Danno  da  contatto  sociale  –  responsabilità  medica  –  soggettività  del  concepito  –  omessa  diagnosi  

Il   contatto   sociale   qualificato   si   pone   nel   nostro   ordinamento   come   momento   fattuale,   prima   ancora   che  
giuridico,  in  grado  di  instaurare  una  relazione  contrattuale  fra  soggetti  a  prescindere  dalla  sussistenza  di  un  
contratto  in  senso  stretto.    

Con  il  termine  “contatto  sociale”  ci  si  vuole  riferire,  più  in  generale,  alle  ipotesi  di  rapporto  contrattuale  di  
fatto,  ossia  a  quelle  ipotesi  in  cui  un  rapporto  nasce  sul  piano  sociale  e  nella  sua  fase  fisiologica  e  funzionale  
rimane  sul  piano  del  fatto  e  in  questo  dovrebbe  esaurirsi,  ma  che,  a  fronte  di  una  patologia  nel  rapporto,  
viene  portato  a  conoscenza  dell’interprete  che,  dovendolo  tradurre  sul  piano  del  diritto,  lo  qualifica  come  
rapporto   di   natura   contrattuale.   In   questi   casi,   appunto,   si   parla   di   rapporti   contrattuali   di   fatto,   ossia   di  
rapporti  contrattuali  senza  che,  però,  vi  sia  un  contratto  in  senso  proprio,  come  ad  esempio  nel  rapporto  
che  si  instaura  tra  paziente  e  medico  che  opera  presso  una  struttura  ospedaliera  (pubblica  o  privata),  con  la  
quale  ultima  soltanto  il  paziente  ha  stipulato  un  contratto  di  spedalità.  

Al  riguardo,  la  giurisprudenza  è  orientata  a  favore  dell’applicabilità  ai  danni  sofferti  da  una  delle  parti  del  
modello   della   responsabilità   contrattuale,   ritenendo   che   tra   le   stesse   sorga   comunque   un   rapporto  
obbligatorio   da   “contatto   sociale”.   La   S.C.   ha,   infatti,   precisato   che   il   “contatto”   che   si   crea   nel   momento   in  
cui   un   soggetto   (il   medico)   esegue   una   prestazione   (la   prestazione   sanitaria)   cui,   a   rigore,   non   è  
contrattualmente   tenuto   nei   confronti   del   beneficiario   (il   paziente)   fa   sorgere,   in   capo   al   primo   ed   a   favore  
del   secondo,   veri   e   propri   obblighi   giuridici   di   comportamento   (obblighi   di   protezione),   di   contenuto   del  
tutto  analogo  rispetto  a  quelli  che  sarebbero  sorti  se  fra  le  parti  fosse  intercorso  un  contratto:  il  “contatto  
sociale”  fa  sorgere  vere  e  proprie  obbligazioni  contrattuali  in  assenza  di  contratto  (Cass.  26  aprile  2010,  n.  
9906;  Cass.  30  settembre  2009,  n.  20954).  

1)  Nozione  di  contatto  sociale  

La   teoria   della   responsabilità   da   contatto   nasce   in   ambito   civilistico   come   risposta   all’esigenza   di  
inquadramento   sistematico   relativa   a   fattispecie   di   danno   difficilmente   collocabili,   data   la   loro   natura  
“ibrida”  a  metà  strada  “tra  contratto  e  torto”  (Castronovo)  

Matrice  ideale  del  contatto  sociale  qualificato  è  la  teoria  civilistica  della  responsabilità  per  inadempimento  
senza   obblighi   di   prestazione,   che   abbraccia   casi   per   la   classificazione   dei   quali   non   appare   del   tutto  
adeguata   né   la   figura   dell’illecito   extracontrattuale,   né   quella   dell’illecito   contrattuale:   la   prima   fa   infatti  
riferimento   a   una   generica   “responsabilità   del   passante”   che   non   è   adattabile   alle   ipotesi   considerate,  
mentre   la   seconda   presuppone   la   sussistenza   di   un’obbligazione   contrattuale,   che   invece   non   è   dato  
rinvenire.   Né   la   violazione   del   principio   del   neminem   laedere,   né   l’inadempimento   della   prestazione  
contrattuale  –  poiché,  appunto,  non  esistente  –  originano  quindi  l’obbligazione  risarcitoria.  In  questo  senso,  
la  fonte  è  individuabile  nella  lesione  di  autonomi  obblighi  di  protezione,  rilevanti  anche  a  livello  normativo  
in  quanto  tipizzati  dal  nostro  Legislatore  in  una  serie  di  norme  codicistiche  (ad  esempio  l’art.    2087  C.C.  che  
prevede   un   obbligo   in   capo   all’imprenditore   di   adottare   tutte   le   misure   necessarie   a   tutelare   “l’integrità  
fisica  e  la  personalità  morale”dei  lavoratori,  nel  compimento  della  prestazione  lavorativa).  
L’espressione   “contatto   sociale   qualificato”   fa   riferimento   a   un   rapporto   socialmente   tipico   –   poiché  
qualificato   dall’ordinamento   giuridico   –   in   cui,   a   prescindere   da   un   precedente   vincolo   pattizio   in   senso  
stretto,   il   danneggiante   è   legato   al   danneggiato   da   una   relazione   di   fatto.   Ne   discendono   per   il   primo   un  
dovere  di  protezione  di  specifici  beni  giuridici  e,  per  il  secondo,  di  conseguenza,  un  obiettivo  affidamento  
nella  professionalità  dell’altro  soggetto,  proprio  in  ragione  del  fatto  che  si  tratti  di  un  rapporto  qualificato.  

I  casi  per  i  quali  la  Giurisprudenza  ha  coniato  la  figura  della  responsabilità  de  qua  mostrano  chiaramente  il  
tipo   di   rapporto   “fattuale”   cui   ci   si   riferisce:   si   pensi   al   “contatto”   tra   medico   e   paziente,   o   alla  
responsabilità  individuata  in  capo  all’insegnante  per  lesioni  autoinflitte  dall’alunno,  che  delineano  appunto  
una   relazione   sicuramente   non   contrattuale,   ma   neppure   fra   “soggetti   qualunque”,   sciolti   da   qualsiasi  
legame.  

2)  Contatto  sociale  e  suoi  riferimenti  normativi  

Quanto   ai   riferimenti   normativi   in   materia,   ormai   pacificamente   Dottrina   e   Giurisprudenza   sono   concordi  
nell’affermare  che  l’art.  1173  C.C.,  pur  non  indicando  una  nozione  dai  confini  tanto  sfumati  come  quella  di  
contatto  sociale,  non  esaurisca  nella  propria  elencazione  le  possibili  fonti  di  obbligazione.  Con  l’espressione  
“da   ogni   altro   atto   o   fatto   idoneo   a   produrle   in   conformità   con   l’ordinamento   giuridico”   viene   infatti  
delineato   un   sistema   aperto,   che   si   caratterizza   per   l’atipicità   delle   fonti,   tra   le   quali   ben   potrebbe  
annoverarsi  il  contatto  sociale.  

In   definitiva,   come   dimostra   la   Giurisprudenza   civilistica   che   ha   originato   questo   peculiare   tipo   di  
responsabilità,   un   rapporto   contrattuale   può   costituirsi   fra   due   soggetti   anche   in   assenza   di   loro   valide  
manifestazioni  di  volontà.  Dal  contatto  sociale  qualificato  derivano  quindi  obblighi  di  tutela  di  determinati  
interessi,   sorti   in   itinere   o   esposti   a   pericolo   in   ragione   dello   stesso   contatto,   tali   da   giustificare  
l’affidamento  della  controparte.  

Responsabilità  medica,  contatto  sociale  e  danno  non  patrimoniale  da  contratto  

di  Francesca  Romana  Fantetti  

a)   Equiparazione   della   struttura   sanitaria   privata   a   quella   pubblica   quanto   al   regime   della   responsabilità  
civile   Riguardo   la   responsabilità   civile   della   struttura   sanitaria   nei   confronti   del   paziente,   è   irrilevante   si  
tratti   di   una   casa   di   cura   privata   o   di   un   ospedale   pubblico   in   quanto,   a   livello   normativo,   sono  
sostanzialmente  equivalenti  gli  obblighi  dei  due  tipi  di  struttura  verso  il  fruitore  dei  servizi,  ciò  anche  in  virtù  
del  fatto  che  si  tratta  di  violazioni  che  incidono  sul  bene  della  salute,  tutelato  quale  diritto  fondamentale  
dalla  Costituzione,  senza  possibilità  di  limitazioni  di  responsabilità  o  differenze  risarcitorie  a  seconda  della  
diversa   natura,   pubblica   o   privata,   della   struttura   sanitaria.   b)   Inquadramento   della   responsabilità   della  
struttura   sanitaria   nella   responsabilità   contrattuale   L'accettazione   del   paziente   in   ospedale,   ai   fini   del  
ricovero   o   di   una   visita   ambulatoriale,   comporta   la   conclusione   di   un   contratto   atipico   a   prestazioni  
corrispettive  tra  questi  e  la  casa  di  cura  od  ente  ospedaliero  con  effetti  protettivi  nei  confronti  del  terzo,  da  
cui,   a   fronte   dell'obbligazione   al   pagamento   del   corrispettivo,   insorgono   a   carico   della   casa   di   cura,   accanto  
a  quelli  di  tipo  lato  sensu  alberghieri,  obblighi  di  messa  a  disposizione  del  personale  medico  ausiliario,  del  
personale   paramedico   e   dell'apprestamento   di   ogni   attrezzatura   necessaria,   anche   in   vista   di   eventuali  
complicazioni  od  emergenze.  c)  Responsabilità  contrattuale  della  casa  di  cura  nei  confronti  del  paziente  Ai  
sensi   dell'art.   1218   c.c.   la   responsabilità   della   casa   di   cura   nei   confronti   del   paziente   ha   natura   contrattuale  
e  può  conseguire  sia  all'inadempimento  delle  obbligazioni  direttamente  a  carico  dell'ente  che,  ex  art.  1228  
c.c.,  all'inadempimento  della  prestazione  medico  professionale  svolta  direttamente  dal  sanitario  quale  suo  
ausiliario   necessario,   pur   in   assenza   di   un   rapporto   di   lavoro   subordinato,   comunque   sussistendo   un  
collegamento  tra  la  prestazione  da  costui  effettuata  e  la  sua  organizzazione  aziendale.  d)  Il  risarcimento  del  
danno  non  patrimoniale  da  lesione  al  diritto  alla  salute  Nella  decisione  de  qua  il  giudice  mette  in  luce  che  è  
compito   del   giudicante   accertare   l'effettiva   consistenza   del   pregiudizio   a   prescindere   dal   nome   attribuitogli  
–   danno   morale,   danno   biologico,   danno   da   perdita   del   rapporto   parentale   –,   individuando   quali  
ripercussioni   negative   sul   valore   persona   si   siano   verificate   e   provvedendo   alla   loro   integrale   riparazione.  
Egli   deve   procedere   ad   una   adeguata   personalizzazione   della   liquidazione   del   danno   biologico   valutando,  
nella  loro  effettiva  consistenza,  le  sofferenze  fisiche  e  psichiche  patite  dal  soggetto  leso  onde  pervenire  al  
ristoro  del  danno  nella  sua  interezza.  

