La interpretación de la Constitución de 1993 según el Tribunal Constitucional

Marcial Antonio Rubio Correa es doctor en Derecho y profesor principal del Departamento de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), donde ejerce la docencia desde 1972; además, se desempeñó como jefe del Departamento de Derecho, vicerrector académico y rector. Es miembro de número de la Academia Peruana de Derecho y de la Academia Peruana de la Lengua y fue ministro de Educación durante el gobierno de transición de Valentín Paniagua (noviembre de 2000 a julio de 2001). Es doctor honoris causa de la Universidad Nacional de San Agustín de Arequipa y de la Universidad César Vallejo, así como profesor honorario de la Universidad Católica de Santa María de Arequipa, la Universidad Nacional de San Agustín de Arequipa, la Universidad San Pedro de Chimbote, la Universidad Nacional de Piura, la Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco y la Universidad Inca Garcilaso de la Vega.

La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional

© Marcial Antonio Rubio Correa, 2005, 2008, 2013, 2021

De esta edición:

© Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 2021

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Diseño, diagramación, corrección de estilo y cuidado de la edición:

Fondo Editorial PUCP

Primera edición digital: setiembre de 2021

Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio, total o parcialmente, sin permiso expreso de los editores.

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2021-09862

ISBN: 978-612-317-683-9

Contenido

Introducción

Capítulo I

El orden jurídico existente en el Perú

según el Tribunal Constitucional

1.1.Niveles normativos dentro del orden jurídico

1.2. Principios aplicables

1.3.Clases de normas existentes

Capítulo II

Los criterios de interpretación constitucional

2.1. Interpretación sistemática

2.2. Interpretación institucional

2.3. Interpretación social

2.4. Interpretación teleológica

2.5. Los derechos no escritos, también llamados no enumerados o innominados

2.6. Los principios constitucionales no escritos

2.7. Teoría de los derechos innominados

2.8. Teoría de los derechos y de los principios implícitos

Capítulo III

Principios esenciales de interpretación constitucional

3.1. Acción positiva (también llamada discriminación positiva y aun discriminación inversa)98

3.2. Principio de coherencia normativa

3.3. Principio de concordancia práctica con la Constitución

3.4. Principio de la condición más beneficiosa laboral

3.5. Principio de congruencia de las sentencias

3.6. Principio de conservación de la ley

3.7. Principio de corrección funcional

3.8. Principio de cosa juzgada

3.9. Principio de culpabilidad

3.9. Principio de declaración de inconstitucionalidad como ultima ratio

3.10. Principio de defensa

3.11. Principio de dignidad de la persona humana

3.12. Principio de eficacia integradora de la Constitución

3.13. Principio de la fuerza normativa de la Constitución

3.14. Principio de gratuidad en la administración de justicia

3.15. Principio de igualdad tributaria (capacidad contributiva)

3.16. Principio de igualdad

3.17. Principio de interdicción de la arbitrariedad

3.18. Principio de jerarquía de las normas

3.19. Principio de jurisdiccionalidad

3.20. Principio de la cosa juzgada

3.21. Principio de la función reguladora supletoria del Estado

3.22. Principio de la libre iniciativa privada

3.23. Principio de la tutela jurisdiccional

3.24. Principio de legalidad en materia sancionatoria

3.25. Principio de legislar por la naturaleza de las cosas

3.26. Principio de lucha contra la corrupción

3.27. Principio de no confiscatoriedad en materia tributaria

3.28. Principio de no legislar por la diferencia de las personas194

3.29. Principio de presunción de inocencia

3.30. Principio de primacía de la realidad (o «de la realidad»)

3.31. Principio de progresividad

3.32. Principio de prohibición de la regla solve et repete

3.33. Principio de promoción de la igualdad económica

3.34. Principios de razonabilidad y proporcionalidad

3.35. Principio de protección al consumidor

3.36. Principio de publicidad de las normas

3.37. Principio de reserva de la ley o de legalidad

3.38. Principio de reserva de la ley orgánica

3.39. Principio de seguridad jurídica

3.40. Principio de separación de poderes

3.41. Principio de solidaridad

3.42. Principio de subsidiariedad económica del Estado

3.43. Principio de tipicidad

3.44. Principio de unidad de la Constitución

3.45. Principio de uniformidad de las cargas tributarias

3.46. Principio del debido proceso

3.47. Principio del Estado social y democrático de Derecho

3.48. Principio democrático

3.49. Principio in dubio pro legislatore

3.50. Principio non bis in idem

3.51. Principio pro actione

3.52. Principio pro homine

3.53. Principio prohibitivo de la reformatio in peius

3.54. Principio tuitivo del trabajo

Capítulo IV

El intérprete, los métodos y la integración jurídica en el ámbito constitucional

4.1. El intérprete constitucional

4.2. Los métodos de interpretación

4.3. La integración jurídica en el derecho constitucional

4.4. Los apotegmas jurídicos

Bibliografía

Introducción

El Tribunal Constitucional, con la composición que tiene desde fines del año 2000, ha hecho un esfuerzo sistemático por establecer una línea jurisprudencial creativa y por desarrollar la constitucionalidad del país en todos sus aspectos. Si bien algunos temas —entre los que destaca el de pensiones— han demandado mucho de su trabajo, ha abordado varios otros asuntos importantes.

Al elaborar sus sentencias, el Tribunal ha buscado utilizar sistemáticamente los conceptos más importantes y, con ello, establecer determinadas concepciones teóricas como preponderantes para nuestro derecho constitucional. A su vez, ha fijado interpretaciones sobre las disposiciones más discutidas, ya sea por su generalidad, sus contradicciones o sus ambigüedades. También ha integrado partes incompletas o deficientes de la Constitución, dándoles orden y coherencia. Para ello, en ocasiones ha interpretado los textos sistemáticamente y en contra de su sentido literal.

Sin embargo, todavía subsisten ciertos problemas de precisión. Muchas veces el Tribunal usa dos o tres palabras distintas para el mismo concepto —al menos según nuestro criterio—, lo que crea alguna confusión en sus sentencias. En otras ocasiones, hay ideas que se presentan como autónomas cuando en realidad son especificaciones de otras más generales, lo que no es advertido en las sentencias. Finalmente, hay aspectos que, en nuestra opinión, requieren una definición más rigurosa. En el presente libro abordamos todo esto a través de ejemplos concretos.

