IN QUESTO NUMERO

Atti del convegno

del 3 ottobre 2016
organizzato da

e
N° 45 • Ottobre 2016

“Le opportunità
per migliorare il lavoro
nell’ottica della crescita:
incentivazione, fidelizzazione,
welfare aziendale e smart
working”
di Filippo Capurro

Come incentivare
i dipendenti: dai “grandi
classici” alle nuove
opportunità
di Alessandro De Palma

Superminimi, tutele
convenzionali contro
i licenziamenti, smart
working: vecchi e nuovi
temi dell’incentivazione
oltre il Jobs Act
di Davide Bonsignorio

Patto di durata
del preavviso di dimissioni,
accordi di durata minima
garantita e smart-working
di Renato Scorcelli

Patto di non concorrenza:

la giurisprudenza sul
pagamento del corrispettivo
in corso di rapporto
e sulla clausola di recesso
unilaterale
di Angelo Zambelli

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 “LE OPPORTUNITÀ PER MIGLIORARE IL
LAVORO NELL’OTTICA DELLA CRESCITA: 
INCENTIVAZIONE, FIDELIZZAZIONE,
WELFARE AZIENDALE E SMART WORKING”
ATTI DEL CONVEGNO DEL 3 OTTOBRE 2016

I
l tema caldo del lavoro, nelle aziende come nei tribunali, è stato per molto
tempo quello della gestione della crisi e delle eccedenze.
Ciò è potuto accadere sia a causa della recessione, che ormai da quasi un
decennio opprime il sistema economico, sia da un’eccessiva rigidità normativa.
Per troppo tempo infatti stretti e anacronistici vincoli di gestione delle risor-
se umane, per niente in linea con il mutato quadro economico e produttivo,
hanno creato rigidità che a volte finivano inevitabilmente per risolversi nella
cessazione del rapporto di lavoro.
di Filippo Capurro La stagione del Jobs Act, anticipata per il vero da avvisaglie quali ad esempio
Partner
Studio Legale Associato la Legge Fornero del 2012 e il c.d. decreto Poletti sulla liberalizzazione dei con-
Beccaria e Capurro tratti a termine, ha portato un maggiore ottimismo sugli spazi di manovra a
disposizione di chi gestisce l’impresa.
Allentata la tensione normativa sui licenziamenti, sullo ius variandi, sulle col-
laborazioni, sui contratti a termine, e in un contesto di (auspicata) ripresa
economica, si è ricominciato a raccogliere le idee sulle opportunità disponibili
per accrescere la resa del fattore lavoro.
Vecchie normative, modifiche della legislazione vigente e vere e proprie no-
vità, rappresentano strade assai appetibili, che sorrette da immaginazione ed
audacia da parte degli imprenditori e dei direttori del personale, possono favo-
rire la crescita e il miglioramento del clima aziendale.
Incentivazione e fidelizzazione sono ambiti che camminano paralleli. La pri-
ma è più orientata a stimolare la miglior resa dei dipendenti, la seconda a man-
tenere le migliori risorse nel contesto produttivo nonostante le aggressioni del
mercato.
Il perseguimento di questi fini può avvalersi di un ricco ventaglio di tools.
Alcuni più datati quali i piani di incentivazione in strumenti finanziari (stock
option, stock purchase, stock grant, restricted share units, phantom stock option)
con gradi di efficienza fiscale e contributiva diversa da caso a caso, altri più
innovativi come i premi di produttività e il wel-
fare, sui quali il legislatore è intervenuto più di
recente, promuovendone la convenienza per
entrambe le parti del rapporto.
Il welfare, per il quale vi è ancora qualche dif-
fidenza da parte dei lavoratori, che forse sug-
gerirebbe un sostegno ai relativi piani aziendali
con un’adeguata opera di informazione, è ca-
ratterizzato da un effetto virtuoso sul cuneo fi-
scale (e contributivo). Ma esso è anche in grado
di far percepire ai lavoratori l’attenzione del da-
tore di lavoro alle loro esigenze personali e fa-
miliari, così consolidando la relazione di fiducia
ed emotiva tra tutte le parti che collaborano
alla crescita dell’impresa.
Quanto al c.d. superminimo, a pieno diritto
riconducibile alle politiche di incentivazione e

