Crítica Epistemológica Del Análisis Económico Del Derecgo

ARS
IURIS
NÚMERO
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ARS IURIS
40-2008
Revista del Instituto Panamericano de Jurisprudencia
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rechos al uso exclusivo del título “ARS IURIS UNIVERSIDAD PANAMERICANA”,
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COLABORAN EN ESTE NÚMERO
JORGE ADAME GODDARD

Profesor de Derecho Romano
México
PEDRO J. CARRASCO PARRILLA

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Universidad de Castilla-La Mancha
FELIPE DE LA MATA PIZAÑA

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México
FRANCISCO DE ROSENZWEIG MENDIALDUA

Profesor de Derecho Administrativo
México
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Profesora de Filosofía del Derecho
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Universidad Iberoamericana
ALEJANDRO DANIEL HARO ACOSTA

Profesor adjunto de Obligaciones
México
PABLO HERNÁNDEZ-ROMO VALENCIA

Profesor de Delitos y Derecho Procesal Penal
México
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COLABORAN EN ESTE NÚMERO
JOSÉ MANUEL MAGAÑA

Profesor de Propiedad Intelectual
Bonaterra
CARLOS DIEGO MARTÍNEZ CINCA

Profesor de Filosofía Social y Política
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EDUARDO MOEL MODIANO

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Guadalajara
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Profesor de Teoría del Delito
México
FRANCISCO OLGUÍN URIBE

Ministro
Secretaría de Relaciones Exteriores
JAIME RODRÍGUEZ-ARANA
Profesor de Derecho Administrativo
Universidad de La Coruña
España
FRANCISCO VÁZQUEZ-GÓMEZ BISOGNO

Profesor de Teoría Constitucional y Derechos Humanos
México
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ÍNDICE
ESTUDIOS JURÍDICOS
Jorge ADAME GODDARD

¿Qué significa el “Estado laico” hoy, en México? . . . . . . . . . . . 13
Pablo HERNÁNDEZ-ROMO VALENCIA

El careo en México. Desconocimiento de dicha prueba y alcance
de la misma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33
José Manuel MAGAÑA

La exclusividad en el uso de la marca y sus limitaciones
conforme a los principios de territorialidad y especialidad
(breve referencia al derecho español y comunitario) . . . . . . . . . . 55
Carlos Diego MARTÍNEZ CINCA

Elementos para una crítica epistemológica del “Análisis
Económico del Derecho” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
Roberto A. OCHOA ROMERO

La negociación de la responsabilidad penal en el ámbito
del crimen organizado. El caso del arrepentido colaborador
de la justicia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115
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ÍNDICE
Francisco OLGUÍN URIBE

La filosofía de los derechos humanos de Juan Pablo II . . . . . . . . 147
ACTUALIDAD ACADÉMICA
Pedro J. CARRASCO PARRILLA y Felipe de la MATA PIZAÑA

La mora de las obligaciones tributarias generales en los derechos
estatal español y federal mexicano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191
Francisco GONZÁLEZ DE COSSÍO

Orden público y arbitralidad: dúo-dinámico del arbitraje . . . . . 215
Alejandro Daniel HARO ACOSTA

La extinción de las obligaciones solidarias . . . . . . . . . . . . . . . . 237
Jaime RODRÍGUEZ-ARANA
Los usuarios y los servicios de interés general:
el caso de los energéticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257
ACTUALIDAD LEGISLATIVA
Francisco de ROSENZWEIG MENDIALDUA

Consideraciones generales sobre las iniciativas de reforma
petrolera presentadas al Congreso de la Unión . . . . . . . . . . . . . 303
LIBROS
Mercedes GALÁN
Derecho a la verdad. Valores para una sociedad pluralista,
Andrés Ollero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319
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ÍNDICE
Eduardo MOEL MODIANO

Derechos de los consumidores, José Ovalle Favela . . . . . . . . . . 329
Francisco VÁZQUEZ-GÓMEZ BISOGNO

Derecho constitucional, Elisur Arteaga Nava . . . . . . . . . . . . . . 335
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Núm. 40, impresa en el mes de noviembre de 2008.
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ELEMENTOS PARA UNA CRÍTICA EPISTEMOLÓGICA DEL «ANÁLISIS ECONÓMICO
DEL DERECHO»1
Lic. Abog. Carlos Diego Martínez Cinca

cdmc@logos.uncu.edu.ar
ABSTRACT
En el presente trabajo se discute la pretensión del jurista norteamericano Richard

Posner de reducir el Derecho y la Ciencia Jurídica a la Economía y al Análisis Económico.
Al tal efecto se intenta responder primero la pregunta de si es posible abordar la

complejidad del fenómeno jurídico mediante el método específico de la economía
neoclásica, transformando las diversas disciplinas que estudian dicho fenómeno (Teorías de
la Argumentación Jurídica, Teoría General del Derecho, Hermenéutica Jurídica, entre otras)
en otras tantas aplicaciones del Análisis Económico del Derecho.
En segundo lugar, y tras haber mostrado que lo primero es sólo posible en las
estrechas márgenes de un reductivismo epistemológico que despoja de su contenido
específico al Derecho, se analiza la cuestión más compleja de si es posible, con todo, incluir
el análisis económico como un elemento más de la argumentación jurídica. En otras
palabras, se estudia la posibilidad de asentar el razonamiento jurídico sobre argumentos del
tipo “pareto-eficientes” o “Kaldor-Hicks-eficientes”.
Por último, se especifican las condiciones excepcionales bajo las cuales sería posible
un empleo limitado de tales argumentos en el razonamiento jurídico general.
KEY WORDS:
Análisis Económico del Derecho – Argumentación Jurídica – Richard Posner
INTRODUCCIÓN
Desde 1960 en adelante se ha dado en los Estados Unidos de América un
interesante movimiento en el campo de la Filosofía del Derecho y del pensamiento jurídico
en general conocido como Law and Economics, y más específicamente como Economic
Analysis of Law (“Análisis Económico del Derecho”, AED en adelante).
Algunos de los líderes intelectuales del movimiento –hoy extendido ampliamente a

Europa y América Latina- han llegado a sostener en forma expresa que el Derecho y las
Ciencias Jurídicas carecen de genuina autonomía, y que pueden ser reducidos
satisfactoriamente y sin tener que lamentar daño alguno a la ciencia económica y al análisis
económico propiamente dicho. Tal es, al menos, la pretensión del notable jurista
norteamericano Richard Posner.
Por su importancia y peso específico dentro del movimiento, Posner ha concitado la

atención de los críticos del modelo, a tal punto que no existe hoy ningún embate intelectual
contra el AED que no se refiera casi exclusivamente a las tesis y desarrollos de este tan
1
El presente trabajo ha sido subsidiado por la Cooperadora de la Facultad de Ciencias Económicas
de la Universidad Nacional de Cuyo (Argentina) mediante Ordenanza n° 06/05-CD.
1
notable como polémico pensador2. En dos trabajos anteriores expuse la génesis y desarrollo
del AED como un modelo interdisciplinar de la Economía y el Derecho, y en especial el
enfoque “normativo” del modelo que el propio Posner concibió en 1980 y que ha mantenido
incólume a pesar de los años transcurridos y de las numerosas críticas recibidas3.
En el presente estudio me propongo abordar una cuestión de corte más bien

epistemológico en torno al AED, a saber: si es legítima la pretensión posneriana de reducir
el Derecho y la Ciencia Jurídica a la Economía y al Análisis Económico. Procederé para ello
de la siguiente manera: intentaré responder primero la pregunta de si es posible, sin más,
abordar el Derecho en tanto objeto de estudio de las diferentes disciplinas que hoy forman
parte de su universo (Teorías de la Argumentación Jurídica, Teoría General del Derecho,
Hermenéutica Jurídica) mediante el método específico de la economía neoclásica (por ser
éste el “nucleo duro” de la ciencia económica de donde ha surgido indiscutiblemente el
actual AED).
En segundo lugar, y tras haber mostrado que lo primero es sólo posible en las
estrechas márgenes de un reductivismo epistemológico que termina despojando de su
contenido específico al Derecho mismo y a las disciplinas jurídicas en general, analizaré la
cuestión más compleja de si es posible, con todo, incluir el AED como un elemento
esclarecedor y decisivo en el actual universo de la argumentación jurídica, universo que ha
experimentado un importante desarrollo en las tres últimas décadas con los aportes de muy
diversos pensadores y escuelas4. Esto supone analizar detenidamente la posibilidad de
asentar el razonamiento jurídico en general sobre argumentos del tipo “pareto-eficientes” o
“Kaldor-Hicks-eficientes”, como propone Richard Posner.
Entiendo que esta segunda cuestión es de vital importancia, puesto que contribuirá a
precisar qué tan valiosa herramienta puede resultar el AED para jueces, juristas y
profesionales del Derecho que toman parte activa en la construcción del actual discurso
jurídico, más allá, por supuesto, de la hybris posneriana de concebir el AED como una
2
No obstante el peso de Richard Posner dentro del AED, y particularmente del enfoque normativo,
Ínigo Ortiz de Urbina Gimeno se queja de “las precomprensiones en contra del AED”, tan fuertes que
en ocasiones “se procede con omisión de las más elementales normas de debate académico… se
juzga a todo el AED por las aportaciones que unos pocos autores (i.e. Posner) realizaron hace ya
algunos años, sin tan siquiera pararse a considerar la evolución de su pensamiento…”. Véase AA.VV.
“Observar la ley.Ensayos sobre metodología de la investigación jurídica” (Edición de Christian
COURTIS, Prólogo de Manuel ATIENZA), Madrid, Trotta, 2006, pág. 322. El artículo de Ortiz de
Urbina Gimeno es a mi juicio uno de los más equilibrados y prudentes que haya sido escrito en el
ámbito hispanoamericano en defensa del AED. Sin embargo no puede negarse que el desarrollo del
enfoque normativo del AED es obra exclusiva de Richard Posner: nadie como él ha intentado sentar
las bases del AED como una verdadera teoría moral y hasta hermenéutica del Derecho. Véase al
respecto uno de sus últimos artículos: “El Análisis Económico del Derecho en el Common Law, en el
sistema Romano-Germánico, y en las naciones en desarrollo”, en Revista de Economía y Derecho,
Vol. 2, Nº 7 (Invierno 2005), pp. 7-16.
3
Véase Carlos Diego MARTÍNEZ CINCA: “Fundamentos y límites de una economía de la justicia” en
Philosophia (Anuario del Instituto de Filosofía de la Facultad de Filosofía y Letras de la Universidad
Nacional de Cuyo), año 2003, págs. 78 a 135, y “La Escuela de Chicago. Segunda Parte: Richard
Posner y el enfoque economicista de la justicia” en Serie Estudios, n° 7, Sección Humanística, año
2006, Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de Cuyo, 24 págs.
4
Para una visión de conjunto del panorama actual de las Teorías de la Argumentación Jurídica y de
la Hermenéutica Jurídica en general, véase VALLET DE GOYTISOLO, Juan: Panorama general de la
interpretación jurídica, en ZULETA PUCEIRO, Enrique. Interpretación de la Ley. Casos y materiales
para su estudio. La Ley, Bs. As., 2003, pp. 161-197. También VIGO, Rodolfo. Interpretación jurídica
(del modelo iuspositivista decimonónico a las nuevas perspectivas). Rubinzal-Culzoni, Bs. As. 1999.
2
verdadera teoría moral, en sentido estricto, y cuyas contradicciones ya he puesto de
manifiesto en un trabajo anterior5.
I.- LA REDUCCIÓN DEL UNIVERSO JURÍDICO AL ANÁLISIS ECONÓMICO
I. 1. La cuestión del “realismo” y la validez de los supuestos teóricos
Al comienzo de su “obra fundacional” publicada por vez primera en los años setenta
(la sexta y última edición data de 2003), Richard Posner sostiene que el supuesto central del
AED es que el hombre se comporta como un sujeto que maximiza su utilidad en todas las
áreas y aspectos de su vida, no solamente en los llamados “asuntos económicos”, sino
también en otros que nada tienen que ver –en apariencia- con la Economía, y retrotrae el
origen de este supuesto a los estudios de Jeremy Bentham, “aunque haya recibido poca
atención de parte de los economistas hasta los estudios de Gary Becker entre 1950 y
1960”6.
El Derecho, y particularmente el sistema jurídico angloamericano conocido como

