a, b, c, d, e, f, g, h, i, l.

Parte quarta: Autonomia negoziale

A. Autonomia negoziale e autonomia contrattuale.

a. Premessa.

1. Autonomia privata, eteronomia ed autotutela. Lautonomia privata quel potere

riconosciuto o attribuito dallordinamento giuridico al privato, di autoregolare i propri interessi.
I due caratteri distintivi dellautonomia privata sono:
eteronomia, creazione di regole da parte non del titolare degli interessi, ma di un soggetto
estraneo provvisto di un potere pubblico; atti di eteronomia sono la legge, il provvedimento
amministrativo, la sentenza. Il fenomeno delleteronomia in espansione, prendendo il posto
dellautodisciplina;
autotutela, consistente nel potere di tutelare da soli i propri interessi; esso istituito
eccezionalmente e al soggetto consentito ricorrervi solo nelle ipotesi previste dalla legge
(es.: diritto di ritenzione art. 1152 c.c., legittima difesa art. 2044 c.c.).

2. Autonomia individuale e collettiva, di scambio e associativit. Facendo riferimento

allinteresse autoregolato, si definisce la differenza tra autonomia individuale e collettiva.
La differenza va fatta sul tipo dinteresse da regolare:
lautonomia individuale, riconosciuta al soggetto individuo, tende a regolare gli
interessi del singolo;
lautonomia collettiva, riconosciuta non solo al soggetto individuo ma anche agli enti,
tende a regolare interessi della categoria professionale o sociale che essa rappresenta.
Abbiamo anche:
lautonomia di scambio, dove gli interessi, mossi da posizioni opposte, sono tesi a
conseguire scopi non coincidenti;
lautonomia associativa, dove gli interessi procedono parallelamente, mossi da uno
scopo comune.

3. Autonomia privata e pubblica amministrazione. Difficile fare la distinzione fra autonomia

provata e pubblica, perch ormai superata la tradizionale definizione di autonomia privata
come potere riconosciuto o attribuito dallordinamento giuridico al privato. Il problema sorge nel
fatto che anche il soggetto pubblico agisce da privato, non solo nei rapporti pubblico-privato, ma
anche nei rapporti pubblico-pubblico dove gli interessi sono regolati in autonomia privata.
Il diritto privato non da intendere solo come diritto civile, ma anche come diritto comune.

4. Concetto di autonomia negoziale: dialettica negozio-contratto. Lautonomia negoziale il

potere riconosciuto o attribuito dallordinamento, al soggetto di diritto privato o pubblico, di
regolare con proprie manifestazioni di volont interessi privati o pubblici, comunque non
necessariamente propri. Lautonomia negoziale si manifesta (si estrinseca) con il compimento
di un negozio caratterizzato non solo da negozi bi o plurilaterali, ma anche da quelli unilaterali.
Lautonomia contrattuale si manifesta con il compimento del contratto caratterizzato dalla
pluralit delle parti e dalla patrimonialit del contenuto (art. 1321 c.c.).

5. Sulla rilevanza costituzionale dellautonomia contrattuale. Lautonomia contrattuale ha una

rilevanza costituzionale da ricercare in un duplice profilo:
quello positivo della ricerca del fondamento e della tutela costituzionale della stessa;
quello negativo, ossia i limiti dordine costituzionale da essa imposti.
Facendo un confronto fra lart. 1322 c.c e lart. 41 Cost., si nota che liniziativa economica
individuale sidentifica con lautonomia contrattuale dimpresa, con la sua particolare categoria
di contratti; se si confronta lart. 1322 c.c. e lart. 2 Cost., si denota unautonomia contrattuale

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associativa, perch proprio lart. 2 Cost., tutela le formazioni sociali e il loro svolgimento, per
non tutela la personalit di scambio che identifica lautonomia contrattuale.
6. Fondamenti costituzionali dellautonomia negoziale. Importante ricercare non il
fondamento costituzionale dellautonomia contrattuale, ma i fondamenti costituzionali
dellautonomia negoziale: infatti analizzandola si trovano le coordinate per la Costituzione.
Esempio sono gli art. 2,13,32 Cost. che riguardano lautonomia per la cura della propria persona
e altrui; gli art. 2,29,30 Cost. riguardano lautonomia a contenuto patrimoniale e non; lart. 18
Cost. riguarda lautonomia negoziale volta a creare organismi associativi a scopi ideali.

