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del processo
civile
Processo: serie di atti collegati e coordinati in vista
dell’emanazione di un atto finale, la sentenza.
Fasi:
Iscrizione della causa a ruolo: permette il contatto tra giudice (che non conosceva la
pendenza) e le parti. L’iscrizione viene effettuata in un registro “a ruolo generale”.
La causa s’identifica con un numero e una data. Tutti gli atti del procedimento
vengono identificati con quel numero.
Gradi di giudizio: Primo grado, Appello, Cassazione. Hanno fasi e procedimenti diversi con
peculiari caratteristiche. [La fase di istruzione non è prevista ad esempio di fronte
alla cassazione].
Processo: tutti i gradi di giudizio della causa. Può includere più procedimenti.
Procedimento: ogni grado di giudizio.
Filo conduttore: situazione giuridica soggettiva controversa tra le parti che litigano attorno ad
un diritto sostanziale.
Domanda scritta rivolta ad un giudice: condizione minima per l’esistenza del processo.
Oggetto della domanda: tendenzialmente coincidente con l’oggetto del processo, sentenza e
giudicato.
Articolo 2909 c.c.: Art. 2909 Cosa giudicataL`accertamento contenuto nella sentenza passata
in giudicato fa stato a ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa (1306,
1595; Cod. Proc. Civ. 324)
Articolo 324. Passaggio in giudicato: Art. 324 (Cosa giudicata formale) Si intende passata in
giudicato la sentenza che non e' piu' soggetta ne' a regolamento di competenza, ne'
ad appello, ne' a ricorso per cassazione, ne' a revocazione per i motivi di cui ai
numeri 4 e 5 dell'articolo 395.
se la sentenza non può più essere impugnata si considera quindi passata in giudicato.
18.09.2009.
Come qualificare le due eccezioni? Sono condizioni di validità degli atti processuali non sono
condizioni di invalidità degli atti processuali. quando vengono compiuti, gli atti sono viziati,
nulli. Se per ipotesi il processo proseguisse, gli atti sono ugualmente viziati o nulli.
Ci sono condizioni con carattere generale e senza carattere generale. i secondi non operano
in tutti i tipi di processo.
”art.116 (valutazione delle prove)- Il giudice deve valutare le prove secondo il suo prudente apprezzamento,
salvo che la legge disponga altrimenti. Il giudice puo' desumere argomenti di prova dalle risposte che le parti gli danno a
norma dell'articolo seguente, dal loro rifiuto ingiustificato a consentire le ispezioni che egli ha ordinate e, in generale, dal
contegno delle parti stesse nel processo.”
PERPETUATIO JURISDICTIONIS ET COMPETENTIE: “art 5 (Momento determinante della giurisdizione e della
competenza) La giurisdizione e la competenza si determinano con riguardo alla legge vigente e allo stato di fatto esistente
al momento della proposizione della domanda, e non hanno rilevanza rispetto ad esse i successivi mutamenti della legge o
dello stato medesimo.”
TEMPUS REGIT ACTO: ci si riferisce al tempo in cui è stato posto in essere l'atto
VALE LA LEX FORI: si applica la legge processuale del giudice dinnanzi al quale è instaurato il
processo, del giudice adito.
In sintesi: il legislatore manifesta uno sfavore nelle cause di trattabilità e decidibilità della
causa nel merito. articoli coinvolti sono quindi:
art.5
art.50
art102
meccanismi sananti:
art164
art182
art291
Si vuole evitare che il processo sfoci in sentenze di rigetto in rito che non impediscono la
riproposizione della domanda
Da circa dieci anni, vi è la tendenza da p. dei giudici di abbreviare i tempi del processo. questi
lo fanno anche "accogliendo le "sentenze di rigetto in rito".
Il più importante degli effetti della proposizione della domanda è quello della litis pendentia.
Secondo il Consolo (libro di testo) esisterebbero due oggetti nel processo, quello sostanziale
e quello processuale.
Oggetto processuale: dipende dall'esistenza o meno del dovere decisorio del merito in capo
al giudice. In mancanza di una condizione di trattabilità o decidibilità la domanda viene
rigettata in rito.
Oggetto sostanziale: riguarda l'esistenza o meno del diritto sostanziale fatto valere.
Secondo l'opinione prevalente esiste solo l'oggetto inteso in senso sostanziale. L'altra
questione ha solo una natura strumentale.
Eccezioni processuali e di rito hanno per oggetto l'inesistenza delle condizioni di di
decidibilità e trattabilità della causa di merito ma possono ovviamente avere ad oggetto
anche altre.
Deve essere individuato il diritto sostanziale fatto valere. A parte il petitio immediato, gli altri
requisiti sono elementi identificativi del diritto sostanziale. nel processo debbono essere
dedotti tutti gli elementi del diritto fatto valere.
Legittimazione ad agire:
è sempre un argomento inerente alle condizioni di trattabilità e decidibilità nel merito.
Chiovenda e fino agli anni sessanta, si definiva l'azione come il diritto ad una sentenza di
merito favorevole. da questa definizione si ha che il legittimato ad agire è solo il titolare del
diritto, al quale unico spetta l'azione.
Per contro si ritiene l'inutilità di questa in quanto si sà solo alla fine chi sia il titolare del
diritto.
Non si capisce poi cosa eserciti, che potere eserciti, chi propone la domanda, quando è
infondata, che potere esercita chi non aveva il potere di chiedere la sentenza. La parte che
esercita il potere lo fa sempre nella stessa maniera.
In alcune sentenza, a tutt'oggi si leggono legittimazioni come titolarità del diritto:
Chiovendiane.
1. Legittimazione ad agire.
2. Rappresentanza: non si riferisce al procuratore legale ma a chi rappresenta la
parte. può essere legale o volontaria. Legale è quella di chi rappresenta un soggetto
sul piano del diritto sostanziale (genitore o tutore). Volontaria invece fa capo
all'articolo 77 (capacità processuale della parte civile): "1. Le persone che non danno il libero
esercizio dei diritti non possono costituirsi parte civile se non sono rappresentate, autorizzate o assistite nelle
forme prescritte per l'esercizio delle azioni civili.2. Se manca la persona a cui spetta la rappresentanza o assistenza
e vi sono ragioni di urgenza ovvero vi è conflitto di interessi tra il danneggiato e chi lo rappresenta, il pubblico
ministero può chiedere al giudice di nominare un curatore speciale. La nomina può essere chiesta altresì dalla
persona che deve essere rappresentata o assistita ovvero dai suoi prossimi congiunti e, in caso di conflitto di
interessi, dal rappresentante.3. Il giudice, assunte le opportune informazioni e sentite se possibile le persone
interessate, provvede con decreto, che è comunicato al pubblico ministero affinché provochi, quando occorre, i
provvedimenti per la costituzione della normale rappresentanza o assistenza dell'incapace.4. In caso di assoluta
urgenza, l'azione civile nell'interesse del danneggiato incapace per infermità di mente o per età minore può essere
esercitata dal pubblico ministero, finché subentri a norma dei commi precedenti colui al quale spetta la
rappresentanza o l'assistenza ovvero il curatore speciale."
è quindi conferito con esplicito atto
scritto. rispetto a quel rapporto dettato in giudizio il piano sostanziale e quello
processuale tendono a coincidere. il rappresentante infatti agisce in nome altrui per
un diritto altrui. Parte del processo è il rappresentato, su cui cadono gli effetti.
3. Sostituzione processuale: l'articolo 81 è la norma fondamentale in tema di
legittimazione ad agire: "1. Fino a che non sia dichiarato aperto il dibattimento di primo grado, il giudice,
qualora accerti che non esistono i requisiti per la costituzione di parte civile, ne dispone l'esclusione di ufficio, con
ordinanza. 2. Il giudice provvede a norma del comma 1 anche quando la richiesta di esclusione è stata rigettata
nella udienza preliminare.". Ne
si ricava la regola generale per cui un diritto proprio si fa
valere in nome proprio. In casi previsti dalla legge è consuetudine far valere un diritto
altrui in nome proprio. Parte non è il sostituito ma il sostituto processuale:1. esempio
dell'articolo 2900 "Articolo 2900 - Condizioni, modalità ed effettiIl creditore, per assicurare che siano
soddisfatte o conservate le sue ragioni (2740), può esercitare i diritti e le azioni che spettano verso i terzi al
proprio debitore e che questi trascura di esercitare, purché i diritti e le azioni abbiano contenuto patrimoniale e
non si tratti di diritti o di azioni che, per loro natura o per disposizione di legge, non possono essere esercitati se
non dal loro titolare (187, 324, 447, 470, 524, 557, 713, 802, 974, 1015, 1113, 1416, 2789, 2939). Il creditore,
qualora agisca giudizialmente, deve citare anche il debitore al quale intende surrogarsi (Cod. Proc. Civ. 102,
163).". Da questo articolo si deduce l'azione surrogatoria. Caso: Abbiamo Tizio che ha un debito con Caio che ha
un debito con Sempronio. Supponiamo il caso in cui Tizio, attore, convenga sSempronio. Oggetto del processo è il
diritto di Caio. Quest'ultimo è un Litis Consortio Necessario. Parte sarà il Sostituto, non il sostituito. 2.l'articolo 108
"Se il garante comparisce e accetta di assumere la
c.d.p.c. tratta l'estromissione del convenuto:
causa in luogo del garantito, questi puo' chiedere, qualora le altre parti non si
oppongano, la propria estromissione. Questa e' disposta dal giudice con ordinanza;
ma la sentenza di merito pronunciata nel giudizio spiega i suoi effetti anche contro
l'estromesso." Tizio, vende a Caioun bene rivendicato a Sempronio. Tizio, deve
ovviamente garantire per evizione. Caio chiama in causa Tizio e il garantito viene
estromesso dal prcesso.3.altre ipotesi di azione surrogatoria:articoli 111 " Se nel corso del
processo si trasferisce il diritto controverso per atto tra vivi a titolo particolare, il processo prosegue tra le parti
originarie. Se il trasferimento a titolo particolare avviene a causa di morte il processo e' proseguito dal successore
universale o in suo confronto. In ogni caso il successore a titolo particolare puo' intervenire o essere chiamato nel
processo e, se le altre parti vi consentono, l'alienante o il successore universale puo' esserne estromesso. La
sentenza pronunciata contro questi ultimi spiega sempre i suoi effetti anche contro il successore a titolo
particolare ed e' impugnabile anche da lui, salve le norme sull'acquisto in buona fede dei mobili e sulla
trascrizione." e 117 codice civile: "Costituiscono oggetto della comunione:
a) gli acquisti compiuti dai due coniugi insieme o separatamente durante il matrimonio, ad esclusione di quelli
relativi ai beni personali;
b) i frutti dei beni propri di ciascuno dei coniugi, percepiti e non consumati allo scioglimento della comunione;
c) i proventi dell'attività separata di ciascuno dei coniugi se, allo scioglimento della comunione, non siano stati
consumati
Qualora. si tratti di aziende appartenenti ad uno dei coniugi anteriormente al matrimonio ma gestite da entrambi,
la comunione concerne solo gli utili e gli incrementi." Quest'ultimo articolo espone una sostituzione processuale.
articolo 105: intervento volontario "Ciascuno puo' intervenire in un processo tra altre persone per far
valere, in confronto di tutte le parti o di alcune di esse, un diritto relativo all'oggetto o dipendente dal titolo
dedotto nel processo medesimo.Puo' altresi' intervenire per sostenere le ragioni di alcuna delle parti, quando vi ha
un proprio interesse."
