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Teoria generale

del processo
civile
Processo: serie di atti collegati e coordinati in vista
dell’emanazione di un atto finale, la sentenza.

Atti processuali: previsti e regolati da norma


processuali, posti in essere prevalentemente dal giudice e dalle parti.
Possono esistere atti posti in essere da ausiliari del giudice che
possono appartenere ad un ufficio giudiziario (cancelliere, ufficiale
giudiziario che effettua le notificazioni) ma anche estranei
all’ufficiale giudiziario (consulenti tecnici che compongono gli atti
processuali, consulenti delle parti). Si svolgono nel e durante il
processo ma anche fuori e prima del processo.
Le parti si possono mettere d’accordo per derogare norme di
competenza. Sono comunque processuali.
Struttura del processo di cognizione di primo
grado:
· Atto iniziale: Citazione
· Atto finale: Sentenza

Fasi:

· Introduttiva (s’instaura il processo ed il contraddittorio)

Notifica dell’atto di citazione: porta a conoscenza il destinatario dell’atto.


Comunemente si effettua tramite l’ufficiale giudiziario. Da questo momento “litis
pendentia”. Implica la “pendenza della lite”. S’instaura quindi il contraddittorio.

Iscrizione della causa a ruolo: permette il contatto tra giudice (che non conosceva la
pendenza) e le parti. L’iscrizione viene effettuata in un registro “a ruolo generale”.
La causa s’identifica con un numero e una data. Tutti gli atti del procedimento
vengono identificati con quel numero.

Normalmente vi procede l’attore ma può farlo pure il convenuto.

S’instaura quindi il processo [!?].

· Istruzione in senso lato


o Trattazione (si allegano fatti e si trattano le questioni)
Quali sono rilevanti? Quali necessitano di prova?
Primo atto:
Atto di citazione – per l’attore;
Comparse di risposta – per il convenuto;
Il giudice stabilisce le questioni rilevanti di fatto e di diritto. [È questione
di diritto ad esempio determinare il tempo percorso il quale si determini
un diritto prescritto (es.:resp. contrattuale o extracontr.: 5 o 10 anni). Le
questioni di diritto riguardano il processo. Se vi è un mutamento della
domanda riguarda il processo].
o Istruzione in senso stretto (c.d. fase probatoria)
Si ammettono i mezzi di prova che debbono venire assunti
· Decisoria
Il giudice decide e deposita la sentenza in cancelleria apponendovi il visto e la sua
sottoscrizione. La sentenza esiste de è pubblicata, cioè, vengono apposte la firma e
la data del cancelliere. La data è quella della pubblicazione.

Gradi di giudizio: Primo grado, Appello, Cassazione. Hanno fasi e procedimenti diversi con
peculiari caratteristiche. [La fase di istruzione non è prevista ad esempio di fronte
alla cassazione].

Processo: tutti i gradi di giudizio della causa. Può includere più procedimenti.
Procedimento: ogni grado di giudizio.
Filo conduttore: situazione giuridica soggettiva controversa tra le parti che litigano attorno ad
un diritto sostanziale.
Domanda scritta rivolta ad un giudice: condizione minima per l’esistenza del processo.
Oggetto della domanda: tendenzialmente coincidente con l’oggetto del processo, sentenza e
giudicato.

Processo di esecuzione: realizza coattivamente un diritto (es di credito).


Processo cautelare: evita che durante il tempo necessario per il processo di cognizione, il
diritto sostanziale venga pregiudicato per la durata del tempo.
Volontaria Giurisdizione:attraverso questa viene posta in essere l’esistenza di un atto da parte
del giudice che integra la volontà dei privati. Si svolge con procedimenti camerali.
Integra la volontà dei privati.
Processo di cognizione:
Giurisdizione: attività volta all’accertamento della volontà astratta della legge nel caso
concreto (1153c.c. e “Tizio, Caio e il tappeto venduto”).
Il processo di cognizione svolge l’attività giurisdizionale. È predisposto per eliminare
uno stato di incertezza. Opera come una legge speciale nel caso concreto.
L. speciale che reitera la volontà generale nel caso concreto. Si spiega così perché
l’accertamento divenuto definitivo non viene travolto da leggi sostanziali retroattive
o sentenze della corte costituzionale che rende illegittime determinate notme.

Articolo 2909 c.c.: Art. 2909 Cosa giudicataL`accertamento contenuto nella sentenza passata
in giudicato fa stato a ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa (1306,
1595; Cod. Proc. Civ. 324)

Articolo 324. Passaggio in giudicato: Art. 324 (Cosa giudicata formale) Si intende passata in
giudicato la sentenza che non e' piu' soggetta ne' a regolamento di competenza, ne'
ad appello, ne' a ricorso per cassazione, ne' a revocazione per i motivi di cui ai
numeri 4 e 5 dell'articolo 395.

se la sentenza non può più essere impugnata si considera quindi passata in giudicato.

Accertamento: si sostanzia nella norma generale ed astratta. elimina l'incertezza e garantisce


che un dato comportamento è conforme alla legge.
il binomio giurisdizione- accertamento è inscindibile.si sostituisce alla volontà della legge,
rientra in una fattispecie concreta. si sostanzia alla volontà della legge. quello della lex
specialis è un'immagine che aiuta a comprendere come si sostanzi il caso concreto.

Individuazione dell'attività giurisdizionale:


 opinione isolata: quella demandata dal giudice;
 opinione diffusa: teologica o finalistica: riferisce al fine (tutela
dei diritti soggettivi-diritto oggettivo-irrogare sanzioni)
contro questa critica vi sono opinioni che si pongono dal punto
di vista dell'attore che [non] ha ragione e non riescono a
spiegare l'attività del giudice quando riceve una domanda.
trucco: la natura di un atto si determina dalla natura
dell'effetto conseguente: l'effetto è quello di accertamento; la
natura è quindi quella d accertare.
quindi si ha natura giurisdizionale solamente nel processo di
cognizione.
nei processi cautelare ed esecutivo si ha natura
amministrativa. l'attività di volontaria giurisdizione ha natura
amministrativa (se se ne riconosce natura giurisdizionale è
solo per l'effetto che si riconoscono molte norme comuni.)

Effetto di accertamento: tipico del processo di congizione. si


distinguano poi diverse sentenze:
1. Di mero accertamento: (di rigetto o nullità) producono
solol'accertamento
2. Sentenza di condanna: oltre all'accertamento producono
effetto esecutivo (realizza coattivamente u diritti di
credito o di prestazioni fungibili). L'attore vittorioso potrà
così procedere ad esecuzione forzata.
3. Sentenza costitutiva: efficacia costitutiva (oltre alla
sentenza d'accertamento). Costituisce, modifica o
estingue la situzione giuridica preesistente. Viene
accertato il diritto potestativo ad ottenere una modifica
attraverso una sentenza del giudice.

Azione: diritto di ottenere una sentenza di merito favorevole o


sfavorevole sulla fondatezza della domanda.

Eccezione: qualunque mezzo attraverso il quale il convenuto mira ad


ottenere il rigetto della domanda.
o di merito: attiene alla fondatezza o infondatezza della
domanda (esiste o meno il diritto sostanziale?)
o di rito: per oggetto ha le condizioni di trattabilita e
decidibilita della causa nel merito e possono avere ad
oggetto altre questioni processuali (estinzione del
processo, interruzione del processo, sospensione
necessaria, improcedibilità dell'appello, inammissibilità
dell'appello).
o in senso stretto: riservate alla parte che le fa valere.
o in senso lato: rilevabile d'ufficio (costituisce, di fatto, un
dovere)
Esempi:
prescrizione: di merito in senso stretto;
nullità: di merito in senso lato;
difetto di giurisdizione: di rito in senso lato;
incompetenza per territorio semplice: di rito riservato alla
parte

Questione di merito: attiene alla fondatezza della domanda. è più


ampio delle eccezione di merito.

Questione di rito: attiene tutte le questioni attinenti al processo.

18.09.2009.

condizioni di trattabilità e decidibilità


della causa nel merito:
funzione giurisdizionale: esercitabile solo con alcuni requisiti
indispensabili.

Secondo la classificazione tradizionale:


1. condizioni tradizionali [!?]:
legittimato ad agire
interessato ad agire;
2. presupposti procedurali: 7 elementi. Riguardano il
giudice, la giurisdizione e la competenza. Riguardano
la parte la capacità di essere parte e la capacità
processuale.
determinate da tre impedimenti che non devono
esserci affinchè possa esercitarsi la giurisdizione:
A. litis pendenza
B. cosa giudicata materiale
C. compromesso.
3. validità dell'atto introduttivo.

Secondo una diversa qualificazione tutte queste possono essere


riassunte nelle condizioni di trattabilità e decidibilità delle
cause nel merito.
sono infatti tutti requisiti indispensabili per l'esercizio
della giurisdizione. se anche una non sussiste si ha infatti
il dovere di pronunciare nel merito.

Di regola le condizioni sono di validità della domanda e


dell'instaurazione del processo, che conseguentemente terminano
in una sentenza di rigetto in ritiro (absolutio ab instantia).
La domanda può quindi riproporsi in un altro processo.

CONDIZIONI DI VALIDITA DEGLI ATTI PROCESSUALI

Esistono alcune eccezioni:


dei meccanismi di sanamento riguardano quindi:
1) Competenza: art.50 c.p.c.: "Se la riassunzione della causa davanti al
giudice dichiarato competente avviene nel termine fissato nella sentenza dal
giudice e in mancanza in quello di sei mesi dalla comunicazione della sentenza di
regolamento o della sentenza che dichiara l'incompetenza del giudice adito, il
processo continua davanti al nuovo giudice. Se la riassunzione non avviene nei
termini su indicati, il processo si estingue. Articolo cosi' sostituito dalla L. 14 luglio
1950, n. 581." c. d. "translatio iudicii”.

2) Litisconsorzio necessario (riguarda la legittimazione ad agire): art


102 c.p.c.: “Art. 102 (Litisconsorzio necessario) Se la decisione non puo'
pronunciarsi che in confronto di piu' parti, queste debbono agire o essere
convenute nello stesso processo. Se questo e' promosso da alcune o contro alcune
soltanto di esse, il giudice ordina l'integrazione del contraddittorio in un termine
perentorio da lui stabilito.”
secondo la tesi dominante, nel cso di colegittimi ad agire necessariamente, vi sono
più parti che debbono partecipare al processo.

Come qualificare le due eccezioni? Sono condizioni di validità degli atti processuali non sono
condizioni di invalidità degli atti processuali. quando vengono compiuti, gli atti sono viziati,
nulli. Se per ipotesi il processo proseguisse, gli atti sono ugualmente viziati o nulli.

Ci sono condizioni con carattere generale e senza carattere generale. i secondi non operano
in tutti i tipi di processo.

Regime delle condizioni di validità: Vale il principio inquisitorio


Principio inquisitorio: sono rilevabili d'ufficio, non ammissibili le prove legali di parte.
Attengono quindi al potere del giudice stesso che decide la causa nel merito.

Esistono diversità disposte dal giudice:


L'eccezione di incompetenza del territorio semplice non è rilevabile d'ufficio.

”art.116 (valutazione delle prove)- Il giudice deve valutare le prove secondo il suo prudente apprezzamento,
salvo che la legge disponga altrimenti. Il giudice puo' desumere argomenti di prova dalle risposte che le parti gli danno a
norma dell'articolo seguente, dal loro rifiuto ingiustificato a consentire le ispezioni che egli ha ordinate e, in generale, dal
contegno delle parti stesse nel processo.”
PERPETUATIO JURISDICTIONIS ET COMPETENTIE: “art 5 (Momento determinante della giurisdizione e della
competenza) La giurisdizione e la competenza si determinano con riguardo alla legge vigente e allo stato di fatto esistente
al momento della proposizione della domanda, e non hanno rilevanza rispetto ad esse i successivi mutamenti della legge o
dello stato medesimo.”

TEMPUS REGIT ACTO: ci si riferisce al tempo in cui è stato posto in essere l'atto

VALE LA LEX FORI: si applica la legge processuale del giudice dinnanzi al quale è instaurato il
processo, del giudice adito.

In sintesi: il legislatore manifesta uno sfavore nelle cause di trattabilità e decidibilità della
causa nel merito. articoli coinvolti sono quindi:
 art.5
 art.50
 art102
meccanismi sananti:
 art164
 art182
 art291

Si vuole evitare che il processo sfoci in sentenze di rigetto in rito che non impediscono la
riproposizione della domanda
Da circa dieci anni, vi è la tendenza da p. dei giudici di abbreviare i tempi del processo. questi
lo fanno anche "accogliendo le "sentenze di rigetto in rito".

Il più importante degli effetti della proposizione della domanda è quello della litis pendentia.

Una volta avvenuta la notificazione dell'atto di citazione, la più importante conseguenza


sostanziale è quella della prescrizione e della decadenza:
Termine di prescrizione: ha un effetto interruttivo o interruttivo istantaneo.è effetto
interruttivo permanente o anche sospensivo. La prescrizione non corre durante tutto il
tempo del processo, finchè non termina con una sentenza.
Decadenza: è determinata[o abile?] dalla notificazione, come impedimento.
Se il processo termina con l'Absolutio [..?!?..].
Nel caso di absolutio [...], secono un diverso e recente orientamento, l'effetto sospensivo
della decadenzaa verrebbe meno.

L'incompetenza e il difetto d'integrità del contraddittorio, se non trovano applicazione i


meccanismi sananti, implicano l'estinzione del processo. è pacifico quindi il venir meno
dell'effetto sospensivo.

Quando le parti introducono condizioni di trattabilità e decicibilità della domanda, ci si può


riferire all'ipotesi del cumulo di domande.
Nel cumulo di domande: si propone in via condizionata una domanda rispetto ad un'altra
(es.: prestazione d'opera e ingiustificato arricchimento)
le condizioni di trattabilità e decidibilità dipendono dalle parti. Il giudice può conoscere la
seconda domanda solamente una volta che rigetta la prima.
Subordinazione all'accoglimento: le due domando si possono proporre in modo subordinato.
al riconoscimento di una si riconosce pure l'altra.
Cumulo alternativo: l'ammissibilità di questa forma di cumulo è divisa nella giurisprudenza.
Si porrebbe un vincolo al giudice. Si può condizionare il potere decisorio al giudice?
["condanna alla prestazione a oppure alla prestazione b"].

Secondo il Consolo (libro di testo) esisterebbero due oggetti nel processo, quello sostanziale
e quello processuale.
Oggetto processuale: dipende dall'esistenza o meno del dovere decisorio del merito in capo
al giudice. In mancanza di una condizione di trattabilità o decidibilità la domanda viene
rigettata in rito.
Oggetto sostanziale: riguarda l'esistenza o meno del diritto sostanziale fatto valere.

Secondo l'opinione prevalente esiste solo l'oggetto inteso in senso sostanziale. L'altra
questione ha solo una natura strumentale.
Eccezioni processuali e di rito hanno per oggetto l'inesistenza delle condizioni di di
decidibilità e trattabilità della causa di merito ma possono ovviamente avere ad oggetto
anche altre.

Elementi di identificazione dell'azione:


l'eccezione di litis pendentio, se la stessa causa si deduce in processi differenti, si rità agli
elementi di identificazione. Si rifà:
1. Causa petendi o titolo: il fatto giuridico posto a fondamento della domanda (esempio
del contratto di mutuo).
2. Petitio od oggetto (mediato o immediato): quello immediato s'intende il tipo di
sentenza proposto al giudice. Ad esempio l'azione di mero accertamento o di
condanna. Quello mediato non ha una definizione comune. "Bene dalla vita
controverso" è il più diffuso. Viene anche definito anche come "diritto soggettivo
fatto valere" ovvero "oggetto della prestazione che chiedo al convenuto" (es. è la
restituzione della somma di denaro).
3. è l'elemento soggettivo. Le persone sono le parti del processo. Attore e convenuto.

Deve essere individuato il diritto sostanziale fatto valere. A parte il petitio immediato, gli altri
requisiti sono elementi identificativi del diritto sostanziale. nel processo debbono essere
dedotti tutti gli elementi del diritto fatto valere.

Legittimazione ad agire:
è sempre un argomento inerente alle condizioni di trattabilità e decidibilità nel merito.

Secondo la classificazione tradizionale è una condizione dell'azione assieme all'interesse ad


agire. è l'affermazione della titolrità del diritto sostanziale fatto valere. dipende dalla
definizione di azione che si accoglie.
Definirla così implica che l'azione venga intesa come il diritto ad una sentenza di merito,
favorevole o meno.

Chiovenda e fino agli anni sessanta, si definiva l'azione come il diritto ad una sentenza di
merito favorevole. da questa definizione si ha che il legittimato ad agire è solo il titolare del
diritto, al quale unico spetta l'azione.
Per contro si ritiene l'inutilità di questa in quanto si sà solo alla fine chi sia il titolare del
diritto.
Non si capisce poi cosa eserciti, che potere eserciti, chi propone la domanda, quando è
infondata, che potere esercita chi non aveva il potere di chiedere la sentenza. La parte che
esercita il potere lo fa sempre nella stessa maniera.
In alcune sentenza, a tutt'oggi si leggono legittimazioni come titolarità del diritto:
Chiovendiane.

Un terzo concetto di azione, è il diritto di ottenere un provvedimento di qualsiasi contenuto,


anche di rigetto in rito, elaborato per spiegare tutte le ipotesi che avvengono nel processo.
Questa definizione implica che tutte le persone siano legittimate ad agire. Non tutte le
prsone sono legittimate ad agire. Non è però coerente con le norme del legislatore che
producono meccanismi sananti.

Il legittimato ad agire contempla una nozione di attivo e passivo:


Attivo è colui che [da parte dell'attore] è titolare del diritto fatto valere.
Passivo è affermata dal convenuto. Questo è infatti il titolare del lato passivo del rapporto
obbligatorio dedotto in giudizio. Il convenuto è obbligato.

