CAPITOLO PRIMO

LA GARANZIA PER EVIZIONE E LE OBBLIGAZIONI DEL VENDITORE NEL

SISTEMA ROMANO E NEL SISTEMA DEL CODICE CIVILE ITALIANO
Le obbligazioni principali del venditore sono, per lart 1476 c.c.:

1) Fare acquistare al compratore la propriet della cosa se lacquisto non effetto automatico del
contratto. Se la vendita ad effetti reali (ossia produce, in virt del consenso, il trasferimento della
propriet della cosa), la propriet o il diritto si trasferiscono, invece, automaticamente al momento
della conclusione del contratto;
2) Consegnare la cosa al compratore: attuare, cio, il materiale trasferimento del bene al compratore;
questa obbligazione riguarda un momento diverso successivo rispetto al trasferimento della
propriet;
3) Garantire il compratore dallevizione e dai vizi della cosa.

La funzione fondamentale della vendita consiste nel fare acquistare al compratore la titolarit del diritto
trasferito e la libera disponibilit del bene venduto. La legge attribuisce perci al compratore una
particolare tutela per il caso in cui sia disturbato nel godimento del bene acquistato per effetto di pretese
che terzi facciano valere nei suoi confronti. Al riguardo vanno distinte varie ipotesi.

A) Evizione totale. Lespressione evizione allude alla situazione del compratore che sia rimasto
soccombente nel giudizio instaurato contro di lui da un terzo che pretende di essere il proprietario
del bene e che riesce a far condannare il compratore a consegnarli la cosa. Se il compratore
subisce levizione ha diritto di pretendere dal venditore la restituzione del prezzo e delle spese
subite ed ha altres diritto al risarcimento del danno se ignorava laltruit della cosa.

La garanzia per evizione costituisce un effetto naturale del negozio. Non vi bisogno, quindi, di specifica
pattuizione perch si applichino le regole ora accennate. Il compratore tuttavia libero di convenire
diversamente, fino allesclusione completa della garanzia.

B) Evizione parziale. Se levizione soltanto parziale, il compratore ha diritto alla risoluzione del
contratto qualora debba ritenersi che non avrebbe acquistato la cosa senza la parte per la quale ha
subito levizione; altrimenti pu ottenere solo una riduzione del prezzo, salva in ogni caso lazione
per il risarcimento dei danni qualora ignorasse laltruit parziale della cosa.
C) Cosa gravata da oneri o da diritti di godimento di terzi. In tal caso si applica la disciplina
prevista per levizione parziale.

La garanzia per evizione viene quindi ricondotta nellordinamento italiano come una fattispecie di
inadempimento delle obbligazioni del venditore. Nel sistema italiano le conseguenze collegate
allevizione e allinadempimento risultano in definitiva analoghe: tanto la restituzione del prezzo quanto il
rimborso delle spese utili o necessarie fatte per la cosa e per il contratto gravano sul venditore, sia che
questi venda una cosa altrui, sia nelle classiche ipotesi di evizione.

I commentatori italiani del codice civile del 1865. La teoria di Gorla

Il Gorla non segue lopinione comune agli altri autori che gi in quel momento erano giunti a configurare
lobbligazione del venditore come obbligazione di dare, opinione secondo la quale la garanzia per
evizione doveva ritenersi assorbita in tale obbligazione, costituendo levizione effetto particolare
dellinadempimento. Su questo punto lautore distingue invece lambito di applicazione della
responsabilit per inadempimento della obbligazione di dare dallambito di applicazione della garanzia:
non rileva qui tanto lidea che la garanzia concerna non la perdita della cosa nel senso di perdita del
diritto sulla cosa, ma esclusivamente la privazione del possesso, in base allaccertamento del diritto
prevalente altrui, quanto la puntuale messa a fuoco dei diversi presupposti e contenuto della responsabilit
per inadempimento e della garanzia: esattamente rileva lautore che al funzionamento della garanzia basta
per il compratore la prova della privazione del possesso, mentre al venditore per liberarsi di tale garanzia
basta la prova che si poteva resistere al terzo, anche su basi diverse da quelle della trasmissione del diritto
(es. se il compratore ha acquistato il bene per usucapione); al funzionamento delle sanzioni contro
linadempienza occorre invece la prova che non stato trasmesso il diritto (per una circostanza imputabile
al venditore secondo i normali criteri della responsabilit contrattuale).

Il Gorla propende quindi per un ritorno al sistema romano, che egli concepisce come congegnato in modo
da fornire dei surrogati pratici alle obbligazioni di dare, consistenti nella obbligazione di compiere latto
traslativo; la garanzia intesa come garanzia del successo pratico, cio del fatto che nessun terzo
avanzer e realizzer pretese di diritto sulla cosa.

La compravendita nel periodo classico ha un effetto meramente obbligatorio: a differenza del nostro
sistema, non ha effetti reali, nel senso che non di per s traslativa del diritto di propriet sulla merce. I
giuristi romani tengono sempre nettamente distinti il contratto come fonte dellobbligazione e latto ad
effetti reali (mancipatio, in iure cessio, traditio), traslativo cio della propriet. Laccordo fa sorgere solo
lobbligo di trasferire la cosa e lobbligo di pagare il prezzo; perch passi la propriet della cosa o del
prezzo necessario un ulteriore atto ad effetti reali, traslativo ed efficace erga omnes.

Quindi lobbligazione del venditore non pu essere ridotta alla mera obbligazione di tradere rem, intesa
come obbligazione di trasferire il possesso, ma deve essere intesa come obbligazione al compimento
dellatto traslativo: se la cosa del venditore, la sua obbligazione di fatto adempiuta con il compiere
della mancipatio (se la res mancipi) o la traditio (se la res nec mancipi), perch il compimento
dellatto di trasferimento sar di per se satisfattivo dellobbligazione, rendendo il compratore dominus
(=proprietario); se invece la cosa non di propriet del venditore, nonostante la trasmissione del
possesso, lobbligazione di praestare rem non risulta adempiuta, e non lo sar fino al momento in cui il
compratore avr acquistato la propriet per usucapione, restando sino a quel momento il venditore
obbligato per levizione, e per tutti i comportamenti riconducibili allampia interpretazione
dellobbligazione di purgari dolo malo, ossia tutte quelle ipotesi che rientrano nella ampia tutela del
compratore secondo i generali criteri della buona fede contrattuale (es. la cosa presenti vizi dolosamente
taciuti dal venditore). Se non era possibile obbligare il venditore a trasmettere immediatamente il
dominio, esso doveva essere obbligato almeno a trasmettere la titolarit di una situazione reale
potenzialmente idonea allacquisto del dominio mediante usucapione, e a tutelare il compratore fino a che
ci non si verificasse.