No obstante, las críticas que acabamos de hacer en nada desmerecen el inmenso esfuerzo del Tribunal por elaborar una jurisprudencia sistemática de naturaleza constitucional. En verdad, es el primer trabajo sistemático de este tipo que conocemos en nuestra historia. Por ello, este libro no es solo un comentario sistemático de la jurisprudencia reciente sino también una contribución crítica, que pretende ser constructiva, para colaborar con un trabajo crecientemente sistemático en materia constitucional en el Perú.

El tema central de este estudio es la interpretación constitucional, sobre la que el Tribunal ha hecho muchas contribuciones a lo largo de su historia, y en especial en los años iniciales de este siglo XXI.

Este es un comentario de jurisprudencia. Por ello, no aborda los casos desde la perspectiva teórica, no cita extensamente a autores ni tiene una bibliografía considerable. Por la naturaleza de cada uno de los temas trabajados, es fácil darse cuenta de que, si intentáramos hacer un acopio más o menos extenso de citas bibliográficas, tendríamos que escribir muchísimas más páginas de las que hemos elaborado y este libro sería poco útil. El aporte que pretendemos hacer con este trabajo es el de sistematizar la labor jurisprudencial en torno al tema de la interpretación y sus conceptos satelitales. Después de todo, la creciente importancia de los procesos constitucionales exige que la jurisprudencia del Tribunal sea conocida y manejada profesionalmente por los abogados, los políticos y los ciudadanos.

Este libro está destinado fundamentalmente a estudiantes de Derecho y abogados que desean familiarizarse con la forma en que el Tribunal ha determinado que debe interpretarse el derecho constitucional. Este tema tiene fronteras extensas con la teoría general del derecho, pero al mismo tiempo recibe mucha influencia de los contenidos y grandes principios constitucionales. En ese sentido, la teoría general es un aporte indispensable, pero en sí mismo insuficiente: el complemento de los criterios y principios de interpretación propiamente constitucionales es indispensable para hacer una buena interpretación constitucional.

Marcial Antonio Rubio Correa

Capítulo I

El orden jurídico existente en el Perú

según el Tribunal Constitucional

Llamamos aquí orden jurídico al conjunto de fuentes formales del derecho y a los principios que las organizan, según son reconocidos por el Tribunal Constitucional. En ese sentido, hay dos elementos que caracterizan el orden jurídico existente en el Perú: su pertenencia a la familia romano-germánica —o romano-civil, como se la denomina indistintamente en el derecho comparado— y las particularidades de organización que ha desarrollado en el Perú por su historia jurídica, que son propias y distintas dentro del conjunto de Estados que pertenecen a esta familia.

Como se sabe, una característica central de la familia romano-germánica es que concibe a la legislación como fuente predominante del derecho, seguida por la jurisprudencia, la costumbre, la doctrina y la declaración de voluntad. Esta última produce normas obligatorias para quienes las acuerdan, pero en la vida moderna a menudo tienen un alcance mucho más generalizado para la sociedad, especialmente cuando se trata de contratos de concesión de bienes o servicios públicos, de financiamiento del Estado, o de aquellos celebrados por grupos que tienen posiciones dominantes en el mercado.

Las particularidades nacionales se relacionan con la forma como se organiza la legislación, lo que en gran medida también depende de cómo se estructuran los órganos del Estado y cuál es la función de la jurisprudencia dentro del sistema jurídico en su conjunto. Aquí, como hemos anunciado para todo este trabajo, no haremos un desarrollo fundamentalmente teórico del tema sino que lo abordaremos desde la perspectiva que presenta la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

1.1. Niveles normativos dentro del orden jurídico

El Tribunal Constitucional ha reconocido en su jurisprudencia distintas fuentes del derecho y las ha aplicado. Sin embargo, tácitamente reconoce primacía a la legislación, entendida como el conjunto de normas escritas de carácter general que emiten los órganos del Estado en el ejercicio de sus atribuciones normativas. Primero trataremos la legislación y luego mencionaremos la forma en que aborda las otras fuentes formales¹.

1.1.1. La legislación

El Tribunal comienza por desarrollar las reglas del orden legislativo. Dice al respecto: «En consonancia con todo lo expuesto, puede señalarse que la normatividad sistémica del orden jurídico descansa en los siguientes principios: la coherencia normativa y el principio de jerarquía de las normas»².

Las normas legislativas tienen dos reglas de ordenamiento. Por razones expositivas, las trataremos en orden inverso que en la cita:

La primera es la jerarquía de las normas, regla según la cual hay normas superiores y normas inferiores en rango, de tal manera que las superiores condicionan tanto la forma de emisión de las normas (pues dicen quién las debe dictar y cómo) como su contenido (dado que hay jerarquía, las normas inferiores deben respetar los mandatos de las superiores).

La segunda es la coherencia normativa, que tiene dos consecuencias dentro del orden jurídico y, más específicamente, dentro de la legislación que aquí tratamos. Una de ellas es que debemos interpretar las normas de cada uno de los niveles jerárquicos como coherentes entre sí; esto es, buscar aquella interpretación que permita hacerlas armónicas y no la que las haga contradecirse. Si en algún momento tenemos dos posibilidades de interpretación, una armónica y la otra contradictoria, por fuerza debemos elegir la armónica y desechar la contradictoria. Otra consecuencia consiste en que las normas inferiores no deben contradecir a las superiores de manera que resulten incompatibles con ellas. Si tal cosa sucediese (es decir, en caso de incompatibilidad entre la norma inferior y la superior), entonces la norma superior primará sobre la inferior y esta será, o bien no aplicada mediante el control difuso³, o bien declarada inválida mediante el control concentrado⁴ de la jerarquía del orden jurídico.

A partir de estas reglas, el Tribunal Constitucional ha declarado lo siguiente sobre la estructura de la legislación en el Perú:

El poder del legislador consiste en la facultad de crear, modificar, abrogar, etcétera, normas dentro de un Estado, siempre que se respeten las reglas de elaboración.

Este poder se manifiesta descendentemente en cinco planos: poder constitucional, poder legislativo ordinario, poder reglamentario, poder jurisdiccional y poder negocial o de declaración de voluntad.