La mancanza di legittimazione è rilevabile d'ufficio. Si distinguano:

1. Legittimazione ad agire.
2. Rappresentanza: non si riferisce al procuratore legale ma a chi rappresenta la
parte. può essere legale o volontaria. Legale è quella di chi rappresenta un soggetto
sul piano del diritto sostanziale (genitore o tutore). Volontaria invece fa capo
all'articolo 77 (capacità processuale della parte civile): "1. Le persone che non danno il libero
esercizio dei diritti non possono costituirsi parte civile se non sono rappresentate, autorizzate o assistite nelle
forme prescritte per l'esercizio delle azioni civili.2. Se manca la persona a cui spetta la rappresentanza o assistenza
e vi sono ragioni di urgenza ovvero vi è conflitto di interessi tra il danneggiato e chi lo rappresenta, il pubblico
ministero può chiedere al giudice di nominare un curatore speciale. La nomina può essere chiesta altresì dalla
persona che deve essere rappresentata o assistita ovvero dai suoi prossimi congiunti e, in caso di conflitto di
interessi, dal rappresentante.3. Il giudice, assunte le opportune informazioni e sentite se possibile le persone
interessate, provvede con decreto, che è comunicato al pubblico ministero affinché provochi, quando occorre, i
provvedimenti per la costituzione della normale rappresentanza o assistenza dell'incapace.4. In caso di assoluta
urgenza, l'azione civile nell'interesse del danneggiato incapace per infermità di mente o per età minore può essere
esercitata dal pubblico ministero, finché subentri a norma dei commi precedenti colui al quale spetta la
rappresentanza o l'assistenza ovvero il curatore speciale."
è quindi conferito con esplicito atto
scritto. rispetto a quel rapporto dettato in giudizio il piano sostanziale e quello
processuale tendono a coincidere. il rappresentante infatti agisce in nome altrui per
un diritto altrui. Parte del processo è il rappresentato, su cui cadono gli effetti.
3. Sostituzione processuale: l'articolo 81 è la norma fondamentale in tema di
legittimazione ad agire: "1. Fino a che non sia dichiarato aperto il dibattimento di primo grado, il giudice,
qualora accerti che non esistono i requisiti per la costituzione di parte civile, ne dispone l'esclusione di ufficio, con
ordinanza. 2. Il giudice provvede a norma del comma 1 anche quando la richiesta di esclusione è stata rigettata
nella udienza preliminare.". Ne
si ricava la regola generale per cui un diritto proprio si fa
valere in nome proprio. In casi previsti dalla legge è consuetudine far valere un diritto
altrui in nome proprio. Parte non è il sostituito ma il sostituto processuale:1. esempio
dell'articolo 2900 "Articolo 2900 - Condizioni, modalità ed effettiIl creditore, per assicurare che siano
soddisfatte o conservate le sue ragioni (2740), può esercitare i diritti e le azioni che spettano verso i terzi al
proprio debitore e che questi trascura di esercitare, purché i diritti e le azioni abbiano contenuto patrimoniale e
non si tratti di diritti o di azioni che, per loro natura o per disposizione di legge, non possono essere esercitati se
non dal loro titolare (187, 324, 447, 470, 524, 557, 713, 802, 974, 1015, 1113, 1416, 2789, 2939). Il creditore,
qualora agisca giudizialmente, deve citare anche il debitore al quale intende surrogarsi (Cod. Proc. Civ. 102,
163).". Da questo articolo si deduce l'azione surrogatoria. Caso: Abbiamo Tizio che ha un debito con Caio che ha
un debito con Sempronio. Supponiamo il caso in cui Tizio, attore, convenga sSempronio. Oggetto del processo è il
diritto di Caio. Quest'ultimo è un Litis Consortio Necessario. Parte sarà il Sostituto, non il sostituito. 2.l'articolo 108
"Se il garante comparisce e accetta di assumere la
c.d.p.c. tratta l'estromissione del convenuto:
causa in luogo del garantito, questi puo' chiedere, qualora le altre parti non si
oppongano, la propria estromissione. Questa e' disposta dal giudice con ordinanza;
ma la sentenza di merito pronunciata nel giudizio spiega i suoi effetti anche contro
l'estromesso." Tizio, vende a Caioun bene rivendicato a Sempronio. Tizio, deve
ovviamente garantire per evizione. Caio chiama in causa Tizio e il garantito viene
estromesso dal prcesso.3.altre ipotesi di azione surrogatoria:articoli 111 " Se nel corso del
processo si trasferisce il diritto controverso per atto tra vivi a titolo particolare, il processo prosegue tra le parti
originarie. Se il trasferimento a titolo particolare avviene a causa di morte il processo e' proseguito dal successore
universale o in suo confronto. In ogni caso il successore a titolo particolare puo' intervenire o essere chiamato nel
processo e, se le altre parti vi consentono, l'alienante o il successore universale puo' esserne estromesso. La
sentenza pronunciata contro questi ultimi spiega sempre i suoi effetti anche contro il successore a titolo
particolare ed e' impugnabile anche da lui, salve le norme sull'acquisto in buona fede dei mobili e sulla
trascrizione." e 117 codice civile: "Costituiscono oggetto della comunione:
a) gli acquisti compiuti dai due coniugi insieme o separatamente durante il matrimonio, ad esclusione di quelli
relativi ai beni personali;

b) i frutti dei beni propri di ciascuno dei coniugi, percepiti e non consumati allo scioglimento della comunione;

c) i proventi dell'attività separata di ciascuno dei coniugi se, allo scioglimento della comunione, non siano stati
consumati

d) le aziende gestite da entrambi i coniugi e costituite dopo il matrimonio.

Qualora. si tratti di aziende appartenenti ad uno dei coniugi anteriormente al matrimonio ma gestite da entrambi,
la comunione concerne solo gli utili e gli incrementi." Quest'ultimo articolo espone una sostituzione processuale.

Casi di legittimazione processuale ad agire sono più numerosi di sostituzioni processuali.”

articolo 105: intervento volontario "Ciascuno puo' intervenire in un processo tra altre persone per far
valere, in confronto di tutte le parti o di alcune di esse, un diritto relativo all'oggetto o dipendente dal titolo
dedotto nel processo medesimo.Puo' altresi' intervenire per sostenere le ragioni di alcuna delle parti, quando vi ha
un proprio interesse."
Un esempio dell'ultimo comma (intervento adesivo) è quello del
subcontratto in cui il subconduttore subisce le medesimo vicende del locatario.
Quando Tizio loca a Caio che loca a Sempronio, quando Caio risulta inadempiente,
Sempronio potrà agire per le ragioni di Caio. La legittimazione straordinaria risulta più
ampia della sostituzione processuale, la cui ratio risiede nel consentire la tutela degli
interessi in via indiretta t. Oggetto del processo non sarà il diritto del creditore o del
sostituto ma il diritto altrui, tra sostituto e terzo.

Ad esempio se Tizio subisce danni da parte del veicolo di Caio che ha diritto si una
restituzione di denaro dato a mutuo a sempronio. Tizio agirà con una surrogatoria
perchè avrà interesse affinchè caio faccia valere le proprie ragioni.Che rilievo ha il
credito di Tizio nei confronti di Sempronio? Se non esiste diritto di credito di Tizio nei
confronti di Caiola sentenza sarà di rigetto in rito. il Credito rileva nella legittimazione
ad agire.

Azione diretta: è un caso eccezionale previsto dalla legge. la legge 990 del '69
prevede l'azione che ha il danneggiato nei confronti dll'assicuratore. Oggetto di un
eventuale processo si ha quando Tizio danneggiato da Caio assicurato presso
Sempronioagisce contro l'assicuratore. L'oggetto del processo è il rapporto tra Tizio e
Caio ma anche il rapporto di garanzia tra Caio e Semnpronio. Oggetto del processo
nell'azione diretta è duplice e il giudice si pronuncia su entrambi i rapporti. L'oggetto
nell'azione diretta è duplice. Se si accoglie la domanda allora si accettano entrambi i
rapporti. Nell'azione surrogatoria invece i rapporti sono solamente tra il sostituito ed
il terzo.

Esempi sono anche: art. 1676 c.c. ( diritti degli ausiliari d'appalto verso il
committente) :Coloro che, alle dipendenze dell'appaltatore, hanno dato la loro attività per eseguire l'opera o
per prestare il servizio possono proporre azione diretta contro il committente per conseguire quanto è loro dovuto,
fino alla concorrenza del debito che il committente ha verso l'appaltatore nel tempo in cui essi propongono la
domanda. Oppure anche il caso dell'articolo 784 c.p.c. (litis consortio necessario): e
domande di divisione ereditaria o di scioglimento di qualsiasi altra comunione debbono proporsi in confronto di
tutti gli eredi o condomini e dei creditori opponenti se vi sono .

19/09/2008

Interesse ad agire: art 100 c.p.c. “ Per proporre una domanda o per
contraddire alla stessa e' necessario avervi interesse”. È sempre una delle condizioni delle
azioni.

A volte l’interesse si riferisce alla legittimazione ad agire (si veda l’art 117(interrogatorio non
formale delle parti)c.p.c.: “ Il giudice, in qualunque stato e grado del processo, ha facolta' di
ordinare la comparizione personale delle parti in contraddittorio tra loro per interrogarle
liberamente sui fatti della causa. Le parti possono farsi assistere dai difensori.”).

L’intesse adesivo poi può far si che un soggetto intervenga alla legittimazione. È stato usato
per far si che si ottenessero forme di tutela non previste dall’ordinamento.

La condanna in futuro è un’ipotesi eccezionale. Facendo però uso sul concetto di “interesse”
si è cercato di configurarlo come generale

Si ha interesse ad agire quando:

1. Opinione tradizionale: sussiste sempre e vi si collega a (nei processi di cognizione):


a. Lesione - pericolo di lesione (proc. di cognizione) o incertezza della situazione
sostanziale (proc. Di mero accertamento).
b. Idoneità del provvedimento richiesto a porvi rimedio.
L’incertezza può essere ricondotta a:
a. Negazione di un mio diritto (dipende da un terzo o da un soggetto obbligato);
b. Vanto di un diritto altrui nei miei confronti;
c. Oscurità di un mio precetto che può essere:
a. Normativo,
b. Negoziale;
d. Situazione di fatto;
2. Opinione critica: nelle sentenze di mero accertamento le opinioni coincidono. Si
critica invece la sussistenza di interessi ad agire nei processi di condanna e in quelli
costitutivi.
L’opinione tradizionale vede nell’inadempimento l’interesse ad agire. Conseguenza è
il rigetto in merito nell’accertamento della non esistenza di un inadempimento. Per
questa opinione critica, se l’adempimento venisse accertato, si avrebbe un rigetto in
rito, con la conseguente riproponibilità dell’azione nonostante il giudice abbia inciso
sul diritto sostanziale.
3. Opinione degli anni novanta, sostenuta soprattutto in giurisprudenza: l’interesse ad
agire si fonda principalmente sul principio di economia processuale: la tutela
giurisdizionale è l’extrema ratio. Vi si deve fare ricorso una volta che abbia ricorso
anche agli altri mezzi.

Come opera l’interesse ad agire nei vari tipi di processo?

 Di condanna:
1. l’interesse ad agire opera sempre.
2. L’opinione critica dice che non opera in quanto sussistente solo nei
processi di mero accertamento
3. Opera sempre in quanto la parte deve ricorrere a strumenti negoziali
per tutelare i proprio diritto di redito
 Costitutivi:
2. L’opinione critica dice che non opera in quanto sussiste solo nei
processi si mero accertamento

3. l’interesse ad agire può rilevare ma non sempre. Si distinguono due


tipi di azioni costitutive:

i. Non Necessarie
ii. Necessarie

Talvolta le parti possono ottenere lo stesso effetto costitutivo


attraverso la loro attività negoziale. Talvolta però non si può ottenere
l’effetto giuridico per via negoziale.

Quindi:

i. Non opera l’interesse ad agire in quanto le parti possono


ottenere l’effetto dal giudice;
ii. Opera in quanto le parti debbono assolutamente rivolgersi al
giudice.

 Di mero accertamento:
2. L’opinione critica crede che vi operi un interesse ad agire
3. l’accertamento è incontrovertibile, le parti non possono mai ottenere
un effetto di questo tipo. Non esiste. L’interesse ad agire non opera
mai!

4. Uso estensivo: il giudice determinava se le parti avessero o meno avuto il diritto di


ricorrere per il loro interesse. Risulta però evidente come non si possa sindacare il
potere che la legge dà alle parti.

Interesse ad impugnare: espressione dell’interesse ad agire. Ha il potere di impugnare la


parte soccombente. (Secondo l’opinione tradizionale è parte soccombente quella formatasi
per via dell’attore con la domanda di rigetto o quella per cui il convenuto ha accolto, anche
parzialmente la domanda dell’attore) Pel potere di impugnare ,dal rapporto domanda-
sentenza, si parla di legittimazione ad impugnare.

Una teoria dice che ha interesse ad impugnare chi può ottenere nel giudizio di
impugnazione, un risultato migliore di quello derivatogli dalla sentenza impugnata. Anche la
parte vittoriosa, secondo questa opinione non tradizionale, potrebbe avere interesse ad
impugnare. Questa teoria, formulata in Germania, non ha avuto fortuna in Italia in cui
sussiste l’opinione tradizionale.

A.Processo di mero accertamento


Mira a produrre sentenze con efficacia dichiarativa, di accertamento appunto.

Problema del fondamento delle azioni di mero accertamento:

Non esiste una norma generale che lo prevede, ve ne sono diverse. C’è chi ne ha
negato l’esistenza. I diritti di credito sarebbero quindi oggetto solo d’azione di
condanna.

Prevedono processo di mero accertamento le norme del codice civile:

Art. 249 Reclamo della legittimità

L'azione per reclamare lo stato legittimo spetta al figlio; ma, se egli non l'ha promossa ed è
morto in età minore o nei cinque anni dopo aver raggiunto la maggiore età, può essere promossa
dai discendenti di lui. Essa deve essere proposta contro entrambi i genitori, e, in loro mancanza,
contro i loro eredi (att. 121).

L'azione è imprescrittibile riguardo al figlio.

Art. 1012 Usurpazioni durante l'usufrutto e azioni relative alle servitù

Se durante l'usufrutto un terzo commette usurpazione sul fondo o altrimenti offende le ragioni del proprietario,
l'usufruttuario e tenuto a fargliene denunzia e, omettendola, è responsabile dei danni che eventualmente siano
derivati al proprietario.

L'usufruttuario può far riconoscere (2653) l'esistenza delle servitù a favore del fondo (1079) o l'inesistenza di
quelle che si pretende di esercitare sul fondo medesimo (949); egli deve in questi casi chiamare in giudizio il
proprietario (Cod. Proc. Civ. 102).
Art. 1079 Accertamento della servitù e altri provvedimenti di tutela

Il titolare della servitù può farne riconoscere in giudizio l'esistenza contro chi ne contesta l'esercizio (949) e può
far cessare gli eventuali impedimenti e turbative (1168 e seguenti). Può anche chiedere la rimessione delle cose in
pristino, oltre il risarcimento dei danni (2933).

Anche se manca una norma di carattere generale si considera ammissibile. Nascono quindi
da situazione di incertezza. Esiste sia in positivo che in negativo (per quest’ultimo vedi gli
articoli 104[7?]9 e 1012).

L’effetto dell’accertamento si ha come conseguenza di domande di accertamento. Si ha


effetto di mero accertamento anche in sentenze di rigetto di qualsiasi altra domanda nel
merito.

Oggetto:

situazione sostanziale di regola: diritto, rapporto, status, per cui la legge prevede solo
cittadinanza-cittadino e figlio legittimo. Si parla di status anche in riferimento ad altri
soggetti: è comprensibile sentirne parlare in quanto intesi come complessi di
situazioni giuridiche di un soggetto in una certa situazione. Non si ha con riferimento
a questioni di fatto e di diritto. Eccezioni possono determinarsi solo dalla legge.

È questo il caso di:

1. Verificazione di scrittura privata;


2. Querela di falso;

secondo l’opinione diffusa hanno ad oggetto la “genuinità di un fatto o di un


documento”. Entrambi questi processi possono instaurarsi autonomamente o in un
processo di cognizione. L’effetto probatorio della scrittura privata è limitata (si dice
che fa piena prova dell’estrinseco e non dell’intrinseco). L’atto privato ha una
maggiore efficacia: fa piena prova della verità di fatti e affari che il pubblico ufficiale
afferma essere avvenute in sua presenza, più la prova che l’atto viene dal pubblico
ufficiale. L’accertamento del fatto si ha con la preferibile ritenere che la querela di
falso sia considerata un processo di mero accertamento ma costitutivo.

B. Processo di condanna

 La condanna, secondo alcuni, è un comando rivolto al debitore:


comando di adempiere.
 La condanna, secondo altri, è un comando agli organi del processo
esecutivo.
Il processo esecutivo s’inizia su proposta del creditore.
 La condanna, secondo altri è l’irrogazione della sanzione.
Opinione preferenziale:
 È la costituzione in capo all’attore creditore vittorioso del potere di iniziare
l’esecuzione forzata (efficacia esecutiva).

Azione, Processo e Sentenze di condanna potrebbero configurarsi come costitutive.


Costituiscono infatti il potere di iniziare l’esecuzione forzata. Le si considera tali solo
dal punto di vista teorico. Si parla sempre di efficacia esecutiva. Vi è la
predisposizione per ottenere una sentenza di condanna per ottenere un titolo
esecutivo. Il funzionamento è quindi collegabile al processo esecutivo.

Esecuzione forzata:

1. Forma specifica
a. Fare
b. Non fare
c. Rilascio
d. Consegna
2. Forma generica (espropriazione in forma generica [soldi])

Esistono diritti insuscettibili di condanna e sono quelli che hanno ad oggetto:

 prestazioni infungibili
 un non fare.

Quelli aventi ad oggetto un non fare si trasformerebbero in diritti di credito a


rimozione di ciò che è stato fatto o nell’obbligo di “non fare” o “disfare”.

Secondo l’opinione prevalente in riferimento a questi diritti, non ammettono


l’ammissibilità dell’azione di condanna. È impossibile la realizzazione coattiva dei
diritti di credito che obblighino ad un fare qualcosa d’infungibile o non fare.

Se trasformano perciò in diritti di credito per equivalente.

La possibilità d’instaurare coattivamente un processo esecutivo come condizione di


trattabilità e decidibilità nella causa del merito opera solo nel processo di condanna,
non di carattere generale. Le azioni sono diverse dai processi di condanna.

[vedi appunti: principio dell’astraent, e art 140 settimo comma e art. 18 l. 300 del
‘70]

Per assicurare gli adempimenti di questi obblighi sono stati previste norme penali per
l’inadempimento di obblighi civili:

Art. 388. Mancata esecuzione dolosa di un provvedimento del giudice.