Se la garanzia non viene espressamente assunta, essa deve essere ritenuta implicita nel contenuto generale
della buona fede tutelata dallazione ex empto, con la conseguenza che il compratore evitto pu utilizzare
la generale azione contrattuale: il che implica che il venditore comunque inadempiente se si verifica
levizione.

Sul piano processuale il compratore che subisce levizione per ottenere il risarcimento del danno deve
provare solo un fatto gi giuridicamente certo, la prevalenza cio della posizione possessoria di un terzo
sulla cosa venduta, mentre se chiede la risoluzione del contratto deve provare un inadempimento
imputabile al venditore. Questo diverso regime processuale della azione per la garanzia e della azione
generale di responsabilit caratterizza quindi anche nellordinamento romano (come in quello francese) la
specificit della responsabilit per evizione rispetto agli altri casi di responsabilit contrattuale.
In conclusione sia nel sistema romano sia nei sistemi moderni la funzione del contratto di vendita quella
dello scambio di un bene verso il corrispettivo di un prezzo.

Quando si verifica un evento, non rapportabile alla impossibilit sopravvenuta, che incide sulla
realizzazione del rapporto sinallagmatico, e quindi sulla causa del negozio giuridico, non pu che
individuarsi inadempimento di una delle obbligazioni, e quindi responsabilit contrattuale.

La garanzia per lipotesi di evizione, per lipotesi in cui il compratore perda la disponibilit del bene per
la pretesa validamente avanzata da un terzo sulla base di una circostanza preesistente alla formazione del
contratto, chiaramente collegata alla struttura causale del negozio, indipendentemente dalla circostanza
che tale garanzia sia o meno esplicitamente prevista come obbligazione del venditore, e
indipendentemente dalla circostanza che essa si colleghi ad un contratto ad effetti reali o ad un contratto
che generi unobbligazione di facere, come quello romano.

Anche il modello romano mira alla tutela delle parti nellesecuzione del contratto, in rapporto al principio
della buona fede contrattuale e alla realizzazione della causa tipicamente sinallagmatica del negozio.

Di conseguenza in tutti i modelli di diritto levizione comporta sempre linadempimento del venditore
della obbligazione principale, in quanto laccertamento del miglior diritto del terzo indica che non si
verificato lefficace e pieno trasferimento del bene al compratore.

Nel sistema romano classico vero che il venditore non aveva lobbligo di trasferire la propriet del bene,
ma altres vero che aveva lobbligo di trasferire efficacemente il bene, attraverso il trasferimento di un
possesso tutelabile erga omnes sino al compiersi dellusucapione. Se questo trasferimento non avveniva o
era inefficace, con la conseguenza che il compratore soccombeva di fronte allazione o alleccezione del
terzo, il venditore non aveva adempiuto, ed era tenuto, se non aveva prestato le specifiche stipulazioni,
con lactio ex empto, azione generale di responsabilit per linadempimento del contratto.

Abbiamo visto che nel nostro sistema la vendita ha di regola effetti reali. In alcune ipotesi, peraltro, il
contratto ha efficacia obbligatoria: la propriet non passa immediatamente, ma sorge dal contratto a carico
del venditore lobbligo di procurarne lacquisto al compratore. Una figura importante di vendita
obbligatoria la vendita di cosa altrui: questa non n nulla n annullabile. Non possibile limmediato
trasferimento della propriet, ed il contratto produce a carico del venditore lobbligo di acquistare la cosa
dal proprietario per trasmetterla al compratore. Se il compratore era in buona fede, ignorava, cio, al
momento della conclusione del contratto, che la cosa non era di propriet del venditore e nel frattempo
costui non ha acquistato la propriet della cosa, pu chiedere la risoluzione del contratto per
inadempimento.

Nellordinamento romano, per le cose mobili lacquisto per usucapione trovava applicazione pratica quasi
esclusivamente nel caso delle res mancipi trasferite mediante semplice traditio, quale sanatoria degli
effetti acquisitivi, non potendo in genere configurarsi lusucapione delle cose acquistate a non domino, sia
pure in buona fede, in quanto per le res di provenienza furtiva (e la alienazione di cosa altrui senza il
consenso del legittimato a disporne configurava sempre furto, invalidando anche i trasferimenti
successivi) era sancita lassoluta inusucapibilit: di conseguenza il venditore di cosa mobile altrui
risultava, salvo casi particolarissimi, sempre esposto allazione del compratore, sia per inadempimento sia
per evizione.
 CAPITOLO SECONDO

SULLA RESPONSABILITA EX EMPTO DEL VENDITORE NEL CASO DI

EVIZIONE SECONDO LA GIURISPRUDENZA TARDO-CLASSICA
Pu essere considerato un risultato ormai acquisito alla dottrina romanistica lidea che la concessione
dellactio empti per il caso di evizione sia connessa allaffermarsi, nella giurisprudenza classica avanzata,
della concezione che lobbligazione di prestare la relativa garanzia fosse da intendersi non come elemento
accidentale ma come elemento naturale del contratto; ove non fosse stata prestata una specifica stipulatio,
se si verificava levizione, il carattere di buona fede dellactio empti permetteva di agire comunque nei
confronti del venditore.

Il giurista Giuliano pone un espresso rapporto tra la soluzione che in caso di evizione permette di
recuperare il prezzo mediante lactio empti, e la soluzione positiva circa lutilizzazione della stessa azione
nellipotesi in cui il compratore abbia conseguito la propriet del bene ex alia causa (es. concursus
causarum, vendita di cosa altrui).

Giuliano tratta del caso in cui il compratore, ignorando che uno schiavo gli stato legato, lo compra
dallerede. Nel primo caso, il prezzo stato gi pagato, ma lo schiavo non stato ancora trasferito: venuto
a conoscenza del legato, il compratore agisce con lactio ex testamento ed ottiene lo schiavo; con lactio
empti potr peraltro ottenere la restituzione del prezzo pagato, come lavrebbe ottenuta nel caso che lo
schiavo fosse stato evitto. Nella seconda ipotesi se il compratore, pagato il prezzo, aveva gi agito ex
empto (evidentemente per ottenere il trasferimento dello schiavo), poi, saputo del legato, agisce ex
testamento, lerede non potr essere assolto se non restituisce il prezzo e non trasferisce la propriet dello
schiavo allattore.

Il giurista vuole quindi affermare lammissibilit dellactio empti per il recupero del prezzo nel caso di
acquisto ex alia causa: pu recuperare il prezzo come lavrebbe recuperato se vi fosse stata evizione.