Un esempio dell'ultimo comma (intervento adesivo) è quello del
subcontratto in cui il subconduttore subisce le medesimo vicende del locatario.
Quando Tizio loca a Caio che loca a Sempronio, quando Caio risulta inadempiente,
Sempronio potrà agire per le ragioni di Caio. La legittimazione straordinaria risulta più
ampia della sostituzione processuale, la cui ratio risiede nel consentire la tutela degli
interessi in via indiretta t. Oggetto del processo non sarà il diritto del creditore o del
sostituto ma il diritto altrui, tra sostituto e terzo.
Ad esempio se Tizio subisce danni da parte del veicolo di Caio che ha diritto si una
restituzione di denaro dato a mutuo a sempronio. Tizio agirà con una surrogatoria
perchè avrà interesse affinchè caio faccia valere le proprie ragioni.Che rilievo ha il
credito di Tizio nei confronti di Sempronio? Se non esiste diritto di credito di Tizio nei
confronti di Caiola sentenza sarà di rigetto in rito. il Credito rileva nella legittimazione
ad agire.
Azione diretta: è un caso eccezionale previsto dalla legge. la legge 990 del '69
prevede l'azione che ha il danneggiato nei confronti dll'assicuratore. Oggetto di un
eventuale processo si ha quando Tizio danneggiato da Caio assicurato presso
Sempronioagisce contro l'assicuratore. L'oggetto del processo è il rapporto tra Tizio e
Caio ma anche il rapporto di garanzia tra Caio e Semnpronio. Oggetto del processo
nell'azione diretta è duplice e il giudice si pronuncia su entrambi i rapporti. L'oggetto
nell'azione diretta è duplice. Se si accoglie la domanda allora si accettano entrambi i
rapporti. Nell'azione surrogatoria invece i rapporti sono solamente tra il sostituito ed
il terzo.
Esempi sono anche: art. 1676 c.c. ( diritti degli ausiliari d'appalto verso il
committente) :Coloro che, alle dipendenze dell'appaltatore, hanno dato la loro attività per eseguire l'opera o
per prestare il servizio possono proporre azione diretta contro il committente per conseguire quanto è loro dovuto,
fino alla concorrenza del debito che il committente ha verso l'appaltatore nel tempo in cui essi propongono la
domanda. Oppure anche il caso dell'articolo 784 c.p.c. (litis consortio necessario): e
domande di divisione ereditaria o di scioglimento di qualsiasi altra comunione debbono proporsi in confronto di
tutti gli eredi o condomini e dei creditori opponenti se vi sono .
19/09/2008
Interesse ad agire: art 100 c.p.c. “ Per proporre una domanda o per
contraddire alla stessa e' necessario avervi interesse”. È sempre una delle condizioni delle
azioni.
A volte l’interesse si riferisce alla legittimazione ad agire (si veda l’art 117(interrogatorio non
formale delle parti)c.p.c.: “ Il giudice, in qualunque stato e grado del processo, ha facolta' di
ordinare la comparizione personale delle parti in contraddittorio tra loro per interrogarle
liberamente sui fatti della causa. Le parti possono farsi assistere dai difensori.”).
L’intesse adesivo poi può far si che un soggetto intervenga alla legittimazione. È stato usato
per far si che si ottenessero forme di tutela non previste dall’ordinamento.
La condanna in futuro è un’ipotesi eccezionale. Facendo però uso sul concetto di “interesse”
si è cercato di configurarlo come generale
Di condanna:
1. l’interesse ad agire opera sempre.
2. L’opinione critica dice che non opera in quanto sussistente solo nei
processi di mero accertamento
3. Opera sempre in quanto la parte deve ricorrere a strumenti negoziali
per tutelare i proprio diritto di redito
Costitutivi:
2. L’opinione critica dice che non opera in quanto sussiste solo nei
processi si mero accertamento
i. Non Necessarie
ii. Necessarie
Quindi:
Di mero accertamento:
2. L’opinione critica crede che vi operi un interesse ad agire
3. l’accertamento è incontrovertibile, le parti non possono mai ottenere
un effetto di questo tipo. Non esiste. L’interesse ad agire non opera
mai!
Una teoria dice che ha interesse ad impugnare chi può ottenere nel giudizio di
impugnazione, un risultato migliore di quello derivatogli dalla sentenza impugnata. Anche la
parte vittoriosa, secondo questa opinione non tradizionale, potrebbe avere interesse ad
impugnare. Questa teoria, formulata in Germania, non ha avuto fortuna in Italia in cui
sussiste l’opinione tradizionale.
Non esiste una norma generale che lo prevede, ve ne sono diverse. C’è chi ne ha
negato l’esistenza. I diritti di credito sarebbero quindi oggetto solo d’azione di
condanna.
L'azione per reclamare lo stato legittimo spetta al figlio; ma, se egli non l'ha promossa ed è
morto in età minore o nei cinque anni dopo aver raggiunto la maggiore età, può essere promossa
dai discendenti di lui. Essa deve essere proposta contro entrambi i genitori, e, in loro mancanza,
contro i loro eredi (att. 121).
Se durante l'usufrutto un terzo commette usurpazione sul fondo o altrimenti offende le ragioni del proprietario,
l'usufruttuario e tenuto a fargliene denunzia e, omettendola, è responsabile dei danni che eventualmente siano
derivati al proprietario.
L'usufruttuario può far riconoscere (2653) l'esistenza delle servitù a favore del fondo (1079) o l'inesistenza di
quelle che si pretende di esercitare sul fondo medesimo (949); egli deve in questi casi chiamare in giudizio il
proprietario (Cod. Proc. Civ. 102).
Art. 1079 Accertamento della servitù e altri provvedimenti di tutela
Il titolare della servitù può farne riconoscere in giudizio l'esistenza contro chi ne contesta l'esercizio (949) e può
far cessare gli eventuali impedimenti e turbative (1168 e seguenti). Può anche chiedere la rimessione delle cose in
pristino, oltre il risarcimento dei danni (2933).
Anche se manca una norma di carattere generale si considera ammissibile. Nascono quindi
da situazione di incertezza. Esiste sia in positivo che in negativo (per quest’ultimo vedi gli
articoli 104[7?]9 e 1012).
Oggetto:
situazione sostanziale di regola: diritto, rapporto, status, per cui la legge prevede solo
cittadinanza-cittadino e figlio legittimo. Si parla di status anche in riferimento ad altri
soggetti: è comprensibile sentirne parlare in quanto intesi come complessi di
situazioni giuridiche di un soggetto in una certa situazione. Non si ha con riferimento
a questioni di fatto e di diritto. Eccezioni possono determinarsi solo dalla legge.
B. Processo di condanna
Esecuzione forzata:
1. Forma specifica
a. Fare
b. Non fare
c. Rilascio
d. Consegna
2. Forma generica (espropriazione in forma generica [soldi])
prestazioni infungibili
un non fare.
[vedi appunti: principio dell’astraent, e art 140 settimo comma e art. 18 l. 300 del
‘70]
Per assicurare gli adempimenti di questi obblighi sono stati previste norme penali per
l’inadempimento di obblighi civili:
Chiunque, per sottrarsi all'adempimento degli obblighi civili nascenti da una sentenza
di condanna, o dei quali è in corso l'accertamento dinanzi l'autorità giudiziaria, compie,
sui propri o sugli altrui beni, atti simulati o fraudolenti, o commette allo stesso scopo
altri fatti fraudolenti, è punito, qualora non ottemperi alla ingiunzione di eseguire la
sentenza, con la reclusione fino a tre anni o con la multa da euro 103 a euro 1.032.La
stessa pena si applica a chi elude l'esecuzione di un provvedimento del giudice civile,
che concerna l'affidamento di minori o di altre persone incapaci, ovvero prescriva
misure cautelari a difesa della proprietà, del possesso o del credito . Chiunque sottrae,
sopprime, distrugge, disperde o deteriora una cosa di sua proprietà sottoposta a
pignoramento ovvero a sequestro giudiziario o conservativo è punito con la reclusione
fino a un anno e con la multa fino a euro 309.Si applicano la reclusione da due mesi a
due anni e la multa da lire sessantamila a lire seicentomila se il fatto è commesso dal
proprietario su una cosa affidata alla sua custodia e la reclusione da quattro mesi a tre
anni e la multa da euro 51 a euro 516 se il fatto è commesso dal custode al solo scopo
di favorire il proprietario della cosa.Il custode di una cosa sottoposta a pignoramento
ovvero a sequestro giudiziario o conservativo che indebitamente rifiuta, omette o
ritarda un atto dell'ufficio è punito con la reclusione fino ad un anno o con la multa
fino a euro 516.La pena di cui al quinto comma si applica al debitore o
all’amministratore, direttore generale o liquidatore della società debitrice che, invitato
dall’ufficiale giudiziario a indicare le cose o i crediti pignorabili, omette di rispondere
nel termine di quindici giorni o effettua una falsa dichiarazione.Il colpevole è punito a
querela della persona offesa.
Le tutele riconosciute sono o quella del risarcimento danno o quello della rimozione.
Si ritiene che si abbia diritto alla condanna in futuro quando esiste un credito
sottoposto a termine. Si avrà quindi lo scopo di avere un titolo già pronto.
B. Condanna condizionale/ata
Esiste poi il caso previsto all’articolo 65 della legge cambiaria del ’57. “ ART. 65.
NEI GIUDIZI CAMBIARI, TANTO DI COGNIZIONE QUANTO DI OPPOSIZIONE AL
PRECETTO, IL DEBITORE PUÒ OPPORRE SOLTANTO LE ECCEZIONI DI
NULLITÀ DELLA CAMBIALE A TERMINI DELL'ART. 2 E QUELLE NON VIETATE
DALL'ART. 21.