Chiunque, per sottrarsi all'adempimento degli obblighi civili nascenti da una sentenza
di condanna, o dei quali è in corso l'accertamento dinanzi l'autorità giudiziaria, compie,
sui propri o sugli altrui beni, atti simulati o fraudolenti, o commette allo stesso scopo
altri fatti fraudolenti, è punito, qualora non ottemperi alla ingiunzione di eseguire la
sentenza, con la reclusione fino a tre anni o con la multa da euro 103 a euro 1.032.La
stessa pena si applica a chi elude l'esecuzione di un provvedimento del giudice civile,
che concerna l'affidamento di minori o di altre persone incapaci, ovvero prescriva
misure cautelari a difesa della proprietà, del possesso o del credito . Chiunque sottrae,
sopprime, distrugge, disperde o deteriora una cosa di sua proprietà sottoposta a
pignoramento ovvero a sequestro giudiziario o conservativo è punito con la reclusione
fino a un anno e con la multa fino a euro 309.Si applicano la reclusione da due mesi a
due anni e la multa da lire sessantamila a lire seicentomila se il fatto è commesso dal
proprietario su una cosa affidata alla sua custodia e la reclusione da quattro mesi a tre
anni e la multa da euro 51 a euro 516 se il fatto è commesso dal custode al solo scopo
di favorire il proprietario della cosa.Il custode di una cosa sottoposta a pignoramento
ovvero a sequestro giudiziario o conservativo che indebitamente rifiuta, omette o
ritarda un atto dell'ufficio è punito con la reclusione fino ad un anno o con la multa
fino a euro 516.La pena di cui al quinto comma si applica al debitore o
all’amministratore, direttore generale o liquidatore della società debitrice che, invitato
dall’ufficiale giudiziario a indicare le cose o i crediti pignorabili, omette di rispondere
nel termine di quindici giorni o effettua una falsa dichiarazione.Il colpevole è punito a
querela della persona offesa.

Con il “fraudolenti” esclude il soggetto che semplicemente non adempie senza


commettere alcun atto fraudolento

Utile quindi l’articolo che segue

Art. 650. Inosservanza dei provvedimenti dell'autorità.

Chiunque non osserva un provvedimento legalmente dato dall'autorità per ragione di


giustizia o di sicurezza pubblica o d'ordine pubblico o d'igiene, è punito, se il fatto non
costituisce un più grave reato, con l'arresto fino a tre mesi o con l'ammenda fino a
euro 206.

In realtà ci si sta riferendo ad un atto amministrativo, si tutela quindi un interesse


pubblico, non gli interesi sostanzialmente soggettivi. La critica, più in generale è anche
quell ache questo articolo porta alla criminalizzazione di illeciti civili!

Il problema non è risolto. Vi è comunque l’inammissibilità dei processi di condanna per


prestazioni di non fare e di prestazioni infungibili. È ammessa solo nelle azioni di
condanna.

Le tutele riconosciute sono o quella del risarcimento danno o quello della rimozione.

FIGURE ATIPICHE DI CONDANNA:


A. Condanna in futuro

È eccezionale, prevista solo nei casi previsti dalla legge.

Es.: il proprietario locatore potrà instaurare il processo per un provvedimento


di condanna prima che scada il contratto di locazione. Potrà ottenersi la
condanna attraverso l’atto di citazione e l’intimazione di disdetta.
Qualcuno sostiene che in questi casi non operi l’interesse ad agire.

Sull’interesse ad agire qualcuno tenta di costituire la condanna in futuro come un


istituto di carattere generale

Si ritiene che si abbia diritto alla condanna in futuro quando esiste un credito
sottoposto a termine. Si avrà quindi lo scopo di avere un titolo già pronto.

B. Condanna condizionale/ata

È permessa solo nei casi previsti dalla legge ma la giurisprudenza ne ammette


l’applicazione anche in alcuni altri casi (con dei limiti).

 Risolutivamente condizionata: “Art. 35.(Eccezione di compensazione)


Quando e' opposto in compensazione un credito che e' contestato ed eccede la
competenza per valore del giudice adito, questi, se la domanda e' fondata su
titolo non controverso o facilmente accertabile, puo' decidere su di essa e
rimettere le parti al giudice competente per la decisione relativa all'eccezione di
compensazione, subordinando, quando occorre, l'esecuzione della sentenza alla
prestazione di una cauzione; altrimenti provvede a norma dell'articolo
precedente.” Quest’articolo è stato in parte abrogato col riferimento alle
modifiche sulla competenza.
Se la domanda principale è fondata su un titolo non controverso o facilmente
accertabile, il giudice può decidere, con sentenza, sul credito principale e
rimettere le parti al giudice superiore perchè si pronunci sul contraddittorio.
Quanto era stato previsto dall’articolo 35 separava la decisione, il procedimento,
in due processi, consentiva la pronuncia di condanna con riserva.
In caso di due sentenze, una sul credito e una sul controcredito, il il
coordinamento avveniva secondo l’opinione prevalente, con la condizione
risolutiva: la prima sentenza era in particolare quella sottoposta alla condizione
risolutiva. Ne conseguiva che la seconda pronuncia poteva risolvere la prima
sentenza.

Coordinarle attraverso la sentenza complessa, si considerano entrambe le


sentenze come sentenza finale. Questo si ha nei casi di impugnazione delle
sentenze.

Esiste poi il caso previsto all’articolo 65 della legge cambiaria del ’57. “ ART. 65.

  NEI GIUDIZI CAMBIARI, TANTO DI COGNIZIONE QUANTO DI OPPOSIZIONE AL
PRECETTO,   IL   DEBITORE   PUÒ   OPPORRE   SOLTANTO   LE   ECCEZIONI   DI
NULLITÀ DELLA CAMBIALE A TERMINI DELL'ART. 2 E QUELLE NON VIETATE
DALL'ART. 21.

  SE LE ECCEZIONI SIANO DI LUNGA INDAGINE, IL GIUDICE, SU ISTANZA DEL
CREDITORE, DEVE EMETTERE SENTENZA PROVVISORIA DI CONDANNA, CON
CAUZIONE O SENZA.

   PUÒ   ANCHE   CONCEDERE   SU   RICHIESTA   DEL   DEBITORE,   QUANDO


CONCORRANO   GRAVI   RAGIONI,   LA   SOSPENSIONE   DELL'ESECUZIONE,
IMPONENDO, SE LO RITENGA OPPORTUNO, IDONEA CUZIONE.
  SE LA SOSPENSIONE FOSSE STATA GIÀ CONCESSA COL DECRETO INDICATO
NELL'ARTICOLO   PRECEDENTE,   IL   GIUDICE   IN   PROSIEGUO   DI   GIUDIZIO
DECIDERÀ LA CONFERMA O LA RIVOCAZIONE DEL PROVVEDIMENTO.”

“ART. 57.

   QUALSIASI   OBBLIGATO   CONTRO   IL   QUALE   SIA   STATO   O   POSSA   ESSERE


PROMOSSO   IL   REGRESSO   PUÒ   ESISTERE,   CONTRO   PAGAMENTO,   LA
CONSEGNA   DELLA   CAMBIALE   COL   PROTESTO   E   IL   CONTO   DI   RITORNO
QUIETANZATO.

   QUALSIASI GIRANTE CHE HA PAGATO LA CAMBIALE PUÒ CANCELLARE LA
PROPRIA GIRATA E QUELLE DEI GIRANTI SUSSEGUENTI.” 

All’articolo 65 e all’art. 57 esiste comunque l’istituro della condanna con


riserva: una seconda sentenza si pronuncerà sulle eccezioni del
convenuto.

Secondo l’opinione generale la seconda parte dell’articolo 35 è stata


abrogata.

 Sospensivamente condizionata: “Art. 106 c. p. c.(Intervento su istanza di


parte): Ciascuna parte puo' chiamare nel processo un terzo al quale ritiene
comune la causa o dal quale pretende essere garantita.”
La seconda parte di tale articolo si riferisce a chiamata in garanzia nel caso
di azioni solidali. Esempio:
Tizio da una soma a Caio a mutuo e Sempronio garantisce con la
fideiussione.

Diritto sostanziale Diritto processuale

Tizio creditore garantito

Caio obbligato Garante

Sempronio garante Diritto di regresso nei


fideiussore confronti di Tizio
garantito

Tizio instaura un processo contro Sempronio. La domanda di


Sempronio nei confronti di Caio verrà proposta in via subordinata ed
eventuale a quella principale. Il diritto di regresso sorge infatti
solamente dopo che caio avrà pagato.
Nel caso in cui Caio non paghi, l’ufficiale giudiziario farà un controllo
meramente formale (unico tipo di controllo che può effettuare),
inizierà poi il processo esecutivo.

C. Generica

“Art. 278. C.p.c.(Condanna generica. Provvisionale): Quando è già accertata la


sussistenza di un diritto, ma è ancora controversa la quantità della prestazione dovuta, il
collegio, su istanza di parte, può limitarsi a pronunciare con sentenza la condanna
generica alla prestazione, disponendo con ordinanza che il processo prosegua per la
liquidazione.In tal caso il collegio, con la stessa sentenza e sempre su istanza di parte,
può altresì condannare il debitore al pagamento di una provvisionale, nei limiti della
quantità per cui ritiene già raggiunta la prova.”

Provvisionale: parte del petitum richiesto dall’attore.

Il giudice si “può” quindi limitare ad una pronuncia di sentenza di condanna


generica, che non è una sentenza definitiva . Nel codice l’utilizzo del “può” non
significa comunque un potere quanto un dovere.

Sentenza definitiva: sentenza che pone termine al procedimento che si è svolto davanti al
giudice che l’ha pronunciata (in base al grado del giudizio). Si possono avere tante sentenze
definitive quanti i gradi di giudizio.

Sentenza non definitiva: sentenza dopo la pronuncia della quale il processo prosegue. Non
pone un termine al procedimento.

Non può essere pronunciata d’ufficio ma solo su istanza della parte

Contenuto: Si pronuncia sull’AN cioè se esiste o meno il diritto e (in una seconda
fase) si pronuncia sul QUANTUM. Sembra che la prima sentenza sia di
accertamento ma si parla di “condanna”. Sorge una teoria per cui:

o La sentenza di condanna generica è una sentenza di condanna


o La sentenza del quantum è una sentenza di mero accertamento (del danno
richiesto)

Non si può ritenere che la sentenza generica di condanna sia una sentenza di
condanna in quanto è priva di efficacia esecutiva. Sembra più corretto parlarne
come sentenza di mero accertamento (del diritto sostanziale).

L’interesse del creditore alla condanna generica è il titolo per l’iscrizione


dell’ipoteca giudiziale. Il creditore la costituirà per avere una garanzia reale di un
suo credito.

Seconso la giurisprudenza:

 L’astratta idoneità del fatto a cagionare il danno è il presupposto della


pronuncia dell’esistenza del diritto
 Nella fase successiva si può accertare l’inesistenza del danno ma se si
accerta ciò non c’è diritto e la domanda dell’attore può essere rigettata.
Nella norma alla sentenza di condanna generica dovrebbe seguire
l’accertamento di un quantum. La sentenza di condanna non dovrebbe poi
essere una sentenza di condanna definitiva.
Davanti ai giudici l’attore può chiedere sin dall’inizio solo la pronuncia di
condanna generica. Se viene accolta diventerà una sentenza di condanna
definitiva. Servirà poi ad esempio per iscrivere ipoteca giudiziale.
La giurisprudenza consente che al debitore ci si limiti alla pronuncia di condanna
generica. Se il debitore riterrà la domanda infondata, il convenuto potrà chiedere
che il processo prosegua per la liquidazione del quantum.
Si nota quindi una differenza tra la linea giurisprudenziale e la legge. La
condanna generica è infatti nata dalla prassi giudiziale e giurisprudenziale, già
con il codice del 1865. Il legislatore del ’42 non ha fatto altro che recepire la
prassi, in modo però incompleto.

Si può quindi considerare una sentenza di accoglimento parziale. Questo perché


il danno, che è un elemento della fattispecie costitutiva, di fatto, non viene
accertato. Quando verrà accertato si potrà solo in quel caso parlare di
accertamento in senso proprio. Ciò non toglie che vi siano altre difficoltà
nell’inquadramento.

Condanna al pagamento di una previsionale:


- per questa parte della sentenza è una sentenza di condanna, con immediata
efficacia esecutiva. La regola generale prevede che data efficacia sussista dal
momento di pubblicazione della sentenza di condanna - Artt. C.p.c.: 282 e
283.

- La natura della sentenza generica non muta. La seconda fase, che riguarda il
quantum, può terminare con una sentenza di rigetto parziale. Riguarda la
parte restante del petitum richiesto dall’attore, quello non ancora accertato.

EFFETTI DELLA SENTENZA DI CONDANNA:

“Art. 2818. codice civile: Provvedimenti da cui deriva.

Ogni sentenza che porta condanna al pagamento di una somma o all'adempimento di altra
obbligazione ovvero al risarcimento dei danni da liquidarsi successivamente è titolo per
iscrivere ipoteca sui beni del debitore.

Lo stesso ha luogo per gli altri provvedimenti giudiziali ai quali la legge attribuisce tale
effetto.”

Costituisce quindi titolo per l’iscrizione di ipoteca giudiziale. Si può iniziare un processo
esecutivo e non è automatico che chi ha una sentenza di condanna accenda l’ipoteca sul
bene mobile. E’ più agevole agire in via esecutiva, e si può anche scegliere le modalità
dell’espropriazione (pignorare beni mobili o immobili). Forma più veloce è il pignoramento
mobiliare (dei beni) presso il debitore (quindi denaro e beni di immediato realizzo).
C. Processo costitutivo
Si fa valere il diritto potestativo, quello di ottenere dal giudice una sentenza che modifichi
una situazione o la realtà giuridica preesistente. Tratta quindi del diritto ad ottenere una
modificazione giuridica mediante una sentenza del giudice. È differente dal diritto
potestativo del diritto civile. Si distingue in:

 Necessario: prodotto soltanto con la sentenza del giudice;

 Non necessario: implicano lo stesso effetto prodotto dalle parti esercitando il potere
di autonomia privata. Ad esempio si ha in impugnative negoziali: risoluzione del
contratto, azione di rescissione. Oppure in sentenze per ottenere effetti di carattere
definitivo: esecuzione forzata dell’obbligo di contrarre).

l’azione costitutiva determina una modifica sostanziale. [Il diritto potestativo di ottenere una
sentenza che produca una modificazione giuridica]

La tutela inibitoria – Azione inibitoria (azione di


cessazione, sulla richiesta di sospensione dell’efficacia
sostitutiva della sentenza)
Si è cercato di costruirla come figura generale affiancandola a quella d’accertamento di
condanna e quella costitutiva.

Consiste in ordine di comportamenti leciti, da ottenere da parte del giudice. Si vuole


provocare infatti la cessazione di comportamenti illeciti che possono avere carattere
commissivo od omissivo.

Esempio è offerto dall’articolo 949 del codice civile: azione negatoria:

“Il proprietario può agire per far dichiarare l'inesistenza di diritti affermati da altri
sulla cosa, quando ha motivato di temerne pregiudizio (1079).

Se sussistono anche turbative o molestie, il proprietario può anche chiedere che se ne


ordini la cessazione, oltre la condanna al risarcimento del danno (1170).”

[…altri esempi…]

si possono poi avere esempi di diritti per i quali eè possibile chiedere la cessazione di
comportamenti illeciti da:
articolo 7: “tutela del diritto al nome: La persona, alla quale si contesti il diritto
all'uso del proprio nome o che possa risentire pregiudizio dall'uso che altri
indebitamente ne faccia, può chiedere giudizialmente la cessazione del fatto lesivo,
salvo il risarcimento dei danni (2563).

L'autorità giudiziaria può ordinare che la sentenza sia pubblicata in uno o più
giornali.”

Articolo 10: “abuso dell’immagine altrui: Qualora l'immagine di una persona o dei
genitori, del coniuge o dei figli sia stata esposta o pubblicata fuori dei casi in cui
l'esposizione o la pubblicazione e dalla legge consentita, ovvero con pregiudizio al
decoro o alla reputazione della persona stessa o dei detti congiunti, l'autorità
giudiziaria, su richiesta dell'interessato, può disporre che cessi l'abuso, salvo il
risarcimento dei danni.”

Articolo 2599: “sanzioni: La sentenza che accerta atti di concorrenza sleale ne


inibisce la continuazione e dà gli opportuni provvedimenti affinché ne vengano
eliminati gli effetti (2600).”

Art. 28 “statuto dei lavoratori: repressione della condotta antisindacale”

Art. 37 “codice consumo d.lgs 206 2005:azione inibitoria”

Art 140 “codice consumo d.lgs 206 2005: inibire comportamenti lesivi degli
interessi dei consumatori”.

Sono azioni di condanna? Se fosse cosìè sarebbe possibile instaurare un processo


esecutivo ma non eè possibile ottenere la soddisfazione coattiva di questi diritti. Non
esistono forme di processo esecutivo che soddisfino gli ordini inibitori.

Si preferisce l’orientamento che crede non esista sentenza di condanna quando non eè
possibile agire in via esecutiva.

Le azioni inibitorie non sono inammissibili. Non qualificarle come azioni di condanna
non le priva della loro possibilitaè di produrre efficacia. Sono quindi qualificate come
azioni di mero accertamento in quanto rientra necessariamente in una delle figure
precedenti.

Azione
preventiva- di tutela preventiva

Ve ne riantrerebbero diversi istituti. ÈÈ diretta a prevenire, e non a reprimere, un


atto illecito.

A. Secondo questa teoria ve ne rientrerebbero:


 azione di mero accertamento

 azione cautelare (volta a porre rimedio all’eventuale pregiudizio che si


avrebbe per il diritto sostanziale durante il processo…);

 azioni di nunciazione (artt. Codice civile 1171 e 1172);

 condanna in futuro;

 istruzione preventiva (artt. 692 e 699 c.p.c.);

 azione inibitoria (esempio piuè tipico. ÈÈ rivolta al futuro, per prevenire una
futura attivitaè lesiva. Vedi art. 1079 (accertamento della servituè e altri
provvedimenti di tutela:” Il titolare della servitù può farne riconoscere in giudizio l'esistenza contro
chi ne contesta l'esercizio (949) e può far cessare gli eventuali impedimenti e turbative (1168 e seguenti).
Può anche chiedere la rimessione delle cose in pristino, oltre il risarcimento dei danni (2933). ”) e 949
(azione negatoria:” Il proprietario può agire per far dichiarare l'inesistenza di diritti affermati da altri
sulla cosa, quando ha motivato di temerne pregiudizio (1079).