I giuristi proponevano la questione dellesperibilit dellactio empti e dellammontare dellaestimatio litis

in stretto rapporto con i criteri di determinazione della responsabilit contrattuale del venditore, sia nel
caso in cui si configurava una evizione in senso stretto, sia nel caso in cui comunque si fosse verificata
una situazione per cui il compratore non aveva ottenuto in derivazione della vendita la piena e completa
disponibilit della cosa. I giuristi distinguevano a seconda che la mancata realizzazione degli effetti tipici
del negozio fossero o meno dovuti al dolo del venditore: se il venditore era consapevole di alienare una
cosa di cui non poteva assicurare la piena disponibilit, o perch non ne era proprietario o perch
comunque sapeva dellesistenza di circostanze che avrebbero potuto impedire al compratore di disporne,
la sua responsabilit nellambito dellactio empti si estendeva alla reintegrazione patrimoniale
dellinteresse del compratore a che la cosa non fosse evitta, o comunque a che fosse del venditore; se
invece mancava la scientia del venditore, e quindi il dolo, il compratore aveva comunque il diritto di
chiedere la restituzione del prezzo pagato, perch era venuta meno la corrispettivit delle prestazioni, cosi
come, poteva ottenere la restituzione del prezzo ove avesse acquistato la cosa ex alia causa.

Ulpiano introduce un richiamo al caso in cui il vizio della cosa comporti conseguenze tali da poter essere
equiparato ad un caso di evizione: se qualcuno vende uno schiavo ladro o fuggitivo, se sciens, in
entrambi i casi dovr prestare linteresse del compratore a non essere danneggiato dallinganno; se invece
non consapevole del vizio, bisogna distinguere fra il servo ladro e quello fuggitivo; se ladro, il
venditore non essendone al corrente non responsabile ex empto, se invece ha labitudine di fuggire, il
venditore comunque tenuto per la differenza di prezzo che il compratore avrebbe pagato conoscendo
questo difetto, in quanto tenuto come per evizione.

CAPITOLO TERZO

ANCORA SULLESTENSIONE DELLAMBITO DI APPLICAZIONE

DELLACTIO EMPI IN ETA CLASSICA
Lambito di applicazione dellactio empti

In primo luogo, secondo Ulpiano, il venditore deve rem praestare; con ci non intende il mero
trasferimento materiale del bene: rem praestare implica compiere un atto di trasferimento reale, il che se il
venditore dominus, rende dominus il compratore, o, se il venditore non proprietario, obbliga lo stesso
venditore a rispondere per levizione.

Ne risulta che il venditore, pur non essendo tenuto a rendere il compratore proprietario del bene, deve
assicurare al compratore la pacifica disponibilit della res, secondo i criteri generali della buona fede
contrattuale, e che quindi sar responsabile ove ci non si verifichi.

Si supera cio verso la fine del periodo classico lo schema per cui lobbligazione del venditore si
esaurisce nellobbligo di compiere latto di trasferimento reale, che costituisce di per s adempimento del
contratto e da cui discendono gli effetti traslativi che sono quindi autonomi rispetto al contratto stesso
per dare risalto allunit negoziale dellatto complesso costituito dallaccordo causale e dallatto di
trasferimento. Alla fine dellevoluzione, infatti, lactio empti non trova applicazione solo per
linadempimento della obbligazione di compiere latto di trasferimento, ma anche nella circostanza che
per effetto del trasferimento il compratore non si trovato in una situazione di pacifica disponibilit della
cosa, definitiva ed opponibile erga omnes, che pure gli doveva essere assicurata quale corrispettivo del
pagamento del prezzo. In questo modo il contenuto dellobbligazione, che resta pur sempre caratterizzata
come obbligazione di facere, comprende non solo il trasferimento materiale ma anche lassicurazione di
un risultato.

Nel momento in cui levizione subita dal compratore comportava la definitiva impossibilit
delladempimento, lactio empti, il cui contenuto veniva variamente determinato dai giuristi nellambito
delle implicazioni processuali della rilevanza della buona fede contrattuale, poteva portare ad una
condanna alla restituzione del prezzo, nel caso in cui non fosse ravvisabile un dolo o una colpa del
venditore, ovvero, in caso contrario, alla condanna al risarcimento del danno subito dal compratore di
buona fede.

Nellambito della compravendita, a partire dalla giurisprudenza adrianea, appare quindi delineato, almeno
in relazione ad alcuni casi particolari, il principio del sinallagma funzionale, che vuole che, ove la
prestazione del venditore sia divenuta impossibile, senza sua colpa, per evizione o per acquisto ex alia
causa, non solo egli non possa esperire utilmente lazione contrattuale diretta ad ottenere la prestazione
corrispettiva, ma, nel caso questa sia gi stata eseguita, il compratore possa utilizzare lazione contrattuale
al fine di ottenere la condanna del venditore ad una somma di denaro equivalente al prezzo pagato, in altri
termini alla restituzione del prezzo, ripristinando lequilibrio patrimoniale fra le parti in conformit della
buona fede, il che equivale a dire eliminando gli effetti del contratto.

Queste soluzioni non sono peraltro circoscritte ai soli casi di concursus causarum e di evizione: da alcuni
testi giurisprudenziali risulta infatti che lactio empti viene concessa anche in relazione ad altre
fattispecie, in cui analogamente ai casi precedentemente considerati, non configurandosi un
inadempimento imputabile al venditore sulla base dei criteri di responsabilit soggettiva (dolo-colpa),
acquista autonomo rilievo lesigenza di tutela del compratore ove si configuri la lesione oggettiva del
sinallagma contrattuale. Questo ampliamento tende ad estendere lazione contrattuale alla tutela del
compratore non solo per i casi di evizione, ma anche per i vizi che comportino la non idoneit della cosa
alla normale utilizzazione secondo la sua funzione economica (habere licere).

La mancata realizzazione della causa sinallagmatica pu avvenire per inadempimento o impossibilit

della prestazione; in tale ambito viene introdotta la distinzione fra i casi in cui limpossibilit
determinata da dolo o colpa del debitore, al momento della conclusione del contratto o al momento della
sua esecuzione, ed i casi in cui limpossibilit non dipende da una condotta colpevole del debitore. In
relazione a questa seconda ipotesi si tratta di individuare via via i casi in cui, comunque, la particolare
struttura del rapporto obbligatorio richiede che il debitore inadempiente debba considerarsi tenuto con
lazione contrattuale a rispondere del deperimento patrimoniale subito dal creditore insoddisfatto.

Di particolare interesse indubbiamente un testo di Africano in cui si riferiscono alcune soluzioni in tema
di locazione.