Common Law, se orienta no sólo a las conductas típicas de “mercado” –vale decir: los
contratos, donde se negocian libremente las transacciones- sino también –y principalmente-
a todas aquellas áreas que en la terminología inglesa se designan como non-market
behaviour, y que podriamos traducir como “comportamientos ajenos al mercado” (por
ejemplo manejar un automóvil, respirar aire puro, y hasta tomar decisiones colectivas como
prohibir el uso de estupefacientes). Todas estas actividades pueden ser entendidas,
analizadas y “maximizadas” con el andamiaje conceptual y las heramientas metodológicas
proporcionadas por el análisis económico, porque precisamente los economistas de Chicago
(de donde proviene el AED) sostienen que la Economía comprende en su estudio toda
actividad humana donde pueda darse una elección racional. Tal es la concepción que late
en la gran definición del célebre economista inglés, Lionel Robbins, cuya ascendencia
intelectual admiten casi todos ellos: la Economía es una teoría de la elección racional, y por
ende, de la conducta humana.
“…Cuando el tiempo y los recursos para alcanzar un fin son limitados y susceptibles
de usos alternativos, y se pueden distinguir los fines en orden de importancia, su
conducta necesariamente adopta la forma de una elección… tiene un aspecto
económico…”7
Gary S. BECKER ha dicho que “lo que distingue verdaderamente a la Economía

como disciplina de otras disciplinas dentro de las ciencias sociales no es su temática, sino
su enfoque”8, y este enfoque se constituye a partir de una serie de presupuestos indiscutidos
que constituyen el llamado “núcleo duro” del enfoque neoclásico, entre los cuales se
encuentran los siguientes:
1.- Sólo los individuos implicados en una transacción saben qué es lo mejor y lo que
les conviene a ellos.
2.- Dichos individuos deben elegir entre cursos alternativos de acción (o formular
elecciones valiosas).
5
Véase el segundo trabajo citado en la nota 2.
6 7
POSNER, Richard. Economic Analysis of Law. New York, Aspen, 2003, pág. 4.
7
ROBBINS, Lionel. An Essay On the Nature and Significance of Economic Science, 1932.
8
BECKER, G.S. The Economic Approach to Human Behaviour. Chicago, University of Chicago Press,
1976, pág. 9
3
3.- Para ello es posible “ponderar” tales cursos de acción por medio de unidades
numéricas que “midan” los costos y beneficios de tales acciones o conductas.
4.- Los individuos “revelan” sus preferencias y sus propias evaluaciones

comparativas en las transacciones explícitas o implícitas, es decir, ya en lo que realmente
pagan por adquirir un bien o servicio o en lo que reciben por desprenderse de él, ya en la
disposición potencial que tienen a pagar o ser pagados.
5.- Los individuos, a lo largo del tiempo, buscan maximizar sus beneficios netos
eligiendo aquellas actividades que les aseguran los mayores beneficios a los menores
costos (donde la curva del costo marginal corta o iguala a la curva del ingreso marginal, se
puede afirmar que el individuo ha maximizado su beneficio).
6.- En diversos contextos de la vida en sociedad, los individuos interactúan con otros
en la elección de los niveles y cantidades de transacciones de tal modo que se da un
“equilibrio general de mercado”.
7.- Dicho equilibrio puede ser eficiente o ineficiente. Ejemplo de lo segundo es

cuando un determinado participante carece de incentivos para discontinuar una actividad
dañosa que la ley no sanciona, o cuyos costos “externos” no son internalizados, pero que de
serlo, obligarían a dicho participante a disminuir su actividad (como ocurre en gereral con los
monopolios).
8.- Por último (un supuesto decisivo para el AED), la eficiencia de una determinada
situación de equilibrio puede deberse, en parte, a la normativa legal aplicable a las
alternativas entre las cuales los individuos deben escoger, porque tales alternativas
acarrean costos y/o beneficios legales que deben computarse a la hora de elegir.
Al examinar el conjunto de los supuestos epistemológicos de los que parte el

enfoque neoclásico y que el AED adopta sin más, surge inevitablemente la pregunta en
torno al “realismo” de tales supuestos. Las mayores resistencias que el AED ha generado
entre sus críticos, incluso como enfoque descriptivo y no tanto normativo del sistema
jurídico, tienen su origen precisamente en el irrealismo de los supuestos de los que parte
dicho enfoque. Como el mismo Posner reconoce,
“la asunción básica de que la conducta humana sea racional parece contradecirse
con las experiencias y observaciones de todos los días... los presupuestos de la
teoría económica son unidimensionales y más bien pálidos cuando se los toma como
descripciones de la conducta humana, y especialmente de los actores económicos
no convencionales que encontramos en el análisis económico del derecho tales
como jueces, abogados, criminales…”9
Sin embargo, la contradicción no resulta tal cuando se comprende, según Posner,

que el concepto de racionalidad empleado por los economistas es “objetivo” (o instrumental)
más bien que “subjetivo”. Desde esta perspectiva, racionalidad significa algo más para los
economistas que la disposición a elegir, consciente o inconscientemente, medios aptos para
satisfacer cualesquiera fines que el decisor escoja, a punto tal que “no constituye un
exabrupto hablar de una rana racional” (sic). Tal como la define, “racionalidad es la aptitud e
inclinación a usar la razón instrumental para progresar en la vida. No presupone la
conciencia, ni por cierto la omnisciencia…”10
9
POSNER, Richard. Op. Cit., pág. 17.
10
POSNER, Richard. Ibidem.
4
Toda indagación que aspire a cierto grado de cientificidad, sostiene Posner, debe
proceder por abstracción. En este sentido, la Ley de Newton sobre la caída libre de los
cuerpos es también irrealista desde el momento en que postula la caída de los cuerpos en el
vacío, y sin embargo es todavía hoy una teoría útil “porque predice con razonable precisión
el comportamiento de un amplio espectro de cuerpos que caen en el mundo real”. De modo
semejante, el AED no captura toda la complejidad, riqueza y confusión de los fenómenos
jurídicos que pretende iluminar, pero
“… su falta de realismo, en el sentido de completividad descriptiva, lejos de invalidar

la teoría, es una precondición de su teoricidad. Una teoría que desde sus supuestos
buscase equivocadamente reproducir la complejidad del mundo empírico no sería
una teoría –una explicación- sino una mera descripción…”11
No cabe duda que las hipótesis con las que se construye un determinado modelo
deben por fuerza ser irrealistas, desde que tales hipótesis son términos teóricos, no
empíricos. De este modo, lo importante desde el punto de vista metodológico es preguntarse
si es posible deducir implicancias que corroboren las hipótesis hechas de términos teóricos,
términos que postulan, en definitiva, la existencia de entidades no observables. Gregorio
Klimovsky y Cecilia Hidalgo sostienen al respecto que constituye un verdadero prejuicio
metodológico creer que la única manera de proceder rigurosamente en investigación
científica sea “restringirse al uso de hipótesis de carácter descriptivo, del tipo de las
generalizaciones empíricas”12.
Pero según Posner esto no significa que el científico disponga de la más amplia
libertad para asumir cualquier supuesto téorico. En su opinión existen tres importantes
criterios para evaluar la validez de tales supuestos.
El primer criterio lo constituye la aptitud de tales supuestos teóricos a la hora de

explicar la realidad. De este modo, juzgada a partir de su poder explicativo, la teoría
económica neoclásica ha logrado un éxito importante, si bien parcial, por lo que el supuesto
central de la conducta humana como racional y maximizadora “no ha de ser tan irrealista
como los no economistas suponen a primera vista”, argumenta Posner. De hecho la teoría
económica puede explicar un vasto número de fenómenos de mercado y de no-mercado,
tales como la relación inversamente proporcional entre el precio y la demanda; en el
mercado inmobiliario, la relación inversamente proporcional entre el control de la renta en
las locaciones urbanas y el stock de viviendas disponibles en alquiler; en los mercados
financieros la correlación entre el riesgo y la rentabilidad; en educación, la relación directa
entre la deserción escolar y la falta de expectativas por los futuros ingresos que la educación
pueda reportar; en comercio exterior, la tendencia a comercializar los mejores productos a
las mayores distancias posibles y destinar los de menor calidad al consumo interno, y
muchos otros fenómenos más.
Un segundo criterio está dado por el poder predictivo de la teoría construida sobre
tales supuestos, y también en esto el enfoque neoclásico ha tenido su gran cuota de éxito,
aunque con cierto dramatismo en los últimos tiempos, según Posner. Los efectos de la
desregulación de las aerolíneas norteamericanas, por ejemplo, o de las economías
comunistas del centro-este europeo tuvieron los efectos que los economistas habían
efectivamente predicho. En particular,
“…los resultados del comunismo han confirmado reiteradamente las predicciones del
análisis económico, tales como que la regulación de precios genera mercados
11
POSNER, Richard. Ibidem
12
KLIMOVSKY, G. – HIDALGO, C. LA INEXPLICABLE SOCIEDAD. Cuestiones de epistemología de
las ciencias sociales. Buenos Aires, A-Z editora, 1998, pág. 125.
5
negros y desabastecimiento, que la competencia y la libertad de mercado promueven
la productividad, y que la propiedad privada alienta la inversión…”13
Finalmente el tercer “test” que una teoría científica debe superar es su aptitud para
asumir las consecuencias que su intervención efectiva provoca en el mundo de la acción. El
ejemplo (o anti-ejemplo) de esto lo constituyó, en forma dramática, la bomba atómica, que
demostró al mundo que la moderna teoría atómica no era una mera especulación teórica
más en torno a entidades invisibles. Y en esto también la teoría económica ha logrado
ciertos éxitos, “si bien más modestos que los obtenidos por las ciencias naturales”, porque
“…los economistas han creado nuevos métodos para calcular el precio de productos
financieros, entre otros, nuevas estrategias de negocios financieros, nuevos métodos
de compensación laboral y ejecutiva, y nuevos métodos regulatorios como subastas
por medios electrónicos y derechos de contaminación negociables. Tales
intervenciones han funcionado bien, y sugieren que la teoría económica es algo más
que puras matemáticas…” 14
Como puede advertirse, los dos primeros criterios señalados por el jurista y
economista de Chicago son de índole estrictamente epistemológica, en tanto el tercero se
insinúa como un cierto criterio axiológico o valorativo. Sin embargo este último resulta un
criterio algo ambiguo, porque en cierto modo mezcla la validación moral (cuando denosta la
teoría atómica moderna, o por lo menos el uso que se hizo de ella), con la validación por la
mera aplicabilidad práctica de la teoría, vale decir, por la posibilidad de generar efectos “en
el mundo de la acción” y “asumir” sus consecuencias. Está claro que el análisis económico
ha diseñado herramientas “exitosas” para “negociar el derecho a contaminar”, pero lo que no
está claro y resulta por demás discutible es que tal éxito valga sin más como elemento de
validación moral de una teoría, o, en otras palabras, como validación de una teoría en el
ámbito moral. No debemos olvidar que los “nuevos métodos de compensación laboral y
ejecutiva” que Posner menciona se refieren concretamente a los mecanismos de
“flexibilización laboral” que la ola de neoliberalismo económico trajo a la Argentina en los
años noventa: la reducción del “costo laboral” para los empresarios fue todo un éxito, en la
medida en que vulneraron principios de justicia social amparados por nuestra Constitución.
Esta ambigüedad por mezcla o confusión de criterios morales o valorativos con los
de índole estrictamente epistemológica es una de las grandes debilidades del AED, a mi
juicio. En otra oportunidad tuve ocasión de mostrar que incluso en la evaluación de las
teorías morales es posible, según Posner, establecer criterios de preferencia entre ellas en
función del mayor o menor éxito obtenido en la explicación de ciertos fenómenos o en la
mayor o menor consistencia interna (ausencia de contradicciones, por ejemplo). Pero con
este criterio se torna difícil advertir qué diferencia existe entonces entre teorías científicas y
teorías morales (por cuanto también a las primeras se las puede evaluar en función de
idénticos parámetros)15.
Esta debilidad obedece a una pérdida de sentido de la racionalidad práctica, de la