Se sussistono anche turbative o molestie, il proprietario può anche chiedere che se ne ordini la cessazione,
oltre la condanna al risarcimento del danno (1170). ”));

Èlemento in comune dovrebbe essere quello di prevenire un comportamento


illecito.

B. ÈÈ stato poi elaborato il tentativo di costruire un’azione preventiva in via


generale applicabile al di laè della legge. Fondamento di questa sarebbe l’illecito di
pericolo, che eè diverso da quello di danno: si eè cercato di costituire un principio
simile al “2043” del “neminem ledere”. Ma:

 Il tentativo non eè stato accolto in via generale. Manca sicuramente una


norma del genere della “2043”. Manca pure sul piano interpretativo.

 Èsistono poi articoli come il 2050: questi non solo non vietano attivitaè
pericolose ma le prevedono! Se ne deduce quindi che non siano vietate.

 La teoria si fonda poi su un criterio teleologico – finalistico. Con lo scopo di


prevenire l’illecito si accorpano istituti molto differenti. Questo criterio eè
molto pericoloso, diversi istituti non hanno nemmeno la medesima natura.
Si potraè quindi parlare di tutela preventiva ma non certo di azione
preventiva. Rimane comunque priva di rilievo pratico: eè troppo generica!

Competenza
Le norme hanno il compito di distribuire le controversie tra i giudici ordinari. Puoè ed eè
definibile come: misura o parte o quantitaè di giurisdizione di cui eè titolare il giudice
ordinario.
Questa definizione in realtaè risulta scorretta percheé se cosìè fosse, una sentenza
pronunciata da un giudice non competente sarebbe pronunciata da un non giudice, in
quanto privo di potere giurisdizionale.

ÈÈ preferibile invece ritenere che tutti i giudici ordinari siano titolari del potere
giurisdizionale per intereo e che le norme sulla competenza delimitino l’ambito entro il
quale la giurisdizione viene esercitata. Una sentenza emessa da un giudice incompetente
eè da ritenersi viziata ma comunque emessa da un’autoritaè con potere giurisdizionale.

Chi sono i giudici ordinari?

 Criterio formale:previsti e disciplinati dalla legge sull’ordinamento giuridico


regionale. Decreto legislativo 12 del ’42:

o Giudice di pace;

o Tribunale;

o Corte d’appello;

o Corte di cassazione;

o Conciliatore oggi sostituito dal giudice di pace;

o Pretore oggi assorbito dal tribunale.

 Criterio sostanziale: tutti i giudici a cui vengono attribuite le cause di un


determinato tipo (esempio: giudice amministrativo per le cause amministrative,
giudici tributari per le cause tributarie ecc…). non eè accolta dall’opinione
prevalente: il problema di competenze tra giudici si pone infatti nello stesso
ambito di giurisdizione. Dentro l’ordine dei giudici amministrativi ad esempio si
pone il problema di competenza tra varie commissioni, speciali ad esempio od
ordinarie. Si avrebbero quindi conflitti tra commissioni e ordini.

Quali sono in definitiva i giudici?

1. Di pace (esiste un primo grado);

2. Tribunale (esiste un primo grado);

3. Appello;

4. Cassazione;

le cause si potrebbero distribuire secondo due criteri:

 Orizzontale: giudice dello stesso grado e stesso tipo (ad esempio a tutti i giudici
di pace competenti per territorio)

 Verticale: in base a

o Competenza per valore: criterio generale.

o Competenza per materia: stesso grado di giudizio – giudici diversi.

Èra nata inizialmente per certi argomenti importanti. Vedi art 7


(competenza del giudice di pace) e 9 (competenza del tribunale) c.p.c.:
Art 7: “Il giudice di pace e' competente per le cause relative a beni mobili di valore non superiore a
€ 2.582,28, quando dalla legge non sono attribuite alla competenza di altro giudice.
Il giudice di pace e' altresi' competente per le cause di risarcimento del danno prodotto dalla
circolazione di veicoli e di natanti, purche' il valore della controversia non superi € 15.493,71.
[Il giudice di pace e' inoltre competente, con il limite di valore di cui al secondo comma, per le
cause di opposizione alle ingiunzioni di cui alla legge 24 novembre 1981, n. 689, salvo che con la
sanzione pecuniaria sia stata anche applicata una sanzione amministrativa accessoria. Resta ferma
la competenza del pretore in funzione di giudice del lavoro e per le cause di opposizione alle
ingiunzioni in materia di previdenza ed assistenza obbligatorie.] (2)
E' competente qualunque ne sia il valore:
1) per le cause relative ad apposizione di termini ed osservanza delle distanze stabilite dalla legge,
dai regolamenti o dagli usi riguardo al piantamento degli alberi e delle siepi;
2) per le cause relative alla misura ed alle modalita' d'uso dei servizi di condominio di case;
3) per le cause relative a rapporti tra proprietari o detentori di immobili adibiti a civile abitazione in
materia di immissioni di fumo o di calore, esalazioni, rumori, scuotimenti e simili propagazioni che
superino la normale tollerabilita';
[4) per le cause di opposizione alle sanzioni amministrative irrogate in base all'articolo 75 del testo
unico approvato con decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309.] (3)

Art 9: “Il tribunale e' competente per tutte le cause che non sono di competenza di altro giudice.
Il tribunale e' altresi' esclusivamente competente per tutte le cause in materia di imposte e tasse, per
quelle relative allo stato e alla capacita' delle persone e ai diritti onorifici, per la querela di falso, per
l'esecuzione forzata e, in generale, per ogni causa di valore indeterminabile.”

Come stabilire il valore per la competenza? Si guarda alla domanda posta.


Si considera come esistente il diritto fatto valere. La competenza si
determina dalla domanda. Art 10 (determinazione del valore): “Il valore della
causa, ai fini della competenza, si determina dalla domanda a norma delle disposizioni seguenti.
A tale effetto le domande proposte nello stesso processo contro la medesima persona si sommano tra
loro, e gli interessi scaduti, le spese e i danni, anteriori alla proposizione si sommano col capitale .”

L’attore è quindi dispensato dal provare i fatti. Non si deve indagare sulle
questioni attinenti al merito.

Art. 2697: onere della prova: “Chi vuol far valere un diritto in giudizio (Cod. Proc. Civ. 163) deve provare i fatti che
ne costituiscono il fondamento (Cod. Proc. Civ. 115).

Chi eccepisce l'inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i fatti su cui
l'eccezione si fonda. ”

Quando si stabilisce la competenza per territorio, si intendono residenza o domicilio. Se


sconosciuti ci si rivolge al giudice della dimora.
“Art. 38. (1) (2)(Incompetenza):L'incompetenza per materia, quella per valore e quella per territorio nei casi previsti
dall'articolo 28 sono rilevate, anche d'ufficio, non oltre la prima udienza di trattazione.
L'incompetenza per territorio, fuori dei casi previsti dall'articolo 28, e' eccepita a pena di decadenza nella comparsa di
risposta. L'eccezione si ha per non proposta se non contiene l'indicazione del giudice che la parte ritiene competente.
Quando le parti costituite aderiscono a tale indicazione, la competenza del giudice rimane ferma se la causa e' riassunta
entro tre mesi dalla cancellazione dal ruolo.
Le questioni di cui ai commi precedenti sono decise, ai soli fini della competenza, in base a quello che risulta dagli atti e,
quando sia reso necessario dall'eccezione del convenuto o dal rilievo del giudice, assunte sommarie informazioni.

(1) Articolo cosi' sostituito dall'art. 4, L. 26 novembre 1990, n. 353.


(2) La Corte Costituzionale con sentenza 8 febbraio 2006, n. 41 ha dichiarato la illegittimita' costituzionale, nella parte in cui,
in ipotesi di litisconsorzio necessario, consente di ritenere improduttiva di effetti l'eccezione di incompetenza territoriale
derogabile proposta non da tutti i litisconsorzi convenuti.” .

Il giudice decide le questioni di competenza in base a documenti prodotti in causa: atti di


citazione, documenti scritti, testimonianze di terzi (che siano presenti in giudizio). A livello di
sommaria informazione il giudice non è tenuto a decidere subito le questioni di competenza.

Il giudice si può pronunciare sull’incompetenza sia all’inizio che alla fine della causa e potrà
decidere sulla base dell’art.38 (vedi sopra) . Quando sceglierà di decidere alla fine dovrà però
effettuare un’istruzione completa.

 È per questo motivo che se il giudice penserà di essere competente, giudicherà la


propria competenza alla fine, con la sentenza che definisce il merito.
 Se al contrario riterrà di essere incompetente, deciderà subito.

Competenza per territorio:

Foro generale:

 Art 18c.p.c.: persone fisiche: residenza o domicilio del convenuto o se sono


sconosciuti vale il criterio della dimora (foro generale delle persone fisiche: “Salvo che la
legge disponga altrimenti, e' competente il giudice del luogo in cui il convenuto ha la residenza o il domicilio, e, se
questi sono sconosciuti, quello del luogo in cui il convenuto ha la dimora.
Se il convenuto non ha residenza, ne' domicilio, ne' dimora nello Stato o se la dimora e' sconosciuta, e' competente
il giudice del luogo in cui risiede l'attore.”);
 Art 19c.p.c.: persone giuridiche: sede legale (foro generale delle persone fisiche e
delle associazioni non riconosciute: “Salvo che la legge disponga altrimenti, qualora sia convenuta una
persona giuridica, e' competente il giudice del luogo dove essa ha sede. E' competente altresi' il giudice del luogo
dove la persona giuridica ha uno stabilimento e un rappresentante autorizzato a stare in giudizio per l'oggetto della
domanda.
Ai fini della competenza, le societa' non aventi personalita' giuridica, le associazioni non riconosciute e i comitati
di cui agli articoli 36 ss. del codice civile hanno sede dove svolgono attivita' in modo continuativo.” );

art 30 proc. Civ.: (foro del domicilio eletto): Chi ha eletto domicilio a norma dell'art. 47 c.c. puo' essere
convenuto davanti al giudice del domicilio stesso

 fori facoltativi e concorrenti. Art 20: (fori facoltativo per le cause relative a diritti di
obbligazione): “Per le cause relative a diritti di obbligazione è anche competente il giudice del luogo in cui è
sorta o deve eseguirsi l’obbligazione dedotta in giudizio .”Nelle obbligazioni ex delicto è competente
il giudice del luogo dove si è verificato il fatto (o secondo altri la condotta) dannoso.
Esempi:art.1182 c.c.:” Se il luogo nel quale la prestazione deve essere eseguita non è determinato dalla
convenzione o dagli usi e non può desumersi dalla natura della prestazione (Cod. Civ. 1774) o da altre circostanze,
si osservano le norme che seguono (att. Cod. Civ. 159).
L'obbligazione di consegnare una cosa certa e determinata deve essere adempiuta nel luogo in cui si trovava la
cosa quando l'obbligazione è sorta (1510).

L'obbligazione avente per oggetto una somma di danaro deve essere adempiuta al domicilio (43) che il creditore
ha al tempo della scadenza (1209, 1219, 1498). Se tale domicilio è diverso da quello che il creditore aveva quando
è sorta l'obbligazione è ciò rende più gravoso l'adempimento, il debitore, previa dichiarazione al creditore, ha
diritto di eseguire il pagamento al proprio domicilio.

Negli altri casi l'obbligazione deve essere adempiuta al domicilio che il debitore ha al tempo della scadenza (att.
” il denaro và presso il domicilio del creditore, la consegna della cosa dove la
159).
cosa si trova. Per altre obbligazioni s’intende il domicilio del debitore.

 fori esclusivi escludono il foro generale per le cause ereditarie è competente il


giudice dove si è aperta la successione. Si esclude il foro generale.

Foro speciale della pubblica amministrazione: art 25 c.p.c.:” Per le cause nelle quali e' parte
un'amministrazione dello Stato e' competente, a norma delle leggi speciali sulla rappresentanza e difesa dello
Stato in giudizio e nei casi ivi previsti, il giudice del luogo dove ha sede l'ufficio dell'Avvocatura dello Stato, nel cui
distretto si trova il giudice che sarebbe competente secondo le norme ordinarie. Quando l'amministrazione e'
convenuta, tale distretto si determina con riguardo al giudice del luogo in cui e' sorta o deve eseguirsi
l'obbligazione o in cui si trova la cosa mobile o immobile oggetto della domanda .”

Competenza per valore

Competenza del giudice di pace: art 7 c. p. c.” l giudice di pace e' competente per le cause relative a beni
mobili di valore non superiore a € 2.582,28, quando dalla legge non sono attribuite alla competenza di altro giudice.
Il giudice di pace e' altresi' competente per le cause di risarcimento del danno prodotto dalla circolazione di veicoli e di
natanti, purche' il valore della controversia non superi € 15.493,71.
[Il giudice di pace e' inoltre competente, con il limite di valore di cui al secondo comma, per le cause di opposizione alle
ingiunzioni di cui alla legge 24 novembre 1981, n. 689, salvo che con la sanzione pecuniaria sia stata anche applicata una
sanzione amministrativa accessoria. Resta ferma la competenza del pretore in funzione di giudice del lavoro e per le cause
di opposizione alle ingiunzioni in materia di previdenza ed assistenza obbligatorie.] (2)
E' competente qualunque ne sia il valore:
1) per le cause relative ad apposizione di termini ed osservanza delle distanze stabilite dalla legge, dai regolamenti o dagli
usi riguardo al piantamento degli alberi e delle siepi;
2) per le cause relative alla misura ed alle modalita' d'uso dei servizi di condominio di case;
3) per le cause relative a rapporti tra proprietari o detentori di immobili adibiti a civile abitazione in materia di immissioni di
fumo o di calore, esalazioni, rumori, scuotimenti e simili propagazioni che superino la normale tollerabilita';
[4) per le cause di opposizione alle sanzioni amministrative irrogate in base all'articolo 75 del testo unico approvato con
decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309.] (3)”.

È il criterio ordinario. Oggi esistono solo due giudici di primo grado: tribunale e giudice di
pace. Pel giudice di pace la competenza è stabilita dall’articolo 7 c.p.c.

Parecchie cause civili non superno la somma indicata. A volte si sceglie di interessare cifre
maggiori o minori di quelle dovute.

Competenza del tribunale: art 9: “Il tribunale e' competente per tutte le cause che non sono di competenza di
altro giudice.
Il tribunale e' altresi' esclusivamente competente per tutte le cause in materia di imposte e tasse, per quelle relative allo
stato e alla capacita' delle persone e ai diritti onorifici, per la querela di falso, per l'esecuzione forzata e, in generale, per
ogni causa di valore indeterminabile.”

Competenza materia
In base al contenuto. In materia di “mposte e tasse, per quelle relative allo stato e alla capacita' delle persone e
ai diritti onorifici, per la querela di falso, per l'esecuzione forzata e, in generale, per ogni causa di valore indeterminabile .”

Incompetenza
“Art. 38. C.p.c.(1) (2)(Incompetenza):L'incompetenza per materia, quella per valore e quella per territorio nei casi
previsti dall'articolo 28 sono rilevate, anche d'ufficio, non oltre la prima udienza di trattazione.
L'incompetenza per territorio, fuori dei casi previsti dall'articolo 28, e' eccepita a pena di decadenza nella comparsa di
risposta. L'eccezione si ha per non proposta se non contiene l'indicazione del giudice che la parte ritiene competente.
Quando le parti costituite aderiscono a tale indicazione, la competenza del giudice rimane ferma se la causa e' riassunta
entro tre mesi dalla cancellazione dal ruolo.
Le questioni di cui ai commi precedenti sono decise, ai soli fini della competenza, in base a quello che risulta dagli atti e,
quando sia reso necessario dall'eccezione del convenuto o dal rilievo del giudice, assunte sommarie informazioni.

(1) Articolo cosi' sostituito dall'art. 4, L. 26 novembre 1990, n. 353.


(2) La Corte Costituzionale con sentenza 8 febbraio 2006, n. 41 ha dichiarato la illegittimita' costituzionale, nella parte in cui,
in ipotesi di litisconsorzio necessario, consente di ritenere improduttiva di effetti l'eccezione di incompetenza territoriale
derogabile proposta non da tutti i litisconsorzi convenuti.” .

Art 28 c.p.c.: incompetenza per territorio:” La competenza per territorio puo' essere derogata per accordo
delle parti, salvo che per le cause previste nei nn. 1, 2, 3 e 5 dell'art. 70, per i casi di esecuzione forzata, di opposizione alla
stessa, di procedimenti cautelari e possessori, di procedimenti in camera di consiglio e per ogni altro caso in cui
l'inderogabilita' sia disposta espressamente dalla legge.” .

L’articolo 38 disciplina l’incompetenza distinguendo due categorie, al primo e al secondo


comma:

Al primo:

 materia
 valore

 territorio inderogabile ai sensi del 28

Al secondo:

 territorio semplice derogabile per accettazione delle parti.

Un tempo questa distinzione del territorio non vi era e la “spada di damocle”, rimaneva
pendente per tutto il territorio oltre la prima udienza.

L’eccezione riguardante il territorio semplice derogabile per accettazione delle parti era
un’eccezione processuale in senso stretto …

In tutti i casi il giudice dovrà constatare l’indicazione del giudice competente …

25.09.2008
Translatio judicii
“Consiste nel trasferimento del processo dal giudice incompetente a quello competente. Il
fenomeno è regolato dall'art. 50 c.p.c., per il quale la causa deve essere riassunta dinanzi al
giudice competente nel termine fissato nella pronuncia dichiarativa della incompetenza o, in
mancanza, in quello di sei mesi dalla comunicazione di questa o della sentenza che statuisce
sul regolamento di competenza. La mancata o intempestiva riassunzione determina
l'estinzione del processo.
Trattandosi dello stesso processo che continua innanzi al nuovo giudice (e non già di un
giudizio promosso ex novo) si conserveranno gli effetti processuali e sostanziali della
domanda e saranno utilizzabili gli elementi probatori raccolti medio tempore.
La regola della (—), secondo l'opinione prevalente, non è applicabile tra giudici appartenenti
a giurisdizioni diverse nonché ai casi di incompetenza c.d. per gradi.”
Il processo non termina con la pronuncia che dichiara l’incompetenza del giudice. La
sentenza in se per se si considera come definitiva ma il processo prosegue di fronte al
giudice competente. Art 50 c. p. c.:

Art. 50.
(Riassunzione della causa)

Se la riassunzione della causa davanti al giudice dichiarato competente avviene nel termine fissato nella sentenza dal
giudice e, in mancanza, in quello di sei mesi dalla comunicazione della sentenza di regolamento o della sentenza che
dichiara l'incompetenza del giudice adito, il processo continua davanti al nuovo giudice.
Se la riassunzione non avviene nei termini su indicati, il processo si estingue.