Si tratta la c.d. regola del periculum locatoris, che impone che il locatore risponda per il mancato
godimento del bene locato, anche ove tale circostanza non sia a lui imputabile. Africano riferisce che
Giuliano affermava che, nel caso il fondo locato fosse espropriato, il locatore era tenuto con lazione
contrattuale nonostante linadempimento non dipendesse da lui, analogamente al caso in cui, essendo
stata data in appalto la costruzione di un edificio su un determinato suolo, il terreno fosse franato. Anche
ove il fondo fosse stato venduto, e lespropriazione fosse intervenuta prima della traditio, il venditore
sarebbe stato tenuto con lactio ex empto.

Il punto problematico concerne la determinazione della condemnatio: vero, che nel caso venga
espropriato il fondo prima della traditio viene concessa lactio empti, ma altresi vero che in questo caso
lazione deve essere concessa per la restituzione del prezzo, non per il risarcimento del danno, valutato in
rapporto allinteresse del creditore allhabere licere. La stessa soluzione deve essere quindi adottata nel
caso analogo della locatio conductio: lactio ex conductio pu essere esperita solo per la restituzione della
mercede corrispettiva relativamente al periodo in cui non stato possibile il godimento del fondo, e il
locatore in questo caso non pu essere tenuto a niente di pi. Se invece dipeso dal locatore che al colono
si sia impedito il godimento del fondo, egli sar tenuto ad una somma corrispondente allinteresse anche
positivo al godimento, ma nel caso il godimento sia stato impedito da una persona cui il locatore non
poteva opporsi, o per forza maggiore o a causa della sua posizione sociale, il locatore sar tenuto solo alla
remissione o restituzione del canone.

Ricordiamo anche che la publicatio del fondo, lungi dal liberare il venditore dallobbligo di effettuare la
traditio, si poneva come causa di una sua responsabilit, sanzionata appunto dallactio empti.

I principi che vengono utilizzati da Giuliano e Africano sono rapportabili alla moderna distinzione
nellambito dei contratti a prestazioni corrispettive fra la risoluzione per impossibilit sopravvenuta e la
risoluzione per inadempimento imputabile a fatto del debitore. Pongono quindi il problema di distinguere
fra i casi in cui, non potendo il mancato adempimento essere impedito dal debitore, lazione deve essere
esperita, secondo i criteri del bonum et aequum, solo per la ripetizione del corrispettivo, ed i casi in cui,
essendo invece riferibile alla condanna del debitore la circostanza che ha determinato il mancato
adempimento, egli debba essere tenuto a risarcire il danno, rispondendo per lid quod interest.

Gli schemi concettuali utilizzati per le diverse soluzioni in tema di locatio risultano, in conclusione,
perfettamente in linea con quelli utilizzati per le soluzioni in tema di compravendita per i casi di evizione.
Analizzando un caso di Paolo in termini di periculum, il compratore convenuto deve considerarsi tenuto a
pagare il prezzo residuo, anche se ha perso la disponibilit di parte del bene venduto per cause
rapportabili allespropriazione, in quanto trova applicazione analogica il principio che, ove i presupposti
della situazione giuridica che determina levizione si verifichino in un momento successivo al contratto, il
danno dellevizione non deve essere sopportato dal venditore. Il venditore sopporta si il periculum
dellevizione, ma egli non tenuto per levizione se la circostanza che determina tale impossibilit
riferibile ad un momento successivo alla conclusione del contratto di compravendita.

Labeone formula un altro principio secondo cui la tutela della buona fede contrattuale impone che l dove
una delle prestazioni divenga impossibile per impossibilit sopravvenuta, il creditore di tale prestazione
non pu ritenersi tenuto ad eseguire la controprestazione.

In conclusione i giuristi, pur non formulando regole generali, arrivano casisticamente nellambito
dellanalisi del campo di applicazione dellazione contrattuale, individuando cio i criteri per la
determinazione dellan e del quantum della condanna, in relazione alla struttura della circostanza che ha
determinato linadempimento, alla sua imputabilit al debitore, e alla sua rilevanza oggettiva, rapportata
alla causa sinallagmatica del singolo contratto e delle obbligazioni che ne derivano.

La concessione dellactio empti per i vizi della cosa venduta

comunemente ritenuto dalla dottrina, n presenta particolari problemi, il fatto che, al di fuori della
specifica disciplina edilizia, in caso di mancanza di qualit o di vizi della cosa venduta, il venditore
potesse essere chiamato a rispondere con lactio empti ove avesse dichiarato esplicitamente determinate
qualit, e tali qualit risultassero poi inesistenti, oppure nel caso in cui egli risultasse reticente circa i vizi.
In entrambi i casi ravvisabile un dolus in contraendo, e lactio empti porta al conseguimento dellid
quod interest, cio ad un risarcimento del danno subito dal compratore, che, ingannato dal venditore, ha
pagato la cosa pi cara del suo valore.

A partire dalla giurisprudenza adrianea, lactio empti fu esperibile dal compratore di buona fede anche nei
confronti del dominus ignorans.

Giuliano concede si lazione contrattuale, ma collega differenti conseguenze al contegno del venditore di
buona fede o di mala fede e, andando oltre la concessione dellactio empti in funzione del risarcimento
del danno nel caso di venditore sciens di cosa viziata, configura lapplicabilit dellactio empti anche
laddove il venditore ignorasse il vizio della cosa, ma solo per la differenza fra il prezzo pagato e il prezzo
che il compratore avrebbe pagato se avesse conosciuto il vizio, in funzione cio analoga allactio quanti
minoris.

Ancora una volta quindi lazione contrattuale viene a configurarsi a seconda dei casi, come azione di
responsabilit, o come strumento volto a tutelare laspetto oggettivo del contratto, il principio
sinallagmatico che regge linterdipendenza delle prestazioni.

Lactio empti ad resolvendum emptionem

In caso di vizio che rende la cosa inidonea al suo normale uso, il compratore ha anche la possibilit di
ottenere con lactio empti la risoluzione del contratto, di rendere cio il bene comprato e di ottenere la
restituzione del prezzo pagato.

I casi di vizi per i quali con lactio empti si poteva ottenere la redhibitio coincidevano, di massima, con i
casi tutelati anche con la specifica azione edilizia. Diverso e ulteriore problema per alcuni casi che non
rientravano fra le ipotesi tutelate nelleditto edilizio. Es:
Un compratore, credendo di acquistare una vergine, acquista invece una mulier, da un venditore che, pur
consapevole del suo errore, non esplicita la condizione della schiava. Il compratore incorso cio in un
errore unilaterale, non indotto dal dolo del venditore, il quale tuttavia sciens. Secondo il giurista
Giuliano anche qui esperibile lactio empti per risolvere la compravendita. Ci in quanto la condizione
di mulier della schiava acquistata veniva in considerazione non come una qualit che poteva essere
rilevante ai soli fini della determinazione del prezzo, ma come una qualit considerata essenziale nella
determinazione causale, con la conseguenza che lerrore su di essa veniva ad incidere sullassetto
fondamentale di interessi che il compratore intendeva realizzare attraverso quel negozio, assetto la cui
tutela era imposta dallinterpretazione del contratto secondo buona fede.