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2
 di fidelizzazione, esso è intangibile per tradizione ed è tendenzialmente assor-
bibile in futuri aumenti retributivi. Ma opportunità importanti di incidere sulla
retribuzione scaturiscono in vario modo dalla riforma dello ius variandi.
La fidelizzazione volta a trattenere le risorse migliori o sulle quali si è molto
investito, passa anche attraverso strumenti quali gli accordi di prolungamen-
to convenzionale del preavviso di dimissioni e i c.d. patti di durata minima
garantita. Essi rendono meno traumatica l’eventuale fuga di risorse preziose.
Il patto di non concorrenza è invece uno strumento, che utilizzato con buon
senso e con le giuste cautele in sede contrattuale, può costituire una buona
tutela verso le aggressioni da parte della concorrenza.
Chi scrive ritiene che un ruolo molto importante nella gestione del lavoro,
nell’ottica di una sua maggiore efficienza produttiva, stia nel c.d. lavoro agile
(smart working). Non un nuovo tipo contrattuale, ma una modalità di lavorare
in luoghi, tempi e modi spesso più adatti alle esigenze di elasticità che la vita
postmoderna, la smaterializzazione dell’impresa e gli elevatissimi livelli tecno-
logici raggiunti, consentono e impongono.
Ci sono dunque molte opportunità per ottenere il miglior lavoro nella miglio-
re impresa.
Di tutto questo si parlerà negli interventi che seguono. •
Le slides dei singoli interventi al seguente link
http://www.giuslavoristi.it/eventi/03-10-2016-agi-lombardia-aidp-gruppo-lombardia-e-ordine-degli-avvocati-di-milano/

oppure: www.giuslavoristi.it - Sezioni Regionali - Lombardia - Eventi e Formazione

SAVE THE DATE

GLI ULTIMI
ORIENTAMENTI
IN TEMA
DI CONTROLLI
A DISTANZA
E LICENZIAMENTI
Venerdì 16 dicembre 2016 • Ore 15.00 - 18.30
Palazzina ANMIG • Salone Valente
Via Freguglia, 14 • Milano
Per info: aidplombardia@aidp.it

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 COME INCENTIVARE I DIPENDENTI:
DAI “GRANDI CLASSICI”
ALLE NUOVE OPPORTUNITÀ

L’
incentivazione dei dipendenti rappresenta, da sempre, un nodo gordia-
no per le imprese che si trovano frequentemente a combattere tra due
fuochi: da un lato, l’esigenza di premiare, fidelizzare e stabilizzare i di-
pendenti più performanti e meritevoli per evitare che cedano alle lusinghe pro-
fessionali di insidiosi competitor; dall’altro, la necessità di fare i conti con una
“coperta troppo corta” e tremendamente infeltrita a causa del divario costo-
lordo-netto. Può essere davvero sfidante, pertanto, la mission di un HR Manager
chiamato a districarsi, con un budget spesso troppo magro, tra diversi progetti
di Alessandro De Palma tutti ugualmente strategici (o apparentemente tali) per il rilancio aziendale.
Partner
Studio Orsingher Ortu
Per diverso tempo, i piani di incentivazione in strumenti finanziari (stock op-
Avvocati Associati tion, stock purchase, stock grant, restricted share units, phantom stock option)
hanno rappresentato una furba soluzione capace di allineare gli obiettivi degli
azionisti e dei dipendenti (prima linea dirigenziale su tutti), creando una cor-
relazione diretta tra creazione di valore (per i primi) e remunerazione (per i
secondi) e facendo al contempo cogliere i connessi vantaggi fiscali e previden-
ziali. Vero. Altrettanto vero è che, negli ultimi anni, questi strumenti hanno
forse perso l’appeal di un tempo, complici un andamento dei mercati di borsa
tutt’altro che esaltante (con conseguente frustrazione delle finalità incenti-
vanti), riforme legislative che hanno offuscato le opportunità fiscali, nonché i
recenti interventi giurisprudenziali che hanno, senza mezze misure, acclarato
la natura retributiva, anche da un punto di vista giuslavoristico, di stock option
e compagnia cantando (cfr., da ultimo, Cass. 22 luglio 2016, n. 15217 e Trib. Mi-
lano 11 settembre 2015, n. 2030).
E’ proprio in questo contesto che si stanno via via sempre più affermando -
vincendo non poche e diffuse diffidenze
iniziali - le nuove opportunità offerte dal
Legislatore: dai premi di produttività al
welfare aziendale disciplinati dalla Leg-
ge di Stabilità 2016. Il correlato Decreto
Ministeriale del 25 marzo 2016 e l’esau-
stiva Circolare Agenzia delle Entrate 15
giugno 2016, n. 28/E hanno poi reso tali
strumenti fruibili in concreto e in “sicu-
rezza” interpretativa.
Entrambi tali strumenti si prefiggono
proprio l’obiettivo di allungare la coper-
ta riducendo il divario costo-lordo-netto.
Non solo. Puntano ad incentivare la red-
ditività, la qualità, l’efficienza, l’innova-
zione aziendale (i premi), senza trascura-
re il benessere, e quindi la produttività,
degli stessi dipendenti (il welfare).
Non sono la soluzione di tutti i mali,
certo, ma rappresentano comunque del-
le serie e concrete opportunità. Basta
coglierle e sfruttarle con sapiente con-
sapevolezza e, perché no, ponderata fan-
tasia. •