especificidad propia de la acción humana, y su consiguiente asimilación al modelo de la
racionalidad teórica, todas notas propias del modelo o enfoque naturalista que anima el AED
tanto en su vertiente positiva o descriptiva como también normativa. Este punto se aclarará
en la segunda parte de este trabajo cuando discutamos la posibilidad y la validez de los
13
POSNER, Richard. Op. Cit., pág. 18.
14
POSNER, Richard. Ibidem
15
Véase MARTÍNEZ CINCA, “La Escuela de Chicago. Segunda Parte: Richard Posner y el enfoque
economicista de la justicia” en Serie Estudios, n° 7, Sección Humanística, año 2006, Facultad de
Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de Cuyo, pág. 9 y ss.
6
argumentos Pareto-eficientes y Kaldor-Hicks-eficientes en el campo de la argumentación
jurídica y de la argumentación práctica en general.
Aclarados cuáles son los presupuestos del AED, volvamos ahora al primero de los
problemas que me propuse resolver, vale decir, si es posible abordar el universo jurídico, y
más específicamente la conducta jurídica, desde los supuestos y mediante el método de la
economía neoclásica. En palabras más simples, si el Derecho se puede reducir a la
Economía.
Como dije al comienzo, existe una fuerte polémica en torno al AED (véase nota 1 de
este trabajo), que para muchos autores –tanto defensores como detractores del modelo-
constituye la línea más avanzada del “imperialismo de la ciencia económica”. R. Brenner
atribuye este calificativo a una gran dosis de afán dominador, no exento de cierto
sentimiento de superioridad, propios de una ciencia que ha alcanzado ya su madurez
epistemológica, llegando incluso a afirmar que las lagunas presentes en las restantes
ciencias sociales han favorecido esta expansión por ser la Economía “la reina de las
ciencias sociales”16.
Posner en persona, en un importante artículo apologético escrito a fines de los

ochenta, sostenía que “…en los últimos treinta años, el ámbito de la Economía se ha
extendido dramáticamente más allá de sus tradicionales dominios en torno a las
transacciones explícitas de mercado… Algunos economistas se oponen a dicha expansión
en forma total (o más frecuente) en forma parcial…”17. Entre los economistas que se resisten
en forma parcial a dicha expansión menciona expresamente, en nota a pie de página, a
Ronald Coase, cuyo célebre Teorema desarrollado en 1960 constituyó, en su momento, un
verdadero “Manifiesto” del AED18.
Posner se enrola indiscutiblemente entre quienes sostienen y defienden las ventajas

de tal expansión. “Cuando yo era estudiante de Derecho –decía recientemente en una
importante conferencia pronunciada en el XXI Congreso Mundial de la Internationale
Vereinigung für Rechts und Sozialphilosophie que tuvo lugar en Suecia, 14 de agosto de
2003- esta disciplina me parecía una colección de reglas, procedimientos e instituciones que
no estaban relacionadas entre sí. La Economía me reveló que el Derecho tiene una
estructura profunda y de coherencia significativa…”19 Esta afirmación no es aislada, sino
coherente con muchas otras diseminadas a lo largo de su vasta obra. En un tono mucho
más radical y polémico ha llegado a decir incluso que “el Derecho se encuentra todavía en
su estadio precientífico”20, de modo que la aplicación de la teoría y el método empírico de la
Economía a las instituciones centrales del sistema jurídico pueden “elevar el saber jurídico a
la categoría superior del pensamiento científico”21. Y en tono verdaderamente profético
16
Véase BRENNER, R. “Economics. An Imperialist Science” en Journal of Legal Studies, 1980, n° 9,
págs. 179-188.
17
POSNER, Richard. “The Law and Economics Movement” en American Economic Review Papers
and Proceedings, n° 77-2, Pittsburgh, 1987, pág. 1. Las negritas me pertenecen.
18
Véase MARTÍNEZ CINCA, “Fundamentos y límites de una economía de la justicia” en Philosophia
(Anuario del Instituto de Filosofía de la Facultad de Filosofía y Letras de la Universidad Nacional de
Cuyo), año 2003, págs. 78 a 135.
19
POSNER, Richard. “El Análisis Económico del Derecho en el Common Law, en el sistema romano-
germánico, y en las naciones en desarrollo” en Revista de Economía y Derecho, Vol. 2, nº 7 (invierno
de 2005), pág. 12.
20
POSNER, R. “An Economic Approach to Legal Procedure and Judicial Administration” en Journal of
Legal Studies, 1973, n° 2, pág. 37.
21
POSNER, R. “Economic Approach to Law” en Texas Law Review, 1975, n° 53, pág. 759. En otra
parte señala también que “el más importante desarrollo en el pensamiento jurídico del último cuarto
de siglo ha sido la aplicación de la economía a una cantidad siempre creciente de campos jurídicos”
[“The Decline of Law as an Autonomous Discipline 1962-1987” en Harvard Law Review, vol. 100, n° 4,
7
concluye afirmando: “La primera edición de este libro se publicó tres décadas atrás… y el
análisis económico del Derecho no muestra signo alguno de abatimiento… Como en otras
áreas, quizá llegue el día en que, situado ya en el entramado profundo de la producción de
la ley, deje de ser visto como una disciplina diferente…”22
En un contexto de prudente mesura, Robert Summers ha dicho que podrían

considerarse estas afirmaciones como mera exuberancia –entendible por cierto- de quien
tiene algo enteramente novedoso que transmitir y divulgar en el mundo académico, hechas
tal vez con el afán de llamar la atención23. Pero esto llevaría a no tomar demasiado en serio
tales afirmaciones. En su opinión, sin embargo, la tesis central de que el Derecho y la Teoría
Jurídica se puedan reducir en última instancia al análisis económico, debe ser tomada
realmente en serio. De modo que trataré de exponer a continuación, en forma sucinta, el
exhaustivo análisis llevado a cabo por este prestigioso autor en torno a la validez de la “tesis
reductivista”.
I. 2. La reducción del Derecho a la Economía
Como sostiene acertadamente R. Summers, el reductivismo ha sido una tentación

frecuente en el pensamiento jurídico norteamericano. Entre 1920 y 1930, por ejemplo, ganó
fama internacional la denominada Escuela del Realismo Jurídico Norteamericano cuyos
autores, fuertemente influenciados por las ciencias empíricas de la conducta humana,
sostuvieron que el Derecho se reducía a los patrones de conducta de los magistrados y la
teoría jurídica, de un modo u otro, a una ciencia empírica del Derecho24.
Oliver W. Holmes y Roscoe Pound pueden parecer hoy, a los ojos de un crítico
contemporáneo, como “ya pasados de moda”, una moda que ahora coloca en la cresta de
su ola a Posner, a Becker, y al AED en general, con la consiguiente sospecha de que, como
toda moda, algún día pasará. Sin embargo, este modo de pensar evita el esfuerzo
intelectual que supone tomar en serio el problema del reductivismo y tratar de establecer en
qué medida la tesis contraria, la autonomía del Derecho y de las ciencias jurídicas, es
también legítima.
Creo que tampoco alcanza con refutar la “tesis reductivista” mediante