Se infatti si fosse concessa lazione nellid quod interest empori non decipi, si sarebbe esposto il venditore
ad una condanna che poteva superare il prezzo ricevuto, senza peraltro intaccare la validit del
trasferimento della schiava al compratore; la perdita patrimoniale del venditore sarebbe stata cio
sproporzionata alla gravit della sua condotta, mentre il compratore, che aveva subito il danno a causa
prevalentemente di un suo errore unilaterale, avrebbe conseguito un arricchimento ingiustificato. Per altro
verso, se si fosse concessa lazione contrattuale solo per la differenza del valore di mercato fra la schiava
vergine e la schiava mulier, il giudice non avrebbe potuto tener conto del particolare interesse che aveva
indotto il compratore a concludere il contratto, e che era stato determinante nella formazione dellaccordo
sinallagmatico.

CAPITOLO QUARTO

RISOLUZIONE E SINALLAGMA CONTRATTUALE NELLA

GIURISPRUDENZA DELLETA CLASSICA
La risoluzione del contratto secondo la disciplina del codice civile italiano

Il codice civile italiano prevede tre ipotesi di cessazione degli effetti del contratto con prestazioni
corrispettive:

A) Inadempimento della controparte: nei contratti con prestazioni corrispettive, quando uno dei
contraenti non adempie le sue obbligazioni, laltro pu a sua scelta chiedere ladempimento o la
risoluzione del contratto, salvo in ogni caso, il risarcimento del danno;
B) Impossibilit sopravvenuta della prestazione per fatto non imputabile al debitore: nei
contratti con prestazione corrispettiva, la parte liberata per la sopravvenuta impossibilit della
prestazione dovuta non pu chiedere la controprestazione e deve restituire quella che abbia gi
ricevuta, secondo le norme relative alla ripetizione dellindebito;
C) Sopravvenuta eccessiva onerosit della prestazione nei contratti ad esecuzione continuata o
periodica: in tali contratti, se la prestazione di una delle parti divenuta eccessivamente onerosa
per il verificarsi di avvenimenti straordinari e imprevedibili, la parte che deve tale prestazione pu
domandare la risoluzione del contratto

Il problema della risoluzione del contratto nelle fonti romane del periodo classico

I giuristi romani non elaborarono innanzitutto una teoria generale della risoluzione. Lanalisi che precede
ha mostrato una complessa elaborazione casistica, in cui la determinazione concreta dei criteri del bonum
et aequum, che reggono la vendita consensuale sinallagmatica e il relativo iudicium, si traduce in una
progressiva costruzione dei principi che regolano le conseguenze dellinadempimento, non sotto il profilo
della responsabilit soggettiva del venditore, ma anche sotto un profilo riconducibile alla problematica
della ripartizione del rischio e alla attuazione oggettiva della sinallagmaticit.
Se vero che nel caso di impossibilit della prestazione per una circostanza non imputabile non pu
configurarsi responsabilit del debitore inadempiente e, correlativamente, non pu avere tutela
processuale la pretesa del creditore insoddisfatto, altresi vero che il bonum et aequum impone che
estinta una delle obbligazioni non possa essere utilmente richiesta la prestazione corrispettiva; il primo
passo (et adrianea) per la soluzione che porta infine a concedere in alcuni casi lazione contrattuale
limitatamente allequivalente del prezzo o della mercede pagati quale corrispettivo della mancata
prestazione: in altri termini, per la ripetizione della prestazione gi eseguita.

Lanalisi dei testi classici porta a ritenere che i giuristi, servendosi degli strumenti offerti dalla flessibilit
del iudicium bonae fidei per la soluzione dei delicati problemi di tutela degli equilibri di interessi delle
parti contrattuali, riescano non solo ad individuare criteri decisionali (equitativi) che, pur essendo
differenziati in relazione alla diversit delle situazioni, si compongono in un sistema internamente logico
e coerente, ma anche a formulare i principi portanti in materia di interdipendenza delle obbligazioni e di
equilibrio delle prestazioni che ancora oggi regolano questa materia.

Questi criteri gradualmente si impongono e prevalgono nella valutazione delle differenti situazioni,
estendendo il loro ambito di applicazione nel confronto analogico fra casi gi risolti e tutelati secondo una
determinata ratio decidendi e casi nuovi che presentano elementi qualificanti comuni.

Questa elaborazione giurisprudenziale si incentra in particolare sulla esigenza di differenziare le

conseguenze processuali dellinadempimento divenuto impossibile per un fatto imputabile al debitore, da
quelle collegate alla impossibilit della prestazione per fatto non imputabile.

Listituto della risoluzione, e cio della eliminazione degli effetti del contratto con la ripetizione delle
prestazioni gi effettuate (o della loro inesigibilit qualora non ancora effettuate) viene costruito in
rapporto alla impossibilit della prestazione per fatto non imputabile, come strumento imposto dalla
buona fede che regola il rapporto, che non sopporta che una parte di un contratto sinallagmatico sia
tenuta ad eseguire una prestazione non giustificata da una controprestazione, o che la parte che non
esegue la sua prestazione possa conseguire arricchimento ingiusto dalla controprestazione. Questo il
fondamento secondo VACCA oggettivo della risoluzione, ovvio nelle soluzioni della giurisprudenza
com tutto sommato ovvio nella attuale disciplina normativa.

In questo quadro si inserisce male la fattispecie della risoluzione per fatto imputabile, che per la sua
struttura, collegata allobbligo di risarcimento del danno, attiene alla problematica della responsabilit
soggettiva per inadempimento pi che allaspetto oggettivo del rapporto sinallagmatico. La sua attuale
configurazione nel codice civile italiano, quale strumento alternativo rispetto allazione per
ladempimento, ha creato non pochi problemi agli interpreti.

Quindi i principi utilizzati in queste soluzioni dei giuristi classici risultano forse pi semplici, pi
coerenti, e soprattutto pi duttili per la valutazione della gravit dellinadempimento nei singoli casi e per
la determinazione delle conseguenze di esso in base alla riprovevolezza del debitore, delle norme del
nostro codice.
 CAPITOLO QUINTO

PROFILI DELLA RISOLUZIONE NELLA EMPTIO VENDITIO E NELLA

LOCATIO CONDUCTIO REI
Parziale inadempimento del locatore e restituzione del corrispettivo

Lo stesso principio, che impone che il locatore sia tenuto a restituire il corrispettivo laddove il mancato
godimento della res derivi da circostanza a lui non imputabile, risulta utilizzato da Ulpiano, sulla scorta di
una soluzione di Mela, per il caso di forza maggiore, con una motivazione che si ricollega espressamente
alla lesione della causa contrattuale:

se qualcuno, avendo preso in conduzione labitazione per un anno, abbia dato in anticipo il canone per
lanno intero e poi il casamento dopo sei mesi sia stato distrutto da un incendio, molto correttamente Mela
scrisse che con lazione da conduzione potr ripetere il canone per il periodo di tempo residuo.