Sezione VI-bis: DELLA COMPOSIZIONE DEL TRIBUNALE (1)

(1) Sezione inserita dal Dlgs. 19 febbraio 1998, n. 51.

Art. 50-bis.
(Cause nelle quali il tribunale giudica in composizione collegiale)

Il tribunale giudica in composizione collegiale:


1) nelle cause nelle quali e` obbligatorio l'intervento del pubblico ministero, salvo che sia altrimenti disposto;
2) nelle cause di opposizione, impugnazione, revocazione e in quelle conseguenti a dichiarazioni tardive di crediti di cui al
regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, [al decreto legge 30 gennaio 1979, n. 26, convertito con modificazioni dalla legge 3
aprile 1979, n. 95] (1) e alle altre leggi speciali disciplinanti la liquidazione coatta amministrativa;
3) nelle cause devolute alle sezioni specializzate;
4) nelle cause di omologazione del concordato fallimentare e del concordato preventivo;
5) nelle cause di impugnazione delle deliberazioni dell'assemblea e del consiglio di amministrazione, nonche` nelle cause di
responsabilita` da chiunque promosse contro gli organi amministrativi e di controllo, i direttori generali, i dirigenti preposti
alla redazione dei documenti contabili societari (2) e i liquidatori delle società, delle mutue assicuratrici e società
cooperative, delle associazioni in partecipazione e dei consorzi;
6) nelle cause di impugnazione dei testamenti e di riduzione per lesione di legittima;
7) nelle cause di cui alla legge 13 aprile 1988, n. 117.
7-bis) nelle cause di cui all'articolo 140-bis del codice del consumo, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206 ( 3)
Il tribunale giudica altresì in composizione collegiale nei procedimenti in camera di consiglio disciplinati dagli articoli 737
e seguenti, salvo che sia altrimenti disposto.

(1) Parole abrogate dal Dlgs. 8 luglio 1999, n. 270.


(2) Le parole "i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari" sono state inserite dalla Legge 28
dicembre 2005, n. 262.
(3) Numero inserito all'articolo 2, comma 448, Legge 24 dicembre 2007, n. 244.
Si riassume quindi la causa di fronte al giudice competente. Si consentono di salvare gli
effetti sostanziali processuali della comanda. Ai fini della Translatio judicii sono effetti
sostanziali:
1. interruzione della prescrizione

Art. 2943 Interruzione da parte del titolare

La prescrizione è interrotta (1310) dalla notificazione dell'atto con il quale si inizia un giudizio, sia questo di
cognizione (Cod. Proc. Civ. 163, 638) ovvero conservativo (Cod. Proc. Civ. 670 e seguente, 688, 700, 703) o
esecutivo (Cod. Proc. Civ. 474 e seguenti).

E' pure interrotta dalla domanda proposta nel corso di un giudizio.

L'interruzione si verifica anche se il giudice adito è incompetente.

La prescrizione è inoltre interrotta da ogni altro atto che valga a costituire in mora il debitore e dall'atto notificato
con il quale una parte, in presenza di compromesso o clausola compromissoria, dichiara la propria intenzione di
promuovere il procedimento arbitrale, propone la domanda e procede per quanto le spetta alla nomina degli
arbitri;

Dalla notificazione dell’atto di citazione inizia a procedere la lite. Estinto il processo


rimane fermo l’effetto interruttivo. L’effetto sospensivo subisce altra vicenda. Se si
estingue il processo, il termine di prescrizione resta fermo, viene meno l’effetto
sospensivo.

2. effetto sospensivo della prescrizione

Art. 2945 Effetti e durata dell'interruzione

Per effetto dell'interruzione s'inizia un nuovo periodo di prescrizione.

Se l'interruzione è avvenuta mediante uno degli atti indicati dai primi due commi dell'art. 2943, la prescrizione
non corre fino al momento in cui passa in giudicato la sentenza che definisce il giudizio (Cod. Proc. Civ. 324).

Se il processo si estingue (Cod. Proc. Civ. 306), rimane fermo l'effetto interruttivo e il nuovo periodo di
prescrizione comincia dalla data dell'atto interruttivo.

Nel caso di arbitrato la prescrizione non corre dal momento della notificazione dell'atto contenente la domanda di
arbitrato sino al momento in cui il lodo che definisce il giudizio non è più impugnabile o passa in giudicato la
sentenza resa sull'impugnazione. ;

 Fine anni 70: fino a questa data il legislatore riteneva che la sentenza di merito
definitiva doveva trattare dell’accoglimento della domanda.

La legge non diceva nulla per quanto riguarda la sentenza definitiva di rigetto in rito
passata in giudicato. Si era pensato di assimilarla all’ipotesi di estinzione del
processo, facendo venire meno l’effetto sospensivo. La ratio stava nella responsabilità
dello svolgimento “a vuoto” del processo.

 Successivamente, verso la fine degli anni 70: un’opinione contraria assimilava la


sentenza definitiva di rigetto in rito alla sentenza definitiva di merito, di accoglimento
della domanda perché:
o il codice parla solo di “sentenze definitive”;
o non esiste pronuncia sul diritto sostanziale;

Questa è una interpretazione benevola verso l’attore. È quest’ultimo l’orientamento


che ha prevalso: le sentenze di rigetto in rito non fanno venire meno l’effetto
sospensivo!

3. effetto impeditivo della decadenza

Art. 2964 Inapplicabilità di regole della prescrizione

Quando un diritto deve esercitarsi entro un dato termine sotto pena di decadenza, non si applicano le norme
relative all'interruzione della prescrizione (2943 e seguenti). Del pari non si applicano le norme che si riferiscono
alla sospensione (2941 e seguenti), salvo che sia disposto altrimenti (245, 489, 802 ).

l’effetto impeditivo della decadenza, nel caso di estinzione del processo, è un effetto
che viene meno. Quando la decadenza sia già scaduta, non è più possibile esercitare
l’azione.

La translatio judicii era possibile solamente tra giudici ordinari non tra giudici ordinari e
giudici speciali.

Di fronte ad un giudice speciale non era possibile trasferire il processo. Riproporre la


domanda implicava il rischi qualora fosse maturata la prescrizione.

Sent 4109/2007: per via interpretativa è stato consentito la riassunzione di fronte al giudice
ordinario. La corte costituzionale con sentenza 77/2007 ha dichiarato costituzionalmente
illegittima la costituzione nella parte in cui non si consentiva la possibilità di riassegnare la
causa anche se re iniziata da parte di un giudice speciale. Si ammette che la causa di un
giudice speciale quindi possa essere riassunta presso un altro giudice speciale o ordinario.

Problema della sentenza che riguarda l’incompetenza: deve considerarsi definitiva? Seondo
un orientamento non è così. Il processo può conseguire davanti al giudice competente.

Regolamento di competenza
Si distinguono due figure:

1. Su istanza di parte (art 42 e 43)

Art. 42. (1)


(Regolamento necessario di competenza)

La sentenza che, pronunciando sulla competenza anche ai sensi degli artt. 39 e 40, non decide il merito della
causa e i provvedimenti che dichiarano la sospensione del processo ai sensi dell'art. 295 possono essere
impugnati soltanto con istanza di regolamento di competenza.

(1) Articolo cosi' sostituito dall'art. 6, L. 26 novembre 1990, n. 353.


Art. 43.
(Regolamento facoltativo di competenza)

La sentenza che ha pronunciato sulla competenza insieme col merito puo' essere impugnata con l'istanza di
regolamento di competenza, oppure nei modi ordinari quando insieme con la pronuncia sulla competenza si
impugna quella sul merito.
La proposizione dell'impugnazione ordinaria non toglie alle altre parti la facolta' di proporre l'istanza di
regolamento.
Se l'istanza di regolamento e' proposta prima dell'impugnazione ordinaria, i termini per la proposizione di questa
riprendono a decorrere dalla comunicazione della sentenza che regola la competenza; se e' proposta dopo, si
applica la disposizione dell'art. 48. ;

la proposizione o la proponibilità dell’azione impedisce alla sentenza il passaggio in


giudicato.

L’impugnazione può avvenire con metodo

o Ordinario art 324:

Art. 324.
(Cosa giudicata formale)

Si intende passata in giudicato la sentenza che non e' piu' soggetta ne' a regolamento di competenza, ne'
ad appello, ne' a ricorso per cassazione, ne' a revocazione per i motivi di cui ai numeri 4 e 5
dell'articolo 395.

… ci si chiederà quindi se: sono state proposte tutte le impugnazioni, è


scaduto il termine, le parti soccombenti han fatto acquiescenza.

Si consideri poi che la sentenza è immutabile come atto, non come effetto. Le
impugnazioni ordinarie, si ricorda, sono:

 Appello;
 ricorso alla corte di cassazione;

 revocazione, motivara dai n. 4 e 5 del 395:” 4) se la sentenza e' l'effetto di un


errore di fatto risultante dagli atti o documenti della causa. Vi e' questo errore quando la
decisione e' fondata sulla supposizione di un fatto la cui verita' e' incontrastabilmente esclusa,
oppure quando e' supposta l'inesistenza di un fatto la cui verita' e' positivamente stabilita, e
tanto nell'uno quanto nell'altro caso se il fatto non costitui' un punto controverso sul quale la
sentenza ebbe a pronunciare; (2)
5) se la sentenza e' contraria ad altra precedente avente fra le parti autorita' di cosa giudicata,
purche' non abbia pronunciato sulla relativa eccezione;”

 regolamento di competenza su istanza di parte

Per legge anche dopo molto tempo si possono conoscere circostanze che
potranno permettere l’impugnazione della sentenza. Perciò si dice che la
sentenza è soggetta ad una immutabilità relativa.

Tutte le sentenze sono impugnabili.

o Straordinario.
Il regolamento di competenza necessario è differente da quello facoltativo. In
entrambi i casi la ratio dell’istituto è quella di poter adire velocemente la corte di
cassazione per ottenere una pronuncia sulla competenza. Evita di dover attendere la
trafila ordinaria comune per attendere la corte di cassazione.

L’ipotesi prevista dall’articolo 42 è diversa da quella prevista nell’articolo 43.

 Art 42

Riferisce agli articoli:

Art. 39.
(Litispendenza e continenza di cause)

Se una stessa causa e' proposta davanti a giudici diversi, quello successivamente adito, in
qualunque stato e grado del processo, anche d'ufficio, dichiara con sentenza la litispendenza e
dispone con ordinanza la cancellazione della causa dal ruolo.
Nel caso di continenza di cause, se il giudice preventivamente adito e' competente anche per la
causa proposta successivamente, il giudice di questa dichiara con sentenza la continenza e fissa un
termine perentorio entro il quale le parti debbono riassumere la causa davanti al primo giudice. Se
questi non e' competente anche per la causa successivamente proposta, la dichiarazione della
continenza e la fissazione del termine sono da lui pronunciate.
La prevenzione e' determinata dalla notificazione della citazione.

Art. 40.
(Connessione)

Se sono proposte davanti a giudici diversi piu' cause le quali, per ragione di connessione possono
essere decise in un solo processo, il giudice fissa con sentenza alle parti un termine perentorio per
la riassunzione della causa accessoria davanti al giudice della causa principale, e negli altri casi
davanti a quello preventivamente adito.
La connessione non puo' essere eccepita dalle parti ne' rilevata d'ufficio dopo la prima udienza, e
la rimessione non puo' essere ordinata quando lo stato della causa principale o preventivamente
proposta non consente l'esauriente trattazione e decisione delle cause connesse.
Nei casi previsti negli artt. 31, 32, 34, 35 e 36, le cause, cumulativamente proposte o
successivamente riunite, debbono essere trattate e decise col rito ordinario, salva l'applicazione
del solo rito speciale quando una di tali cause rientri fra quelle indicate negli artt. 409 e 442. ( 1)
Qualora le cause connesse siano assoggettate a differenti riti speciali debbono essere trattate e
decise col rito previsto per quella tra esse in ragione della quale viene determinata la competenza
o, in subordine, col rito previsto per la causa di maggior valore. ( 1)
Se la causa e' stata trattata con un rito diverso da quello divenuto applicabile ai sensi del terzo
comma, il giudice provvede a norma degli artt. 426, 427 e 439. ( 1)
Se una causa di competenza del giudice di pace sia connessa per i motivi di cui agli articoli 31, 32,
34, 35 e 36 con altra causa di competenza [del pretore o] (2) del tribunale, le relative domande
possono essere proposte innanzi [al pretore o] (2) al tribunale affinche' siano decise nello stesso
processo. (3)
Se le cause connesse ai sensi del sesto comma sono proposte davanti al giudice di pace e [al
pretore o] (2) al tribunale, il giudice di pace deve pronunziare anche d'ufficio la connessione a
favore [del pretore o] (2) del tribunale. (3)

Art. 295. (1)[si nori in questo caso che il regolamento di competenza è l’unico mezzo
d’impugnazione possibile]
(Sospensione necessaria)

Il giudice dispone che il processo sia sospeso in ogni caso in cui egli stesso o altro giudice deve
risolvere una controversia, dalla cui definizione dipende la decisione della causa.

(1) Articolo così sostituito dall'art. 35, Legge 26 novembre 1990, n. 353.
 Art 43:

Decide sul merito e sulla competenza. Si può decidere su entrambe. Il


legislatore infatti prevede il concorso di impugnazione e il regolamento di
competenza ha la precedenza. Se una parte propone prima l’appello e
l’altra il regolamento di competenza, il processo d’appello è sospeso.

Se viene proposto prima il regolamento di competenza e poi l’appello si


sospende il termine per il processo d’appello.

Effetto tipico del regolamento di competenza, sia necessario che facoltativo è quello
di sospendere il processo. È un’ipotesi di sospensione impropria. Si dice impropria:

Sospensione impropria: il processo non viene sospeso per la decisione


pronunciata da un altro processo ma per attendere che si svolga un’altra fase dello
stesso davanti ad un altro giudice

Sospensione propria: attesta che venga un altro processo autonomo che si svolga
dinnanzi ad un altro giudice.

2. D’ufficio (art 45).

Art. 45.
(Conflitto di competenza)

Quando, in seguito alla sentenza che dichiara l'incompetenza del giudice adito per ragione di materia o per
territorio nei casi di cui all'art. 28, la causa nei termini di cui all'art. 50 e' riassunta davanti ad altro giudice,
questi, se ritiene di essere a sua volta incompetente, richiede d'ufficio il regolamento di competenza.

Un’opinione non diffusa la reputa un’impugnazione. Non è proponibile dalle parti. La


norma all’art 45 riferisce all’ipotesi che il primo giudice si dichiari incompetente per
ragioni di territorio funzionale o per materia. Il giudice adito si ritiene in questo caso

incompetente . non si prevede l’ipotesi che il giudice si sia dichiarato incompetente


oer altre ragioni e il secondo giudice si ritenga incompetente. La norma è volta ad
evitare i conflitti di competenza. Sono istituti di scarsissima applicazione quelli che
prevedono un’incompetenza di molti giudici che si dichiarino incompetenti (primo,
secondo ecc…).

Perpetuatio jurisdictionis et competentie:


Art. 5. (1)
(Momento determinante della giurisdizione e della competenza)

La giurisdizione e la competenza si determinano con riguardo alla legge vigente e allo stato di fatto esistente al momento
della proposizione della domanda, e non hanno rilevanza rispetto ad esse i successivi mutamenti della legge o dello stato
medesimo.

Competenza interna: rivedi bene!


Distribuzione di cause o funzioni tra organi che con riguardo alla stessa causa e nello stesso
processo (che può ovviamente avvenire in più procedimenti o gradi) operino o possono
operare in astratto.

Vi sono varie ipotesi:

1) Nei rapporti riguardo a distribuzioni di cause tra più sezioni dello stesso ufficio
giudiziario (nello stesso vi possono essere più sezioni).

[Si parla di competenza interna anche con riferimento alle Cause collegiali (fino a una
decina di anni fa erano da ritenersi collegiali tutte quelle che finivano davanti al
giudice istruttore. Spesso il collegio recepiva il giudice istruttore avallando una
decisione del giudice istruttore. Il legislatore ha stabilito però che la maggior parte
delle cause, oggi, siano decise dai tribunali in composizione monocratica);

…[per cause più delicate si richiede l’intervento del collegio, composto da tre giudici,
in funzione rieqilibratrice. Tra queste, si ricordi che giudica la responsabilità civile del
giudice, nonché:

Art. 50-bis.
(Cause nelle quali il tribunale giudica in composizione collegiale)

Il tribunale giudica in composizione collegiale:


1) nelle cause nelle quali e` obbligatorio l'intervento del pubblico ministero, salvo che sia altrimenti disposto;
2) nelle cause di opposizione, impugnazione, revocazione e in quelle conseguenti a dichiarazioni tardive di crediti
di cui al regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, [al decreto legge 30 gennaio 1979, n. 26, convertito con
modificazioni dalla legge 3 aprile 1979, n. 95] (1) e alle altre leggi speciali disciplinanti la liquidazione coatta
amministrativa;
3) nelle cause devolute alle sezioni specializzate;
4) nelle cause di omologazione del concordato fallimentare e del concordato preventivo;
5) nelle cause di impugnazione delle deliberazioni dell'assemblea e del consiglio di amministrazione, nonche`
nelle cause di responsabilita` da chiunque promosse contro gli organi amministrativi e di controllo, i direttori
generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari ( 2) e i liquidatori delle società, delle
mutue assicuratrici e società cooperative, delle associazioni in partecipazione e dei consorzi;
6) nelle cause di impugnazione dei testamenti e di riduzione per lesione di legittima;
7) nelle cause di cui alla legge 13 aprile 1988, n. 117.
7-bis) nelle cause di cui all'articolo 140-bis del codice del consumo, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005,
n. 206 (3)
Il tribunale giudica altresì in composizione collegiale nei procedimenti in camera di consiglio disciplinati dagli
articoli 737 e seguenti, salvo che sia altrimenti disposto.

(1) Parole abrogate dal Dlgs. 8 luglio 1999, n. 270.


(2) Le parole "i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari" sono state inserite dalla Legge
28 dicembre 2005, n. 262.
(3) Numero inserito all'articolo 2, comma 448, Legge 24 dicembre 2007, n. 244.