argumentaciones “por el absurdo”, por mucho que nos convenzan el sentido común y la
experiencia a las que tales argumentaciones remiten en el fondo. Podría argumentarse, por
ejemplo, que si el Derecho, la Teoría General del Derecho y la Argumentación Jurídica no
fuesen en definitiva más que Economía y análisis económico disimulados, generaciones
enteras de juristas, jueces y abogados habrían vivido entonces en un error; que las
Universidades y los planes de estudio habrían estado durante siglos equivocando su objeto
y razón de ser, y que, en definitiva, se impondría una drástica reorientación de las leyes y un
adiestramiento urgente de los jueces en cuestiones básicas de Economía. Pero tales
argumentaciones por el absurdo, que alguna lógica tienen por cierto, no permiten llegar sin
embargo al fondo del problema, pues cortan de raíz toda discusión y debate intelectual, sin
contar además que esa reorientación y adiestramiento ya ha comenzado a gestarse, incluso
en nuestro país. Por ende, el absurdo empieza a perder parte de su fuerza25.
págs. 761 y ss. (citado en CRACOGNA, Dante. “Posner y el análisis económico del Derecho” en
Anuario de Filosofía Jurídica y Social (Asociación Argentina de Derecho Comparado), Abeledo-Perrot,
1997, n° 17, págs. 59)].
22 7
POSNER, R. Economic Analysis of Law. New York, Aspen, 2003, pág. 28
23
SUMMERS, Robert S. Essays in Legal Theory. Luwer Academic Publishers, Dordrecht, 2000, pág.
362.
24
SUMMERS, Robert S. Instrumentalism and American Legal Theory, 1982, pág. 112-115.
25
En cuanto al desarrollo y los avances que el AED ha tenido tanto en las universidades como en la
doctrina y jurisprudencia argentinas, puede verse la ilustrativa obra de Horacio SPECTOR
8
Analicemos a fondo, entonces, el problema del reductivismo. Existe la posibilidad
lógica de formular la “tesis reductivista” por medio de diversos enunciados. Dada, repito, la
importancia y el liderazgo intelectual de Posner en esta materia, me atendré a la formulación
lógica que el jurista de Chicago propone.
Dicha tesis, según Posner, puede sintetizarse del siguiente modo: todo el sistema
jurídico norteamericano se encuentra fundado en el principio de “maximización de la
riqueza”26, y es tanto el fundamento del Common Law en cuanto sistema eficiente de
asignación de derechos (enfoque descriptivo) como la única meta que los jueces y demás
actores de dicho sistema deben perseguir (enfoque normativo)27.
¿Puede sostenerse legítimamente esta tesis? Nos encontramos con una primera
dificultad: el principio de “maximización de la riqueza” es postulado como fundamento y
como meta de un sistema jurídico concreto y determinado -el Common Law norteamericano-
cuya extranjería podría llevarnos a una serie de malentendidos si no se conociese a fondo la
esencia y el funcionamiento de dicho sistema. Sin embargo, R. Summers nos recuerda aquí
la definición del notable jurista norteamericano Lon Fuller, aplicable tanto al sistema romano
germánico como al Common Law28.
Fuller definió el sistema jurídico –codificado o no- como «la empresa que persigue
someter una determinada sociedad al “imperio del Derecho” (o “Estado de Derecho”)»,
entendiendo por tal un nutrido y complejo plexo de metas relacionadas entre sí. Tales metas
poseen en su opinión un carácter netamente procedimental, a saber: las normas que
integran el sistema han de tener carácter general, deben haber sido promulgadas (dadas a
conocer públicamente), no deben ser retroactivas, deben resultar claras e inteligibles, no
deben ser contradictorias ni exigir lo imposible, deben mantener cierta estabilidad a lo largo
del tiempo, y deben ser aplicadas en forma congruente con su formulación. Fuller concluía
su razonamiento afirmando que como el derecho del Tercer Reich no cumplía con estos
requisitos mínimos, no podía entonces ser considerado técnicamente Derecho.
Más allá de estas metas procedimentales, existen también fines sustanciales que
actúan como fundamento del sistema. La Constitución norteamericana reconoce claramente
dos, nos dice R. Summers: asegurar la libertad y afianzar la justicia (la Constitución
argentina, como sabemos, reconoce expresamente cuatro fines más además de los dos
señalados). Ninguno de estos fines sustanciales, ni de aquellas metas procedimentales
antes señaladas, prosigue Summers, puede reducirse sensatamente a la maximización de la
riqueza o cualquier otro nombre que quiera dársele a la eficiencia económica.
Podría contestarse esta objeción, siguiendo la tesitura de Posner, que no es

necesario siquiera que los jueces ni las leyes busquen expresamente ni de manera
(compliador), Elementos de Análisis Económico del Derecho, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2004, y en
particular el capítulo VI: “El Análisis Económico del Derecho en la Argentina”.
26
En el segundo de mis trabajos citados en la nota 2 expliqué qué entiende Posner por “principio de
maximización de la riqueza”, y qué razones lo mueven a otorgarle el carácter de fundamento y meta
del Common Law.
27
“Recapitulando, el principio de maximización de la riqueza implica, primero, una distribución inicial
de los derechos individuales (a la vida, a la libertad, al trabajo) en cabeza de sus dueños naturales;
segundo, la libertad de mercado que permite que dichos derechos sean reasignados, con el tiempo, a
otros usos; tercero, la normativa legal que imita las operaciones de mercado cunado los costos de
transacción son prohibitivos; cuarto, un sistema de remedios legales para disuadir y resarcir la
violación de los derechos; y quinto, un sistema de moral individual (las “virtudes protestantes”) que
contribuye a reducir los costos de las transacciones de mercado…” (POSNER, R. “Utilitarianism,
Economics and Legal Theory” en Journal of Legal Studies n° 8, Chicago, 1979, pág. 127)
28
FULLER, Lon. La moralidad del Derecho. México, Trillas, 1967.
9
consciente la maximización de la riqueza: bastaría con poder demostrar que el sistema
funciona como guiado por una suerte de “mano invisible” que finalmente se sale con la suya
y promueve en todos los casos la eficiencia y la maximización de la riqueza. Economistas
contemporáneos de la talla de Friedrich von Hayek continúan invocando hoy el viejo
argumento, dos siglos después de A. Smith y la Riqueza de las Naciones29.
En una célebre polémica mantenida con Ronald Dworkin, a comienzos de los

ochenta, Posner sostuvo abiertamente esta paradojal solución al problema de cómo es
posible sostener que el sistema jurídico norteamericano tenga como meta y fundamento la
maximización de la riqueza si ni los jueces que durante siglos ignoraron elementales
cuestiones de Economía, ni los precedentes conocidos como “leading cases” sobre los
cuales se construyó la jurisprudencia norteamericana, hicieron jamás alusión alguna al
problema de la eficiencia en cualquiera de sus fórmulas.
Aquí llegamos a un punto crucial de la argumentación. Posner reconoce la seriedad

de esta dificultad. Admite que no se puede afirmar, en efecto, que los jueces
norteamericanos -salvo el célebre pero aislado caso del Juez Learned Hand que
proporcionó un criterio claramente económico para la solución de controversias en materia
de responsabilidad civil- hayan considerado de manera explícita o consciente la eficiencia
económica como una meta del Derecho, ni mucho menos como un fundamento sustancial
del mismo. Sin embargo, ello no invalida en su opinión ninguno de los dos enfoques del AED
(descriptivo y normativo):
“No cabe duda que es embarazoso para los sostenedores del análisis económico del
Derecho explicar porqué el Common Law es eficiente. Pero la regularidad empírica
encontrada por los teóricos de la Economía no es ni arbitraria ni improbable como
para que la menospreciemos, al menos hasta que dispongamos de una teoría que
goce de aceptación general y que vincule dicha regularidad con las motivaciones o la
biología de los jueces, litigantes y legisladores…”30
La regularidad empírica en cuestión se refiere a los estudios cuantitativos de los

“leading-cases” norteamericanos y a las soluciones eficientes por ellos promovidas,
detectadas en los trabajos del estilo del Teorema de Coase (por ejemplo el célebre caso
Sturges vs. Bridgman fallado por los tribunales estadounidenses en 1879, que sirve de base
al Teorema). Es decir: de las distintas soluciones posibles que un caso podía llegar a tener,
se identifican en dichos estudios las que claramente promueven la eficiencia económica, y
luego se compara la solución efectivamente dada con la alternativa eficiente. La
comparación arroja un porcentaje casi excluyente a favor de la eficiencia económica. De ahí
que Posner sostenga, con apoyo en los estudios empíricos y en las regularidades obtenidas
por ellos, que el sistema jurídico norteamericano haya promovido siempre la eficiencia, por
más que sus jueces no lo hayan sabido ni querido. Y como de las verdaderas motivaciones
que puedan existir en las sentencias judiciales no es posible establecer una teoría general,
ya de orden biológico, ya de orden moral, debemos contentarnos entonces con la brindada
por el AED que nos permite, a cambio, comprender cómo funciona el sistema.
29
En “Utilitarianism, Economics and Legal Theory” cita un pasaje de la conocida obra de Hayek, Law,
Legislation and Liberty (1976), pág. 145: “…el empresario es mejor conducido al beneficio de la
mayor cantidad posible de gente mediante la persecución de su ganancia máxima que si se
concentrase sólo en la satisfacción de las necesidades de determinadas personas. La mano invisible
del mercado lo conduce a la satisfacción de las modernas necesidades de los más pobres hogares
cuando ni siquiera conoce”. Algo similar ocurriría con los jueces norteamericanos: buscando la
“justicia” del caso, la mano invisible los guiaría a la solución eficiente que maximizaría la riqueza
social.
30
POSNER, R. The Economics of Justice, Cambridge, Harvard University Press, 1981, pág. 115. El
resaltado es mío.
10
Quizás por esta razón, en sus últimos escritos Posner haya presentado al AED bajo
un nuevo enfoque, el hermenéutico, desde cuya perspectiva el AED aparece como una
teoría interpretativa del sistema jurídico norteamericano.
“El análisis económico del Derecho tiene aspectos heurísticos, descriptivos y

normativos. En el aspecto heurístico, busca mostrar coherencias subyacentes en
las doctrinas e instituciones legales. En su modo descriptivo, busca identificar la
lógica económica y los efectos de las doctrinas e instituciones y las causas
económicas del cambio legal. Y, en su aspecto normativo, asesora a los jueces y a
otros creadores de políticas con respecto a los métodos más eficientes de regular las
conductas a través del Derecho…”31
Pero entonces surge aquí una clara contradicción con lo que el propio Posner dice
respecto de los supuestos teóricos del AED y su falta de “realismo” en la nota 10 de este
trabajo (“…una teoría que desde sus supuestos buscase equivocadamente reproducir la
complejidad del mundo empírico no sería una teoría –una explicación- sino una mera
descripción…”). El primero de los criterios indicadores de la “cientificidad” de una teoría
señalados por Posner pierde toda su fuerza. El AED no podría tomarse como una
“explicación” del sistema jurídico norteamericano, ni por ende de ningún otro sistema, sino
como una mera descripción de ciertas regularidades empíricas observables en dicho
sistema desde la clave de la eficiencia.
Esto arroja indudablemente un cono de sombras sobre el AED, y la primera de las

cuestiones que me propuse resolver en este trabajo, la de si el Derecho puede reducirse a la
lógica económica, y particularmente a la lógica de la eficiencia, habría que responderla
claramente por la negativa. Con todo, habría que ver si el valor del AED como teoría
interpretativa no merece ser tenida en cuenta. Es lo que me propongo analizar a
continuación.
I. 3. El AED como teoría interpretativa del Derecho
La debilidad del AED como teoría explicativa del Common Law fue puesta de
manifiesto claramente por Ronald Dworkin, a comienzos de los ochenta, como ya dije, en
dos importantes artículos científicos publicados en The Journal of Legal Studies, luego
incorporados como sendos capítulos de una de sus más conocidas obras: A Matter of
Principle. Para Dworkin el talón de Aquiles del AED está dado por el hecho de que Posner y
sus seguidores jamás hayan logrado aclarar por qué la maximización de la riqueza debe ser
considerada una meta social valiosa en la mira de los jueces, desde un enfoque normativo,
o como explicación satisfactoria del funcionamiento del sistema jurídico, desde un enfoque
descriptivo. Todo lo que han hecho, a la sumo, es construir una compleja clave interpretativa
de la evolución de la jurisprudencia norteamericana, pero sin proporcionar los fundamentos,
las razones suficientes de dicha clave.
“…Supóngase que los analistas económicos hayan logrado establecer una

importante correlación entre las sentencias que los jueces del Common Law han
dictado en un área determinada –digamos daños y prejuicios o negligencia o daños
contractuales- y las sentencias que habrían sido dictadas por jueces que
explícitamente hubiesen buscado maximizar la riqueza social… Sin duda sería aun
mejor si una exposición histórica intelectual hubiese podido explicar por qué los
jueces verdaderos actuaron de este modo… Pero aun así se equivocan, porque una
31
POSNER, Richard. “El Análisis Económico del Derecho en el Common Law, en el sistema romano-
germánico, y en las naciones en desarrollo” en Revista de Economía y Derecho, Vol. 2, nº 7 (invierno
de 2005), pág. 8
11
correlación de este tipo no tiene ningún poder explicativo, a menos que sea
respaldada por alguna hipótesis motivacional que tenga sentido independiente…”32
Veamos, con todo, cómo funciona la clave.
La maximización de la riqueza se alcanza, según Posner, cuando los bienes y otros

