio se a quanto sopra potesse
ed è, appunto, senza alcuna ambizione
riuscire l’AGCOM con la futura disciplina
di completezza d’analisi, quello di
sul copyright digitale che si ripropone di
tentare di sottolineare eventuali profili di
emanare al termine della consultazione
problematicità, per porre critiche
pubblica decisa il 17/22 dicembre 2010.
costruttive, alimentare il dibattito e
Pertanto, a prescindere dalle fornire, ad ogni buon conto, un qualche
numerose questioni problematiche motivo di riflessione su alcuni aspetti
rilevabili nel documento dell’Autorità, del provvedimento emanato
ovvero dagli esiti effettivi della dall’Autorità il 17/22 dicembre del 2010.
consultazione, quel che è realmente
A tal fine, dunque, è opportuno ricordare
doveroso sottolineare è l’importanza
che gli aspetti più critici delle proposte
stessa di porsi come obiettivo quello di
dell’AGCOM, sui quali si ritiene che
dirimere finalmente il conflitto esistente
sussistano i problemi principali, sono:
tra il mondo del diritto d’autore e dei
media tradizionali da un lato, ed il A) I rapporti con la SIAE. Nell’esaminare
mondo della rete e dei nuovi media di i presupposti normativi dei suoi poteri,
comunicazione elettronica, dall’altro. E l’AGCOM ha delineato un sistema di
ciò al fine di ritrovare nel “digitale” la sovra-ordinazione, che limita fortemente
possibilità di creare valore ed espandere la SIAE nelle sue funzioni istituzionali.
il mercato. Naturalmente, l’esistenza nel Tuttavia, deve notarsi che se da un lato
nostro mercato interno di squilibri e di l’AGCOM, in quanto autorità
fenomeni distorsivi lasciano intravedere amministrativa indipendente, può far
molta incertezza sull’effettiva leva sulla c.d. teoria dei poteri

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impliciti134 per estendere la sua potestà C) La perdurante sussistenza di detti


ispettiva e di controllo su tutti i limiti alla sfera d’azione dell’AGCOM sul 2

contenuti protetti da copyright purché contesto generale delle opere


transitanti sulle reti, dall’altro, la SIAE, promettete tuttora rilevabile anche dopo
secondo l’attuale quadro normativo, l’emanazione del decreto Romani, che
mantiene sempre la sua legittimazione a ha introdotto il nuovo art. 32 bis nel
compiere tutte le attività previste tessuto del T.U. dei servizi di media
dall’art. 182 bis LDA, e può espletare audiovisivi e radiofonici di cui al D.Lgs.
compiti di vigilanza e controllo anche n. 177/2005, e che ha conferito pienezza
attraverso la gestione online dei suoi di poteri di vigilanza e regolamentari
repertori, concedendo licenze ed all’Autorità solo ed esclusivamente in
amministrando i relativi diritti d’autore tema di opere audiovisive.
sulle opere protette. E da ciò può
D) La necessità di rispettare i limiti
conseguirne una confusione non di poco
espressi dalla delega legale contenuta
conto. E’, infatti, evidente che la
nel nuovo art. 32 bis, addivenendo ad
mancanza di una norma primaria di
una formulazione regolamentare dei
chiarificazione degli ambiti operativi
divieti posti in tema di copyright digitale,
della SIAE e di AGCOM, in tema di
che tenga conto:
vigilanza sulla materia del diritto
d’autore online, ha un impatto deteriore i) di un’applicabilità limitata ai soli
in termini di certezza del diritto ed fornitori di servizi di media
alimenterebbe conflitti di attribuzione audiovisivi che risultino in
tra i due enti, minando seriamente la concorrenza effettiva con la
possibilità di un assetto sistematico televisione; nonché
della materia e ritardando la formazione ii) di una specifica clausola di
di una disciplina unitaria e di prassi esonero valida per siti Internet
certe di cui il settore ha estrema privati, ovvero esercenti di servizi
urgenza. di fornitura o distribuzione di
B) Le questioni concernenti l’ambito contenuti generati da utenti privati
oggettivo della futura disciplina del (c.d. U.G.C.); e
copyright digitale, derivanti dal difetto iii) di una deroga alla clausola
normativo delle fonti legali del potere di esonero operante solo in casi
dell’AGCOM sul perimetro generale del specifici ed enumerati in maniera
diritto d’autore ai sensi dell’art. 182 bis tassativa ed espressa.
LDA.
E) La mancanza - nell’ambito delle
134
Cfr G. Morbidelli, Il principio di legalità ed i proposte a sostegno dell’offerta
c.d. poteri impliciti, in Dir. Amn., 2007, p. legale dei contenuti protetti e
703. Sulla base di detto principio, tutta
dello sviluppo del mercato delle
l’attività di regolamentazione secondaria
troverebbe piena legittimità (a prescindere opere digitali -, di scelte ed azioni
dalla stretta applicazione del principio di volte a garantire l’effettiva
legalità) ogni qualvolta il legislatore si limiti
a tracciare le finalità di un precetto, concorrenza tra i fornitori di
delegando di fatto all’Amministrazione servizi di media audiovisivi, a
investita della norma il potere implicito di superamento di tutte le anomalie
determinare in concreto la competenza che
le è stata attribuita. distorsive esistenti nel nostro

