ESBORRAZ Los Alcances Del Contrato en El Subsistema Juridico Latinoamericano ReA Vol. 33

ROMA E AMERICA.
DIRITTO ROMANO COMUNE

REVISTA DE DERECHO DE LA INTEGRACIÓN
Y UNIFICACIÓN DEL DERECHO
EN EURASIA Y EN AMÉRICA LATINA
ROMA E AMERICA.
Revista de Derecho de la Integración y Unificación
del Derecho en Eurasia y en América Latina
Promovida por:
Centro di Studi Giuridici Latinoamericani – Università di Roma “Tor Vergata” / ISGI - CNR
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/ “Sapienza” Università di Roma
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33 / 2012
UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

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INDICE
Eurasia e Diritto romano
Pierangelo Catalano
Eurasia e diritto romano........................................................................... pag. 3
Samir Aličić
Sulla difesa dei diritti civili in Serbia in riferimento ad alcuni concetti giu-
ridici romani: narodni tribuni e ‘potere negativo’....................................... » 19
Andrea Forti
Diritto e istituzioni in Europa e in Tagikistan: una casa comune eurasiatica
e indoeuropea? ......................................................................................... » 39
Laurent Reverso
‘Autoprojection’ romaniste ou origine commune indo-européenne? A propos
d’un texte bien connu de Tacite sur le mariage germanique......................... » 35
Progetto per lo studio e la diffusione del Diritto romano nei Paesi extra-euro-
pei e dell’Europa centro-orientale............................................................... » 43
I Seminario eurasiatico di Diritto romano (Valmontone, Provincia di Roma,

2010; Dušanbe, Repubblica del Tagikistan, 2011). Cronaca [Anna Caru-
so].......................................................................................................... » 67
Alessandro Licheri
Discorso introduttivo (a Valmontone)........................................................ » 74
Machkam Machmudov
I principi della difesa dei diritti dei cittadini secondo la tradizione storica del
Tagikistan................................................................................................ » 77
II Indice
Diritto Romano comune
Giovanni Lobrano
Il dovere della memoria storica e della riflessione giuridica. La ‘Costituzione
di Cadice’: tra ‘liberalismo metropolitano’ e ‘democrazia americana’ (1812-
2012)...................................................................................................... pag. 81
Enrico Gabrielli
Causa en concreto y operación económica................................................... » 119
Antonio Saccoccio
Victus e alimenta: storia di una evoluzione dogmatico-concettuale.............. » 139
Andrea Trisciuoglio
Sull’impersonalità della funzione pubblica nella storia dell’amministrazione
romana.................................................................................................... » 155
Massimiliano Vinci
Fra autonomia privata e persistenza dell’‘integrità’ territoriale: il ruolo di
‘mediazione’ della giurisprudenza romana.................................................. » 163
David Fabio Esborraz

Los alcances del contrato en el Subsistema jurídico latinoamericano............. » 197
Angela Viero
Inovações do Código civil brasileiro de 2002 na disciplina do negócio jurídi-
co simulado.............................................................................................. » 253
SISTEMA GIURIDICO ROMANISTICO E BRICS
«Aspetti giuridici del BRICS». Atti del Seminario scientifico di San Pietro-
burgo [Tatiana Alexeeva]...................................................................... » 275
Pierangelo Catalano
Principali finalità e fondamenti del BRICS: natura e storia. Riflessioni ini-
ziali......................................................................................................... » 277
indice III
Sandro Schipani
Ius Romanum commune ed uguaglianza tra i popoli nelle prospettive del
BRICS..................................................................................................... pag. 283
Massimo Panebianco
Il BRICS e la ‘tradizione romanistica moderna’.......................................... » 301
Aleksej Gromyko
La geometria del policentrismo sta cambiando: a proposito del BRICS.......... » 313
Tatiana Alexeeva
La collaborazione dei giuristi russi e cinesi: basi storiche e prospettive........... » 321
SISTEMA GIURIDICO ROMANISTICO E DIRITTO CINESE
Zhai Yuanjian
L’arricchimento ingiustificato nel diritto cinese........................................... » 329
DOCUMENTI
II Cúpula de Chefes de Estado/Governo do BRIC (Brasília, 2010)......................... » 355
III Cúpula de Chefes de Estado/Governo do BRICS (Sanya, China, 2011)................. » 361
IV Cúpula de Chefes de Estado/Governo do BRICS (Nova Delhi, 2012)................ » 367
PAGINE SCELTE
El derecho romano y la formación del jurista en la perspectiva del nuevo mi-

lenio [Fernando Hinestrosa]................................................................ » 379
Más allá del Código civil [Atilio A. Alterini]......................................... » 385

IV Indice
INFORMAZIONI BIBLIOGRAFICHE
Rec. a Fernando Mayorga García, La propiedad territorial indígena

en la Provincia de Bogotá. Del proteccionismo a la disolución (1831-1857)
[Sabrina Lanni]..................................................................................... pag. 397
Rec. a Rodrigo Míguez Núñez, Terra di scontri. Alterazioni e rivendica-

zioni del diritto alla terra nelle Ande centrali [Sabrina Lanni].................. » 401
NOTIZIE
Fernando Hinestrosa [édgar Cortés]..................................................... » 407
Atilio Aníbal Alterini [Adela Seguí]........................................................ » 413
Seminario su «Aspetti giuridici del BRICS» [Anna Caruso]...................... » 419
Seminario su «Orientamenti e tendenze nello studio del diritto canonico in

Argentina» [D.F.E.]................................................................................. » 423
Seminario su «Matteo Ricci: Diritto, Cultura e Universalismo» [D.F.E.]..... » 423
Conferenza su «Grandi figure di giuristi cattolici: Gabrio Lombardi»

[D.F.E.].................................................................................................. » 424
Giornata di studi in onore di Hanns-Albert Steger su «Identità latinoameri-

cana e ruolo degli abogados» [D.F.E.]....................................................... » 424
Convegno su «La diffusione del diritto romano in Cina» [Li Yun].............. » 425
Collaboratori di questo volume.................................................................. » 431

Roma e America. Diritto romano comune, n. 33 (2012), pp. 197-252
LOS ALCANCES DEL CONTRATO

EN EL SUBSISTEMA JURÍDICO LATINOAMERICANO*
DAVID FABIO ESBORRAZ
Resumen: En miras a la elaboración de un Anteproyecto de «‘Código marco’ en materia

de obligaciones y contratos para América Latina» se analiza la noción de contrato en la tradición
romano-ibero-americana, poniendo el acento los ‘alcances’ del mismo, lo que a nivel definito-
rio tiene directa repercusión sobre su ‘eficacia’. Desde esta perspectiva se constata que entre las
Codificaciones del Sistema jurídico romanista, en general, y del Subsistema jurídico latinoameri-
cano, en particular, existen Códigos que otorgan al contrato un alcance restringido, limitándolo
solo a la ‘creación’ de obligaciones, y otros que en cambio le reconocen una eficacia más amplia,
la que puede comprender además tanto la ‘regulación’ de obligaciones presentes o futuras como
la ‘aclaración’, ‘modificación’ y ‘extinción’ de una relación obligacional preexistente; llegando in-
cluso, algunos ordenamientos, a reconocerle además eficacia para ‘constituir’ y ‘trasmitir’ dere-
chos reales. Este particular aspecto de la ‘diferencia específica’ de la noción de contrato constituye
también el producto de una serie de desarrollos internos propios del Sistema jurídico romanista,
que terminó por incidir tanto sobre la noción misma de contrato como sobre su sistematización
e, incluso, sobre la categoría más general del acto o negocio jurídico.
Abstract: In vista della preparazione di un Progetto preliminare di «‘Codice quadro’ in

materia di obbligazioni e contratti per l’America Latina» viene analizzata la nozione di contrat-
to nella tradizione romano-ibero-americana, mettendo l’accento sulla ‘portata’ della stessa, il che
a livello definitorio ha un impatto diretto sulla sua ‘efficacia’. Da questo punto di vista sembra,
che tra le Codificazioni del sistema giuridico romanistico, in generale, e tra quelle del sottosiste-
ma giuridico latinoamericano, in particolare, ci siano dei codici che riconoscono al contratto una
portata ristretta, limitandolo solo alla ‘creazione’ di obbligazioni, e altri che invece gli riconosco-
no un’efficacia più ampia, che può comprendere sia la ‘regolamentazione’ di obbligazioni presen-
ti o future come il ‘chiarimento’, la ‘modificazione’ e l’‘estinzione’ di un rapporto obbligatorio
esistente, giungendo perfino, in alcuni ordinamenti, a riconoscergli anche l’efficacia di ‘costitui-
re’ e ‘trasferire’ diritti reali. Questo particolare aspetto della ‘differenza specifica’ della nozione di
* Texto de la ponencia presentada a la tercera reunión del «Grupo de trabajo para la armonización
del Derecho privado latinoamericano» sobre «Tecniche di Armonizzazione del Diritto in America Latina tra
ordinamento e sistema» (de la cual vid. Notizia en esta revista, 29/2010, 327 s.).
198 DAVID FABIO ESBORRAZ
contratto è anche il prodotto di una serie di sviluppi interni propri del sistema giuridico romani-
stico, che finirono per avere un impatto tanto sulla nozione di contratto, quanto sulla sua siste-
matizzazione e, addirittura, sulla categoria più generale dell’atto o negozio giuridico.
Palabras clave: convención y contrato; acto y negocio jurídico; eficacia y efectos del con-
trato; armonización/unificación del derecho; ‘Código marco’ en materia de obligaciones y con-
tratos para América Latina; Sistema jurídico romanista, Subsistema jurídico latinoamericano;
tradición romano-ibero-americana; derecho privado latinoamericano; Principios UNIDROIT;
Principios de Derecho contractual europeo; Proyecto de Código europeo de contratos; Principi-
os OHADA; Draft Common Frame of Reference.
Parole chiave: convezione e contratto; atto e negozio giuridico; efficacia ed effetti del
contratto; armonizzazione/unificazione del diritto; ‘Codice quadro’ in materia di obbligazioni
e contratti per l’America Latina; Sistema giuridico romanistico; Sottosistema giuridico latino-
americano; tradizione romano-ibero-americana; diritto privato latinoamericano; Principi UNI-
DROIT; Principi di diritto contrattuale europeo; Progetto di Codice europeo dei contratti; Prin-
cipi OHADA; Draft Common Frame of Reference.
LOS ALCANCES DEL CONTRATO EN EL SUBSISTEMA JURÍDICO LATINOAMERICANO 199
Sumario: I. Introducción. - II. Los alcances del contrato en la Etapa de formación del Siste-
ma jurídico romanista. - A. El contrato como obligatio contracta en el Derecho romano clásico. -
B. La ‘dilatación’ de los alcances del contrahere por obra de la legislación posclásica y justinianea. -
III. La ‘expansión’ de la eficacia del contrato y la ‘generalización’ de su concepto en los diversos
desarrollos del Sistema jurídico romanista. - 1. Los alcances del contrato en el ámbito del Dere-
cho común. - 2. Los alcances del contrato en las Codificaciones modernas. - 3. Los alcances del
contrato en la tradición romano-ibérica. - IV. Los alcances de la noción de contrato en el ámbi-
to del Derecho uniforme supranacional. - V. Los alcances del contrato en los ordenamientos del
Subsistema jurídico latinoamericano. - VI. La conveniencia de adoptar una noción amplia de
contrato en un futuro «‘Código marco’ de las obligaciones para América Latina».
I. Introducción
En el tercer encuentro del «Grupo de trabajo para la armonización del Derecho

privado latinoamericano» (organizado por el CSGLA de la Università degli Studi di
Roma ‘Tor Vergata’, durante los días 20-22/05/2010) 1 nos hemos propuesto completar
el análisis de la noción de contrato que iniciáramos en ocasión de su constitución y de
la celebración de su primera reunión de trabajo (organizada por la Universidad Nacio-
nal de Rosario, Argentina, durante los días 22-23/09/2008) 2. En esta oportunidad ha-
bíamos centrado nuestra atención en la dialéctica entre las nociones de ‘conventio’ y de
‘synállagma’, a la hora de determinar cuál es la ‘diferencia específica’ que caracterizaría la
institución contractual en nuestra tradición jurídica, la que terminamos por identificar
con la última de las nociones mencionadas, tomando para ello como modelo la célebre
definición de contrato propuesta por Labeón (siglo I a.C.) y conservada por los compi-
ladores justinianeos en D. 50,16,19 3. Luego, en la Segunda reunión del referido Grupo
de trabajo (organizada, esta vez, por la Universidad Externado de Colombia durante los
días 28-30/09/2009) 4, nos ocupamos de analizar – especialmente – el efecto obligacio-
1
Algunas de las ponencias presentadas a esta tercera reunión del «Grupo de trabajo para la armoni-
zación del Derecho privado latinoamericano» fueron publicadas en esta revista, 30/2010, 73-208, mientras
que las Actas completas se encuentran en curso de publicación bajo el cuidado de R. Cardilli.
2
Las Actas completas de esta pimera reunión del «Grupo de trabajo para la armonización del Dere-
cho privado latinoamericano» fueron publicadas en esta revista, 26/2008, passim.
3
Vid. La noción de contrato entre ‘synállagma’ y ‘conventio’ en la tradición romanista y sus proyecciones
en el Sistema jurídico latinoamericano, en esta revista, 26/2008, 237 ss.
4
Vid. las Actas de la segunda reunión del «Grupo de trabajo para la armonización del Derecho pri-
vado latinoamericano» en VV.AA., Obligaciones, contratos, responsabilidad. Memoria de la segunda reunión
del «Grupo para la Armonización del Derecho privado latinoamericano», Santafé de Bogotá, 2011, passim.
nal del contrato, por considerar que el mismo constituye también otro de los aspectos
de la ‘diferencia específica’ que caracteriza a la institución contractual en la mayor parte
de los ordenamientos latinoamericanos 5.
Hemos querido completar este análisis ocupándonos, finalmente, del último de los
aspectos de la ‘diferencia específica’ que a nuestro entender debería caracterizar el con-
cepto de contrato en un futuro «‘Código marco’ 6 en materia de obligaciones y contra-
tos para América Latina»; es decir, el referido a los ‘alcances’ de la institución contrac-
tual, lo que a nivel definitorio tiene directa repercusión sobre la ‘eficacia’ 7 reconocida a
la misma 8. Desde esta otra perspectiva es digno de destacar que entre las Codificaciones
del Sistema jurídico romanista, en general, y del Subsistema jurídico latinoamericano,
en particular, encontramos Códigos que otorgan al contrato un alcance restringido, li-
mitándolo solo a la ‘creación’ de obligaciones 9, y otros que en cambio le reconocen una
eficacia más amplia, la que puede comprender además tanto la ‘regulación’ de obligacio-
nes presentes o futuras 10 como la ‘aclaración’ 11, ‘modificación’ 12 y ‘extinción’ 13 de una
5
Vid. El efecto obligacional: otra ‘diferencia específica’ de la noción de contrato del Sistema jurídico lati-
noamericano, en VV.AA., Obligaciones, contratos, responsabilidad cit., 289 ss.
6
Denominación aconsejada por el Parlatino (Parlamento Latinoamericano) en sus Lineamientos
metodológicos para la realización de estudios de armonización legislativa (versión revisada en 2003), cuyo tex-
to puede consultarse en esta revista, 21/2006, 331 ss.
7
Sobre los diversos significados de «eficacia» en el ámbito jurídico remitimos a A. Falzea, voz Effi-
cacia giuridica, en Enciclopedia del Diritto, vol. XIV (Dote-Ente), Milán, 1965, 432 ss.
8
Es por ello que en el presente trabajo, los términos «alcance» y «eficacia», son empleados como si-
nónimos (vid. Real Academia Española, Diccionario de la lengua, s.v., 7ª y 1ª, respectivamente); es decir,
para hacer referencia a los «efectos» que produce el contrato.
9
Aun cuando luego, como tendremos oportunidad de ver más adelante, la doctrina y la jurispruden-
cia terminen ampliando los contornos de nuestra institución sobre la base de las incongruencias que presen-
tan sus respectivos ordenamientos al regular el entero sistema contractual.
10
Como ocurre respectivamente, v.gr., con el contrato de sociedad (por medio del cual se crea y re-
glamenta el funcionamiento de una persona jurídica) o con los denominados contratos ‘normativo’, ‘mar-
co’ o ‘tipo’ (a través de los cuales las partes regulan sus relaciones obligaciones futuras).
11
Se trata del denominado contrato de ‘verificación’ o ‘fijación’, por el que las partes llevan a cabo
una suerte de ‘intepretación auténtica’ de las expresiones o cláusulas de un contrato que las liga.
12
Tal como acontece en el caso de la denominada ‘novación modificativa’, la que puede tener por
objeto la modificación tanto del aspecto objetivo como del subjetivo (llamada también ‘trasmisión’) de una
relación obligacional preexistente; mudando respectivamente, sin que con ello ésta pierda su identidad, el
contenido y/o los sujetos de la misma. Así, v.gr., suponen una ‘modificación objetiva’ los casos en los que
se conviene la constitución de seguridades personales o reales por el deudor o por un tercero en garantía
de la prestación prometida, o los que refieren a la determinación del lugar donde deba cumplirse la obliga-
ción, al establecimiento de nuevos plazos, o a la constitución de un domicilio especial para el cumplimien-
to del contrato; mientras que constituyen supuestos de ‘modificación subjetiva’ los supuestos de cesión de
derechos y/o créditos, o de cesión y de asunción de deudas, así como también los de cesión de la entera po-
sición contractual.
13
Comprensiva – entre otras – de las figuras de la ‘novación extintiva’, del mutuo disenso, de la tran-
sacción e – incluso – de la datio in solutum.
relación obligacional preexistente; llegando incluso, algunos ordenamientos, a recono-
cerle además eficacia para la ‘constitución’ y ‘trasmisión’ de derechos reales 14.
Como veremos seguidamente, este otro aspecto de la noción de contrato constitu-
ye también el producto de una serie de desarrollos internos propios del Sistema jurídico
romanista, que terminó por incidir tanto sobre la noción misma de contrato como sobre
su sistematización e, incluso, sobre la categoría más general del acto o negocio jurídico.
II. Los alcances del contrato en la Etapa de formación del Sistema jurídico romanista
A. El contrato como obligatio contracta en el Derecho romano clásico
a) El encuadramiento sistemático del contrato entre las obligaciones y su consi-

guiente consideración como fuente de las mismas (junto con el delictum) surge con cla-
ridad meridiana de las Institutiones de Gayo (siglo II d.C.), en las que las diferentes fi-
guras negociales (re, verbis, litteris y consensu) fueron reagrupadas bajo la denominación
común de obligatio contracta en base a esa eficacia común (la de constituir todas ellas ti-
pos genéricos de ‘contraer’ obligaciones) que se erigía así en el elemento aglutinante de
las mismas 15.
En efecto, Gayo individualizó el fundamento unitario de la categoría contractual
en la voluntad dirigida al contrahere obligationem en ocasión de justificar la exclusión del
«pago de lo no debido» de la categoría de las obligaciones «contraídas con la entrega de
la cosa», categoría esta que la referida figura habría tenido que integrar – junto con el
mutuo – si se tomaba en consideración la estructura de la misma, pero de la cual – sin
embargo – resultaba excluída en atención a que precisamente la obligación de restituir
lo que se pagó por error «no parece surgir de contrato, porque el que entrega con inten-
ción de pagar quiere más disolver un negocio que contraerlo» (Gai. 3,91) 16.
Es por este motivo que en una obra posterior, las Res Cottidianae sive aureorum, tra-
tará de superar este inconveniente creando una tercera categoría de fuentes de las obliga-
ciones, las variae causarum figurae, en donde ubicará a aquellas ‘causas de obligaciones’
que no son ni delitos (por no mediar dolo) ni contratos (por tratarse de negocios que no
están dirigidos a crear una obligación, tal como sucede con el «pago de lo no debido») 17.
14
Sobre este otro particular remitimos, una vez más, al nuestro: El efecto obligacional: otra ‘diferencia
específica’ de la noción de contrato del Sistema jurídico latinoamericano cit., 328 ss.
15
Vid., entre otros, G. Grosso, Il sistema romano dei contratti, Turín, 19633, 1.
16
Vid. también, en este sentido, G. Grosso, La concepción del contrato en el Derecho romano y su in-
fluencia en los derechos modernos, en esta revista, 7/1999, 9 (= en VV.AA., Sistema jurídico latinoamericano
y Derecho de los contratos, coordinado por D.F. Esborraz, México, 2006, 8, el que citaremos de aquí en
adelante).
17
Vid., entre otros, A. Guzmán Brito, Derecho privado romano, t. 1, Santiago de Chile, 1996, 704.
A través de esta operación la elaboración positiva de la noción de contractus recibe una