Tratto  da:  La  Responsabilità  Civile  n.  8-­‐9/2009  N.  8-­‐9/2009  

Con  riferimento  al  concepito,  la  giurisprudenza  riconosce  ormai  pacificamente  il  diritto  al  risarcimento  del  
danno  alla  salute  e  all’integrità  fisica  eventualmente  cagionatogli  (ad  esempio  dalla  condotta  imperita  del  
medico)   prima   o   durante   il   parto   (Cass.   11   maggio   2009,   n.   10741   e,   prima   ancora,   Cass.   9   maggio   2000,   n.  
5881);   così   come   anche   il   diritto   al   risarcimento   del   danno   sofferto   a   seguito   dell’uccisione   del   padre   ad  
opera  di  un  terzo  (per  incidente  stradale)  quando  ancora  la  gestazione  era  in  corso  (Cass.  3  maggio  2011,  n.  
9700;  in  senso  contrario  parrebbe  Cass.  21  gennaio  2011,  n.  1410),  fermo  restando  il  principio  dettato  al  II  
comma  dell’art.  1  c.c.,  ossia  fermo  restando  che  i  diritti  che  la  legge  riconosce  a  favore  del  concepito  sono  
subordinati   all’evento   della   nascita:   potranno   essere   fatti   valere   solo   se   e   quando   avvenga   la   nascita,  
altrimenti  dovranno  considerarsi  come  mai  entrati  nella  sua  sfera  giuridica.  

Alla  luce  di  ciò,  si  discute  se  debba  ritenersi  che  il  concepito  abbia  una  propria  capacità  giuridica,  sia  pure  
parziale   e   condizionata   (capacità   giuridica   prenatale)   o,   comunque,   una   sua   autonoma   soggettività  
giuridica:    

Cass.   11   maggio   2009,   n.   10741:   Il   concepito,   pur   non   avendo   una   piena   capacità   giuridica,   è   comunque   un  
soggetto   di   diritto,   perché   titolare   di   molteplici   interessi   personali   riconosciuti   dall’ordinamento   sia  
nazionale  che  sovranazionale,  quali  il  diritto  alla  vita,  alla  salute,  all’onore,  all’identità  personale,  a  nascere  
sano,   diritti,   questi,   rispetto   ai   quali   l’avverarsi   della   “condicio   iuris”   della   nascita   è   condizione  
imprescindibile   per   la   loro   azionabilità   in   giudizio   ai   fini   risarcitori.   Ne   consegue   che   la   persona   nata   con  
malformazioni   congenite,   dovute   alla   colposa   somministrazione   di   farmaci   dannosi   (nella   specie  
teratogeni),   alla   propria   madre,   durante   la   gestazione,   è   legittimata   a   domandare   il   risarcimento   del   danno  
alla  salute  nei  confronti  del  medico  che  quei  farmaci  prescrisse  o  non  sconsigliò;    

in   senso   “elusivo”,   Cass.   3   maggio   2011,   n.   9700:   la   corte,   superando   agilmente   qualsiasi   impasse   in   merito  
alla   configurabilità   o   meno   della   soggettività   giuridica   in   capo   al   concepito   (quaestio   iuris   sollevata   dai  
ricorrenti),  precisa,  appunto,  come  non  si  ponga  invero  alcun  problema  relativo  alla  soggettività  giuridica  di  
quest’ultimo,   non   essendo   necessario   configurarla   per   affermare   il   diritto   del   nato   al   risarcimento   e   non  
potendo,   d'altro   canto,   quella   soggettività   evincersi   dal   fatto   che   il   feto   è   fatto   oggetto   di   protezione   da  
parte   dell'ordinamento.   Il   diritto   di   credito   è,   infatti,   vantato   dal   figlio   in   quanto   nata   orfano   del   padre,  
come  tale  destinato  a  vivere  senza  la  figura  paterna).  

Attività  medico-­‐chirurgica  –  natura  dell’obbligazione  

Cass.  26  gennaio  2010,  n.  1538:  

In   tema   di   responsabilità   professionale   del   medico,   spetta   a   quest’ultimo   provare   che   non   vi   sia   stato   un  
inadempimento   a   lui   imputabile   o   che   esso,   pur   esistente,   non   sia   stato   eziologicamente   rilevante   (nella  
specie,   la   S.C.,   dopo   aver   ribadito   che   la   responsabilità   medica   è   responsabilità   contrattuale,   ha    
espressamente   richiamato   il   principio   espresso   dalle   Sez.   Un,   con   sentenza   30   ottobre   2001,   n.   13533,  
secondo   cui   il   creditore,   sia   che   agisca   per   l’adempimento,   per   la   risoluzione   o   per   il   risarcimento   del  
danno,   deve   dare   la   prova   della   fonte   negoziale   o   legale   del   suo   diritto   e,   se   previsto,   del   termine   di  
scadenza,  mentre  può  limitarsi  ad  allegare  l’inadempimento  della  controparte:  sarà  il   debitore  convenuto  a  
dover  fornire  la  prova  del  fatto  estintivo  del  diritto,  costituito  dall’avvenuto  adempimento,  ex  art.  1218  c.c.  

Responsabilità   contrattuale   della   struttura   sanitaria   –   Cass.   civ.,   sez.   III,   11   novembre   2011,   n.   23562   (in  
senso  conforme,  Cass.,  Sez.  Un.,  11  gennaio  2008,  n.  577)  

In   tema   di   responsabilità   contrattuale   della   struttura   sanitaria   e   di   responsabilità   professionale   da   contatto  

sociale  del  medico,  ai  fini  del  riparto  dell'onere  probatorio  l'attore,  paziente  danneggiato,  deve  limitarsi  a  
provare   l'esistenza   del   contratto   (o   il   contatto   sociale)   e   l'insorgenza   o   l'aggravamento   della   patologia   ed  
allegare  l'inadempimento  del  debitore,  astrattamente  idoneo  a  provocare  il  danno  lamentato,  rimanendo  a  
carico  del  debitore  dimostrare  o  che  tale  inadempimento  non  vi  è  stato  ovvero  che,  pur  esistendo,  esso  non  
è  stato  eziologicamente  rilevante  (nella  specie  la  .Corte  ha  cassato  la  sentenza  di  merito  che  aveva  respinto  
la  domanda  risarcitoria  avanzata  dai  genitori  per  ottenere  il  ristoro  dei  danni  in  conseguenza  della  condotta  
colposa  tenuta  dai  sanitari  dell'ospedale  civile  in  occasione  del  parto;  condotta  dalla  quale  erano  derivati  
gravissimi  danni  al  figlio  minore).    

Danno  da  nascita  indesiderata:  

Cass.  21  giugno  2004  n.  11488  

In  caso  di  gravi  malformazioni  fetali,  posto  che,  a)  si  assume  come  normale  e  corrispondente  a  regolarità  
causale  che  la  gestante,  se  informata  correttamente  e  tempestivamente  sulla  gravità  delle  patologie  cui  va  
incontro  il  nascituro,  interrompa  la  gravidanza;  b)  il  difetto  di  informazione  da  parte  del  medico  per  omessa  
diagnosi  prenatale  impedisce  l’esercizio  del  diritto  all’aborto,  il  medico  che  abbia  omesso  di  diagnosticare  
rilevanti  patologie  del  feto  è  responsabile  dei  danni,  patrimoniali  e  non,  che  siano  conseguenza  immediata  
e  diretta  del  suo  inadempimento.  

Cass.  10  maggio  2002,  n.  6735  

In   tema   di   responsabilità   del   medico   da   nascita   indesiderata,   allorquando   occorre   stabilire   se   la   donna  
avrebbe   potuto   esercitare   il   suo   diritto   di   interrompere   la   gravidanza   ove   fosse   stata   convenientemente  
informata   sulle   condizioni   del   nascituro,   non   si   deve   accertare   se   in   lei   si   sia   instaurato   un   processo  
patologico   capace   di   evolvere   in   grave   pericolo   per   la   sua   salute   psichica,   ma   se   la   dovuta   informazione  
sulle  condizioni  del  feto  avrebbe  potuto  determinare  durante  la  gravidanza  l'insorgere  di  un  tale  processo  
patologico.   (Nella   specie   la   Suprema   Corte   ha   peraltro   confermato   la   sentenza   di   merito   che,   nel   riferirsi  
alla  reazione  instauratasi  nella  madre  al  momento  della  nascita  del  figlio,  ha  espresso  il  giudizio  che  analoga  
reazione   si   sarebbe   determinata   durante   la   gravidanza,   ove   la   gestante   avesse   potuto   rappresentarsi   le  
conseguenze   che   sulla   vita   sua   e   del   nascituro   sarebbero   potute   derivare   dalle   malformazioni   che   il   feto  
presentava.)  

Salvo   il   caso   di   grave   pericolo   di   vita   per   la   donna,   dopo   il   novantesimo   giorno   di   gravidanza,   la   gestante  
può  esercitare  il  diritto  all'aborto,  ai  sensi  del  combinato  disposto  degli  artt.  6  e  7  comma  terzo  legge  22  
maggio   1978   n.194,   solo   in   presenza   di   due   condizioni   positive   concernenti   la   propria   salute   e   di   una  
negativa,   costituita   dall'insussistenza   di   possibilità   di   vita   autonoma   per   il   feto.   Per   possibilità   di   vita  
autonoma  del  feto  si  intende  quel  grado  di  maturità  del  feto  che  gli  consentirebbe,  una  volta  estratto  dal  
grembo   della   madre,   di   mantenersi   in   vita   e   di   completare   il   suo   processo   di   formazione   anche   fuori  
dall'ambiente   materno.   Pertanto   in   una   causa   in   cui   si   discute   se   la   donna   sia   stata   impedita   ad  
interrompere   la   gravidanza   da   un   inadempimento   del   medico   ad   una   sua   obbligazione   professionale,  
l'eventuale  interrogativo  concernente  la  possibilità  di  vita  autonoma  del  feto  va  risolto  avendo  riguardo  al  
grado  di  maturità  raggiunto  dal  feto  nel  momento  in  cui  il  medico  ha  mancato  di  tenere  il  comportamento  
che  da  lui  ci  si  doveva  attendere.  