7. Limiti costituzionali allautonomia negoziale. I limiti costituzionali sono delineati dalle stesse
norme nelle quali se ne individuano i fondamenti. Cos lart 41 Cost. tutela lautonomia
contrattuale, ma pone limiti per assicurare libert e utilit sociale; anche lart 2 e 18 Cost.
tutelano il fenomeno associativo, ma denunciano le associazioni segrete a carattere militare; cos
lart 29-30 Cost. tutelano lautonomia negoziale familiare, ma la limitano al rispetto
delluguaglianza e allunit familiare; lo stesso discorso vale per i principi economici e di lavoro.

8. Autonomia contrattuale e diritto comunitario. La comunit europea cerca in tutti i modi di

non limitare, ma di modulare lautonomia contrattuale, al fine di conseguire le finalit indicate.
Esempi sono la repressione della pubblicit ingannevole e limposizione di obblighi
dinformazione agli imprenditori oltre agli obblighi, ad esempio per le imprese di investimento,
di essere chiare e limpide, e dinformare costantemente il cliente, ecc.
La disciplina comunitaria tende anche a depurare i contratti dalle cosiddette clausole abusive o
vessatorie, cio quelle pattuizioni che determinano a carico del consumatore uno squilibrio di
diritti e obblighi derivanti dal contratto.
La CE cerca anche di eliminare del tutto lo stato di abuso derivante da uno stato di dipendenza di
unimpresa cliente o fornitrice da parte delle imprese dominanti. Conclusioni:
a) il professionista deve informare per iscritto il consumatore-cliente;
b) scissione dellautonomia contrattuale in autonomia del professionista e del consumatore-
utente;
c) eliminazione dello stato di debolezza conseguente ad un eccessivo squilibrio degli
obblighi.

9. Itinerari recenti dellautonomia contrattuale. Lautonomia contrattuale assistita indica una

duplice finalit: assecondare le esigenze di mercato e tutelare i ceti sociali pi vulnerabili.
Essa postula che le parti dei contratti, aventi ad oggetto determinate categorie di beni, hanno il
potere di derogare a norme imperative solo se gli interessi sono assistiti dalle rispettive
associazioni di categoria le quali assicurano unequilibrata protezione degli stessi interessi.
Si parla dei cosiddetti patti in deroga i quali sono stati poi sostituiti dai contratti regolamentati
o calmierati.
Si parla anche di autonomia contrattuale incentivata, quando il legislatore, per alcuni settori
trainanti, applica contributi monetari o sgravi fiscali al fine di facilitare la vendita e il commercio
a favore di consumatori-utenti.

10. Le classiche libert contrattuali. Queste sono le libert dellautonomia contrattuale:

a) di contrarre, con la scelta di concludere o no il contratto (obblighi legali, patto
dopzione);
b) di scegliere il contraente, con diverse modalit (negozio di fiducia, prelazione volontaria
e legale);
c) di determinare il contenuto contrattuale arricchendolo con elementi accidentali ecc
(clausole duso);
d) apportare schemi contrattuali atipici, creando contratti misti (combinazioni di pi
contratti tipici), o stabilire una connessione di pi contratti;
e) di determinare nuove forme di contratti come le forme convenzionali o patrizie, e di
scegliere anche la forma: o scritta o elettronica.
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11. Altre libert contrattuali. Altra libert contrattuale la scelta della struttura negoziale che
si fonda sul principio delleconomia delle dichiarazioni. Questa libert intesa come il potere
riconosciuto ai soggetti di compiere una duplice opzione:
scegliere fra una struttura contrattuale ed una struttura negoziale unilaterale;
scegliere fra diverse strutture contrattuali.
Nella prima categoria si ricorre ad esempio nellipoteca, nella seconda si ricorre quando liter
formativo diverso in quanto anticipato il momento perfezionativo.
Altra libert la scelta di realizzare il risultato in via diretta o in via indiretta; in via indiretta
quando, mediante apposite clausole, si adattano strutture negoziale tipiche o atipiche, destinate a
realizzare altre funzioni, senza per eludere lapplicazione di una norma imperativa.
Figura di negozio indiretto, nulli per violazione di questo divieto e quindi in frode alla legge, la
vendita con patto di riscatto.
La libert di incidere sullefficacia contrattuale da intendere:
a) come possibilit di dissociare il momento perfezionativo della fattispecie contrattuale da
quello dellefficacia stessa apponendo al contratto condizione sospensiva o termine
iniziale;
b) come libert di deviare gli effetti del contratto dalla sfera giuridica dei contraenti.
La libert cosiddetta sanzionatoria consiste nel potere di creare, a carico dei contraenti, pene
contrattuali dirette a sanzionare violazioni: regole, condotta, fonte negoziale (es.: sanzioni
disciplinari).