Art. 50-ter.
(Cause nelle quali il tribunale giudica in composizione monocratica)

Fuori dei casi previsti dall'articolo 50-bis, il tribunale giudica in composizione monocratica.]

Le cause collegiali sono più complesse di quelle monocratiche.]

2) Distribuzione delle funzioni tra collegio e giudice istruttore nello stesso tribunale o
sezione del tribunale.
3) Distribuzione di cause tra sezione centrale e quelle staccate. [Una decina d’anni fa è
stato abrogato il pretore, le cui competenze si sono prese dal tribunale. Ora si parla
del problema di competenza interna tra sezione centrale e staccate del tribunale.]

4) Tra sezioni specializzate e le altre.

5) Ipotesi di competenza per gradi riferiscono anche a distribuzione di funzioni che


operano nello stesso processo con riferimento alla stessa causa ma in gradi diversi.

Per queste ipotesi non trova spazio la generale disciplina di competenza. La qualifica di
competenza interna è stata elaborata per disapplicare la “competenza generale”. La
violazione di competenza interna implica una mera irregolarità che non vizia ne il processo
ne la sentenza.

Ipotesi 1): Analizziamo il 50 quater e il 161. Il 161 1 è fondamentale nel processo civile:

Art. 50-quater.
(Inosservanza delle disposizioni sulla composizione collegiale o monocratica del tribunale)

Le disposizioni di cui agli articoli 50 bis e 50 ter non si considerano attinenti alla costituzione del giudice. Alla nullità
derivante dalla loro inosservanza si applica l'articolo 161, primo comma.

Art. 161.
(Nullita' della sentenza)

La nullita' delle sentenze soggette ad appello o a ricorso per cassazione puo' essere fatta valere soltanto nei limiti e secondo
le regole proprie di questi mezzi di impugnazione.
Questa disposizione non si applica quando la sentenza manca della sottoscrizione del giudice.

L’art.1611 tratta della conversione dei vizi di nullità in vizi di gravame. Le nullità processuali si
considerano come annullabilità, lo si deduce dal 1611 e dal 50 quater: sono tutte sanabili.

Esistono poi ipotesi eccezionali di vizi di inesistenza della sentenza o di sentenza inutiliter
data in cui la nullità è radicale.

Eccezione è poi l’ipotesi prevista al 1612.

Ipotesi 2): Riguardo ai rapporti tra sezione centrale e staccate si hanno ipotesi di mera
irregolarità.

Articolo 83 ter delle disposizioni di attuazione: “ Art. 83-ter.


(Inosservanza delle disposizioni sulle attribuzioni delle sezioni distaccate del tribunale)

L'inosservanza delle disposizioni di ordinamento giudiziario relative alla ripartizione tra sede principale e sezioni distaccate, o tra diverse
sezioni distaccate, delle cause nelle quali il tribunale giudica in composizione monocratica è rilevata non oltre l'udienza di prima
comparizione.
Il giudice, se ravvisa l'inosservanza o ritiene comunque non manifestamente infondata la relativa questione, dispone la trasmissione del
fascicolo d'ufficio al presidente del tribunale, che provvede con decreto non impugnabile. ” Non esiste vizio di
procedimento o di sentenza.

Ipotesi 4): c’è chi configura tale ipotesi come competenza per materia ma in realtà non è
corretto: le sezioni specializzate non sono organi autonomi. Si ha la peculiarità di vedere
giudici non togati nella composizione delle sezioni specializzate. Se s’inverte la sezione si
tratta d’un vizio della costituzione del giudice: art 158 soggetto alla regola generale prevista
dal 1611. Se non viene fatto valere con le impugnazioni il vizio si sana.

ipotesi 5): Secondo il legislatore vi sono più gradi. Se si adisce ad un giudice d’appello diverso
da quello a cui ci si sarebbe dovuti appellare si applicano le norme generali sulla
competenza. Consegue così la possibilità della translatio judicii.

Altro orientamento minoritario è quello che lo configura come competenza interna,


conseguendone l’inammissibilità dell’appello. È un orientamento preferibile.

Competenza funzionale
Ne si parla in riferimento alle ipotesi in cui le norme sulla competenza avrebbero la funzione
di consentire un esercizio migliore della giurisdizione. Contro tale tesi và quella che ritiene
che tutte le norme sulla competenza assolvano a data funzione. La categoria non ha una
propria ratio autonoma. Ipotesi eterogenee possono spiegarsi in base ad altri criteri.

Art. 34. (Accertamenti incidentali)


“Il giudice, se per legge o per esplicita domanda di una delle parti e' necessario decidere con
efficacia di giudicato una questione pregiudiziale che appartiene per materia o valore alla
competenza di un giudice superiore, rimette tutta la causa a quest'ultimo, assegnando alle
parti un termine perentorio per la riassunzione della causa davanti a lui.”

Si collega coi limiti oggettivi del cosa giudicata materiale.

Quali sono le questioni decise con efficacia di giudicato? Quelle che costituiscono oggetto di
un autonomo processo, quelle relative a diritti, rapporti e status.

Tutti gli antecedenti logici sono pregiudiziali. Dalla loro decisone dipende la decisione
sull’oggetto della domanda, del processo.

Secondo l’articolo 34 esistono questioni che possono essere decise con efficacia di giudicato.
Sono questioni pregiudiziali ai sensi del 34 se esiste contrasto tra le parti. Sono questioni
decise incontrovertibilmente e questa efficacia potrebbe operare anche in futuri processi
[…]. Sono questioni decise con efficacia di giudicato quelle oggetto di autonomo processo
cioè inerenti a:

 Diritti
 Rapporti
 Status

Non i fatti.

Si differenziano:

 accertamento incidentale su richiesta di parte, sempre ammissibile,


 per legge. Quest’ultima costituisce una categoria ristretta. Si ha ad esempio:

o ampliamento della materia del contendere

o cumulo oggettivo di cause

Le questioni, secondo l’articolo 34, non sono decise con efficacia di cosa giudicata ma
incidenter tatum. L’efficacia è limitata al processo. Il modo in cui sono decise non vincola mai
i giudici di futuri processi.

Osserviamo l’applicazione del detto articolo:

1. T. propone una domanda di diritto agli alimenti e il giudice dovrà decidere e


conoscere sulla sua situazione di figlio legittimo.Non esiste in questo caso contrasto
tra le parti. La condizione di figlio legittimo diviene un mero punto pregiudiziale. In
questo caso non si applicherà l’articolo 34 e non ci si pronuncerà con efficacia di cosa
giudicata.
2. C. muore. Lascia tutto alla moglie S. T fa valere il suo diritto di legittima. La
condizione di T., quella di figlio legittimo, se già stata pronunciata in un primo
processo non vincola il secondo giudice. In questo caso c’è contrasto tra le parti,
perciò si potrebbe applicare l’articolo 34. In questo caso nessuna parte propone
accertamento pregiudiziale. L’articolo 34 non si può applicare.

3. S. e C. chiedono che il giudice accerti (con domanda di accertamento negativo). La


decisione di un primo eventuale processo avviene con efficacia incontrovertibile. Se il
giudice accerta l’esistenza dello status, nel secondo processo tale status si deve
ritenere come assodato.

L’oggetto riguarda quindi questioni di merito. Si debbono escludere questioni pregiudiziali di


rito. La pregiudizialità rispetto all’oggetto del processo viene risolta con efficacia limitata al
processo, non con efficacia di cosa giudicata, incontrovertibilmente.

Vengono decisi con efficacia di cosa giudicata solamente per domanda di una delle parti o
per volontà di legge. Debbono poi essere questioni pregiudiziali, vi deve cioè essere
contrasto tra le parti.

 Tizio, vuole gli alimenti da parte di Caio. Quella di figlio legittimo è una questione
pregiudiziale di regola decisio incidenter tantum. Se il giudice risolve la causa la
risolve limitatamente a quel processo, ma se si fosse proposta di una domanda di
accertamento incidentale e si fosse accertato lo status di figlio legittimo, in questo
caso si costituirebbe un vincolo per un ipotetico secondo processo.
Pregiudizialità:

 Tecnica: si ha tra questioni sostanzialmente autonome (figlio legittimo e alimenti);

 Logica: si ha in un rapporto giuridico complesso e uno degli effetti di dato rapporto


giuridico complesso. (L’affitto che implichi il pagamento del canone). Secondo alcuni
in questo tipo di pregiudizialità non si trova applicazione l’articolo 34; si avrebbe
sempre accertamento con efficacia. Si avrebbe così sempre accertamento con effetto
di giudicato: nel caso del canone di locazione si avrebbe l’accertamento dell’intero
rapporto locatizio. Secondo questa ipotesi la questione pregiudiziale viene sempre
accertata con efficacia di cosa giudicata.

Le questioni pregiudiziali secondo l’articolo 34 si differenziano da altre due categorie di


questioni:

1. Questioni pregiudiziali di rito con oggetto condizioni di decidibilità e


trattabilità di causa nel merito (giurisdizione, competenza, capacità
processuale):
Art. 187.
(Provvedimenti del giudice istruttore)

Il giudice istruttore, se ritiene che la causa sia matura per la decisione di merito senza bisogno di assunzione di
mezzi di prova, rimette le parti davanti al collegio.
Può rimettere le parti al collegio affinchè sia decisa separatamente una questione di merito avente carattere
preliminare, solo quando la decisione di essa può definire il giudizio.
Il giudice provvede analogamente se sorgono questioni attinenti alla giurisdizione o alla competenza o ad altre
pregiudiziali, ma può anche disporre che siano decise unitamente al merito.
Qualora il collegio provveda a norma dell'articolo 279, secondo comma, numero 4), i termini di cui all'articolo
183, ottavo comma, (1) non concessi prima della rimessione al collegio, sono assegnati dal giudice istruttore, su
istanza di parte, nella prima udienza dinanzi a lui.
Il giudice dà ogni altra disposizione relativa al processo.

Con questo articolo si evita che si proceda allo svolgimento di un’istruzione su tutta
la causa quando ciò è di fatto inutile […] la decisione del giudice istruttore non
vincolerà certamente il collegio.

Art. 279.
(Forma dei provvedimenti del collegio)

Il collegio quando provvede soltanto su questioni relative all'istruzione della causa, senza definire il giudizio,
pronuncia ordinanza.
Il collegio pronuncia sentenza:
1) quando definisce il giudizio, decidendo questioni di giurisdizione o di competenza;
2) quando definisce il giudizio, decidendo questioni pregiudiziali attinenti al processo o questioni preliminari di
merito;
3) quando definisce il giudizio, decidendo totalmente il merito;
4) quando, decidendo alcune delle questioni di cui ai numeri 1, 2 e 3, non definisce il giudizio e impartisce distinti
provvedimenti per l'ulteriore istruzione della causa;
5) quando, valendosi della facoltà di cui agli articoli 103, secondo comma, e 104, secondo comma, decide solo
alcune delle cause fino a quel momento riunite, e con distinti provvedimenti dispone la separazione delle altre
cause e l'ulteriore istruzione riguardo alle medesime, ovvero la rimessione al giudice inferiore delle cause di sua
competenza.
I provvedimenti per l'ulteriore istruzione, previsti dai numeri 4 e 5, sono dati con separata ordinanza.
I provvedimenti del collegio, che hanno forma di ordinanza, comunque motivati, non possono mai pregiudicare la
decisione della causa; salvo che la legge disponga altrimenti, essi sono modificabili e revocabili dallo stesso
collegio, e non sono soggetti ai mezzi di impugnazione previsti per le sentenze. Le ordinanze del collegio sono
sempre immediatamente esecutive. Tuttavia, quando sia stato proposto appello immediato contro una delle
sentenze previste dal n. 4 del secondo comma, il giudice istruttore, su istanza concorde delle parti, qualora ritenga
che i provvedimenti dell'ordinanza collegiale siano dipendenti da quelli contenuti nella sentenza impugnata, può
disporre con ordinanza non impugnabile che l'esecuzione o la prosecuzione dell'ulteriore istruttoria sia sospesa
sino alla definizione del giudizio di appello.
L'ordinanza è depositata in cancelleria insieme con la sentenza.

2. Questioni preliminari di merito (1872).


Darne una definizione ha implicazioni sulla decisione della causa. Hanno carattere
preliminare; sono questioni relative alle eccezioni e ai fatti costitutivi. Hanno per
oggetto i così detti fatti principali. (l’attore posto a fondamento della domanda; fatti
oggetto di eccezioni che possono essere estintivi impeditivi o modificativi ). Fatti
costitutivi possono essere oggetto di questioni preliminari di merito.

o Tizio presta a Caio una somma a mutuo. Tizio chiama Caio in giudizio e questo
eccepisce prescrizione e remissione del debito e la compensazione legale con
altro diritto di credito. Tutti questi fatti sono estintivi del processo.

A questo punto il giudice può decidere se rimettere anticipatamente la causa al


collegio o decidere alla fine del processo.

Il collegio può a questo punto ritenere la causa fondata, allora rigetterà la domanda
nel merito; ovvero infondata. La sentenza non sarà, in quest’ultimo caso, definitiva di
merito. Il giudice istruttore proseguirà l’istruzione.

La questione che stiamo analizzando però implica la fine della causa.

“preliminare” s’intende infatti come la questione sia matura per la decisione ancora
prima che sia completata l’istruzione della stessa causa.

Secondo il consolo la remissione anticipata si ha solo per questioni di fatto, non di


diritto.

o Esempio: prescrizione.

Questione di fatto: mancato esercizio del diritto per un certo periodo di


tempo;

Questione di diritto: determinazione del tempo determinato per legge


affinche vi sia una prescrizione di 5 o 10 anni

Questioni di fatto-

Questioni di diritto:

 Relazione alla qualificazione della fattispecie;


 Individuazione di norme giuridiche che disciplinano la fattispecie qualificata;
 Interpretazione di norme giuridiche applicabili;

 Deduzione di conseguenze giuridiche previste dalla legge;

 Applicazione al concreto degli effetti giuridici.

Altra è poi questa distinzione:

Ipotesi di accertamento incidentale su domanda di parte-

Ipotesi di accertamento incidentale ex lege.

 Esempio di ex lege è quello dell’art.35 cpc.:

Art. 35.
(Eccezione di compensazione)

Quando e' opposto in compensazione un credito che e' contestato ed eccede la competenza per valore del giudice
adito, questi, se la domanda e' fondata su titolo non controverso o facilmente accertabile, puo' decidere su di essa
e rimettere le parti al giudice competente per la decisione relativa all'eccezione di compensazione, subordinando,
quando occorre, l'esecuzione della sentenza alla prestazione di una cauzione; altrimenti provvede a norma
dell'articolo precedente.

che prevede l’azione di compensazione ma anche il 124 del codice civile:

Art. 124 Vincolo di precedente matrimonio

Il coniuge può in qualunque tempo impugnare il matrimonio dell'altro coniuge; se si oppone la nullità del primo
matrimonio, tale questione deve essere preventivamente giudicata (86, 117).

per cui un coniuge può impugnare il matrimonio per via che il coniuge era già
sposato. Se eccepita la nullità del primo matrimonio la questione viene decisa con
efficacia di cosa giudicata. Si ha per oggetto, si noti, diritti rapporti o status

pregiudizialità per ragioni di pendenza-

pregiudizialità per ragioni di incompatibilità

 Per ragioni di pendenza si ha nel diritto di alimenti, dipendenti dallo status di figlio
legittimo
 Per ragioni di incompatibilità, le questioni pregiudiziali ha per oggetto il diritto
sostanziale non rientrante nello status costituzionale della fattispecie costitutiva del
diritto.

Ad esempio: Tizio agisce per la restituzione di una somma che Caio eccepisce con un
altro diritto di credito. I due diritti, si vede bene che le situazioni sostanziali sono
autonome, nascono da diverse fattispecie costitutive, ma costituiscono un rapporto
di incompatibilità.

Altro è l’esempio in cui sempronio eccepisce il suo rapporto locatizio stipulato con
Caio quando questi l’abbia venduto a Sempronio.
Pregiudizialità tecnica-

Pregiudizialità logica.

 Quella logica si ha in occasione di un rapporto giuridico complesso. L’esempio è


quello della relazione di pregiudizialità tra la locazione e il diritto al pagamento di uno
dei canoni.

 Quella tecnica riguarda situazioni giuridiche distinte. Ad esempio il diritto agli


alimenti e lo status di figlio legittimo, il credito ereditario e la qualità di erede. Vedi
poi l’art 2054 sulla responsabilità civile; la responsabilità oggettiva dei danni dalla
circolazione degli autoveicoli. La responsabilità oggettiva contro il diritto di proprietà
dell’autoveicolo. Sono pregiudizialità tecnica tutte le ipotesi di incompatibilità

Secondo alcuni l’articolo 34 trova applicazione solamente con riferimento alla pregiudizialità
tecnica, non a quella logica. Si pensa infatti che l’accertamento della domanda e dell’effetto
giuridico implicano automaticamente anche l’accertamento del rapporto giuridico
complesso. E questo anche se non esista domanda di parte o non ci si trovi di fronte ad un
accertamento della volontà per legge! Non si dovrebbe applicare il 34 in quanto
l’accoglimento della domanda sul singolo diritto che nasce dal rapporto giuridico complesso
fa si che la questione pregiudiziale venga decisa con efficacia di cosa giudicata. Se venga
accolta la domanda si avrebbe un automatico accertamento della posizione del rapporto
giuridico complesso.

L’opinione evita i contrasti logici tra giudicati.

A livello pratico le due opinioni comportano l’estensione della cosa giudicata attraverso un
processo per teoria che esclude la pregiudizialità logica dell’articolo 34.

Limiti oggettivi della cosa giudicata


La cosa può essere giudicata:

 Materiale: efficacia di accertamento della sentenza, incontrovertibile. Presupposto è


la cosa giudicata formale; riguarda solo le sentenze di merito. La reiterazione della
volontà della legge nel caso concreto e giudicato si sostituisce alla volontà astratta
della legge. Reitera il comando della volontà astratta di legge e si sostituisce alla
volontà astratta. Riguarda le sentenze di merito, non di rito (art2909 Art. 2909 Cosa
giudicata: L'accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato a ogni effetto tra le parti, i loro
eredi o aventi causa (1306, 1595; Cod. Proc. Civ. 324). ) è la reiterazione del caso concreto.