In  tema  di  responsabilità  del  medico  per  omessa  diagnosi  di  malformazioni  del  feto  e  conseguente  nascita  
indesiderata,   il   risarcimento   dei   danni   che   costituiscono   conseguenza   immediata   e   diretta  
dell'inadempimento  del  ginecologo  all'obbligazione  di  natura  contrattuale  gravante  su  di  lui  spetta  non  solo  
alla   madre,   ma   anche   al   padre,   atteso   il   complesso   di   diritti   e   doveri   che,   secondo   l'ordinamento,   si  
incentrano   sul   fatto   della   procreazione,   non   rilevando,   in   contrario,   che   sia   consentito   solo   alla   madre   (e  
non   al   padre)   la   scelta   in   ordine   all'interruzione   della   gravidanza,   atteso   che,   sottratta   alla   madre   la  
possibilità   di   scegliere   a   causa   dell'inesatta   prestazione   del   medico,   agli   effetti   negativi   del   comportamento  
di   quest'ultimo   non   può   ritenersi   estraneo   il   padre,   che   deve   perciò   ritenersi   tra   i   soggetti   "protetti"   dal  
contratto  col  medico  e  quindi  tra  coloro  rispetto  ai  quali  la  prestazione  mancata  o  inesatta  può  qualificarsi  
come  inadempimento,  con  tutte  le  relative  conseguenze  sul  piano  risarcitorio.  

In  tema  di  responsabilità  del  medico  per  omessa  diagnosi  di  malformazioni  del  feto  e  conseguente  nascita  
indesiderata,   l'inadempimento   del   medico   rileva   in   quanto   impedisce   alla   donna   di   compiere   la   scelta   di  
interrompere  la  gravidanza.  Infatti  la  legge,  in  presenza  di  determinati  presupposti,  consente  alla  donna  di  
evitare   il   pregiudizio   che   da   quella   condizione   del   figlio   deriverebbe   al   proprio   stato   di   salute   e   rende  
corrispondente   a   regolarità   causale   che   la   gestante   interrompa   la   gravidanza   se   informata   di   gravi  
malformazioni   del   feto.   (Nella   specie   la   Suprema   Corte   ha   confermato   la   sentenza   di   merito   che   aveva  
affermato   la   responsabilità   del   medico   senza   specifica   discussione   sul   nesso   di   causalità,   non   essendo  
emersi   in   causa   argomenti   -­‐   quali   fattori   ambientali,   culturali,   di   storia   personale  -­‐   idonei   a   dimostrare   in  
modo  certo  che,  pur  informata,  la  donna  avrebbe  accettato  la  continuazione  della  gravidanza,  ed  essendo  
anzi   desumibile   dalla   richiesta   al   medico   di   esami   volti   a   conoscere   l'esistenza   di   anomalie   o   malformazioni  
del  feto  un  comportamento  orientato,  in  caso  positivo,  a  rifiutare  la  prosecuzione  della  gravidanza).  

Nella   causa   tra   la   donna   che   chiede   il   risarcimento   dei   danni   derivatile   dal   non   aver   potuto   esercitare   il   suo  
diritto  ad  interrompere  la  gravidanza,  ed  il  medico  che  sostiene  l'insussistenza  del  nesso  causale  perché  la  
donna  non  avrebbe  comunque  potuto  esercitarlo,  alla  donna  spetta  provare  i  fatti  costitutivi  del  diritto,  al  
medico   i   fatti   idonei   ad   escluderlo.   Pertanto   non   spetta   alla   donna   provare   che   quando   è   maturato  
l'inadempimento   del   medico   il   feto   non   era   ancora   pervenuto   alla   condizione   della   possibilità   di   vita  
autonoma,  ma  spetta  al  medico  provare  il  contrario.  

In  senso  contrario:    

Cass.  24  marzo  1999,  n.  2793  

A  norma  dell'art.  6  lett.  b)  della  legge  n.  194  del  1978,  per  la  possibilità  giuridica  di  ricorrere  all'interruzione  
di   gravidanza   dopo   il   novantesimo   giorno   non   è   sufficiente   la   presenza   di   anomalie   o   malformazioni   del  
nascituro,  ma  è  necessario  che  tale  presenza  determini  processi  patologici  in  atto  consistenti  in  un  "grave"  
pericolo  per  la  salute  fisica  o  psichica  della  madre.  Consegue  che  la  parte  che  richiede  il  risarcimento  del  
danno  per  la  lesione  del  diritto  all'interruzione  della  gravidanza  in  conseguenza  della  violazione  da  parte  dei  
sanitari   del   diritto   all'informazione   deve   provare   che,   quantomeno   in   termini   di   probabilità   scientifica,   la  
patologia   richiesta   dall'art.   6   della   legge   necessaria   per   ricorrere   all'interruzione   di   gravidanza   si   sarebbe  
manifestata   in   conseguenza   della   conoscenza   della   situazione   appresa   dall'informazione   da   parte   dei  
medici.  

Il  risarcimento  del  danno  per  il  mancato  esercizio  del  diritto  all'interruzione  della  gravidanza  non  consegue  
automaticamente   all'inadempimento   dell'obbligo   di   esatta   informazione   che   il   sanitario   era   tenuto   ad  
adempiere  in  ordine  alle  possibili  anomalie  o  malformazioni  del  nascituro,  ma  necessita  anche  della  prova  
della   sussistenza   delle   condizioni   previste   dagli   artt.   6   e   7   della   legge   n.   194   del   1978   per   ricorrere  
all'interruzione   di   gravidanza   (La   Corte   ha   affermato   il   principio   in   un   caso   in   cui   era   stato   richiesto   un  
risarcimento   del   danno   conseguente   alla   nascita   del   figlio   affetto   da   sindrome   di   Down,   sulla   base  
dell'avvenuta   violazione   del   diritto   all'informazione   da   parte   dei   sanitari   circa   i   rischi   di   possibili   anomalie   o  
malformazioni  del  nascituro  e  del  diritto  all'interruzione  della  gravidanza).  

1)  Responsabilità  dell'ente  ospedaliero.  

Cass.   18805/2009:   ove   l'istituto   ospedaliero   autorizzi   un   chirurgo   o   un   medico   ad   operare   al   suo   interno,  
mettendogli  a  disposizione  le  sue  attrezzature  e  la  sua  organizzazione,  e  con  esso  cooperi,  concludendo  con  
il   paziente   un   contratto   di   degenza   e   le   prestazioni   accessorie,   esso   viene   ad   assumere   contrattualmente  
rispetto   al   paziente   la   posizione   e   le   responsabilità   tipiche   dell'impresa   erogatrice   del   complesso   di  
prestazioni  sanitarie.  A  nulla  rileva  che  il  paziente  sia  pervenuto  all'ospedale  attraverso  il  medico  e  per  sua  
indicazione   e,   invero,   il   medico   non   avrebbe   potuto   operare   se   non   nell'ambito   dell'organizzazione  
ospedaliera.  Accettandone  l'attività,  la  casa  di  cura  ha  assunto  le  conseguenze  della  responsabilità.  

2)  Responsabilità  professionale  per  mancata  informazione.  

Cass.   2847/2010:   l'intervento   del   medico,   anche   in   funzione   diagnostica,   dà   comunque   luogo  
all'instaurazione  di  un  rapporto  di  tipo  contrattuale.  Ne  consegue  che,  effettuata  la  diagnosi  in  esecuzione  
del   contratto,   l'illustrazione   al   paziente   delle   conseguenze   della   terapia   costituisce   un'obbligazione   il   cui  
adempimento   deve   essere   provato   dalla   parte   che   l'altra   affermi   inadempiente   e,   dunque,   dal   medico   a  
fronte   dell'allegazione   dell'inadempimento   da   parte   del   paziente.   L'omessa   informazione   viola   il   diritto  
all'autodeterminazione   del   paziente.   Tale   diritto   rappresenta   una   forma   di   rispetto   per   la   libertà  
dell'individuo   e   un   mezzo   per   il   perseguimento   dei   suoi   migliori   interessi,   che   si   sostanzia   non   solo   nella  
facoltà  di  scegliere  tra  le  diverse  possibilità  di  trattamento  medico,  ma  altresì  di  eventualmente  rifiutare  la  
terapia   e   decidere   consapevolmente   di   interromperla.   Secondo   la   definizione   della   Corte   Costituzionale  
(sent.   438/2008),   il   consenso   informato   si   configura   quale   vero   e   proprio   diritto   della   persona   e   trova  
fondamento   nei   principi   espressi   negli   artt.   2,   13   e   32   Cost.   Ne   deriva   che   la   mancanza   di   consenso   può  
assumere   rilievo   ai   fini   risarcitori   quante   volte   siano   configurabili   conseguenze   pregiudizievoli   che   siano  
derivate  dalla  violazione  del  diritto  fondamentale  di  autodeterminazione  in  se  stesso  considerato.  

3)  Responsabilità  del  medico  nell'esercizio  della  professione.  

La   diligenza   qualificata   del   medico   deve   valutarsi   secondo   il   combinato   disposto   dell'art.   1176,   comma  
secondo,  c.c  e  2236  c.c.,  atteso  che  il  medico  è  un  prestatore  d'opera  intellettuale.  

L'esistenza   di   “vasta   letteratura”   che   illustrava   le   conseguenze   della   terapia   ci   porta   ad   escludere   che   la  
prestazione  del  medico  coinvolgesse  problematiche  tecniche  di  particolare  complessità.  

Cass.   20806/2009:   se   la   prestazione   professionale   è   di   routine   spetta   al   professionista   superare   la  

presunzione  che  le  complicanze  sono  state  determinate  da  omessa  o  insufficiente  diligenza  professionale,  o  
da   imperizia,   o   da   inesperienza   o   inabilità,   dimostrando   invece   che   sono   sorte   a   causa   di   un   evento  
imprevisto  ed  imprevedibile  secondo  la  diligenza  qualificata  in  base  alle  conoscenze  tecnico-­‐scientifiche  del  
momento.  