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mercato. E ciò pare ancor più remunerazione del diritto d’autore


grave laddove si consideri che basato sul meccanismo delle 2

l’AGCOM, sulle reti di licenze collettive estese, qualora


comunicazione elettronica, è gli effetti estensivi e generali delle
l’autorità garante della stesse vangano garantite per
promozione e lo sviluppo in disposizioni normative e
regime di concorrenza delle regolamentari.
risorse nel settore audiovisivo,
I) La criticità del sistema proposto
della verifica di posizioni
dall’Autorità per determinare
dominanti, del servizio universale,
l’estensione regolamentare degli effetti
e della tutela del pluralismo
della licenza collettiva, sia dal punto di
sociale nei media (cfr legge
vista generale dei principi fondamentali
istitutiva (Legge 31 luglio 1997, n.
della libertà ed autonomia contrattuale
249 c.d. legge Maccanico e Codice
garantita dall’ordinamento a tutti i
delle comunicazioni elettroniche),
soggetti, sia dal punto di vista specifico
e che a tali fini è dotata di tutti i
dei limiti legali della delega ricevuta dal
poteri necessari per operare.
decreto Romani con l’art. 6 del D.Lgs. n.
F) L’indeterminatezza e la 44/2010. Tale ultimo intervento
genericità nell’individuazione dei normativo, in particolare, introducendo il
soggetti autorizzati alla nuovo art. 32 bis nel T.U. sui media
negoziazione ed alla audiovisivi di cui al D.Lgs. n. 177/2005,
sottoscrizione delle licenze ha conferito i poteri regolamentari
collettive estese sul versante dei all’AGCOM solo ed esclusivamente
contraenti delle società di per rendere operativi quegli obblighi e
gestione collettiva dei diritti divieti imposti agli operatori dei media
autorali e dei diritti connessi; vale audiovisivi, sul diritto d’autore,
a dire nella determinazione dei espressamente enunciati dalla stessa
futuri soggetti licenziatari e norma, che, difatti, fa riferimento
beneficiari della concessione dei espresso soltanto: i) al dovere di
diritti di utilizzo economico delle trasmettere opere cinematografiche solo
opere digitali. alle condizioni concordate con i titolari
dei diritti; ovvero ii) al dovere di
G) I profili problematici di
astenersi dal trasmettere, ri-
un’eventuale prospettiva di
trasmettere, o mettere comunque a
coinvolgere gli ISP come
disposizione degli utenti, su qualsiasi
licenziatari indiretti dei contenuti
piattaforma e qualunque sia la tipologia
digitali.
di servizio offerto, i programmi oggetto
H) La carenza delle opportune di diritti di proprietà intellettuale di terzi,
indicazioni in merito al rispetto o parti di tali programmi, senza il
del c.d. “three step test”,135 consenso di titolari dei diritti. Con la
elaborato in ambito internazionale conseguenza che ogni eventuale
quale criterio di legittimità intervento regolamentare al di fuori del
complessiva dei sistemi di perimetro oggettivo della delega
ricevuta, potrebbe profilarsi come una
135
Vedi note nn. 102 e 103.