SE LE ECCEZIONI SIANO DI LUNGA INDAGINE, IL GIUDICE, SU ISTANZA DEL
CREDITORE, DEVE EMETTERE SENTENZA PROVVISORIA DI CONDANNA, CON
CAUZIONE O SENZA.
“ART. 57.
QUALSIASI GIRANTE CHE HA PAGATO LA CAMBIALE PUÒ CANCELLARE LA
PROPRIA GIRATA E QUELLE DEI GIRANTI SUSSEGUENTI.”
C. Generica
Sentenza definitiva: sentenza che pone termine al procedimento che si è svolto davanti al
giudice che l’ha pronunciata (in base al grado del giudizio). Si possono avere tante sentenze
definitive quanti i gradi di giudizio.
Sentenza non definitiva: sentenza dopo la pronuncia della quale il processo prosegue. Non
pone un termine al procedimento.
Contenuto: Si pronuncia sull’AN cioè se esiste o meno il diritto e (in una seconda
fase) si pronuncia sul QUANTUM. Sembra che la prima sentenza sia di
accertamento ma si parla di “condanna”. Sorge una teoria per cui:
Non si può ritenere che la sentenza generica di condanna sia una sentenza di
condanna in quanto è priva di efficacia esecutiva. Sembra più corretto parlarne
come sentenza di mero accertamento (del diritto sostanziale).
Seconso la giurisprudenza:
- La natura della sentenza generica non muta. La seconda fase, che riguarda il
quantum, può terminare con una sentenza di rigetto parziale. Riguarda la
parte restante del petitum richiesto dall’attore, quello non ancora accertato.
Ogni sentenza che porta condanna al pagamento di una somma o all'adempimento di altra
obbligazione ovvero al risarcimento dei danni da liquidarsi successivamente è titolo per
iscrivere ipoteca sui beni del debitore.
Lo stesso ha luogo per gli altri provvedimenti giudiziali ai quali la legge attribuisce tale
effetto.”
Costituisce quindi titolo per l’iscrizione di ipoteca giudiziale. Si può iniziare un processo
esecutivo e non è automatico che chi ha una sentenza di condanna accenda l’ipoteca sul
bene mobile. E’ più agevole agire in via esecutiva, e si può anche scegliere le modalità
dell’espropriazione (pignorare beni mobili o immobili). Forma più veloce è il pignoramento
mobiliare (dei beni) presso il debitore (quindi denaro e beni di immediato realizzo).
C. Processo costitutivo
Si fa valere il diritto potestativo, quello di ottenere dal giudice una sentenza che modifichi
una situazione o la realtà giuridica preesistente. Tratta quindi del diritto ad ottenere una
modificazione giuridica mediante una sentenza del giudice. È differente dal diritto
potestativo del diritto civile. Si distingue in:
Non necessario: implicano lo stesso effetto prodotto dalle parti esercitando il potere
di autonomia privata. Ad esempio si ha in impugnative negoziali: risoluzione del
contratto, azione di rescissione. Oppure in sentenze per ottenere effetti di carattere
definitivo: esecuzione forzata dell’obbligo di contrarre).
l’azione costitutiva determina una modifica sostanziale. [Il diritto potestativo di ottenere una
sentenza che produca una modificazione giuridica]
“Il proprietario può agire per far dichiarare l'inesistenza di diritti affermati da altri
sulla cosa, quando ha motivato di temerne pregiudizio (1079).
[…altri esempi…]
si possono poi avere esempi di diritti per i quali eè possibile chiedere la cessazione di
comportamenti illeciti da:
articolo 7: “tutela del diritto al nome: La persona, alla quale si contesti il diritto
all'uso del proprio nome o che possa risentire pregiudizio dall'uso che altri
indebitamente ne faccia, può chiedere giudizialmente la cessazione del fatto lesivo,
salvo il risarcimento dei danni (2563).
L'autorità giudiziaria può ordinare che la sentenza sia pubblicata in uno o più
giornali.”
Articolo 10: “abuso dell’immagine altrui: Qualora l'immagine di una persona o dei
genitori, del coniuge o dei figli sia stata esposta o pubblicata fuori dei casi in cui
l'esposizione o la pubblicazione e dalla legge consentita, ovvero con pregiudizio al
decoro o alla reputazione della persona stessa o dei detti congiunti, l'autorità
giudiziaria, su richiesta dell'interessato, può disporre che cessi l'abuso, salvo il
risarcimento dei danni.”
Art 140 “codice consumo d.lgs 206 2005: inibire comportamenti lesivi degli
interessi dei consumatori”.
Si preferisce l’orientamento che crede non esista sentenza di condanna quando non eè
possibile agire in via esecutiva.
Le azioni inibitorie non sono inammissibili. Non qualificarle come azioni di condanna
non le priva della loro possibilitaè di produrre efficacia. Sono quindi qualificate come
azioni di mero accertamento in quanto rientra necessariamente in una delle figure
precedenti.
Azione
preventiva- di tutela preventiva
condanna in futuro;
azione inibitoria (esempio piuè tipico. ÈÈ rivolta al futuro, per prevenire una
futura attivitaè lesiva. Vedi art. 1079 (accertamento della servituè e altri
provvedimenti di tutela:” Il titolare della servitù può farne riconoscere in giudizio l'esistenza contro
chi ne contesta l'esercizio (949) e può far cessare gli eventuali impedimenti e turbative (1168 e seguenti).
Può anche chiedere la rimessione delle cose in pristino, oltre il risarcimento dei danni (2933). ”) e 949
(azione negatoria:” Il proprietario può agire per far dichiarare l'inesistenza di diritti affermati da altri
sulla cosa, quando ha motivato di temerne pregiudizio (1079).
Se sussistono anche turbative o molestie, il proprietario può anche chiedere che se ne ordini la cessazione,
oltre la condanna al risarcimento del danno (1170). ”));
Èsistono poi articoli come il 2050: questi non solo non vietano attivitaè
pericolose ma le prevedono! Se ne deduce quindi che non siano vietate.
Competenza
Le norme hanno il compito di distribuire le controversie tra i giudici ordinari. Puoè ed eè
definibile come: misura o parte o quantitaè di giurisdizione di cui eè titolare il giudice
ordinario.
Questa definizione in realtaè risulta scorretta percheé se cosìè fosse, una sentenza
pronunciata da un giudice non competente sarebbe pronunciata da un non giudice, in
quanto privo di potere giurisdizionale.
ÈÈ preferibile invece ritenere che tutti i giudici ordinari siano titolari del potere
giurisdizionale per intereo e che le norme sulla competenza delimitino l’ambito entro il
quale la giurisdizione viene esercitata. Una sentenza emessa da un giudice incompetente
eè da ritenersi viziata ma comunque emessa da un’autoritaè con potere giurisdizionale.
o Giudice di pace;
o Tribunale;
o Corte d’appello;
o Corte di cassazione;
3. Appello;
4. Cassazione;
Orizzontale: giudice dello stesso grado e stesso tipo (ad esempio a tutti i giudici
di pace competenti per territorio)
Verticale: in base a
Art 9: “Il tribunale e' competente per tutte le cause che non sono di competenza di altro giudice.
Il tribunale e' altresi' esclusivamente competente per tutte le cause in materia di imposte e tasse, per
quelle relative allo stato e alla capacita' delle persone e ai diritti onorifici, per la querela di falso, per
l'esecuzione forzata e, in generale, per ogni causa di valore indeterminabile.”
L’attore è quindi dispensato dal provare i fatti. Non si deve indagare sulle
questioni attinenti al merito.
Art. 2697: onere della prova: “Chi vuol far valere un diritto in giudizio (Cod. Proc. Civ. 163) deve provare i fatti che
ne costituiscono il fondamento (Cod. Proc. Civ. 115).
Chi eccepisce l'inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i fatti su cui
l'eccezione si fonda. ”
Il giudice si può pronunciare sull’incompetenza sia all’inizio che alla fine della causa e potrà
decidere sulla base dell’art.38 (vedi sopra) . Quando sceglierà di decidere alla fine dovrà però
effettuare un’istruzione completa.
Foro generale:
art 30 proc. Civ.: (foro del domicilio eletto): Chi ha eletto domicilio a norma dell'art. 47 c.c. puo' essere
convenuto davanti al giudice del domicilio stesso
fori facoltativi e concorrenti. Art 20: (fori facoltativo per le cause relative a diritti di
obbligazione): “Per le cause relative a diritti di obbligazione è anche competente il giudice del luogo in cui è
sorta o deve eseguirsi l’obbligazione dedotta in giudizio .”Nelle obbligazioni ex delicto è competente
il giudice del luogo dove si è verificato il fatto (o secondo altri la condotta) dannoso.
Esempi:art.1182 c.c.:” Se il luogo nel quale la prestazione deve essere eseguita non è determinato dalla
convenzione o dagli usi e non può desumersi dalla natura della prestazione (Cod. Civ. 1774) o da altre circostanze,
si osservano le norme che seguono (att. Cod. Civ. 159).
L'obbligazione di consegnare una cosa certa e determinata deve essere adempiuta nel luogo in cui si trovava la
cosa quando l'obbligazione è sorta (1510).
L'obbligazione avente per oggetto una somma di danaro deve essere adempiuta al domicilio (43) che il creditore
ha al tempo della scadenza (1209, 1219, 1498). Se tale domicilio è diverso da quello che il creditore aveva quando
è sorta l'obbligazione è ciò rende più gravoso l'adempimento, il debitore, previa dichiarazione al creditore, ha
diritto di eseguire il pagamento al proprio domicilio.
Negli altri casi l'obbligazione deve essere adempiuta al domicilio che il debitore ha al tempo della scadenza (att.
” il denaro và presso il domicilio del creditore, la consegna della cosa dove la
159).
cosa si trova. Per altre obbligazioni s’intende il domicilio del debitore.
Foro speciale della pubblica amministrazione: art 25 c.p.c.:” Per le cause nelle quali e' parte
un'amministrazione dello Stato e' competente, a norma delle leggi speciali sulla rappresentanza e difesa dello
Stato in giudizio e nei casi ivi previsti, il giudice del luogo dove ha sede l'ufficio dell'Avvocatura dello Stato, nel cui
distretto si trova il giudice che sarebbe competente secondo le norme ordinarie. Quando l'amministrazione e'
convenuta, tale distretto si determina con riguardo al giudice del luogo in cui e' sorta o deve eseguirsi
l'obbligazione o in cui si trova la cosa mobile o immobile oggetto della domanda .”