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 SUPERMINIMI, TUTELE
CONVENZIONALI CONTRO
I LICENZIAMENTI, SMART WORKING:
VECCHI E NUOVI TEMI
DELL’INCENTIVAZIONE OLTRE IL JOBS ACT

L
e modifiche introdotte nel rapporto di lavoro dal Jobs Act e dalle innova-
zioni tecnologiche impattano anche sulle politiche di incentivazione del
personale.
Ad esempio i consolidati orientamenti giurisprudenziali in materia di super-
minimi retributivi devono essere coordinati con il nuovo art. 2103 c.c., che am-
pliando lo ius variandi del datore di lavoro moltiplica altresì le occasioni in cui
il mutamento della posizione professionale del lavoratore mette in discussione
anche il suo status retributivo.
di Davide Bonsignorio Innanzitutto, lo spostamento del dipendente a mansioni rientranti nel mede-
Studio Bonsignorio simo livello di inquadramento ovvero a mansioni corrispondenti a quello im-
mediatamente inferiore deve avvenire a parità di retribuzione, e tale garanzia
ricomprende anche i superminimi individuali (cfr. Cass. 22.7.2016 n. 15217).
Il comma 5 dell’attuale art. 2103 c.c. prevede peraltro che in tali occasioni
possano essere eliminate le voci di retribuzione legate a “particolari modalità
di svolgimento della precedente prestazione”; la previsione, in conformità alla
giurisprudenza pregressa (cfr. Cass. 10.5.2002 n. 6763), va letta nel senso che
non potranno essere ridotte le erogazioni collegate al contenuto professiona-
le intrinseco delle mansioni precedentemente svolte, mentre potranno esser-
lo quelle derivanti da loro modalità accidentali di svolgimento, che vengano
meno con l’assegnazione al nuovo incarico (indennità di turno, di trasferta,
estero etc.).
In occasione dei c.d. “accordi di dequalificazione” in sede protetta previsti
dal nuovo sesto comma tali limiti potranno essere superati, ma la modifica
della retribuzione sarà ammessa solo qualora essa sia collegata ad un cambio
di livello e di categoria che sia giustificato dalle causali previste dalla norma, e
i nuovi minimi retributivi dovranno essere comunque coerenti con il livello e la
categoria di assegnazione, mentre è in ogni caso da escludersi la legittimità di
un accordo volto unicamente a ridurre la retribuzione.
Anche le nuove tutele contro i licenziamenti illegittimi previste nel D. Lgs.
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5
 23/15 per gli assunti dal 7.3.2015 generano la richiesta di pattuizioni migliorati-
ve, ad esempio da parte dei lavoratori maggiormente qualificati che pongono
quale condizione per cambiare azienda la predisposizione di tutele contro il
licenziamento assimilabili a quelle dell’art. 18 Stat. Lav. o comunque migliora-
tive rispetto al “contratto a tutele crescenti”; tali pattuizioni non presentano
problemi tecnici ove consistano solo nell’aumentare gli indennizzi previsti dal-
la nuova legge, ma vanno attentamente congegnate allorché si intenda rag-
giungere il primo risultato sopra descritto.
In passato la giurisprudenza ha giudicato legittimo sia un rinvio puro e sem-
plice all’art. 18 Stat. Lav. (cfr. Cass. 26.3.1990 n. 2413) sia la predisposizione di
una disciplina pattizia che ne ricalchi di fatto i contenuti (cfr. Cass. 4.6.1988 n.
3791; Cass. 26.5.2000 n. 6901), ed anche alcuni contratti aziendali post D. Lgs.
23/15 hanno previsto l’applicazione diretta dell’art. 18 Stat. Lav. anche ai nuovi
assunti (cfr. Accordo Trelleborg 18.5.2015) ovvero l’attribuzione di un’anzianità
convenzionale anteriore al 7.3.2015 volta ad escludere l’applicazione della nuo-
va normativa (cfr. Accordo Novartis 20.3.2015), soluzione quest’ultima non si-
cura a giudizio di chi scrive, posto che l’anzianità convenzionale è cosa diversa
dalla data di assunzione effettiva, a cui il D. Lgs. 23/2015 ricollega l’applicabilità
della disciplina sulle tutele crescenti.
Circa la validità di un rinvio diretto alla disciplina dell’art. 18 Stat. Lav., è sta-
to rilevato da più parti come sia dubbio che rientri nel potere dell’autonomia
privata stabilire il campo di applicazione di una norma di legge, di modo che
sarebbe preferibile trasporre i contenuti della norma statutaria in una clausola
contrattuale e specificare adeguatamente il contenuto del rapporto di lavoro
da ricostituire in caso di invalidità del licenziamento, ai sensi dell’art. 2932 c.c.
Infine, sul fronte delle più aggiornate politiche di welfare aziendale, in attesa
della legge sullo smart working si registra un notevole attivismo delle parti so-
ciali: questa modalità di svolgimento della prestazione è infatti già disciplinata
in dettaglio da una ventina di accordi stipulati da primarie imprese quali Ne-
stlé, Intesa San Paolo, BNL, Zurich, Axa, Randstad, Unilever, Barilla, Microsoft.
Centrale è ovviamente il tema relativo al controllo ex art. 4 Stat. Lav. dell’at-
tività del lavoratore allorché opera fuori dell’azienda, che deve ritenersi non
libero ma assoggettato quantomeno ai limiti derivanti dal D. Lgs. 196/03 sulla
Privacy, espressamente richiamato dalla nuova norma statutaria e che com-
porta in ogni caso, oltre alla necessaria informativa al lavoratore, il divieto di
controlli continui ed indiscriminati effettuati tramite strumenti tecnologici ed
informatici, come specificato anche nelle Linee Guida del Garante del 1.3.2007,
vincolanti per i datori di lavoro privati e pubblici ex art. 154 comma 1 lett. c) D.
Lgs. 196/03. •