4)  Mancata  interruzione  della  gravidanza.  

Cass.  13/2010:  l'omessa  rilevazione,  da  parte  del  medico  specialista,  della  presenza  di  gravi  malformazioni  
nel   feto,   e   la   correlativa   mancata   comunicazione   di   tale   dato   alla   gestante,   deve   ritenersi   circostanza  
idonea   a   porsi   in   rapporto   di   causalità   con   il   mancato   esercizio,   da   parte   della   donna,   della   facoltà   di  
interrompere  la  gravidanza,  in  quanto  deve  ritenersi  rispondente  ad  un  criterio  di  regolarità  causale  che  la  
donna,   ove   adeguatamente   e   tempestivamente   indormata   della   presenza   di   una   malformazione   atta   ad  
incidere   sulla   estrinsecazione   della   personalità   del   nascituro,   preferisca   non   portare   a   termine   la  
gravidanza.  

Cass.  2354/2010:  per  stabilire  se  i  danni  risarcibili  sono  conseguenza  dell'inadempimento  all'obbligo  della  
completa   informazione   da   parte   del   medico,   è   necessario   che   il   giudice   del   merito   accerti   ex   ante   se   la  
conoscibilità   delle   rilevanti   anomalie   e   malformazioni   del   feto   avrebbe   determinato   un   grave   pericolo   della  
lesione  del  diritto  alla  salute  della  madre,  avuto  riguardo  alle  condizioni  concrete  fisiopsichiche  patologiche  
della   stessa,   così   da   determinare   i   presupposti   per   attuare   la   tutela   di   tale   interesse   consentendo   alla  
madre   di   interrompere   la   gravidanza.   Solo   nella   concomitanza   di   tali   condizioni   possono   essere   risarciti   i  
danni  ingiusti  che  sono  derivati,  in  termini  di  causalità  adeguata,  dalla  lesione  degli  interessi  tutelati  dalla  
legge  sull'interruzione  volontaria  della  gravidanza.  

5)  Diritti  del  padre.  

Cass.   13/2010:   trattasi   di   contratto   di   prestazione   d'opera   professionale   con   effetti   protettivi   anche   nei  
confronti  del  padre  del  concepito  che,  per  effetto  dell'attività  professionale  del  ginecologo  diventa  o  non  
diventa   padre   (o   diventa   padre   di   un   bambino   anormale).   Il   danno   provocato   da   inadempimento   del  
sanitario   costituisce   conseguenza   immediata   e   diretta   anche   nei   suoi   confronti   e,   come   tale,   è   risarcibile   ex  
art.  1223  c.c.  

Cass.  2354/2010:  Al  padre,  terzo  del  contratto  intercorso  tra  la  madre  del  figlio  gravemente  malformato  ed  
il   medico,   ma   obbligato   alla   pari   di   essa   nei   confronti   del   figlio,   sono   direttamente   risarcibili   i   danni  
provocati  dall'inadempimento  del  medico  all'obbligo  di  informare  la  madre  sullo  stato  di  salute  del  feto  e  di  
individuare  e  suggerire  tutti  gli  strumenti  diagnostici  idonei  a  tal  fine.  

Cass.    11  maggio  2009,  n.  10741  

Gli   effetti   del   contratto   debbono   essere   individuati   avendo   riguardo   anche   alla   sua   funzione   sociale,   e  
tenendo   conto   che   la   Costituzione   antepone,   anche   in   materia   contrattuale,   gli   interessi   della   persona   a  
quelli   patrimoniali.   Ne   consegue   che   il   contratto   stipulato   tra   una   gestante,   una   struttura   sanitaria   ed   un  
medico,  avente  ad  oggetto  la  prestazione  di  cure  finalizzate  a  garantire  il  corretto  decorso  della  gravidanza,  
riverbera  per  sua  natura  effetti  protettivi  a  vantaggio  anche  del  concepito  e  del  di  lui  padre,  i  quali  in  caso  
di  inadempimento,  sono  perciò  legittimati  ad  agire  per  il  risarcimento  del  danno.  

Il   concepito,   pur   non   avendo   una   piena   capacità   giuridica,   è   comunque   un   soggetto   di   diritto,   perché  
titolare   di   molteplici   interessi   personali   riconosciuti   dall'ordinamento   sia   nazionale   che   sovranazionale,  
quali   il   diritto   alla   vita,   alla   salute,   all'onore,   all'identità   personale,   a   nascere   sano,   diritti,   questi,   rispetto   ai  
quali   l'avverarsi   della   "condicio   iuris"   della   nascita   è   condizione   imprescindibile   per   la   loro   azionabilità   in  
giudizio   ai   fini   risarcitori.   Ne   consegue   che   la   persona   nata   con   malformazioni   congenite,   dovute   alla  
colposa   somministrazione   di   farmaci   dannosi   (nella   specie   teratogeni),   alla   propria   madre,   durante   la  
gestazione,   è   legittimata   a   domandare   il   risarcimento   del   danno   alla   salute   nei   confronti   del   medico   che  
quei  farmaci  prescrisse  o  non  sconsigliò.  

La  gestante  alla  quale  vengano  prescritti  farmaci  potenzialmente  dannosi  per  il  concepito  vanta  un  diritto  
soggettivo  perfetto  ad  essere  informata  dei  rischi  derivanti  dal  loro  uso;  la  violazione  da  parte  del  medico  
curante  dell'obbligo  d'informazione  al  riguardo  costituisce  causa  non  di  nullità,  ma  di  inadempimento  del  
contratto  di  prestazione  d'opera  intellettuale  e  comporta  il  risarcimento  del  danno.  

La  valutazione  del  nesso  causale  in  sede  civile,  pur  ispirandosi  ai  criteri  di  cui  agli  artt.  40  e  41  cod.  pen.,  
secondo   i   quali   un   evento   è   da   considerare   causato   da   un   altro   se   il   primo   non   si   sarebbe   verificato   in  
assenza   del   secondo,   nonché   al   criterio   della   cosiddetta   causalità   adeguata,   sulla   base   del   quale,   all'interno  
della   serie   causale,   occorre   dar   rilievo   solo   a   quegli   eventi   che   non   appaiano  -­‐   ad   una   valutazione   "ex   ante"  
-­‐  del  tutto  inverosimili,  presenta  tuttavia  notevoli  differenze  in  relazione  al  regime  probatorio  applicabile,  
stante  la  diversità  dei  valori  in  gioco  tra  responsabilità  penale  e  responsabilità  civile.  Nel  processo  civile  vige  
la  regola  della  preponderanza  dell'evidenza  o  del  "più  probabile  che  non",  mentre   nel   processo   penale   vige  
infatti  la  regola  della  prova  "oltre  il  ragionevole  dubbio".  

Nel   caso   in   cui   ad   una   gestante   siano   stati   somministrati   senza   adeguata   informazione   farmaci   che   abbiano  
provocato   malformazioni   al   concepito,   la   violazione   dell'obbligo   d'informazione   da   parte   dei   sanitari   dà  
luogo   al   risarcimento   del   danno   in   favore   sia   della   gestante-­‐madre   che   del   concepito,   una   volta   che  
quest'ultimo   sia   venuto   ad   esistenza,   ma   solo   in   relazione   all'inosservanza   del   principio   del   c.d.   consenso  
informato,  non  potendo  invece  ravvisarsi  a  carico  dei  sanitari  una  responsabilità  nei  confronti  del  concepito  
perché   la   madre   non   è   stata   posta   in   condizione   di   esercitare   il   diritto   all'interruzione   volontaria   della  
gravidanza,  non  essendo  configurabile  nel  nostro  ordinamento  un  diritto  "a  non  nascere  se  non  sano",  in  
quanto   le   norme   che   disciplinano   l'interruzione   della   gravidanza   la   ammettono   nei   soli   casi   in   cui   la  
prosecuzione   della   stessa   o   il   parto   comportino   un   grave   pericolo   per   la   salute   o   la   vita   della   donna,  
legittimando  pertanto  la  sola  madre  ad  agire  per  il  risarcimento  dei  danni.  

Cass.  Sez.  Un.,  n.  26972  del  2008  

Il   danno   non   patrimoniale   da   lesione   della   salute   costituisce   una   categoria   ampia   ed   omnicomprensiva,  
nella  cui  liquidazione  il  giudice  deve  tenere  conto  di  tutti  i  pregiudizi  concretamente  patiti  dalla  vittima,  ma  
senza   duplicare   il   risarcimento   attraverso   l’attribuzione   di   nomi   diversi   a   pregiudizi   identici.   Ne   consegue  
che  è  inammissibile,  perché  costituisce  una  duplicazione  risarcitoria,  la  congiunta  attribuzione  alla  vittima  di  
lesioni  personali,  ove  derivanti  da  reato,  del  risarcimento  sia  per  il  danno  biologico,  sia  per  il  danno  morale,  
inteso  quale  sofferenza  soggettiva,  il  quale  costituisce  necessariamente  una  componente  del  primo  (posto  
che   qualsiasi   lesione   della   salute   implica   necessariamente   una   sofferenza   fisica   o   psichica),   come   pure   la  
liquidazione  del  danno  biologico  separatamente  da  quello  c.d.  estetico,  da  quello  alla  vita  di  relazione  e  da  
quello  cosiddetto  esistenziale.  

La  perdita  di  una  persona  cara  implica  necessariamente  una  sofferenza  morale,  la  quale  non  costituisce  un  
danno   autonomo,   ma   rappresenta   un   aspetto   –   del   quale   tenere   conto,   unitamente   a   tutte   le   altre  
conseguenze,  nella  liquidazione  unitaria  ed  omnicomprensiva  –  del  danno  non  patrimoniale.  Ne  consegue  
che   è   inammissibile,   costituendo   una   duplicazione   risarcitoria,   la   congiunta   attribuzione,   al   prossimo  
congiunto   di   persona   deceduta   in   conseguenza   di   un   fatto   illecito   costituente   reato,   del   risarcimento   a  
titolo  di  danno  da  perdita  del  rapporto  parentale,  del  danno  morale  (inteso  quale  sofferenza  soggettiva,  ma  
che  in  realtà  non  costituisce  che  un  aspetto  del  più  generale  danno  non  patrimoniale).  