Competenza del giudice di pace: art 7 c. p. c.” l giudice di pace e' competente per le cause relative a beni
mobili di valore non superiore a € 2.582,28, quando dalla legge non sono attribuite alla competenza di altro giudice.
Il giudice di pace e' altresi' competente per le cause di risarcimento del danno prodotto dalla circolazione di veicoli e di
natanti, purche' il valore della controversia non superi € 15.493,71.
[Il giudice di pace e' inoltre competente, con il limite di valore di cui al secondo comma, per le cause di opposizione alle
ingiunzioni di cui alla legge 24 novembre 1981, n. 689, salvo che con la sanzione pecuniaria sia stata anche applicata una
sanzione amministrativa accessoria. Resta ferma la competenza del pretore in funzione di giudice del lavoro e per le cause
di opposizione alle ingiunzioni in materia di previdenza ed assistenza obbligatorie.] (2)
E' competente qualunque ne sia il valore:
1) per le cause relative ad apposizione di termini ed osservanza delle distanze stabilite dalla legge, dai regolamenti o dagli
usi riguardo al piantamento degli alberi e delle siepi;
2) per le cause relative alla misura ed alle modalita' d'uso dei servizi di condominio di case;
3) per le cause relative a rapporti tra proprietari o detentori di immobili adibiti a civile abitazione in materia di immissioni di
fumo o di calore, esalazioni, rumori, scuotimenti e simili propagazioni che superino la normale tollerabilita';
[4) per le cause di opposizione alle sanzioni amministrative irrogate in base all'articolo 75 del testo unico approvato con
decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309.] (3)”.
È il criterio ordinario. Oggi esistono solo due giudici di primo grado: tribunale e giudice di
pace. Pel giudice di pace la competenza è stabilita dall’articolo 7 c.p.c.
Parecchie cause civili non superno la somma indicata. A volte si sceglie di interessare cifre
maggiori o minori di quelle dovute.
Competenza del tribunale: art 9: “Il tribunale e' competente per tutte le cause che non sono di competenza di
altro giudice.
Il tribunale e' altresi' esclusivamente competente per tutte le cause in materia di imposte e tasse, per quelle relative allo
stato e alla capacita' delle persone e ai diritti onorifici, per la querela di falso, per l'esecuzione forzata e, in generale, per
ogni causa di valore indeterminabile.”
Competenza materia
In base al contenuto. In materia di “mposte e tasse, per quelle relative allo stato e alla capacita' delle persone e
ai diritti onorifici, per la querela di falso, per l'esecuzione forzata e, in generale, per ogni causa di valore indeterminabile .”
Incompetenza
“Art. 38. C.p.c.(1) (2)(Incompetenza):L'incompetenza per materia, quella per valore e quella per territorio nei casi
previsti dall'articolo 28 sono rilevate, anche d'ufficio, non oltre la prima udienza di trattazione.
L'incompetenza per territorio, fuori dei casi previsti dall'articolo 28, e' eccepita a pena di decadenza nella comparsa di
risposta. L'eccezione si ha per non proposta se non contiene l'indicazione del giudice che la parte ritiene competente.
Quando le parti costituite aderiscono a tale indicazione, la competenza del giudice rimane ferma se la causa e' riassunta
entro tre mesi dalla cancellazione dal ruolo.
Le questioni di cui ai commi precedenti sono decise, ai soli fini della competenza, in base a quello che risulta dagli atti e,
quando sia reso necessario dall'eccezione del convenuto o dal rilievo del giudice, assunte sommarie informazioni.
Art 28 c.p.c.: incompetenza per territorio:” La competenza per territorio puo' essere derogata per accordo
delle parti, salvo che per le cause previste nei nn. 1, 2, 3 e 5 dell'art. 70, per i casi di esecuzione forzata, di opposizione alla
stessa, di procedimenti cautelari e possessori, di procedimenti in camera di consiglio e per ogni altro caso in cui
l'inderogabilita' sia disposta espressamente dalla legge.” .
Al primo:
materia
valore
Al secondo:
Un tempo questa distinzione del territorio non vi era e la “spada di damocle”, rimaneva
pendente per tutto il territorio oltre la prima udienza.
L’eccezione riguardante il territorio semplice derogabile per accettazione delle parti era
un’eccezione processuale in senso stretto …
25.09.2008
Translatio judicii
“Consiste nel trasferimento del processo dal giudice incompetente a quello competente. Il
fenomeno è regolato dall'art. 50 c.p.c., per il quale la causa deve essere riassunta dinanzi al
giudice competente nel termine fissato nella pronuncia dichiarativa della incompetenza o, in
mancanza, in quello di sei mesi dalla comunicazione di questa o della sentenza che statuisce
sul regolamento di competenza. La mancata o intempestiva riassunzione determina
l'estinzione del processo.
Trattandosi dello stesso processo che continua innanzi al nuovo giudice (e non già di un
giudizio promosso ex novo) si conserveranno gli effetti processuali e sostanziali della
domanda e saranno utilizzabili gli elementi probatori raccolti medio tempore.
La regola della (—), secondo l'opinione prevalente, non è applicabile tra giudici appartenenti
a giurisdizioni diverse nonché ai casi di incompetenza c.d. per gradi.”
Il processo non termina con la pronuncia che dichiara l’incompetenza del giudice. La
sentenza in se per se si considera come definitiva ma il processo prosegue di fronte al
giudice competente. Art 50 c. p. c.:
Art. 50.
(Riassunzione della causa)
Se la riassunzione della causa davanti al giudice dichiarato competente avviene nel termine fissato nella sentenza dal
giudice e, in mancanza, in quello di sei mesi dalla comunicazione della sentenza di regolamento o della sentenza che
dichiara l'incompetenza del giudice adito, il processo continua davanti al nuovo giudice.
Se la riassunzione non avviene nei termini su indicati, il processo si estingue.
Art. 50-bis.
(Cause nelle quali il tribunale giudica in composizione collegiale)
La prescrizione è interrotta (1310) dalla notificazione dell'atto con il quale si inizia un giudizio, sia questo di
cognizione (Cod. Proc. Civ. 163, 638) ovvero conservativo (Cod. Proc. Civ. 670 e seguente, 688, 700, 703) o
esecutivo (Cod. Proc. Civ. 474 e seguenti).
La prescrizione è inoltre interrotta da ogni altro atto che valga a costituire in mora il debitore e dall'atto notificato
con il quale una parte, in presenza di compromesso o clausola compromissoria, dichiara la propria intenzione di
promuovere il procedimento arbitrale, propone la domanda e procede per quanto le spetta alla nomina degli
arbitri;
Se l'interruzione è avvenuta mediante uno degli atti indicati dai primi due commi dell'art. 2943, la prescrizione
non corre fino al momento in cui passa in giudicato la sentenza che definisce il giudizio (Cod. Proc. Civ. 324).
Se il processo si estingue (Cod. Proc. Civ. 306), rimane fermo l'effetto interruttivo e il nuovo periodo di
prescrizione comincia dalla data dell'atto interruttivo.
Nel caso di arbitrato la prescrizione non corre dal momento della notificazione dell'atto contenente la domanda di
arbitrato sino al momento in cui il lodo che definisce il giudizio non è più impugnabile o passa in giudicato la
sentenza resa sull'impugnazione. ;
Fine anni 70: fino a questa data il legislatore riteneva che la sentenza di merito
definitiva doveva trattare dell’accoglimento della domanda.
La legge non diceva nulla per quanto riguarda la sentenza definitiva di rigetto in rito
passata in giudicato. Si era pensato di assimilarla all’ipotesi di estinzione del
processo, facendo venire meno l’effetto sospensivo. La ratio stava nella responsabilità
dello svolgimento “a vuoto” del processo.
Quando un diritto deve esercitarsi entro un dato termine sotto pena di decadenza, non si applicano le norme
relative all'interruzione della prescrizione (2943 e seguenti). Del pari non si applicano le norme che si riferiscono
alla sospensione (2941 e seguenti), salvo che sia disposto altrimenti (245, 489, 802 ).
l’effetto impeditivo della decadenza, nel caso di estinzione del processo, è un effetto
che viene meno. Quando la decadenza sia già scaduta, non è più possibile esercitare
l’azione.
La translatio judicii era possibile solamente tra giudici ordinari non tra giudici ordinari e
giudici speciali.
Sent 4109/2007: per via interpretativa è stato consentito la riassunzione di fronte al giudice
ordinario. La corte costituzionale con sentenza 77/2007 ha dichiarato costituzionalmente
illegittima la costituzione nella parte in cui non si consentiva la possibilità di riassegnare la
causa anche se re iniziata da parte di un giudice speciale. Si ammette che la causa di un
giudice speciale quindi possa essere riassunta presso un altro giudice speciale o ordinario.
Problema della sentenza che riguarda l’incompetenza: deve considerarsi definitiva? Seondo
un orientamento non è così. Il processo può conseguire davanti al giudice competente.
Regolamento di competenza
Si distinguono due figure:
La sentenza che, pronunciando sulla competenza anche ai sensi degli artt. 39 e 40, non decide il merito della
causa e i provvedimenti che dichiarano la sospensione del processo ai sensi dell'art. 295 possono essere
impugnati soltanto con istanza di regolamento di competenza.
La sentenza che ha pronunciato sulla competenza insieme col merito puo' essere impugnata con l'istanza di
regolamento di competenza, oppure nei modi ordinari quando insieme con la pronuncia sulla competenza si
impugna quella sul merito.
La proposizione dell'impugnazione ordinaria non toglie alle altre parti la facolta' di proporre l'istanza di
regolamento.
Se l'istanza di regolamento e' proposta prima dell'impugnazione ordinaria, i termini per la proposizione di questa
riprendono a decorrere dalla comunicazione della sentenza che regola la competenza; se e' proposta dopo, si
applica la disposizione dell'art. 48. ;
Art. 324.
(Cosa giudicata formale)
Si intende passata in giudicato la sentenza che non e' piu' soggetta ne' a regolamento di competenza, ne'
ad appello, ne' a ricorso per cassazione, ne' a revocazione per i motivi di cui ai numeri 4 e 5
dell'articolo 395.
Si consideri poi che la sentenza è immutabile come atto, non come effetto. Le
impugnazioni ordinarie, si ricorda, sono:
Appello;
ricorso alla corte di cassazione;
Per legge anche dopo molto tempo si possono conoscere circostanze che
potranno permettere l’impugnazione della sentenza. Perciò si dice che la
sentenza è soggetta ad una immutabilità relativa.
o Straordinario.