El deber de legislar consiste en la atribución de dictar normas que permitan hacer cumplir, respetar o ejecutar los alcances de otras de mayor jerarquía.

Este deber ascendentemente se manifiesta en cuatro planos:

Deber negocial o de declaración de voluntad, dentro del marco de la Constitución y demás normas de carácter público.

Deber de aplicar la ley y ceñirse a esta para resolver los conflictos de carácter judicial o administrativo.

Deber de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas.

Deber de legislar dentro del contexto señalado por la Constitución⁵.

Y dentro de la misma sentencia, añade lo siguiente en esta segunda cita:

En nuestro ordenamiento, la primera categoría se encuentra ocupada por las normas constitucionales y las normas con rango constitucional; la segunda está conformada por la ley y normas con rango de ley; la tercera está constituida por los decretos y normas de naturaleza ejecutiva; la cuarta por las resoluciones; y la quinta por las normas con interés de parte. Estas últimas incluyen las decisiones del Estado surgidas a petición de los particulares, o actos de estos sin intervención estatal, que generen derechos y deberes de carácter personal⁶.

La primera de las dos citas comienza refiriéndose al poder del legislador, entendido como la atribución de dictar normas de naturaleza legislativa, es decir, disposiciones escritas de carácter general. Legislación es el conjunto de disposiciones escritas de carácter general e incluye muchos tipos de normas (la Constitución, las normas de rango de ley y los decretos y resoluciones que contienen normas generales). Como consecuencia, el poder del legislador no se limita a aprobar leyes, porque esta es una atribución específica que corresponde al Congreso para dictar las leyes que pertenecen al rango de ley y, al legislar en el Estado, se aprueban también otros tipos de normas, no solo leyes.

El primer párrafo de la primera cita continúa diciendo que se deben respetar las reglas de elaboración, que son las normas que contienen los dispositivos —superiores en rango— sobre la forma en que deben elaborarse las normas inferiores⁷.

Sin embargo, creemos que el Tribunal incurre en un error en el segundo párrafo de la primera cita, porque si bien es correcto decir: «Este poder se manifiesta descendentemente en [...] planos: poder constitucional, poder legislativo ordinario, poder reglamentario [...]», es incorrecto decir que se manifiesta también en «[...] poder jurisdiccional y poder negocial o de declaración de voluntad», porque aunque estos dos últimos poderes existen, no son poderes del legislador, como se ha anunciado en el primer párrafo. Por el contrario, producen la jurisprudencia y los actos de voluntad (que en el caso del Estado serán principalmente los contratosque este realiza). Ninguna de estas dos instituciones es legislación dentro del orden jurídico.

Lo que en este caso ha ocurrido es que el Tribunal ha entremezclado en forma errónea dentro del poder del legislador referencias tanto a normas propiamente legislativas (Constitución, normas legislativas ordinarias y poder reglamentario), como a fuentes formales de derecho existentes, pero no legislativas (la jurisprudencia y la declaración de voluntad).

Dicho esto, resulta sencillo notar la inconsistencia entre la primera cita y la segunda. En esta última, los rangos constitucional, de ley, de decretos, de resoluciones y de las normas de interés de parte se reconocen como categorías diferentes de nuestro orden jurídico. No hay aquí referencia a la jurisprudencia, que, sin embargo, se ha mencionado en la primera cita.

Por consiguiente, creemos que a partir del material que aportan ambas citas es necesario reconstruir y dar consistencia a las ideas centrales. A nuestro juicio, estas son las siguientes:

En el Perú hay un orden legislativo que corresponde a los siguientes tres poderes enunciados por el Tribunal Constitucional: «poder constitucional, poder legislativo ordinario, poder reglamentario» (primera cita). Las normas legislativas que emergen de estos tres poderes se organizan en tres niveles o categorías de normas legislativas, jerárquicamente hablando: «[…] la primera categoría se encuentra ocupada por las normas constitucionales y las normas con rango constitucional; la segunda está conformada por la ley y normas con rango de ley; la tercera está constituida por los decretos y normas de naturaleza ejecutiva» (segunda cita). De esta manera, hay tres niveles, rangos o categorías de normas legislativas: el constitucional, el del rango de ley y el de los decretos y resoluciones de carácter general. Estos niveles corresponden a los poderes constitucional, legislativo ordinario y reglamentario ya mencionados. Ahí hay perfecta coherencia y, creemos, los conceptos también son correctos.

Como fuente no legislativa, sino jurisprudencial, están las resoluciones de naturaleza jurisdiccional que emergen del poder jurisdiccional indicado en la primera cita, pero al que no se hace referencia en la segunda.

La jurisprudencia administrativa es una variación de esta misma fuente y está contenida en la referencia expresa a las normas de carácter particular dictadas por la Administración del Estado dentro de procedimientos que no forman parte de la legislación, porque esta última está conformada por normas generales. La jurisprudencia administrativa es aquella a la que se hace referencia en la segunda cita: «Estas últimas incluyen las decisiones del Estado surgidas a petición de los particulares [...] que generen derechos y deberes de carácter personal». Estas disposiciones particulares corresponden al poder de resolución de conflictos que tiene la Administración Pública a través de la emisión de actos administrativos mediante procedimientos administrativos. A este poder no se hace referencia en la primera parte de la primera cita, pero sí en la segunda, cuando se menciona el «deber de aplicar la ley y ceñirse a esta para resolver los conflictos de carácter [...] administrativo». Este poder realmente existe, porque el artículo 148 de la Constitución permite que se dicten actos administrativos; además, existe la ley 27444, que norma el procedimiento administrativo general.

Finalmente están los actos de declaración de voluntad, que tampoco pertenecen a la legislación y que emergen del poder negocial o de declaración de voluntad mencionado en la primera de las dos citas que venimos trabajando. El fruto de este poder son los contratos del Estado y «[los] actos de [los particulares] sin intervención estatal, que generen derechos y deberes de carácter personal» a los que se refiere la parte final de la segunda cita.

Por consiguiente, y sintetizando, consideramos que existen los siguientes poderes y fuentes del derecho en estas citas:

Los poderes constitucional, legislativo ordinario y reglamentario, que dan origen a la legislación —que es el conjunto de normas generales escritas— y conforman una jerarquía de tres planos: el constitucional, el del rango de la ley y el de los decretos y resoluciones.