Il   danno   non   patrimoniale   derivante   dalla   lesione   di   diritti   inviolabili   della   persona,   come   tali  
costituzionalmente  garantiti,  è  risarcibile   –  sulla  base  di  una  interpretazione  costituzionalmente  orientata  
dell’art.  2059  cod.  civ.  –  anche  quando  non  sussiste  un  fatto-­‐reato,  né  ricorre  alcuna  delle  altre  ipotesi  in  
cui   la   legge   consente   espressamente   il   ristoro   dei   pregiudizi   non   patrimoniali,   a   tre   condizioni:   (a)   che  
l’interesse  leso  –  e  non  il  pregiudizio  sofferto  –  abbia  rilevanza  costituzionale  (altrimenti  si  perverrebbe  ad  
una   abrogazione   per   via   interpretativa   dell’art.   2059   cod.   civ.,   giacché   qualsiasi   danno   non   patrimoniale,  
per  il  fatto  stesso  di  essere  tale,  e  cioè  di  toccare  interessi  della  persona,  sarebbe  sempre  risarcibile);  (b)  
che   la   lesione   dell’interesse   sia   grave,   nel   senso   che   l’offesa   superi   una   soglia   minima   di   tollerabilità   (in  
quanto   il   dovere   di   solidarietà,   di   cui   all’art.   2   Cost.,   impone   a   ciascuno   di   tollerare   le   minime   intrusioni  
nella   propria   sfera   personale   inevitabilmente   scaturenti   dalla   convivenza);   (c)   che   il   danno   non   sia   futile,  
vale  a  dire  che  non  consista  in  meri  disagi  o  fastidi,  ovvero  nella  lesione  di  diritti  del  tutto  immaginari,  come  
quello  alla  qualità  della  vita  od  alla  felicità.  

Non   è   ammissibile   nel   nostro   ordinamento   l’autonoma   categoria   di   “danno   esistenziale”,   inteso   quale  
pregiudizio   alle   attività   non   remunerative   della   persona,   atteso   che:   ove   in   essa   si   ricomprendano   i  
pregiudizi   scaturenti   dalla   lesione   di   interessi   della   persona   di   rango   costituzionale,   ovvero   derivanti   da  
fatti-­‐reato,   essi   sono   già   risarcibili   ai   sensi   dell’art.   2059   cod.   civ.,   interpretato   in   modo   conforme   a  
Costituzione,   con   la   conseguenza   che   la   liquidazione   di   una   ulteriore   posta   di   danno   comporterebbe   una  
duplicazione  risarcitoria;  ove  nel  “danno  esistenziale”  si  intendesse  includere  pregiudizi  non  lesivi  di  diritti  
inviolabili   della   persona,   tale   categoria   sarebbe   del   tutto   illegittima,   posto   che   simili   pregiudizi   sono  
irrisarcibili,  in  virtù  del  divieto  di  cui  all’art.  2059  cod.  civ.    

Responsabilità  medica  –  danni  alla  vita  prenatale  –  omessa  diagnosi  –  danno  da  contatto  sociale  
 
Cass  Civ  Sez  III,  4  gennaio  2010,  n  13  
La  sentenza  affronta  il  delicato  problema  relativo  alla  configurabilità  ed  alla  natura  della  responsabilità  della  
clinica   in   relazione   alla   nascita   di   bambino   malformato   addebitabile   a   negligenze   di   natura   omissiva   nella  
diagnosi  delle  malformazioni  nel  feto.  Nella  specie,  la  Suprema  Corte  afferma  la  violazione  della  libertà  di  
autodeterminazione   della   madre   con   riferimento   alla   possibilità   dell'interruzione   della   gravidanza   e   la  
dispensabilità  di  una  tutela  risarcitoria  sia  in  favore  della  madre  sia  in  favore  del  padre.  

Ai   fini   della   compiuta   valutazione   del   caso  vanno   richiamati   i   principi   di   legittimità   che   disciplinano   la  
responsabilità  della  struttura  sanitaria  e  del  medico  nei  confronti  del  paziente.  

L’oggetto   dell’obbligazione  assunta   dalla   prima   non   è   costituito   semplicemente   dalla   prestazione   medica  
dei  propri  dipendenti,  ma  da  una  più  complessa  prestazione,  definita  come  “assistenza  sanitaria”,  oggetto  
di  un  contratto  atipico,  inquadrabile  nella  categoria  della  locatio  operis.  

A  carico  della  struttura  sanitaria  gravano  infatti,  prestazioni  non  solo  di  diagnosi  e  cura,  ma  anche  di  tipo  
organizzativo,  connesse  all’assistenza  post-­‐operatorie,  alla  sicurezza  delle  attrezzature,  dei  macchinari,  alla  
vigilanza  ed  alla  custodia  dei  pazienti,  oltre  prestazioni  più  propriamente  riconducibili  al  contratto  d’albergo  
(cfr.  Cass  S.U.  n.  577/2008).  

L’attività   del   medico   costituisce   quindi   solo   un   momento   di   una   più   complessa   prestazione  ed   il   danno  
non  sempre  è  conseguenza  dell’errore  del  singolo  operatore,  ma  talvolta  anche  del  comportamento  di  più  
soggetti.  

Tanto   comporta,   oltre   la   responsabilità   vicaria   per   il   fatto   del   dipendente,   altra   diretta   per   la   carente  
organizzazione,   che   può   riguardare   numerosi   aspetti,   quali   la   disponibilità   di   personale   qualificato   ed   in  
numero  sufficiente,  la  sorveglianza  sul  coordinamento  dei  servizi,  la  garanzia  sulla  salubrità  degli  ambienti,  
la  disponibilità  di  attrezzature  di  adeguato  livello  tecnologico,  la  cui  disponibilità  sia  esigibile  per  la  natura  
delle  prestazioni  ivi  offerte.  

Il   rapporto   fra   paziente   e   struttura   trova   quindi   fondamento   in   un   contratto   autonomo   ed   atipico,  
definito   come   contratto   di   spedalità   o   contratto   di   assistenza   sanitaria,   per   il   cui   inadempimento   si  
applicano  le  regole  fissate  dall’art.  1218  c.c.  (si  vedano  Cass.  s.u.  n.  9556/2002;  Cass.  n.  571/2005,  Cass.  sez.  
III,  n.  1698/2006;  Cass.  sez.  III,  n.  8826/2007).  

Conseguentemente   la   responsabilità   dell’ente  per   il   fatto   dei   propri   medici   ausiliari   si   fonda   sulla  
previsione   dell’art.   1228   c.c.,   in   forza   del   quale   il   debitore   che   nell’adempimento   dell’obbligazione   si   avvale  
dell’opera  di  terzi,  risponde  anche  dei  fatti  dolosi  o  colposi  di  costoro.  

Al  riguardo  la  Cassazione  ha  peraltro  precisato  che  è  irrilevante  che  si  tratti  di  una  casa  di  cura  privata  o  di  
un  ospedale  pubblico,  in  quanto  sono  sostanzialmente  equivalenti  a  livello  normativo  gli  obblighi  dei  due  
tipi   di   strutture   verso   il   fruitore   dei   servizi.   In   entrambi   i   casi   le   violazioni   incidono   sul   bene   della   salute,  
tutelato   quale   diritto   fondamentale   della   costituzione,   senza   possibilità   di   limitazione   di   responsabilità   o  
differenze  risarcitorie  a  seconda  della  diversa  natura,  pubblica  o  privata  della  struttura  sanitaria  (cfr.  Cass.  
S.U.  n.  577/2008;  Cass.  n.  4058/2005)  

Ed  ancora  la  natura  della  responsabilità  della  struttura  non  muta  se  il  paziente  si  sia  rivolto  direttamente  
ad  una  struttura  sanitaria  del  servizio  sanitario  nazionale  o  convenzionata  o  se  si  sia  rivolto  ad  un  medico  di  
fiducia  che  ha  effettuato  l’intervento  presso  una  struttura  privata,  sempre  che  il  professionista  sia  inserito  
nella   stessa,   in   rapporto   di   dipendenza   o   di   mera   convenzione,   supponendo   anche   la   seconda   forma   di  
collaborazione  una  scelta  del  medico  da  parte  della  struttura,  con  assunzione  del  relativo  rischio  (cfr.  Cass.  
N.  1698/2006).  

Quanto   alla   responsabilità   del   medico,   da   circa   un   decennio   la   Suprema   Corte   qualifica   la   responsabilità  
professionale   del   medico   di   natura   contrattuale,   pur   fondandola,   ove   manchi   il   rapporto   contrattuale  
diretto,   sul   solo   contatto   sociale   (cfr.   Cass.   sez.   III,   n.   589/’99;   id.   n.   11488/2004;   id.   12362/2006;   Cass.   sez.  
III,  n.  8826/2007;  Cass.  S.U.  n.  577/2008).  

Il  contatto  sociale  è  infatti  la  fonte  di  un  rapporto  che  non  ha  ad  oggetto  la  protezione  del  paziente,  bensì  
una   prestazione   che   si   modella   su   quella   propria   del   contratto   d’opera   professionale,   in   base   al   quale   il  
medico  è  tenuto  all’esercizio  della  propria  attività  nell’ambito  dell’ente  con  il  quale  il  paziente  ha  stipulato  il  
contratto,   ad   essa   ricollegando   obblighi   di   comportamento   di   varia   natura,   diretti   a   garantire   che   siano  
tutelati   gli   interessi   emersi   o   esposti   a   pericolo   in   occasione   del   detto   contatto   e   in   ragione   della  
prestazione   medica   da   eseguirsi.   In   sostanza,   in   assenza   di   vincolo,   il   paziente   non   può   pretendere   la  
prestazione   sanitaria   dal   medico,   ma   se   il   medico   in   ogni   caso   interviene,   perché   tenuto   nei   confronti  
dell’ente   ospedaliero,   l’esercizio   della   sua   attività   sanitaria   non   può   essere   differente   nel   contenuto   da  
quello   che   ha   come   fonte   un   contratto   fra   paziente   e   medico.   Il   contatto   sociale   è   fonte   quindi   di  
responsabilità  contrattuale  per  non  avere  il  soggetto  fatto  ciò  cui  era  tenuto.  