Il regolamento di competenza necessario è differente da quello facoltativo. In
entrambi i casi la ratio dell’istituto è quella di poter adire velocemente la corte di
cassazione per ottenere una pronuncia sulla competenza. Evita di dover attendere la
trafila ordinaria comune per attendere la corte di cassazione.
Art 42
Art. 39.
(Litispendenza e continenza di cause)
Se una stessa causa e' proposta davanti a giudici diversi, quello successivamente adito, in
qualunque stato e grado del processo, anche d'ufficio, dichiara con sentenza la litispendenza e
dispone con ordinanza la cancellazione della causa dal ruolo.
Nel caso di continenza di cause, se il giudice preventivamente adito e' competente anche per la
causa proposta successivamente, il giudice di questa dichiara con sentenza la continenza e fissa un
termine perentorio entro il quale le parti debbono riassumere la causa davanti al primo giudice. Se
questi non e' competente anche per la causa successivamente proposta, la dichiarazione della
continenza e la fissazione del termine sono da lui pronunciate.
La prevenzione e' determinata dalla notificazione della citazione.
Art. 40.
(Connessione)
Se sono proposte davanti a giudici diversi piu' cause le quali, per ragione di connessione possono
essere decise in un solo processo, il giudice fissa con sentenza alle parti un termine perentorio per
la riassunzione della causa accessoria davanti al giudice della causa principale, e negli altri casi
davanti a quello preventivamente adito.
La connessione non puo' essere eccepita dalle parti ne' rilevata d'ufficio dopo la prima udienza, e
la rimessione non puo' essere ordinata quando lo stato della causa principale o preventivamente
proposta non consente l'esauriente trattazione e decisione delle cause connesse.
Nei casi previsti negli artt. 31, 32, 34, 35 e 36, le cause, cumulativamente proposte o
successivamente riunite, debbono essere trattate e decise col rito ordinario, salva l'applicazione
del solo rito speciale quando una di tali cause rientri fra quelle indicate negli artt. 409 e 442. ( 1)
Qualora le cause connesse siano assoggettate a differenti riti speciali debbono essere trattate e
decise col rito previsto per quella tra esse in ragione della quale viene determinata la competenza
o, in subordine, col rito previsto per la causa di maggior valore. ( 1)
Se la causa e' stata trattata con un rito diverso da quello divenuto applicabile ai sensi del terzo
comma, il giudice provvede a norma degli artt. 426, 427 e 439. ( 1)
Se una causa di competenza del giudice di pace sia connessa per i motivi di cui agli articoli 31, 32,
34, 35 e 36 con altra causa di competenza [del pretore o] (2) del tribunale, le relative domande
possono essere proposte innanzi [al pretore o] (2) al tribunale affinche' siano decise nello stesso
processo. (3)
Se le cause connesse ai sensi del sesto comma sono proposte davanti al giudice di pace e [al
pretore o] (2) al tribunale, il giudice di pace deve pronunziare anche d'ufficio la connessione a
favore [del pretore o] (2) del tribunale. (3)
Art. 295. (1)[si nori in questo caso che il regolamento di competenza è l’unico mezzo
d’impugnazione possibile]
(Sospensione necessaria)
Il giudice dispone che il processo sia sospeso in ogni caso in cui egli stesso o altro giudice deve
risolvere una controversia, dalla cui definizione dipende la decisione della causa.
(1) Articolo così sostituito dall'art. 35, Legge 26 novembre 1990, n. 353.
Art 43:
Effetto tipico del regolamento di competenza, sia necessario che facoltativo è quello
di sospendere il processo. È un’ipotesi di sospensione impropria. Si dice impropria:
Sospensione propria: attesta che venga un altro processo autonomo che si svolga
dinnanzi ad un altro giudice.
Art. 45.
(Conflitto di competenza)
Quando, in seguito alla sentenza che dichiara l'incompetenza del giudice adito per ragione di materia o per
territorio nei casi di cui all'art. 28, la causa nei termini di cui all'art. 50 e' riassunta davanti ad altro giudice,
questi, se ritiene di essere a sua volta incompetente, richiede d'ufficio il regolamento di competenza.
La giurisdizione e la competenza si determinano con riguardo alla legge vigente e allo stato di fatto esistente al momento
della proposizione della domanda, e non hanno rilevanza rispetto ad esse i successivi mutamenti della legge o dello stato
medesimo.
1) Nei rapporti riguardo a distribuzioni di cause tra più sezioni dello stesso ufficio
giudiziario (nello stesso vi possono essere più sezioni).
[Si parla di competenza interna anche con riferimento alle Cause collegiali (fino a una
decina di anni fa erano da ritenersi collegiali tutte quelle che finivano davanti al
giudice istruttore. Spesso il collegio recepiva il giudice istruttore avallando una
decisione del giudice istruttore. Il legislatore ha stabilito però che la maggior parte
delle cause, oggi, siano decise dai tribunali in composizione monocratica);
…[per cause più delicate si richiede l’intervento del collegio, composto da tre giudici,
in funzione rieqilibratrice. Tra queste, si ricordi che giudica la responsabilità civile del
giudice, nonché:
Art. 50-bis.
(Cause nelle quali il tribunale giudica in composizione collegiale)
Art. 50-ter.
(Cause nelle quali il tribunale giudica in composizione monocratica)
Fuori dei casi previsti dall'articolo 50-bis, il tribunale giudica in composizione monocratica.]
2) Distribuzione delle funzioni tra collegio e giudice istruttore nello stesso tribunale o
sezione del tribunale.
3) Distribuzione di cause tra sezione centrale e quelle staccate. [Una decina d’anni fa è
stato abrogato il pretore, le cui competenze si sono prese dal tribunale. Ora si parla
del problema di competenza interna tra sezione centrale e staccate del tribunale.]
Per queste ipotesi non trova spazio la generale disciplina di competenza. La qualifica di
competenza interna è stata elaborata per disapplicare la “competenza generale”. La
violazione di competenza interna implica una mera irregolarità che non vizia ne il processo
ne la sentenza.
Ipotesi 1): Analizziamo il 50 quater e il 161. Il 161 1 è fondamentale nel processo civile:
Art. 50-quater.
(Inosservanza delle disposizioni sulla composizione collegiale o monocratica del tribunale)
Le disposizioni di cui agli articoli 50 bis e 50 ter non si considerano attinenti alla costituzione del giudice. Alla nullità
derivante dalla loro inosservanza si applica l'articolo 161, primo comma.
Art. 161.
(Nullita' della sentenza)
La nullita' delle sentenze soggette ad appello o a ricorso per cassazione puo' essere fatta valere soltanto nei limiti e secondo
le regole proprie di questi mezzi di impugnazione.
Questa disposizione non si applica quando la sentenza manca della sottoscrizione del giudice.
L’art.1611 tratta della conversione dei vizi di nullità in vizi di gravame. Le nullità processuali si
considerano come annullabilità, lo si deduce dal 1611 e dal 50 quater: sono tutte sanabili.
Esistono poi ipotesi eccezionali di vizi di inesistenza della sentenza o di sentenza inutiliter
data in cui la nullità è radicale.
Ipotesi 2): Riguardo ai rapporti tra sezione centrale e staccate si hanno ipotesi di mera
irregolarità.
L'inosservanza delle disposizioni di ordinamento giudiziario relative alla ripartizione tra sede principale e sezioni distaccate, o tra diverse
sezioni distaccate, delle cause nelle quali il tribunale giudica in composizione monocratica è rilevata non oltre l'udienza di prima
comparizione.
Il giudice, se ravvisa l'inosservanza o ritiene comunque non manifestamente infondata la relativa questione, dispone la trasmissione del
fascicolo d'ufficio al presidente del tribunale, che provvede con decreto non impugnabile. ” Non esiste vizio di
procedimento o di sentenza.
Ipotesi 4): c’è chi configura tale ipotesi come competenza per materia ma in realtà non è
corretto: le sezioni specializzate non sono organi autonomi. Si ha la peculiarità di vedere
giudici non togati nella composizione delle sezioni specializzate. Se s’inverte la sezione si
tratta d’un vizio della costituzione del giudice: art 158 soggetto alla regola generale prevista
dal 1611. Se non viene fatto valere con le impugnazioni il vizio si sana.
ipotesi 5): Secondo il legislatore vi sono più gradi. Se si adisce ad un giudice d’appello diverso
da quello a cui ci si sarebbe dovuti appellare si applicano le norme generali sulla
competenza. Consegue così la possibilità della translatio judicii.
Competenza funzionale
Ne si parla in riferimento alle ipotesi in cui le norme sulla competenza avrebbero la funzione
di consentire un esercizio migliore della giurisdizione. Contro tale tesi và quella che ritiene
che tutte le norme sulla competenza assolvano a data funzione. La categoria non ha una
propria ratio autonoma. Ipotesi eterogenee possono spiegarsi in base ad altri criteri.
Quali sono le questioni decise con efficacia di giudicato? Quelle che costituiscono oggetto di
un autonomo processo, quelle relative a diritti, rapporti e status.
Tutti gli antecedenti logici sono pregiudiziali. Dalla loro decisone dipende la decisione
sull’oggetto della domanda, del processo.
Secondo l’articolo 34 esistono questioni che possono essere decise con efficacia di giudicato.
Sono questioni pregiudiziali ai sensi del 34 se esiste contrasto tra le parti. Sono questioni
decise incontrovertibilmente e questa efficacia potrebbe operare anche in futuri processi
[…]. Sono questioni decise con efficacia di giudicato quelle oggetto di autonomo processo
cioè inerenti a:
Diritti
Rapporti
Status
Non i fatti.
Si differenziano:
Le questioni, secondo l’articolo 34, non sono decise con efficacia di cosa giudicata ma
incidenter tatum. L’efficacia è limitata al processo. Il modo in cui sono decise non vincola mai
i giudici di futuri processi.
Vengono decisi con efficacia di cosa giudicata solamente per domanda di una delle parti o
per volontà di legge. Debbono poi essere questioni pregiudiziali, vi deve cioè essere
contrasto tra le parti.
Tizio, vuole gli alimenti da parte di Caio. Quella di figlio legittimo è una questione
pregiudiziale di regola decisio incidenter tantum. Se il giudice risolve la causa la
risolve limitatamente a quel processo, ma se si fosse proposta di una domanda di
accertamento incidentale e si fosse accertato lo status di figlio legittimo, in questo
caso si costituirebbe un vincolo per un ipotetico secondo processo.
Pregiudizialità:
Il giudice istruttore, se ritiene che la causa sia matura per la decisione di merito senza bisogno di assunzione di
mezzi di prova, rimette le parti davanti al collegio.