Una fuente del derecho distinta de la legislación emerge del poder jurisdiccional aludido en la primera cita y que da origen a la jurisprudencia, no mencionada en la segunda.

Como variante está la jurisprudencia administrativa, que tiene como base el poder de resolución de conflictos de la Administración Pública (al que se hace referencia en la segunda parte de la primera cita como: «Deber de aplicar la ley y ceñirse a esta para resolver los conflictos de carácter [...] administrativo») y que produce las decisiones del Estado surgidas a petición de los particulares mencionadas en la segunda cita.

Otra fuente del derecho, distinta tanto de la legislación como de la jurisprudencia, es la que genera normas particulares, obligatorias solo para las partes interesadas y que, por tanto, tampoco son normas generales. Esta fuente está constituida por el poder negocial o de declaración de voluntad, definido en la primera cita, que produce actos jurídicos de particulares (aludidos expresamente en la segunda) y contratos—tanto de particulares como del Estado—, como se menciona en la segunda cita: «Deber negocial [...], dentro del marco de la Constitución y demás normas de carácter público».

Para terminar esta parte es bueno recordar que el artículo 51 de la Constitución da una idea general del orden legislativo del Perú. En la parte pertinente dice: «La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente […]». Después de lo dicho, puede notarse que este dispositivo es general y no muy preciso en detalles, pero da un orden según el cual hay tres niveles de legislación (Constitución, ley y «normas de inferior jerarquía»). Es importante notar que en el artículo 51 no figuran ni la jurisprudencia ni la declaración de voluntad. Por eso, la versión final que hemos dado hasta aquí es consistente con lo esencial del artículo 51 de la Constitución.

1.1.1.1. Sobre el primer rango legislativo: el constitucional

Ya en referencia exclusiva a la legislación como fuente del derecho, el Tribunal Constitucional hace varias afirmaciones que consisten en reglas para su ordenamiento jerárquico y que exponemos a continuación.

Señala que la Constitución es un todo integral, compuesta por su preámbulo, sus normas, sus disposiciones transitorias y la Declaración sobre la Antártida. Ninguna de estas partes puede considerarse un añadido extraconstitucional. Lo dice textualmente de la siguiente manera:

21. En cuanto al primer tema enunciado, este Tribunal no comparte el argumento de los recurrentes. Desde una perspectiva formal, que es la única manera como cabe efectuar el análisis de la cuestión planteada, las disposiciones finales y transitorias de la Constitución, al igual que el resto de disposiciones constitucionales, fueron aprobadas por el Congreso Constituyente Democrático y promulgadas conjuntamente con el resto de las disposiciones que integran la norma suprema del Estado. La Constitución, en efecto, no es solo «una» norma, sino, en realidad, un «ordenamiento», que está integrado por el preámbulo, sus disposiciones con numeración romana y arábica, así como por la Declaración sobre la Antártida que ella contiene. Toda ella comprende e integra el documento escrito denominado «Constitución Política de la República del Perú» y, desde luego, toda ella posee fuerza normativa, aunque el grado de aplicabilidad de cada uno de sus dispositivos difiera según el modo como estén estructurados.

Las disposiciones finales y transitorias de la Constitución —y, entre ellas, la octava disposición—, en efecto, constituyen auténticas «normas jurídicas», aunque su función varíe, a su vez, según se trate de una disposición final o de una transitoria⁸.

El Tribunal considera que sobre la Constitución no se puede hacer ni un juicio de validez o invalidez ni uno de legalidad o ilegalidad, pues el poder constituyente no está sujeto a límites jurídicos. Lo dijo a propósito de una impugnación de validez de la Constitución de 1993 (a la que los demandantes denominaron en su recurso como «documento promulgado el 29 de diciembre de 1993 con el título de Constitución Política del Perú de 1993») y que debió ser resuelta mediante acción de inconstitucionalidad:

De ahí la necesidad de recurrir a una definición estipulativa sobre el tema, es decir, se hace necesario explicitar, para lo sucesivo, el contenido y el significado que les hemos de asignar. Y las vamos a entender no en el sentido clásico, empleado por Max Weber [Economía y sociedad. México DF: Fondo de Cultura Económica, 1992, pp. 172 y siguientes], quien en contraposición a la legitimidad tradicional y carismática, como se sabe, oponía la racional, «que descansa en la creencia en la legalidad de ordenaciones estatuidas y de los derechos de mando de los llamados por esas ordenaciones a ejercer la autoridad». Y ello porque, como más adelante se especificará, sobre la ordenación estatuida denominada «Constitución» no puede realizarse un juicio de «legalidad»/«ilegalidad», «validez/invalidez», dado que el poder constituyente, como se rescató en la STC 0014-2002-AI/TC, por principio no está sujeto a límites jurídicos⁹.

En adición al texto constitucional propiamente dicho, el primer rango legislativo incluye otros dos componentes: los tratados sobre derechos humanos o que versen sobre temas constitucionales y la doctrina jurisprudencial constitucional (cuanto menos, como veremos, en relación a sus efectos prácticos).

Sobre los tratados relativos a derechos humanos, la jurisprudencia ha dicho muy directamente que tienen rango constitucional y se respetan, dentro de nuestro derecho, de idéntica manera a como se hace con la Constitución: están protegidos por las acciones constitucionales (lo que en la cita siguiente se llama fuerza activa) y no pueden ser modificados por normas inferiores ni tampoco por una ley de reforma constitucional que suprima un derecho fundamental establecido en un tratado (a lo que en la cita que sigue se llama fuerza pasiva). La sentencia que comentamos dice lo siguiente:

33. Si conforme a lo anterior, los derechos reconocidos en los tratados internacionales de derechos humanos tienen rango constitucional, debe concluirse que dichos tratados detentan rango constitucional. El rango constitucional que detentan trae consigo que dichos tratados están dotados de fuerza activa y pasiva propia de toda fuente de rango constitucional; es decir, fuerza activa, conforme a la cual estos tratados han innovado nuestro ordenamiento jurídico incorporando a este, en tanto derecho vigente, los derechos reconocidos por ellos, pero no bajo cualquier condición, sino a título de derechos de rango constitucional. Su fuerza pasiva trae consigo su aptitud de resistencia frente a normas provenientes de fuentes infraconstitucionales, es decir, ellas no pueden ser modificadas ni contradichas por normas infraconstitucionales e, incluso, por una reforma de la Constitución que suprimiera un derecho reconocido por un tratado o que afectara su contenido protegido. Los tratados sobre derechos humanos representan en tal sentido límites materiales de la propia potestad de reforma de la Constitución. En lo que concierne al caso, importa resaltar su fuerza de resistencia frente a las normas de rango legal. Estas no pueden ser contrarias a los derechos enunciados en los tratados sobre derechos humanos. Si estos derechos detentan rango constitucional, el legislador está vedado de establecer estipulaciones contrarias a los mismos¹⁰.