Tale   inquadramento   ha   conseguenze   importanti  sul   piano   della   ripartizione   e   del   contenuto   dell’onere  
probatorio,   nonché   sulla   disciplina   applicabile   in   tema   di   prescrizione.  
Nell’ambito  della  responsabilità  professionale  del  medico  la  giurisprudenza  delle  sezioni  semplici  ha  infatti  
ritenuto   che   gravi   sull’attore,   paziente   danneggiato   che   agisce   in   giudizio   deducendo   l’inesatto  
adempimento   della   prestazione   sanitaria,   oltre   alla   prova   del   contratto,   anche   quella   dell’aggravamento  
della   situazione   patologica   o   l’insorgenza   di   nuove   patologie,   nonché   la   prova   del   nesso   di   causalità   fra  
l’azione   o   l’omissione   del   debitore   e   tale   evento   dannoso,   allegando   il   solo   inadempimento   del   sanitario,  
restando  di  contro  a  carico  del  debitore  l’onere  della  prova  di  aver  tenuto  un  comportamento  diligente  e  
che   l’esito   negativo   sia   stato   determinato   da   un   evento   imprevisto   ed   imprevedibile   (cfr.   Cass.   n.  
12362/2006;  n.  9085/2006;  n.  22894/2005;  n.  10297/2004).  

In   particolare   in   una   recente   pronuncia   a   sezioni   unite,   relativa   ad   azione   risarcitoria   per   epatite   contratta  
a   seguito   di   trasfusione   di   sangue   infetto,   l’attore   aveva   provato   il   contratto   relativo   alla   prestazione  
sanitaria  ed  il  danno,  ovvero  la  patologia  epatica,  ed  aveva  allegato,  quale  inadempienza  dei  convenuti,  la  
trasfusione  con  sangue  infetto.  

La   Suprema   Corte   ha   quindi   affermato  che   competeva   ai   convenuti   provare   l’inesistenza  

dell’inadempimento  o  quanto  meno  l’insussistenza  del  rapporto  di  causalità  fra  l’inadempienza  ed  il  danno,  
ad  esempio  per  la  preesistenza  dell’affezione  ed  ha  ritenuto  che  violava  tali  principi  la  sentenza  di  merito,  
che  aveva  posto  a  carico  del  danneggiato  l’onere  della  prova  della  preesistente  inesistenza  della  patologia,  
evidenziando   peraltro   come   gli   accertamenti   ematici   che   avrebbero   dovuto   precedere   l’intervento   e   che  
andavano  diligentemente  inseriti  nella  cartella  clinica,  non  potevano  non  evidenziare  tali  dati  (Cass.  S.U.  n.  
577/2008).  
In   tema   di   responsabilità   contrattuale   della   struttura   sanitaria  e   di   responsabilità   professionale   da  
contatto   sociale   viene   quindi   delineato   il   seguente   principio:   ai   fini   del   riparto   dell’onere   probatorio  
l’attore,   paziente   danneggiato,   deve   limitarsi   a   provare   il   contratto   o   contatto   sociale   e   l’aggravamento  
della   patologia   o   l’insorgenza   di   un’affezione   ed   allegare   l’inadempimento   del   debitore,   astrattamente  
idoneo  a  provocare  il  danno  lamentato.  Competerà  al  debitore  dimostrare  o  che  tale  inadempimento  non  
vi  è  stato  ovvero  che,  pur  esistendo,  esso  non  è  stato  eziologicamente  rilevante.  

Quanto   al   nesso   di   causalità,   agli   inizi   del   2000   prevaleva   l’orientamento   della   certezza,   che   riteneva  
accertato   il   rapporto   di   causalità   solo   in   presenza   di   una   legge   scientifica   che   statisticamente   prevedesse  
che   nella   totalità   o   quasi   totalità   dei   casi   a   quell’antecedente   conseguisse   quell’esito   (Cass.   pen.,   sez.   IV,  
1/10/1998   n.   1957).  
Più   di   recente   le   Sezioni   Unite   della   Suprema   Corte   hanno   statuito,   in   tema   di   reato   omissivo,   che   non   è  
sufficiente   la   probabilità   statistica   per   attribuire   la   causa   di   un   evento   ad   una   determinata   condotta,  
essendo  necessario  tenere  conto  di  tutte  le  caratteristiche  del  caso  singolo  che  possono  influenzarne  l’esito  
(cfr.  S.U.  n.  30328/2002).  

Tale   indirizzo,   basato   sulla   probabilità   logica  e   su   soglie   elevate   di   accertamento   controfattuale,   è   stato  
inizialmente  condiviso  dalla  III  Sezione  Civile  del  Supremo  Collegio,  che  ha  affermato  il  principio  secondo  il  
quale  il  giudice  deve  fare  una  valutazione  globale  che  possa  consentire  di  arrivare  ad  un  giudizio  di  elevata  
credibilità   razionale,   al   di   là   di   ogni   ragionevole   dubbio,   ovvero   compiere   un   giudizio   controfattuale   per  
verificare  se,  da  quell’antecedente,  in  specie  la  prestazione  sanitaria  colposa,  sia  derivato  quell’esito,  sicché  
nella  causalità  omissiva,  se  l’evento  non  era  comunque  evitabile,  non  si  può  ricollegare  la  condotta  all’esito  
negativo  che  ne  è  sopravvenuto  (cfr.  Cass.  n.4400/2004).  

Negli  ultimi  tempi  invece  la  Suprema  Corte  è  ritornata  a  valutazioni  più  probabilistiche  del  nesso  causale  in  
campo   civile,   ravvisandone   la   ricorrenza   in   presenza   di   “soglie   meno   elevate   di   accertamento  
controfattuale”.  
In   particolare,   nella   pronuncia   n.7997   del   18/4/2005,   la   III   Sezione   Civile   della   Suprema   Corte   ha   statuito  
che   la   valutazione   del   nesso   causale   “va   compiuta   secondo   criteri   a)   di   probabilità   scientifica,   ove   questi  
risultino  esaustivi;  b)  di  logica,  se  non  appare  praticabile  (o  insufficientemente  praticabile)  il  ricorso  a  leggi  
scientifiche  di  copertura”.  

In   sostanza   l’accertamento   del   nesso   causale,   che   indica   la   relazione   oggettiva   fra   comportamento   ed  
evento,  indipendentemente  da  qualunque  giudizio  di  prevedibilità  soggettiva,  rilevante  ai  fini  della  diversa  
valutazione  della  colpa,  va  compiuto  secondo  giudizi  probabilistici  fondati  su  leggi  scientifiche  ed,  in  difetto,  
sulla   logica   aristotelica   secondo   cui   è   probabile   quello   che   avviene   nella   maggior   parte   dei   casi.  
La   sufficienza   di   soglie   meno   elevate   di   accertamento   controfattuale   è   stata   poi   ribadita   anche   dalla  
pronuncia  n.  11755  del  19/5/2006  della  III  Sezione  Civile.  

Sull’argomento   va   richiamata   altresì   Cass.   sez.   III,   n.   21619/2007,   che,   con   decisa   presa   di   posizione,  
fondata  su  articolate  e  complesse  riflessioni,  non  solo  giuridiche,  distingue  nettamente  il  nesso  causale  in  
ambito   civile,   ispirato   alla   regola   della   normalità   causale,   ovvero   al   “più   probabile   che   non”,   da   quello   in  
ambito   penale,   ove   vale   il   criterio   dell’elevato   grado   di   credibilità   razionale   che   è   prossimo   alla   certezza.  
La  tematica  del  nesso  causale  in  tema  di  responsabilità  civile,  segnatamente  da  condotta  omissiva,  è  stata  
poi  affrontata  dalle  S.U.  con  la  sentenza  n.  576/2008  e  le  successive  n.  581  e  584/2008,  nelle  quali  è  stato  
ribadito   che   nel   processo   civile   vige   la   regola   della   preponderanza   dell’evidenza   o   “del   più   probabile   che  
non”.  

Si  può  quindi  concludere  che  l’accertamento  del  nesso  causale  in  ambito  civile  va  compiuto  secondo  criteri  
di   probabilità   scientifica   e   dunque,   in   caso   di   divergenze,   secondo   le   ipotesi   aventi   maggiore   validità  
scientifica,   ed,   ove   le   stesse   non   siano   esaustive,   secondo   criteri   di   probabilità   logica,   tesa   a   chiarire   se,  
probabilmente,   ovvero   secondo   quello   che   accade   nella   gran   parte   dei   casi,   l’evento   si   sarebbe   avverato  
anche  se  il  comportamento  omesso  fosse  stato  posto  in  essere.  

 
 

Responsabilità  del  medico,  ginecologo,  contatto  sociale,  onere  probatorio  

Cassazione  civile  ,  sez.  III,  sentenza  01.02.2011  n°  2334  

La   responsabilità   del   medico   in   ordine   al   danno   subito   dal   paziente   presuppone   la   violazione   dei   doveri  
inerenti   allo   svolgimento   della   professione,   tra   cui   il   dovere   di   diligenza   da   valutarsi   in   riferimento   alla  
natura  della  specifica  attività  esercitata;  tale  diligenza  non  è  quella  del  buon  padre  di  famiglia  ma  quella  del  
debitore   qualificato   ai   sensi   dell'art.   1176,   secondo   comma   cod.civ.   che   comporta   il   rispetto   degli  
accorgimenti   e   delle   regole   tecniche   obbiettivamente   connesse   all'esercizio   della   professione   e  
ricomprende  pertanto  anche  la  perizia.  

La  limitazione  di  responsabilità  alle  ipotesi  di  dolo  e  colpa  grave  di  cui  all'art.  2236,  secondo  comma  cod.civ.  
non   ricorre   con   riferimento   ai   danni   causati   per   negligenza   o   imperizia   ma   soltanto   per   i   casi   implicanti  
risoluzione  di  problemi  tecnici  di  particolare  difficoltà  che  trascendono  la  preparazione  media  o  non  ancora  
sufficientemente  studiati  dalla  scienza  medica.  

Quanto  all'onere  probatorio,  spetta  al  medico  provare  che  il  caso  era  di  particolare  difficoltà  e  al  paziente  
quali  siano  state  le  modalità  di  esecuzione  inidonee  ovvero  a  questi  spetta  provare  che  l'intervento  era  di  
facile  esecuzione  e  al  medico  che  l'insuccesso  non  è  dipeso  da  suo  difetto  di  diligenza.  