 Formale: riguarda tutte le sentenze; passaggio in giudicato della sentenza, non sono
proponibili impugnazioni ordinarie. si ha l’immutabilità della sentenza come atto. È
immutabilità relativa in quanto è sempre proponibile l’impugnazione straordinaria.
[…]

[teoria processuale della cosa giudicata, la cosa giudicata materiale, è il comando rivolto al
giudice: il divieto di giudicare nuovamente sulla questione risolta incontrovertibilmente.
Teoria materiale della cosa del processo è la configurazione del processo come fonte di
produzione di norme giuridiche che non hanno natura processuale ma sostanziale. Si fa
riferimento alla lex specialis ]

La cosa giudicata materiale accerta incontrovertibilmente l’esistenza o meno della situazione


sostanziale accertata in giudizio. Tradizionalmente la cosa giudicata materiale ha un duplice
effetto:

a) Negativo o Preclusivo:

Esprime il divieto di pronunciare nuovamente in un futuro processo sulla stessa


domanda già decisa incontrovertibilmente in un altro processo.

b) Positivo o confermativo:

Si manifesta sempre in futuri processi: obbliga il giudice di conformarsi a quanto


deciso nella prima sentenza, nel primo processo. I processi che hanno ad oggetto
situazioni sostanziali dipendenti da quelle oggetto del primo processo sono situazioni
in rapporto di pregiudizialità di pendenza.

Contrasto tra giudicati


Esiste chi ritiene che la cosa giudicata materiale si manifesti solo attraverso l’effetto positivo. Non
nega che la cosa possa essere giudicata materiale ma lo spiega negandone l’effetto della cosa
giudicata. È espressione del principio Ne bis in idem [non due volte per lo stesso fatto, (d. proc.
pen.) Consiste nel divieto a qualsiasi giudice di pronunciarsi su una materia che ha costituito
oggetto di una pronuncia passata in cosa giudicata.In materia penale, costituisce il principio
secondo il quale non è possibile imputare più volte lo stesso fatto all'autore.], di portata
generale nell’ordinamento giuridico. È impossibile produrre un effetto già verificato in
precedenza. È un principio di rilievo generale. Si è esaurito il potere giurisdizionale del
giudice.

Ne esistono due differenti tipi:

 Pratico:

o Si hanno due pronunce opposte sul medesimo oggetto

o Ipotesi forse più di scuola che pratica: violazione dell’effetto positivo della
cosa giudicata: una seconda sentenza non si è uniformata ad una prima
passata in giudicato e la seconda sentenza è in una situazione dipendente ed
in contrasto con la prima. È un contrasto pratico.

 Logico: si hanno due pronunce contrastanti di situazioni giuridiche di rapporto di


pregiudizialità dipendente. Prima si pronuncia sulla situazione dipendente e poi si
passa in giudizio sulla situazione pregiudiziale. Vi è un contrasto pratico: ad esempio
si decide che non esista la sussistenza della qualità di figlio legittimo ma esista un
diritto di alimenti.

Si ha contrasto logico tra giudicati ad esempio:

1. Quando esiste un conflitto tra giudicati e non vi è violazione


della cosa giudicata. Sono per certi aspetti inevitabili. Es: si
accerta che in un primo momento esista il diritto agli alimenti e
poi anche non sussista la qualità di figlio legittimo

2. Quando per oggetto vi siano situazioni sostanziali diverse e


non vi sia violazione della cosa giudicata. Nella vendita di
un’enciclopedia ad esempio il giudice accoglie in un primo
momento il diritto che si ha al pagamento del prezzo. In un
secondo momento poi si ritiene nulla la compravendita e
quindi il diritto al pagamento di un’altra rata viene rigettato.

3. Processo litis consortio- litis consortio facoltativo […]

Altro è l’esempio in cui Tizio dà una somma a mutuo a Caio. Tizio muore e gli
succedono Sempronio e Mevio i quali propongono due cause distinte nei confronti di
Caio. Se i distinti giudici decidono in modo differente, si avrà un contrasto
meramente logico tra giudicati.

Esistono norme per la prevenzione dei contrasti tra giudicati:

 Eccezione di cosa giudicata

Se si ripropone la stessa cosa con segno invertito allora vi è


l’impossibilità della pronuncia del giudice.

 Eccezione di litis pendenza

Previene il rischio che si formino giudicati contrastanti: vi è il divieto di


proporre la medesima causa in un altro processo. Vedi il primo comma
del successivo articolo:

Art. 39.
(Litispendenza e continenza di cause)

Se una stessa causa e' proposta davanti a giudici diversi, quello successivamente adito, in
qualunque stato e grado del processo, anche d'ufficio, dichiara con sentenza la litispendenza e
dispone con ordinanza la cancellazione della causa dal ruolo.
Nel caso di continenza di cause, se il giudice preventivamente adito e' competente anche per la
causa proposta successivamente, il giudice di questa dichiara con sentenza la continenza e
fissa un termine perentorio entro il quale le parti debbono riassumere la causa davanti al
primo giudice. Se questi non e' competente anche per la causa successivamente proposta, la
dichiarazione della continenza e la fissazione del termine sono da lui pronunciate.
La prevenzione e' determinata dalla notificazione della citazione.
Art. 273.
(Riunione di procedimenti relativi alla stessa causa)

Se più procedimenti relativi alla stessa causa pendono davanti allo stesso giudice, questi,
anche d'ufficio, ne ordina la riunione.
Se il giudice istruttore o il presidente della sezione ha notizia che per la stessa causa pende
procedimento davanti ad altro giudice o ad altra sezione dello stesso tribunale, ne riferisce al
presidente, il quale, sentite le parti, ordina con decreto la riunione, determinando la sezione o
designando il giudice davanti al quale il procedimento deve proseguire.

 Revocazione ordinaria

Art.395 n.5. motivo della revocazione: la sentenza è contraria con altra


sentenza avente tra le parti autorità di cosa giudicata.
Capo IV: DELLA REVOCAZIONE

Art. 395.
(Casi di revocazione)

Le sentenze pronunciate in grado di appello o in unico grado possono essere impugnate per
revocazione:
1) se sono l'effetto del dolo di una delle parti in danno dell'altra; ( 1)
2) se si e' giudicato in base a prove riconosciute o comunque dichiarate false dopo la sentenza
oppure che la parte soccombente ignorava essere state riconosciute o dichiarate tali prima
della sentenza;
3) se dopo la sentenza sono stati trovati uno o piu' documenti decisivi che la parte non aveva
potuto produrre in giudizio per causa di forza maggiore o per fatto dell'avversario;
4) se la sentenza e' l'effetto di un errore di fatto risultante dagli atti o documenti della causa. Vi
e' questo errore quando la decisione e' fondata sulla supposizione di un fatto la cui verita' e'
incontrastabilmente esclusa, oppure quando e' supposta l'inesistenza di un fatto la cui verita'
e' positivamente stabilita, e tanto nell'uno quanto nell'altro caso se il fatto non costitui' un
punto controverso sul quale la sentenza ebbe a pronunciare; (2)
5) se la sentenza e' contraria ad altra precedente avente fra le parti autorita' di cosa giudicata,
purche' non abbia pronunciato sulla relativa eccezione;
6) se la sentenza e' effetto del dolo del giudice, accertato con sentenza passata in giudicato.

(1) La Corte costituzionale con sentenza 20 febbraio 1995, n. 51 ha dichiarato la illegittimità


costituzionale del numero 1) del presente articolo nella parte in cui non prevede la revocazione
avverso i provvedimenti di convalida di sfratto per morosita' che siano l'effetto del dolo di una
delle parti in danno dell'altra.
(2) La Corte costituzionale con sentenza 30 gennaio 1986, n. 17 ha dichiarato la illegittimità di
questo articolo nella parte in cui non prevede la revocazione delle sentenze della Corte di
cassazione rese su ricorsi basati sull'art. 360, n. 4 del codice di procedura civile ed affette
dall'errore di cui all'art. 395, n. 4, c.p.c..
Con successiva sentenza 20 dicembre 1989, n. 558 la stessa Corte ha dichiarato la illegittimità
costituzionale dell'art. 395, n. 4 c.p.c. nella parte in cui non prevede la revocazione per errore
di fatto avverso i provvedimenti di convalida di sfratto o licenza per finita locazione emessi in
assenza o per mancata opposizione dell'intimato.
Infine con sentenza 31 gennaio 1991, n. 36 ha dichiarato la illegittimità costituzionale dello
stesso n. 4 nella parte in cui non prevede la revocazione di sentenze della Corte di cassazione
per errore di fatto nella lettura di atti interni al suo stesso giudizio.
 Sospensione necessaria

Sezione I: DELLA SOSPENSIONE DEL PROCESSO

Art. 295. (1)


(Sospensione necessaria)

Il giudice dispone che il processo sia sospeso in ogni caso in cui egli stesso o altro giudice deve
risolvere una controversia, dalla cui definizione dipende la decisione della causa.

(1) Articolo così sostituito dall'art. 35, Legge 26 novembre 1990, n. 353.

Il giudicato copre il dedotto e il deducibile:


 DEDOTTO: Dopo il passaggio in giudicato di una sentenza non è possibile
in un successivo procedimento rimettere in discussione il risultato finale
del primo processo proponendo o deducendo fatti che erano già stati
dedotti nel primo processo. Non si può riproporre ad esempio una
prescrizione del reato;

 DEDUCIBILE: fatti non dedotti nel primo processo ma potevano essere


dedotti nel primo in base ad un criterio puramente temporale. Sono
eccezioni e fatti costituzionali che la parte avrebbe potuto dedurre ma
non lo ha fatto. Non rileva, ovviamente, la conoscenza della parte dei fatti
che non ha dedotto. Vale il criterio temporale, la mancata conoscenza dei
fatti non ha rilievo. È questa una regola per l’attore. È conseguenza
dell’accertamento incontrovertibile. Per ciò si dice che sia un corollario.

Che si può dedurre allora in un processo? Solo i fatti successivi. Esempio è l’usucapione
avvenuto successivamente al processo. Sono i limiti cronologici della cosa giudicata. L’ultimo
momento utile per dedurre i fatti è l’udienza di precisazione delle conclusioni. Questa è
l’ultima udienza della fase di istruzione in senso lato dopo la quale inizia la fase decisoria.
Tutto ciò che accade dopo non è coperto dalla “cosa giudicata”. Questa fase non è prevista
separatamente ma nella prassi lo si fissa sempre. Di solito implica uno o due anni di attesa.

La sentenza potrà poi venire eventualmente impugnata. I fatti sopravvenuti potranno allora
dedursi in appello.

o Le questioni che riguardano diritti, rapporti e status (si torna qui a parlare di articolo
34) sono le questioni pregiudiziali più importanti. Il giudicato non si estende mai ai
motivi, che non vincoleranno mai i giudici successivi. Se infatti per queste questioni
inerenti diritti rapporti o status vengono decise con efficacia limitata al processo, la
stessa regola varrà per gli altri antecedenti logici meno importanti quali le questioni
di rito, merito, fatto e diritto, che non sono decise con efficacia di cosa giudicata.
Questo è ciò che sostiene l’opinione prevalente.

o Un’altra opinione distingue pregiudizialità logica e tecnica e dice che l’articolo 34 vale
solo per l’applicazione della pregiudizialità tecnica. Esempio di quest’altra teoria è:

viene accolta la domanda al diritto di pagamento di un canone. Il giudicato qui si


estenderebbe al rapporto giuridico complesso!

(non è così per l’opinione prevalente)…

Principio della domanda


 Il principio inizia su domanda di parte, non d’ufficio;

 Oggetto del processo è determinato dalle parti che lo determinano.

Il legislatore attribuisce alle parti il potere di porre la domanda incidentale. Le parti hanno la
possibilità di ampliare l’oggetto del processo, di chiedere l’accertamento del rapporto
giuridico complesso. Se le parti non lo fanno se ne assumono i rischi.

Non conta evitare i conflitti logici ma definire entro quali limiti proporre.

Tutte le situazioni sostanziali sono tra loro collegate e connesse. Le parti debbono sapere di
che si parla. La parte deve sapere l’oggetto del processo. È preferibile l’opinione prevalente
secondo cui sono le parti che limitano quanto deve accertarsi

Tornando alle questioni preliminari di merito, possono sussistere i requisiti necessari per
rimettere la decisione anticipatamente al collegio? Sembrano sussistere i requisiti previsti
dal 1872? No: sarebbe una questione pregiudiziale ai sensi del 34 per volontà del giudice che
deciderebbe se rimettere o meno le questioni. Il risultato sarebbe diverso da quello previsto
dall’articolo 34 che vuole decidere sulle questioni solo su domanda di parte o nei casi
eccezionali in cui vi è volontà di legge, non certo che si decida per volontà del giudice.

Quando inizia a prodursi l’effetto di accertamento ?

l’efficacia esecutiva viene disciplinata dalla legge.


Art. 282. (1)
(Esecuzione provvisoria)

La sentenza di primo grado è provvisoriamente esecutiva tra le parti.


(1) Articolo così sostituito dall'art. 33, Legge 26 novembre 1990, n. 353.

Art. 283. (1)


(Provvedimenti sull'esecuzione provvisoria in appello)

Il giudice dell'appello, su istanza di parte, proposta con l'impugnazione principale o con quella incidentale, quando
sussistono gravi e fondati motivi, anche in relazione alla possibilita' di insolvenza di una delle parti, sospende in tutto o in
parte l'efficacia esecutiva o l'esecuzione della sentenza impugnata, con o senza cauzione.

(1) Articolo così modificato dalla legge 263/2005 con decorrenza dal 1 marzo 2006.
Il testo precedente recitava:
"Art. 283. (Provvedimenti sull'esecuzione provvisoria in appello)
Il giudice d'appello su istanza di parte, proposta con l'impugnazione principale o con quella incidentale, quando ricorrono
gravi motivi, sospende in tutto o in parte l'efficacia esecutiva o l'esecuzione della sentenza impugnata."

Presupposti sono gravi e fondati motivi, anche in relazione a possibile insolvenza di una delle
parti. Si nota l’aggiunta pleonastica della parla “fondati” riguardo i motivi. In tutti i casi sarà il
giudice a valutare il pregiudizio che avrebbe la parte vittoriosa dalla sospensione
dell’esecutività della sentenza.

Quando vi sia un vizio macroscopico nel merito del processo, si può ugualmente ritenere
nulla la sentenza.

Di recente si ha riguardo nella valutazione della possibile insolvenza delle parti, si deve
valutare il rischio dell’insolvenza.

Il ruolo del giudice diviene quindi complesso.

Per la cosa giudicata materiale:


Art. 2909 Cosa giudicata

L'accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato a ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa
(1306, 1595; Cod. Proc. Civ. 324).

Si manifesta dal passaggio in giudicato della sentenza. L’accertamento nella sentenza passata
in giudicato è presupposto d’accertamento incontrovertibile.

Inizia a produrre effetti dal passaggio in giudicato della sentenza con efficacia ex nunc. Non è
retroattiva.

Eccezione di compensazione:

Art. 35.
(Eccezione di compensazione)

Quando e' opposto in compensazione un credito che e' contestato ed eccede la competenza per valore del giudice adito,
questi, se la domanda e' fondata su titolo non controverso o facilmente accertabile, puo' decidere su di essa e rimettere le
parti al giudice competente per la decisione relativa all'eccezione di compensazione, subordinando, quando occorre,
l'esecuzione della sentenza alla prestazione di una cauzione; altrimenti provvede a norma dell'articolo precedente.
Quando il convenuto oppone un credito in compensazione, l’eccezione in senso proprio che
ne viene non è rilevabile d’ufficio dal giudice.

La CONTESTAZIONE rappresenta quindi il presupposto della legge, l’elemento preciso che


determina la trasformazione in causa di accertamento incidentale. Viene contestato il
controcredito posto in compensazione, l’attore contesta il controcredito e la questione
pregiudiziale si trasforma in accertamento incidentale. Lo si deduce dal fatto che
successivamente alla parola “contestato” seguono “eccede la competenza per valore del giudice
adito”. Un problema di competenza fa quindi capire che la contestazione trasferisce la causa
di accertamento incidentale. La questione di competenza si ha solo con riguardo all’oggetto
del processo.

Secondo la regola l’eccezione del convenuto non amplia la materia del contendere. Porre il
problema di competenza dopo la contestazione fa comprendere che la contestazione è
l’elemento per cui deve esistere un accertamento incidentale del controcredito.

La contestazione determina la necessità di accertare il controcredito ma se il controcredito


non viene contestato?

Delimitiamo ora la prima parte della norma:

 Il convenuto potrebbe contestare i presupposti per la compensazione, come l’


esigibilità e la liquidità [il 12431:
Art. 1243 Compensazione legale e giudiziale

La compensazione si verifica solo tra due debiti che hanno per oggetto una somma di danaro o
una quantità di cose fungibili dello stesso genere e che sono ugualmente liquidi ed esigibili.

Se il debito opposto in compensazione non è liquido ma è di facile e pronta liquidazione, il


giudice può dichiarare la compensazione per la parte del debito che riconosce esistente, e può
anche sospendere la condanna per il credito liquido fino all'accertamento del credito opposto in
compensazione. ]

 Eccezioni di natura processuale sono ugualmente eccepibili. Eccezioni tardive ad


esempio: le eccezioni in senso stretto vanno proposte a pena di decadenza nella
comparsa di risposta almeno venti giorni prima dell’udienza sennò si decide dal
potere di eccepirla … l’attore può quindi eccepire la tardività

Sono eccepibili a tutte le ipotesi di compensazione o solamente a quella legale?

L’applicazione dell’articolo 35 è pacifica nella compensazione volontaria. E in quella


giudiziale?

Il giudice, se il debito è di pronta liquidazione, può dichiararsi competente per una parte,
può decidere di sospendere il processo relativo al credito liquido fino all’accertamento del
credito posto in compensazione oppure può sospendere il processo.

Il potere di sospendere il processo non si concilia con l’articolo 35.


Che accade se manca la contestazione del controcredito? Deve accertarsi con efficacia di
cosa giudicata o no?

Secondo una prima opinione si ritiene che sul controcredito si debba procedere ad
un accertamento con efficacia di giudicato anche in mancanza di giudicato nei limiti
della somma rilevante per la compensazione. Impregiudicata rimane la parte
eccedente la compensazione. In un successivo processo solo per la parte eccedente
si può far valere e il secondo giudice non è tenuto a ritenere l’esistenza del
controcredito.