precización y una determinación 18, mediante la individualización del común denomina-
dor que servirá para caracterizar el contrato como un acuerdo de voluntades creador de
obligaciones 19. Empero, la identificación del negotium contrahere con el negotium gerere
en el Derecho romano clásico se desprende – también claramente – de la definición de
conventio dada por Ulpiano (inicios del siglo III d.C.), conservada por los compiladores
justinianeos en D. 2,14,1,3, según la cual «[l]a palabra convención es de significado ge-
neral, perteneciente a todo aquello sobre lo cual consienten quienes cumplen entre sí ac-
tos destinados a contraer o transigir un negocio …» (el espaciado es nuestro). En
efecto, de la contraposición entre la finalidad del contrahere (tendiente a constituir una
nueva situación jurídica o, más precisamente, a la creación de una relación obligacional)
y la del transigere (consistente en la modificación o en la eliminación de una situación ya
existente) 20, se habría podido deducir que aún en la época del jurista severiano la juris-
prudencia dominante no habría incluido la transactio dentro de la noción de contractus 21.
b) Ello era así en atención a que entre contrahere y solvere y entre contractus y solu-
tio 22 existía tal contradicción literal – al menos en este período – que en el ámbito del
ius civile (entendido principalmente como el resultado de la interpretatio prudentium)
nunca se habría podido indicar con el término contractus un acto cuya finalidad fuera la
modificación y/o extinción de una relación jurídica obligacional; tal como sucedía, v.gr.,
con el contrarius consensus, la transactio o la datio in solutum. Estas figuras – en el mejor
de los casos – eran colocadas dentro de la macro-categoría de los modos de extinción de
las obligaciones diversos del cumplimiento, llegando incluso algunas de ellas a ser incluí-
das más precisamente entre los pacta adiecta ex intervallo, reconociéndoles en consecuen-
cia solo una eficacia negativa al tutelárselos (dada su inherencia a los bonae fidei iudicia)
no ya con una acción (en atención a que nudum pactum actionem non parit) sino única-
18
Vid., en este sentido, G. Grosso, Il sistema romano dei contratti cit., 37.
19
Tal como ha señalado A. Guzmán Brito, Para la historia de la formación de la teoría general del
acto o negocio jurídico y del contrato, en VV.AA., Sistema jurídico latinoamericano y Derecho de los contratos
cit., 112.
20
Lo que se alcanza – generalmente – a través de la renuncia de una actio a cambio de una concesión
o contraprestación; significado éste que el término transigere habría adquirido ya en la literatura de finales
de la República (cfr. Cicerón, Pro Q. Roscio 11,32; 12,34-35; 13,37), tal como observa – entre otros – A.
Schiavone, Studi sulle logiche dei giuristi romani. Nova negotia e transactio da Labeone a Ulpiano, Nápo-
les, 1971, 27 ss.
21
Vid., en este sentido, F. Gallo, Synallagma e conventio nel contratto. Ricerca degli archetipi della
categoria contrattuale e spunti per la revisione di impostazioni moderne. Corso di Diritto romano, t. 2, Turín,
1995, 205 s., en contra de lo hipotizado por A. Schiavone, Studi sulle logiche dei giuristi romani cit., 163
ss., para quien el jurista severiano – sobre la base del fragmento conservado en D. 2,15,2 – habría termi-
nado por acoger y profundizar las elaboraciones llevadas a cabo en esta materia por Cervidio Escévola (vid.
infra p. 205 y nt. 32).
22
Vid. E. Forcellini, Lexicon totius latinitatis, Bolonia, 1965 [segunda reproducción facsímil], t. 1,
842 y t. 4, 414, respectivamente.
mente con una excepción: la denominada exceptio pacti (PS. 2,14,1; D. 2,14,7,4) 23. De
ello se desprende que mientras el contractus tenía como efecto el hacer nacer obligacio-
nes, el pactum servía para realizar todas las demás finalidades que las partes pudieran per-
seguir en en el ámbito negocial; todo ello en absoluta sintonía con el principio romano
de la tipicidad contractual 24 y sin olvidar que ya en este mismo período ambas figuras
constituían especies del género conventio 25.
Así, en lo que respecta al contrarius consensus, si bien algunas fuentes parecen vin-
cularlo al más general y antiguo principio del contrarius actus, en virtud del cual los con-
tratos perfeccionados a través del ‘consentimiento’ de los contratantes debían ser ex-
tinguidos mediante el ‘disenso’ de los mismos (J. 3,29,4; D. 46,3,80; D. 50,17,35; D.
50,17,100) 26; otras en cambio – según las elaboraciones llevadas a cabo por la jurispru-
dencia romana a partir del siglo I d.C. en el ámbito de la dialéctica disenso-pacisci – lo
describen como un pactum ex intervallo por el cual las partes convenian eliminar en todo
o en parte un contrato por ellas celebrado, cuyo efecto es el de provocar la extinción to-
tal o parcial del mismo (siempre que aún no haya sido ejecutado 27), en atención a que –
23
En su acepción más común el término pactum (o pactio) se empleaba para designar cualquier
acuerdo atípico no sinalagmático (D. 2,14,1,2; D. 50,12,3 pr.). Sin embargo el mismo había adquirido
también un significado más técnico, desde que el Pretor introdujera una rúbrica especial en su Edicto por
la cual sancionaba el pactum conventum mediante una exceptio (D. 2,14,7,7), de tal manera que desde este
punto de vista el término pactum designaba todo acuerdo capaz de engendrar una excepción y era denomi-
nado con la terminología más específica de pactum de non petendo (vid., en general, G. Grosso, Il sistema
romano dei contratti cit., 171 ss.).
24
Sobre el cual remitimos, en general, a E. Betti, La tipicità dei negozi giuridici romani e la cosidetta
atipicità del diritto odierno, en Id., Diritto, metodo, ermeneutica, bajo la coordinación de G. Crifò, Milán,
1991, 325 ss. y, más recientemente, M. Talamanca, La tipicità dei contratti romani fra ‘conventio’ e ‘stipu-
latio’ fino a Labeone, en VV.AA., Contractus e pactum: tipicità e libertà negoziale nell’esperienza tardo-repub-
blicana (Copanello, 1-4 giugno 1988), bajo la coordinación de F. Milazzo, Nápoles, 1990, 35 ss.
25
En atención al significado general otorgado al termino conventio en el ya referido fragmento de
Ulpiano (D. 2,14,1,3), aún cuando debamos recordar que en Derecho romano la convención no podía ser
definida simplemente como el acuerdo que crea, modifica o extingue obligaciones o derechos reales, porque
en la mayoría de los casos el solo acuerdo (es decir, la convención) no es suficiente para que objetivamen-
te se produzcan esos efectos, ya que: en los actos convencionales ‘reales’ necesaria es la dación o entrega de
la cosa; en los actos convencionales verbis se requiere la solemnidad oral; en los actos convencionales litteris
(escritos) se exige el documento; sólo en los consensuales (consensu) la convención misma y sin más forma el
acto y produce el efecto, pero estos son la excepción (vid., nuevamente, A. Guzmán Brito, Para la historia
de la formación de la teoría general del acto o negocio jurídico y del contrato cit., 85).
26
Su fundamento se encontraría en la denominada ‘ley de la simetría’ que imponía una correspon-
dencia entre el modo de conclusión de un acto y el de su disolución, la que – sin embargo – nunca fue ele-
vada a la categoría de regla de Derecho y solamente fue un principio observado en ciertos casos; tal como
sostenía M. Kaser, Derecho romano privado, trad. cast. de la 5ª edición alemana directa por J. Santa Cruz
Teijeiro, Madrid, 19822, 40 y 238.
27
El jurista Aristón (siglos I y II d.C.) trató de introducir algunas correcciones al requisito de la res
integra (D. 2,14,58), propuesta ésta que sin embargo no tuvo eco en la jurisprudencia romana (vid. sobre
como ya hemos adelantado – pacta conventa insunt bonae fidei iudiciis (D. 2,14,7,6; D.
2,14,27,2; D. 18,1,72 pr.; D. 18,5,2) 28.
Algo similar podría decirse de la transactio, la cual durante un largo período de
tiempo no fue considerada un negocio autónomo, sino una ‘causa’ (es decir, una ‘fun-
ción negocial’) 29 que se realizaba – cuando no se procedía inmediatamente, v.gr., me-
diante mancipationes, traditiones, etc. – a través de una stipulatio Aquiliana (D. 2,15,4)
o, como sucedía más a menudo, por medio de un pactum conventum (D. 2,15,2) cuyo
cumplimiento estaba reforzado con una stipulatio Aquiliana o con stipulationes poenales
(D. 2,15,15; CJ. 2,4,6,1 [a. 230]; CJ. 2,4,9 [a. 241]; CJ. 2,4,15 [a. 290]) 30. Sin embar-
go, a partir del siglo II d.C., se fue formando una corriente jurisprudencial que – si bien
algunos autores califican de minoritaria 31 – habría incluido directamente la transactio en
la categoría de los contractus; tal como resultaría de un fragmento perteneciente al libro
este particular, entre otros, R. Cardilli, Iulianus XV digestorum [D.18.5.5.1-2] e i limiti al contrarius con-
sensus, en VV.AA., Festschrift für Rolf Knütel zum 70. Geburtstag, Heidelberg, 2009, 155).
28
Vid. en general, entre otros, G. Grosso, L’efficacia dei patti nei «bonae fidei iudicia», separata de
Studi Urbinati, año I, nros 3-4, 1927 y año II, nros 1-2, 1928, Urbino, 2 ss.; Id., Il sistema romano dei contrat-
ti cit., 106 ss.; R. Knütel, Contrarius consensus. Studien zur Vertragsaufhebung im römischen Recht, Colo-
nia - Graz, 1968, passim; A. Guarino, Per la storia del «contrarius consesus», en Labeo. Rassegna di Diritto
romano, vol. 14, Nápoles, 1968, 271 ss.; M. Talamanca, Istituzioni di diritto romano, Milán, 1990, 634 ss.;
Id., voz Vendita (Diritto romano), en Enciclopedia del Diritto, vol. 46, Milán, 1993, 372 ss.; Id., La ‘bona fi-
des’ nei giuristi romani: «Leerformel» e valori dell’ordinamento, en VV.AA., Il ruolo della buona fede oggettiva
nell’esperienza giuridica storica e contemporanea. Atti del convegno internazionale di studi in onore di Alberto
Burdese (Padova - Venezia - Treviso, 14-15-16 giugno 2001), t. 4, Pádua, 2003, 66 ss.; R. Cardilli, Il pro-
blema della resistenza del tipo contrattuale nel diritto romano tra natura contractus e forma iuris, en VV.AA.,
Modelli teorici e metodologici nella storia del diritto privato, bajo la coordinación de R. Fiori, t. 3, Nápo-
les, 2008, 41 ss.; y, últimamente, R. Marini, Actus contrarius e pacisci nel contrarius consensus, Tesis del
Dottorato di Ricerca en «Sistema romanistico, unificazione del diritto e diritto dell’integrazione» (Università
degli Studi di Roma ‘Tor Vergata’), Roma, 2011, passim.
29
De modo similar a lo que acontecía en el ámbito del Derecho romano clásico con la donatio (de la
que nos hemos ocupado en La noción de contrato entre ‘synállagma’ y ‘conventio’ en la tradición romanista y
sus proyecciones en el Sistema jurídico latinoamericano cit., 248 s.).
30
Vid., en general, G. Melillo, Contrahere, pacisci, transigere. Contributi allo studio del negozio bi-
laterale romano, Nápoles, 19942, 271 ss. y 284 ss.; Id., voz Transazione (Diritto romano), en Enciclopedia del
Diritto, vol. 44, Milán, 1992, 776 ss. y 781 ss., quien señala que es presumible que la combinación entre el
pactun y la stipulatio Aquiliana estubiera justificada en la circunstancia de poder incluir en una conventio ar-
gumentaciones, cláusulas y promesas más detalladas de las que se habrían podido preveer en el formulario
estipulatorio de la stipulatio Aquiliana; la que solo podía contener la pretensión final producto de la tran-
sacción, pero que no era capaz de poner de manifiesto la fides de las partes y las circunstancias en base a las
cuales las mismas llevaban a cabo la transacción (pp. 287 y 782, respectivamente). En el mismo sentido ya
se habían expresado, entre otros, M. Kaser, voz Trasactio, en A. Pauly - G. Wissowa, Realencyclopädie der
Classischen Altertumswissenschaft, vol. 4 A,2, Munich, 1937 [reimp. 1985], cols. 2141 ss. y C. Aboucaya,
Essai sur l’historie de la transaction en Droit romain, en Revue historique de Droit français et étranger, vol. 57
(Quatrième série), Paris, 1959, 283 ss.
31
Así se expresa F. Gallo, Synallagma e conventio nel contratto cit., 251 ss., en contraposición a la
orientación que el mismo considera dominante y que estaría representada por la distición que hace Ulpiano
VI de los Digesta del jurista Cervidio Escévola (siglo II d.C.) conservado en D. 20,2,10 32
e – incluso – de un rescripto del emperador Alejandro Severo (222-235) del año 227,
compilado en CJ. 2,4,5 33.
Por último, en lo referente a la denominada datio in solutum, las fuentes nos ofre-
cen – en cambio – un panorama menos claro acerca de su calificación en el período clá-
sico (Gai. 3,168 34; J. 3,29 pr. 35); motivo por el cual los autores contemporáneos, que se
han ocupado de ella ex professo, han sugerido diversas interpretaciones 36. Así, mientras
entre el contrahere y el transigere en el fragmento del libro IV de su Comentario al Edicto del Pretor conser-
vado en D. 2,14,1,3 (cfr. supra en el texto).
32
«El heredero del tutor, después de haber hecho transacción con el heredero del pupilo y de haber
pagado la mayor parte de lo debido en virtud de ella, constituyó una prenda en garantía del resto. Se pre-
guntó si por derecho la cosa quedó obligada en garantía del v i e j o c o n t r a t o. Respondió que, confor-
me a los términos del caso propuesto, la cosa quedó obligada» (el espaciado es nuestro). Muchas han sido las
interpretaciones a que diera lugar la expresión «viejo contrato» (vetus contractus) empleada en este fragmento
(vid., por todo, M.A. Fino, L’origine della transactio. Pluralità di prospettive nella riflessione dei giuristi an-
toniniani, Milán, 2004, 276 ss.); sin embargo, no nos caben dudas de que al confrontar la transacción con
el negocio de garantía, Cervidio Escévola ha calificado explícitamente a esta última como contractus (sien-
do, incluso, el primero en haberlo hecho; tal como afirma, entre otros, A. Schiavone, Studi sulle logiche dei
giuristi romani cit., 170 ss.). Ahora bien, la calificación de la transactio como contractus – en un sistema con-
tractual como el romano, dominado por la tipicidad, en el que se tutelaban solo aquellos negocios que te-
nían un nomen en el edicto del pretor – imponía la necesidad de resolver el problema de su accionabilidad
(es decir, de reconocerle una acción propia para exigir su cumplimiento). Luego de la codificación definitiva
del edicto del pretor – operada en el año 130 d.C. – la tutela de una nueva figura contractual solo se podía
llevar a cabo mediante la extensión, por vía útil, de los medios procesales ya previstos para el contrato típi-
co que guardara una mayor similitud con el nuevo negocio; lo que en el caso de la transacción se logró ex-
tendiéndole los medios de tutela establecidos para la stipulatio, tal como resulta de un rescripto del empera-
dor Alejandro Severo del año 230 (CJ. 2,4,6) en el cual se estableció que en caso de incumplimiento de una
transacción «o compete la acción por lo estipulado (actio ex stipulatu), si la transacción se llevó a cabo me-
diante una estipulación (stipulatio), o si se omitió la forma de la estipulación (stipulatio), se ha de dar la ac-
ción útil» (vid., en este sentido, F. Gallo, Synallagma e conventio nel contratto cit., 247 ss.).
33
«Confesando [declarando en la petición] que has transigido con el heredero del que fue tu tutor,
si esto lo hiciste después de haber llegado a la edad legal, en vano deseas que se retroceda de lo convenido.
Pues aunque, como alegas, no haya mediado ningún instrumento, sin embargo, si por tu propia confesión
consta la veracidad [de la estipulación y del contenido] del c o n t r a t o, no es necesaria la escritura que sue-
le contener la prueba del negocio celebrado» (el espaciado es nuestro). Este rescripto confirmaría, junto con
el fragmento de Cervidio Escévola y con el otro rescripto del mismo emperador del año 230, que ya a fina-
les del período clásico se habría puesto en marcha un proceso tendiente a la ‘contractualización’ de la tran-
sactio (vid., una vez más, F. Gallo, Synallagma e conventio nel contratto cit., 252 ss.).
34
«Una obligación se extingue ante todo al pagar lo que se debe. Por ello se pregunta si, el que pago
una cosa por otra con el consentimiento del acreedor, queda liberado de la obligación por el mismo derecho,
como opinaron nuestros maestros [los sabinianos], o si continúa obligado, por él, debiéndose defender con la
excepción de dolo frente al actor, opinión que sostuvieron los maestros de la otra escuela [los proculeyanos]».
35
«Mas toda obligación se disuelve por el pago de lo que se debe, o si alguno hubiere pagado, con-
sintiéndolo el acreedor, una cosa por otra. …».
36
Para una breve reseña crítica del encuadramiento dogmático de la datio in solutum desde la Glo-
sa a nuestros días remitimos a A. Saccoccio, Aliud pro alio consentiente creditore in solutum dare, Milán,
2008, 61 ss.
algunos consideran que la datio in solutum clásica habría configurado un negocio libe-
ratorio análogo a la solutio, sin perjuicio de la disputa existente entre las dos escuelas ju-
risprudenciales acerca de si su eficacia extintiva fuese ipso iure (como proponían los sa-
binianos) u ope exceptionis (como sugerían los proculeyanos) 37; otros sostienen que esta
institución habría pertenecido al régimen de los pactos (más precisamente, al de los pac-
ta adiecta) por lo que inicialmente no habría tenido el mismo efecto que la solutio, al es-
tar tutelada únicamente con una exceptio en el ámbito del ius praetorium, y que la analo-
gía entre ambas instituciones se habría consolidado recién con la asimilación entre el ius
civile y el ius honorarium 38. Finalmente, no faltan quienes le niegan a la datio in solutum
toda naturaleza negocial, afirmando que en realidad la misma debe ser colocada dentro
de la macro-categoría de los modos ‘satisfactorios’ de extinción de las obligaciones (con-
sistente – más precisamente – en una ‘modalidad del cumplimiento’ a través de un su-
brogado de la prestación debida), por considerarse que el acuerdo entre acreedor y deu-
dor no tiene per se ninguna relevancia jurídica para producir el referido efecto extintivo,
en atención a que ella se estructura sobre otras bases dogmáticas 39.
B. La ‘dilatación’ de los alcances del contrahere por obra de la legislación posclásica y

justinianea
a) A medida que la labor de la jurisprudencia entra en declino y la función guía

que la misma desempeñaba entre las fuentes del derecho comienza a ser sustituída por
la legislación imperial, la noción de contrato tiende a dilatarse. Así, tal como sucediderá
al tiempo de Constantino (siglo IV a.C.) con la ‘contractualización’ de la donación (por
medio de la cual se eliminará la distinción entre negotium contractum y donatio) 40 o con
37
Vid., entre otros, S. Solazzi, L’estinzione dell’obbligazione nel diritto romano, t. 1, Nápoles, 19352,
176 ss.; E. Betti, Istituzioni di Diritto romano, t. 2, vol. 1, Pádua, 1962, 464 s. y G. Astuti, voz Dazione
in pagamento (Storia), en Enciclopedia del Diritto, vol. 11, Milán, 1962, 730 s.
38
Así, v.gr., se ha expresado G. Melillo, In solutum dare. Contenuto e dottrine negoziali
nell’adempimento inesatto, Nápoles, 1970, 143 ss.
39
Vid., en este último sentido, A. Saccoccio, Aliud pro alio consentiente creditore in solutum dare cit.,
67 ss., quien (retomando las ideas desarrolladas por otro romanista, pero en el ámbito del Derecho priva-
do: C.A. Cannata, Le obbligazioni in generale, en Trattato di Diritto privato dirigido por P. Rescigno, t. 9
[Obbligazioni e contratti I], Turín, 19992, 80 ss.) opina que las corrientes que encuadran la datio in solutum
en el ámbito negocial estarían fuertemente condicionadas por la concepción moderna según la cual esta fi-
gura se estructuraría sobre la base del acuerdo entre el deudor y el acreedor (el que fundamentaría los efectos
del cumplimiento por equivalente); sin tener en cuenta que – en realidad – en esta institución la voluntad
del deudor serviría para procurar al acreedor la propiedad de la cosa dada in solutum (sin la cual esta institu-
ción no quedaría configurada), mientras que la del acreedor sería indispensable para conferir a la prestación
sustitutiva el carácter de ‘cumplimiento’ (que la misma per se no tendría ni estaría en condiciones de tener).
40
Vid. FV. 249; CTh. 8,12,1-2; CJ. 8,53(54),25-26, sobre los cuales nos hemos ocupado en La no-
ción de contrato entre ‘synállagma’ y ‘conventio’ en la tradición romanista y sus proyecciones en el Sistema jurí-
dico latinoamericano cit., 249 s.
la adopción del principio emptione dominium transfertur (a través del cual se suprimirá
la distinción entre negocios meramente obligacionales y negocios traslativos) 41, también
a través de la legislación imperial se introdujeron algunas excepciones al principio según
el cual el contractus sólo podía hacer nacer obligationes 42.
b) A mero título ejemplificativo pueden citarse en este último sentido dos rescrip-
tos de los emperadores Diocleciano y Maximiano (fines del siglo III d.C.) en los cuales se
califican como contractus la transactio, o sea el acuerdo de poner fin a una relación con-
trovertida a través de concesiones recíprocas (CJ. 2,19,7), y la datio in solutum, es decir
el acuerdo por el cual el acreedor conviene recibir de su deudor una cosa distinta de la
originariamente debida (CJ. 8,13[14],13).
Así, con relación a la transacción, la misma es incluida entre los contratos por
un rescripto de los mencionados emperadores conservado en el Codex Iustinianus (CJ.
2,19,7 [aa. 299-304]), según el cual «[s]i habiéndote dirigido al presidente de la pro-
vincia pudieres probar que el instrumento hecho de una donación, o t r a n s a c c i ó n, o
estipulación, u o b l i g a c i ó n d e o t r o c u a l q u i e r c o n t r a t o, se te arrancó por te-
mor a la muerte, o por tormentos corporales, o temiendo terribles amenazas, no con-
sentirá, según el tenor del edicto, que se tenga por válido» (el espaciado es nuestro). De
la fuente transcripta se desprendería que en el Derecho posclásico se habría consolida-
do aquella orientación minoritaria que ya en el período precedente le reconociera a la
transactio el carácter de contrato, dejando de ser así una mera causa realizable a través
de otras figuras contractuales, para asumir una disciplina propia (tanto formal como
sustancial) 43; todo lo cual conducirá a que en el Derecho justinianeo se la encuadre di-
rectamente dentro de la categoría de los contratos innominados (los anonymata syna-
llagmata de los maestros bizantinos), en atención a que las concesiones y renuncias re-
cíprocas que constituyen su esencia respondían perfectamente a la idea de synállagma
(D. 2,14,7,2) 44, tutelándosela en consecuencia mediante el reconocimiento de una ac-
41
Vid. FV. 35; CTh. 3,1,2, respecto de los cuales remitimos al nuestro El efecto obligacional: otra ‘di-
ferencia específica’ de la noción de contrato del Sistema jurídico latinoamericano cit., 303 ss.
42
Así se ha expresado B. Biondi, Reminiscenze ed esperienze romanistiche in tema di contratto mo-
derno (Sistema - Definizione - Requisiti), en VV.AA., Studi in onore di Francesco Messineo per il XXXV anno
d’insegnamento, t. 1 (Diritto civile), Milán, 1959, 23 ss.
43
Vid., en este sentido, G.A. Archi, Indirizzi e problemi del sistema contrattuale nella legislazione da
Costantino a Giustiniano, en VV.AA., Scritti di Diritto romano in onore di Contardo Ferrini, Milán, 1946,
680 s., lo que respondía al fenómeno de la «emersione delle singole cause» (que este mismo autor considera
característico del periodo posclásico), tal como había sucedido también con la donación (vid. supra nt. 29).
44
Acentuándose – además – la contraposición transactio-pactum mediante el desdoblamiento de la
rúbrica De pactis et transactionibus, presente en las Codificaciones prejustinianeas (v.gr. CTh. 2,9), en los tí-
tulos autónomos De pactis (D. 2,14; CJ. 2,3) y De transactionibus (D. 2,15; CJ. 2,4) introducidos por los
Compiladores justinianeos. Vid., sobre este particular, C. Aboucaya, Essai sur l’historie de la transaction en
Droit romain cit., 289 ss.
tio praescriptis verbis a favor de la parte que hubiera ejecutado la prestación a su cargo
(CJ. 2,4,6,1; CJ. 2,4,33[34],1) 45.
Una cosa similar puede observarse en lo que respecta a la dación en pago, tal como
se desprendería de otro rescripto de los mismos emperadores conservado también en el
Codex Iustinianus (CJ. 8,13[14],13 [aa. 293-304]) y en el cual, ante la consulta de un
acreedor prendario acerca de si el permiso de su deudora insolvente a poseer iure dominii
la cosa dada en prenda era suficiente para llevar a cabo lo que terminaría siendo una da-
tio in solutum o si en cambio era necesario para ello una decisión del emperador, se le res-
pondió que «[p]uesto que indicas en las súplicas, que la dueña, no menor de veinticin-
co años, te permitió poseer con derecho de dominio y t e d i ó e n p a g o los bienes que
había obligado, el contrato y la voluntad de la dueña te bastan para la validez» (el
espaciado es nuestro). Más allá de las dudas acerca de la autenticidad de la expresión «el
contrato y la voluntad» y/o de sus verdaderos alcances 46, lo cierto es que la combinación
de esta fuente con otras conservadas en el Corpus Iuris Civilis (siglo VI d.C.), ha permi-
tido hipotizar que la datio in solutum posclásica habría constituido un contractus (acto
obligacional) análogo a la venta compensato pretio, a través del cual la obligación origina-
ria era sustituída por una obligación de vender la cosa dada en pago por un precio equi-
valente al importe de la deuda originaria (al menos en los casos en los que se daba una
res en lugar de pecunia) 47; motivo por el cual en el Derecho justinianeo la datio in solu-
tum fue tutelada con una actio empti utilis, a favor del acreedor, en caso de evicción de
la cosa dada en pago (CJ. 8,44[45],4 48).
45
Para ello los compiladores justinianeos habrían interpolado las fuentes citadas, las que en su ver-
sión originaria habrían concedido solo una actio ex stipulatu. A favor de esta hipótesis parece inclinarse, en-
tre otros, M. Kaser, Derecho romano privado cit., 238.
46
Sobre lo cual remitimos, entre otros, a A. Saccoccio, Aliud pro alio consentiente creditore in solu-
tum dare cit., 122 ss.
47
Vid., en este sentido, E. Betti, Istituzioni di diritto romano cit., 463 ss.; G. Melillo, In solutum
dare cit., 151 ss.; y G. Astuti, voz Dazione in pagamento cit., 731, quien aclaraba que la asimilación de la
datio in solutum a la venta era una característica de la tradición griega y helénica (p. 730). Contrario a esta
lectura de las fuentes y a la reconstrucción a la que ella conduciría se ha manifestado A. Saccoccio, Com-
pravendita e datio in solutum, en VV.AA., La compravendita e l’interdipendenza delle obbligazioni nel diritto
romano, bajo la coordinación de L. Garofalo, t. 1, Pádua, 2007, 691 ss. e Id., Aliud pro alio consentiente
creditore in solutum dare cit., 244 ss.
48
«Si el predio que se te dió en pago había estado obligado a otros acreedores, no se alteró la causa
de la prenda. Así, pues, si con arreglo a derecho se hubiere hecho evicción de la misma, te compete la ac-
ción útil contra el deudor. Porque un c o n t r a t o de tal naturaleza hace las veces de venta» (el espaciado
es nuestro). También este rescripto – cuyo texto originario habría sido emanado por el emperador Caraca-
lla en el año 212 – estaría interpolado para adaptarlo a la concepción posclásica y justinianea de la datio in
solutum, tanto en lo que respecta a su calificación de contrato como a su asimilación con la compraventa y,
en consecuencia, al reconocimiento de una actio utilis ex empto en caso de evicción. En cambio, en el De-
recho romano clásico al acreedor evicto se le habría reconocido únicamente la acción derivada del contrato
que había originado el crédito, ya que al no ser considerada aún la datio in solutum un contractus sino solo
una especie de negocio liberatorio análogo a la solutio (vid. supra § precedente) la evicción de la cosa dada
c) Es así como en la última fase de la Edad de formación del Sistema jurídico roma-
nista el término contractus comienza a ampliar sus contornos originarios 49, pues para los
maestros bizantinos (siglos V y VI d.C.) lo que caracterizaba al contrato no era ya tan-
to el contrahi obligationem (sea éste re, verbis, litteris o consensu) sino más bien el acuer-
do de las partes (la conventio) 50, el cual así ‘redimencionado’ podía estar dirigido tan-
to a la creación de obligaciones como a su modificación o extinción (v.gr. a través de la
transactio y de la datio in solutum) 51. Todo ello se vió reflejado incluso en la Compila-
ción justinianea, en atención a que si bien en las Institutiones de Justiniano – siguien-
do a Gai. 3,91 – se reitera que el contrahere no podía abarcar la extinción de las obliga-
ciones, es decir el distrahere negotium (J. 3,14,1 52); en el Codex la contraposición entre
contrahere-distrahere aparece morigerada, al conservarse – como hemos visto – una seria
de rescriptos que parecerían ampliar los alcances del contrahere/contractus (CJ. 2,19,7;
8,13[14],13; 8,44[45],4).
III. La ‘expansión’ de la eficacia del contrato y la ‘generalización’ de su concepto en los

diversos desarrollos del Sistema jurídico romanista
1. Los alcances del contrato en el ámbito del Derecho común
a) La ‘expansión’ de la noción de contrato a los negocios modificativos y extintivos

de obligaciones – indicada ya, como hemos visto, en la etapa de formación del Sistema
jurídico romanista – continuó afirmándose durante el largo período comprendido en-
tre el renacimiento de los estudios del Derecho romano por obra de la Escuela de Bolo-
nia (siglo XII) y los albores de la Codificación moderna (siglo XVIII); aún cuando tam-
en pago habría restablecido la obligación originaria (lo que se ajustaba más a los postulados de la escuela sa-
biniana); tal como se desprendería de dos fragmentos conservados en D. 46,3,46 pr. y en D. 46,3,98 pr. y
atribuídos – respectivamente – a los juristas Marciano (siglo III d.C.) y Paulo (siglos II-III d.C.). Vid. en
este sentido, entre otros, S. Solazzi, L’estinzione dell’obbligazione cit., 170 ss.; E. Betti, Appunti di teoria
dell’obbligazione, Roma, s.f. [pero de 1958], 326 ss. y, más recientemente, R. Zimmermann, The Law of
Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition, Oxford, 1997, 753 s.
49
Vid., en general, G.A. Archi, Indirizzi e problemi del sistema contrattuale nella legislazione da Co-
stantino a Giustiniano cit., 659 ss.
50
Como hacen notar, en general, G. Grosso, Il sistema romano dei contratti cit., 66 ss. y, particula-
mente al ocuparse de la dación en pago, E. Betti, Appunti di teoria dell’obbligazione cit., 327 s.
51
El contrario consensus, en cambio, nunca llegó a ser calificado como contractus en el ámbito del De-
recho romano (ni por la jurisprudencia ni por la legislación imperial). Vid. en este sentido R. Marini, Ac-
tus contrarius e pacisci nel contrarius consensus cit., 2 s.
52
«También se obliga por la cosa el que recibio lo no debido de aquel que lo pagó por error, y se da
a él contra el demandante por causa de la repetición la acción condictitia. […] Mas esta especie de obliga-
ción no parece que se constituye por un contrato, pues el que da con ánimo de pagar, más bien quiso extin-
guir una obligación que contraerla».
bién en relación al tema que aquí nos ocupa cabe distinguir, dentro del vasto espacio de
tiempo dominado por el Derecho común, una primera fase caracterizada por la activi-
dad desplegada por los glosadores, posglosadores o comentaristas (siglos XII a XV), se-
guidos luego de cerca por los mayores exponentes del Humanismo jurídico (siglo XVI),
y una segunda fase dominada por el trabajo de los más destacados representantes del Ius-
naturalismo (siglos XVII y XVIII), los que terminaron por incidir incluso en las elabo-
raciones de los máximos integrantes de las Escuelas histórica del Derecho y Pandectista
alemanas (siglo XIX) 53.
b) En lo que respecta a la actividad de los glosadores, posglosadores o comentaris-
tas, la ampliación de la función del contrato más allá de la sola creación de obligaciones
constituyó un reflejo de la ‘teoría de los pacta vestita’, a través de la cual se trató de su-
perar el inconveniente planteado por la rígida tipicidad imperante en el sistema roma-
no de contratos y la consiguiente limitación de la libertad contractual; lo que condujo a
una extensión de los alcances de la noción de contrato no solo respecto de los negocios
atípicos o innominados, al considerar a las diversas figuras negociales como especies del
género pactum (poniéndose así el acento en el acuerdo o consentimiento de las partes,
aún cuando para reconocerle eficacia vinculante debieran concurrir algunos de los dife-
rentes elementos objetivos que hacían las veces de vestes) 54, sino también con relación a
las figuras negociales por medio de las cuales se modifican o extinguen obligaciones, con
la consiguiente inclusión dentro de la institución contractual de la transactio y de la da-
tio in solutum.
Así, con relación a la transacción, la doctrina civilista medieval afrontó la proble-
mática de su naturaleza en base a las elaboraciones dogmáticas conservadas en el Corpus
Iuris Civilis sin advertir las diversas estratificaciones presentes en las fuentes y las altera-
ciones que de las mismas hicieran los maestros bizantinos 55. De esta manera, partiendo
de la consideración de la transacción como una figura especial de pactum caracterizada
por la onerosidad (que suponen las concesiones recíprocas) y por el temor o la incerti-
dumbre que supone un litigio 56, se llegó a la individualización de una causa transactionis
53
Vid., en general, F. Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit unter besonderer Berücksichtigung
der deutschen Entwicklung, Gotinga, 19672, passim; y A. Padoa-Schioppa, Storia del diritto in Europa dal
medioevo all’età contemporanea, Bolonia, 2007, passim; y, en particular, F. Calasso, Il negozio giuridico, Mi-
lán, 19592, passim; H. Coing, Europäisches Privatrecht, 1985, Múnich, t. 1 (Älteres Gemeines Recht [1500
bis 1800]), 393 ss. y t. 2 (19. Jahrhundert [1800 bis 1914]), 430 ss.; K.-P. Nanz, Die Entstehung des allge-
meinen Vertragbegriffs im 16. bis 18. Jahrhundert, Múnich, 1985, passim; y R. Zimmermann, The Law of
Obligations cit., passim.
54
Permítasenos remitir en este punto, una vez más, al nuestro La noción de contrato entre ‘synállag-
ma’ y ‘conventio’ en la tradición romanista y sus proyecciones en el Sistema jurídico latinoamericano cit., 250 s.
55
Vid., en general, F. Treggiari, voz Transazione (diritto intermedio), en Enciclopedia del Diritto,
vol. 44, Milán, 1992, 800 s.
56
Rogerius (1205?-1266?), Summa Codicis, tít. de pactis, n° 1 y tít. de transactionibus, n° 1, en Id.,
Scripta anecdota glossatorum, t. 1, Bolonia, 1913, 62 y 67; Summa Codicis des Irnerius, lib. ii, tít. iv. de tran-
productiva de efectos obligatorios y al consiguiente encuadramiento de la misma dentro
de la categoría de los ‘contratos innominados’, al reconducir el desistimiento (distrac-
tus) de la litis dentro del dare, configurándose así un negocio obligacional innominado
del tipo do ut des 57.
En cuanto a la datio in solutum, cabe señalar que los intérpretes medievales – re-
tomando en parte las ideas desarrolladas en el Derecho romano justinianeo – llegaron a
considerarla directamente como un ‘contrato extintivo’ 58; de naturaleza jurídica similar
a la compraventa, si el objeto originariamente debido era una suma de dinero y en lu-
gar de ella se daba una res (rem pro pecunia dare), o a la permuta, cuando el objeto ini-
cial consistía en una res y en su lugar se daba una cosa diversa (rem pro re dare) 59. De ello
deducían que, en el primer caso, como en la emptio romana el vendedor no se obligaba
a transferir la propiedad de la cosa vendida sino solo a possessionem tradere, la deuda que-
daba extinguida con la simple entrega (aunque no traslativa del dominio) de la cosa, in-
cluso cuando luego sobreviniese la evicción; mientras que, en el segundo, siendo la per-
mutatio romana un contrato innominado basado en una datio traslativa del dominio, si
la misma no se hacía efectiva a causa de la evicción el contrato no quedaba perfecciona-
do y por ende subsistía la obligación primigenia 60.
sactionibus, n° 2 y n° 5, Berlín, 1894 [reimp. Fráncfort del Meno, 1971], 28 s.; Piacentino (1130?-1192),
In Codicis domini Iustiniani librus ix summa, ed. Moguntiae 1536 [reimp. Turín, 1962], lib. ii, tít. iii. De
pactis, 40 y tít. de transactionibus, 47; Pillius de Medicina (fl. 1200), Quaestiones aureae, q. lxxiii, ed.
Roma 1560 [reimp. Turín, 1967], 153; Azon (finales del s. XII-1220), Summa Codicis, tít. de pactis, ed. Pa-
paie 1484 [reimp. Turín, 1966], 23a; Odofredus († 1265), In undecim primis Pandectarum libros, en D.
2,15,1 de transactionibus, l. Qui transigit, ed. Lugduni 1550 [reimp. Turín, 1967], fol. 92rb, n° 1.
57
Vid. gl. Ex pacto en CJ. 2,4,28. Asimismo, califican la transacción como un contrato innomina-
do: Bartolus a Saxoferrato (1314-1357), Omnia quae extant opera, I. In primam Digesti Veteris partem,
en D. 2,14,1 de pactis, l. Conventionis, n° 1, ed. Venetiis 1603, fol. 78va, y en D. 2,14,7 de pactis, l. Iuris-
gentium, n° 1, fol. 80va; Id., Commentaria, ed. Venetiis 1602, II. In secundam Digesti Veteris partem, en D.
12,2,2 de iureiurando, l. Iusiurandum, n° 1, fol. 22rb, y VII. In primam Codicis partem, en CJ. 2,3,21 de pac-
tis, l. Cum proponas, fol. 46 vb.; Baldo de Ubaldis (1327?-1400), Commentaria in quartum et quintum Co-
dicis libros, en CJ. 4,64 de rerum permutatione, super rubrica, n° 8, ed. Venetiis 1572, fol. 156ra.
58
Angelus de Gambilionibus (1400?-1461?), Consiliorum sive responsorum … Liber primus, ed.
Venetiis 1576, Cons. 133, n° 13. Datio in solutum, quòd operetur translationem dominii, 505; Tiberio De-
ciani (1509-1582), Responsorum clarissimi ac celeberrimi IVconsultissimi, t. 4, ed. Venetiis 1602, Resp. 21,
n° 7. Datio in solutum dicitur vera solutio, 113. Vid., sobre este particular, E. Bussi, La formazione dei dogmi
di Diritto privato nel Diritto comune (Diritti reali e Diritti di obbligazione), Pádua, 1937, 330 s. y G. Astu-
ti, voz Dazione in pagamento cit., 732.
59
Baldo de Ubaldis, In septimum Codicis librum praelectiones, en CJ. 7,45,8 de sententiis & interlo-
cutionibus, ed. Lugduni 1556, fol. 55 s.; Bartholomeus de Salyceto (primera mitad del siglo XIV-1411),
In VII, VIII & IX Codicis libro commentaria … pars quarta …, en CJ. 7,45,8 de sententiis & interlocutioni-
bus, n° 8, ed. Venetiis 1586, 48 s.; Angelus de Gambilionibus, Consiliorum sive responsorum cit., Cons.
139, n° 4. Datio insolutum, quòd sit alienatio, & similis venditioni, 522.
60
Vid. gl. pristina obligatio a D. 46,3,46 pr.; gl. pro soluto a D. 13,7,24 pr. y el casus puesto por el ju-
rista boloñés de origen toscano Viviano Tosco o Toschi (siglo XIII) como introducción a CJ. 8,44,4. Para
c) Esta tendencia hacia la ‘contractualización’ de los negocios modificativos y ex-