In   tema   di   responsabilità   contrattuale   della   struttura   sanitaria   e   di   responsabilità   professionale   da   contatto  

sociale  del  medico,  ai  fini  del  riparto  dell'onere  probatorio  l'attore,  paziente  danneggiato,  deve  limitarsi  a  
provare   l'esistenza   del   contratto   (o   il   contatto   sociale)   e   l'insorgenza   o   l'aggravamento   della   patologia   ed  
allegare  l'inadempimento  del  debitore,  astrattamente  idoneo  a  provocare  il  danno  lamentato,  rimanendo  a  
carico  del  debitore  dimostrare  o  che  tale  inadempimento  non  vi  è  stato  ovvero  che,  pur  esistendo,  esso  non  
è  stato  eziologicamente  rilevante.    

Medico   e   prova   della   responsabilità.   Cassazione   Sez   III   Civile   n.   3520/2008   dep   14   febbraio     "   .....va   in  
questa  sede  ribadito  come  sia  principio  di  diritto  del  tutto  consolidato  quello  secondo  cui,  positivamente  e  
previamente   accertata   l'esistenza   di   un   nesso   di   causalità   giuridicamente   rilevante   (secondo   i   criteri   di  
recente  affermati  da  questa  stessa  corte  con  la  sentenza  21619/07)  tra  la  condotta  e  l'evento  di  danno,  è  
consentito   al   giudice   il   passaggio,   logicamente   e   cronologicamente   conseguente,   alla   valutazione  
dell'elemento  soggettivo  dell'illecito,  e  cioè  della  sussistenza,  o  meno,  della  colpa  dell'agente  (che,  pur  in  
presenza   di   un   comprovato   nesso   causale,   potrebbe   essere   autonomamente   esclusa   secondo   criteri,  
storicamente  elastici,  di  prevedibilità  ed  evitabilità).  Orbene,  criteri  funzionali  all'accertamento  della  colpa  
medica   -­‐   la   prova   della   cui   assenza   grava,   nelle   fattispecie   di   responsabilità   contrattuale   quale   quella   di  
specie,   sempre   sul   professionista/debitore   (Cass.   ss.uu.   13533/2001,   sia   pur   con   riferimento   a   vicenda  
processuale  diversa  dall'inadempimento  del  medico)  -­‐  risultano  essere,  in  astratto,  quelli:  a)  della  natura,  
facile  o  non  facile,  dell'intervento  del  medico;  b)  del  peggioramento  o  meno  delle  condizioni  del  paziente;  
c)   della   valutazione   del   grado   di   colpa   di   volta   in   volta   richiesto:   lieve,   nonché   presunta,   in   presenza   di  
operazione   routinarie;   grave,   sia   pur   sotto   il   solo   profilo   della   sola   imperizia   (Corte   cost.   166/1973),   se  
relativa   ad   interventi   che   trascendano   la   ordinaria   preparazione   media   ovvero   non   risultino  
sufficientemente   studiati   o   sperimentati,   salvo   l'ulteriore   limite   della   particolare   diligenza   e   dell'elevato  
tasso  di  specializzazione  richiesti  in  tal  caso  al  professionista;  d)  del  corretto  adempimento  tanto  dell'onere  
di  informazione  -­‐  con  conseguente  consenso  del  paziente  -­‐,  quanto  dei  successivi  obblighi  "di  protezione"  
del  paziente  stesso  attraverso  il  successivo  controllo  degli  effetti  dell'intervento."  

Diritto   alla   sessualità.   Cassazione   ,   sez.   III   civile,   sentenza   02.02.2007   n°   2311   Quanto   al   diritto   alla  
sessualità,   occorre   ricordare   l’incipit   della   Corte   Costituzionale   (Corte   costituzionale   561/87)   che   lo  
inquadra   tra   i   diritti   inviolabili   della   persona   (articolo   2),   come   modus   vivendi   essenziale   per   io   espressione  
e  lo  sviluppo  della  persona.  Certamente  la  perdita  della  sessualità  costituisce  anche  danno  biologico  (la  cui  
valutazione  nelle  tabelle  medico  legali  convenzionali  supera  normalmente  il  livello  della  micropermanente  
e   determina   un   rilevante   ritocco   del   punteggio   finale)   consequenziale   alla   lesione   per   fatto   della  
circolazione   (come   è   nel   caso   di   specie),   ma   nessuno   ormai   nega   (v:da   ultimo   Cassazione,   Sezioni   Unite  
6572/06   e   13546/06)   che   la   perdita   o   la   compromissione   anche   soltanto   psichica   della   sessualità   (come  
avviene   nei   casi   di   stupro   e   di   pedofilia)   costituisca   di   per   sé   un   danno   esistenziale,   la   cui   rilevanza   deve  
essere   autonomamente   apprezzata   e   valutata   equitativamente   in   termini   non   patrimoniali   e   con   una  
congrua  stima  dell’equivalente  economico  del  debito  di  valore.    (Cfr.  Suprema  Corte  di  Cassazione,Sezione  
prima  civile,Sentenza  10  maggio  2005,  n.  9801).  

   

Danni  alla  sessualità  

La   Corte   di   cassazione,   ribaltando   le   precedenti   sentenze   dei   giudici   di   merito,   ha     stabilito   che   anche   i  
danni   sessualità   vanno   risarciti   autonomamente:   tale   danni   vanno   risarciti   in   quanto   il   diritto   alla   sessualità  
è  stato  riconosciuto  dalla  stessa  Corte  Costituzionale  con  la  sentenza  n.  561/09,  che  lo  ha  inquadrato  tra  i  
diritti   inviolabili   della   persona   (art.   2   cost.)   e   come   modus   vivendi   essenziale   per   l'espressione   e   lo   sviluppo  
della  persona.  

   

Ancora  sui  danni  alla  sessualità  

Sentenza  19092/2009  

Ancora  la  Cassazione  con  la  sentenza  n.  19092/09  ha  riconosciuto  il  diritto    al  risarcimento  dei  danni  per  il  
coniuge  non  può  più  avere  rapporti  sessuali  con  l'altro  a  causa  di  un  intervento  medico  errato  

   

Danni  al  feto  e  nascituro  

Col   ricovero   della   gestante   l'ente   ospedaliero   si   obbliga   non   soltanto   a   prestare   alla   stessa   le   cure   e   le  
attivita'   necessarie   al   fine   di   consentirle   il   parto,   ma   altresi'   ad   effettuare,   con   la   dovuta   diligenza   e  
prudenza,   tutte   quelle   altre   prestazioni   necessarie   al   feto   (ed   al   neonato),   si'   da   garantirne   la   nascita,  
evitandogli  -­‐  nei  limiti  consentiti  dalla  scienza  (da  valutarsi  sotto  il  profilo  della  perizia)  -­‐  qualsiasi  possibile  
danno.   La   controparte   del   contratto   rimane   sempre   la   partoriente,   o,   comunque,   colui   che   lo   abbia  
stipulato,   ma   il   terzo,   alla   cui   tutela   tende   quell'obbligazione   accessoria,   non   e'   piu'   il   nascituro,   bensi'   il  
nato,   anche   se   le   prestazioni   debbono   essere   assolte,   in   parte,   anteriormente   alla   nascita.   E'   quindi   il  
soggetto  che,  con  la  nascita,  acquista  la  capacita'  giuridica,  che  puo'  agire  per  far  valere  la  responsabilita'  
contrattuale   per   l'inadempimento   delle   obbligazioni   accessorie   cui   il   contraente   sia   tenuto   in   forza   del  
contratto   stipulato   col   genitore   o   con   terzi,   a   garanzia   e   protezione   di   uno   suo   specifico   interesse,   anche   se  
le  prestazioni  debbano  essere  assolte,  in  parte,  anteriormente  alla  sua  nascita.  Ne'  puo'  obiettarsi   -­‐  come  si  
e'   fatto   -­‐   che   il   feto   e'   parte   del   corpo   materno   sicche'   non   potrebbe   ipotizzarsene   una   tutela   riflessa.  
L'affermazione   e',   anzitutto,   destituita   di   fondamento   giuridico,   dacche'   le   norme   prima   esaminate  
dimostrano   che   trattasi,   sin   dal   concepimento,   di   una   entita'   distinta,   tutelata   anche   contro   gli   eventuali  
attentati   che   provengano   dalla   stessa   madre   (aborto   al   di   fuori   delle   ipotesi   previste).   Da   quanto   si   e'   detto  
risulta,  soprattutto,  che  la  tutela  riflessa  non  concerne  tanto  il  feto  quanto  il  nato  ed  il  suo  diritto  ad  essere  
e  rimanere  integro,  anche  se  attraverso  le  prestazioni  da  effettuarsi  anteriormente  alla  nascita.    Sentenza  
della  Cassazione  Civile  n°  11503  del  22/11/93  Sez.III.  

Obbligo   informativo,   medico   e   case   di   cura.   Cass.   3847/11.   «Una   volta   inquadrato,   con   motivazione  
infondatamente   censurata,   il   rapporto   intercorso   tra   paziente,   medico   e   casa   di   cura   privata   come  
conseguito   ad   un   contratto   trilaterale   e   correttamente   affermato   che   "la   struttura   sanitaria   aveva   l'obbligo  
di   una   compiuta   informativa   del   paziente   sui   rischi   di   eventuali   dimensioni   od   entità   del   suo  
equipaggiamento  non  idonee  a  fronteggiare  particolari  situazioni  patologiche  o  devianti  -­‐  sia  pure  con  una  
qualificabilità   di   normalità   statistica   -­‐   dalla   norma",   la   corte   d'appello   ha   più   avanti   rilevato   che   "non  
interessa   alla   controparte   del   rapporto   negoziale   -­‐cioè   alla   gestante   o   ai   danneggiati   per   colpa   aquiliana  
quale   fosse   la   struttura   interna   dell'organizzazione   dei   danneggianti,   attesa   la   natura   delle   obbligazioni  
comunque   assunte".     La   conclusione   è   corretta   in   diritto,   in   quanto   l'obbligo   informativo   circa   i   limiti   di  
equipaggiamento   o   di   organizzazione   della   struttura   sanitaria   grava,   in   ipotesi   siffatte,   anche   sul   medico,  
convenzionato   o   non   con   la   casa   di   cura,   dipendente   o   non   della   stessa,   che   abbia   concluso   con   la   paziente  
un   contratto   di   assistenza   al   parto   (o,   con   qualunque   paziente,   di   tipo   comportante   la   possibilità  
dell'instaurarsi  di  situazioni  patologiche  che  non  sia  agevole  fronteggiare)  presso  la  casa  di  cura  in  cui  era  
convenuto  che  ella  si  sarebbe  ricoverata.  E  ciò  non  solo  per  la  natura  trilaterale  del  contratto,  ma  anche  in  
ragione  degli  obblighi  di  protezione  che,  nei  confronti  della  paziente  e  dei  terzi  che  con  la  stessa  siano  in  
particolari  relazioni,  come  l'altro  genitore  ed  il  neonato,  derivano  da  un  contratto  che  abbia  ad  oggetto  tale  
tipo  di  prestazioni.    Ne  consegue  che,  in  caso  di  violazione  dell'obbligazione  di  informare,  ove  sia  sostenibile  
che   il   paziente   non   si   sarebbe   avvalso   di   quella   struttura   se   fosse   stato   adeguatamente   informato   (secondo  
uno   schema   analogo   a   quello   descritto,   in   tema   di   consenso   informato,   da   Cass.,   n.   2847/10),   delle  
conseguenze   derivate   dalle   carenze   organizzative   o   di   equipaggiamento   della   struttura   risponde   anche   il  
medico  col  quale  il  paziente  abbia  instaurato  un  rapporto  di  natura  privatistica».  