Responsabilit del venditore e del locatore per i vizi della cosa venduta o locata

Ancora una volta, troviamo nei testi una casistica in cui le soluzioni in materia di emptio venditio
vengono rapportate analogicamente a quelle in materia di locatio conductio rei.

Se il venditore ha venduto un vaso dichiarandone determinate caratteristiche o la perfetta integrit, in caso

di difformit della cosa dalle caratteristiche dichiarate, egli con lazione contrattuale sar chiamato a
rispondere anche per i danni che il compratore abbia subito. La questione discussa fra i giuristi
riguardava, invece, lipotesi in cui non vi fosse stata da parte del venditore alcuna espressa dichiarazione
circa lintegrit della cosa. Labeone aveva introdotto il principio per cui il venditore, a meno che non vi
fosse stata unespressa pattuizione contraria, avrebbe comunque dovuto rispondere per i vizi della cosa,
che di norma doveva fornire integra. Questa soluzione era stata adottata anche da Sabino, Servio e
Labeone per la locazione di otri.

Se il locatore, ignaro, ha dato in locazione degli otri viziati, e il vino n uscito, egli sar comunque
tenuto al risarcimento del danno. Nel caso, invece, di locazione di pascoli, in cui crescevano delle erbacce
velenose, la responsabilit per il risarcimento del danno si avr solo nel caso di consapevolezza del vizio.
Se invece il locatore era ignaro, non potr chiedere il corrispettivo.

Come si detto, i principi che reggono le soluzioni in tema di emptio venditio e di locatio conductio rei
appaiono, in conclusione, perfettamente omogenei ed ispirati alla comune ratio di tutela della
corrispettivit delle prestazioni, con particolare attenzione al contraente pi debole (il compratore o il
conduttore).

CAPITOLO SESTO

CONSIDERAZIONI IN TEMA DI RISOLUZIONE DEL CONTRATTO PER

IMPOSSIBILITA DELLA PRESTAZIONE E DI RIPARTIZIONE DEL RISCHIO
NELLA LOCATIO CONDUCTIO
Si ha un problema di responsabilit quando si discute dellimputabilit dellinadempimento, con la
conseguenza che il debitore a carico del quale sia riconosciuta tale imputabilit, tenuto al risarcimento
del danno, allid quod interest nella compravendita; si ha invece un problema di rischio ogni qualvolta che
divenuta impossibile una delle prestazioni per fatto non imputabile al debitore si determina la sorte
dellobbligazione della controparte ancora possibile o gi eseguita, stabilendo se tale prestazione debba o
meno considerarsi ancora dovuta.

Tuttavia il termine periculum assume nelle fonti romane il significato di rischio in senso generico, inteso
sia come rischio in senso tecnico, sia ad una questione di responsabilit.

Tutela della corrispettivit delle prestazioni nella prospettiva casistica giurisprudenziale

A partire dallet adrianea, lelaborazione giurisprudenziale che si percepisce in alcuni testi in materia di
emptio venditio e locatio re, porta in evidenza, in entrambi i tipi di contratto, la esigenza equitativa di
differenziare le conseguenze, in sede di aestimatio litis, nei casi in cui limpossibilit delladempimento
ascrivibile ad una responsabilit del debitore, in cui il creditore avr diritto a veder valutato il suo
interesse alladempimento, da quelle collegate ai casi in cui limpossibilit della prestazione per fatto non
imputabile al debitore, pur estinguendo la sua obbligazione, configura il diritto del creditore rimasto
insoddisfatto ad ottenere con lazione contrattuale la restituzione della controprestazione gi effettuata.

Quindi se linadempimento non dipeso da un fatto imputabile al debitore, la condanna potr essere
allequivalente del corrispettivo gi ricevuto; peraltro, se il creditore rimasto insoddisfatto non ha ancora
adempiuto alla sua prestazione, questa non potr essergli utilmente richiesta.

La ripartizione del rischio nella locatio operis

Labeone tratta qui del caso consistente nella costruzione di un canale che, gi costruito, ma prima della
probatio (prima che fosse approvato), viene distrutto da un crollo: in questo caso non il suolo che frana,
ma la stessa opera gi costruita: il danno dice Labeone a carico del conduttore, che non potr quindi
pretendere il corrispettivo.

Cerchiamo di spiegare la ratio della enunciazione di Labeone, ponendola a confronto con un altro testo, in
cui si riferisce lopinione di Sabino.

Anche la soluzione di Sabino, secondo il quale la distruzione di un edificio non ancora completato a causa
di un vis naturalis come il terremoto va a danno del locatore, sembra a prima vista irrimediabilmente
contrastante con quella di Labeone, che come si visto, poneva il perimento dellopera non ancora
adprobata a rischio del conduttore.

Secondo Cannata le due enunciazioni sono differenti perch concernono due casi qualificati
diversamente; secondo lautore i dubbi della dottrina derivano dallaver da sempre inteso la labes
menzionata da Labeone come vis maior, perfettamente equiparabile cio al terremoto da Sabino; in realt,
con il riferimento alla labes che ha determinato la corruptio dellopus, Labeone intende porre a carico del
conduttore il pericul operis: il termine labes non implica infatti alcun riferimento alla forza maggiore,
indica solo che lopus andato distrutto a causa di un crollo.

Nel caso di Labeone quindi, essendo obbligazione del conduttore praestare lopus perfectum, il cedimento
dellopera prima della probatio non pu di per s essere considerato evento che esima il conduttore dalla
responsabilit per inadempimento. Sabino menziona invece esplicitamente quale causa dellevento
rovinoso nel caso di specie una vis naturalis, quale il terremoto, che, in quanto vis maior libera il
conduttore dalla responsabilit e pone il rischio a carico del locatore.

Un testo di Fiorentino costituisce una sintesi chiarissima dei principi che abbiamo visto utilizzati dai
giuristi romani: sino al momento della misurazione o della probatio, il danno a carico del conduttore, a
meno che non sia dipeso dal locatore il fatto che la misurazione o la probatio, non ancora intervenuta
nel qual caso il danno sar a carico del locatore. Tuttavia, se lopus crolla, prima della probatio, per una
vis maior, il rischio sempre a carico del locatore, a meno che non sia stato convenuto diversamente.