Opinione differente e prevalente è quella, nel nostro ordinamento, assecondata sia


dalla dottrina che dalla giurisprudenza. Secondo questa non esisterebbe la norma;
l’eccezione del contenuto non amplierebbe mai la materia del contendere. Se un
diritto sostanziale viene fatto valere dal convenuto in via di eccezione, non viene fatto
valere con efficacia di cosa giudicata.

La disciplina del 35 è sottoposta ad indagine restrittiva. La giurisprudenza ritiene che la


disciplina trovi applicazione se il controcredito sia maggiore del credito fatto valere
dall’attore.

Quando la compensazione tratta di una somma minore o uguale, non si ha un accertamento


incidentale. Secondo la giurisprudenza la disciplina [del 35] trova applicazione solo quando il
controcredito sia maggiore al credito fatto valere dall’attore.

La cassazione vuole reinterpretare restrittivamente l’articolo 35.

Esiste poi un secondo orientamento he incide negativamente sul’applicazione del 35, che
origina da problemi di diritto sostanziale: la pura e semplice contestazione di un credito, in
questo caso di un controcredito, lo renderebbe illiquido, a meno che non sia
manifestamente pretestuosa ed infondata. Applicandolo alla disciplina del 35, la
contestazione da parte dell’attore del controcredito fa venir meno uno dei presupposti della
compensazione legale cioè la liquidità. Non si ha solo se la compensazione è
manifestamente pretestuosa ed infondata. Venuta meno la liquidità, l’azione di
compensazione è infondata.L’azione è infondata perché il credito viene meno. Questo

orientamento se applicato al 35, …

Art 35:“Il giudice, se per legge o per esplicita domanda di una delle parti e' necessario
decidere con efficacia di giudicato una questione pregiudiziale che appartiene per materia o
valore alla competenza di un giudice superiore, rimette tutta la causa a quest'ultimo,
assegnando alle parti un termine perentorio per la riassunzione della causa davanti a lui.”
Viene richiesta una compensazione che eccede il “valore del giudice”. Il giudice adito può
quindi scegliere:

 Può giudicare sul credito e rimettere quindi al giudice superiore la decisione sul
controcredito. In particolare se la domanda non era fondata su titolo controverso
facilmente accertabile tutto và al giudice superiore. Altrimenti si creerebbe una
condanna con riserva d’iniziazione. oppure

 Può coordinare le due sentenze ricostruendo il contenuto delle decisioni utilizzando il


materiale di entrambe le sentenze.
Art. 40.
(Connessione)

Se sono proposte davanti a giudici diversi piu' cause le quali, per ragione di connessione possono essere decise in un solo
processo, il giudice fissa con sentenza alle parti un termine perentorio per la riassunzione della causa accessoria davanti al
giudice della causa principale, e negli altri casi davanti a quello preventivamente adito.
La connessione non puo' essere eccepita dalle parti ne' rilevata d'ufficio dopo la prima udienza, e la rimessione non puo'
essere ordinata quando lo stato della causa principale o preventivamente proposta non consente l'esauriente trattazione e
decisione delle cause connesse.
Nei casi previsti negli artt. 31, 32, 34, 35 e 36, le cause, cumulativamente proposte o successivamente riunite, debbono
essere trattate e decise col rito ordinario, salva l'applicazione del solo rito speciale quando una di tali cause rientri fra quelle
indicate negli artt. 409 e 442. (1)
Qualora le cause connesse siano assoggettate a differenti riti speciali debbono essere trattate e decise col rito previsto per
quella tra esse in ragione della quale viene determinata la competenza o, in subordine, col rito previsto per la causa di
maggior valore. (1)
Se la causa e' stata trattata con un rito diverso da quello divenuto applicabile ai sensi del terzo comma, il giudice provvede a
norma degli artt. 426, 427 e 439. (1)
Se una causa di competenza del giudice di pace sia connessa per i motivi di cui agli articoli 31, 32, 34, 35 e 36 con altra
causa di competenza [del pretore o] (2) del tribunale, le relative domande possono essere proposte innanzi [al pretore o] (2)
al tribunale affinche' siano decise nello stesso processo. (3)
Se le cause connesse ai sensi del sesto comma sono proposte davanti al giudice di pace e [al pretore o] (2) al tribunale, il
giudice di pace deve pronunziare anche d'ufficio la connessione a favore [del pretore o] (2) del tribunale. (3)

Questo articolo ha tacitamente abrogato alcuni punti degli articoli 35,31,32,34,35,36, quelli
delle seconde parti che riguardano la connessione.

Una delle cause che nella vecchia formulazione dell’articolo 40 impedivano la riunione era la
diversità di rito o se entrambe erano in rito speciale. Il legislatore, per favorire la riunione
delle cause ha aggiunto tre commi riferiti agli art. 31,32,34,35 e 36.

Da questo articolo ne viene che il giudice di pace non può pi decidere immediatamente sul
credito e rimettere al giudice superiore il controcredito. Deve sempre rimettere tutta la
causa al tribunale.

La domanda riconvenzionale è quella proposta dal convenuto nei


confronti dell’attore nell’ambito di un processo già pendente. Questa domanda fa valere
diritti sostanziali che il convenuto potrebbe far valere in un autonomo processo.
Art. 36.
(Cause riconvenzionali)

Il giudice competente per la causa principale conosce anche delle domande riconvenzionali che dipendono dal titolo dedotto
in giudizio dall'attore o da quello che gia' appartiene alla causa come mezzo di eccezione, purche' non eccedano la sua
competenza per materia o valore; altrimenti applica le disposizioni dei due articoli precedenti.

Riguardo la connessione tra domanda principale e riconvenzionale:

A. Deve dipendere dallo stesso titolo dedotto in giudizio da parte dell’attore su cui si
fonda la domanda principale.

Es.: nei rapporti sinallagmatici, da un contratto, vengono rivendicate le due


prestazioni corrispettive

B. Dipende dal titolo che dipende come eccezione del convenuto.

Nella causa esiste già una eccezione che si fonda sul medesimo titolo della domanda
riconvenzionale. Es: il convenuto propone eccezione di compensazione, si propone
quindi una domanda riconvenzionale di condanna al pagamento del controcredito.

L’eccezione è un mezzo di difesa del convenuto: non amplia la materia del contendere in
quanto l’oggetto del processo rimane il medesimo. Viene invece ampliata la cognizione del
giudice, che conoscerà una nuova situazione.

Con domanda riconvenzionale si amplia invece la materia del contendere.

Con l’espressione “eccezione riconvenzionale” s’intende il far valere in via di eccezione diritti
sostanziali. Non amplieranno la materia del contendere in quanto son fatti valere in via di
eccezione. Il Consolo le chiama eccezioni costitutive caducatorie: fanno valere l’annullabilità,
la rescindibilità o la risolubilità di un contratto. Se esercitate in via d’azione si può parlare di
impugnative negoziali.

Eccezione di merito
Allega fatti nuovi che amplia la cognizione del giudice. Non amplia la materia del contendere
in quanto l’oggetto del processo è il medesimo.

Queste sono diverse dalle eccezioni di mera difesa, in cui il convenuto contest l’esistenza dei
fatti costitutivi dedotti in giudizio dall’attore, non amplia né l’ambito di cognizione ne la
materia del contendere ne si modifica l’onere della prova. Corrisponde al “non è vero”.
Nell’eccezione vengono introdotti nuovi fatti.
Art. 2697 Onere della prova
Chi vuol far valere un diritto in giudizio (Cod. Proc. Civ. 163) deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento (Cod.
Proc. Civ. 115).

Chi eccepisce l'inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i fatti su cui
l'eccezione si fonda.

I fatti Impeditivi sono circostanze coeve al fatto costitutivo la cui mancanza consente al fatto
costitutivo di produrre il suo effetto e la cui presenza impedisce il prodursi di tale effetto (il
sorgere di tale diritto). Si dice che sia un fatto costitutivo di segno opposto.

Problema: ho acquistato una cosa viziata. Secondo l’articolo 1491 il venditore garantisce per
i vizi della cosa […]. È n

Art. 2697 Onere della prova


Chi vuol far valere un diritto in giudizio (Cod. Proc. Civ. 163) deve provare i fatti che ne
costituiscono il fondamento (Cod. Proc. Civ. 115).

Chi eccepisce l'inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto
deve provare i fatti su cui l'eccezione si fonda.

Principio di acquisizione giudiziale: il giudice, una volta acquisita la prova al processo può
utilizzarla per qualsiasi parte indipendentemente da chi ha costituito la prov.

Poteri istruttori d’ufficio del giudice: il giudice ha poteri di ispezione, esibizione. Quando li
ha, può e talvolta deve esercitarli se manca la prova di determinati fatti che ritiene rilevanti.
La prova può quindi derivare da questi poteri d’istruttoria appartenenti al giudice. Non è
però un vero e proprio onere. Fosse così infatti si dovrebbero subire conseguenze sfavorevoli
nella mancanza fornitura della prova.

L’Onere della prova è una regola di giudizio stabilita dal legislatore per consentire al giudice
di decidere la causa anche nel caso che non esista la prova di un fatto rilevante. Con questa
regola si riferisce il criterio in base al quale il giudice deve decidere la causa quando manca la
prova di un fatto rilevante. È una REGOLA DI GIUDIZIO.

Il fatto è impeditivo o costitutivo a seconda della diversa qualifica dell’impeditivo o del


costitutivo. La mancata prova grava sull’attore o il convenuto a seconda della diversa
definizione.

La legge non dà una qualifica al fatto impeditivo o costitutivo: per darne definizione
dobbiamo rifarci alle massime di esperienza fondate sui giudizi di probabilità.

Sappiamo ad esempio che a seguito di un acquisto viziato, la conoscenza del vizio è un fatto
impeditivo, non costitutivo del risarcimento del danno.
Anche nel caso che segue, poi, la conoscenza del vizio è un fatto impeditivo:
Art. 1667 Difformità e vizi dell'opera

L'appaltatore è tenuto alla garanzia per le difformità e i vizi dell'opera (1668). La garanzia non è dovuta se il committente
ha accettato l'opera e le difformità o i vizi erano da lui conosciuti o erano riconoscibili, purché, in questo caso, non siano
stati in mala fede taciuti dall'appaltatore.

Il committente deve, a pena di decadenza (2964), denunziare all'appaltatore le difformità o i vizi entro sessanta giorni dalla
scoperta. La denunzia non è necessaria se l'appaltatore ha riconosciuto le difformità o i vizi o se li ha occultati.

L'azione contro l'appaltatore si prescrive in due anni dal giorno della consegna dell'opera. Il committente convenuto per il
pagamento può sempre far valere la garanzia, purché le difformità o i vizi siano stati denunziati entro sessanta giorni dalla
scoperta e prima che siano decorsi i due anni dalla consegna (att. 181).

Altro criterio per stabilire quando un fatto sia impeditivo o costitutivo è quello che guarda
alle formule. L’articolo visto in precedenza ha una formula che, come nel caso dell’articolo
che segue, pone in evidenza come ci si possa trovare di fronte a fatti impeditivi:
Art. 2050 Responsabilità per l'esercizio di attività pericolose

Chiunque cagiona danno ad altri nello svolgimento di un'attività pericolosa, per sua natura o per la natura dei mezzi
adoperati, e tenuto al risarcimento, se non prova di avere adottato tutte le misure idonee a evitare il danno.

Tornando alla Domanda riconvenzionale, Si può prescindere dalla connessione? D. Lgs 5 del
2003 prevede la necessità della connessione, non prevista invece dal 36. Lo scopo
dell’articolo 36 era quello di modificare le norme sulla competenza. La giurisprudenza non ha
mai ritenuto necessaria questa connessione: ritiene e ha sempre ritenuto che la domanda
roconvenzionale esista anche quando non vi sia la connessione col limite che rientra nella
competenza del giudice adito.

L’articolo 34 prevede la facoltà dell’attore di proporre più domande nei confronti del
convenuto anche non altrimenti connesse. In un cumulo di domande di un processo non è
necessario che le domande siano connesse tra loro. Se vale per l’attore anche la domanda
riconvenzionale allora può non essere connessa alla principale.

Il fatto impeditivo quindi viene visto come qualificante.

Che differenza c’è tra il fatto impeditivo e la presunzione legale relativa?

Presunzioni
 La presunzione legale relativa è prevista dagli articoli:

Presunzione legale semplice:


Art. 2727 Nozione

Le presunzioni sono le conseguenze che la legge o il giudice trae da un fatto noto per risalire a un fatto ignorato
(Cod. Proc. Civ. 115).

Presunzione legale assoluta e relativa:


Art. 2728 Prova contro le presunzioni legali

Le presunzioni legali dispensano da qualunque prova coloro a favore dei quali esse sono stabilite.

Contro le presunzioni sul fondamento delle quali la legge dichiara nulli certi atti o non ammette l'azione in giudizio
non può essere data prova contraria, salvo che questa sia consentita dalla legge stessa.

Art. 2729 Presunzioni semplici

Le presunzioni non stabilite dalla legge sono lasciate alla prudenza del giudice, il quale non deve ammettere che
presunzioni gravi, precise e concordanti.

Le presunzioni non si possono ammettere nei casi in cui la legge esclude la prova per testimoni.

 Le presunzioni legali assolute non ammettono prova contraria, sono rarissime. Vedi
ad esempio il caso del 5292 e 5992:
Art. 529 Obblighi del curatore

Il curatore e tenuto a procedere all'inventario dell'eredità, a esercitarne e promuoverne le ragioni, a rispondere


alle istanze proposte contro la medesima, ad amministrarla, a depositare presso le casse postali o presso un
istituto di credito designato dal pretore il danaro che si trova nell'eredità o si ritrae dalla vendita dei mobili o degli
immobili, e, da ultimo, a rendere conto della propria amministrazione.

[Art. 596 Incapacità del tutore e del protutore

Sono nulle le disposizioni testamentarie della persona sottoposta a tutela in favore del tutore, se fatte dopo la
nomina di questo e prima che sia approvato il conto o sia estinta l'azione per il rendimento del conto medesimo
(385 e seguenti), quantunque il testatore sia morto dopo l'approvazione. Questa norma si applica anche al
protutore, se il testamento è fatto nel tempo in cui egli sostituiva il tutore (360).

Sono però valide le disposizioni fatte in favore del tutore o del protutore che è ascendente, discendente, fratello,
sorella o coniuge del testatore. ]

Art. 599 Persone interposte

Le disposizioni testamentarie a vantaggio delle persone incapaci indicate dagli artt. 592, 593, 596, 597 e 598 sono
nulle anche se fatte sotto nome d'interposta persona.

Sono reputate persone interposte il padre, la madre, i discendenti e il coniuge della persona incapace, anche se
chiamati congiuntamente con l'incapace (738, 740, 779, 780, 2728).

NOTA Il primo comma è stato dichiarato illegittimo (Corte Costit. 28 dicembre 1970).

 Esempi di presunzione legale relative, che ammettono prova contraria sono invece:
Art. 1153 Effetti dell'acquisto del possesso

Colui al quale sono alienati beni mobili da parte di chi non ne è proprietario, ne acquista la proprietà mediante il
possesso, purché sia in buona fede al momento della consegna e sussista un titolo idoneo al trasferimento della
proprietà.

La proprietà si acquista libera da diritti altrui sulla cosa, se questi non risultano dal titolo e vi è la buona fede
dell'acquirente.

Nello stesso modo si acquistano diritti di usufrutto, di uso e di pegno (981, 1021, 2784).

Art. 1147 Possesso di buona fede

E' possessore di buona fede chi possiede ignorando di ledere l'altrui diritto (535).
La buona fede non giova se l'ignoranza dipende da colpa grave.

La buona fede e presunta e basta che vi sia stata al tempo dell'acquisto.

Le presunzioni semplici sono quelle che il giudice trae da un fatto noto per risalire ad un
fatto ignoto. La legge aggiunge che sono lasciate a prudente accertamento da parte del
giudice. Non si possono ammettere se non gravi precise e concordanti. Non è poi ammessa
prova per testimoni. [per chiarimento, solo per chiarimento, sono i corrispondenti che nel
processo penale si dicono indizi]. I fatti principali sono quelli costitutivi, modificativi o
estintivi e impeditivi. Sono questi i fatti considerati dall’onere della prova. Tutti gli altri sono
secondari, circostanza dedotte allo scopo di dedurre la prova dei fatti principali. Se poi la
legge stabilisce che debbono essere gravi, precisi e concordanti, risulta chiaro come debbano
esserci una pluralità, che non basti una presunzione semplice. La prova per presunzione
semplice si dice sia indiretta. È ragionevole che si richiedano più circostanze.

La presunzione relativa: “è ammessa prova contraria”. Lo schema della presunzione relativa


non è molto differente dal fatto impeditivo. In tutti e due i casi il fatto costitutivo dipende da
una circostanza la cui mancanza và provata dal convenuto.

Si veda la fattispecie proposta al 11533:

Art. 1153 Effetti dell'acquisto del possesso

Colui al quale sono alienati beni mobili da parte di chi non ne è proprietario, ne acquista la proprietà mediante il possesso,
purché sia in buona fede al momento della consegna e sussista un titolo idoneo al trasferimento della proprietà.

La proprietà si acquista libera da diritti altrui sulla cosa, se questi non risultano dal titolo e vi è la buona fede dell'acquirente.

Nello stesso modo si acquistano diritti di usufrutto, di uso e di pegno (981, 1021, 2784).

La buona fede grava su un altro soggetto terzo. C’è chi sostiene in questo caso la
indistinguibilità del fatto impeditivo dalla presunzione relativa. Sussistono gli stessi identici
problemi.

C’è chi dice che siano diversi modi di vedere una stessa cosa in quanto in tutti e due i casi il
prodursi di un effetto giuridico dipende da una circostanza che non và provata da chi
acquista la titolarità del diritto ma dalla controparte.

Si pensi al 1491:

Art. 1491 Esclusione della garanzia

Non è dovuta la garanzia (1490) se al momento del contratto il compratore conosceva i vizi della cosa; parimenti non è
dovuta, se i vizi erano facilmente riconoscibili, salvo, in questo caso, che il venditore abbia dichiarato che la cosa era esente
da vizi.

Non è dovuta la garanzia se il compratore quando ha comperato conosceva i vizi. Ma si


poteva ugualmente sostenere che si presume che il compratore non conosca i vizi.

Nel 1153 lo stesso risultato si sarebbe ottnuto dicendo “salvo che il precedente compratore
dimostri che il nuovo compratore non fosse in buona fede”. Il risultato pratico è il medesimo.