recursos se encuentran en manos de aquellos que más los valoran, y quienes más los
valoran son aquellos que están dispuestos a pagar más en dinero para poseerlos, al margen
de que cuenten o no con dicho dinero33. Por ejemplo, si las leyes consagran el derecho del
primer ocupante a poseer la tierra, es porque suponen que esa persona valora más el
pedazo de tierra en juego, y lo valora más porque ha invertido tiempo y dinero en su
posesión y apropiación, cultivo y explotación. Por supuesto, si transcurre un largo período de
tiempo sin que dicha persona trabaje la tierra, y simultáneamente otro individuo se apropia
de la misma y continúa lo que el primero no hizo, es lógico que las leyes le reconozcan a
este último el derecho a la propiedad, ya que medidas en términos de eficiencia, la primera
ocupación ha sido improductiva y la segunda, en cambio, ha maximizado la riqueza. Este es
el origen del derecho de propiedad y de la prescripción adquisitiva, según Posner,
interpretado desde la clave hermenéutica de la eficiencia.
Dicha clave interpretativa, bastante más compleja de la forma en que aquí es

presentada ad effectum videndi, Posner la hace extensiva a todas las instituciones jurídicas,
derechos y potestades reconocidas alguna vez por los tribunales norteamericanos,
argumentando que las posibilidades hermenéuticas de la misma son infinitas. Tomemos por
ejemplo el derecho a disponer del trabajo propio, como derecho contrapuesto a la
esclavitud. Posner sugiere con brutal franqueza que en la época en que la esclavitud estaba
autorizada por la ley, el amo se apropiaba de la fuerza de trabajo del esclavo porque la
valoraba más, es decir, porque estaba dispuesto a invertir en su cuidado y cultivo más de
aquello a lo que el propio esclavo se encontraba dispuesto. La improductividad de la vida en
la selva virgen y la productividad de la vida en las plantaciones de algodón son una prueba
de ello. ¿Cuándo dejaron los jueces de proteger la esclavitud? Cuando la máquina hizo su
entrada en la historia económica de Occidente, y ya no era económicamente rentable y por
ende eficiente la manutención de los esclavos. Ergo, las normas ya no protegieron el
derecho de los amos a la fuerza de trabajo de los esclavos, pero sí a la apropiación del
capital como herramienta de riqueza (el parecido con la tesis marxista es sorprendente).
“…Ésta es la razón económica de asignar al trabajador el derecho a vender su fuerza

de trabajo y a la mujer el derecho a decidir sus relaciones sexuales. Si se asignaran
casualmente a terceros, estos derechos serían por lo general (aunque no
invariablemente) vueltos a comprar por el trabajador y la mujer respectivamente… No
existe otro mecanismo para identificar inicialmente y otorgar la titularidad de un
derecho a quien de hecho lo valore tanto que no pudiese revendérselo a su “natural”
dueño…”34
En el caso de la mujer análogas razones de eficiencia habrían justificado el cambio

operado en la titularidad del derecho a determinar con quién mantener relaciones sexuales.
En un esquema familiar arcaico como el de los pater familias o sui iuris del Derecho Romano
se justificaba que el jefe de familia, como único titular del patrimonio doméstico, tuviese la
potestad de casar a sus hijas atendiendo al incremento de dicho patrimonio, lo que se
32
DWORKIN, Ronald. “Is Wealth a Value?” en The Journal of Legal Studies, nº 9 (Marzo 1980). La
cita está tomada del capítulo 12 de A Matter of Principle, Cambridge, Harvard University Press, 1985,
pág. 265. El subrayado es mío.
33
POSNER, R. “Utilitarianism, Economics and Legal Theory” en Journal of Legal Studies n° 8,
Chicago, 1979, pág. 119.
34
POSNER, R. “Utilitarianism, Economics and Legal Theory”, pág. 125.
12
correspondía con la institución de la dote en favor de aquel sui iuris a cuya familia ingresaba
la mujer casada.
Si estos ejemplos arcaicos pueden parecer “forzados” a partir de la lectura más bien
simplista que Posner realiza del complejo fenómeno de la “evolución del Derecho”, otros dos
ejemplos hodiernos analizados por el autor –entre muchos otros diseminados a lo largo de
su obra- generan una impresión similar. Pero permítaseme aclarar, en relación a los
ejemplos anteriores, que si la clave interpretativa de Posner fuese correcta, se impondría
entonces una urgente revisión de toda la bibliografía escrita en Occidente respecto de la
influencia que el Cristianismo ha tenido en la evolución y moralización del Derecho,
particularmente en la supresión de la esclavitud y en la dignificación de la mujer.
En la actualidad, la fuerza de la eficiencia o maximización de la riqueza como clave

interpretativa se deja ver para Posner claramente en el derecho a la libertad de expresión y
la libertad de culto, garantizados por la Primera Enmienda de la Constitución
Norteamericana. De manera muy similar a la protección brindada por nuestra Constitución a
dichas libertades, la norteamericana prohíbe absolutamente la censura previa de las ideas
difundidas por la prensa, pero no exime de las responsabilidades penales y civiles que la
difamación pueda ocasionar a terceros. Sin embargo, de 1940 en adelante, la Corte Federal
de los EE.UU. asumió una postura bastante más firme y decidida a favor de estas libertades
que en las épocas de la Primera Enmienda, estableciendo mayores requisitos en la prueba
del daño ocasionado por la difamación, e incluso fallando la mayoría de las veces en contra
de quienes alegaban haber sido difamados por los medios, vale decir, asegurando aún una
mayor libertad de prensa que en las épocas de Jefferson y Adams35.
La razón de este cambio es, por supuesto, económica, y surge de comparar los
costos y beneficios sociales en juego. En la época de los constituyentes, la sociedad
norteamericana, más bien primitiva y pobre, no tenía una democracia firme y sólidamente
establecida, por lo que los beneficios de la libertad de prensa eran exiguos en relación a los
costos sociales en juego, vinculados estos últimos con la inestabilidad política y la anomia
social. Una vez que la sociedad norteamericana consolidó su democracia y afianzó su
american way of life, en coincidencia con los horrores del totalitarismo vistos en la Segunda
Guerra Mundial, los beneficios de la libertad de prensa se despegaron considerablemente
de sus costos sociales, ya prácticamente nulos. De ahí que la Corte Norteamericana
decidiera proteger con mayor énfasis la libertad de expresión y trabar las demandas por
difamación de la manera antes dicha. Otra lectura semejante hace Posner de la libertad de
culto y de todas y cada una de las instituciones jurídicas fundamentales de la sociedad
norteamericana.
Como vimos, Dworkin sostiene que el principio de la maximización de la riqueza no

proporciona una explicación satisfactoria de por qué los jueces, sin invocar jamás ninguna
fórmula económica ni comparación alguna de costos y beneficios (el AED ha comenzado
tibiamente a ser invocado en los considerandos de los fallos judiciales desde los años
noventa en adelante –en coincidencia con el caso “Francisco Torres” en Mendoza-) han
arribado siempre a una solución maximizadora de la riqueza, por mucho que esto esté
demostrado empírica y estadísticamente con todos los estudios que se han llevado y se
llevan a cabo ahora regularmente de las sentencias judiciales en las Universidades
norteamericanas. Una cosa es predecir, y otra cosa es explicar, según Dworkin. El AED
35
Véase al respecto el pormenorizado análisis que realiza POSNER de la libertad de prensa y de
culto en “The Law and Economics Movement” en American Economic Review Papers and
Proceedings, n° 77-2, Pittsburgh, 1987, pág. 7 y ss.
13
hace lo primero, con éxito por cierto, pero jamás hace lo segundo, y sugiere un ejemplo para
mejor entender la diferencia entre una cosa y otra36.
Supongamos que deseamos interpretar las sentencias de los tribunales civiles de

Mendoza de primera instancia, y a tal efecto, construimos una secuencia numérica binaria
tal que, adoptamos el número 1 para los casos que se deciden a favor del actor, y el cero
para los casos que se deciden a favor del demandado. Relevamos toda la información
disponible en los últimos treinta años, y el estudio arroja que la secuencia 111010110 se
adapta con un margen de error inferior al 1 % a todos los casos fallados por la totalidad de
los juzgados civiles de primera instancia de Mendoza (que no son pocos). La secuencia es
casi perfecta, y podemos asegurar que predice con asombrosa exactitud qué decisión habrá
de tomar cualquier tribunal en la solución del próximo caso con solo conocer cuáles han sido
las soluciones anteriores y aplicar la secuencia binaria referida.
Ahora bien,
“…una correlación de este tipo no tiene ningún poder explicativo, a menos que sea
respaldada por alguna hipótesis motivacional que tenga sentido independiente…
Nuestros estándares para la explicación de la conducta humana requieren de
cualquier postura candidata a una explicación, que ésta lleve a sostener una posición
o bien biológica o bien motivacional. Si una correlación, no obstante segura, no
puede prometer siquiera la expectativa de una conexión semejante –si estas
conexiones no pueden razonablemente ser consideradas ni aun como misterios a ser
develados- se torna entonces una mera coincidencia… ”37
La conclusión a la que arriba Dworkin, entonces, es que el AED no constituye una

teoría explicativa de la acción humana, y por ende, tampoco una teoría moral. Por debajo de
las complejas fórmulas elaboradas ya por tres generaciones de economistas no existe otra
cosa que una mera correlación estadística y predictiva de las decisiones que los
tribunales adoptarán, potente por cierto, pero incapaz de elevarse al rango de una
explicación científica ni moral. Hay en definitiva un “salto lógico” o cambio de lógica en el
AED, en el sentido de disimular lo que es una poderosa predicción haciéndola pasar por
simple explicación.
El horóscopo es también una predicción, tanto más factible de éxito cuanto menos
variables maneje a futuro y más ambiguo sea su lenguaje, pero nadie lo tomaría en serio
como posible explicación de la conducta humana.
I. 4. Primera conclusión
A la primera de las cuestiones planteadas en este trabajo habrá que responder