tintivos de obligaciones se vió reflejada en las elaboraciones de algunos de los más des-
tacados exponentes del Humanismo jurídico (o Escuela de jurisprudencia culta), cuyas
opiniones sobre este particular fueron expuestas también en materia de transactio y de
datio in solutum, colocándose en general en una línea de continuidad con la tradición
jurídica medieval; aun cuando desde el punto de vista metodológico la labor de los mis-
mos se caracterizara por prestar más atención al espíritu y a la letra de los textos antiguos,
gracias a los mayores conocimientos filológicos e históricos de que los mismos disponían
en comparación con sus predecesores 61.
En lo que respecta a la transacción, la jurisprudencia culta cambió sensiblemente
el modo de afrontar tanto la problemática de su eficacia obligatoria como la de su sis-
temática, tratando de eludir las dificultades con las que se habían encontrado los intér-
pretes medievales (vid. supra § b) 62. Así ya Andrea Alciato (1492-1550), al comentar
los fragmentos conservados en D. 50,16,19 y D. 2,14,7, colocaba la transacción dentro
de la problemática más general del synállagma (al que entendía como «mutuum factum
obligationum») 63; calificándola en consecuencia como un ‘contrato innominado’, en
virtud de la bilateralidad onerosa que la caracteriza (lo que supone que «mutuam praes-
tationem requiritur») 64. A conclusiones análogas arribará su discípulo François Connan
(1508-1551), para quien «la transactio no es más que un contrato innominado, salvo
que sea confirmada con una stipulatio, motivo por el cual en esta materia se actua con
la actio praescriptis verbis» 65; sin perjuicio de los tentativos que este autor llevará a cabo
para quitarle todo significado a la distinción entre contratos nominados e innominados,
en virtud de la común estructura sinalagmática que para él presentaban ambas categorías
contractuales (empleando como denominador común de las mismas la acepción labeo-
niana de synállagma conservada en D. 50,16,19) 66. Empero fue Jean de Coras (1515-
1572) el que calificó directamente la transactio como contrato nominado 67, en conside-
ración de dos elementos esenciales que la caracterizaban, a saber: a) la onerosidad, re-
presentada por las concesiones recíprocas, y b) la ausencia del ius poenitendi propio de
los contratos innominados (es decir, de la facultad de extinguir el contrato por la sola
una síntesis de estas ideas, aunque en clave crítica, puede verse con provecho A. Saccoccio, Aliud pro alio
consentiente creditore in solutum dare cit., 61 s. y 214 ss.
61
Acerca del Humanismo jurídico puede verse, en general, H. Coing, Europäisches Privatrecht cit.,
67 ss. y A. Padoa-Schioppa, Storia del diritto in Europa dal medioevo all’età contemporanea cit., 251 ss.
62
Vid. sobre este particular F. Treggiari, voz Transazione (diritto intermedio) cit., 804 ss.
63
In titulum de verborum et rerum significatione, en Id., Opera omnia, t. 2, ed. Basileae 1571, 151 y
Commentaria in Codicem Iustiniani, en Id., Opera omnia cit., t. 3, 483, nros. 43 y 44.
64
Commentaria in Codicem Iustiniani cit., 456, n° 8, y 562.
65
Commentariorum iuris civilis libri decem, t. 1, ed. Neapoli 1724, lib. v. De pactis, trasactionibus et
donationibus, cap. vi, 353a, n° 11.
66
Tal como hemos tenido oportunidad de analizar en La noción de contrato entre ‘synállagma’ y ‘con-
ventio’ en la tradición romanista y sus proyecciones en el Sistema jurídico latinoamericano cit., 252 s.
67
Miscellaneorum iuris civilis, lib. i, cap. xxiii, ed. Coloniae 1572, 69 ss.
voluntad de la parte que ya ha ejecutado su prestación si la otra no cumple con la con-
traprestación a su cargo) 68.
En cuanto a la dación en pago, las elaboraciones llevadas a cabo por la Glosa fueron
acogidas ampliamente por los humanistas, quienes llegaron incluso a calificarla como
«una compraventa que tiene lugar brevi manu» 69; sin perjuicio de recordar que también
en esta materia algunos de los más destacados exponentes de la Escuela de jurispruden-
cia culta hayan tratado de reconocer en las fuentes romanas conservadas en el Corpus Iu-
ris Civilis las interpolaciones introducidas por los compiladores justinianeos a los textos
clásicos (vid. supra § II.B.b), reconociéndole al acreedor evicto no solo la posibilidad de
ejercer la actio empti utilis, con la finalidad de conseguir también el id quod interest (es
decir, los daños y perjuicios causados por la evicción) sino también la actio ex pristina
obligatione, con el objeto de obtener el importe del crédito 70.
d) Empero será recién con las elaboraciones de la Escuela del Derecho natural (si-
glos XVII y XVIII) y, principalmente, con los desarrollos de la Ciencia jurídica alemana
(siglo XIX), que se afirmará una idea de contrato decididamente más dilatada en todos
los sentidos (comprensiva no solo de la creación sino también de la modificación, trans-
misión y/o extinción de una relación jurídica obligacional, así como incluso las de natu-
raleza real, familiar y sucesorias), llegándose de esta manera a hacer coincidir la noción
de contrato con las de ‘convención’ y/o ‘acto o negocio jurídico bilateral’.
En efecto, el debate acerca del caracter contractual, no solo de los negocios bilate-
rales que hacen nacer obligaciones sino incluso de los que las modifican y/o extinguen
(v.gr. el contrarius consensus, la transactio o la datio in solutum), perderá también su sus-
tancial razón de ser con la afirmación entre los siglos XVII y XVIII del ‘dogma’ del so-
lus consensus obligat y la consiguiente elaboración de la categoría general del contrato por
obra del Jusnaturalismo. Así ya Hugo Grotius (Huig de Groot, 1583-1645), en su In-
leydinge tot de Hollantsche rechtsgeleertheit (escrita entre 1619 y 1622, pero editada recién
en 1631) 71, afirmaba que «con el término contrato se designa un acto voluntario por el
68
Vid., por todo, G. D’Amelio, Indagini sulla transazione nella dottrina intermedia (con un’appendice
sulla scuola di Napoli), Milán, 1972, 119 ss.
69
H. Donellus (1527-1591), Commentaria de jure civili, en Opera omnia, t. 4, ed. Maceratae 1830,
lib. xvi, cap. ix, § xiv, col. 737 y nt. 12 y, también, Id., Commentaria in Codicem Justiniani, a CJ. 8,44,4, en
Opera omnia, t. 9, ed. Maceratae 1832, col. 1460 ss. En sentido similar se vid. F. Duarenus (1509-1559),
In quartam partem Pandectarum sive Digestorum et in quosdam Codicis titulos commentarii, cap. v. Ad l. 4. Si
praedium, en Id., Opera omnia, t. 1, ed. Lucae 1765, col. 415 s.; I. Cuiacius (1522-1590), Observationum
et emendationum, lib. xix, cap. xxxviii. De quaestione l. si quis aliam, ff. de solut., en Id., Opera omnia, t. 3,
ed. Neapoli 1722, col. 566 s.; Id., Recitationes solemnes in Codicem, a CJ. 8,44,4, en Id., Opera omnia cit.,
t. 9, col. 1294 s.; F. Florentis (1590-1650), Ad Titulum De solutionibus et liberationibus Dig. et Cod. Trac-
tatus, en Id., Opera juridica, ed. Venetiis 1763, 334 ss.
70
Seguimos aquí, una vez más, la atenta reconstrucción de A. Saccoccio, Aliud pro alio consentien-
te creditore in solutum dare cit., 216 ss.
71
De esta obra, que H. Grotius escribiera originariamente en holandés (de ahí, tal vez, su menor di-
fusión), existe una edición con la traducción inglesa confrontada: The Jurisprudence of Holland, trad., notas
y comentario de R. Warden Lee, vols. I (Text, Translation, and Notes) y II (Commentary), Oxford, 19261,
cual una persona promete algo a otra con la intención de que si ésta acepta adquiere un
derecho contra el promitente» 72 y – como prueba de la amplitud de la noción de con-
trato así consagrada – calificaba más adelante como tal a la trasacción 73. Estas ideas fue-
ron ratificadas después en su obra más famosa y de mayor difusión, De jure belli ac pacis
(terminada en 1623 y publicada en 1625), en la que luego de enunciar el principio del
pacta sunt servanda (y del correlativo reconocimiento de la general obligatoriedad de los
pactos) 74, precisaba que «se denominan contratos [… t]odos los actos de provecho para
otros» 75; de lo que se desprende también una noción amplia de contrato, al ser carac-
terizado el mismo no ya como fuente de obligaciones sino como un acto oneroso (que
reconoce ventajas e impone sacrificios para ambas partes) en oposición a los «actos pura-
mente gratuitos» (que aseguran ventajas para una sola de las partes, con independencia
de imponerle correlativamente a la otra una contraprestación) 76.
Las ideas ‘consensualistas’ de H. Grotius influyeron sobre las elaboraciones lle-
vadas a cabo en materia contractual por Jean Domat (1625-1696) 77 y por Robert-Jo-
seph Pothier (1699-1772) 78, aun cuando los alcances que estos últimos dieran al con-
trato parecen ser más restringidos, al mantenerse en este aspecto más apegados – al me-
nos en principio – a los postulados del Derecho romano clásico (vid. supra § II.A) 79. Así
mientras el primero de los juristas mencionados centraba su análisis en la ‘convención’
(«convention»), en cuanto fuente voluntaria de toda clase de ‘compromisos’ («engage-
mens»), precizando en primer lugar que la misma «es un nombre general que compren-
de todo tipo de contratos, tratados y pactos de cualquier naturaleza» 80 y definiéndola se-
guidamente como «[e]l consentimiento de dos o más personas, para establecer entre el-
las algún compromiso, o para resolver uno precedente o para modificarlo» 81, ocupán-
19532 [reimp. de esta última edición, Aalen, 1977, la que nosotros hemos consultado para este trabajo] y
una traducción al latín: Institutiones iuris holandici, trad. de J. Van der Linden, Haarlem, 1962.
72
Inleydinge tot de Hollantsche rechtsgeleertheit cit., t. 1, lib. iii, parte i, § 10, 295.
73
Vid. H. Grotius, Inleydinge tot de Hollantsche rechtsgeleertheit cit., lib. iii, parte iv, §§ 1-2, 329.
74
De jure belli ac pacis tres in quibus ius naturae et gentium item iuris publici praecipua explicantur,
Leiden, 1939 [reimp. Aalen, 1993], Prolegómeno § 15, 11 y lib. ii, cap. xi, 326 ss.
75
De jure belli ac pacis cit., lib. ii, cap. xii, § 7, 344.
76
Sobre la noción grociana de contrato consagrada en De jure belli ac pacis permítasemos remitir,
una vez más, al nuestro La noción de contrato entre ‘synállagma’ y ‘conventio’ en la tradición romanista y sus
proyecciones en el Sistema jurídico latinoamericano cit., 254 ss.
77
Vid., en este sentido, J. Ghestin, Jean Domat et le Code civil français, en VV.AA., Scritti in onore
di Rodolfo Sacco. Comparazione giuridica alle soglie del 3° millennio, bajo la coordinación de P. Cendon, t.
1, Pádua, 1994, 540.
78
Si bien para J.-L. Gazzaniga, Introduction historique au droit des obligations, París, 1992, 172, este
segundo jurista habría sido influenciado más directamente por las ideas desarrolladas por Samuel von Pu-
fendorf (1632-1694) en su De iure naturae et gentium libri octo (ed. Lund 1672, lib. iii, cap. v, § vii, quien
a su vez cita a H. Grotius, De jure belli ac pacis cit., lib. ii, cap. xi, § 1).
79
Vid., en este sentido, J.-L. Gazzaniga, Domat et Pothier. Le contrat à la fin de l’Ancien Régime, en
Droit. Revue française de théorie juridique, vol. 12, París, 1990, 40.
80
Les lois civiles dans leur ordre naturel, ed. Paris 1771, parte ia, liv. i°, tit. i°, sec. ia, art. 1, 15.
81
Les lois civiles dans leur ordre naturel cit., art. 2, 15.
dose luego de regular algunos de los tópicos aplicables a las convenciones en general 82
así como también a disciplinar diferentes especies de convenciones (entre las cuales se
encuentran algunas figuras a las que califica expresamente como contractos obligacio-
nales 83); el segundo se ocupaba directamente del ‘contrato’ («contrat»), partiendo de la
afirmación general según la cual el mismo es una «especie de convención [a la que con-
ceptualizaba en los mismos términos que J. Domat] que tiene por objeto establecer al-
gún compromiso» 84, reafirmando esta idea al definirlo seguidamente como «una con-
vención por la cual las dos partes recíprocamente, o solo una de las dos, prometen y se
obligan para con la otra a darle alguna cosa, o a hacer o no hacer tal cosa» 85 y al preci-
sar más adelante que «[l]os contratos producen obligaciones» 86. Ahora bien, si se anali-
zan integralmente las obras de los citados juristas franceses, se advierte en realidad que
los mismos reconocen al contrato no solo el efecto de crear obligaciones sino también el
de trasferirlas, modificarlas o extinguirlas, al reconocerle carácter contractual a la cesión
de derechos, créditos y deudas 87, a la novación 88, a la remisión de deuda 89, a la transac-
ción 90 y a la dación en pago 91.
82
Vid. J. Domat, Les lois civiles dans leur ordre naturel cit., sec. ia (De la nature des conventions, et des
maniéres dont elles se forment), arts. 3-16, 16 s.; sec. iia (Des principes qui suivent de la nature des conventi-
ons, et des règles pour les interpréter), 17 ss.; sec. iiia (Des engagemens qui suivent naturellement des conventions,
quoiqu’ils n’y soient pas exprimez), 19 ss.; sec. iva (Des diverses sortes de pactes qu’on peut ajoûter aux conven-
tions, et particuliérement des conditions), 21 ss.; sec. va (Des conventions qui sont nulles dans leur origine), 24
s. [vid. también tit. xviii° (Des vices des conventions), 116 ss.] y sec. via (De la résolution des conventions qui
n’étoient pas nulles), 25 s.
83
Vid. J. Domat, Les lois civiles dans leur ordre naturel cit., tit. ii° (Du contrat de vente), 26 ss.; tit. iii°
(De l’échange), 44; tit. iv° (Du louage, et des diverses especes de baux), 44 ss.; tit. v° (Du prêt à usage), 55 ss.;
tit. vi° (Du prêt, et de l’usure), 58 ss.; tit. vii° (Du dépôt), 65 ss.; tit. viii° (De la société), 70 ss.; e tit. x° (Des
donations entre vifs), 86 ss.
84
Acerca de las críticas que suscitara la individualización de la ‘convención’ como género al cual per-
tenece el contrato remitimos, en general, al nuestro Contrato y Sistema en América Latina, Buenos Aires,
2006, 241 s.
85
Traité des obligations, t. 1, ed. Paris - Orleans 1761, art. i°, § 3, 6 s.
86
Traité des obligations cit., art. vi°, § 85, 101.
87
A la que consideran como un supuesto especial de compraventa, que tiene por objeto no ya bienes
corporales (cosas) sino también incorporales (créditos, deudas, herencias y toda otra clase de derechos), tal
como se desprende de J. Domat, Les lois civiles dans leur ordre naturel cit., tit. ii°, sec. iva, art. 2, 31 y de J.-
R. Pothier, Traité du contrat de vente, en Œuvres de Pothier. Annotées et mises en corrélation avec le Code ci-
vil et la Législation actuelle par M. Bugnet, t. 3, ed. París 1847 [reimp. Bad Feilnbach, 1993], art. ii°, § 6, 4.
88
Vid. J.-R. Pothier, Traité des obligations, t. 2, ed. Paris - Orléans 1774, art. i°, § 546, 100 s.; §
547, 101; § 549, 102; art. ii°, § 550, 102 y art. iv°, § ii°, § 559, 108.
89
Vid. J.-R. Pothier, Traité des obligations cit., § 571, 135; § 573, 137; § 578, 142, tal como obser-
van P. Ourliac - J. de Malafosse, Historie du Droit privé, t. 1 (Les obligations), París, 19692, 214.
90
Vid. J. Domat, Les lois civiles dans leur ordre naturel cit., tit. xiii°, sec. iia, art. i°, 104 y art. v°, 105
y J.-R. Pothier, Traité du contrat de vente cit., art. viii°, § 645 ss., 257 s.
91
Quienes siguiendo la opinión de la Glosa la equiparan a la compraventa, con el consecuente reco-
nocimiento de la actio ex empto en caso de evicción de la res in solutum data (vid. supra § III.1.b); tal como
se desprende de J. Domat, Les lois civiles dans leur ordre naturel cit., lib. iv°, tit. i°, sec. iia, art. xii° s., 237
Finalmente, cabe referir a la dilatada función asignada a la institución contractual

por la Ciencia jurídica alemana del siglo XIX. Esta otra orientación reconocería sus orí-
genes en las elaboraciones del fundador de la Escuela histórica del Derecho, Friedrich
Carl von Savigny (1779-1861) 92, quien partiendo de la noción más general de ‘hecho
jurídico’ («juristische Thatsache») 93 y pasando sucesiva y gradualmente por las nociones
más particulares de ‘acto voluntario’ («Freye Handlung») 94 y de ‘declaración de volun-
tad’ («Willenserklärung») 95, llega a ocuparse del ‘contrato’ («Vertrag») 96, en atención a
constituir el mismo como la especie de declaración de voluntad más importante y más
amplia, caracterizada por la unión de varias voluntades en una voluntad única e indivi-
sible (a diferencia de la declaración de voluntad en general, que puede provenir también
de una sola persona).
Sobre la base de estos presupuestos el jurista de Fráncfort definió el contrato como
«el concurso de varias personas en una concorde declaración de voluntad, por la cual
son determinadas sus relaciones jurídicas» 97, aclarando seguidamente que estas ‘relacio-
nes jurídicas’ («Rechtsverhältnisse») podían ser de la más variada naturaleza: de Dere-
cho internacional (völkerrechtliche Rechtsverhältnisse), como las establecidas por los tra-
tados entre Estados, de Derecho público (staatsrechtliche Rechtsverhältnisse), como las
resultantes de las alianzas celebradas entre los diferentes miembros de una casa reinan-
te, y de Derecho privado (privatrechtliche Rechtsverhältnisse), las que constituyen la ca-
tegoría más importante y abarcan todos los sectores del sistema: el derecho de familia
(v.gr. el matrimonio, la adopción y la emancipación), los derechos reales (v.gr. la tradi-
ción, la constitución de una servidumbre, de una enfiteusis, del derecho de superficie,
de una prenda o de una hipoteca) y las obligaciones (las cuales a través del contrato no
solo se las puede constituir sino también extinguir) 98. De esta manera se hacía coincidir
(citando – entre otros – los fragmentos de D. 46,3,46 y D. 13,7,24 [vid. supra nt. 60]) y de J.-R. Pothier,
Traité du contrat de vente cit., art. i°, § 600 ss., 238 ss., aunque en este último jurista la asimilación sea me-
nos clara. (Sobre este otro particular remitimos, una vez más, a A. Saccoccio, Aliud pro alio consentiente
creditore in solutum dare cit., 221 s.).
92
Vid., en general, F. Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit unter besonderer Berücksichtigung
der deutschen Entwicklung, Gotinga, 19672, 381 ss.
93
System des heutigen römischen Rechts, t. 3, Berlín, 1840, §§ 104 s., 1 ss.
94
System des heutigen römischen Rechts cit., §§ 106 ss., 21 ss.
95
System des heutigen römischen Rechts cit., §§ 114 ss., 98 ss.
96
System des heutigen römischen Rechts cit., §§ 140 s., 307 ss.
97
System des heutigen römischen Rechts cit., § 140, 309 y Das Obligationenrecht als Teil des heutigen
römischen Rechts, t. 2, Berlín, 1853, § 52, 7.
98
System des heutigen römischen Rechts cit., § 140, 310 ss. y Das Obligationenrecht als Teil des heuti-
gen römischen Rechts cit., 7 s.
el término alemán Vertrag 99 con el latín conventio y – como hemos apenas visto – con
el francés convention 100.
En sentido similar se expresó el único verdadero discípulo de F.C. von Savigny y
fundador – a su vez – de la Escuela pandectista, Georg Friedrich Puchta (1798-1846) 101,
el cual partiendo de la distinción entre ‘negocios jurídicos unilaterales’ («einseitige Re-
chtsgeschäfte») y ‘negocios jurídicos bilaterales’ («zweiseitige Rechtsgeschäfte»), según
que los mismos contengan solo una declaración de voluntad unilateral o que consistan
en declaraciones de voluntad recíprocas y concordantes de varias personas, llegó a afir-
mar que «[l]os negocios jurídicos bilaterales se llaman contratos»; definiendo seguida-
mente a estos últimos como el «acuerdo de los contratantes sobre una relación jurídica»
y aclarando, finalmente, que el contrato es una «forma jurídica general [allgemeine Re-
chtsform] a través de la cual pueden ser creados o extinguidos derechos de diferente tipo
(derechos sobre las cosas, obligaciones, derechos sobre las personas)» 102.
En la misma línea se colocaron los máximos exponentes de la Escuela creada por
G.F. Puchta, entre los que cabe destacar a Bernhard Windscheid (1817-1892) y a Fer-
dinand von Regelsberger (1827-1916) 103. Así, mientras el primero de ellos, partiendo
99
Corresponde a Christian Wolff (1670-1754) el mérito de haber introducido el término Vertrag
con el cual se designa la institución contractual en el Derecho alemán (Grundsätze des Natur- und Völc-
kerrechts, ed. Magdeburg 1754, § 438, 269). Este vocablo (que en realidad sirve para traducir tanto pac-
tum como contractus) deriva de sich vertragen, locución que sirve para expresar la idea de ‘hacer la paz’ o
de ‘reconciliarse con otro’, siendo similar en consecuencia al significado asignado al termino latín pactum
o pactio (D. 2,14,1,1). Vid. en este sentido, entre otros, K.-P. Nanz, Die Entstehung des allgemeinen Ver-
tragbegriffs im 16. bis 18. Jahrhundert cit., 165 y nt. 233 y R. Zimmermann, The Law of Obligations cit.,
568 y nt. 150.
100
Es por ello que en la traducción francesa de Das Obligationenrechts de C. Gérardin y P. Jozon el
término Vertrag empleado por F.C. von Savigny en su definición del ‘contrato en general’ («Vertrag über-
haupt») es traducido como convention y aclarándose en nota que «[i]l n’y a pas en allemand d’expression
correspondant exactement à l’idée de contrat. Pour rendre cette idée, M. de Savigny emploi quelquefois le-
mot latin contactus, et presque toujours le mot allemand Vertrag, qui signifie proprement convention, trai-
té, soit international, soit privé. C’est pourquoi il a soin, en plusieurs en droits, notamment dans le présent
paragraphe, d’avertir le lecteur qu’il parle non des conventions (Vertraege) en général, mais des conventions
productrices d’obligations (obligatorische Vertraege), qui ne sont autres que nos contrats. Pour plus de clar-
té, nous traduirons, comme ici, le mot Vertrag, employé seul, par contrat, chaque fois qu’il s’agira évidem-
ment de conventions obligatoires» (vid. Le droit des obligations, t. 2, París, 1863, § 52, 141 s., nt. 1). Sobre
este particular vid., entre otros, F. Gallo, Contratto e atto secondo Labeone: una dottrina da riconsiderare,
en esta revista, 7/1999, 48, nt. 87 [= trad. cast. Contrato y acto según Labeón: una doctrina para reconside-
rar, en VV.AA., Sistema jurídico latinoamericano y Derecho de los contratos cit., 57, nt. 86, la que citaremos
de aquí en adelante]).
101
Vid., nuevamente, F. Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit unter besonderer Berücksichti-
gung der deutschen Entwicklung cit., 399 ss.
102
Pandekten, Leipzig, 18453, § 54, 78 (con cita de su maestro F.C. von Savigny, System des heuti-
gen römischen Rechts cit., §§ 140 y 141).
103
Sobre los cuales remitimos, en general, a F. Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit unter be-
sonderer Berücksichtigung der deutschen Entwicklung cit., 445 ss.
también de la distinción entre negocios jurídicos unilaterales y bilaterales, concluía que