Può rimettere le parti al collegio affinchè sia decisa separatamente una questione di merito avente carattere
preliminare, solo quando la decisione di essa può definire il giudizio.
Il giudice provvede analogamente se sorgono questioni attinenti alla giurisdizione o alla competenza o ad altre
pregiudiziali, ma può anche disporre che siano decise unitamente al merito.
Qualora il collegio provveda a norma dell'articolo 279, secondo comma, numero 4), i termini di cui all'articolo
183, ottavo comma, (1) non concessi prima della rimessione al collegio, sono assegnati dal giudice istruttore, su
istanza di parte, nella prima udienza dinanzi a lui.
Il giudice dà ogni altra disposizione relativa al processo.
Con questo articolo si evita che si proceda allo svolgimento di un’istruzione su tutta
la causa quando ciò è di fatto inutile […] la decisione del giudice istruttore non
vincolerà certamente il collegio.
Art. 279.
(Forma dei provvedimenti del collegio)
Il collegio quando provvede soltanto su questioni relative all'istruzione della causa, senza definire il giudizio,
pronuncia ordinanza.
Il collegio pronuncia sentenza:
1) quando definisce il giudizio, decidendo questioni di giurisdizione o di competenza;
2) quando definisce il giudizio, decidendo questioni pregiudiziali attinenti al processo o questioni preliminari di
merito;
3) quando definisce il giudizio, decidendo totalmente il merito;
4) quando, decidendo alcune delle questioni di cui ai numeri 1, 2 e 3, non definisce il giudizio e impartisce distinti
provvedimenti per l'ulteriore istruzione della causa;
5) quando, valendosi della facoltà di cui agli articoli 103, secondo comma, e 104, secondo comma, decide solo
alcune delle cause fino a quel momento riunite, e con distinti provvedimenti dispone la separazione delle altre
cause e l'ulteriore istruzione riguardo alle medesime, ovvero la rimessione al giudice inferiore delle cause di sua
competenza.
I provvedimenti per l'ulteriore istruzione, previsti dai numeri 4 e 5, sono dati con separata ordinanza.
I provvedimenti del collegio, che hanno forma di ordinanza, comunque motivati, non possono mai pregiudicare la
decisione della causa; salvo che la legge disponga altrimenti, essi sono modificabili e revocabili dallo stesso
collegio, e non sono soggetti ai mezzi di impugnazione previsti per le sentenze. Le ordinanze del collegio sono
sempre immediatamente esecutive. Tuttavia, quando sia stato proposto appello immediato contro una delle
sentenze previste dal n. 4 del secondo comma, il giudice istruttore, su istanza concorde delle parti, qualora ritenga
che i provvedimenti dell'ordinanza collegiale siano dipendenti da quelli contenuti nella sentenza impugnata, può
disporre con ordinanza non impugnabile che l'esecuzione o la prosecuzione dell'ulteriore istruttoria sia sospesa
sino alla definizione del giudizio di appello.
L'ordinanza è depositata in cancelleria insieme con la sentenza.
o Tizio presta a Caio una somma a mutuo. Tizio chiama Caio in giudizio e questo
eccepisce prescrizione e remissione del debito e la compensazione legale con
altro diritto di credito. Tutti questi fatti sono estintivi del processo.
Il collegio può a questo punto ritenere la causa fondata, allora rigetterà la domanda
nel merito; ovvero infondata. La sentenza non sarà, in quest’ultimo caso, definitiva di
merito. Il giudice istruttore proseguirà l’istruzione.
“preliminare” s’intende infatti come la questione sia matura per la decisione ancora
prima che sia completata l’istruzione della stessa causa.
o Esempio: prescrizione.
Questioni di fatto-
Questioni di diritto:
Art. 35.
(Eccezione di compensazione)
Quando e' opposto in compensazione un credito che e' contestato ed eccede la competenza per valore del giudice
adito, questi, se la domanda e' fondata su titolo non controverso o facilmente accertabile, puo' decidere su di essa
e rimettere le parti al giudice competente per la decisione relativa all'eccezione di compensazione, subordinando,
quando occorre, l'esecuzione della sentenza alla prestazione di una cauzione; altrimenti provvede a norma
dell'articolo precedente.
Il coniuge può in qualunque tempo impugnare il matrimonio dell'altro coniuge; se si oppone la nullità del primo
matrimonio, tale questione deve essere preventivamente giudicata (86, 117).
per cui un coniuge può impugnare il matrimonio per via che il coniuge era già
sposato. Se eccepita la nullità del primo matrimonio la questione viene decisa con
efficacia di cosa giudicata. Si ha per oggetto, si noti, diritti rapporti o status
Per ragioni di pendenza si ha nel diritto di alimenti, dipendenti dallo status di figlio
legittimo
Per ragioni di incompatibilità, le questioni pregiudiziali ha per oggetto il diritto
sostanziale non rientrante nello status costituzionale della fattispecie costitutiva del
diritto.
Ad esempio: Tizio agisce per la restituzione di una somma che Caio eccepisce con un
altro diritto di credito. I due diritti, si vede bene che le situazioni sostanziali sono
autonome, nascono da diverse fattispecie costitutive, ma costituiscono un rapporto
di incompatibilità.
Altro è l’esempio in cui sempronio eccepisce il suo rapporto locatizio stipulato con
Caio quando questi l’abbia venduto a Sempronio.
Pregiudizialità tecnica-
Pregiudizialità logica.
Secondo alcuni l’articolo 34 trova applicazione solamente con riferimento alla pregiudizialità
tecnica, non a quella logica. Si pensa infatti che l’accertamento della domanda e dell’effetto
giuridico implicano automaticamente anche l’accertamento del rapporto giuridico
complesso. E questo anche se non esista domanda di parte o non ci si trovi di fronte ad un
accertamento della volontà per legge! Non si dovrebbe applicare il 34 in quanto
l’accoglimento della domanda sul singolo diritto che nasce dal rapporto giuridico complesso
fa si che la questione pregiudiziale venga decisa con efficacia di cosa giudicata. Se venga
accolta la domanda si avrebbe un automatico accertamento della posizione del rapporto
giuridico complesso.
A livello pratico le due opinioni comportano l’estensione della cosa giudicata attraverso un
processo per teoria che esclude la pregiudizialità logica dell’articolo 34.
Formale: riguarda tutte le sentenze; passaggio in giudicato della sentenza, non sono
proponibili impugnazioni ordinarie. si ha l’immutabilità della sentenza come atto. È
immutabilità relativa in quanto è sempre proponibile l’impugnazione straordinaria.
[…]
[teoria processuale della cosa giudicata, la cosa giudicata materiale, è il comando rivolto al
giudice: il divieto di giudicare nuovamente sulla questione risolta incontrovertibilmente.
Teoria materiale della cosa del processo è la configurazione del processo come fonte di
produzione di norme giuridiche che non hanno natura processuale ma sostanziale. Si fa
riferimento alla lex specialis ]
a) Negativo o Preclusivo:
b) Positivo o confermativo:
Pratico:
o Ipotesi forse più di scuola che pratica: violazione dell’effetto positivo della
cosa giudicata: una seconda sentenza non si è uniformata ad una prima
passata in giudicato e la seconda sentenza è in una situazione dipendente ed
in contrasto con la prima. È un contrasto pratico.
Altro è l’esempio in cui Tizio dà una somma a mutuo a Caio. Tizio muore e gli
succedono Sempronio e Mevio i quali propongono due cause distinte nei confronti di
Caio. Se i distinti giudici decidono in modo differente, si avrà un contrasto
meramente logico tra giudicati.
Art. 39.
(Litispendenza e continenza di cause)
Se una stessa causa e' proposta davanti a giudici diversi, quello successivamente adito, in
qualunque stato e grado del processo, anche d'ufficio, dichiara con sentenza la litispendenza e
dispone con ordinanza la cancellazione della causa dal ruolo.
Nel caso di continenza di cause, se il giudice preventivamente adito e' competente anche per la
causa proposta successivamente, il giudice di questa dichiara con sentenza la continenza e
fissa un termine perentorio entro il quale le parti debbono riassumere la causa davanti al
primo giudice. Se questi non e' competente anche per la causa successivamente proposta, la
dichiarazione della continenza e la fissazione del termine sono da lui pronunciate.
La prevenzione e' determinata dalla notificazione della citazione.
Art. 273.
(Riunione di procedimenti relativi alla stessa causa)
Se più procedimenti relativi alla stessa causa pendono davanti allo stesso giudice, questi,
anche d'ufficio, ne ordina la riunione.
Se il giudice istruttore o il presidente della sezione ha notizia che per la stessa causa pende
procedimento davanti ad altro giudice o ad altra sezione dello stesso tribunale, ne riferisce al
presidente, il quale, sentite le parti, ordina con decreto la riunione, determinando la sezione o
designando il giudice davanti al quale il procedimento deve proseguire.
Revocazione ordinaria
Art. 395.
(Casi di revocazione)
Le sentenze pronunciate in grado di appello o in unico grado possono essere impugnate per
revocazione:
1) se sono l'effetto del dolo di una delle parti in danno dell'altra; ( 1)
2) se si e' giudicato in base a prove riconosciute o comunque dichiarate false dopo la sentenza
oppure che la parte soccombente ignorava essere state riconosciute o dichiarate tali prima
della sentenza;
3) se dopo la sentenza sono stati trovati uno o piu' documenti decisivi che la parte non aveva
potuto produrre in giudizio per causa di forza maggiore o per fatto dell'avversario;
4) se la sentenza e' l'effetto di un errore di fatto risultante dagli atti o documenti della causa. Vi
e' questo errore quando la decisione e' fondata sulla supposizione di un fatto la cui verita' e'
incontrastabilmente esclusa, oppure quando e' supposta l'inesistenza di un fatto la cui verita'
e' positivamente stabilita, e tanto nell'uno quanto nell'altro caso se il fatto non costitui' un
punto controverso sul quale la sentenza ebbe a pronunciare; (2)
5) se la sentenza e' contraria ad altra precedente avente fra le parti autorita' di cosa giudicata,
purche' non abbia pronunciato sulla relativa eccezione;
6) se la sentenza e' effetto del dolo del giudice, accertato con sentenza passata in giudicato.
Il giudice dispone che il processo sia sospeso in ogni caso in cui egli stesso o altro giudice deve
risolvere una controversia, dalla cui definizione dipende la decisione della causa.
(1) Articolo così sostituito dall'art. 35, Legge 26 novembre 1990, n. 353.