Existen otros tratados que no versan exactamente sobre derechos fundamentales pero que también tienen significación constitucional. Así, a propósito de las reiteradas e ininterrumpidas declaraciones de estado de emergencia en algunas zonas del país (que duran muchísimos años) el Tribunal ha dicho que, no obstante la Constitución permite renovarlas indefinidamente según su texto, hay que tomar también en cuenta la Convención Americana de Derechos Humanos, según la cual, estas declaraciones no pueden durar extensamente:

Criterios para legitimar la declaratoria y la aplicación de los estados de excepción

12. Así, en primer lugar, y en concordancia con lo señalado en el primer inciso del artículo 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos, debe respetarse el criterio de temporalidad. Dicho con otras palabras, que el estado de excepción debe dictarse con una vigencia limitada, circunscrita a facilitar que se resuelvan aquellos problemas que motivaron la declaración. En esta línea, resultarán inconstitucionales aquellas declaratorias de estado de excepción que se extiendan sine die, a través de la formalidad de alargarla cada cierto tiempo sin mayor justificación que la persistencia de las condiciones que generaron la declaración.

13. En segundo lugar, debe atenderse a la proporcionalidad de la medida, la cual implica que los alcances del estado de excepción deben guardar relación con la magnitud y las características particulares del fenómeno que se decide atender. Al respecto, debe tomarse en cuenta que aquí no solo se trata de una relación directa e inmediata con el fenómeno que se pretende combatir, sino también que debe analizarse si un estado excepción ya emitido se encuentra o no coadyuvando a resolver esta situación, de tal manera que si dicho hecho persiste, pese a la vigencia del estado de excepción por un plazo determinado, no se encontraría acreditado que guarde relación con las características específicas de fenómeno que se pretende resolver¹¹.

En esta cita puede verse cómo el Poder Ejecutivo no puede recurrir reiterada e indefinidamente a la declaración de estado de emergencia. El Tribunal advierte que no se considerará constitucional por la aplicación de la Convención Americana de Derechos Humanos. Esto muestra que este tratado tiene también injerencia en las atribuciones constitucionales de los órganos del Estado.

Hemos dicho que la doctrina jurisprudencial constitucional también forma parte del nivel constitucional dentro de nuestro sistema jurídico y esta afirmación necesita ser fundamentada. En primer lugar, diremos que la doctrina jurisprudencial constitucional¹² es el conjunto de fallos del Tribunal Constitucional que interpreta, integra, organiza y da sentido al orden constitucional, y establece normas de conducta, así como principios generales o aplicados que no existían previamente. El Tribunal ha dicho que son verdaderos precedentes vinculantes:

2. [...]

b) Las sentencias de principio son las que forman la jurisprudencia propiamente dicha, porque interpretan el alcance y sentido de las normas constitucionales, llenan las lagunas y forjan verdaderos precedentes vinculantes.

En cuanto a estas últimas, el Tribunal Constitucional peruano ha dictado diversas sentencias emitidas en los Exps. N° 0008-2003-AI/TC y N° 018-2003-AI/TC, que llamaremos «instructivas», y que se caracterizan por realizar, a partir del caso concreto, un desarrollo jurisprudencial y doctrinario de los temas más importantes en discusión. Este tipo de sentencias se justifican porque tienen como finalidad orientar a los jueces con criterios que puedan utilizar en la interpretación constitucional que realicen en los procesos a su cargo y, además, porque contribuye a que los ciudadanos ejerciten mejor sus derechos¹³.

El Tribunal Constitucional ha reconocido a sus sentencias fuerza de ley¹⁴. Sin embargo, les ha atribuido el efecto concreto de producir la inconstitucionalidad de las decisiones que se tome contrariándolas, aunque quien lo haga sea la Corte Suprema:

7. Desde que entró en vigencia el Código Procesal Constitucional y se le confirió formalmente al Tribunal Constitucional la competencia para dictar precedentes, se ha precisado que el carácter vinculante de una sentencia constitucional no se circunscribe a estos últimos, ya que también comprende la jurisprudencia constitucional. En efecto, como se declaró en la sentencia 03741-2004-PA/TC:

Las sentencias del Tribunal Constitucional, dado que constituyen la interpretación de la Constitución del máximo tribunal jurisdiccional del país, se estatuyen como fuente de derecho y vinculan a todos los poderes del Estado. Asimismo, conforme lo establece el artículo VI del Código Procesal Constitucional y la Primera Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, 28301, los jueces y tribunales interpretan y aplican las leyes y reglamentos conforme a las disposiciones de la Constitución y a la interpretación que de ellas realice el Tribunal Constitucional a través de su jurisprudencia en todo tipo de procesos. La jurisprudencia constituye, por tanto, la doctrina que desarrolla el Tribunal en los distintos ámbitos del derecho, a consecuencia de su labor frente a cada caso que va resolviendo (fundamento 42).

8. Así las cosas, la decisión de la Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República resulta inconstitucional por asumir, equivocadamente, que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional relativa al carácter no pensionable ni remunerativo del bono por función fiscal y a que este no puede ser incluido en el cálculo de la compensación por tiempo de servicios, no resulta vinculante.

9. En tal sentido, la resolución suprema cuestionada, al apartarse indebidamente de la doctrina jurisprudencial de este Tribunal Constitucional, incurre en un déficit de motivación que afecta el contenido constitucionalmente protegido de este derecho¹⁵.