«[e]l negocio jurídico bilateral se denomina con la muy acostumbrada expresión c o n -
t rato» (precisando además que «[e]l contrato es empleado en todo el ámbito del de-
recho, no solo en el derecho de obligaciones») 104; el segundo de los juristas menciona-
dos hizo lo propio afirmando también como sus colegas de Escuela que «[e]l contrato
es una forma jurídica de la más amplia aplicación», en atención a que «hay contratos
constitutivos (begründende Verträge), extintivos (rechtsaufhebende Verträge) y modifica-
tivos (rechtändernde Verträge), de derechos obligacionales (obligatorische Verträge), rea-
les (dingliche Verträge), familiares (familientliche Verträge) y sucesorios (erbrechtliche Ver-
träge)», por lo que concluye su razonamiento definiendo nuestra institución en térmi-
nos amplios, es decir, como «[e]l acuerdo de voluntades expresadas por dos o más per-
sonas para la producción de un efecto jurídico entre ellas o entre las personas que ellas
representan» 105.
2. Los alcances del contrato en las Codificaciones modernas
a) Las incongruencias en las que incurrieran J. Domat y R.-J. Pothier al caracteri-

zar la institución contractual (vid. supra § III.1.d) se vieron reflejadas en el Code civil des
Français de 1804 106, el cual si bien parece conceptualizarla en términos restringidos (di-
rigida solo a la creación de obligaciones) al regularla integralmente le termina recono-
ciendo alcances más amplios (tales como la modificación, transferencia y extinción de
obligaciones y la constitución y transferencia de derechos reales), lo que ha motivado la
crítica de una parte de la doctrina francesa 107.
104
B. Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, t. 1, Fráncfort del Meno, 18876, § 69, 190, acla-
rando en nota que la última de las ideas indicadas era la ‘opinión dominante’ («herrschende Ansicht») en la
época anterior, en la que no se distinguía entre los diferentes tipos de ‘compromisos’ («Verbindlichkeiten»),
identificándose el concepto de ‘compromiso’ con el de obligatio.
105
F. von Regelsberger, Pandekten, Leipzig, 1893, § 149, 543, aclarando asimismo en nota que
en la mas antigua doctrina («der ältern Doktrin») solo era calificado como ‘contrato’ el acuerdo a través del
cual se constituye una obligación («Schuldbegründungsvertrag»). En cambio para este autor el contrato «sir-
ve para la creación, extinción y modificación de obligaciones y de derechos reales» e, incluso, para «contraer
matrimonio, instituir heredero, renunciar a una herencia y constituir un legado».
106
Sobre las fuentes de inspiración del CcFr/1804 en esta materia vid., en general, J.-L. Gazzani-
ga, Domat et Pothier. Le contrat à la fin de l’Ancien Régime cit., 37 ss. e J. Ghestin, Jean Domat et le Code
civil français cit., 533 ss.
107
Si bien las objeciones se hayan limitado, principalmente, al último de los efectos mencionados.
Vid., entre otros, V. Marcadé, Explication théorique et pratique du Code Napoléon, t. 4 (Art. 967-1314), Pa-
rís, 18686, 345 ss.; G. Demolombe, Traité des contrats ou des obligations conventionnelles en général, vol. 1,
en Id., Cours de Code Napoléon, t. 24, París, 187010, 13 ss. Sobre este particular remitimos una vez más, en
general, al nuestro El efecto obligacional: otra ‘diferencia específica’ de la noción de contrato del Sistema jurídi-
co latinoamericano cit., 328 ss.
En efecto, el Codificador francés definió el contrato como «une convention par la-
quelle une ou plusieurs personnes s’obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner,
à faire ou à ne pas faire quelque chose» (art. 1101), confundiendo así el contenido del
contrato con el de la obligación; lo que quedaría confirmado por la circunstancia de que
la norma apenas transcripta coincidía casi al pie de la letra con la definición de obliga-
ción contenida en el Premier projet du Code civil (lib. iii°, tit. i°, art. i°) 108 elaborado en
1793 por Jean-Jacques Cambacérès (1753-1824). Ambas disposiciones se habrían inspi-
rado – a su vez – en las enseñanzas de R.-J. Pothier 109, para quien – como hemos visto –
el contrato es una ‘especie’ del ‘género’ convención cuya ‘diferencia específica’ estaría
dada precisamente por la creación o producción de obligaciones 110.
Sin embargo, al regular luego la novación (arts. 1271[1°] y 1272), la cesión de cré-
ditos, acciones y demás derechos incorporales (arts. 1689-1701) y la transacción (art.
2044), parecería calificar también como contrato a las convenciones que tienen por efec-
to la modificación, transferencia o extinción de obligaciones. A estas incongruencias de-
bemos agregar además que cuando el CcFr/1804 se ocupa de las obligaciones de dar y
de la compraventa (arts. 11381 y 15831), le acuerda al contrato la función de constituir o
transferir derechos reales 111, y al definir la sociedad como un contrato (art. 1832), le re-
108
Vid. el texto en P.A. Fenet, Recuil complet des travaux préparatoires du Code civil, t. 1, París, 1827
[reimp. Osnabrück, 1968], 64.
109
Vid., en este sentido, J.-L. Gazzaniga, Domat et Pothier. Le contrat à la fin de l’Ancien Régime
cit., 45.
110
Vid. sobre este particular, entre otros, A. Duranton, Cours de Droit civil suivant le Code français,
t. 6, Bruselas, 1841, 13 s.; C.-B.-M. Toullier, Le Droit civil français, suivant l’ordre du Code, t. 6, París,
18625, 2 ss.; J. Carbonnier, Droit civil, t. 4 (Las Obligations), París, 200022, 50 ss. y M. Fabre-Magnan,
Droit des obligations, t. 1 (Contrat et engagement unilatéral), París, 2010, 155 ss.; si bien no hayan faltado
quienes observaran que «cette distinction entre les contrats et les conventions n’a qu’un intérêt de termi-
nologie» pues «les mêmes règles générales s’appliquent aux unes et aux autres» y que «à plusieurs ripreses,
le Code emploie indifféremment l’une ou l’autre expression», motivo por el cual ella «ne présente aicun in-
térêt soit théorique, soit pratique» (vid., en este sentido, G. Baudry-Lacantinerie - L. Barde, Traité théo-
rique et pratique de Droit civil. Des obligations, t. 1, París, 190010, 5; A. Colin - H. Capitant, Cours élémen-
taire de Droit civil français, t. 2, París, 19316, 257; M. Planiol - G. Ripert, Traité pratique de Droit civil
français, t. 6 [Obligations], París, 1930, 19; J. Ghestin, Traité de Droit civil. La formation du contrat, París,
19933, 5; F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequete, Droit civil. Les obligations, París, 19966, 41 y Ph. Malaurie -
L. Aynès, Cours de Droit civil, t. 6 [Les obligations], París, 19989, 206).
111
Así puede verse, entre otros, F. Mourlon, Répétitions écrites sur le Code civil contenant l’exposé des
principes généraux leurs motifs et la solution des questions théoriques, t. 2, París, 187710, 536. Cabe señalar que
ya C. Aubry - C. Rau, Cours de droit civil français d’après la méthode de Zachariæ, t. 4, París, 19426, 413 s.,
habían concluído – aunque sin evidenciar la referida incongruencia – que en el sistema del CcFr/1804 el
contrato es «[l]a convention qui a pour objet la formation d’une obligation, ou la translation d’un droit»
sobre la cosa que constituye la materia de la obligación de dar; aun cuando algunos – para salvar la cohe-
rencia del referido sistema – hayan sostenido que en realidad «la translation du droit es la conséquence de la
création de l’obligaion de donner» (vid., en este otro sentido, M. Planiol, Traité élémentaire de Droit civil, t.
2, París, 19239, 325 y M. Planiol - G. Ripert, Traité pratique de Droit civil français cit., 18). Más recien-
conoce al mismo también la virtualidad de dar origen a una persona jurídica 112. Es por
ello que la doctrina francesa se haya visto obligada a concluir que, en el sistema del Code
civil, la institución contractual debe ser caracterizada como «un accord de volontés en
vue de produire des effets de droit» 113, terminando así por hacer coincidir las nociones
de ‘contrato’ y de ‘convención’ 114.
En lo referente a los más recientes intentos de reforma del Derecho de obligacio-
nes y contratos francés cabe señalar que, no obstante lo apenas expuesto, el Avant-pro-
jet de réforme du droit des obligations et de la prescription de 2005 solo se limitó a reem-
plazar la definición analítica de contrato del artículo 1101 por otra más sintética en la
que se privilegia la prestación al precisar que «[l]e contrat est une convention par la-
quelle une ou plusieurs personnes s’obligent envers une ou plusieurs autres à accomplir
une prestation» (art. 1102) 115; pero manteniendo inalteradas las demás disposiciones
del CcFr/1804 de las cuales resultaría una noción más amplia de la institución contrac-
tual. Una técnica similar adoptó también el Projet de réforme du droit des obligations de
la Chancellerie de 2008, pero profundizando aún más el carácter sintético de la defini-
ción de contrato al conceptualizarlo como «… une convention par laquelle une ou plu-
sieurs personnes s’obligent envers une ou plusieurs autres» (art. 5°) 116. La verdadera no-
vedad en el tema que nos ocupa está representada, en cambio, por el Projet du groupe de
travail de l’Académie des sciences morales et politiques, también de 2008, que mantiene –
como los proyectos precitados – el sistema contractual del CcFr/1804 pero – a diferen-
cia de los mismos – adopta una noción más dilatada de contrato al definirlo como «…
un accord de volontés par lequel deux ou plusieurs personnes établissent, modifient ou
temente B. Starck, H. Roland, L. Boyer, Droit civil. Les obligations, t. 2 (Contrat), París, 19986, 3, han
profundizado estas ideas al definir el contrato como el acuerdo de voluntad «en vue de créer des obligations
ou de tranférer des droits patrimoniaux (réels, personels, intellectuels ou ‘propriétés incorporelles’) d’une per-
sonne à une autre»
112
Vid., en este sentido, J. Ghestin, Traité de Droit civil. La formation du contrat cit., 10 e Id., Trai-
té de Droit civil. Les effets du contrat, París, 19942, 2.
113
En sentido similar a como ya F. Mourlon, Répétitions écrites sur le Code civil contenant l’exposé
des principes généraux leurs motifs et la solution des questions théoriques cit., 535, había definido la convention
como «l’accord de deux volontés pour produire un effet de droit».
114
Vid., nuevamente, J. Ghestin, Traité de Droit civil. Les obligations, París, 1983, 3 e Id., La notion
de contrat, en Droits. Revue française de théorie juridique, vol. 12, París, 1990, 10 y 17 ss.
115
Según G. Busseuil, Contribution à l’étude de la notion de contrat en droit privé européen, París,
2009, 131 ss., esta definición se habría inspirado en el § 241[1°] del BGB/1896 (vid. infra nt. 122). Sin em-
bargo, es sorprendente la similitud que ella presenta con lo dispuesto por el art. art. 13781 del Code civil de
Québec de 1991, que define el contrato como «… un accord de volonté, par lequel une ou plusieurs per-
sonnes s’obligent envers une ou plusieurs autres à exécuter une prestation».
116
Es sorprendente la coincidencia existente entre este Proyecto y el Premier projet du Code civil de
1793 (lib. iii°, tit. i°, part. ia, art. ii°), el cual también proponía definir el contrato como «… une conven-
tion par laquelle une personne s’oblige vers une autre» (vid. P.A. Fenet, Recuil complet des travaux prépara-
toires du Code civil cit., 65).
suppriment entre elles un rapport de droit» (art. 7°) 117; logrando superar así las actuales
incongruencias existentes entre el texto del artículo 1101 y lo dispuesto luego al regla-
mentarse integralmente la materia de las obligaciones y de los contratos.
b) Algunos de los Códigos europeos posteriores al CcFr/1804 incurrieron en sus
mismas incongruencias, al imitar tanto su definición de contrato como el entero siste-
ma contractual por él diagramado; entre los que pueden citarse, a título ejemplificativo,
el Code civil belga de 1815 (arts. 1101, 11381 y 15831, 1271[1°] y 1272, 1689-1701,
1832, y 2044) 118 y el Burgerlijk Wetboek neerlandés de 1838 (arts. 1349, 1449[1°] y
1450, 1569-1576, 1888) 119. Empero la gran mayoría de las Codificaciones pos-napo-
117
Vid., sobre este particular, VV.AA., Pour une réforme du Droits des contrats. Réflexions et proposi-
tions d’un groupe de travail sous la direction de François Terré, París, 2009, 12.
118
Al igual que la doctrina francesa (vid. supra nt. 109), su par belga también ha evidenciado
las incongruencias existentes entre las normas citadas. Así, uno de los más destacados comentaristas del
CcBel/1815, H. De Page, Traité élémentaire de Droit civil belge. Principes - doctrine - jurisprudence, t. 2 (Les
incapables. Les obligations [Première partie]), Bruselas, 19643, 389, observó que el art. 1101 definiría en rea-
lidad no ya el ‘contrato’ sino la ‘obligación’, proponiendo en consecuencia que el mismo debía ser concep-
tualizado como «un accord de deux ou de plusieurs volontés en vue de produire des effets juridiques» (ex-
presión esta última dentro la cual consideraba comprendida tanto la creación de obligaciones como su mo-
dificación o extinción), motivo por el cual concluyó que la distinción entre convention y contrat carece de
todo interés en atención a que las mismas «sont, en droit positif et au point de vue des règles qui régissent
ces sources d’obligations, des expressions synonymes» (p. 409).
119
En el tema que nos ocupa el BW/1838 tampoco se apartó demasiado del CcFr/1804, salvo en
lo referente a la eficacia puramente obligacional reconocida al contrato (art. 639 y 1495) y a algunos cam-
bios introducidos en la definición legal del mismo (art. 1349), a saber: 1°) la substitución del género próx-
imo ‘convención’ por ‘acto’ («handeling»), entendido como hecho humano voluntario lícito estructurado
sobre la base de un acuerdo de dos o más partes (siguiendo así el modelo introducido por H. Grotius con
las definiciones de contrato que analizáramos supra § d); 2°) la descripción más sintética de la diferencia es-
pecífica, al precisar que a través del contrato «una o más personas se obligan respecto de una o de otras» (en
sentido similar a lo propuesto por el Premier projet du Code civil de 1793 referido supra nt. 115). (Vid., en
general, N.K.F. Land, Verklaring van het Burgerlijk Wetboek, Haarlem, 19072, 165 ss. y S.N. van Opstall,
Eerste gedeelte [Artt. 1269-1387 B.W.], en L.C. Hofmann, Het nederlands verbintenissenrecht. De algemene
leer der verbintenissen, Groninga, 19598, 252 ss.). Por lo demás, el BW/1838 reprodujo la mayor parte de
las incongruencias del CcFr/1804, al calificar como ‘contrato’ («overeenkomst») no solo a los actos jurídicos
que tienen por finalidad la creación de obligaciones sino incluso a toda una serie de fattispecies negociales
que las modifican, transfieren y/o extinguen (v.gr. la novación, la cesión de créditos y otros derechos incor-
porales y la transacción), así como también al acto a través del cual se crea y/o regula el funcionamiento de
una persona jurídica (contrato de sociedad). En concordancia con ello, un sector de la doctrina holandesa
había interpretado la noción de contrato resultante del entero sistema diagramado por el BW/1838 en tér-
minos amplios, comprensiva tanto de los actos creadores y modificativos de obligaciones como de los liber-
atorios (vid. C. Asser / L.E.H. Rutten, Handleiding tot de beoefening van het Nederlandsch Burgerlijk Recht,
t. 3 [Verbintenissenrecht - II: De overeenkomst en de verbintenis uit de wet], Zwolle, 19612, 20).
El Nieuw Burgerlijk Wetboek neerlandés de 1992 parece haber ratificado esta interpretación, ya que
si bien define el contrato en términos más restingidos, al caracterizarlo como «… un acto jurídico plurilate-
ral, en que una o más partes c o n t r a e n u n a o b l i g a c i ó n frente a uno u otros más» (art. 6:2131°]),
seguidamente califica como tal a la novación de una obligación natural en civil (art. 6:5[1°]), a la cesión de
leónicas se han preocupado por superar las referidas incongruencias, sea omitiendo dar
una definición explícita de contrato, sea conceptualizándola en términos más amplios.
Entre las primeras cabe señalar el Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch für die deuts-
chen Erblande de 1811 que, si bien no definió el contrato, calificó como tal – expresa
o implícitamente – no solo a los actos bilaterales generadores de obligaciones (§ 861)
sino incluso a los que suponen una ‘mutación de derechos y obligaciones’ («Umände-
rung der Rechte und Verbindlichkeiten») 120: tales como la novación (Neuerungsvertrag,
§§ 1377-1379), la transacción (Vergleich, § 1380), el compromiso arbitral (Schiedsver-
trag, § 1391) y la cesión de derechos (Abtretungsvertrag, §§ 1392 ss.); así como también
al acto a través del cual se regulan los derechos de los miembros de una persona jurídica
o moral (§ 26) 121. Igual metodología han seguido los otros Códigos del área germánica,
como el Bürgerliches Gesetzbuch alemán de 1896 y el Obligationenrecht suizo de 1911,
créditos (overgang van vorderingen, arts. 6:142-149), a la asunción de deuda (schuldoverneming, arts. 6:155-
158), a la cesión de contrato (contractsoverneming, art. 6:159), a la renuncia de derechos (afstand, art. 6:160)
e, incluso, al contrato de fijación (vaststellingsovereenkomst, art. 7:900-906). Sin embargo la doctrina holan-
desa, sobre la base de la letra del artículo 6:213 (y también del 6:261 que define los contratos con prestacio-
nes recíprocas [wederkerige overeenkomsten] como aquellos en los que «cada una de las partes a s u m e u n a
o b l i g a c i ó n para la obtención de la prestación a que la parte contraria s e o b l i g u e como contrapar-
tida frente a ella»), concluye que para el NBW/1992 el contrato solo podría crear (o, a lo sumo, modificar)
obligaciones, pero no extinguirlas (vid. en este sentido, entre otros, C. Asser / A.S. Hartkamp - C.H. Sie-
burgh, Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, t. 4 [Verbintenissenrecht - III: Al-
gemeen overeenkomstenrecht], Deventer, 201013, §§ 28 ss.). No obstante esta interpretación, la cuestión ca-
rece en realidad de interés práctico también en el Derecho neerlandés, dado que por aplicación de los artí-
culos 6:216 y 6:261[1°] del NBW/1992 las disposiciones sobre los contratos en general y las referidas a los
contratos recíprocos en particular son de aplicación analógica – respectivamente – a los otros actos plurila-
terales de derecho patrimonial y a las demas relaciones jurídicas que miren a la realización mutua de pres-
taciones, en cuanto la naturaleza de unos y de otras lo concienta (vid., en general, A.S. Hartkamp, Law of
Obligation, en VV.AA., Introduction to Dutch Law, editado por J. Chorus, P.-H. Gever, E. Hondius, A.
Koekkoek, La Haya - Londres - Boston, 19993, 139 s.).
120
En honor a la verdad ya el Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten (ALR) de 1793 (par-
te i , tit. v°, § 1) había definido el ‘contrato’ («Vertrag») en términos más amplios de como lo haría luego el
a
CcFr/1804 (art. 1101), al caracterizarlo como el mutuo consentimiento para adquirir o enajenar un derecho
(«[w]echselseitige Einwilligung zur Erwerbung oder Veräußerung eines Rechts»). Vid., en este sentido, C.F.
Koch, Allgemeines Landrecht für die preußischen Staaten, t. 1, Berlín, 1852, 195, nt. 3, quien al comentar
el término Vertrag precisaba que las denominaciones: acuerdo, tratado, convenio, pacto, contrato, conven-
ción, se usan como sinónimos («[d]ie Bezeichnungen: Übereinkunft, Abkommen, Verabregung, Vereinba-
rung, Pactum, Kontrakt, Convention») y que incluso la denominación transacción («die Bezeichnung Ver-
gleich») queda comprendida dentro de este significado general («in dieser allgemeinen Bedeutung»).
121
Vid., en general, la opinión concordante del autor del ABGB/1811, el iusnaturalista F. von Zei-
ller (1751-1828), Commentar über das allgemeine bürgerliche Gesetzbuch für die gesammten deutschen Er-
bländer der österreichischen Monarchie, Viena - Trieste, t. 1, 1811, 128 ss.; t. 3, 1812, 5 ss.; t. 4, 1813, 56
ss. y 82 ss. Más recientemente ha confirmado esta interpretación, entre otros, P. Bydlinski, Grundzüge des
Privatrechts für Ausbildung und Praxis, Viena, 2002, 125, para quien «los contratos son acuerdos bi- o plu-
rilaterales a través de los cuales las partes establecen regulaciones jurídicas obligacionales».
los que si bien no definen el contrato, al regularlo, le terminan asignando una función
más o menos amplia 122.
En el segundo grupo de Codificaciones, asume una particular trascendencia el Co-
dice civile del Regno d’Italia de 1865, el cual por vez primera definió expresamente el
contrato en términos amplios, al caracterizarlo como «… l’accordo di due o più perso-
ne per costituire, regolare o sciogliere fra loro un vincolo giuridico» (art. 1098). La refe-
rencia al género ‘acuerdo’, en lugar de ‘convención’, reconoce su antecedente inmediato
en el Codice civile del Ducato di Parma e Piacenza de 1820 (art. 1068) 123; mientras que
122
Siguiendo la tradición pandectística, el BGB/1896 ha diagramado una noción amplia de con-
trato cuya finalidad no se limita solo a la constitución de una relación obligacional («zur Begründung eines
Schuldverhältnisses», § 305, hoy § 311[1°]), en virtud de la cual «el acreedor está autorizado a exigir del deu-
dor una prestación» (§ 241[1°]) y cada uno de ellos quedan obligados «al respeto de los derechos, bienes ju-
rídicos e intereses del otro» (§ 241[2°], agregado por la reforma de 2002), como sucede con la mayor parte de
los contratos típicos (§§ 433-778) y con la asunción (Schuldübernahme, §§ 414 y 415), la promesa (Schuld-
versprechen, § 780) o el reconocimiento de deuda (Schuldanerkenntnis, § 781); sino también a la modifi-
cación del contenido de una relación obligacional («zur Änderung des Inhalts eines Schuldverhältnisses», §
305, hoy § 311[1°]), como en los supuestos de novación modificativa (Änderungsvertrag, como – v.gr. – las
fattispecies previstas en los §§ 202[2°] y 212[1°-1°] y por el texto originario del § 607[2°]), cesión de un crédi-
to (Übertragung einer Forderung, § 398) y de otros derechos (Übertragung anderer Rechte, § 413). Además, el
legislador alemán ha calificado como contrato a ciertos negocios extintivos de obligaciones, como la remisión
de deuda (Erlassvertrag, § 397[1°]), el reconocimiento negativo de la deuda (negatives Schuldanerkenntnis, §
397[2°]), la novación extintiva (Annahme an Erfüllungs statt, § 364) y la transacción (Vergleich, § 779), como
asimismo al negocio a través del cual se constituye una sociedad (Gesellschaft, § 705). Vid., entre otros, P.
Oertman, Recht der Schuldverhältnisse, t. 1 (§§ 241 bis 432), Berlin, 19285, 225 s.; K. Larenz, Lehrbuch des
Schuldrechts, t. 1 (Allgemeiner Teil), Múnich, 198714, 85 ss.; D. Medicus, Schuldrecht, t. 1 (Allgemeiner Teil),
Múnich, 200213, 32 ss. y 138 ss.; H. Kötz, Vertragsrecht, Tubinga, 2009, passim.
Lo mismo puede decirse del OR/1911, el cual además de disciplinar los diversos tipos de contrato ge-
neradores de obligaciones (arts. 184-529), le reconoce naturaleza contracual: 1°) a la anulación o reducción
convencional de un crédito (art. 115), a la cesión de créditos (arts. 164-174), 2°) a la asunción de deuda me-
diante un acuerdo entre el deudor y un tercero (arts. 175) o entre este último y el acreedor (art. 176), y 3°)
a la constitución y regulación de una sociedad (arts. 530 ss.). Es por ello que la doctrina haya concluído que
en el Derecho suizo no existen diferencias entre la ‘convención’ y el ‘contrato’ y que, en consecuencia, este
último tiene la virtualidad tanto crear, modificar, transferir y/o extinguir obligaciones, así como también
crear una persona jurídica (vid., entre otros, V. Rossel, Manuel du Droit fédéral des obligations, t. 1 [Par-
tie revisée du C.O., art. i à 55 i], Lausana-Ginebra, 19204, 29; A. von Tuhr, Allgemeiner Teil des Schweize-
rischen Obligationenrechts, t. 1, Zúrich, 19422, 133 ss.; T. Guhl, Das Schweizerische Obligationenrecht mit
Einschluss des Handels - und Wertpapierrechts, Zúrich, 19918, 90 ss.). Pero por si ello no fuera bastante cabe
señalar que, por imperio del artículo 7 del Zivilgesetzbuch suizo de 1907, «[l]as disposiciones generales del
Código de las obligaciones [de 1911] relativas a la conclusión, al incumplimiento y a la resolución de los
contratos son aplicables también a otras relaciones de derecho civil».
123
El mismo había sido imitado también por el Codice civile del Ducato di Modena e Reggio Emilia
de 1851 (art. 1140) y una idea similar se encontraba implícita ya en el § 861 del ABGB/1811(vigente en el
territorio del Regno Lombardo-Veneto desde 1816) que concebía el contrato poniendo el acento en el resul-
tado de un acuerdo de voluntades. El Codice civile del Regno delle Due Sicilie de 1819 (art. 1055) y el Codice
civile per gli Stati di S.M. il Re di Sardegna de 1837 (art. 1189) prefirieron, en cambio, traducir literal e in-
la mayor amplitud acordada a la diferencia específica estaría inspirada en las enseñanzas