Rischio e responsabilit dellartifex

La giurisprudenza pi evoluta addossava al locatore, e non al conduttore, il rischio per la distruzione della
res locata, quando ci dipendeva da un difetto della res fornita dal locatore e non dellopera svolta dal
conduttore.

Nei due casi riferiti in due testi di Ulpiano si contrappongono la materia e lattivit dellartifex per
ricercare se il perimento della prima sia dovuto ad imperfezioni proprie ovvero a cattiva attuazione della
seconda. Nel caso di Labeone si trattava di attribuire il periculum operis, vale a dire si trattava di stabilire
se il conductor dovesse o no avere la mercede pattuita con lappalto. In questo caso si discuteva invece
delleventuale risarcimento dellartefice a favore del proprietario.

In realt entrambi i gruppi di testi pongono la questione dei limiti entro cui va applicata, come elemento
naturale del contratto, la regola per cui a carico del conductor il rischio per quegli eventi che ineriscono
il compimento dellopera: vero che nellun caso si parla di vitium operis e nellaltro di imperizia
dellartifex, ma altresi vero che il vitium operis non pu che essere leffetto, considerato
oggettivamente, di unimperizia nel costruire, e che perci entrambe le soluzioni sono giustificate da un
distinguo, allinterno della regola precedentemente consolidata, fra gli eventi che possono tipicamente
considerarsi evitabili da un conductor esperto nella sua ars, e quindi a suo rischio, ed eventi non evitabili
che restano a rischio del locatore. Questo distinguo permette di considerare eventi tipicamente non
evitabili anche quelli che dipendono da un vizio della materia messa a disposizione dal locatore.

Di solito gli artefici specializzati in decorazioni di vetro, al momento dellaccordo specificano che non
intendono assumersi il rischio per la materia consegnata dal locatore: di norma il rischio era considerato a
carico del conduttore, anche per lovvia difficolt, una volta che il calice era rotto, di dimostrare che ci
non era avvenuto per imperizia dellartigiano.

Il complesso delle soluzioni mostra la tendenza ad addossare al conduttore quella che potremmo chiamare
una responsabilit professionale, nel senso che possono essere considerati imputabili tutti gli eventi
astrattamente evitabili se lattivit fosse stata condotta secondo le regole imposte dalla specifica ars.

Responsabilit e rischio nei contratti di trasporto marittimo

Si pone qui la questione della responsabilit del vettore per la riconsegna delle merci affidategli.

Era prevista per questo tipo di contratti, come elemento naturale del contratto, unapposita clausola di
garanzia (salvum fore recipere: ricevere le cose da trasportare). La funzione di questa clausola incontrava
pur sempre il limite della vis maior, individuata a titolo esemplificativo nel naufragio e nella vis
piratorum.

La funzione di questa clausola edittale fu quella di sancire per il trasporto marittimo delle merci una
responsabilit pressoch oggettiva del nauta, mitigata solo dalla exceptio labeoniana, e ben pi ampia di
quella collegata di norma al contratto di locatio conductio (dove si risponde per colpa).

Esaminiamo i due casi:

se stata assunta lobbligazione di trasportare gli schiavi e uno di essi muore durante il trasporto, per
quello schiavo, afferma Labeone, non pu essere chiesto utilmente il corrispettivo. Vi un
inadempimento del trasportatore a prescindere dalla causa della morte (se imputabile o no al
trasportatore), che non ha diritto ad essere remunerato, non avendo per quello schiavo conseguito il
risultato per cui era stato pattuito il corrispettivo. La eventuale responsabilit del nauta per la morte dello
schiavo, e quindi la sua condanna allid quod interest resta determinabile secondo i normali criteri
dellactio ex locato.

In un caso di locatio navis (con perimento della cosa trasportata) la soluzione diversa, in quanto il
contenuto tipico dellaccordo non prevede lobbligazione di trasportare le merci a destinazione, ma solo
quella di caricarle. Il dominus mercium resta quindi obbligato a pagare la vectura anche se le merci non
hanno potuto raggiungere il porto di destinazione.

Se si configurava una locatio navis il padrone delle merci avrebbe per potuto utilizzare lactio ex
conducto, ma solo per linadempimento dellobbligazione del locatore di porre a disposizione la nave e
non per il caso di perdita delle merci o di parte di esse; il locator navis non rispondeva del buon esito della
navigazione e dellarrivo a destinazione delle merci; pi efficace era invece la tutela con lactio ex locato
nel caso di locatio mercium, in quanto in quel caso il conduttore dopera avrebbe dovuto rispondere
delleffettivo risultato della sua attivit e nel caso di perdita delle merci sarebbe stato esposto al
risarcimento del danno o, se linadempimento non era dipeso da lui, almeno alla perdita della vectura.

Quando poi gli accordi fra le parti erano tali da rendere incerta la qualificazione del rapporto, o si agiva
con entrambe le azioni o si ricorreva ad un actio in factum, che permetteva di dar conto di tutti gli
elementi rilevanti nella fattispecie.

Va cmq rilevato che la particolare struttura del iudicium bonae fidei permetteva comunque al giudice di
tener conto di tutti i rapporti intercorsi tra le parti, e di contemperare secondo equit i reciproci interessi.

La responsabilit nel contratto di locatio operarum

Entro lo schema della locatio conductio rientra anche il rapporto di lavoro subordinato, che pure si
configura come contratto ad obbligazioni corrispettive, essendo il locator operarum obbligato a mettere a
disposizione del conductor la propria attivit di lavoro, ed il conductor obbligato a sua volta a
corrispondere la mercede.

Il locatore dopera deve ricevere la mercede corrispondente a tutto il tempo pattuito se non ha potuto
prestare la sua attivit per motivi indipendenti dalla sua volont.

Il principio enunciato nel testo contraddice in modo netto il principio della sinallagmaticit funzionale nel
caso di obbligazioni corrispettive, che vuole che, nel caso una delle obbligazioni si estingua per fatto non
imputabile al debitore, si estingua si estingua anche il diritto alla controprestazione.

La dottrina ha interpretato la soluzione come relativa esclusivamente al caso in cui limpossibilit di

prestare le opere fosse dipesa non dallo stesso locator ma dal conductor.

A sostegno di questa idea viene invocato un testo: uno scrivano aveva locato la sua attivit ad un certo
Antonio Aquila, che durante lo svolgimento del rapporto era morto. Lo scrivano pone allImperatore la
questione se continuasse ad avere diritto alla mercede pattuita. Limperatore risolve equitativamente la
questione, ritenendo ingiusto che lo scrivano, che aveva fatto affidamento sulla retribuzione, ne venga
privato per una ragione che comunque indipendente dalla sua volont di adempiere.