Che si può dedurre allora in un processo? Solo i fatti successivi. Esempio è l’usucapione
avvenuto successivamente al processo. Sono i limiti cronologici della cosa giudicata. L’ultimo
momento utile per dedurre i fatti è l’udienza di precisazione delle conclusioni. Questa è
l’ultima udienza della fase di istruzione in senso lato dopo la quale inizia la fase decisoria.
Tutto ciò che accade dopo non è coperto dalla “cosa giudicata”. Questa fase non è prevista
separatamente ma nella prassi lo si fissa sempre. Di solito implica uno o due anni di attesa.
La sentenza potrà poi venire eventualmente impugnata. I fatti sopravvenuti potranno allora
dedursi in appello.
o Le questioni che riguardano diritti, rapporti e status (si torna qui a parlare di articolo
34) sono le questioni pregiudiziali più importanti. Il giudicato non si estende mai ai
motivi, che non vincoleranno mai i giudici successivi. Se infatti per queste questioni
inerenti diritti rapporti o status vengono decise con efficacia limitata al processo, la
stessa regola varrà per gli altri antecedenti logici meno importanti quali le questioni
di rito, merito, fatto e diritto, che non sono decise con efficacia di cosa giudicata.
Questo è ciò che sostiene l’opinione prevalente.
o Un’altra opinione distingue pregiudizialità logica e tecnica e dice che l’articolo 34 vale
solo per l’applicazione della pregiudizialità tecnica. Esempio di quest’altra teoria è:
Il legislatore attribuisce alle parti il potere di porre la domanda incidentale. Le parti hanno la
possibilità di ampliare l’oggetto del processo, di chiedere l’accertamento del rapporto
giuridico complesso. Se le parti non lo fanno se ne assumono i rischi.
Non conta evitare i conflitti logici ma definire entro quali limiti proporre.
Tutte le situazioni sostanziali sono tra loro collegate e connesse. Le parti debbono sapere di
che si parla. La parte deve sapere l’oggetto del processo. È preferibile l’opinione prevalente
secondo cui sono le parti che limitano quanto deve accertarsi
Tornando alle questioni preliminari di merito, possono sussistere i requisiti necessari per
rimettere la decisione anticipatamente al collegio? Sembrano sussistere i requisiti previsti
dal 1872? No: sarebbe una questione pregiudiziale ai sensi del 34 per volontà del giudice che
deciderebbe se rimettere o meno le questioni. Il risultato sarebbe diverso da quello previsto
dall’articolo 34 che vuole decidere sulle questioni solo su domanda di parte o nei casi
eccezionali in cui vi è volontà di legge, non certo che si decida per volontà del giudice.
Il giudice dell'appello, su istanza di parte, proposta con l'impugnazione principale o con quella incidentale, quando
sussistono gravi e fondati motivi, anche in relazione alla possibilita' di insolvenza di una delle parti, sospende in tutto o in
parte l'efficacia esecutiva o l'esecuzione della sentenza impugnata, con o senza cauzione.
(1) Articolo così modificato dalla legge 263/2005 con decorrenza dal 1 marzo 2006.
Il testo precedente recitava:
"Art. 283. (Provvedimenti sull'esecuzione provvisoria in appello)
Il giudice d'appello su istanza di parte, proposta con l'impugnazione principale o con quella incidentale, quando ricorrono
gravi motivi, sospende in tutto o in parte l'efficacia esecutiva o l'esecuzione della sentenza impugnata."
Presupposti sono gravi e fondati motivi, anche in relazione a possibile insolvenza di una delle
parti. Si nota l’aggiunta pleonastica della parla “fondati” riguardo i motivi. In tutti i casi sarà il
giudice a valutare il pregiudizio che avrebbe la parte vittoriosa dalla sospensione
dell’esecutività della sentenza.
Quando vi sia un vizio macroscopico nel merito del processo, si può ugualmente ritenere
nulla la sentenza.
Di recente si ha riguardo nella valutazione della possibile insolvenza delle parti, si deve
valutare il rischio dell’insolvenza.
L'accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato a ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa
(1306, 1595; Cod. Proc. Civ. 324).
Si manifesta dal passaggio in giudicato della sentenza. L’accertamento nella sentenza passata
in giudicato è presupposto d’accertamento incontrovertibile.
Inizia a produrre effetti dal passaggio in giudicato della sentenza con efficacia ex nunc. Non è
retroattiva.
Eccezione di compensazione:
Art. 35.
(Eccezione di compensazione)
Quando e' opposto in compensazione un credito che e' contestato ed eccede la competenza per valore del giudice adito,
questi, se la domanda e' fondata su titolo non controverso o facilmente accertabile, puo' decidere su di essa e rimettere le
parti al giudice competente per la decisione relativa all'eccezione di compensazione, subordinando, quando occorre,
l'esecuzione della sentenza alla prestazione di una cauzione; altrimenti provvede a norma dell'articolo precedente.
Quando il convenuto oppone un credito in compensazione, l’eccezione in senso proprio che
ne viene non è rilevabile d’ufficio dal giudice.
Secondo la regola l’eccezione del convenuto non amplia la materia del contendere. Porre il
problema di competenza dopo la contestazione fa comprendere che la contestazione è
l’elemento per cui deve esistere un accertamento incidentale del controcredito.
La compensazione si verifica solo tra due debiti che hanno per oggetto una somma di danaro o
una quantità di cose fungibili dello stesso genere e che sono ugualmente liquidi ed esigibili.
Il giudice, se il debito è di pronta liquidazione, può dichiararsi competente per una parte,
può decidere di sospendere il processo relativo al credito liquido fino all’accertamento del
credito posto in compensazione oppure può sospendere il processo.
Secondo una prima opinione si ritiene che sul controcredito si debba procedere ad
un accertamento con efficacia di giudicato anche in mancanza di giudicato nei limiti
della somma rilevante per la compensazione. Impregiudicata rimane la parte
eccedente la compensazione. In un successivo processo solo per la parte eccedente
si può far valere e il secondo giudice non è tenuto a ritenere l’esistenza del
controcredito.
Esiste poi un secondo orientamento he incide negativamente sul’applicazione del 35, che
origina da problemi di diritto sostanziale: la pura e semplice contestazione di un credito, in
questo caso di un controcredito, lo renderebbe illiquido, a meno che non sia
manifestamente pretestuosa ed infondata. Applicandolo alla disciplina del 35, la
contestazione da parte dell’attore del controcredito fa venir meno uno dei presupposti della
compensazione legale cioè la liquidità. Non si ha solo se la compensazione è
manifestamente pretestuosa ed infondata. Venuta meno la liquidità, l’azione di
compensazione è infondata.L’azione è infondata perché il credito viene meno. Questo
Art 35:“Il giudice, se per legge o per esplicita domanda di una delle parti e' necessario
decidere con efficacia di giudicato una questione pregiudiziale che appartiene per materia o
valore alla competenza di un giudice superiore, rimette tutta la causa a quest'ultimo,
assegnando alle parti un termine perentorio per la riassunzione della causa davanti a lui.”
Viene richiesta una compensazione che eccede il “valore del giudice”. Il giudice adito può
quindi scegliere:
Può giudicare sul credito e rimettere quindi al giudice superiore la decisione sul
controcredito. In particolare se la domanda non era fondata su titolo controverso
facilmente accertabile tutto và al giudice superiore. Altrimenti si creerebbe una
condanna con riserva d’iniziazione. oppure
Se sono proposte davanti a giudici diversi piu' cause le quali, per ragione di connessione possono essere decise in un solo
processo, il giudice fissa con sentenza alle parti un termine perentorio per la riassunzione della causa accessoria davanti al
giudice della causa principale, e negli altri casi davanti a quello preventivamente adito.
La connessione non puo' essere eccepita dalle parti ne' rilevata d'ufficio dopo la prima udienza, e la rimessione non puo'
essere ordinata quando lo stato della causa principale o preventivamente proposta non consente l'esauriente trattazione e
decisione delle cause connesse.
Nei casi previsti negli artt. 31, 32, 34, 35 e 36, le cause, cumulativamente proposte o successivamente riunite, debbono
essere trattate e decise col rito ordinario, salva l'applicazione del solo rito speciale quando una di tali cause rientri fra quelle
indicate negli artt. 409 e 442. (1)
Qualora le cause connesse siano assoggettate a differenti riti speciali debbono essere trattate e decise col rito previsto per
quella tra esse in ragione della quale viene determinata la competenza o, in subordine, col rito previsto per la causa di
maggior valore. (1)
Se la causa e' stata trattata con un rito diverso da quello divenuto applicabile ai sensi del terzo comma, il giudice provvede a
norma degli artt. 426, 427 e 439. (1)
Se una causa di competenza del giudice di pace sia connessa per i motivi di cui agli articoli 31, 32, 34, 35 e 36 con altra
causa di competenza [del pretore o] (2) del tribunale, le relative domande possono essere proposte innanzi [al pretore o] (2)
al tribunale affinche' siano decise nello stesso processo. (3)
Se le cause connesse ai sensi del sesto comma sono proposte davanti al giudice di pace e [al pretore o] (2) al tribunale, il
giudice di pace deve pronunziare anche d'ufficio la connessione a favore [del pretore o] (2) del tribunale. (3)
Questo articolo ha tacitamente abrogato alcuni punti degli articoli 35,31,32,34,35,36, quelli
delle seconde parti che riguardano la connessione.
Una delle cause che nella vecchia formulazione dell’articolo 40 impedivano la riunione era la
diversità di rito o se entrambe erano in rito speciale. Il legislatore, per favorire la riunione
delle cause ha aggiunto tre commi riferiti agli art. 31,32,34,35 e 36.
Da questo articolo ne viene che il giudice di pace non può pi decidere immediatamente sul
credito e rimettere al giudice superiore il controcredito. Deve sempre rimettere tutta la
causa al tribunale.
Il giudice competente per la causa principale conosce anche delle domande riconvenzionali che dipendono dal titolo dedotto
in giudizio dall'attore o da quello che gia' appartiene alla causa come mezzo di eccezione, purche' non eccedano la sua
competenza per materia o valore; altrimenti applica le disposizioni dei due articoli precedenti.
A. Deve dipendere dallo stesso titolo dedotto in giudizio da parte dell’attore su cui si
fonda la domanda principale.
Nella causa esiste già una eccezione che si fonda sul medesimo titolo della domanda
riconvenzionale. Es: il convenuto propone eccezione di compensazione, si propone
quindi una domanda riconvenzionale di condanna al pagamento del controcredito.