de C. von Savigny 124, quien como hemos visto terminaba identificando las nociones de
‘contrato’ y de ‘convención’ (vid. supra § 1.d) 125. Sin embargo, las opiniones de la doc-
trina italiana al comentar la referida definición legal de contrato no fueron uniformes ni,
mucho menos, favorables 126.
Algunos la interpretaron en términos restringidos, sea minimizando sus alcances
al considerar que en el «costituire […] un vincolo giuridico» quedaban comprendidos
ya los supuestos de «regolare» y de «sciogliere», porque a través de los mismos también
se «constituye un vínculo jurídico» (es decir, la obligación que nace de la ‘regulación’ o
‘extinción’ de un vínculo precedente) 127; sea considerando la expresión «vincolo giuridi-
co» (vinculum iuris) como sinónimo de obligación o relación obligacional, excluyendo
en consecuencia de la noción de contrato los actos constitutivos y/o traslativos de dere-
chos reales, a pesar de que el mismo CcIt/1865 le reconocía expresamente a la compra-
venta el efecto de transferir el dominio por el solus consensus de las partes (art. 1448) 128.
tregralmente el artículo 1101 del CcFr/1804. Vid. sobre este particular, entre otros, D. Galdi, Codice civi-
le del Regno d’Italia, con confronti con i codici francese, austriaco, napoletano, parmense, estense, col regolamen-
to pontificio, leggi per la Toscana e col diritto romano, correlato dalle relazioni fatte alla Camera elettiva ed al
Senato …, Nápoles, 1865, 849; J. Mattei, Il Codice civile italiano nei singoli articoli, t. 3, Venecia, 1873, 5
s., nt. 4; S. Gianzana, Codice civile preceduto dalle Relazioni Ministeriale e Senatoria, dalle Discussioni Parla-
mentarie, e dai Verbali della Commissione coordinatrice colle riferenze sotto ogni articolo agli altri Codici italia-
ni al francese, alle leggi romane nonché a tutti i precedenti legislativi …, t. 5, Roma - Nápoles, 1888, 367 y G.
Lomonaco, Delle obbligazioni e dei contratti in generale, t. 1, Nápoles - Turín, 19122, 60.
124
Vid., en general, F. Ranieri, Savignys Einfluss auf die zeitgenössische italienische Rechtswissenschaft,
en Jus Commune, vol. 8, Fráncfort del Meno, 1979, 192 ss. y, en particular, F. Gallo, Contrato y acto según
Labeón: una doctrina para reconsiderar cit., 62.
125
La equiparación entre ambas nociones se desprendía claramente – v.gr. – de los arts. 710, 1111,
1223, 1230, 1314, 1341, 1932[8°] del CcIt/1865, en los que – por influencia de las ideas de J. Domat (vid.
supra § 1.d) y como ya había sucedido también en el CcFr/1804 (vid. supra nt. 109) – el término ‘conven-
ción’ fue empleado como sinónimo de ‘contrato’; tal como ya había evidenciado, entre otros, J. Mattei, Il
Codice civile italiano nei singoli articoli cit., 5 y, más claramente, S. Battistini, Dei contratti in genere secon-
do il Codice civile italiano. Commentario teorico-pratico al cap. i, titolo iv, libro iii (Dall’art. 1098 al 1130),
Bolonia, 1884, 15; G. Lomonaco, Delle obbligazioni e dei contratti in generale cit., 65 s. y R. de Ruggie-
ro, Istituzioni di Diritto civile, t. 3 (Diritto di obbligazioni. Diritto ereditario), Messina - Milán, s.f. [pero
de 19336], 241.
126
Incluso no faltaron quienes la habían descalificado de plano por considerar que, dada su ampli-
tud, en ella se confundía el ‘género’ (convención) con la ‘especie’ (contrato); de ahí que hayan propuesto
que también en el Derecho italiano el contrato debía ser definido como una «convención jurídicamente efi-
caz para crear la obligación» (vid. G. Giorgi, Teoria delle obbligazioni nel diritto moderno italiano esposta con
la scorta della dottrina e della giurisprudenza, t. 3 [Fonti delle obbligazioni - contratti], Turín, 19307, 7 ss.).
127
Vid., en este sentido, F. Ricci, Corso teorico-pratico di diritto civile, t. 4 (Delle obbligazioni e dei
contratti in genere), Turín, 1886, 9 e Id., Indole e fonti delle obbligazioni e dei contratti, Turín, 1892, 199.
128
Para superar esta última incongruencia un sector de la doctrina italiana había propuesto substi-
tuir la expresión ‘vínculo jurídico’ («vincolo giuridico») por ‘relación jurídica’ («rapporto giuridico»), con la
finalidad de comprender también dentro de la noción de contrato los actos constitutivos y/o traslativos de
Por este motivo, otro sector de la doctrina, asumiendo una posición que podríamos ca-
lificar como intermedia, propuso caracterizar el contrato como «la convenzione [che] ha
per obietto […] costituire una obbligazione, o […] trasferire la proprietà o […] costitui-
re altri diritti reali» 129. Finalmente cabe señalar la opinión de aquellos que han tratado de
interpretar los alcances de la definición legal de contrato del artículo 1098 en términos
amplios, en sintonía con las demás disposiciones del CcIt/1865, en las que se calificaba
asimismo como contrato a ciertos actos modificativos de obligaciones, como la novación
(arts. 1267[1°] y 1268) y la cesión de créditos y otros derechos (arts. 1538-1548) 130, o
extintivos de las mismas, como la transacción (art. 1764) 131, así como también al acto
por el cual se constituye y regula el funcionamiento de una sociedad (art. 1697) 132.
Esta última interpretación, que como hemos visto se ajustaba mejor al entero sis-
tema contractual digramado por el CcIt/1865, es la que terminó por prevalecer; pro-
poniéndose – en consecuencia – definir el contrato como el «acuerdo (o negocio jurí-
dico) bi- o plurilateral dirigido a constituir, modificar o extinguir una relación jurídica
de contenido patrimonial (o económico)» 133, agregado este último que tenía por finali-
dad limitar la extensión de la noción de contrato al ámbito del Derecho privado patri-
monial 134. Esta concepción amplia del contrato fue ratificada – en términos generales
derechos reales (vid., en particular, B. Brugi, Istituzioni di diritto civile italiano, con speciale riguardo a tutto
il diritto privato, Milán, 1914, 453 s.). En honor a la verdad cabe señalar que ya el texto del Progetto di Co-
dice civile del Regno d’Italia de 1863 había empleado la expresión «rapporto giuridico» (art. 1069) en lugar
de «vincolo giuridico» (vid. Ministero di Grazia e Giustizia e dei Culti, Lavori preparatorii del Codice
civile del Regno d’Italia, t. 6 [Progetto Pisanelli], Roma, 1924, 213).
129
Vid. E. Pacifici-Mazzoni, Istituzioni di diritto civile italiano, t. 4, Florencia, 19084, 148, quien
parecería haberse inspirado en la definición propuesta por los juristas franceses C. Aubry y C. Rau (vid. su-
pra nt. 110); aun cuando a diferencia de la de estos últimos la suya resulta más restringida que la definición
dada por el legislador italiano al excluir de su noción de contrato los supuestos de ‘regulación’ y ‘extinción’
de un vículo jurídico.
130
Si bien el efecto de ‘modificar’ un vínculo jurídico no fue previsto explícitamente en la defini-
ción legal de contrato del art. 1098, la doctrina italiana lo había considerado comprendida implícitamente
en el de ‘regular’ (vid., en este sentido, F. De Filippis, Corso completo di diritto civile italiano comparato, t.
6 [Modi di acquistare e di perdere i diritti], Milán, s/f. [pero 1877], 30).
131
Asimismo cabe señalar que durante los trabajos preparatorios del CcIt/1865 se había propuesto
declarar explícitamente la naturaleza contractual del pago; propuesta que no fue acogida en el texto definiti-
vo por considerársela inútil dada la amplitud del art. 1098. Vid., sobre este particular, C. Scuto, Sulla na-
tura giuridica del pagamento, en Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni, vol. 17,
Milán, 1915, 353 ss. y N. Stolfi, Diritto civile cit., 134, nt. 2, quienes asimismo enumeran entre los con-
tratos ‘extintivos o ‘liberatorios’ a la remisión de deuda y a la datio in solutum.
132
Vid. en este sentido, entre otros, T. Ascarelli, Appunti di diritto commerciale, Roma, 19332, 145 ss.
133
Vid. en general, entre otros, C. Scuto, Il concetto del contratto e le sue varie applicazioni, en Rivi-
sta del diritto commerciale e del Diritto generale delle obbligazioni, vol. 28, Milán, 1930, 649 ss. y N. Stolfi,
Diritto civile, t. 3 (Le obbligazioni in generale), Turín, 1932, 123 ss.
134
Algunos autores habían interpretado la definición de contrato del CcIt/1865 en un sentido aún
más amplio (como hiciera, v.gr., N. Coviello, Manuale di diritto civile italiano, Milán, 19152, 319), com-
– por el CcIt/1942, que lo definió como «l’accordo di due o più parti per costituire, re-
golare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale» (art. 1321) 135 y que le
reconoció expresamente, además, carácter contractual a los actos traslativos de la pro-
piedad (arts. 922, 1350[1°] y 1376 ss.), constitutivos, modificativos y traslativos de de-
rechos reales sobre cosas ajenas (arts. 1032, 1058 y 1350[2° y 3°]) y constitutivos de la
comunidad de estos tipos de derechos (arts. 1100 y 1350[3°]), así como también al acto
«plurilateral de naturaleza asociativa» (arts. 1420, 1446, 1459 y 1466) 136, a la «cesión de
prensivo también de los denominados ‘contratos familiares’ (matrimonio y adopción). Esta opinión era po-
sible dada la imprecisión de la expresión ‘vínculo jurídico’ empleada por el art. 1098, motivo por el cual al-
gunos habían propuesto agregar a la misma las palabras «relativa a una prestación», con la finalidad de limi-
tarla al ámbito del Derecho privado patrimonial (vid. así, entre otros, V. Simoncelli, Istituzioni di diritto
privato italiano, Roma, 1917, 286).
135
El Progetto di Codice civile de 1936 (art. 1°), inspirándose verosímilmente en el Progetto italo-
francese delle obbligazioni e dei contratti de 1927 (vid. infra § IV.b), había sustituído en la definición legal de
contrato el efecto de ‘regular’ una relación jurídica por el de ‘modificarla’. Sin embargo, el Codificador de
1942 (vid. Relazione al Progetto ministeriale del Libro delle obbligazioni, § 124, en Codice civile. Libro Quar-
to: Delle obbligazioni. Commentato coi lavori preparatori, con note e riferimenti, e corredato con indici e tavo-
la di raffronto, bajo la coordinación de L. Vaccaro - E. Brizi, Roma, 1942, 82) decidió finalmente man-
tenerse apegado al texto del Código abrogado por considerar que la primera expresión era «más exacta» al
comprender también la segunda (tal como ya hemos tenido oportunidad de ver supra nt. 129). (Sobre el
amplio significado del verbo ‘regular’, compresivo también – v.gr. – de los denominados contratos ‘norm-
ativo’, ‘marco’ o ‘tipo’ y del contrato de ‘verificación’ o ‘fijación’, coinciden – entre otros – P. Rescigno,
Codice civile, bajo la coordinación de G.P. Cirillo, V. Cuffaro y F. Roselli, t. I [Artt. 1-1677], Milán,
20108, 2466 ss. y U. Breccia, comentario al art. 1321, en Dei contratti in generale (artt. 1321-1349), bajo
la coordinación de E. Navarretta y A. Orestano, del Commentario del Codice civile dirigido por E. Ga-
brielli, Turín, 2011, 46). La otra innovación introducida por el Progetto de 1936 a la definición legal de
contrato fue, en cambio, recepcionada por el CcIt/1942 al reemplazar la expresión «vínculo jurídico» por la
más amplia y comprensiva de «relación jurídica»; tal como había propuesto la doctrina italiana al analizar el
art. 1098 del CcIt/1865 (vid. supra nt. 127).
Además de esta última innovación, el CcIt/1942 introdujo en la definición legal de contrato otros
dos mejoramientos, a saber: 1°) la precización de que la relación jurídica creada, regulada o extinguida por
el contrato debe ser de naturaleza «patrimonial» (vid. infra nt. 133), con la finalidad de evitar que las normas
sobre los contratos puedan considerarse aplicables integralmente a cualquier tipo de negocio jurídico bilat-
eral (como los relativos, v.gr., al Derecho de familia), lo que no excluye que algunas de ellas puedan tener
una aplicación más amplia (vid. Relazione al Progetto ministeriale del Libro delle obbligazioni cit., § 124, 82)
como prevé el art. 1324 (vid. Relazione alla Maestà del Re Imperatore relativa al libro delle obbligazioni, § 68,
en Codice civile. Libro Quarto cit., 86); 2°) la substitución del término «persona» por el de «parte» (en el sen-
tido de «centro de interés») para referir a los sujetos del contrato, por considerarlo más ‘plástico’ y más ‘jus-
to’, porque de esta manera se prevé que tanto una como otra parte esté integrada por varias personas (vid.
Verbali della Commissione delle Assemblee legislative relativi al progetto del libro delle obbligazioni, 107, en Co-
dice civile. Libro Quarto cit., 83; Relazione al Progetto ministeriale del Libro delle obbligazioni cit., § 123, 82
y Relazione alla Maestà del Re Imperatore relativa al libro delle obbligazioni cit., § 68, 84).
136
El reconocimiento de esta nueva categoría de contratos fue muy importante, pues permitió ex-
tender el entero régimen contractual a toda una serie de relaciones jurídicas que en el régimen anterior
carecía de una disciplina propia, sin perjuicio de las particularidades que las mismas presentan y que el mis-
mo legislador tuvo especialmente en cuenta al regular los efectos de las vicisitudes que las pueden afectar
contrato» (arts. 1406-1410) 137, a la transacción (art. 1965) 138 y a la sociedad (art.
2247) 139.
3. Los alcances del contrato en la tradición romano-ibérica
a) La tradición romano-ibérica se mantuvo apegada – al menos en un primer mo-

mento – a la noción de contrato elaborada en la etapa de formación del Sistema jurídi-
co romanista, cuyo sistema contractual fue conservado, en líneas generales, tanto por el
Fuero Juzgo (1241) como por el Fuero Real (1255), los diversos Fueros locales (entre los
cuales cabe destacar el Fuero Viejo de Castilla de 1250), las Siete Partidas (1256-1265)
y también por las Ordenações Afosinas (1447), Manuelinas (1514) y Filipinas (1603).
En todos estos ordenamientos el contrato es caracterizado principalmente como fuente
de obligaciones, manteniéndose asimismo la tipicidad que caracterizaba al sistema con-
tractual romano y, en consecuencia, la distinción entre conventio, contractus y pactum
(vid. supra § II.A.b).
(vid. Relazione al Progetto ministeriale del Libro delle obbligazioni cit., § 123, 82; § 224, 154; §§ 198 y 199,
183 y Relazione alla Maestà del Re Imperatore relativa al libro delle obbligazioni cit., §§ 68 y 69, 84).
137
Esta modalidad contractual fue disciplinada expresamente por el CcIt/1942 en respuesta a las exi-
gencias de la práctica negocial que imponen la necesidad de favorecer la circulación del contrato de manera
integral, es decir, como un conjunto de derechos y obligaciones (vid. Relazione alla Maestà del Re Imperato-
re relativa al libro delle obbligazioni, § 107, 143).
138
El CcIt/1942 agrega además, al definir el contrato de transacción, que con el mecanismo de la
misma se pueden también «crear, modificar o extinguir» relaciones jurídicas diversas de las que han consti-
tuído el objeto de la pretensión o de la contestación de las partes (art. 19652).
139
Asimismo, en base a la amplitud de la definición de contrato del CcIt/1942, la doctrina italia-
na califica también como tal a la dación en pago (art. 1197), a la compensación voluntaria (art. 1252), a la
asunción de deuda (arts. 1272 y 1273), a la novación (art. 1320), al mutuo disenso (art. 13722), e, incluso,
al acto de ‘verificación’ o ‘fijación’ (el denominado «contratto di accertamento») de los derechos y obliga-
ciones de las partes (el que quedaría comprendido dentro del efecto de ‘regular’ una relación jurídica). Vid.
en este sentido, entre otros, F. Messineo, Dottrina generale del contratto (artt. 1231-1469 Cod. civ.), Milán,
1946, 26 (novación, dación en pago, asunción de deuda, renuncia de derechos, mutuo disenso); M. Alla-
ra, Le fattispecie estintive del rapporto obbligatorio, Turín, 1948-1952, 140 (novación y compensación vo-
luntaria); Id., La teoria generale del contratto, Turín, 19552, 35 (mutuo disenso); y, más recientemente, N.
Di Prisco, I modi di estinzione delle obbligazioni diversi dall’adempimento, p. 341 s. (novación) y T. Manci-
ni, La delegazione, l’espromissione e l’accollo, pp. 504 y 509 (asunción de deuda), ambos en el Trattato di di-
ritto privato dirigido por P. Rescigno cit.; C.M. Bianca, Diritto civile, t. 3 (Il contratto), Milán, 1998, 700
(mutuo disenso) y t. 4 (L’obbligazione), Milán, 1993, 431 y 438 (dación en pago), 443 y 453 ss. (novación),
509 (compensación voluntaria) y 675 (asunción de deuda) y V. Roppo, Il contratto, en Trattato di diritto
privato, bajo la coordinación de G. Iudica y P. Zatti, Milán, 2001, 18 (dación en pago), 524 ss. (contra-
to de verificación o fijación) y 539 ss. (mutuo disenso). En contra de esta noción amplia de contrato se ha
manifestado L. Ferri, Definizione giuridica e significato di contratto. La parola come limite all’arbitrarietà dei
concetti giuridici, en Giurisprudenza italiana, vol. 122, Turín, 1970, col. 25 ss.
La sola gran innovación en esta materia estuvo representada por la ley única del
título xvi del Ordenamiento de Alcalá de 1348, que equiparó las nociones de ‘conven-
ción’, ‘contrato’ y ‘pacto’ al disponer que: «Pareciendo que alguno se quiso obligar á
otro por promisión ó por algun contracto ó en alguna otra manera, sea tenido de cum-
plir aquello á que se obligó; y no pueda poner excepción que no fue hecha estipula-
ción, que quiere decir prometimiento con cierta solemnidad de derecho, ó que fue he-
cho el contrato ú obligación entre ausentes, ó no fue hecho ante escribano público, ó
que fue hecha á otra persona privada a nombre de otro entre ausentes, ó que se obligó
alguno que daria otro ó haría alguna cosa: mandamos que todavía v a l a d i c h a o b l i -
gación y contrato que fuere hecho en cualquier manera que parezca
q u e u n o s e q u i s o o b l i g a r á o t r o» (el espaciado es nuestro) 140. Esta disposición
(que introduce en el ámbito del derecho ibéricocastellano el principio del solus consen-
sus obligat con algunos siglos de anticipación respecto de la experiencia madurada lue-
go en Francia) parecería ampliar los alcances de la noción de contrato al superar los lí-
mites impuestos por la tipicidad del sistema contractual romano y la consiguiente dis-
tinción entre el contractus (que solo crea obligaciones) y el pactum (que las regula, mo-
difica y/o extingue) 141.
b) Fue así que inspirados en la tradición romano-ibéricocastellana, los máximos
exponentes del ‘Derecho real, patrio o nacional español’ definieron el contrato en tér-
minos restringidos, al caracterizarlo como «el convenio o consentimiento de dos o más
personas que tiene nombre cierto y, a falta de este, causa civil obligatoria para dar o ha-
cer alguna cosa» 142; pero al ocuparse luego – algunos de ellos – de la cesión de derechos
y acciones 143 o de la transacción 144 le reconocieron también naturaleza contractual, si
bien a través de estas figuras negociales no se crean obligaciones sino que se las modifi-
can, trasmiten o extinguen.
Bajo la influencia de estos antecedentes y de la Codificación francesa el Código ci-
vil español de 1889, aun cuando no definiera ‘directamente’ el contrato, precisó en su
artículo 1254 que a través del mismo «… una o varias personas consienten en obligar-
140
Esta disposición fue conservada, luego, en la Nueva Recopilación de 1567 (5,16,12) y en la No-
vísima Recopilación de 1805 (10,1,1).
141
Es así que en la glosa puesta en 1555 por G. López (1496-1560) a las Siete Partidas (5,6,5) la tran-
sacción fue calificada como «contrato innominado».
142
Tal es el caso de los ‘institucionalistas’ I.J. de Asso y del Río (1742-1814) - M. de Manuel Ro-
dríguez, Instituciones del Derecho civil de Castilla (van añadidas al fin de cada título las diferencias que de este
Derecho se observan en Aragón por disposición de sus Fueros), Madrid, 1771, lib. ii, tít. viii, cap. i, § i, 170 s.
y J. Sala (1731-1806), Ilustración del Derecho español, t. I, Valencia, 1803, lib. ii, tít. ix, § 2, 236, así como
también – entre otros – por el ‘práctico’ E. Tapia (1776-1860), Febrero novísimo o librería de jueces, aboga-
dos y escribanos, t. II, Valencia, 1828, tít. iv, cap. i, § 2, 136 s. y § 3, 137.
143
Vid. E. Tapia, Febrero novísimo o librería de jueces, abogados y escribanos cit., cap. xxiv, § 1, 619.
144
Vid. J. Sala, Ilustración del Derecho español cit., § 5, 238 s.; E. Tapia, Febrero novísimo o librería
de jueces, abogados y escribanos cit., cap. xxv, §§ 1 y 2, 629 s.
se, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o a prestar algún servicio» 145; disposición
que tomada a la letra parecería excluir del ámbito de la institución contractual no solo
los acuerdos dirigidos a hacer nacer una obligación negativa (o de no hacer) sino tam-
bién los que tienen por finalidad modificar o extinguir obligaciones. No obstante ello, la
doctrina española ha abogado por una ampliación de la noción de contrato – lo que a su
vez ha sido avalado por la jurisprudencia 146 – en atención a que «quien tiene poder para
lo más [crear una obligación de dar o de hacer] lo tiene para lo menos [crear una obliga-
ción de no hacer y modificar o extinguir obligaciones]» 147.
En efecto, en lo que respecta a las obligaciones negativas, se ha sostenido que si
bien es cierto que el artículo 1254 parecería no referir a ellas, lo contrario resultaría de
concordar esta disposición con otras normas del mismo CcEsp/1889 que directa o indi-
rectamente refieren a ellas; como, v.gr., los artículos 1088 (que hace referencia al objeto
de las obligaciones), 1120 y 1123 (sobre retroactividad de la condición), 1151 (sobre su
dividibilidad e indivisibilidad) y 1157 (en materia de pago).
Tampoco existe inconveniente para afirmar que la referencia hecha por el artículo
1254, de que a través del contrato las partes «consienten en obligarse», no estaría limi-
tando la eficacia de la institución contractual a la sola creación o constitución de obli-
gaciones nuevas, sino que también comprendería (como se desprendería incluso del art.
1280[1°]) los casos de trasmisión de obligaciones preexistentes (como sucede con la ce-
sión de créditos y derechos incorporales, que el mismo CcEsp/1889 regula expresamen-
te en los arts. 1526-1536 como un tipo especial de contrato) o de su modificación (v.gr.
la novación modificativa) o extinción (v.gr. el mutuo disenso, la novación extintiva, la
dación en pago, el pago por cesión de bienes o, incluso, el pago por otro ignorándolo el
deudor, así como también la transacción, definida por el art. 1809) 148.
145
Esta disposición reproduce el art. 973 del Proyecto de Código civil de Florencio García Goye-
na (1783-1855) de 1851, quien citaba como fuente de inspiración la definición dada por el art. 1101 del
CcFr/1804 (vid. supra § 2.a) y aquellas Codificaciones que lo habían tomado como modelo (vid. F. García
Goyena, Concordancias, motivos y comentarios del Código civil español, reimpresión de la edición de Madrid
de 1852, al cuidado de la Cátedra de Derecho civil de la Universidad de Zaragoza, con una nota del prof.
J.L. Lacruz Berdejo, Zaragoza, 1974, 515). Sin embargo, al regular luego la novación (art. 1134) y la tras-
misión de créditos y demás derechos incorporales (arts. 1457-1467) parecería reconocerle también carácter
contractual a los negocios modificativos, traslativos y/o extintivos de obligaciones.
146
A título ejemplificativo puede citarse una sentencia del Tribunal Supremo español de 24/01/1957
que – inspirada notoriamente en la Codificación italiana – definió el contrato como «… un acuerdo en-
tre dos o más personas dirigido a constituir, regular o disolver un vínculo jurídico» (vid., en este sentido, J.
Ataz López, comentario al art. 1254, en VV.AA., Comentarios al Código civil y compilaciones forales, dirigi-
do por M. Albaladejo y S. Díaz Alabart, t. 17, vol. 1.°-A (Artículos 1.254 a 1.260 del Código civil), Ma-
drid, 1993, 73, nt. 137).
147
Tal como ha señalado J. Almagro Nosete, comentario al art. 1254, en VV.AA., Comentarios del
Código civil, coordinado por I. Sierra Gil de la Cuesta, t. 6 (Arts. 1.088 al 1.314), Barcelona, 2006, 559.
148
Vid., entre otros, B. Pérez González - J. Alguer, Estudios de comparación y adaptación a la legis-
lación y jurisprudencia españolas de L. Enneccerus - H.C. Nipperdey, Derecho civil (Parte general), t. II-1
Por último, se ha sostenido asimismo que la configuración del contrato como un

negocio de contenido esencialmente obligatorio no impide que junto a este aspecto las
partes puedan regular o reglamentar a través del mismo, en mayor o menor medida, sus
futuras relaciones (como sucede, v.gr., con los denominados contratos normativos, tan-
to internos como externos, los acuerdos entre comuneros dirigidos a regular el funcio-
namiento de su comunidad a los que refiere el art. 392, etc.) o que a través del mismo se
pueda crear una persona jurídica (arts. 1665 y 1669).
Todas estas interpretaciones fueron recogidas por la «Propuesta de Anteproyecto
de modernización del Código civil en materia de obligaciones y contratos» de 2008, que
caracterizó el contrato en términos amplios, al afirmar que a través del mismo «… dos
o más personas acuerdan crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales,
y establecer reglas para las mismas» (art. 1236). En concordancia con esta noción dila-
tada de contrato, el Proyecto le reconoce expresamente naturaleza contractual a ciertos
negocios que tienen por finalidad modificar, transferir y/o extinguir obligaciones, como
la cesión de créditos (art. 1215), la cesión de posisión contractual (art. 1227) y la remi-
sión de deuda (art. 12311-2).
c) Una evolución similar puede observarse en el ámbito de la tradición romano-
iberolusitana, donde si bien también los ‘primeros sistematizadores del Derecho ci-
vil portugués’ habían definido el contrato en términos restringidos (es decir, como
todo acto o convención por el cual dos o más personas s e o b l i g a n a d a r , h a c e r o
n o h a c e r a l g u n a c o s a ) 149, luego le acordaban carácter contractual a ciertos nego-
cios que tienen por finalidad modificar y/o extinguir obligaciones, como la novación o
la transacción 150. Estas ideas terminaron por proyectarse asimismo en el primer Códi-
go civil portuguéz elaborado por Antônio Luíz de Seabra (1798-1895) y sancionado en
1867, el que no obstante definir el contrato como «… o accordo, por que duas ou mais
pessoas transferem entre si algum direito, ou se sujeitam a alguma obrigação» (art. 641),
limitándo así sus efectos a la creación de obligaciones y a la transferencia de la propie-
(Nacimiento, extinción y modificación de los derechos subjetivos - pretensiones y excepciones - ejercicio y asegura-
miento de los derechos) del Tratado de Derecho civil, dirigido por L. Enneccerus, Th. Kipp, M. Wolff, t.
II-1 (Parte general), Barcelona, 19813, 93; J. Ataz López, comentario al art. 1254 cit., 60 ss.; VV.AA., Tra-
tado de Derecho civil. Teórico y práctico, dirigido por J. Santos Briz y coordinado por I. Sierra Gil de la
Cuesta, t. 3 (Derecho de obligaciones), Barcelona, 2003, 207; y J.E. Gomá Salcedo, Instituciones de Dere-
cho civil y foral, t. 2 (Obligaciones y contratos), Barcelona, 20102, 1216.
149
Vid., en este sentido, P.J. de Melo Freire (1738-1798), Instituições de Direito civil português,
Coimbra, 1779, lib. iv, tit. iii, § i, 57; M.A. Coelho da Rocha (1793-1850), Instituições de Direito ci-
vil portuguêz, t. II, Coimbra, 18523, § 733, 578 y J.H. Correa Telles, Digesto portuguez ou Tractado
dos direitos e obrigações civis accommodado ás leis e costumes da Nação portugueza para servir de subsidio ao
novo Código civil, t. I, Coimbra, 18605, art. 216, 38, quien además cita en la Nota (a) el art. 1101 del
CcFr/1804.
150
M.A. Coelho da Rocha, Instituições de Direito civil portuguêz cit., § 744, 588 (transacción) y
J.H. Correa Telles, Digesto portuguez cit., art. 1208, 191 (novación).
dad (art. 7151) 151, parecía calificar luego como tal a la novação (art. 802[1°]) y en ge-
neral a la «convenção para a partilha duma herença, ou para a divisão de cousa comum
(art. 2163.°, 2181.° e 2184.°), para a rescisão amigável duma convenção (art. 702.°),
para a renúncia de algum direito, a quitação ou perdão dum crédito, etc.» 152.
De lo expuesto hasta aquí se desprende que también la doctrina portuguesa ter-
minó interpretando la definición legal de contrato en sentido amplio; concluyendo en
consecuencia que, a la luz del entero sistema contractual digramado por el CcPor/1867,
nuestra institución debía ser caracterizada como «o vínculo de duas o mais vontades para
crear, modificar ou extinguir dereitos e obrigações» y afirmando, incluso, que la diferen-
cia terminólogica entre contrato y convención no tenía en el Derecho portugués ningún
valor teorico o práctico ya que «convenção, estipulação, acôrdo e contrato são termos ab-
solutamente sinónimos» 153.
Esta interpretación fue confirmada por el Código civil portugués de 1966, el que si
bien imitando el BGB/1896 optó por no definir el contrato, le reconoció expresamente
naturaleza contractual a toda una serie de negocios que no solo sirven para crear obliga-
ciones sino también para modificarlas, transferirlas y/o extinguirlas (como sucede con la
cesión de la posición contractual [arts. 424 y 425], la novación [art. 857], la remisión de
deuda [art. 863] y la transacción [art. 1248]), así como también para la constitución y
transferencia de derechos reales (art. 408[1°] y 879[a]) 154 y para la constitución y regla-
mentación de una sociedad (art. 980) 155; llegándose incluso a identificar el contrato con
e l ne góci o juríd ico bila ter a l o multila te r al 156.
151
Se ha señalado que el art. 641 del CcPor/1867 contendría una definición de contrato similar a la
del art. 1101 del CcFr/1804, pues la frase «transferem entre si algum direito» correspondería a la «obligaci-
ón de dar» y la frase «ou se sujeitam a alguma obrigação» a las «obligaciones de hacer o no hacer» referidas
por la definición francesa (vid., sobre este particular, L. da Cunha Gonçalves, Tratado de Direito civil em
comentário ao Código civil português, t. 4, Coimbra, 1931, 141).
152
Tal como hace notar, nuevamente, L. da Cunha Gonçalves, Tratado de Direito civil em comen-
tário ao Código civil português cit., 143.
153
Vid., una vez más, L. da Cunha Gonçalves, Tratado de Direito civil cit., 143 y 141, respecti-
vamente, y también, aunque menos explícitamente, I. Galvão Telles, Manual de Direito das obrigações, t.
1, Coimbra, 1957, 41 ss.
154
Sobre este particular remitimos, otra vez, al nuestro El efecto obligacional: otra ‘diferencia específi-
ca’ de la noción de contrato del Sistema jurídico latinoamericano cit., 346.
155
Aun cuando cabe señalar que en la doctrina portuguesa haya prevalecido la opinión (tanto du-
rante la vigencia del CcPor/1867 como del CcPor/1966) de que la sociedad civil no da lugar a una persona
jurídica sino solo a una comunidad de bienes (vid., sobre este particular, Abílio Neto, Código civil anota-
do, Lisboa, 199711, 742 s.).
156
Vid. en este sentido, entre otros, A. Menezes Cordeiro, Tratado de Direito civil português, t. I-1
(Parte geral), Coimbra, 1999, 253 y t. II-2 (Direito das obrigações. Contratos. Negócios unilaterais), 2010, 100
ss. y M.J. de Almeida Costa, Noções fundamentais de Direito civil, Coimbra, 20095, 44.
IV. Los alcances de la noción de contrato en el ámbito del Derecho uniforme suprana-
cional
a) Una orientación similar a la que venimos analizando se observa también en el