Si preferi la soluzione che consentiva di assicurare al lavoratore i necessari mezzi di sussistenza anche
quando egli si trovava, senza sua colpa, nellimpossibilit di adempiere la propria obbligazione.
Contrasto tra principio casum sentit creditor e
principio della sinallagmaticit funzionale
I sostenitori del principio generale casum sentit creditor, che negavano la rilevanza del sinallagma nel
momento di esecuzione delle prestazioni, affermarono che questa soluzione era confortata dalla
circostanza che in relazione alla compravendita i giuristi romani non erano giunti ad elaborare il principio
della interdipendenza delle prestazioni, ma solo quello dellinterdipendenza delle obbligazioni, come
sarebbe stato dimostrato appunto dal principio che poneva a carico del compratore il perimento fortuito
della cosa venduta, salvo restando il suo obbligo di pagare il prezzo. La dottrina pandettistica tedesca
valorizz invece il principio della sinallagmaticit funzionale, e richiam a sostegno le soluzioni adottate
dagli stessi giuristi romani per la locatio rei.

Si incontrarono quindi soluzioni diverse e apparentemente contrastanti.

Dallanalisi dei testi considerati si pu dedurre che, se vero che i giuristi romani non hanno pienamente
elaborato le regole della risoluzione per impossibilit della prestazione come regole generali, ci non
esclude che essi abbiano individuato il principio della sinallagmaticit condizionale, che comporta la
possibilit per il creditore insoddisfatto a causa dellimpossibilit della prestazione corrispettiva, anche
laddove tale impossibilit non sia imputabile al debitore, di eliminare gli effetti pregiudizievoli del
contratto, laddove risulti lesa la causa sinallagmatica dello stesso, e salvo restando lobbligo di
risarcimento del danno ove limpossibilit stessa derivi da colpa o dolo del debitore. A questa soluzione i
giuristi arrivano casisticamente.

CAPITOLO SETTIMO

BUONA FEDE E SINALLAGMA CONTRATTUALE

la buona fede regola i rapporti contrattuali e rileva normativamente sul piano della tutela processuale del
creditore insoddisfatto; intendendola quale principio che impone la tutela della corrispettivit delle
prestazioni, anche laddove la prestazione del debitore sia divenuta inesigibile per una causa a lui non
imputabile.

Importante in materia un testo di Labeone: la buona fede che regola le obbligazioni nel contratto di
compravendita non sopporta, dice il giurista, che una volta estinta per un legis beneficium lobbligazione
del compratore di pagare il prezzo, il venditore sia costretto a compiere la traditio.

Altro problema concerne la seconda parte del testo che sembra porre una differenza circa loperativit del
sinallagma condizionale, a seconda che la res sia stata o meno gi tradita: infatti nel passo si afferma che,
se gi avvenuta la traditio, il venditore perde definitivamente la res, pur non avendo il diritto di
richiedere il pagamento del prezzo. Il venditore secondo Labeone aveva la possibilit di recuperare la
cosa (ma non il pagamento del prezzo, poich che tale pagamento fosse dovuto dal compratore era
tassativamente escluso dalla legge) con la rei vindicatio

Se si accetta lidea che Labeone intenda enunciare con forza il principio che la buona fede che regola i
contratti bilaterali comporta che lestinzione di una obbligazione determini lestinzione della obbligazione
corrispettiva, indubbio che risulta estremamente difficile spiegare la ratio della seconda soluzione,
coordinandola a tale principio.
Parlando della compravendita, in avanzata et classica, risulta delineato il principio del sinallagma
funzionale: problematico appare il rapporto di queste soluzioni con laffermazione di Labeone.

Per collocare nella giusta prospettiva laffermazione di Labeone, bisogna analizzare il caso nella sua
particolarit.

Talamanca e Gallo sottolineano infatti leccezionalit del caso trattato dal Labeone, in cui lelemento
qualificante specifico indubbiamente costituito dallestinzione dellobbligazione del venditore per legis
beneficium.

In particolare viene sottolineato il carattere eccezionale del legis beneficium, che induce evidentemente
ad una norma di ius singolare, come tale da interpretare restrittivamente.

Secondo Talamanca, Labeone nel richiamo alla bonae fides ostenta un tono di sicurezza, che maschera
limbarazzo dovuto alla circostanza che in realt lapplicazione della legge avrebbe dovuto portare alla
soluzione opposta: ossia che il compratore dovesse acquistare la cosa, pur non pagandone il prezzo.
Secondo la bona fides il compratore non poteva pretendere che il venditore adempisse alla sua
obbligazione una volta che egli stesso era stato liberato ope legis dalla sua obbligazione di pagare il
prezzo;

secondo il Gallo, invece, la soluzione di Labeone era il risultato di una consapevole applicazione del
sinallagma condizionale, fondato sulla bona fides.

Sebbene le due interpretazioni portino nella sostanza a risultati coincidenti, in quanto in ogni caso il
venditore risulta non tenuto ad adempiere in applicazione del criterio della bona fides, la logica
argomentativa di Talamanca per un verso pi vicina a quella del giurista romano, che ragiona in termini
di esperibilit nei confronti del venditore e delle sue conseguenze patrimoniali.

Secondo Labeone possibile respingere la pretesa del compratore non perch si sia correlativamente
estinta anche lobbligazione del venditore, ma in quanto non risulta conforme a buona fede che chi sa di
non dovere pagare il prezzo possa esigere lesecuzione della prestazione corrispettiva. Nel caso
particolare dellestinzione legislativa di una delle obbligazioni, la buona fede rende ingiusta la pretesa
delladempimento dellobbligazione corrispettiva, ma non incide, e non potrebbe incidere, sulla validit
del contratto, e quindi dei trasferimenti compiuti in esecuzione dello stesso.

Secondo Giuliano, la buona fede che regola il momento della formazione del contratto e del suo
svolgimento impone un limite al contenuto anche normativo dellaccordo: se le parti pattuiscono
espressamente lesonero del venditore da responsabilit per evizione, si deve ritenere che comunque,
intervenuta levizione, egli, pur non dovendo risarcire lid quod interest, resti tenuto con lactio empti a
restituire il prezzo: infatti contrario alla struttura di buona fede del contratto che le parti stabiliscano che
il compratore possa perdere la cosa mentre il venditore pu trattenere il prezzo.

Quindi il contratto, in quanto tutelato dal iudicium bonae fidei, impone che si mantenga lequilibrio fra le
prestazioni, nel senso che ciascuna parte deve essere posta nella condizione di non poter conseguire
arricchimento dalla prestazione corrispettiva, laddove risulti definitivamente inadempiuta la sua
obbligazione.