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 PATTO DI DURATA
DEL PREAVVISO DI DIMISSIONI,
ACCORDI DI DURATA MINIMA
GARANTITA E SMART-WORKING

I
patti di prolungamento del preavviso di dimissioni e di durata minima del
rapporto costituiscono strumenti tipici di fidelizzazione del lavoratore.
Stando alla più recente giurisprudenza della Corte di Cassazione, il pri-
mo patto è valido se, alternativamente, (i) il contratto collettivo prevede una
facoltà in tal senso per l'autonomia individuale (si veda, ad esempio, il CCNL
Credito per i lavoratori non dirigenti) o se (ii) il lavoratore beneficia di un con-
gruo vantaggio economico che compensi la limitazione temporale della sua
di Renato Scorcelli facoltà di recesso.
Partner
Scorcelli, Rosa & Partners La clausola di durata minima che limita per un certo periodo di tempo an-
che la facoltà di recesso del lavoratore, invece, è stata ritenuta legittima in
considerazione della disponibilità del diritto del lavoratore al posto di lavoro.
E ciò, soprattutto nei casi in cui l'interesse del datore di lavoro ad avvalersi
della prestazione lavorativa per un certo periodo di tempo risulti bilanciato da
tangibili  benefici ottenuti dal lavoratore - non necessariamente economici - e
giustificato dai costi sostenuti dal datore di lavoro anche  per tali benefici (ad
esempio, per spese di selezione e formazione professionale. Sulla base delle me-
desime considerazioni sono state ritenute legittime le clausole penali a favore
del datore di lavoro per il caso di inadempimento del lavoratore). In ogni caso,
ciascuna delle parti può recedere in qualsiasi momento dal rapporto ove ricorra
una  giusta causa ex art. 2119 c.c. oppure invocando il rimedio della risoluzione
del contratto per impossibilità sopravvenuta.

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7
 Passando al c.d. lavoro agile (smart-working), si tratta di un istituto che non
è ancora stato disciplinato sul piano legislativo, ma già oggetto di pioneristici
accordi sindacali aziendali.

Stando al testo del disegno di legge n° 2233-2016, attualmente all'esame del

Parlamento, il lavoro agile non costituisce un nuovo tipo contrattuale, ma una
modalità di esecuzione della prestazione lavorativa mediante la quale il lavo-
ratore può svolgere la propria attività in assenza di precisi vincoli di orario o
luogo di lavoro.

Il disegno di legge prevede che le parti possano ricorrere al lavoro agile solo
in forza di un accordo scritto, volontario e reversibile, introducendo  disposi-
zioni ad hoc in tema di orario di lavoro, modalità di recesso, tempi di riposo, ivi
incluso il  c.d. diritto alla disconnessione dagli strumenti tecnologici affidati al
lavoratore.