Cassazione  2334/11.  Carenze  strutturali  clinica.    Responsabilità  della  clinica  e  del  medico.  

Cassazione   Civile,   Sez.   III,   sentenza   7   gennaio   2011,   n.   257.   Cartella   clinica.   MASSIMA:   «L’omessa   analisi  
emocolturale,   con   la   conseguente   adozione   di   medicinali   rivelatisi   inefficaci,     non   può   essere   giustificata  
sulla  base  di  forzature,  quali  il  carattere  improbabile  del  verificarsi  di  quel  tipo  di  infezione  (che  peraltro  il  
medico   sarebbe   tenuto   a   ipotizzare,   considerata   la   gravità     delle   conseguenze   che   ne   possono   derivare   e   la  
facilità   dell’adozione   dei   mezzi   di   indagine)   ed   il   generico   riferimento   all’adozione   di   un   criterio   empirico  
epidemiologico,   che   non   costituisce   una   cura   o   diagnosi   alternativa,   ma   sembra   consistere   nella   mera,  
oggettiva   giustificazione   del     comportamento   omissivo.     L’incompleta   redazione   della   cartella   clinica  
costituisce   di   per   sé   inesatto   adempimento   per   difetto   di   diligenza   (fattispecie   relativa   ad   omessa  
registrazione   dei   dati   relativi   all’evolvere   di   una   ferita   episiotomica   dalla   quale   potrebbe   aver   avuto   origine  
l’infezione  che  ha  reso  necessario  protesizzare  il  collo  del  femore)».  

Con   la   sentenza   n   10741   della   Sez   III   della   Suprema   Corte   del   11   maggio   2009,   vengono   affrontate,   in   linea  
di   continuità   con   la   precedente   giurisprudenza   di   legittimità   in   materia,   una   serie   di   profili   inerenti   la  
responsabilità   del   medico   nei   confronti   del   nascituro   e   dei   genitori   in   relazione   ad   omesse   informazioni,  
nella   specie   in   relazione   alla   somministrazione   di   un   farmaco   pericoloso   (per   favorire   l'ovulazione)   e  
ritenuto,   sulla   base   delle   consulenze   esperite   in   giudizio,   causa   delle   malformazioni   del   successivamente  
nato.  
La  Suprema  Corte  afferma,  in  primo  luogo,  che  sulla  base  di  una  serie  di  indicazioni  normative,  tra  le  quali  
merita  in  particolare  specifica  sottolineatura  la  Legge  n  40/2004,  il  nascituro  è  da  intendersi  come  dotato  di  
soggettività  giuridica  anche  prima  della  nascita  configurandosi  quest'ultima  come  condizione  sospensiva  di  
efficacia   delle   situazioni   giuridiche   ad   esso   riferibili   (la   Suprema   Corte   coglie   ulteriori   espressioni   normative  
della   soggettività   giuridica   del   nascituro   le   norme   codicistiche   in   materia   di   successione   mortis   causa   ove   si  
prevede  che  il  nascituro  concepito  possa  succedere  sia  per  testamento  che  ab  intestato  e  che  il  nascituro  
non  concepito  possa  succedere  per  testamento  se  figlio  di  persona  vivente  al  momento  dell'apertura  della  
successione).  
In   secondo   luogo   ha   affermato   che,   con   riferimento   ai   danni   indotti   da   un'omessa   informativa,   da  
un'omessa   diagnosi   o   da   una   cattiva   diagnosi   medica   nei   confronti   dei   genitori,   la   tutela   risarcitoria   deve  
riconoscersi  anche  al  concepito  che,  al  contrario,  non  può  vantare  un  diritto  a  non  nascere  se  non  sano.  La  
linea   argomentativa   seguita   dalla   Suprema   Corte   pone   la   responsabilità   del   medico   ed   il   diritto   al  
risarcimento   del   concepito   come   connessi   e   consequenziali   all'omessa   informativa   del   medico.   Ed   allora  
dubbia  appare  la  soluzione  del  caso  diverso  in  cui  i  genitori  siano  stati  adeguatamente  informati  dei  rischi  
dell'assunzione   di   un   determinato   farmaco   e   cinonostante   si   siano   determinati   per   l'assunzione   del  
medesimo  cagionando  danni  al  nascituro.  

Cassazione  Civile    Sez.  III  del  11  maggio  2009  n.  10741  

Nel   caso   in   cui   ad   una   gestante   siano   stati   somministrati   senza   adeguata   informazione   farmaci   che   abbiano  
provocato   malformazioni   al   concepito,   la   violazione   dell'obbligo   d'informazione   da   parte   dei   sanitari   dà  
luogo   al   risarcimento   del   danno   in   favore   sia   della   gestante-­‐madre   che   del   concepito,   una   volta   che  
quest'ultimo   sia   venuto   ad   esistenza,   ma   solo   in   relazione   all'inosservanza   del   principio   del   c.d.   consenso  
informato,  non  potendo  invece  ravvisarsi  a  carico  dei  sanitari  una  responsabilità  nei  confronti  del  concepito  
perché   la   madre   non   è   stata   posta   in   condizione   di   esercitare   il   diritto   all'interruzione   volontaria   della  
gravidanza,  non  essendo  configurabile  nel  nostro  ordinamento  un  diritto  "a  non  nascere  se  non  sano",  in  
quanto   le   norme   che   disciplinano   l'interruzione   della   gravidanza   la   ammettono   nei   soli   casi   in   cui   la  
prosecuzione   della   stessa   o   il   parto   comportino   un   grave   pericolo   per   la   salute   o   la   vita   della   donna,  
legittimando  pertanto  la  sola  madre  ad  agire  per  il  risarcimento  dei  danni.  

Il  nascituro  ha  il  diritto  a  nascer  sano,  in  virtù,  in  particolare,  degli  art.  2  e  32  cost.  (nonché  dell'art.   3  della  
Dichiarazione   di   Diritti   fondamentali   dell'Unione   europea   che   esplicitamente   prevede   il   diritto   di   ogni  
individuo   all'integrità   psico-­‐fisica).   Per   tale   motivo,   sia   la   mancata   informazione,   sia   la   prescrizione   di   un  
farmaco  ritenuto  teratogeno  devono  essere  ritenute  dai  giudici  come  fonti  autonomi  di  responsabilità  nei  
confronti   del   nascituro,   per   la   violazione   dell'obbligo   di   non   prescrivere   farmaci   potenzialmente   lesivi   del  
bene  salute.  
Il  nascituro  è  terzo  protetto  dal  contratto  stipulato  dalla  madre  con  il  sanitario  e  con  la  struttura  sanitaria.  
Gli   va   riconosciuta,   pertanto,   legittimazione   risarcitoria   per   i   danni   derivanti   dalla   somministrazione   di  
farmaci  dannosi  per  la  sua  salute.  La  soggettività  giuridica  che,  sulla  scorta  di  una  pluralità  di  fonti  e  della  
c.d.  giurisprudenza  normativa,  non  può  essergli  negata,  gli  consente,  infatti,  di  essere  titolare  del  diritto  alla  
vita,  alla  salute,  all'onore,  alla  reputazione  ed  all'identità  personale.  

Ritenuto  che  il  nostro  ordinamento  privatistico  tradizionale  non  costituisce  più  l'unica  fonte  di  riferimento  
per   l'interprete   a   seguito   della   concreta   attuazione   dei   cc.dd.   principi   di   decodificazione   e   di  
depatrimonializzazione;   ritenute,   ormai,   la   sussistenza   e   la   rilevanza   di   una   pluralità   di   fonti,   nazionali,  
comunitarie   ed   internazionali;   ritenuta   la   vigenza   del   cogente   ed   irriducibile   principio   di   centralità   della  
persona  umana,  portatrice  non  solo  di  interessi  patrimoniali,  ma  anche  di  inviolabili  interessi  squisitamente  
personali;   ritenuta   la   funzione   nomofilattica   della   cd.   giurisprudenza   normativa,   specie   dei   giudici   di  
legittimità   quale   autonoma   fonte   del   diritto;   ritenuto   che   il   concepito   nascituro   è,   già   in   quanto   tale,  
soggetto   giuridico   titolare   dei   diritti   personali   fondamentali,   primo   tra   i   quali   il   diritto   alla   salute,   pur   se  
azionabili,   anche   ai   fini   risarcitorii,   dopo   il   verificarsi   dell'evento   (nascita)   di   cui   all'art.   1   c.c.;   ritenuto  
quanto   precede,   i   sanitari   che   abbiano,   ai   fini   dell'ovulazione,   del   concepimento   e   della   gravidanza,  
somministrato   ad   una   donna,   anche   dopo   l'insorgere   di   una   gravidanza,   senza   averne   chiesto   il   consenso  
informato,   un   farmaco   dalle   notorie   proprietà   effettuali   teratologiche,   devono   in   via   solidale   -­‐   qualora   il  
feto   sia   venuto   alla   luce   con   gravissime,   permanenti,   irreversibili   infermità   fisiopsichiche   -­‐   alla   donna,   al  
padre   del   minore   ed   al   minore   stesso,   terzo   destinatario   diretto   dell'attività   tecnica,   assolutamente  
negligente,   spiegata   dai   medici   curanti,   un   risarcimento,   dovendosi,   altresì,   escludere,   nel   nostro  
ordinamento,  il  cd.  aborto  eugenetico.