entonces por la negativa: el Derecho no puede reducirse a una lógica económica. La
pretensión del AED de explicar todas y cada una de las instituciones del Derecho es
equívoca, desde el momento que confunde predecir con explicar. Pueden tomarse las
fórmulas del AED como una interesante predicción de la evolución que, por ejemplo, la
jurisprudencia puede llegar a experimentar en algún área determinada, y esto tan sólo
haciendo caso omiso de un gran número de factores sociales, culturales y psicológicos que
podrían también predecir con igual exactitud dicha evolución si pudiesen ser formulados en
clave matemática, o expresados en una ley tan general y abstracta como la de la
“maximización de la riqueza”.
36
He cambiado sensiblemente el ejemplo con fines puramente didácticos, ya que el ejemplo de
Dworkin es bastante más complejo.
37
DWORKIN, Ronald. A Matter of Principle, Cambridge, Harvard University Press, 1985, pág. 266.
14
Podríamos, por ejemplo, formular una ley psicológica semejante a ésta: «Las
instituciones del Derecho Civil o Privado se “explican” por la lucha de la conciencia individual
frente a la conciencia colectiva». Podríamos luego ensayar estudios empírico-cuantitativos
para mostrar que el Derecho Civil argentino desde la sanción del Código de Velez Sarsfield
al presente ha avanzado en esa dirección, y no me cabe duda que encontraríamos un sinfín
de reformas legislativas, leyes nuevas y jurisprudencia que avalase la “cientificidad” de la
ley. Los derechos del consumidor, los derechos del niño, los derechos de la mujer… no
habría prácticamente institución alguna del moderno Derecho Civil que no pudiese ser
“explicada” desde esta ley psicológica tan abstracta y tan general, que, precisamente,
porque no dice nada, lo dice también todo. Pero resulta difícil aceptar esta supuesta ley
como una auténtica “explicación” de cualquier institución jurídica. Semejante reductivismo
resulta inaceptable.
Podrá alguien pensar que el AED no pretende tanto, es decir, que más allá de estas
“declaraciones de principios” formuladas insistentemente por Posner, nadie ha llegado tan
lejos como para “vaciar” de contenido al Derecho llenándolo de una lógica económica; que a
lo sumo los analistas económicos sólo pretenden proporcionarles herramientas técnicas a
jueces y legisladores que los ayuden en la consecución del “bienestar general”, suponiendo
que ese bienestar general que nuestra Constitución Nacional reconoce como fundamento
del Derecho tenga algo que ver con la “maximización de la riqueza” que plantea Posner.
A quienes abriguen tales dudas, todavía, les recomiendo que lean el artículo de Íñigo
Ortiz de Urbina Gimeno, citado en la nota 1 de este trabajo, a quien he presentado como un
hombre de juicio equilibrado y prudente, y verán en qué queda transformada la teoría de la
responsabilidad civil –con todas las cuestiones inherentes a ella: la cuestión del daño, de la
relación de causalidad, de los factores de atribución, de la negligencia, culpa o dolo, etc.-
cuando se quiere analizar desde un punto de vista económico, con datos empíricos en la
mano, la alternativa entre un sistema de reposansabilidad civil objetiva o subjetiva en
materia de accidentes automovilísticos. Pero como antes dije, al menos este autor –siendo
un defensor enérgico del AED- tiene la claridad intelectual suficiente como para concluir que
“…En resumen, y con palabras de Farber y Frickey, «mientras recordemos que la

teoría es incompleta, nos puede proporcionar un valioso marco de análisis. El único
peligro es confundir el mapa con el territorio»…”38
II.- ARGUMENTOS ECONÓMICOS Y ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
Que el Derecho no pueda reducirse a la lógica económica, ni pueda ser abordado

desde los supuestos metodológicos del análisis económico, es algo sobre lo cual no puede
caber duda alguna a esta altura del desarrollo.
Curiosamente la mayoría de los juristas inclinados al AED evitan entrar en las

complejas discusiones “filosóficas” que entraña el enfoque normativo del AED, y prefieren
centrarse en los enfoques descriptivos, es decir, en el enfoque que busca “identificar la
lógica económica y los efectos de las doctrinas e instituciones y las causas económicas del
cambio legal”, en palabras de Posner. Digo curiosamente porque a mi juicio este enfoque,
por lo que he mostrado en la primera parte de este trabajo, carece de toda legitimidad como
“teoría explicativa” de la conducta humana o de los cambios operados en el sistema jurídico,
y por ende pocas posibilidades tiene de hacerse un lugar en la Teoría General del
Derecho… si no fuese precisamente por las sugerencias del enfoque normativo. Es de este
enfoque de quien depende la suerte del AED en el futuro. Y Posner parece haber visto
claramente el problema.
38
ORTIZ DE URBINA GIMENO, Íñigo. Op. Cit., pág. 331. El subrayado es mío.
15
Como vimos, el enfoque normativo persigue “asesorar a los jueces y a otros
creadores de políticas con respecto a los métodos más eficientes de regular las conductas a
través del Derecho” -según Posner-, vale decir, pretende convencer a los jueces y creadores
de normas legales de la legitimidad, utilidad y validez de los argumentos económicos a la
hora de crear un sistema jurídico eficiente.
Abrigo la sospecha –pero sólo es una sospecha, que en cuanto tal sólo puede
confirmarse dialécticamente a través de especulaciones como las que propongo en este
trabajo- que para los defensores del AED no importa tanto si el Derecho –anglosajón o
continental, da lo mismo- evolucionó en el sentido indicado supra: lo verdaderamente
importante es que los jueces y legisladores caigan en la cuenta y se convenzan de la vital
importancia que los argumentos económicos tienen en la “evolución del derecho” a fin de
tornarlo un sistema eficiente, por lo menos de aquí en adelante. Al enfoque normativo le
interesa la incorporación de tales argumentos hic et nunc. La reciente conferencia de Posner
en el XXI Congreso Internacional de Derecho y Filosofía Social, citado en nota 18 de este
trabajo, es una clara muestra del propósito que persigue su indiscutible fundador cuando
enumera las bondades del AED para los países en desarrollo39.
Esto constituye un problema diferente en relación a la discusión inicial de si el

Derecho es reductible o no a la Economía. Ahora el problema es más bien otro, y podríamos
plantearlo en estos términos: ¿Es válido y legítimo el recurso de los jueces a argumentos
económicos? ¿Puede un magistrado servirse de tales razonamientos a la hora de impartir
justicia? ¿En qué medida? ¿Con qué límites?
Tales son los interrrogantes que de manera breve y sucinta procuraré responder en
esta segunda sección. Ello supone aclarar en primer lugar qué entendemos por “argumentos
económicos” y qué por “argumentos jurídicos” propiamente dichos.
II. 1. Las “razones” del Derecho
Una de las exigencias fundamentales de un “Estado de Derecho” está dada por la

necesidad de la motivación y fundamentación de las sentencias judiciales. “La sentencia no
puede sustentarse en la sola voluntad o afirmación dogmática del juez”, sostiene Germán
Bidart Campos, y esto es lo que ha llevado a la Corte Suprema de Justicia de nuestra
Nación a definir la sentencia, en tanto acto jurisdiccional válido, como “derivación razonada
del derecho vigente conforme a las circunstancias de la causa”40. Los jueces deben motivar
sus decisiones, es decir, deben mostrar las razones que permiten justificar su decisión en
términos jurídicos. En definitiva: deben argumentar.
El hecho de que se atribuya una especial importancia a la argumentación judicial, a

la motivación de las sentencias, obedece según Manuel Atienza a que los jueces no son
elegidos democráticamente. En consecuencia, como la legitimidad de su poder no depende
de su origen popular sino del ejercicio racional del mismo y su de control de parte de los
restantes órganos de gobierno, las “razones” o argumentos que proporcionen para justificar
39
“Un país pobre puede no estar listo para costear un buen sistema legal, pero sin un buen sistema
legal puede ser que nunca llegue a ser lo suficientemente rico como para costear tal sistema… La
creación y diseminación de una regla supone pequeños costos fijos y (al igual que otros bienes de
información) costos marginales insignificantes… Esto significa que la estrategia de crear primero las
normas es mejor cuanto más populosos es el país…”. POSNER, Richard. “El Análisis Económico del
Derecho en el Common Law, en el sistema romano-germánico, y en las naciones en desarrollo” en
Revista de Economía y Derecho, Vol. 2, nº 7 (invierno de 2005), pág. 15
40
BIDART CAMPOS, Germán. Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Tomo II,
Buenos Aires, EDIAR, 1993, pág. 439.
16
sus decisiones son esenciales a un sistema republicano de gobierno o “Estado de
Derecho”41.
Sin embargo, la obligación de justificar las decisiones no es consustancial con la

existencia misma del Derecho. Como sugiere Atienza, la obligación de motivar las
sentencias es un fenómeno reciente, que comienza en la segunda mitad del siglo XIX y se
acelera luego de la Segunda Guerra Mundial con el afianzamiento del Estado Constitucional.
En relación al Common Law, añade el profesor español,
“… nunca ha habido la obligación –obligación explícita- de motivar las sentencias,

pero la práctica de la motivación comienza ya en el siglo XVI, no como consecuencia
de una concepción democrática de la justicia, sino por exigencias del funcionamiento
de ese sistema: el precedente sólo puede funcionar si la razón en la que se basa la
decisión (la ratio decidendi del caso) se formula de manera explícita…”42
Ahora bien, si argumentar o razonar es una actividad que consiste en dar razones a
favor o en contra de una determinada tesis que se trata de sostener o de refutar, la
argumentación jurídica no es algo distinto a esto, sino tan sólo una forma específica de
argumentación dada por el carácter especial de las “razones” de las que se vale dicha
argumentación. Sobre cuáles y cuántas sean estas “razones” no hay en la actualidad un
consenso universal. Con todo, es necesario acudir a alguna exposición sistemática de
dichas razones a los efectos de responder la pregunta que formulé al comienzo de esta
segunda sección: si los argumentos económicos son válidos o no en los dominios de la
argumentación jurídica, y en qué medida.
Atienza identifica, por ejemplo, tres tipos de “razones”: formales, materiales y

políticas43. En un intento por explicar el alcance de cada una de ellas (el autor es bastante
escueto al respecto), se me ocurre que las primeras hacen al correcto funcionamiento de la
administración de justicia; por ejemplo, la previsibilidad de las decisiones y la seguridad
jurídica. Si en un sistema federal como el argentino, cada tribunal de provincia interpretase
de un modo diferente una norma ambigua contenida en una ley nacional, se daría una
situación de extrema inseguridad jurídica dependiendo de qué tribunal entienda en la causa:
si el tribunal de esta provincia que entiende la norma en un determinado sentido o el tribunal
de aquella otra que la entiende en un sentido contrario. Por esta razón la sujeción a las
interpretaciones dadas por órganos jurisdiccionales “superiores” constituye una “razón
formal” dentro de la argumentación jurídica que justifica la sentencia en uno u otro sentido.
Las razones morales, tan difíciles de delimitar y precisar en una sociedad pluralista,
hacen referencia comúnmente a la moral social o positiva, vale decir, al conjunto de normas
morales vigentes en una determinada sociedad y en un determinado momento histórico. Por
ejemplo, el concepto de “injurias graves” al que hace alusión el art. 204 inc. 4 del Código
Civil como causal de divorcio requerirá de una valoración moral o razonamiento moral de
parte del juez, atendiendo no a “su propio sentido moral” sino a los parámetros o estándares
morales medios imperantes en la sociedad. Veinticinco años atrás la actitud de la mujer
casada era mirada con ojos más severos, por ejemplo, a la hora de establecer si había
incurrido en una actitud injuriosa respecto de su marido que justificase una sanción legal.
Hoy los parámetros morales han cambiado. Pero es obvio que veinticinco años atrás o en el
presente, el juez debe acudir a razones morales que justifiquen su decisión de establecer si
hubo o no injurias graves de parte de uno de los cónyuges.
41
ATIENZA, Manuel. El sentido del Derecho. Barcelona, Ariel, 2001, pág. 264.
42
ATIENZA, Manuel. Op. Cit., pág. 256.
43
ATIENZA, Manuel. Op. Cit., pág. 263 y ss.
17
Finalmente, las razones políticas tienen que ver con las grandes directrices que
hacen a los asuntos del gobierno, a la administración general, y por qué no, a la política
económica de un país. Creo que el tan controvertido argumento de las “cuestiones no
justiciables” a las que recurrió la Corte Suprema de la Nación en tantas oportunidades a lo
largo de nuestra historia tiene que ver precisamente con estas razones políticas. Un ejemplo
más lejano podría encontrarse en el aval que le dio la Corte Federal al presidente
norteamericano F. Roosevelt cuando éste decidió llevar adelante, en la aciaga década del
treinta, su política económica conocida como “New Deal”.
De manera mucho más sistemática y consistente, Robert Summers ha señalado la