ámbito del Derecho uniforme supranacional, en el que se suele reconocer al contrato
una finalidad amplia, comprensiva tanto de la constitución o creación de obligaciones (e
incluso, en algunos casos, hasta de Derechos reales) como así también de su regulación,
modificación y/o extinción.
b) En este orden de ideas, ya el Progetto italo-francese di Codice delle obbligazioni e
dei contratti de 1927 157, cuyo artículo 1° definía el contrato como el «accordo di due o
più persone per costituire, modificare o estinguere un rapporto giuridico», se ha inclina-
do por otorgar al mismo una amplia eficacia al tomar como modelo no ya el CcFr/1804
sino el CcIt/1865 (vid., respectivamente, supra §§ III.2.a y III.2.b); cuya definición
fuera reproducida también por el Code International des Obligations, elaborado en 1937
por el comparatista italiano Francesco Cosentini (1870-1946) e inspirado directamente
en el PrItFr/1927, al disponer en su artículo 1° que el contrato es el «accord de deux ou
plusieurs personnes pour créer, modifier ou éteindre un rapport juridique» 158.
Los amplios alcances asignados a la institución contractual en el ámbito definito-
rio estaban confirmados luego por las demás disposiciones que integraban los respectivos
sistemas contractuales diagramados por ambos proyectos, en los que se le reconocía al
contrato no solo la eficacia de generar obligaciones, como sucedía al regularse los diver-
sos tipos contractuales (arts. 323-739 del PrItFr/1927 y 301-2546 del CIO/1937), sino
también la de modificarlas, transferirlas y/o extingirlas, como se desprendía de la nor-
mativa en materia de novación (arts. 199[1°] del PrItFr/1927 y 526[1°] del CIO/1937),
remisión de deuda (arts. 208 del PrItFr/1927 y del CIO/1937), cesión de créditos (arts.
260-270 del PrItFr/1927 y 651-679 del CIO/1937) y transacción (arts. 588 del PrIt-
Fr/1927 y 702 del CIO/1937). Incluso estos proyectos, al regular la sociedad, preveían
también que a través del contrato se podía constituir y/o regular el funcionamiento de
una persona jurídica (arts. 531 y 565 del PrItFr/1927 y 1312 y 1333 del CIO/1937).
c) Más recientemente pueden citarse en este mismo sentido, a nivel mundial, los
Principios de Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales de 1994-2004 159 y,
157
Vid., entre las obras más recientes que se han ocupado de este Proyecto, VV.AA., Il Progetto italo
francese delle obbligazioni (1927). Un modello di armonizzazione nell’epoca della ricodificazione, coordinado
por G. Alpa y G. Chiodi, Milán, 2007, passim.
158
Vid. Code International des Obligations en 3115 articles. Perfectionnement et Ampliation du Pro-
jet franco-italien de Code des Obligations et des Contrats (1927) en vue de l’unification des législations civiles et
commerciales sur des bases internationales, Berna-París, 1937, 19.
159
Vid., Unidroit, Principios Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales, Roma, 2007,
passim y, entre otros, VV.AA., ‘Principi per i contratti commerciali internazionali’ e il diritto latinoamericano,
bajo la coordinación de S. Schipani y M. Bonell, Pádua, 1996, passim.
a nivel continental, el Avant-projet d’Acte uniforme sur le Droit des contrats de la Organ-
isation pour l’harmonisation du Droit des Affaires en Afrique (OHADA) 160 de 2007, así
como también los Principios de Derecho contractual europeo de 1995-2005 161, el Proyec-
to de Código europeo de contratos de la Academia de Iusprivatistas Europeos de Pavía de
1998-2004 162 y, últimamente, el Draft Common Frame of Reference de 2009 163.
Así, si bien los Principios Unidroit no definen explícitamente el contrato, de sus
disposiciones se desprendería que el mismo es el acuerdo por el cual se crean, modifican
o extinguen obligaciones; tal como resulta implícitamente del artículo 3.2 (Validez del
mero acuerdo) según el cual «[t]odo contrato queda celebrado, modificado o extingui-
do por el mero acuerdo de las partes, …», el que debe ser leído conjuntamente con los
artículos 1.3 (Efecto vinculante de los contratos) y 2.18 (Cláusulas que exigen que la modi-
ficación o extinción del contrato sean por escrito) 164 y en concordancia con el entero capí-
tulo 9 (Cesión de créditos, transferencia de las obligaciones, cesión de los contratos). Con-
sideraciones análogas pueden hacerse con relación al Avant-projet OHADA, el que en su
artículo 1/4 (Force obligatoire du contrat) y en su capítulo 11 (Cession des créances, cession
des dettes, cession des contrats) reproduce las disposiciones homónimas de los Principios
Unidroit; tal como acontece también con los Principios de Derecho contractual europeo,
los que si bien tampoco definen explícitamente el contrato le reconocen implícitamente
una finalidad amplia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 2:106[1°] (Estipulación de
modificación por escrito). En cambio, de manera más o menos expresa y concordante, de-
finen a la institución contractual en términos más ámplios el Proyecto preliminar de Có-
digo europeo de contratos y el Draft Common Frame of Reference, al disponer el primero
que «[e]l contrato es el acuerdo de dos o más destinado a crear, regular, modificar o ex-
tinguir una relación jurídica que puede comportar obligaciones y otros efectos …» (art.
160
Vid., al respecto, L’harmonisation du Droit OHADA des Contrats. Actes du Colloque de Oaugadou-
gou (Burkina Faso), 15-17 nov. 2007, en Revue de Droit Uniforme, vol. 13, Roma, 2008-1/2, passim.
161
Vid. O. Lando - H. Beale, Principios de Derecho contractual europeo. Partes I y II (Los trabajos de
la «Comisión de Derecho contractual europeo»), ed. esp. a cargo de P. Barres Benlloch, J.M. Embid Irujo
y F. Martínez Sanz, Madrid, 2003, passim y Parte III cit., 2005, passim.
162
Vid., en general, VV.AA., Code européen des contrats - livre premier, coordinado por G. Gandol-
fi, Milán, 2004, passim y VV.AA., Código europeo de contratos de la Academia de Iusprivatistas Europeos de
Pavia. Comentarios en homenaje al Prof. Dr. José Luis de los Mozos y de los Mozos, dirigido por C. Vattier,
J.M. de la Cuesta y J.M. Caballero, 2 vols., Madrid, 2003, passim.
163
Vid. Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Re-
ference (DCFR). Full Edition preparada por el Study Group on a European Civil Code y el Research
Group on EC Private Law (Acquis Group), bajo la coordinación de Chr. von Bar y E. Clive, 6 vols.,
Múnich, 2009, passim.
164
Así, el art. 1.3 dispone que «[t]odo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes.
Sólo puede ser modificado o extinguirse conforme con lo que en él se disponga, por acuerdo de las partes
o de algún otro modo dispuesto en estos Principios» y el art. 2.18 agrega que «[t]odo contrato escrito con
cláusula que exija que toda modificación, o extinción sea por escrito, no podrá ser modificado ni extingui-
do sino por ese medio. …».
1[1°]) 165, mientras que el segundo hace lo propio en los términos que siguen: «A con-
tract is an agreement which is intended to give rise to a binding legal relationship or to
have same other legal effect …» (art. II.-1:101[1°]) 166; de los que se desprende incluso
que el contrato podría tener también una eficacia real 167.
V. Los alcances del contrato en los ordenamientos del Subsistema jurídico latinoameri-
cano
a) En lo que respecta a las Codificaciones latinoamericanas, adoptan una no-