Podemos zanjar el asunto de si estas sentencias tienen fuerza de ley o pertenecen al nivel constitucional, diciendo que puede ser que tengan fuerza de ley y que se las considere integradas al bloque de constitucionalidad¹⁶. Sin embargo, nos corresponde también decir que, inequívocamente, conducen al efecto de producir la inconstitucionalidad de cualquier decisión que contradiga sus mandatos.

Es importante concluir ratificando que no solo son de cumplimiento obligatorio los precedentes vinculantes que considera formalmente como tales el Tribunal Constitucional. Toda sentencia suya que tenga contenido de doctrina jurisprudencial constitucional es también de cumplimiento obligatorio. Estimamos que el Código Procesal Constitucional no ha distinguido bien estos dos temas (el precedente vinculante y la doctrina jurisprudencial constitucional). Sobre ello ha dicho el Tribunal:

42. La incorporación del precedente constitucional vinculante, en los términos en que precisa el Código Procesal Constitucional, genera por otro lado, la necesidad de distinguirlo de la jurisprudencia que emite este Tribunal. Las sentencias del Tribunal Constitucional, dado que constituyen la interpretación de la Constitución del máximo tribunal jurisdiccional del país, se estatuyen como fuente de derecho y vinculan a todos los poderes del Estado. Asimismo, conforme lo establece el artículo VI del Código Procesal Constitucional y la Primera Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Nº 28301, los jueces y tribunales interpretan y aplican las leyes y reglamentos conforme a las disposiciones de la Constitución y a la interpretación que de ellas realice el Tribunal Constitucional a través de su jurisprudencia en todo tipo de procesos. La jurisprudencia constituye, por tanto, la doctrina que desarrolla el Tribunal en los distintos ámbitos del derecho, a consecuencia de su labor frente a cada caso que va resolviendo¹⁷.

Queda muy claramente establecido que la doctrina jurisprudencial constitucional no está constituida solo por los precedentes formalmente establecidos, sino por toda otra sentencia de principio como dice en el proceso 0004-2004-CC/TC (ver la nota 13).

El tema de que las sentencias de principio son precedentes de observancia obligatoria, aunque no sean precedentes vinculantes, de acuerdo con el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene tanta trascendencia que el Tribunal ha dicho que cuando un juez o un tribunal desconozca sus precedentes vinculantes, o sus sentencias interpretativas de la Constitución, no se podrá generar, constitucionalmente hablando, la cosa juzgada:

69. Por eso mismo, porque su interpretación es suprema, el Código Procesal Constitucional ha reconocido la potestad jurisdiccional de este Tribunal para establecer doctrina jurisprudencial (artículo VI del Título Preliminar) y para fijar precedentes vinculantes con efectos normativos (artículo VII del Título Preliminar); los que, en tanto se integran en el sistema de fuentes de nuestro sistema jurídico, constituyen parámetros de validez y legitimidad constitucionales de las sentencias y resoluciones que dicten los demás órganos jurisdiccionales. Por ello es que una sentencia dictada dentro de un proceso judicial ordinario o un proceso constitucional, aun cuando se pronuncie sobre el fondo, pero desconociendo la interpretación del Tribunal Constitucional o sus precedentes vinculantes, no puede generar, constitucionalmente, cosa juzgada¹⁸.

1.1.1.2. Sobre el segundo rango legislativo: el rango de ley

El rango de ley, que es el segundo rango de las normas legislativas, solo puede ser otorgado por la Constitución a determinadas normas. Si esta no lo ha hecho, una norma no podrá tener rango de ley y, para ello, no importa que las normas que tienen este rango contengan normas generales o particulares:

Las fuentes formales del Estado constitucional de derecho, y el rango que pudieran tener, son aquellas a las que el propio ordenamiento constitucional les atribuye dicha condición y rango. Y tales cualidades son independientes de los efectos o la eficacia erga omnes que puedan poseer. Repárese, por ejemplo, en las denominadas «leyes de medida», esto es, en las leyes que, por la naturaleza de las cosas, tienen como propósito regular la situación jurídica de un ámbito reducido de destinatarios (artículo 103 de la Constitución). En similar condición se encuentran las leyes expropiatorias exigidas por el artículo 70 de la Constitución, o las normas regionales y las ordenanzas municipales, estas dos últimas cuyo ámbito de eficacia, como se sabe, está territorialmente delimitado. Y no porque cualquiera de estas carezcan [sic] de efectos generales, similares a la ley, puede de ellas predicarse que no tienen «rango de la ley»¹⁹.

Las normas con rango de ley fueron enumeradas con detalle en la siguiente sentencia:

4. El Tribunal Constitucional en la STC 0047-2004-AI/TC, publicada el 8 de mayo de 2006, se ha pronunciado sobre el sistema de fuentes del derecho en nuestro ordenamiento jurídico; así, luego de precisar que la Constitución es una norma jurídica (F. 9) y que es la fuente de fuentes de derecho (F. 11), desarrolla el modo de producción jurídica (F. 12 y ss.).

Dentro de dicho esquema detalla:

Las fuentes normativas con rango de ley (F. 16), entre las cuales considera a la ley de reforma constitucional, a la ley ordinaria, a la Ley de Presupuesto de la República, a la Ley de la Cuenta General de la República y a la ley orgánica; del mismo modo, a las resoluciones legislativas que representan la excepción a la característica de generalidad de la ley (F. 17), para lo cual, conforme a lo expuesto en el artículo 102.1 de la Constitución, se recurre a los artículos 72, 75 y 76 del Reglamento del Congreso.

Los tratados (F. 18. y ss.), conforme a lo dispuesto en los artículos 55, 56 y 57 de la Constitución y conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de aquella.

El reglamento del Congreso (F. 23), por disposición del artículo 94 de la Constitución.

Los decretos legislativos (F. 25), conforme al artículo 104 de la Constitución.

Los decretos de urgencia (F. 26), de acuerdo al contenido del artículo 118.19. de la Norma Fundamental.

Las ordenanzas regionales y municipales (F. 28 y 29, según corresponda), a tenor de lo dispuesto en los artículos 191 y 194, de la Constitución²⁰.