existencia de tres clases de razones comúnmente invocadas por los jueces del Common
Law, que se asemejan bastante a las caracterizadas por el profesor español Manuel
Atienza.
“El análisis normativo en el Derecho se puede definir como aquel que se preocupa no
de la construcción de razones que apelen a la autoridad legal constituida, sino más
bien de la construcción y evaluación de las razones sustanciales que apelan a
consideraciones sociales, morales, económicas, institucionales, y otras de orden
político o principialista… Las razones sustanciales se pueden agrupar en tres
principales categorías: “razones procedimentales” (goal reasons) –cuya fuerza
justificatoria depende de la eficacia predictiva de aquellas decisiones que se
proyectan para alcanzar metas sociales valiosas-; “razones de rectitud” (rightness
reasons) –cuya fuerza justificatoria no depende de la predicción de los efectos que
puedan tener las decisiones sino de la concordancia de las decisiones que se
proyectan con las normas de la conducta recta aplicables a las acciones pasadas de
las partes o a los resultados de esas acciones-; y “razones institucionales”
(institutional reasons) –que son tanto razones procedimentales como razones de
rectitud pero que remiten de manera particular a los roles institucionales y a la
maquinaria del Derecho…”44
Un ejemplo de las últimas, cuyo contenido residual o combinatorio puede llevarnos a

dudar de su autonomía, estaría dado por el denominado principio de defensa en juicio, razón
en virtud de la cual es legítimo anular un procedimiento judicial en el que, por haber omitido
garantías procesales establecidas por la ley, se ha colocado a una de las partes en una
situación desventajosa que la perjudica injustamente.
En el Common Law, sostiene Summers, es frecuente encontrar la invocación de

alguna de estas razones sustanciales en aquellos “casos difíciles” que plantean situaciones
novedosas no falladas anteriormente, o que requieren dejar sin efecto sentencias anteriores,
o que plantean un conflicto con los precedentes jurisprudenciales. Son, como puede
apreciarse, los casos que hacen precisamente a la “evolución del Derecho”.
¿Queda algún lugar, entonces, para los argumentos económicos entre las “razones
del Derecho”? Summers responde que los analistas económicos suelen invocar dos tipos de
razones sustanciales: los argumentos denominados Pareto-eficientes y los identificados
como Kaldor-Hicks-eficientes. Veamos de qué trata cada uno de ellos.
II. 2. Los argumentos económicos
Son muchas las discusiones habidas entre los propios economistas en torno a lo que
debe entenderse por optimalidad paretiana u óptimo de Pareto. Confiando en la autoridad de
Richard Posner, diré que una situación es Pareto-superior a otra “cuando al menos una
44
SUMMERS, Robert S. Essays in Legal Theory. Luwer Academic Publishers, Dordrecht, 2000, pág.
368. El subrayado es mío.
18
persona se encuentra mejor en la primera que en la segunda y cuando ninguna se
encuentra peor…”45 A partir de esta definición, podríamos decir que los argumentos Pareto-
eficientes derivarían su fuerza justificatoria de la comprensión de que si se puede introducir
un cambio en la legalidad existente tal que beneficie a una persona sin que se perjudique a
ninguna otra, entonces dicho cambio es aconsejable por el peso propio y específico de la
eficiencia.
Pero como el propio Posner reconoce, las ventajas de tales argumentos son más
bien aparentes que reales, por cuanto a primera vista surge una evidente dificultad
consistente en determinar qué se entiende por beneficiar a una persona y perjudicar a otra,
habida cuenta que no se puede medir la utilidad singular en forma directa, ni existe tampoco
un método seguro de comparación de las utilidades interpersonales, como no sea a través
de las transacciones. A esto se le suma otra dificultad no menor dada por la imposibilidad de
verificar que ningún tercero resulte perjudicado con la nueva asignación, dificultad que
obedece a los altísimos costos en que habría incurrir para obtener la información adecuada.
Si se incurriese en dichos costos, entonces se tornaría ilusoria la optimalidad o eficiencia
paretiana.
Esto condujo, según Posner, a la proposición de un argumento mejor, elaborado por

los economistas Nicholas Kaldor y J. R. Hicks en sendos artículos aparecidos en el
Economic Journal en 193946. Según el criterio de Kaldor-Hicks (a veces llamado también
“Pareto potencial”) no se requiere que nadie sea perjudicado por un cambio en la asignación
de los recursos, “sino sólo que el incremento en valor sea lo suficientemente amplio como
para que los perjudicados sean plenamente compensados”47. De manera similar, un
argumento Kaldor-Hicks-eficiente derivaría su fuerza justificatoria del hecho de que, si puede
introducirse un cambio en la legalidad existente tal que beneficie a una persona aunque
perjudique a otra u otras, tal cambio estaría justificado si el beneficio fuese tal que el nuevo
beneficiado pudiese resarcir potencialmente a los perjudicados.
Antes de analizar las debilidades patentes de tales argumentos y su posible inserción

en la lógica jurídica, conviene resolver una cuestión previa, cuya respuesta no puede dejar
de mencionarse por obvia que parezca.
Dicha cuestión es que ninguna de las razones sustanciales antes mencionadas

(formales, materiales o políticas, según Atienza, procedimentales, de rectitud o
institucionales según Summers) puede “reducirse” a alguno de estos dos argumentos
económicos. Al contrario, hay que buscar la posibilidad de insertar estos dos tipos de
argumentación económica en algunas de las tres clases de razones analizadas, como un
subtipo o subclase de las mismas, para luego entrar a ver qué validez puedan llegar a tener
dentro de la argumentación jurídica en general.
Esto implica que los argumentos económicos deben ser considerados como de un
“segundo orden”, es decir, primero habrá que atender a las razones instrumentales, de
rectitud o institucionales de mayor jerarquía, y en segundo lugar, y satisfechas las primeras,
se podrá entrar a considerar las razones económicas propiamente dichas. Sobre esto
volveremos más adelante, pero de momento digamos que esta parece ser una primera gran
limitación a la hora de emplear tales argumentos en sede judicial.
45
POSNER, R. The Economics of Justice, Cambridge, Harvard University Press, 1981, pág. 88. El
autor se encarga de aclarar que otras definiciones son posibles, y que los economistas están lejos de
haber llegado a un acuerdo definitivo en torno a este concepto clave de la economía.
46
Véase KALDOR, Nicholas. “Welfare Propositions of Economics and Interpersonal Comparisons of
Utility” en Economic Journal 49 (1939), 549; HICKS, J. R. “The Foundations of Welfare Economics” en
Economic Journal 49 (1939), 696.
47
POSNER, R. The Economics of Justice, pág. 91.
19
Al respecto dice R. Summers:
“…Si las razones procedimentales, de rectitud o institucionales encontradas en el

Common Law anglo-americano (y si estoy en lo correcto, en el Derecho en general)
pueden reducirse a alguno de los dos tipos de argumentos económicos antes
señalados, es algo que, a la fecha, ningún analista económico ha podido demostrar,
y en mi opinión, tal reducción es imposible. Si no me equivoco, los argumentos
económicos son, más bien, dos subclases de la categoría general de las razones
instrumentales, una categoría ya reconocida en el Common Law. En cuanto tal, la
fuerza de los argumentos económicos depende de la predicción de los efectos que
las decisiones tengan para alcanzar metas sociales…”48
En segundo lugar, para que un juez pueda valerse de tales argumentos, debería
contar con la posibilidad de “reasignar la legalidad existente”, vale decir, de modificar,
transferir o extinguir derechos desde una situación ineficiente a otra eficiente.
Surge entonces una nueva dificultad, pues los jueces no siempre tienen dicha
posibilidad. Tomemos por caso las llamadas “acciones declarativas de certeza”, reguladas
por ejemplo en el art. 3 del Código Procesal Civil de Mendoza, cuyo texto reza: “El Poder
Judicial interviene, aun sin la existencia de lesión actual, para declarar la norma concreta
aplicable en el caso planteado, siempre que el peticionante ostente un interés legítimo”. En
los casos en que se ignora a quién corresponde un derecho sobre una determinada cosa,
bastante más frecuente de lo que uno podría imaginar a primera vista (las situaciones de
incertidumbre son comunes en las prescripciones adquisitivas de dominio, en los concursos
preventivos y quiebras, en los contratos de locación sobre una cosa inmueble hipotecada, y
muchas otras situaciones más) el juez no es llamado a modificar la legalidad existente en
aras de la eficiencia, sino simplemente a “declarar” cuál es el derecho aplicable, y es obvio
que no puede valerse de razonamientos Pareto-eficientes sino de aquellas pautas
interpretativas fijadas desde antaño por la doctrina y la jurisprudencia para solucionar los
casos difíciles de interpretación y aplicación de la ley (métodos gramaticales, sintácticos,
históricos, sistemáticos entre otros). Es obvio que un argumento Pareto-eficiente no tiene
nada que hacer en casos como éstos, de modo que su utilización quedaría completamente
fuera de lugar.
Pero suponiendo que las anteriores dificultades pudiesen ser superadas, por tratarse
de un caso en que no intervienen razones de rectitud ni institucionales de peso, y en el que
el juez tenga que decidir entre dos pretensiones contrarias sobre una misma cosa, sería
lícito entonces apelar a razones puramente instrumentales, y en particular, a argumentos
Pareto-eficientes. Sin embargo nuevas dificultades aparecen.
¿Cómo se puede determinar eficazmente que “alguien está mejor que antes”, o que
“nadie está peor que antes”? Una de las partes puede estar mejor en el corto plazo, pero en
el largo plazo puede verse perjudicada, y viceversa. Pero además el propio Posner reconoce
que no puede echarse mano de criterios tan subjetivos como la “utilidad”, el “bienestar” o
cualquier otro sentimiento o “pasión” dada la evidente dificultad de encontrar un baremo
universal que pueda comparar dichos sentimientos. Por ello propone el criterio de
“maximización de la riqueza”, entendido como la asignación de los recursos a quien esté
dispuesto a pagar por ellos su mayor valor en dinero.
Sin embargo nada se avanza en la solución de la dificultad planteada. Sólo un