ción restringida de contrato no solo aquellas que constituyen una mera ‘adopción’ (el
CcHai/1825 y el CcRD/1845) o, en el mejor de los casos, una ‘adaptación’ (el Cc-
Bol/1830 y el CcCoR/1841) 168 de la Codificación civil francesa, sino también el «pri-
165
En el Rapport introductif (vid. VV.AA., Code européen des contrats cit., 93 ss.) se mecionan como
fuentes de esta disposición los arts. 1321 del CcIt/1942 (vid. supra § III.2.b) y 1° del Contract code redacta-
do por Harvey McGregor por encargo de la Law Commision inglesa entre los años 1966-1972 (en el que se
define el contrato como «an agreement between two or more persons which the law recognises as creating,
altering or extinguishing rights and duties»). Sobre la definición del Código europeo de contratos remitimos
asimismo, a mayor abundamiento, a G. García Cantero, Hacia un concepto de contrato, en VV.AA., Có-
digo europeo de contratos de la Academia de Iusprivatistas Europeos de Pavia cit., 131 ss.
166
En el comentario oficial de esta disposición se aclara que «[t]he definition in the Article coves not
only an agreement which is intended to create rights and obligations but also an agreement which is intend-
ed to have some other legal effect. For example, an agreement to vary the terms of an existing contract, or to
terminate an existing legal relationship between the parties, would itself be within the definition. An agree-
ment which transfers property immediately, or assings a rights immediately, or renounces a right immedi-
ately, without there being any intermediate obligation to do so, would be a contract within the definition»
(Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law cit., 125). Sobre los alcances atribuidos al
contrato por el DCFR/2009 remitimos además, a mayor abundamiento, a G. Luchetti - A. Petrucci
(bajo la dirección de), Fondamenti di diritto contrattuale europeo. Dalle radici romane al Draft Common Fra-
me of Reference, Bolonia, 2010, 63 ss. y, particularmente, a A. Petrucci, La nozione di contratto nel Draft
Common Frame of Reference, en Tecniche di armonizzazione del diritto in America Latina tra ordinamento
e sistema. Atti di convegno (Roma, 20-22 maggio 2010), en curso di publicación.
167
Vid. nuevamente, sobre este particular, el nuestro El efecto obligacional: otra ‘diferencia específica’
de la noción de contrato del Sistema jurídico latinoamericano cit., 295 s., nt. 14.
168
Siempre en esta misma línea, pero con una mayor amplitud, pueden citarse también el art. 695
del Código civil Santa Cruz del Estado Nor-Peruano de 1836, que definía el contrato como «una conven-
ción, por la que una ó muchas personas se obligan hácia una ó muchas, á dar ó hacer, y á n o d a r o no
hacer alguna cosa» (= art. 695 CcCoR/1841) y el art. 1104 del Código civil boliviano de 1845 que concep-
tualizaba nuestra institución como «el pacto o convenio hecho entre partes para dar, n o d a r, hacer o no
hacer alguna cosa» (en concordancia con el art. 1122 sobre el objeto o materia de los contratos, en el cual
se disponía: «Todo contrato tiene por objeto una cosa que una persona se obliga a dar o n o d a r, o que
una persona se obliga a hacer o no hacer»); cuya originalidad, en lo que a nosotros aquí interesa, radica en
la referencia a las obligaciones de «no dar», no contempladas en el CcFr/1804 – de cuyo texto las referidas
Codificaciones constituyen una mera adaptación – ni, que nosotros sepamos, en ningún otro Código del
mer Código endógeno de Iberoamérica» (el CcPer/1852, art. 1226) y aquel con el cual
«el movimiento de la Codificación en Latinoamerica alcanza su madurez» (es decir: el
CcCh/1855, art. 1438, y aquellos que han adoptado su texto, directa o indirectamen-
te, en todo o en parte: arts. 1481 del CcEcu/1858, 1495 del CcCol/1859, 1309 del
CcSal/1859, 1247 del CcUru/1867, 1539 del CcHon/1906 y 1105 del CcPan/1916),
los que siguiendo más de cerca la definición propuesta por el artículo 1101 del CcFr/1804
consideran que la diferencia específica del contrato es que las partes «se obligan a dar, ha-
cer o no hacer alguna cosa» (aún cuando luego estos últimos Códigos fueron más cohe-
rentes que el francés al limitar sus alcances al solo efecto obligacional) 169.
Empero, en lo que respecta al Código peruano de 1852, ya Ricardo Ortíz de Zeva-
llos y Vidaurre (1871-1908) – quien fuera el más importante de sus comentaristas – cri-
ticaba los alcances restrictivos de la definición legal de contrato contenida en el artículo
1226 en los términos que siguen: «Creemos que el citado artículo no traduce la verdade-
ra intención de nuestro legislador. Efectivamente: de sus términos se deduce que el con-
trato es la especie de convención que crea una obligación; pero esta definición no com-
prende las que la modifican ó extinguen […] En consecuencia la definición que nos pa-
rece traducir fielmente la intención de nuestro legislador es esta: contrato es el resultado
del acuerdo entre dos ó más personas para crear, modificar ó extinguir alguna obligación» 170.
Con acierto se ha observado recientemente que la referida definición «tiene un sentido
similar a la contenida en el artículo 1351 del Código civil [peruano] de 1984» 171; aún
Sistema jurídico romanista. Esta bizarra innovación ha sido considerada como un «evidente error, ya que
“no dar” es, en realidad, un caso de no hacer», cuyas normas les serían aplicables con los ajustes que cada si-
tuación requiera (vid. M. de la Puente y Lavalle, Las fuentes de las obligaciones. Contratos en general cit.,
1819). En sentido similar, comentando este aspecto de la definición ‘sintética’ contenida en el art. 695 del
CcCoR/1841, S. Jimenez, Elementos de Derecho civil y penal de Costa-Rica, t. 2, San José de Costa Rica,
1876, 5, nt. 1, aclaraba que «[l]a traducción de este artículo es mala, como puede observarse comparándo-
lo con el 1101 del de Nap. que es el original. Nuestra definición, por lo mismo, se acomoda á este y no al
de nuestro Código que contiene una contradicción y consiguientemente un imposible», por lo que propo-
nía definir el contrato como la «convención por la que una ó mas personas se obligan para con otra ú otras
á dar, hacer ó no hacer alguna cosa» (pp. 4 s.). (Sobre las características del denominado Código civil Santa
Cruz y su circulación por la región andina y hacia el Derecho privado costarricense remitimos, en general,
a Guzmán Brito, La codificación civil en Iberoamérica. Siglos XIX y XX, Santiago de Chile, 2000, 307 ss. y,
en particular, a J.E. Guier Esquivel, Historia del derecho, San José de Costa Rica, 20063, 663 ss. y a J. Ba-
sadre Ayulo, La historia de las codificaciones en el Perú, Lima, 2003, 18 ss.; mientras que sobre el Código
civil boliviano de 1845 hacemos lo propio con la obra de A. Jordán Quiroga, Un Código civil perdido en
los Andes, La Paz, 1998, passim).
169
Sobre este particular se nos permita remitir, una vez más, al nuestro El efecto obligacional: otra ‘di-
ferencia específica’ de la noción de contrato del Sistema jurídico latinoamericano cit., 349 ss.
170
Tratado de derecho civil peruano teórico y práctico (Comentario al libro III del Código civil de 1852),
t. 2, Lima, 1906, 15 s.
171
Vid. M. de la Puente y Lavalle, Las fuentes de las obligaciones. Contratos en general, en VV.AA.,
Instituciones del Derecho civil peruano (visión histórica), coordinado por V. Guevara Pezo, t. 3, Lima, 1996,
1821.
cuando cabe precisar que mientras en esta última se ha tomado como modelo el texto
del artículo 1321 del CcIt/1942 172, la del citado jurista peruano parecería más próxima
a la del artículo 1098 del CcIt/1865, el cual al referir al ‘vínculo jurídico’ parecería limi-
tar sus alcances al ámbito de las obligaciones (vid. supra § III.2.b).
También el Código civil de la República de Chile de 1855 parecería limitar los al-
cances de nuestra institución a los negocios jurídicos bilaterales creadores de obligacio-
nes, al precisar en la definición por ‘género próximo y diferencia específica’ contenida
en su artículo 1438 que el «[c]ontrato o convención es un acto por el cual una parte se
obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa»; si bien en esta definición se
emplean los términos contrato y convenció n como si fueran sinónimos al referirse
a ambas nociones como ‘especies’ del ‘género’ a c t o, dándole así al primero el mismo al-
cance de la segunda, es decir el de acto jurídico bilateral que crea, modifica y/o extingue
obligaciones 173. No obstante ello la doctrina chilena, poniendo el acento en la segunda
parte de la definición propuesta por Andrés Bello (1871-1865) 174 e invocando en apo-
yo la autoridad de J.-R. Pothier (vid. supra § III.1.d) 175, termina restringiendo la noción
de contrato a la especie de convención que solo hace nacer obligaciones 176; aun cuan-
172
Vid. en este sentido, entre otros, M. Arias-Schreiber Pezet (con la colaboración de C. Carde-
nas Quiros y A. Arias-Schreiber Montero), Contratos en general. Exposición de motivos y comentarios, en
VV.AA., Código civil, t. 6, compilado por D. Revoredo de DeBakey, Lima, 1985, 15.
173
Dicha sinonimia se encuentra presente también en el art. 1437, según el cual «[l]as obligaciones
nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los c o n t r a t o s o c o n -
v e n c i o n e s; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una heren-
cia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a
otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hi-
jos de familia» (el espaciado es nuestro), donde en realidad parecería que dicha identificación se refiere tan
solo a la circunstancia de que en ambas figuras las obligaciones nacen del acuerdo de voluntades de las partes
(vid., en este sentido, P.I. Carvajal R., Arts. 1437 y 1438 del Código civil. “Contrato” y “Convención” como
sinónimos en materia de fuentes de las obligaciones, en Revista chilena de derecho, vol. 34, Santiago de Chile,
2007, 298). Una expresión similar – pero no idéntica – aparece empleada luego por el art. 1792-20 (texto
según ley 19.335/1994, art. 20), en el que se establece: «El crédito de participación en los gananciales se ori-
ginará al término del régimen de bienes. Se prohíbe cualquier c o n v e n c i ó n o c o n t r a t o respecto
de ese eventual crédito, así como su renuncia, antes del término del régimen de participación en los ganan-
ciales» (también en este caso el espaciado es nuestro).
174
La que a diferencia de la primera, que recien fue introducida por el Codificador chileno a partir
del Proyecto de 1853 (art. 1615), se mantuvo casi inalterada desde el primer «Proyecto acerca de los con-
tratos y obligaciones convencionales» publicado en El Araucano de Santiago de Chile entre los años 1842 y
1845 (vid., sobre este otro particular, Código civil de la República de Chile. Texto concordante con los distin-
tos proyectos de Bello, con Introducción y Notas de P. Lira Urquieta, vol. 2, en A. Bello, Obras completas de
Andrés Bello, t. 15, Caracas, 1981, 381).
175
A quien se considera como «el verdadero inspirador de todas las disposiciones del Código refe-
rentes a obligaciones» (P. Lira Urquieta, Introducción y Notas a A. Bello, Código civil de la República de
Chile cit., 377).
176
A. Alessandri Rodríguez, De los contratos, Santiago de Chile, 1936, 4; L. Claro Solar, De
las Obligaciones, en Id., Explicaciones de Derecho civil chileno y comparado, t. 10, vol. 1, Santiago de Chile,
do luego deba hacer frente al problema planteado por la regulación de la cesión de de-
rechos (sean estos créditos personales, derechos correspondientes a una herencia o lega-
do o derechos litigiosos) 177, la cual no obstante transmitir y/o modificar relaciones obli-
gacionales está regulada por el CcCh/1855 como un contrato particular (arts. 1901 ss.),
así como por las figuras de la novación (arts. 1630, 1633 y 1637) y de la transacción
(art. 2446) a las que el mismo código califica como contratos, a pesar de que a través de
ellas se modifiquen o extingan obligaciones 178. Es por ello que la misma doctrina termi-
na por concluir que en la práctica la distinción entre convención y contrato carecería de
importancia, porque tanto a uno como a la otra se le aplican las misma reglas y las pocas
excepciones existentes (como, v.gr., en materia de capacidad) no justificarian el mante-
nimiento de la distinción 179.
En base a la misma sinonimia contenida en los artículos 1494 y 1495 del Códi-
go civil de la República de Colombia, que reproduce el texto del CcCh/1855 180, la doc-
trina de este país ha hecho un razonamiento inverso al llevado a cabo por su par chile-
na, al poner el acento no ya en la parte final de la definición legal de contrato (en la que
se limitarían los alcances de nuestra institución solo a la creación de obligaciones) sino
en su parte inicial (donde el contrato se identificaría con la convención). De esta mane-
ra, partiendo de la base de que la «convención […] es el resultado del acuerdo de dos o
más personas para crear alguna obligación o para extinguir o modificar una preexisten-
te» y que las «distinciones entre ambas figuras no tienen ningún interés teórico ni prácti-
co» (dado que «el artículo 1.495 establece que lo mismo es contrato que convención en
el Derecho privado»), se termina concluyendo necesariamente que «… el contrato crea
o extingue obligaciones» 181. Esta interpretación se vería avalada además por la circuns-
tancia de que el mismo CcCol/1859 – al igual de lo que hace la Codificación que le ser-
vió de modelo – califica como contrato a una serie de actos por los que no sólo se crean
1936, 567; A. León Hurtado, La voluntad y la capacidad en los actos jurídicos, Santiago de Chile, 1963, 26;
R. Abeliuk Manasevich, Las obligaciones, t. 1, Santiago de Chile, 1993, 50 s.; R. Meza Barros, Manual
de Derecho civil. De las fuentes de las obligaciones, t. 1, Santiago de Chile, 1997, 9; J. López Santa María,
Los contratos. Parte general, t. 1, Santiago de Chile, 1998, 70; A. Vodanovic Haklicka, Manual de Derecho
civil. Partes preliminar y general, t. 2, Santiago de Chile, 1997, 104; C. Ducci Claro, Derecho civil. Parte
general, Santiago de Chile, 2002, 239; V. Vial Del Río, Teoría general del acto jurídico, Santiago de Chile,
2003, 40 e Id., Manual de derecho de las obligaciones en el Código civil chileno, Santiago de Chile, 2003, 28.
177
A estas figuras podemos agregar – además – la de la ‘cesión de contrato’, fattispecie a la que haría
referencia el art. 1750 (texto según ley 18.802, art. 1°[75]).
178
Vid., en general, el completo trabajo de H. Corral Talciani, La definición de contrato en el Có-
digo civil chileno y su recepción doctrinal. Comparación con el Sistema francés, en esta revista, 12/2001, 141 ss.
179
Vid. en este sentido, entre otros, A. León Hurtado, La voluntad y la capacidad en los actos jurí-
dicos cit., 26 y V. Vial Del Río, Teoría general del acto jurídico cit., 40.
180
Sobre la adopción del CcCh/1855 por los Estados de la Confederación Granadina, a partir de
1858, y, por la actual República de Colombia, desde 1887, remitimos – una vez más – a A. Guzmán Bri-
to, La Codificación civil en Iberoamérica cit., 395 ss.
181
Vid. F. Vélez, Estudio sobre el Derecho civil colombiano, t. 6, París, s/d., 4 s.
obligaciones sino que también se las transfieren, modifican o extinguen, como es el caso
de la cesión de derechos (arts. 1959 ss.), la novación (arts. 1689, 1692 y 1696) y la tran-
sacción (art. 2469). Cabe señalar, además, que en este mismo ordenamiento el Código
de comercio de 1971 define también a la institución contractual (art. 864) y lo hace en
términos amplios, al establecer que «[e]l contrato es un acuerdo de dos o más partes para
constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial» (inspirándo-
se notoriamente en el CcIt/1942) 182. De lo expuesto se desprende que las dos nociones
legales de contrato, no obstante provenir de épocas y corrientes distintas, se complemen-
tan en más puntos de los que se oponen 183.
El problema de la referida sinonimia no se plantea – en cambio – en el derecho de
El Salvador, no obstante haber adoptado también este país en 1859 el CcCh/1855 184,
en atención a que a partir de la reforma llevada a cabo en 1902 se han introducido al-
gunas variantes a su texto originario, definiéndose desde entonces directamente el con-
trato como la «… convención en virtud de la cual una o más personas se obligan para
con otra u otras, o recíprocamente, a dar, hacer o no hacer alguna cosa» (art. 1309) 185,
lo que lo asimiló aún más al CcFr/1804 (art. 1101). A pesar de ello, cabe señalar que el
CcSal/1859 continuó calificando también como contrato a actos por los que se transfie-
ren, modifican o extinguen obligaciones, tal como se desprende de las disposiciones pre-
vistas en materia de cesión de derechos (arts. 1691 ss.), de novación (arts. 1500 y 1503)
y de transacción (art. 2192) 186.
182
El Proyecto de Código civil colombiano de 1960 elaborado por Arturo Valencia Zea (1913-
1993) definía el contrato como «el negocio jurídico por el cual una parte se obliga para con otra a ejecu-
tar una prestación» (art. 624); en sentido sorprendentemente similar al propuesto más recientemente por el
CcQuébec/1991(art. 13781) y el Anteproyecto de reformas al CcFr/1804 elaborado por el Grupo de Traba-
jo dirigido por P. Catalá en 2005 (art. 1102), sobre los cuales remitimos supra § III.2.a.
183
Vid. en este sentido, N. Pájaro Moreno, El contrato y sus principios orientadores, VV.AA., De-
recho de las obligaciones, coordinado por M. Castro de Cifuentes, t. 1, Santafé de Bogotá, 2009, 314.
184
Vid., en general, A. Guzmán Brito, La Codificación civil en Iberoamérica cit., 405 s.
185
Los autores de la reforma de 1902 justificaron el cambio de redacción en los términos que siguen:
«Aunque la Comisión piensa que en general deben omitirse en el Código las definiciones, cuando hay al-
guna como la del artículo 1,424 [actual 1309], ha procurado que, en lo posible, sea exacta. Pero siguiendo
este propósito, ha puesto la convención como género próximo del contrato, atendiendo á la diferencia que
hay entre ambas expresiones y al alcance mucho más general de la primera, que comprende á los segundos;
…». La sinonimia fue eliminada asimismo de la norma que enumera las fuentes de las obligaciones (actual
art. 1308), en la que se dispone – sin tantas explicaciones – que ellas «nacen de los contratos, cuasicontra-
tos, delitos o cuasidelitos, faltas y de la ley» (cfr. art. 1437 del CcCh/1855 transcripto supra en nt. 172), en
atención a que «la Comisión ha juzgado conveniente concretar bajo la fórmula expresada la fuente de las
obligaciones, para dar mayor concisión, claridad y exactitud al artículo de que se trata, que en el fondo se
conserva el mismo». (Vid., por todo, B. Suárez, El Código civil del año 1860, con sus modificaciones hasta el
año de 1911, t. 3, San Salvador, 1911, 5 s.).
186
Además del CcCh/1855, del CcCol/1859 y del CcSal/1859 hacen lo propio el CcEcu/1858,
el CcHon/1906 y – aunque en menor medida – el CcPan/1916; los que, luego de limitar los alcances del
contrato a la creación de obligaciones (arts. 1480 y 1481 del CcEcu/1858; 1346 y 1539 del CcHon/1906;
Tampoco se presenta la problemática de la sinonimia entre contrato y convención
en el Código civil de la República Oriental del Uruguay sancionado en 1868, no obstan-
te haberse inspirado en esta materia su autor – el jurista argentino Tristán Narvaja Dávi-
la (1819-1877) – en el Código de Bello 187, ya que la definición legal de contrato elabo-
rada por el Codificador uruguayo reconoce su fuente – en lo que respecta a su primera
parte – no en el CcCh/1855 (art. 1438) sino más bien en la propuesta por el CcFr/1804
(art. 1101), al precizar de manera clara y contundente que el «[c]ontrato es una conven-
ción …» (art. 1247). Sin embargo y en lo que respecta a la segunda parte de la referida
definición (es decir, a la finalidad «… por la cual una parte se obliga para con la otra o
ambas partes se obligan recíprocamente a una prestación cualquiera, esto es, a dar, ha-
cer o no hacer alguna cosa» 188), la doctrina uruguaya considera que si bien de lege data el
contrato es solo una convención productora de obligaciones 189, de lege ferenda sería con-
veniente la ampliación de esa noción tomando como modelo el propuesto por la Codifi-
cación italiana (vid. supra § III.2.b) 190, en atención a que en todo caso se terminan apli-
cando por analogía a las convenciones que exorbitan la definición legal de contrato, en
ausencia de previsión expresa, las normas que rigen a nuestra institución 191. Y todo ello
sin perjuicio de que el Codificador uruguayo – como ya había hecho su par chileno y,
por ‘carácter transitivo’, el legislador ecuatoriano, colombiano, salvadoreño, hondureño
974 y 1105 del CcPan/1916), califican también como tal a la novación (arts. 1673, 1676 y 1680 del
CcEcu/1858 y 1481 del CcHon/1906), a la cesión de derechos (arts. 1868 ss. del CcEcu/1858; 1666
ss. del CcHon/1906; 1278 ss. del CcPan/1916) y a la transacción (art. 2372 del CcEcu/1858; 2000 del
CcHon/1906; 1500 del CcPan/1916). (Acerca de la influencia del CcCh/1855 sobre estas otras Codifica-
ciones remitimos, una vez más, a A. Guzmán Brito, La Codificación civil en Iberoamérica cit., 384 s., 405
s. y 424 s., respectivamente).
187
Vid. al respecto, una vez más, A. Guzmán Brito, La Codificación civil en Iberoamérica cit., 464 ss.
188
Parte ésta de la definición de contrato en la que el Codificador uruguayo siguió más de cerca al
CcCh/1855 (vid., en este sentido, C. Nin y Silva, Código civil de la República Oriental del Uruguay ano-
tado y concordado, edición puesta al día por el Dr. Nin Pomoli, Montevideo, 19625, 446 y J. Gamarra,
Tratado de Derecho civil uruguayo, t. 8, vol. 1 [Doctrina general del contrato], Montevideo, 19794 [reimp.
2004], 37, nt. 98).
Ya en el Proyecto de Código civil redactado por Eduardo Acevedo (1815-1863) entre los años 1847
y 1851 se disponía que «[l]as palabras pacto, contrato, convención, se usan promiscuamente en el derecho,
para significar el consentimiento de dos ó mas personas sobre una misma cosa, con intención de obligarse»
(art. 2271); citando en Nota, como fuente de esta disposición, a P. Gómez de La Serna (1807-1871) - J.
M. Montalbán (1806-1889), Elementos de Derecho civil y penal de España, Madrid, 1840 [pero de 1841],
lib. 4, tít. 2 (vid. E. Acevedo, Proyecto de un Código civil para el Estado Oriental del Uruguay, Montevideo,
1852, 506 s.).
189
Tal como había reconocido el mismo T. Narvaja Dávila, En defensa del Código civil, Montenvi-
deo, 1870, cit. por J. Peirano Facio, Curso de obligaciones, t. 1, Montevideo, 1974, 57.
190
Vid., entre otros, G. Ordoqui Castilla, Lecciones de derecho de las obligaciones, t. 1 (La obliga-
ción y el contrato), Montevideo, 1998, 161 y 164.
191
Vid., en este sentido, J. Peirano Facio, Curso de obligaciones cit., 54 ss. y J. Gamarra, Tratado
de Derecho civil uruguayo cit., 9 y 39.
y panameño – haya asimismo calificado como contrato a actos por los cuales no solo se
hacen nacer obligaciones sino también a aquellos por medio de los cuales se las transmi-
te (como es el caso de la cesión de derechos creditorios y hereditarios [arts. 1757 ss.]) 192
o se las extingue (como ser la dación en pago [art. 1491], la novación [arts. 1526(2°),
1529 y 1543] 193 y la transacción [art. 2147] 194) 195.
Con un alcance aún más restringido, consideramos que quedaría comprendido
también dentro de este mismo grupo de legislaciones el CcPuR/1902; el cual si bien no
define ‘directamente’ el contrato aclara en su artículo 1206 que a través de él las partes
«consienten obligarse respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o a prestar algún servi-
cio»; disposición ésta que reconoce su fuente inmediata en el artículo 1254 CcEsp/1889
y, por ‘carácter transitivo’, en el art. 1101 del CcFr/1804 196. Sin embargo, al igual de lo
propuesto ya en el Derecho español (vid. supra § III.3.b), la doctrina puertorriqueña le ha
reconocido también naturaleza contractual a los actos bilaterales que regulan, modifican,
transfieren o extinguen obligaciones; tal como sucede – respectivamente – con los pac-
tos entre comuneros dirigidos a reglamentar el funcionamiento de la copropiedad (art.
3262), con la novación modificativa (doctr. art. 1157) y extintiva (doctr. art. 1158), con
la cesión de créditos (doctr. art. 1416 ss.) y con la transacción (art. 1709) 197. Es por este
motivo que el Anteproyecto de Código civil para Puerto Rico de 2005 actualmente en
curso de elaboración, tomando como modelo los artículos 1321 del CcIt/1942 y 1351
del CcPer/1984 198, amplía el ámbito previsto por el artículo 1206 del Código vigente al
disponer que la diferencia específica del contrato es la de «crear, regular, modificar 199 o
192
Vid., en general, J. Peirano Facio, Contratos, t. 1, Montevideo, 1996, 572 ss., y J. Gamarra -
J.L. Gamarra, en J. Gamarra, L. Larrañaga, R. Gamarra, J.L. Gamarra, Tratado de Derecho civil uru-
guayo, t. 4, Montevideo, 20014, 355 ss.
193
Vid., entre otros, J. Peirano Facio, Curso de obligaciones cit., t. 6, 204.
194
Vid., en general, J. Gamarra, Tratado de Derecho civil uruguayo cit., t. 1, 19814 [reimp. 1995],
77 ss.
195
La doctrina califica además, como contrato, al ‘mutuo disenso’ (vid., nuevamente, J. Gamarra,
Tratado de Derecho civil uruguayo cit., t. 14, 19813 [reimp. 2004], 208 ss.) regulado por el art. 1294 del
CcUru/1868 (el que reconoce como fuente el art. 1202 del CcArg/1869, tal como destaca C. Nin y Silva,
Código civil de la República Oriental del Uruguay anotado y concordado cit., 459) y a la ‘cesión de contrato’
(vid., una vez más, J. Gamarra, Tratado de Derecho civil uruguayo cit., t. 15, 19903 [reimp. 2004], 197 ss.).
196
Mediante la mediación del art. 973 del PrGG (vid. supra nt. 144).
197
Vid., entre otros, J.R. Velez Torres, Curso de Derecho civil, t. 2 (Los Bienes. Los Derechos rea-
les), San Juan de Puerto Rico, 1992, 147 (constitución voluntaria de una comunidad de bienes); Id., De-
recho de Obligaciones. Curso de Derecho civil, 19972, San Juan de Puerto Rico, 225 (novación), 250 ss. (ce-
sión de créditos) e Id., Curso de Derecho civil, t. 4, vol. 2 (Derecho de contratos), San Juan de Puerto Rico,
1997, 495 ss. (transacción).
198
Vid. Memorial Explicativo del Libro Quinto: «De los contratos y otras fuentes de las obligaciones», en
www.codigocivilpr.net, 34.
199
En efecto, cabe destacar que los autores del Anteproyecto aclaran en el comentario puesto a la de-
finición de contrato que «[e]l concepto de “modificar” comprende también a la cesión o transferencia de
extinguir» relaciones jurídicas obligacionales propias del derecho patrimonial (lib. v, tít.
i, cap. i, art. 1°); coincidiendo así en cierta medida – como veremos a continuación – con
lo dispuesto por los artículos 1133 del CcVen/1942 y 450 del CcBol/1975.
Asimismo consagra una noción restingida de contrato el Código civil mexicano del
Distrito Federal de 1928, el cual luego de conceptualizar el género convenio como «el
acuerdo de dos o más personas para crear, transferir, modificar o extinguir obligaciones»
(art. 1792) 200, limita los alcances de la institución contractual a aquellos «convenios que
producen o transfieren obligaciones y derechos» (art. 1793) 201. En efecto, de la combi-
nación de las normas transcriptas se deduciría que, a nivel definitorio, queda excluída la
posibilidad de que a través del contrato se puedan modificar o extinguir relaciones jurí-
dicas (aun cuando luego tanto la novación [arts. 2213 y 2214] como la transacción [art.
2944] sean calificadas como tal) 202, pero admitiéndose expresamente que el mismo tie-
derechos porque en tal caso la modificación consiste en sustituir a uno o a ambos sujetos» (Memorial Expli-
cativo del Libro Quinto cit.).
200
Cabe señalar que los Códigos civiles de los Estados mexicanos de Tlaxcala de 1976 (art. 1272),
Quintana Roo de 1980 (art. 229) y Puebla de 1985 (art. 1436) indican que mediante el convenio se pue-
de también «conservar derechos»; lo que reconoce su fuente en la opinión de E. Gutiérrez y González,
Derecho de las obligaciones, Ciudad de México, 200114, x y 227 s. (quien a su vez se ha inspirado, directa-
mente, en las enseñanzas del jurista argentino H. Masnatta, La autocontratación, Buenos Aires, 1965, 17
e, indirectamente, en las de su compatriota A.G. Spota, Tratado de Derecho civil, t. 1, vol. 3, Buenos Ai-
res, 1957, 119).
201
Esta definición constituye una reelaboración de la contenida en los arts. 1388 del CcMéxDF/1870
y 1272 del CcMéxDF/1884, cuya fuente inmediata se encontraba en el art. 641 del CcPor/1867 (vid., sobre
este particular, R. Batiza, Las fuentes del Código civil de 1928, Ciudad de México, 1979, 39 y 846 s.). Acer-
ca de la influencia del CcPor/1867 sobre la Codificación civil mexicana remitimos, en general, a A. Guz-
mán Brito, La Codificación civil en Iberoamérica cit., 438.
202
Vid. en lo que respecta a la transacción, entre otros, R. Sánchez Medal, De los contratos civiles.
Teoría general del contrato. Contratos en especial. Registro Público de la Propiedad, Ciudad de México,
199816, 511 ss. y M.A. Zamora y Valencia, Contratos civiles, Ciudad de México, 2000, 427 ss. Lo mismo
sucedía respecto de la novación y de la transacción en el CcMéxDF/1870 (art. 1721 y 3291) y en el
CcMéxDF/1884 (arts. 1606 y 3151); sobre los cuales remitimos a M. Mateos Alarcón, Lecciones de
Derecho civil. Estudios sobre el Código civil del Distrito Federal, promulgado en 1870, con anotaciones relativas
a las reformas introducidas por el Código de 1884, Ciudad de Ciudad de México, 1892 y 1896 [reimp.
2004], t. 3, 310 y t. 5, 500 ss., Id., Código civil del Distrito Federal concordado y anotado, t. 3 (Obligaciones
y contratos), México, 1904, 150 y R. Rodríguez, Manual de obligaciones y contratos en México, México,
1906, 36 y 244. En idéntico sentido se expresaba el Proyecto de Código civil mexicano de 1860 elaborado
por Justo Sierra (1814-1861), el cual no obstante definir el contrato en los mismos términos del art.
1101 del CcFr/1804 (art. 1003), calificaba luego expresamente como tal a la novación (art. 1180) y a la
transacción (art. 1834). Igualmente se disponía también en el Derecho mexicano patrio con relación a la
novación (vid. Novísimo Sala Mexicano, o ilustración al Derecho real de España con las notas del Sr. Lic. D.
J. M. De Lacunza, t. 1, Ciudad de México, 1870, 433 y Lecciones de Derecho civil formadas de las doctrinas
de varios autores, y anotadas con el texto de todas las leyes respectivas por el Lic. F. de P. Ruanova, t. 2, Puebla,
1871, 647).
ne además efectos reales 203 (motivo por el cual se haya señalado que la especie descrip-
ta en el art. 1793 no es del género definido por el art. 1792) 204. No obstante lo expues-
to hasta aquí un sector calificado de la doctrina mexicana, observando que la distinción
entre «convenio» y «contrato» no es ya reconocida en el ámbito del Derecho compara-
do (citando a título ejemplificativo el art. 1321 del CcIt/1942) y que incluso el CcMé-
xDF/1928 luego de afirmarla hace desaparecer su importancia al establecer que los prin-
cipios relativos a los contratos se aplican a todos los convenios (art. 1859) 205, concluye
afirmando que el mantenimiento en el derecho mexicano de la diferencia entre ambas
figuras resulta hoy bizantina 206.
Finalmente integraría también este primer grupo de Codificaciones el Código civ-
il de Costa Rica sancionado en 1886, el cual no obstante omitir una definición ‘directa’
de contrato, al centrar su atención sobre el proceso de propuesta-aceptación (arts. 1007-
1033) parecería caracterizarlo como el «consentimiento del cual nacen obligaciones» 207;
de ahí que la Corte de Casación costarricense lo haya definido en los siguientes térmi-
nos: «El contrato es una relación jurídica nacida del acuerdo de los contratantes, que
crea obligaciones, sea a cargo de cada uno de ellos, sea a cargo de uno solo …» 208. Sin
embargo, el mismo CcCoR/1886 al regular luego la novación (art. 815), la cesión de
203
Vid. I. Galindo Garfias, en VV.AA., Código civil para el Distrito Federal en materia común y para
toda la República en materia federal comentado, t. IV, Ciudad de México, 1987, 2 s. e Id., Teoría general de
los contratos, Ciudad de México, 1996, 7. Esta novedad, introducida en el ordenamiento mexicano por el
CcMéxDF/1870 (art. 1388), había merecido el elogio del jurista francés L. de Montluc, Examen crítico del
nuevo Código civil de México, trad. cast. de M.A. Romo y P.G. Mendiondo, Ciudad de México, 1873, 34.
204
Vid., en este sentido, J.A. Domínguez Martínez, Convenio y contrato. Replanteamientos sobre sus
respectivos conceptos en el Código civil para el Distrito Federal, Ciudad de México, 1997, 90, quien califica el
art. 1792 del CcMéxDF/1928 como una «originalidad desafortunada», no solo por definir el convenio sino
también por el modo en que lo hace «pues además de limitarse arbitrariamente en las pretensiones de ge-
neración de efectos, [se] omite en ella a los convenios respecto de derechos reales, y sí [se] los incluye en la
definición de contrato (art. 1793)».
205
Como nos informa E. Gutiérrez González, Derecho de las obligaciones cit., 167 y 226, esta dis-
posición, que tampoco estaba presente ni en el CcMéxDF/1870 ni en el CcMéxDF/1884, reconocería su
fuente en el art. 7 del ZGB/1907 (vid. supra nt. 121 i.f.).
206
Vid. en este sentido, entre otros, R. Sánchez Medal, De los contratos civiles cit., 4 s.; M.A. Za-
mora y Valencia, Contratos civiles cit., 21, nt. 8 y F. Rico Álvarez - P. Garza Bandala, Teoría general
de las obligaciones, Ciudad de México, 20062, 69 s.
207
Es por ello que uno de los máximos exponentes de la doctrina costarricense tradicional haya sos-
tenido que «conforme a las enseñanzas generalmente admitidas, convención o convenio es el concierto o ajus-
te de voluntades en orden a un objeto de interés jurídico; contrato, el convenio de dos o más personas para
constituir una obligación entre ellas. […] El convenio envuelve un concepto bastante general, pues así es
susceptible de crear, como de modificar, traspasar o extinguir una obligación. El contrato tiene un radio
menos extenso: se refiere a la constitución del vínculo obligatorio, que comprende únicamente los atributos
de dar, hacer, o no hacer alguna cosa. Así, una sociedad se forma mediante contrato; se disuelve en virtud de
convenio» (A. Brenes Córdoba, Tratado de los contratos, San José de Costa Rica, 19985, 39).
208
Vid. Cas: 10:20 hs. 10 dic. 1940 N° 173, II° sem., tomo II, p. 1 del apéndice.
derechos (arts. 1101-1123), el compromiso y la transacción (art. 1392) y la sociedad
(art. 1199) 209 como contratos, estaría reconociéndole al mismo no solo el efecto de crear
obligaciones sino que también el de modificarlas, transferirlas y/o extinguirlas, así como
también el de crear y regular una persona jurídica; motivo por el cual los más destacados
exponentes de la moderna doctrina costarricense proponen definir el contrato en térmi-
nos mucho más amplios, caracterizándolo como «el acuerdo entre dos o más partes para
producir efectos jurídicos de carácter patrimonial» 210.
b) Por el contrario, se han inclinado decididamente por una noción más amplia de
la institución contractual – en primer lugar – el Cógido civil de la República Argentina
– redactado por Dalmacio Vélez Sársfield (1800-1875) y sancionado en 1869 – según el
cual «[h]ay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración
de voluntad común, destinada a reglar sus derechos» (art. 1137). En efecto, esta norma
tomada a la letra, parecería identificar el contrato con el acto o negocio jurídico bilater-
al 211; ya que la expresión «reglar sus derechos» daría la idea de un amplísimo contenido:
patrimonial y familiar, obligacional y real (excluyendo sólo a los acuerdos que no tienen
por objeto una relación de derecho). La fuente inmediata de la definición legal consa-
grada por el CcArg/1869 se encontraría en las ideas desarrolladas por F.C. von Savigny
(vid. supra § III.1.d) 212, citado por el mismo Codificador en la Nota puesta al referido
artículo 1137 213. Es por ello que, en atención a la fuente transcripta y haciendo una in-
209
Vid. sobre este particular, no obstante lo expresado supra nt. 205, A. Brenes Córdoba, Trata-
do de los contratos, San José de Costa Rica, 19987, 219 (novación); Id., Tratado de los contratos cit., 169 ss.
(censión de derechos en general, de créditos, del derecho de herencia y de derechos litigiosos), 340 ss. (tran-
sacción y compromisos); así como también, entre otros, H. París, Los contratos privados en la jurisprudencia
de la Casación, San José de Costa Rica, 20033, 153 ss. (contrato de cesión).
210
V. Pérez Vargas - A.L. Umaña Rojas, en V. Pérez Vargas, Derecho privado, San José de Cos-
ta Rica, 19943, 208.
211
El art. 944 del CcArg/1869 define, a su vez, los actos jurídicos como aqeullos «actos volunta-
rios lícitos que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar,
transferir, conservar o aniquilar derechos» (sean estos últimos de contenido patrimonial o extrapatrimonial).
212
Aun cuando en realidad más que elogiarlo parecería criticarlo, al aclarar seguidamente que el ju-
rista brasileño Augusto Teixeira de Freitas (1816-1883) «es más claro [que F.C. von Savigny] en la materia»
(sobre la cual vid. infra en el texto). Vid., en este mismo sentido, J.J. Llambías - A.A. Alterni, Código civil
anotado. Doctrina - Jurisprudencia, t. 3, vol. A (Arts. 1137 a 1433 - Contratos en general, Sociedad conyugal,
Compraventa), Buenos Aires, 1982, 12.
213
Cabe señalar que el Codificador argentino, no conociendo el alemán, habría consultado la traduc-
ción francesa del System des heutigen römischen Rechts de Ch. Guenoux – presumiblemente la segunda edi-
ción del Traité de droit romain editado por Firmin Didot Frères y publicado en París entre 1855 y 1860 –
en la que el contrato es definido como «l’accord de plusieurs personnes sur une déclaration de volonté com-
mune destinée à régler leurs rapports» (p. 314). Ahora bien, la amplitud de la definición tomada como mo-
delo (en la cual, como ya hemos visto, el contrato resultaba prácticamente asimilado a la convención) justi-
ficaría que a continuación haya citado, en apoyo de su definción, las de Ch. Maynz, [Éléments de Droit ro-
main, t. 2, Bruselas - Paris, 1859], § 281 y de J. Domat, [Las leyes civiles en su orden natural, trad. cast. de
F. Villarrubias y J. Sardá, t. 1, Barcelona, 18613], lib. i, tít. i, § i (vid. supra § III.1.d), aun cuando ellas
terpretación sistemática de las normas que regulan la teoría general de las obligaciones y
de los contratos, la doctrina argentina haya restringido los amplios alcances del artículo
1137, concluyendo que para el CcArg/1869 «no cualquier acuerdo destinado a producir
efectos jurídicos, a reglar derechos, es un contrato: es preciso que su objeto sea suscep-
tible de apreciación pecuniaria (art. 1169), lo cual lo delimita al campo patrimonial, en
el ámbito de lo obligacional (art. 1168), con la amplitud de crear, modificar, transferir,
conservar o aniquilar tales relaciones jurídicas creditorias (art. 944). Quedando excluida
la posibilidad de constituir o transferir, de manera inmediata, relaciones jurídicas reales
(art. 577 y concs.)» 214.
De esta interpretación ‘correctiva’ llevada a cabo por la doctrina se desprende que
en el derecho argentino el rol del contrato no se limita solo a c r e a r o c o n s t i t u i r re-
laciones jurídicas creditorias u obligacionales sino que puede también t r a n s m i t i r l a s
(en su aspecto activo, como sucede en la cesión de créditos; en su aspecto pasivo, como
acontece en la cesión de deudas; o en ambos: como tiene lugar en la cesión de contrato),
m o d i f i c a r l a s (como ocurre en la novación, arts. 801 ss.) o e x t i n g u i r l a s (v.gr.:
la transacción, Nota art. 832 y art. 833; la renuncia de derechos, art. 871; la rescisión
por acuerdo de partes, art. 1200); pudiendo tener incluso por finalidad la de c r e a r u n
s u j e t o j u r í d i c o, tal como sucede con la constitución de sociedades civiles y/o co-
merciales y de asociaciones. Esta interpretación ha sido confirmada por la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de la República Argentina que, en un fallo
del 31/07/1973, ha afirmado: «Por contrato se entiende el acto jurídico bilateral y pa-
referian genéricamente a la ‘convención’ y no estrictamente al ‘contrato’, de ahí que se haya visto obligado
a alterar los términos de la primera de ellas (traduciendo el vocablo ‘conventions’ como ‘contratos’) y a acla-
rar, por último, que si bien «[l]os jurisconsultos [entre los que a continuación cita a Ch. Aubry y Ch. Rau y
a A. Duranton, de cuyas opiniones nos hemos ocupado supra nts. 111 y 110, respectivamente] distinguen
los contratos de las convenciones […] en el uso común se llaman convenciones a los contratos»; identifican-
do así los segundos con las primeras y adoptando en consecuencia una noción amplia de contrato. (Sobre
la bibliografia que habría consultado D. Vélez Sársfield para la elaboración del CcArg/1869 remitimos, en
general, a H. Vázquez, L. Micieli, M.E. Bazán, M.A. Calvo Leal, El Derecho romano en la Biblioteca del
Dr. Vélez Sársfield, Córdoba, 19982, passim).
214
J. Mosset Iturraspe, Contratos, Santa Fe, 1998, 48 y en el mismo sentido parece expresarse tam-
bién, entre otros, R.L. Lorenzetti, Tratado de los contratos. Parte General, Santa Fe, 2004, 170 s. Además
de esta interpretación – que hoy podemos considerar mayoritaria – en la doctrina argentina se han propues-
to otras dos tesis en torno a los alcances que cabe asignar al art. 1137 del CcArg/1869, a saber: una, más res-
trictiva, que reduce el contrato a los negocios bilaterales creadores de obligaciones, con fundamento en las
disposiciones de los arts. 1168 y 1169 que parecen reducir su objeto al nacimiento de obligaciones de dar,
hacer y no hacer (vid. H. Lafaille, Derecho civil. Contratos, Buenos Aires, 1953, n° 4); y otra, más amplia,
que extiende el ámbito del contrato a todo el campo patrimonial, comprendiendo tanto los derechos perso-
nales, como los reales y los intelectuales, apoyándose para ello en el tenor literal de los arts. 1142 y 1184[1°]
del CcArg/1869, así como también en el art. 37 de la ley 11.723/1933 sobre Propiedad intelectual y en los
arts. 1° y 7° de la ley 11.867/1934 sobre Transferencia de fondos de comercio (vid. F. López de Zavalía,
Teoría general de los contratos, t. 1 [Parte general], Buenos Aires, 19974, 9 ss.).
trimonial en el cual están en presencia dos partes, que formulan una declaración de vo-
luntad común en directa atinencia a relaciones patrimoniales y que se traduce en crear,
conservar, modificar, trasmitir o extinguir obligaciones» 215. En sentido similar ha defini-
do la institución contractual el Proyecto de Código civil y comercial de 2012, según el
cual el «… [c]ontrato es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan
su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídi-
cas patrimoniales» (art. 957) 216.
Asimismo han consagrado una noción amplia del contrato, bajo la influencia de
la Codificación italiana (e, incluso, del PrItFr/1928), las vigentes Codificaciones ve-
nezolana (desde el CcVen/1873 = CcIt/1865) y boliviana (desde el CcBol/1975 =
CcIt/1942) 217, las que fieles a la legislación en la que se inspiraran le han otorgado tam-
bién la función de crear y/o trasferir derechos reales 218.
Así, en lo que respecta a la primera de ellas, cabe señalar que la legislación civil dis-
pone (desde la reforma de 1942) que el contrato es «una convención entre dos o más per-
sonas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo ju-
rídico» (art. 1133 del CcVen/1942 = arts. 1098 del CcIt/1865 y 1° del PrItFr/1928) 219,
215
El Derecho, t. 49, Buenos Aires, 1973, 483 ss.
216
La fuente inmediata de esta disposición se encuentra en el art. 899 del Proyecto de Reformas
al Código civil de 1998. El Anteproyecto de Código Civil de 1926, elaborado por Juan Antonio Bibiloni
(1860-1933), había conservado la definición de contrato dada por el art. 1137 del Código de Vélez (art.
1288), pero agregando que «[n]o habrá lugar a la constitución o modificación de obligaciones por actos ju-
rídicos entre vivos, sino mediante contrato, salvo lo dispuesto por la ley» (art. 1289), lo que reconocía su
fuente inmediata en el entonces § 305 del BGB/1896 (vid. supra 122); modelo éste que siguieran también
el Proyecto de Reformas al Código civil de 1936 (art. 788) y el Anteproyecto de Código Civil de 1954 (art.
1005) elaborado bajo la dirección de Jorge Joaquín Llambías (1911-1981) durante los años 1950 y 1954.
Más recientemente en el tiempo, el Proyecto de Código Único de 1986 y el Proyecto elaborado por la de-
nominada Comisión Federal de la Cámara de Diputados de la Nación de 1993 optaron por conservar – sin
alteraciones – la definición de contrato contenida en el art. 1137 del CcArg/1869; mientras que el Proyec-
to del Poder Ejecutivo Nacional, también de 1993, lo definió en su art. 850 como «… el acto jurídico bila-
teral que tiene por fin inmediato constituir, regular o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales» (aclarán-
dose en Nota que «[e]l texto propuesto sigue la orientación del art. 1321 del Cód. italiano y coincide con la
posición de importante doctrina nacional»).
217
Vid., en general, A. Guzmán Brito, La codificación civil en Iberoamérica cit., 475 y 514 s., y 524,
respectivamente.
218
Vid. al respecto, una vez más, el nuestro El efecto obligacional: otra ‘diferencia específica’ de la no-
ción de contrato del Sistema jurídico latinoamericano cit., 394 ss.
219
Tanto el Código civil venezolano de 1862 (Libro iv, Título i, Ley única, art. 2°) como el de 1867
(art. 878) reproducían la definición de contrato elaborada por A. Bello para el CcCh/1855, incurriendo por
ende en la referida sinonimia entre contrato y convención. Por este motivo, al comentar el CcVen/1867, L.
Sanojo (Juicio sobre el Código civil, Caracas, 1867) consideró preferible la definición dada por el CcIt/1865,
con lo que propició la adopción de un nuevo texto. Como consecuencia de ello la definición legal de contra-
to cambió sustancialmente en el CcVen/1873, cuyo art. 1042 copiaba el texto del art. 1098 del CcIt/1865
(vid. supra § III.2.b), aun cuando presentaba dos diferencias respecto del mismo: 1°) bajo la influencia de
los antecedentes referidos, la palabra «accordo» que usó el legislador italiano aparecía en la versión castellana
habiendo precisado además la doctrina venezolana que ese vínculo debe tener una na-
turaleza patrimonial 220. Lo mismo puede decirse del CcBol/1975, el cual si bien – a di-
ferencia del CcBol/1831 – extendió los confines del contrato a los acuerdos celebrados
por las partes «para constituir, modificar o extinguir entre sí una relación jurídica» (art.
450 = 1° del PrItFr/1928) 221, tampoco refirió expresamente a la patrimonialidad de su
contenido 222; lo que sin embargo no significa que pueda concluirse diversamente, ya que
también en este caso el mencionado requisito resultaría de las normas que refieren a la
prestación (art. 292) 223.
De manera similar se expresa asimismo el Código civil peruano de 1984, para el
cual a través del contrato las partes acuerdan «crear, regular, modificar o extinguir una
relación jurídica» 224, pero aclarando expresamente – a diferencia del CcVen/1942 y del
como «convención» y no como «acuerdo»; 2°) se añadió al texto venezolano la palabra «modificar», que no
se encontraba en el italiano (anticipándose así, en más de medio siglo, a lo dispuesto por el art. 1º del PrIt-
Fr/1928 y por el art. 1º del Progetto di codice civile italiano de 1936). En el Código civil vigente, la definición
de contrato es casi idéntica a la del CcVen/1873, pero se añade entre las funciones del mismo la de «trans-
mitir»; adición ésta que fue aprobada bajo la influencia de los autores franceses Ch. Aubry y Ch. Rau (vid.
supra nt. 110) por la Comisión Codificadora Nacional, en su sesión del 15/12/1939, y por las Cámaras de
Diputados y del Senado, en sus sesiones del 3/06/1942 y del 2/07/1942, respectivamente. (Vid., por todo,
M. Pingarrón de Pulido, comentario al art. 1133, en VV.AA., Código civil de Venezuela. Artículos 1133
al 1145, Caracas, 1982, 18 s.).
220
Vid., entre otros, M. Pingarrón de Pulido en VV.AA., Código civil de Venezuela. Artículos 1133
al 1145 cit., 34 ss.; J. Mélich-Orsini, Doctrina general del contrato, Caracas, 19973, 2 16 ss. y E. Maduro
Luyando - E. Pittier Sucre, Curso de obligaciones. Derecho civil III, t. 2, Caracas, 200516, 526.
221
Si bien es innegable – como ya hemos señalado – que el CcBol/1975 se ha inspirado directamen-
te, en materia de obligaciones y contratos, en el texto del CcIt/1942; al definir el contrato parecería seguir
más de cerca – sorprendentemente – el art. 1º del PrItFr/1928 (vid. supra § IV.b).
222
Vid., en general, C. Morales Guillen, Código civil concordado y anotado, La Paz-Cochabamba,
1977, 309 ss.
223
Vid., entre otros, C. Morales Guillen, Código civil concordado y anotado cit., 202 y 342 y W.
Kaune Arteaga, Curso de Derecho civil, t. 1 (Teoría general de los contratos), Cochabamba, 20056, 16. So-
bre este particular cabe destacar que el Anteproyecto de Reformas al Código civil boliviano de 1999 ha tra-
tado de limitar los alcances de la definición por ‘género próximo y diferencia específica’ dada por el art. 450
del CcBol/1975, agregando en la parte final de la misma que la relación jurídica constituida, modificada o
extinguida por el contrato debe ser «de naturaleza patrimonial».
224
De la definición transcripta se desprende que el Codificador peruano, no obstante inspirarse en el
CcIt/1942 (art. 1321), ha optado por distinguir entre el efecto de ‘regular’ y el de ‘modificar’ una relación
jurídica; por entender que «… la regulación no es exactamente lo mismo que la modificación. En efecto, los
alcances de la primera son más amplios y comprenden aquellos actos que sin alterar la obligación, introdu-
cen o suprimen determinadas modalidades para su ejercicio. Para citar ejemplos, nos referimos al pacto con-
forme al cual el deudor responde no obstante una causa no imputable, con lo cual se priva a la imposibili-
dad derivada de ese hecho, de los efectos que le son propios. Otros efectos adicionales se presentan cuando
se promete no ejercitar una acción, sin renunciar con ello al derecho; cuando se cede un privilegio; cuando
se posterga el propio crédito o cuando se regula la interpretación de un acto pasado o futuro» (M. Arias-
Schreiber Pezet, Contratos en general. Exposición de motivos y comentarios cit., 14).
CcBol/1975 – que la misma debe ser de naturaleza «patrimonial» 225 (art. 1351 = art.
1321 del CcIt/1942) 226, y el Código civil cubano de 1987, según el cual «mediante el
contrato se constituye una relación jurídica o se modifica o extingue la existente» (art.
309) 227; manteniéndose incluso estas últimas legislaciones más apegadas a la tradición
romano-iberocastellana, al limitar la eficacia del contrato sólo al ámbito de las ‘relacio-
nes obligacionales’ 228.
Desde este último punto de vista se presentaría como más adecuada la definición
sumistrada por el CcGua/1963, al disponer en el artículo 1517 que «[h]ay contrato
cuando dos o más personas convienen en crear, modificar o extinguir una o b l i g a c i ó n»
(el expandido es nuestro); si bien luego la doctrina guatemalteca, comentando este artí-
culo, parecería ampliar aún más los alcances de la definición legal al afirmar que el con-
trato «[e]s aquel acuerdo de voluntades divergentes anteriormente, por medio del cual
las partes crean, modifican o extinguen una re l a c i ó n j u r í d i c a de carácter patrimo-
nial» (el expandido asimismo es nuestro) 229. Cabe señalar también que la definición le-
gal del CcGua/1963 coincide con la propuesta por el más importante comentarista del
225
También, sobre este otro particular, M. Arias-Schreiber Pezet, Contratos en general. Exposición
de motivos y comentarios cit., 15, nos precisa que que otro de los aspectos importante de la definición de con-
trato prevista por el CcPer/1984 «… es el relativo al carácter estrictamente patrimonial de la relación. Este
es un punto muy discutido en la doctrina y responde también a las más modernas concepciones, según las
cuales el contrato o tiene un contenido jurídico patrimonial o se resuelve siempre en la obligación de in-
demnizar los daños y perjuicios. Es en este sentido y no en otro que se le ha dado a la definición del contra-
to ese carácter, sin que ello equivalga, como equivocadamente se ha sostenido, a que se está deshumanizan-
do la norma en contradicción con la filosofia del resto del Código».
226
Ya el Anteproyecto de Reforma al CcPer/1852 sobre los contratos en general, presentado por Ma-
nuel A. Olaechea a la Comisión Reformadora en la sesión celebrada el 26/05/1926, establecía – inspirán-
dose directamente en el art. 1137 del CcArg/1869 – que «[h]ay contrato cuando dos o más personas se po-
nen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos» (art. 321). Em-
pero, sin conocerse la razón del cambio, dicha definición fue eliminada del texto definitivo del Código civil
de 1936 (vid. M. de la Puente y Lavalle, Las fuentes de las obligaciones. Contratos en general cit., 1823 y
1825). No obstante ello, uno de los principales comentaristas del CcPer/1936 afirmaba – tomando como
modelo el art. 1321 del CcIt/1942 – que «en el lenguaje moderno, un contrato puede tener por objeto no
solo crear, sino también modificar, trasmitir o extinguir una relación jurídica patrimonial» (J. León Baran-
darián, Comentarios al Código civil peruano, t. 3 [De los contratos], Lima, 1944, 4).
227
Vid., en este sentido, L.B. Pérez Gallardo, De la eficacia contractual y principios. I. Principios
generales, en VV.AA., Derecho de contratos, La Habana, 2003, 280.
228
Sobre este particular remitimos, nuevamente, al nuestro El efecto obligacional: otra ‘diferencia es-
pecífica’ de la noción de contrato del Sistema jurídico latinoamericano cit., 371 ss.
229
H.V. Rodríguez Velásquez de Villatoro, Lecturas seleccionadas y casos de Derecho civil, t. 4,
Tegucigalpa, 1998, 25 ss. Asimismo cabe señalar que, el art. 2°, inc. c), de la Ley del Mercado de Valores y
Mercancías (sancionada mediante el decreto 34-96) define el contrato para los efectos de esa ley como «todo
negocio jurídico de características uniformes por cuya virtud se crean, modifican, extinguen o transmiten
obligaciones dentro del mercato bursátil». De ello se desprende que, a las funciones reconocidas al contra-
to en general por el art. 1517 del CcGua/1963, se añade por esta ley la de ‘trasmitir’ obligaciones; la cual si
bien no se encuentra mencionada por la legislación civil puede considerarse contenida en la de ‘modificar’,
CcPer/1852, R. Ortíz de Zevallos y Vidaurre (vid. supra § a), lo cual no debe extrañar-
nos si tenemos en cuenta que el texto del primer Código civil peruano había sido adop-
tado como propio por la República de Guatemala en 1877, donde estuvo en vigor has-
ta 1963, año éste en el que fuera sancionado el Código civil guatemalteco vigente 230.
Un caso particular dentro de este grupo de Codificaciones, en el que se consagra
una noción amplia de contrato, lo constituye – tal vez por el hecho de ser una «Codifi-
cación bajo multiples influencias» 231 – el Código civil de Nicaragua de 1904, que al de-
finir nuestra institución como el «acuerdo de dos o más personas para constituir, regular
o aclarar entre las mismas un vínculo jurídico» (art. 2435), estaría excluyendo del ám-
bito de aplicación de la misma los supuestos de trasmisión y de extinción de un vínculo
obligacional 232, pero incluyendo expresamente en ella – por vez primera en el ámbito de
una definición legal – el supuesto de los denominados ‘contratos de fijación o de verifi-
cación’, al reconocer a nuestra institución virtualidad para «aclarar» un vínculo jurídico.
Se trataría – según sus comentadores – de una reelaboración, por parte de la Comisión
de Codificación nicaragüense, del artículo 1098 del CcIt/1865 233; aun cuando este úl-
timo – como hemos visto – no hacía referencia a este particular efecto jurídico (vid. su-
pra § III.2.b).
Por último, no obstante no contengan una definición ‘sintética’ y ‘explícita’ del
contrato, consideramos incluidos dentro de este grupo de Codificaciones a los dos Có-
digos de la República Federativa del Brasil (el de 1916 y el de 2002) y al Código civil de
Paraguay de 1985, tal como se desprende de las elaboraciones llevadas a cabo en el ám-
bito del ‘formante doctrinal o doctoral’ 234 de los referidos Países sudamericanos.
Así, en lo que refiere al CcBra/1916, su autor Clóvis Beviláqua (1859-1940) ha-
bía definido el contrato al comentar el artículo 1079 como «o acordo de vontades para
o fim de adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direitos» 235, adaptando para ello la
pues la trasmisión de una obligación conlleva también la modificación de su elemento subjetivo (vid., en
este sentido, J.P. Gramajo Castro, Código civil comentado y anotado, s/l. [pero Guatemala], 2009, 474).
230
Sobre la adopción del CcPer/1852 por la República de Guatemala en 1877 remitimos, una vez
más, a A. Guzmán Brito, La codificación civil en Iberoamérica cit., 347 ss.
231
Vid., en este sentido, A. Guzmán Brito, La codificación civil en Iberoamérica cit., 471.
232
Sin perjuicio de regular, luego, a la cesión de créditos personales (art. 2716 ss.), de derecho de he-
rencia (art. 2732 ss.) y de derechos litigiosos (art. 2741 ss.) como tipos contractuales especiales (lib. iii, tít.
xi, caps. i, ii y iii) y de calificar implícitamente a la transacción como un contrato (arts. 2177 y 2178). Vid.,
en este sentido, I. Escobar Fornos, Derecho de obligaciones, Managua, 20002, 359 y 492, respectivamente.
233
Vid. C.A. Morales, J. Cuadra Zavala, M. Argüello, Código civil de la República de Nicaragua
anotado y concordado, t. 2, Managua, 1933, 539.
234
Sobre esta noción remitimos, en general, a R. Sacco, Introduzione al diritto comparato, Turín,
1992, 44 ss. e Id., en A. Gambaro - R. Sacco, Sistemi giuridici comparati, Turín, 1996, 6 s.
235
Código civil dos Estados Unidos do Brasil comentado por Clóvis Beviláqua. Edição histórica, t. 4, Río
de Janeiro, 1979, 194; en concordancia con lo ya sostenido en su Direito das Obrigações. Edição histórica,
Río de Janeiro, 1977, 157, donde había afirmado que «entre os atos jurídicos estão os contratos, por meio
dos quais os homens combinam os seus interesses, constituindo, modificando ou provendo algum vínculo
definición legal de acto jurídico prevista por el artículo 81 (pero limitando sus alcances,
al excluir con acierto a aquellos acuerdos de voluntades destinados a trasmitir derechos
reales, en atención a que el mismo Código había optado por reconocer al contrato efec-
tos meramente obligacionales 236; mientras que con relación al CcBra/2002 se ha pro-
puesto conceptualizarlo como «a manifestação de duas ou mais vontades, objetivando
criar, regulamentar, alterar e extinguir uma relação jurídica (direitos e obrigações) de ca-
rácter patrimonial» 237, donde se pueden sentir los ecos del artículo 1321 del CcIt/1942
(aún cuando a diferencia del ordenamiento italiano, el brasileño no reconoce al contra-
to efectos reales) 238. En efecto, para la doctrina brasileña tienen naturaleza contractual
no solo los actos jurídicos bilaterales de naturaleza patrimonial que crean obligaciones
sino también aquellos a través de los cuales se las modifican (novação), trasfieren (cessão
de crédito, de débito o de contrato) o extinguen (dação em pagamento, resolução bilateral o
distrato, assunção de dívida por um terceiro y trasação) 239.
En una línea similar se había colocado ya – como hemos adelantado – el Esb-
Bra/1861 de A. Teixeira de Freitas, quien si bien al definir nuestra institución afirma-
ba que «[h]averá contrato, quando duas ou mais pessoas convencionarem entre si algu-
ma obrigação ou obrigações recíprocas, a que correspondem direitos creditórios; ou mo-
jurídico» (aclarando en nota que «[o] ultimo membro desta definição, é com alteração minima, tirado do
Código civil italiano, art. 1.098»). En sentido similar pueden citarse, entre otros, F.C. Pontes de Miran-
da, Tratado de Direito privado. Parte geral, t. 3 (Negócios jurídicos. Representação. Conteúdo. Forma. Prova),
San Pablo, 19834, 211 y C.M. da Silva Pereira, Instituições de Direito civil, t. 3 (Fontes das Obrigações),
Río de Janeiro, 199810, 2.
236
Al respecto remitimos, una vez más, a nuestro trabajo sobre El efecto obligacional: otra ‘diferencia
específica’ de la noción de contrato del Sistema jurídico latinoamericano cit., 355 s.
237
Á. Villaça Azevedo, Teoria geral dos contratos típicos e atípicos, San Pablo, 2002, 21 y, en senti-
do similar, S. Rodrigues, Direito civil, t. 3 (Dos contratos e das declarações unilaterales da vontade), San Pa-
blo, 200228, 3 y M.H. Diniz, Curso de Direito civil brasileiro, t. 3 (Teoria das obrigações contratuais e extra-
contratuais), San Pablo, 200217, 23.
238
De ello se desprende que para el Derecho privado brasileño son ajenos a la categoría contractu-
al no solo los actos jurídicos bilaterales a través de los cuales se crean, modifican o trasfieren derechos reales
sino también aquellos que refieren al estado de familia; en atención a que como bien precisa L.R. de Frei-
tas Gomes, Contrato, Río de Janeiro - San Pablo, 20022, 22, «[n]a sistemática do Código Civil, que não
disciplina o contrato na Parte Geral, mas apenas no Direito das Obrigações, afigura-se ilógico, a despeito
de impropriedades terminológicas em algumas de suas disposições (arts. 18; 134, II; 1.107, v.g., do antigo
Código, e 447 do novo), estender seu âmbito de incidência além daquela parte». Vid. asimismo, sobre este
particular, nuestro trabajo sobre El efecto obligacional: otra ‘diferencia específica’ de la noción de contrato del
Sistema jurídico latinoamericano cit., 356 ss.
239
Vid., entre otros, O. Gomes, Obrigações, 199912, Río de Janeiro, 119 (dación en pago), 136 (no-
vación), 205 (cesión de crédito) y 218 (asunción de deuda de parte de un tercero); Id., Contratos, Río de
Janeiro, 200225, 148 ss. (cesión de créditos, de deudas y de contrato), 185 (distracto) y 441 (transacción);
M.H. Diniz, Tratado teórico e prático dos contratos, t. 1, San Pablo, 20024, 152 (cesión de créditos), 165 (ce-
sión de deudas) y t. 5, 265 (transacción).
dificação 240 de tais obrigações» (art. 1830), excluyendo así de su ámbito de aplicación a