Los decretos leyes dictados por el Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional luego del golpe de Estado de 1992 no fueron mencionados en la Constitución, aunque sí en una ley constitucional del Congreso Constituyente Democrático. El Tribunal Constitucional ha enfrentado su problemática jurídica:

En el caso particular de los decretos leyes impugnados, la singularidad del problema, más allá de su origen (antes analizado), se centra en la «convalidación» efectuada por la Ley Constitucional de[l] 9 de enero de 1993 y sus alcances.

A juicio del Tribunal Constitucional, tal «convalidación» no debe entenderse en el sentido de que su contenido haya quedado «constitucionalizado» ni que no se pueda intentar reforma legislativa sobre ellas una vez disuelto el CCD, o, a su turno, que hayan quedado inmunes a un control posterior. No solo porque ese no es el sentido del artículo 2 de la referida Ley Constitucional, sino también porque tales decretos leyes deben considerarse como actos con jerarquía de ley y, por lo tanto, susceptibles de ser modificados o derogados por otros de su mismo valor y rango; y, por ende, sujetos al control de la constitucionalidad²¹.

De esta resolución quedan claros los siguientes aspectos sobre los decretos leyes del Gobierno antedicho:

Los decretos leyes tienen jerarquía de ley; es decir, son normas generales con rango de ley.

Pueden ser modificados o derogados por otras normas del mismo rango, lo que quiere decir que se les reconoce validez dentro de nuestro ordenamiento jurídico.

Los decretos leyes están sujetos al control de constitucionalidad. En la medida en que ya no se puede accionar contra ellos mediante acción de inconstitucionalidad por haberse vencido los plazos respectivos, sí se podrá ejercer control difuso sobre ellos.

Sin embargo, esta misma sentencia que acabamos de citar también trata en general el tema de los decretos leyes y les da reconocimiento según la teoría de la continuidad explicada en las citas que siguen²²:

Según la teoría de la continuidad, los decretos leyes perviven o mantienen su vigencia —surtiendo todos los efectos legales— no obstante producirse la restauración del Estado de Derecho. Estos solo perderán vigencia en caso de que el Congreso posterior a un gobierno de facto dicte leyes que los abroguen, modifiquen o sustituyan, según el caso.

Esta teoría se sustenta en la necesidad de preservar uno de los fines básicos del derecho: la seguridad jurídica. En el caso de los decretos leyes, dicho fin implica resguardar el desenvolvimiento de la vida cotidiana y la de los bienes jurídicos (vida, propiedad, honor, etcétera) que se encuentran amparados por ellos, sin mengua de reconocer que este amparo haya sido establecido de manera no formal²³.

6. En efecto, durante el interregno del Estado de Derecho —como consecuencia de la imposición de un gobierno de facto— surgen inevitablemente relaciones interpersonales reguladas por decretos leyes. No aceptar la continuidad de la vigencia sui géneris de estos, sería abrir un largo, oscuro e inestable «paréntesis jurídico» que dejaría en la orfandad al cúmulo de beneficios, facultades, derechos o prerrogativas nacidos de dicha legislación, así como también quedarían privados de exigencia las cargas públicas, deberes, responsabilidades, penalidades, etcétera, que el Estado hubiese establecido en su relación con los ciudadanos. Desde ambas perspectivas —la ciudadanía y la organización estatal—, se perpetraría un inmenso perjuicio para la vida coexistencial y la normal marcha del cuerpo político.

Así, el desconocimiento a priori y genérico de la totalidad de los decretos leyes, luego de restaurarse el Estado de Derecho, generaría incertidumbre, caos, desorden, riesgo y amenaza para las relaciones entre los ciudadanos y entre estos y el Estado²⁴.

Es la fuerza de las cosas la que obliga al Tribunal Constitucional a reconocer validez jurídica en general a los decretos leyes, que según el artículo 46 de la Constitución deberían ser nulos porque, como este afirma: «Son nulos los actos de quienes usurpan funciones públicas».

El Tribunal Constitucional también ha hecho una cuidadosa y necesaria diferenciación entre los conceptos de rango de ley y fuerza de ley a raíz de los contratos-ley existentes en el Perú²⁵. Ha dicho:

Desde esta perspectiva, como lo ha expuesto la demandada, en criterio que este Tribunal comparte, el contrato-ley es «un acuerdo de voluntades entre dos partes, que rige para un caso concreto, solo que está revestido de una protección especial, a fin de que no pueda ser modificado o dejado sin efecto unilateralmente por el Estado [...] El blindaje del contrato-ley de manera alguna lo convierte en ley [...]; únicamente obliga a las partes que lo acordaron, en ejercicio de su libertad contractual, y dentro de su relación jurídico patrimonial».

En definitiva, tanto en el derecho privado como en el derecho público, el significado que se pueda atribuir al concepto de «fuerza de ley» no culmina confundiendo este concepto con el de «rango de ley», que el inciso 4 del artículo 200 de la Constitución exige para que una fuente pueda ser objeto de control en este proceso. Desde este punto de vista, el Tribunal Constitucional no es competente para evaluar en el seno del proceso de inconstitucionalidad de las leyes, la validez constitucional del contrato-ley²⁶.

El contrato ley es un acuerdo de voluntades que rige para las partes que lo aprueban. La existencia de esta modalidad específica de contrato tiene como finalidad que las partes no puedan modificarlo unilateralmente. Eso se refiere directamente al Estado —una de las partes firmantes de este tipo de contratos—, que renuncia a la posibilidad de modificar los términos contractuales durante la vigencia del contrato ley. Pero el contrato ley no es una ley ni puede convertirse en tal: «únicamente obliga a las partes que lo acordaron, en ejercicio de su libertad contractual, y dentro de su relación jurídico patrimonial».

Por ello, el Tribunal concluye diciendo que rango de ley es aquel que corresponde exclusivamente a una norma legislativa a la que la Constitución da ese rango; en cambio fuerza de ley es un concepto que busca dar estabilidad en su cumplimiento obligatorio al contrato ley y las normas con rango de ley no pueden modificarlo. Pero la fuerza de ley no convierte al contrato en norma legislativa. Por esta misma razón, el Tribunal afirma no tener competencia para evaluar la inconstitucionalidad de un contrato ley bajo la vía de la acción de inconstitucionalidad de las leyes contenida en el inciso 4 del artículo 200 de la Constitución.