reductivismo exasperante puede suponer que lo que está en juego en cualquier disputa
judicial es el dinero. Que ciertas “aves negras” del foro lo crean y lo demuestren a diario con
48
SUMMERS, Robert S. Essays in Legal Theory, pág. 369.
20
su praxis jurídica no debe llevarnos a confundir el árbol con el bosque, y menos debería
confundirse un magistrado de la República. Lo que se discute en cualquier caso no es sólo
dinero, y una gran mayoría de casos no tiene nada que ver con el dinero. Difícilmente se
encontrará un solo caso de Derecho Penal en que se pueda aplicar un razonamiento Pareto-
eficiente. Difícilmente se encontrará un caso de Derecho de Familia en que, superadas
todas las barreras antes descriptas, pueda echarse mano de la eficiencia. Las razones “de
rectitud” e institucionales son tan fuertes en tantas áreas del Derecho que nunca se
superará la primera dificultad señalada y se estará en condiciones de razonar en favor de la
eficiencia. Parece lógico pensar que sólo en aquellas áreas del Derecho en que impera la
“autonomía de la voluntad” pueden tener algún valor los argumentos económicos.
Por si todo esto fuese poco, queda una última dificultad de orden “político”, si se
quiere, sagazmente identificada por Summers. Los propios economistas carecen de un
criterio unívoco para determinar, en abstracto, el estado de cosas “ex - ante” y el estado de
cosas “ex - post” necesarios para aplicar la regla de Pareto.
“Además, para los propósitos argumentativos de los jueces, el concepto clave de

optimalidad paretiana no resulta claramente definido. Las principales ambigüedades
son: nada en Economía especifica qué cuenta como estado de cosas ex – ante y
estado de cosas ex – post para establecer una comparación... Además, la Economía
no puede decirle al juez cómo identificar de manera fiable las posibles reacciones
subjetivas de las partes hipotéticamente afectadas por la reasignación
proyectada…”49
Sólo datos empíricos permiten establecer dichas situaciones y compararlas. Sin

embargo, al no disponer de dichos datos, para valerse de este tipo de argumentos un juez
debería representar en su mente todas las situaciones hipotéticas o ficticias respecto de
cómo quedarían no sólo las partes afectadas directamente por su decisión, sino también los
terceros, para luego entrar a comparar dichas situaciones y decidir según la regla de Pareto.
Es obvio que los jueces no pueden solicitar una encuesta ni un relevamiento de

datos, no sólo porque razones instrumentales e institucionales se lo impiden (el juez no
puede actuar de oficio ni ordenar pruebas precisamente en el área del Derecho Contractual
donde los argumentos paretianos serían válidos, debiendo someterse además a las estrictas
cuestiones debatidas en la causa), sino porque las partes deberían costear dicha
información (es absurdo pretender que el juez lo haga), con lo cual se daría un efecto
distorsivo sobre la misma eficiencia que se pretende conseguir. De manera que los jueces
deberían guiarse por meras especulaciones, sobre las que no se dispone ninguna
información, en un área que no es su especialidad, para colmo, y en la que los propios
especialistas no sabrían incluso cómo moverse (por carecer de información).
La conclusión de Summers al respecto es elocuente: “…difícilmente un juez del

Common Law podrá echar mano de argumentos Pareto-eficientes”50, y lo mismo cabe decir
de los jueces del sistema jurídico continental o codificado.
Queda por analizar la viabilidad de los argumentos Kaldor-Hicks-eficientes. La

extensión de este trabajo no me permite agregar mucho más, pero creo que bastará con
señalar dos cosas. En primer lugar todas las dificultades señaladas anteriormente se aplican
a esta otra variante de los argumentos económicos. En segundo lugar, puesto que el criterio
de Kaldor-Hicks pretende obviar la dificultad paretiana de no empeorar la situación de un
tercero mediante el ingenioso recurso de admitir sólo una ganancia tan grande que pueda
compensar potencialmente las eventuales pérdidas infligidas a terceros, suscita con todo un
49
SUMMERS, Robert S. Essays in Legal Theory, pág. 385
50
SUMMERS, Robert S. Essays in Legal Theory, ibidem
21
nuevo problema: comparar ganancias y pérdidas a la luz de una compensación hipotética.
Todas las dificultades anteriores se potencian en la medida en que ahora se introduce una
tercera variable tan incierta como las anteriores: la hipotética compensación.
Algunos han querido ver en los mecanismos de “flexibilización laboral” introducidos al

amparo de diversos proyectos neoliberales (con los que el AED ha tenido sin duda mucho
que ver) un ejemplo típico de argumento Kaldor-Hicks-eficiente. En este sentido, al derogar
la rigidez del contrato de trabajo y permitir que los despidos sean más flexibles, no teniendo
que soportar el empresario cuantiosos rubros indemnizatorios, se le permite a éste contratar
más empleados por el evidente aliciente que constituye la disminución del “costo laboral”.
¿Cómo se juzga en este caso la compensación? Simplemente a nivel social: si bien los
viejos empleados son despedidos, otros nuevos son contratados y éstos pueden “subsidiar”
a los primeros, ya sea por la vía de un seguro de desempleo costeado por los nuevos
empleados, o por vía de un aumento del empleo y del consumo que redunda en beneficio de
todos.
Lo que tales argumentos omiten claramente es la primera de las dificultades

señaladas (cuando menos). NO puede aplicarse una lógica meramente económica allí
donde existen razones ”instrumentales” de rango superior que lo impiden (en el ejemplo
dado: la modificación unilateral de las condiciones del contrato de trabajo), razones de
“rectitud” (siempre ha de protegerse a la parte más débil del contrato, como es en este caso
el trabajador), o razones institucionales (los derechos sociales garantizados por el art. 14 bis
de la Constitución).
Como puede apreciarse la lógica económica de tales argumentos es siempre

“reductivista”: necesita imperiosamente someter el derecho en cuestión a una comparación
de costos-beneficios, como si las restantes “razones del derecho” estuviesen siempre
dispuestas a cederle su lugar. Con ello no hacemos más que reconducir la cuestión al
problema analizado en la primera parte de este trabajo, al problema de la reducción del
Derecho a la Economía, respondido por una contundente negativa.
II. 3. Segunda conclusión
La pregunta de si es lícito apelar a argumentos económicos en el razonamiento

jurídico tiene una respuesta condicional: sólo sería legítimo su empleo cuando se cumplan
una serie de condiciones ineludibles y de carácter eliminatorio. Es decir, basta que no se
cumpla una de ellas para descartar el uso de tales argumentos.
En consecuencia, y recapitulando las condiciones antes señaladas, el juez estará

autorizado a emplear un razonamiento Pareto-eficiente o Kaldor-Hicks-eficiente cuando:
a) no existan “razones institucionales” en juego, como por ejemplo: derechos

amparados constitucionalmente;
b) no existan “razones de rectitud” en juego, como por ejemplo: principios universales

de justicia o principios generales del Derecho (“todo el que por su culpa o negligencia causa
un daño a otro debe repararlo”; “los contratos deben celebrarse y ejecutarse de buena fe”;
“no es lícito enriquecerse a causa del empobrecimiento injustificado del otro”, etc.)
c) no existan “razones instrumentales” en juego, por ejemplo, esenciales normas

procesales que garanticen la defensa en juicio;
d) se trate de modificar la legalidad existente entre dos partes en litigio y no sólo de

“declarar el derecho aplicable al caso concreto”;
22
e) sea posible determinar con claridad y precisión la situación patrimonial de las
partes (medida en dinero) antes de decidir la contienda y no meramente su “bienestar”,
“utilidad” o “felicidad”;
f) sea posible determinar con claridad y precisión la situación patrimonial de las

partes (medida en dinero) luego de decidir la contienda, a corto y a largo plazo, no sobre
meras especulaciones, sino sobre el impacto directo que la sentencia habrá de tener en su
“bolsillo”;
g) se pueda determinar la situación patrimonial (medida en dinero) a corto y a largo
plazo de todos aquellos involucrados directa o indirectamente en la legalidad a modificar,
aun no siendo técnicamente “partes” en el litigio;
h) el juez disponga de una información mínima y adecuada, a las que las partes
también puedan acceder, que sirva de sustento empírico a las apreciaciones identificadas
en e), f) y g), ya que de lo contrario la sentencia sería atacada por arbitraria.
Aquellos que estén mínimamente familiarizados con la práctica tribunalicia se darán

cuenta que es prácticamente imposible el cumplimiento de estas ocho condiciones. La
última es casi imposible. Por consiguiente, es casi imposible que un tribunal pueda valerse
de argumentos económicos como los aquí mencionados, sin vulnerar elementales razones
de justicia.
En el caso “Francisco Torres c/Provincia de Mendoza”, fallado por la Suprema Corte

de Justicia de Mendoza el 4 de abril de 1989 y al que me he referido en otra oportunidad
como el “leading-case” del AED en tierras cuyanas51, el Tribunal omitió, a mi modesto
entender, la consideración de las “razones de rectitud” que estaban verdaderamente en
juego. El particular que demandaba al Estado por omisión antijurídica (art. 128, inc. 19 de la
Constitución Provincial) se apoyaba en la “posición de garante” que el Estado había
asumido frente a la población mendocina respecto de la construcción de las defensas
aluvionales sobre el Río Mendoza. Tales defensas habían sido prometidas por el Estado
durante años, y habían generado una expectativa en los propietarios ribereños del
mencionado río que “garantizaba” su producción. Una promesa no cumplida que genera
daños patrimoniales y no meramente daños morales, debe ser sancionada (aun los
esponsales o promesas de matrimonio incumplidas que generen daño material siguen
midiéndose en nuestra jurisprudencia con la vara de la responsabilidad). Pero el Supremo
Tribunal no lo entendió así, y consideró que sólo se trataba de comparar el costo económico
de la obra con el daño concreto producido por su omisión. Es evidente que ni siquiera
verificó las cuatro últimas condiciones referidas al cómputo de los costos y beneficios de
todas las partes potenciales afectadas por la decisión. Sabido es que en materia de crecidas
aluvionales el largo plazo debe ser calculado en no menos de veinte años, que es el término
promedio en el que tienen lugar dichas catástrofes naturales en el pedemonte mendocino.
Este ejemplo concreto de la jurisprudencia mendocina muestra la “fuerza centrífuga”

de los argumentos económicos cuando son empleados en sede judicial: tienden a anular
rápidamente las exigencias primarias de la argumentación jurídica, y a plantear el dilema en
términos puros de “costos-beneficios”, sin considerar lo complejo que es, aun para los
economistas, determinar los verdaderos costos y beneficios en juego. Nuestros jueces no
son economistas ni deben serlo, como tampoco lo son ni deben serlo los jueces del
Common Law.
Una de las tareas que se impone como imperativo intelectual de nuestro tiempo es la
reestructuración y sistematización de las “razones del Derecho”. Probablemente algunos
51
Véase Carlos Diego MARTÍNEZ CINCA: “La Escuela de Chicago. Primera Parte: Fundamentos del
Análisis Económico del Derecho”, pág. 17.
23
jueces ya no sepan distinguir ni jerarquizar argumentos. Quizás parte de la culpa nos toque
a los que hacemos “Filosofía del Derecho”. Valga y bienvenido sea el desafío.
24

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JORGE ADAME GODDARD

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FRANCISCO VÁZQUEZ-GÓMEZ BISOGNO

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José Manuel MAGAÑA

Carlos Diego MARTÍNEZ CINCA

Roberto A. OCHOA ROMERO

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Francisco OLGUÍN URIBE

Pedro J. CARRASCO PARRILLA y Felipe de la MATA PIZAÑA

Francisco GONZÁLEZ DE COSSÍO

Alejandro Daniel HARO ACOSTA

Francisco de ROSENZWEIG MENDIALDUA

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Eduardo MOEL MODIANO

Francisco VÁZQUEZ-GÓMEZ BISOGNO

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Lic. Abog. Carlos Diego Martínez Cinca

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