Se il testo di legge sarà approvato nell'attuale formulazione, tuttavia, reste-

ranno aperte alcune questioni, soprattutto in tema di controlli del datore di
lavoro ai sensi dell'art. 4 S.L.  e di tutela della salute e della sicurezza del lavo-
ratore agile.•

PATTO DI NON CONCORRENZA:

LA GIURISPRUDENZA SUL
PAGAMENTO DEL CORRISPETTIVO
IN CORSO DI RAPPORTO E SULLA
CLAUSOLA DI RECESSO UNILATERALE

L
a previsione di un patto di non concorrenza nell’ambito del rapporto di
lavoro rappresenta certamente uno dei mezzi più utilizzati dalle società
per tutelare il proprio patrimonio e il proprio know-how aziendale, con la
conseguenza che la giurisprudenza si trova spesso a dover affrontare diverse
questioni circa i requisiti di validità del patto stesso.
I due temi di maggior attualità ed interesse nel recente passato sono stati
certamente le modalità di pagamento del corrispettivo nonché il patto di
opzione e la clausola di recesso unilaterale, che spesso le società desiderano
di Angelo Zambelli
Co-Managing Partner
inserire all’interno del patto.
Grimaldi Studio Legale Per quanto concerne il pagamento del corrispettivo in corso di rapporto, per
lungo tempo la giurisprudenza di merito, soprattutto del Tribunale di Milano,
ha ritenuto che tale modalità di pagamento introdurrebbe una «variabile
legata alla durata del rapporto di lavoro» e, dunque, un «inammissibile
elemento di aleatorietà», in contrasto con la previsione di un corrispettivo
«predeterminato» di cui all’art. 2125 c.c. (Trib. Milano, 6 maggio 2015; 28
settembre 2010; 4 marzo 2009; 19 marzo 2008; 13 agosto 2007).
A tale orientamento si sono contrapposte le decisioni di altri Tribunali,

444

8
 secondo i quali, ai fini della validità del patto, sarebbe invece del tutto irrilevante
la «scelta delle parti di corrispondere quanto dovuto nel corso del rapporto di
lavoro» Trib. Roma, 11 aprile 2016; Trib. Verona, 5 gennaio 2015).
Ebbene, negli ultimi anni anche il Tribunale di Milano sembra aver mutato
il proprio orientamento ritenendo come nessuna norma escluda in realtà il
pagamento del corrispettivo in corso di rapporto «che, anzi, a ben vedere
consente al dipendente una valutazione preventiva della convenienza circa
il perdurare del rapporto di lavoro e soprattutto un incremento significativo
degli importi di anno in anno» (Trib. Milano, 2 aprile 2015). Al riguardo,
pare opportuno avvertire che, per quanto tale decisione appaia del tutto
condivisibile, atteso l’attuale e perdurante contrasto giurisprudenziale, un
approccio cauto rende certamente preferibile prevedere il pagamento del
corrispettivo solo successivamente alla cessazione del rapporto, e ciò anche
per ragioni di efficienza contributiva e fiscale.
Venendo, poi, al c.d. patto di opzione che attribuisce al datore di lavoro la
possibilità di rendere vincolante gli obblighi definiti nel patto di non concorrenza
in un momento successivo rispetto alla sua stipulazione, la giurisprudenza
più recente ha ritenuto che l’opzione possa ritenersi ammissibile solo laddove
il datore di lavoro comunichi la propria volontà di avvalersi del patto prima
della risoluzione dello stesso e, talvolta, solo a condizione di uno specifico
corrispettivo per tale opzione.
In modo del tutto simile è stata per molto tempo valutata la clausola di recesso
unilaterale. Tuttavia, recentemente, la Corte di Cassazione con la sentenza 8
gennaio 2013, n. 212 in modo lapidario ha statuito come «la previsione della
risoluzione del patto di non concorrenza rimessa all’arbitrio del datore di
lavoro concreta una clausola nulla per contrasto con norme imperative»: al
momento sembra questo il punto di arrivo di un dibattito giurisprudenziale più
che decennale che, quantomeno, ha il pregio di rappresentare un punto fermo
nell’analisi dell’istituto. •

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Andrea Orlandini Davide Bonsignorio Contatti
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Lombardia Tel. + 39 02.67178384
Fax. + 39 02.66719181
Enrico Cazzulani Filippo Capurro aidplombardia@aidp.it
Past President AIDP Gruppo Regionale Studio Legale Associato Beccaria e Capurro
Lombardia A cura di
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Coordinamento redazionale
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Angelo Zambelli Grafica e Impaginazione

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