1.1.1.3. Sobre el tercer rango legislativo: decretos y resoluciones

En materia de decretos y resoluciones, el Tribunal dijo lo siguiente sobre la prelación entre decretos supremos:

La Ley del Profesorado, al referirse al personal docente sin título profesional que se desempeñe en centros de educación superior no universitaria, nada dice respecto al ingreso de estos a la carrera pública. Sin embargo, el Reglamento de la Ley del Profesorado, D. S. 019-90-ED, de fecha 29 de julio de 1990 establece, en su artículo 268, la posibilidad del nombramiento interino de profesionales que carezcan de título pedagógico. La ley 27430, al autorizar al Ministerio de Educación el ingreso de docentes a la carrera pública para el año 2001, le encarga también su reglamentación. De acuerdo con este reglamento, D. S. 017-01-ED, de fecha 20 de marzo de 2001, es requisito indispensable para la postulación al concurso público magisterial la presentación del título pedagógico respectivo, documento que los demandantes no poseen. Surge aquí una controversia respecto a la aplicación de la norma. De un lado tenemos el reglamento que exige la presentación del título pedagógico para concursar, y de otro, el Reglamento de la Ley del Profesorado que señala que es posible el nombramiento, en determinados supuestos, de postulantes que no posean título pedagógico. Más allá de la simple aplicación de la norma posterior en el tiempo, existen otros criterios a tener en cuenta.

Hay que considerar que el D. S. 019-90-ED es reglamento de una ley de desarrollo constitucional, diferente (no jerárquica sino cualitativamente) respecto del D. S. 017-01-ED, Reglamento de la Ley para el Nombramiento Docente. Solo este fundamento podría inclinarnos a suponer la primacía interpretativa del Reglamento de la Ley del Profesorado; y, en consecuencia, la existencia de supuestos en los cuales es posible el nombramiento de docentes sin título pedagógico.

En el segundo párrafo, el Tribunal parece estar sugiriendo la creación de una subdivisión entre dos decretos supremos entre los cuales no primaría el posterior sobre el anterior, como siempre se ha entendido en nuestro ordenamiento jurídico, sino que habría que diferenciar si uno de los dos reglamenta a una ley de desarrollo constitucional. El Tribunal sostiene que si se tratara de un decreto reglamentario de este tipo de leyes, tendría «primacía interpretativa», pero luego aclara que esta debe ser entendida «no jerárquica sino cualitativamente» sobre otro decreto supremo que no ostente tal calidad.

El Tribunal utiliza en esto un lenguaje eufemístico: un decreto que tiene primacía interpretativa sobre otro también tiene más jerarquía jurídica que él; por tanto, el asunto es de jerarquía y no de cualidad. En realidad, se trata de una diferencia jerárquica extraída de una cualidad particular. Y ese es precisamente el efecto que habrá en el caso que está bajo consideración de la resolución del Tribunal que acabamos de citar: el decreto supremo anterior decía que se podía nombrar a profesores sin título pedagógico; el posterior (que no reglamentaba una ley de desarrollo constitucional), que había que nombrar solo a profesores con título. El Tribunal decide usar un lenguaje condicional, pues dice que «podría inclinarnos a suponer» que vale el primero y no el segundo de los decretos.

Discrepamos de esta sentencia por dos razones²⁷:

La primera, porque de convertirse en precedente cambiaría una regla que siempre ha existido en nuestro derecho y que resulta razonable, pues altera la necesaria ejecución de las leyes según la decisión política o administrativa del momento. No debemos olvidar que los decretos reglamentan las leyes por la voluntad política y administrativa del Poder Ejecutivo de acuerdo con la Constitución.

La segunda, porque el lenguaje condicional no es propio de una sentencia que tiene carácter de precedente obligatorio. En realidad, lo que se hizo en el párrafo citado fue expresar una opinión que no tiene carácter mandatorio debido a su relatividad gramatical: si está en condicional, no tiene por qué ser obedecida.

En síntesis, consideramos que la expresión aludida no constituye precedente de obligatorio cumplimiento debido a su elaboración gramaticalmente condicional y, además, porque en nuestro criterio es una afirmación errada. La regla más correcta para el sistema jurídico es que un decreto supremo posterior modifique a uno anterior o lo derogue, sin que exista otro criterio de jerarquía entre ellos más que posterior deroga anterior (en el acápite 1.2 de este capítulo analizamos con mayor detalle los principios de jerarquía del orden jurídico nacional).

Un último tema, de entre los muchos relevantes al ordenamiento jurídico y que se refiere específicamente a la legislación, es el que plantea la siguiente cita:

Sin embargo la validez de una norma no debe confundirse con la cuestión relativa a su «pertenencia» al sistema normativo. Esta última incluye a las normas válidas e, incluso, a las inválidas, pues, tratándose de estas últimas, existe una presunción de validez que subsiste en tanto no se expida un acto jurisdiccional que la declare como inválida. Y es que si bien, por definición, toda norma válida se considera vigente, no necesariamente toda norma vigente es una norma válida.

Para que una norma jurídica se encuentre vigente, solo es necesario que haya sido producida siguiendo los procedimientos mínimos y necesarios previstos en el ordenamiento jurídico, y que haya sido aprobada por el órgano competente. En tanto que su validez depende de su coherencia y conformidad con las normas que regulan el proceso [formal y material] de su producción jurídica [STC 0010-2002-AI/TC].

Por ello es que la pertenencia de una norma al sistema jurídico atañe, incluso, a las normas derogadas, siempre que estas tengan una vocación de aplicación ultraactiva. De modo que, pese a no estar vigentes, puede confirmarse que pertenecen al ordenamiento jurídico²⁸.

1.1.1.4. Sobre los conceptos de validez, vigencia y pertenencia al sistema normativo

Se trata aquí de la diferencia entre los conceptos de validez, vigencia y pertenencia al sistema normativo.

La vigencia consiste en que la disposición jurídica²⁹ «haya sido producida siguiendo los procedimientos mínimos y necesarios previstos en el ordenamiento jurídico, y que haya sido aprobada por el órgano competente». Esto quiere decir que la vigencia atañe a un concepto esencialmente formal: la producción de la disposición jurídica debe haber sido correcta. Para determinar que una norma está vigente, no es necesario analizarla desde el punto de vista de su contenido y de su compatibilidad con normas de rango superior. Desde luego,