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violazione del principio di legalità ed un così come rigorosamente definiti


eccesso di delega. dal nuovo T.U. dei servizi di media 2

audiovisivi e radiofonici).
J) La criticità di tutto il sistema
sanzionatorio previsto K) l’impossibilità di far ricorso ad un
dall’Autorità, a corredo della implied power136 dell’Autorità per
procedura di notice and take giustificare l’introduzione di
down messa a tutela del diritto eventuali misure sanzionatorie di
d’autore online per realizzare la tipo preventivo, come possono
rimozione selettiva dei contenuti essere le black list dei siti
digitali diffusi nelle reti illegali, volte ad impedire
elettroniche in violazione del l’accesso da parte degli utenti a
diritto d’autore. E ciò anche determinati siti con l’imposizione
considerato il recente intervento di sistemi di filtering, a causa
legislativo rappresentato dal della sussistenza, allo stato, di
decreto Romani, che ha introdotto una esplicita ed inequivocabile
il nuovo art. 32 bis nel tessuto del prerogativa in tal senso in capo
T.U. di cui al D.Lgs. n. 177/2005, alle autorità di polizia e del
atteso che, in ossequio al potere giudiziario.137
principio di stretta legalità,
L) Il coinvolgimento attivo degli ISP,
imposto dall’ordinamento in tema
sia in termini di imposizione di
di sanzioni, tale norma non pare
condotte anche di tipo
idonea a legittimare eventuali
contrattuale, sia di
estensioni dei poteri sanzionatori
determinazione di obblighi di
dell’AGCOM oltre i limiti (oggettivi
sorveglianza ed informazione
e soggettivi) espressi nella
sull’attività dei loro utenti e del
disposizione in questione e nella
traffico Internet da loro gestito, in
disciplina complessiva in cui si
modo non del tutto coerente con il
inserisce, la quale, è bene
regime giuridico attuale di
ricordare, conferisce una delega
irresponsabilità e neutralità che
legale a produrre regolamenti
deriva a favore degli ISP per
soltanto allo scopo di
effetto di espressi principi
implementare gli obblighi ed i 138
comunitari osservato.
limiti posti, in tema di diritto
d’autore, nei confronti dei soli Ebbene, su tutte le predette questioni ci
“fornitori di media audiovisivi”, si augura che la consultazione pubblica
così come rigorosamente definiti decisa dall’AGCOM con la delibera n.
dal nuovo T.U. dei servizi di media 668/2010/CONS possa fornire le
audiovisivi e radiofonici, con 136
Vedi note nn. 42 e 134 esplicative della
riguardo a determinate attività teoria dei c.d. poteri impliciti.
137
In questo senso, art. 1, della Legge 22
espressamente previste (distinte maggio 2004, n. 128.
a seconda del tipo di audiovisivo), 138
Il principio dell’irresponsabilità civile e
e relativamente ai soli penale dei “fornitori di connettività alle reti”
(ISP) deriva dal D.Lgs. n. 70/2003 sul
audiovisivi (opere commercio elettronico che ha attuato la
cinematografiche e programmi relativa disciplina assunta a livello europeo
(Direttiva 31/2000/CE).

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adeguate soluzioni.
2
Fine

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TAG CLOUDS: AGCOM, diritto d’autore, diritto d’autore online, copyright


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SIAE, art. 182 bis LDA, decreto Romani, art. 32 bis, T.U. dei servizi media
audiovisivi e radiofonici, fornitore di servizi audiovisivi, programmi,
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ISP, direttiva 2001/29/CE, offerta legale di contenuti digitali, contenuti,
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sfruttamento, licenze collettive estese, notice and take down, poteri
sanzionatori AGCOM, black list, 3 steps test,

Giulia Arangüena de La Paz

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