los actos extintivos de obligaciones 241 (como los «[d]istratos e pagamentos» 242), califica-
ba luego como contrato a la transacción (art. 1197) y a la renuncia bilateral de derechos
(art. 1218), no obstante su efecto extintivo de obligaciones 243. En cambio, con un al-
cance más restringido, el Projecto de Códigio civil brazileiro de 1881 de Joaquim Felício
dos Santos (1828-1895) había definido el contrato como «o acto jurídico pelo qual uma
ou mais pessoas reciprocamente, ou de uma só parte, se obrigam a dar, fazer ou não fa-
zer alguma cousa» (art. 1829) 244; mientras que el Projeto de Código de obrigações de 1965
si bien no definía expresamente a nuestra institución le acordaba carácter contractual –
explícita o implícitamente – no solo al acto que hace nacer obligaciones sino también
a aquel que las modifica (novação [art. 239(I°)]) o las extingue (distrato [art. 335] y tra-
sação [art. 818]) 245.
Lo propio podría decirse también del CcPar/1985, el cual si bien tampoco ha de-
finido el contrato, se ha inclinado por reconocerle un alcance amplio al disponer ex-
presamente, cuando se ocupa de los efectos de nuestra institución, que la misma pue-
de tener por finalidad «la creación, modificación, transferencia o extinción de derechos»
tanto creditorios como reales (art. 716) 246. Cabe señalar que el Anteproyecto de Có-
digo civil de 1964 redactado por Luis De Gásperi (1890-1975), si bien también omi-
tía dar una definición de la institución contractual 247, le reconocía la función de consti-
240
Función ésta dentro de la cual parecía incluir también la ‘trasmisión’ de obligaciones, al regular
luego – entre los contratos en particular – a la cessão de créditos (arts. 2177 ss.).
241
Lo que se ve confirmado por el tenor del art. 1831, según el cual: «Se convencionarem entre si [as
partes] a extinção de tais obrigações, ou obrigações a que não correspondam […] haverá uma convenção ju-
rídica, porém uma convenção que não é contrato» (el cursivo es del original).
242
Vid., en este sentido, la Nota al art. 437 del EsbBra/1861 en A. Teixeira de Freitas, Esboço do
Código civil, t. 1, Río de Janeiro, 1864 [reimp. Brasilia, 1983], 147.
243
Ya en su Consolidação das leis civis, publicada en 1858, A. Teixeira de Freitas había calificado
como contrato a la transacción (art. 359, Nota 19) y, también, a la dación en pago (art. 510, Nota 1).
244
Aun cuando luego regulaba entre los contratos en particular a la cessão de direitos (arts. 1929 ss.),
no obstante que a través de este contrato se modifican y/o trasmiten relaciones jurídicas creditorias.
245
En sentido similar a lo sostenido por C. Beviláqua en sus anotaciones al CcBra/1916 (vid. supra
en el texto) y al igual de lo que proponían C.M. da Silva Pereira y O. Gomes – dos de los miembros más
destacados de la Comisión encargada de la redacción del Projeto de 1965 – en sus manuales de Obligacio-
nes y Contratos al comentar el texto del Código abrogado (vid. supra nt. 234 y nt. 238, respectivamente).
246
En idéntico sentido se ha expresado la doctrina paraguaya, entre la cual puede citarse a S. Mar-
tyniuk Barán, Lecciones de contratos. Derecho civil, Asunción, 2008, 25 ss., quien incluso reproduce la de-
finición de contrato formulada por la Corte Suprema de Justicia de la República Argentina en el citado fa-
llo del 31/07/1973 (vid. supra nt. 213). Cabe recordar que Paraguay había adoptado integralmente, para su
primer Código civil sancionado en 1876, el texto del CcArg/1869; el cual estuvo vigente hasta 1987, año
en el que entró en vigencia el CcPar/1985.
247
Por considerar que «… siendo éste uno de los actos jurídicos principales y más frecuentes en la
vida de relación, su significado y naturaleza resultan con claridad expresados con lo establecido en art. 543
[según el cual “(s)on actos jurídicos los hechos u omisiones humanos voluntarios lícitos que tienen por fin
tuir o crear, resguardar, modificar o extinguir relaciones jurídicas obligacionales de ca-
rácter patrimonial; al establecer en su art. 1013 que «[s]alvo disposición contraria de la
ley, sólo por contrato celebrado entre dos o más interesados puede constituirse una re-
lación obligatoria, o modificarse el contenido de otra anterior de igual naturaleza, naci-
da de actos jurídicos entre vivos. […]/Puede también el contrato tener por objeto crear,
resguardar, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial fuera de toda obli-
gación de prestar» 248.
VI. La conveniencia de adoptar una noción amplia de contrato en un futuro «‘Código

marco’ de las obligaciones para América Latina»
De lo expuesto hasta aquí se desprende que también en el ámbito del Subsistema

jurídico latinoamericano – más allá del tenor literal de las definiciones contenidas en
algunos Códigos – junto a la tradicional finalidad de crear obligaciones, el contrato es
concebido como un negocio jurídico bilateral entre vivos destinado – además – a regu-
lar, modificar, interpretar, trasmitir o extinguir relaciones jurídicas, así como también la
creación y regulación del funcionamiento de las personas jurídicas.
Esta noción dilatada de contrato nos parece técnicamente más apropiada, so-
bre todo en el ámbito de un «‘Códigos marco’ en materia de obligaciones y contratos
para América Latina», pues permitiría aplicar directamente (y no solo por vía analógi-
ca) las disposiciones de la teoría general del contrato a los actos que regulan, modifi-
can, trasmiten, aclaran o extinguen relaciones jurídicas (como ya sostiene la doctrina en
aquellos ordenamientos que consagran una noción más restringida de contrato).
Por último cabe señalar que los excesos y/o inconvenientes a los que esta noción di-
latada de contrato podrían conducir – consistentes en la dificultad de someter todos los
posibles supuestos a un régimen unitario, lo que significaría privar al concepto de con-
trato de gran parte de su utilidad – se evitarían limitando los alcances del mismo al ám-
bito de las relaciones jurídicas creditorias recíprocas de naturaleza patrimonial 249 exclu-
yendo, de esta manera, de los alcances de la noción de contrato a:
inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas, producen por si mismos consecuencias que pue-
den consistir en la creación, modificación, transferencia, conservación o extinción de derechos y obligacio-
nes de Derecho privado”]» (L. De Gásperi, Anteproyecto de Código civil, Asunción, 1964, 297).
248
Inspirándose para la primer parte – inmediatamente – en los arts. 1288 y 1289 del Anteproyec-
to de J.A. Bibiloni y en el art. 788 del Proyecto de Reformas al Código civil argentino de 1936 (vid. supra
nt. 215) y – mediatamente – en el § 305 (hoy § 311[1°]) del BGB/1896 (vid. supra nt. 121), mientras que
para la segunda hacía lo propio con el art. 50[2°] del Código polaco de las Obligaciones; tal como aclaraba
el mismo L. De Gásperi, Anteproyecto de Código civil cit., 297 s. y como había ya anticipado en su Tratado
de las obligaciones en el Derecho civil paraguayo y argentino, t. 1, Buenos Aires, 1945, 297.
249
Como ya hemos propuesto en las precedentes reuniones del «Grupo de trabajo para la armoniza-
ción del Derecho privado latinoamericano» (vid. La noción de contrato entre ‘synállagma’ y ‘conventio’ en la
1°) los actos que crean, regulan, modifican, aclaran o extinguen relaciones jurídicas no
patrimoniales (como son, v.gr. los actos que se refieren al estado de familia [matri-
monio, emancipación, adopción, etc.], la donación de organos y material genético,
etc.);
2°) los actos que crean, regulan, modifican, aclaran o extinguen relaciones jurídicas
patrimoniales no meramente obligacionales sino también reales (tales como, v.gr.,
la tradición, la inscripción registral, etc.);
3°) los actos que crean, regulan, modifican, aclaran o extinguen relaciones jurídicas
obligacionales a cargo de una sola de las partes (como ser, v.gr., la donación pura y
simple, la fianza sin contraprestación, el mutuo sin intereses o el comodato).
Todo ello sin perjuicio de que a estas otras categorías de actos se les pueda aplicar,
por analogía, la disciplina correspondiente a los contratos (siempre que ello resulte opor-
tuno según los criterios de igualdad y razon a b i l i d a d ) 250.
tradición romanista y sus proyecciones en el Sistema jurídico latinoamericano cit., 279 ss. y El efecto obligacio-
nal: otra ‘diferencia específica’ de la noción de contrato del Sistema jurídico latinoamericano cit., 402 ss. y, con
anterioridad, Contrato y Sistema en América Latina cit., 240 ss.).
250
A una conclusión similar hemos arribado también cuando propusimos limitar la noción de con-
trato al ámbito de los negocios que refieren a «relaciones creditorias recíprocas», sin perjuicio de poder ex-
tender analógicamente sus disposiciones a los negocios ‘unilaterales’ y a los ‘bilaterales gratuitos’, en la me-
dida que ellas sean compatibles con sus respectivas naturalezas (vid., una vez más, el nuestro La noción de
contrato entre ‘synállagma’ y ‘conventio’ en la tradición romanista y sus proyecciones en el Sistema jurídico la-
tinoamericano cit., 283).

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