L’eccezione è un mezzo di difesa del convenuto: non amplia la materia del contendere in
quanto l’oggetto del processo rimane il medesimo. Viene invece ampliata la cognizione del
giudice, che conoscerà una nuova situazione.
Con l’espressione “eccezione riconvenzionale” s’intende il far valere in via di eccezione diritti
sostanziali. Non amplieranno la materia del contendere in quanto son fatti valere in via di
eccezione. Il Consolo le chiama eccezioni costitutive caducatorie: fanno valere l’annullabilità,
la rescindibilità o la risolubilità di un contratto. Se esercitate in via d’azione si può parlare di
impugnative negoziali.
Eccezione di merito
Allega fatti nuovi che amplia la cognizione del giudice. Non amplia la materia del contendere
in quanto l’oggetto del processo è il medesimo.
Queste sono diverse dalle eccezioni di mera difesa, in cui il convenuto contest l’esistenza dei
fatti costitutivi dedotti in giudizio dall’attore, non amplia né l’ambito di cognizione ne la
materia del contendere ne si modifica l’onere della prova. Corrisponde al “non è vero”.
Nell’eccezione vengono introdotti nuovi fatti.
Art. 2697 Onere della prova
Chi vuol far valere un diritto in giudizio (Cod. Proc. Civ. 163) deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento (Cod.
Proc. Civ. 115).
Chi eccepisce l'inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i fatti su cui
l'eccezione si fonda.
I fatti Impeditivi sono circostanze coeve al fatto costitutivo la cui mancanza consente al fatto
costitutivo di produrre il suo effetto e la cui presenza impedisce il prodursi di tale effetto (il
sorgere di tale diritto). Si dice che sia un fatto costitutivo di segno opposto.
Problema: ho acquistato una cosa viziata. Secondo l’articolo 1491 il venditore garantisce per
i vizi della cosa […]. È n
Chi eccepisce l'inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto
deve provare i fatti su cui l'eccezione si fonda.
Principio di acquisizione giudiziale: il giudice, una volta acquisita la prova al processo può
utilizzarla per qualsiasi parte indipendentemente da chi ha costituito la prov.
Poteri istruttori d’ufficio del giudice: il giudice ha poteri di ispezione, esibizione. Quando li
ha, può e talvolta deve esercitarli se manca la prova di determinati fatti che ritiene rilevanti.
La prova può quindi derivare da questi poteri d’istruttoria appartenenti al giudice. Non è
però un vero e proprio onere. Fosse così infatti si dovrebbero subire conseguenze sfavorevoli
nella mancanza fornitura della prova.
L’Onere della prova è una regola di giudizio stabilita dal legislatore per consentire al giudice
di decidere la causa anche nel caso che non esista la prova di un fatto rilevante. Con questa
regola si riferisce il criterio in base al quale il giudice deve decidere la causa quando manca la
prova di un fatto rilevante. È una REGOLA DI GIUDIZIO.
La legge non dà una qualifica al fatto impeditivo o costitutivo: per darne definizione
dobbiamo rifarci alle massime di esperienza fondate sui giudizi di probabilità.
Sappiamo ad esempio che a seguito di un acquisto viziato, la conoscenza del vizio è un fatto
impeditivo, non costitutivo del risarcimento del danno.
Anche nel caso che segue, poi, la conoscenza del vizio è un fatto impeditivo:
Art. 1667 Difformità e vizi dell'opera
L'appaltatore è tenuto alla garanzia per le difformità e i vizi dell'opera (1668). La garanzia non è dovuta se il committente
ha accettato l'opera e le difformità o i vizi erano da lui conosciuti o erano riconoscibili, purché, in questo caso, non siano
stati in mala fede taciuti dall'appaltatore.
Il committente deve, a pena di decadenza (2964), denunziare all'appaltatore le difformità o i vizi entro sessanta giorni dalla
scoperta. La denunzia non è necessaria se l'appaltatore ha riconosciuto le difformità o i vizi o se li ha occultati.
L'azione contro l'appaltatore si prescrive in due anni dal giorno della consegna dell'opera. Il committente convenuto per il
pagamento può sempre far valere la garanzia, purché le difformità o i vizi siano stati denunziati entro sessanta giorni dalla
scoperta e prima che siano decorsi i due anni dalla consegna (att. 181).
Altro criterio per stabilire quando un fatto sia impeditivo o costitutivo è quello che guarda
alle formule. L’articolo visto in precedenza ha una formula che, come nel caso dell’articolo
che segue, pone in evidenza come ci si possa trovare di fronte a fatti impeditivi:
Art. 2050 Responsabilità per l'esercizio di attività pericolose
Chiunque cagiona danno ad altri nello svolgimento di un'attività pericolosa, per sua natura o per la natura dei mezzi
adoperati, e tenuto al risarcimento, se non prova di avere adottato tutte le misure idonee a evitare il danno.
Tornando alla Domanda riconvenzionale, Si può prescindere dalla connessione? D. Lgs 5 del
2003 prevede la necessità della connessione, non prevista invece dal 36. Lo scopo
dell’articolo 36 era quello di modificare le norme sulla competenza. La giurisprudenza non ha
mai ritenuto necessaria questa connessione: ritiene e ha sempre ritenuto che la domanda
roconvenzionale esista anche quando non vi sia la connessione col limite che rientra nella
competenza del giudice adito.
L’articolo 34 prevede la facoltà dell’attore di proporre più domande nei confronti del
convenuto anche non altrimenti connesse. In un cumulo di domande di un processo non è
necessario che le domande siano connesse tra loro. Se vale per l’attore anche la domanda
riconvenzionale allora può non essere connessa alla principale.
Presunzioni
La presunzione legale relativa è prevista dagli articoli:
Le presunzioni sono le conseguenze che la legge o il giudice trae da un fatto noto per risalire a un fatto ignorato
(Cod. Proc. Civ. 115).
Le presunzioni legali dispensano da qualunque prova coloro a favore dei quali esse sono stabilite.
Contro le presunzioni sul fondamento delle quali la legge dichiara nulli certi atti o non ammette l'azione in giudizio
non può essere data prova contraria, salvo che questa sia consentita dalla legge stessa.
Le presunzioni non stabilite dalla legge sono lasciate alla prudenza del giudice, il quale non deve ammettere che
presunzioni gravi, precise e concordanti.
Le presunzioni non si possono ammettere nei casi in cui la legge esclude la prova per testimoni.
Le presunzioni legali assolute non ammettono prova contraria, sono rarissime. Vedi
ad esempio il caso del 5292 e 5992:
Art. 529 Obblighi del curatore
Sono nulle le disposizioni testamentarie della persona sottoposta a tutela in favore del tutore, se fatte dopo la
nomina di questo e prima che sia approvato il conto o sia estinta l'azione per il rendimento del conto medesimo
(385 e seguenti), quantunque il testatore sia morto dopo l'approvazione. Questa norma si applica anche al
protutore, se il testamento è fatto nel tempo in cui egli sostituiva il tutore (360).
Sono però valide le disposizioni fatte in favore del tutore o del protutore che è ascendente, discendente, fratello,
sorella o coniuge del testatore. ]
Le disposizioni testamentarie a vantaggio delle persone incapaci indicate dagli artt. 592, 593, 596, 597 e 598 sono
nulle anche se fatte sotto nome d'interposta persona.
Sono reputate persone interposte il padre, la madre, i discendenti e il coniuge della persona incapace, anche se
chiamati congiuntamente con l'incapace (738, 740, 779, 780, 2728).
NOTA Il primo comma è stato dichiarato illegittimo (Corte Costit. 28 dicembre 1970).
Esempi di presunzione legale relative, che ammettono prova contraria sono invece:
Art. 1153 Effetti dell'acquisto del possesso
Colui al quale sono alienati beni mobili da parte di chi non ne è proprietario, ne acquista la proprietà mediante il
possesso, purché sia in buona fede al momento della consegna e sussista un titolo idoneo al trasferimento della
proprietà.
La proprietà si acquista libera da diritti altrui sulla cosa, se questi non risultano dal titolo e vi è la buona fede
dell'acquirente.
Nello stesso modo si acquistano diritti di usufrutto, di uso e di pegno (981, 1021, 2784).
E' possessore di buona fede chi possiede ignorando di ledere l'altrui diritto (535).
La buona fede non giova se l'ignoranza dipende da colpa grave.
Le presunzioni semplici sono quelle che il giudice trae da un fatto noto per risalire ad un
fatto ignoto. La legge aggiunge che sono lasciate a prudente accertamento da parte del
giudice. Non si possono ammettere se non gravi precise e concordanti. Non è poi ammessa
prova per testimoni. [per chiarimento, solo per chiarimento, sono i corrispondenti che nel
processo penale si dicono indizi]. I fatti principali sono quelli costitutivi, modificativi o
estintivi e impeditivi. Sono questi i fatti considerati dall’onere della prova. Tutti gli altri sono
secondari, circostanza dedotte allo scopo di dedurre la prova dei fatti principali. Se poi la
legge stabilisce che debbono essere gravi, precisi e concordanti, risulta chiaro come debbano
esserci una pluralità, che non basti una presunzione semplice. La prova per presunzione
semplice si dice sia indiretta. È ragionevole che si richiedano più circostanze.
Colui al quale sono alienati beni mobili da parte di chi non ne è proprietario, ne acquista la proprietà mediante il possesso,
purché sia in buona fede al momento della consegna e sussista un titolo idoneo al trasferimento della proprietà.
La proprietà si acquista libera da diritti altrui sulla cosa, se questi non risultano dal titolo e vi è la buona fede dell'acquirente.
Nello stesso modo si acquistano diritti di usufrutto, di uso e di pegno (981, 1021, 2784).
La buona fede grava su un altro soggetto terzo. C’è chi sostiene in questo caso la
indistinguibilità del fatto impeditivo dalla presunzione relativa. Sussistono gli stessi identici
problemi.
C’è chi dice che siano diversi modi di vedere una stessa cosa in quanto in tutti e due i casi il
prodursi di un effetto giuridico dipende da una circostanza che non và provata da chi
acquista la titolarità del diritto ma dalla controparte.
Si pensi al 1491:
Non è dovuta la garanzia (1490) se al momento del contratto il compratore conosceva i vizi della cosa; parimenti non è
dovuta, se i vizi erano facilmente riconoscibili, salvo, in questo caso, che il venditore abbia dichiarato che la cosa era esente
da vizi.
Nel 1153 lo stesso risultato si sarebbe ottnuto dicendo “salvo che il precedente compratore
dimostri che il nuovo compratore non fosse in buona fede”. Il risultato pratico è il medesimo.