12. Autonomia negoziale nel diritto delle persone, della famiglia e delle successioni per causa
di morte. Lautonomia negoziale in relazione alla persona molto ingarbugliata, perch al
legislatore spetta larduo compito di definire i limiti di disposizione del proprio corpo e di
definire la meritevolezza dellautonomia nel campo della bioetica o del biodiritto.
Altro problema riguarda il collegamento tra lautonomia negoziale e i rapporti familiari, dove
posto al centro il principio di eguaglianza morale e giuridica dei coniugi.
Di autonomia testamentaria gode lautore del testamento, il quale pu scegliere fra tanti
strumenti negoziali idonei a disporre delle proprie sostanze anche dopo la morte.

b. Strumenti dellautonomia negoziale: profilo strutturale

13. Contratti, accordi e convenzioni. La definizione del contratto data dallart. 1321 c.c.,
mentre gli accordi e le convenzioni non sono definiti dalla legge.
Lart 1321 c.c. afferma che: il contratto laccordo di due o pi parti per costituire, regolare o
estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale.
Una differenza fra contratto e accordo sta proprio nel fatto che laccordo pu assumere contenuto
patrimoniale o non. Riguardo alla normativa applicabile, la disciplina del contratto, in virt della
sua forza espansiva, applicata alle convenzioni e agli accordi (art. 1323-1324 c.c.).

14. Contratti e negozi unilaterali: tra tipicit e atipicit. Contrapposti ai contratti, agli accordi e
alle convenzioni sono i negozi unilaterali, dove vi la presenza di una sola parte, ossia di un
solo centro dimputazione giuridica del regolamento dinteressi.
Tali negozi il codice li definisce atti e per alcuni detta una disciplina particolare, per altri regola
solo determinati aspetti; per tutti quelli operanti inter-vivos e a contenuto patrimoniale (art. 1324
c.c.) il codice detta la disciplina dei contratti in generale.
stata rivisitata la tassativit dei negozi unilaterali riconoscendone molti altri, definiti atipici,
come quelli inter-vivos a carattere patrimoniale.
La validit dei contratti atipici naturalmente subordinata allesito positivo del controllo di
meritevolezza di tutela dellinteresse dedotto.

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 c. Elementi essenziali del negozio e requisiti del contratto

15. La parte. Il negozio giuridico presuppone lesistenza di un soggetto legittimato a porlo in

essere, che assuma la qualit di soggetto del negozio giuridico.
In tal senso, non concepibile un atto giuridico in mancanza di un soggetto esistente e
determinato; questi essenziale al perfezionamento della fattispecie negoziale.
La parte intesa come centro di interessi, assumendo il ruolo di portatore degli interessi
negoziali e, di regola, di destinatario degli effetti negoziali.
La parte si identifica in un soggetto o in una pluralit di soggetti; tale pluralit, tuttavia, non
nuoce alla configurazione di un'unica parte, perch questa individuabile in base allunicit
dellinteresse perseguito.
Le funzioni di parte della fattispecie e di parte del regolamento dinteressi sono normalmente
svolte da un medesimo soggetto.
Non escluso per che le diverse componenti della vicenda negoziale siano attribuite o riferite a
soggetti distinti; un esempio la rappresentanza.
Sotto altro punto di vista, lassunzione della qualifica di parte del regolamento dinteressi
costituisce il presupposto per lattribuzione della titolarit degli effetti negoziali.
Tuttavia, questi ultimi possono essere attribuiti direttamente anche ad un soggetto diverso, come
ad esempio nel contratto a favore di terzi o nel contratto per persona da nominare.
La determinazione e lesistenza del soggetto sono necessarie nella conclusione di negozi a
carattere personale (intuitu personae), mentre per altri negozi il soggetto pu anche essere
indeterminato o determinabile in futuro.
I soggetti sono identificati mediante luso dei segni rappresentativi della soggettivit e della
personalit.
Il problema sorge nel caso una delle parti usi un nome fittizio: in questo caso il contratto
conserva la sua efficacia e la sua validit. Problema diverso se si usa il nome di unaltra
persona, usurpandolo.
Esistono delle sanzioni per coloro che utilizzano il nome altrui per scopi economici: il contratto
pu essere dichiarato nullo o annullabile, se si voleva eludere un divieto normativo oppure si
voleva ingannare la controparte.

16. Rappresentanza. Il procedimento di formazione delle fattispecie negoziali, di norma,

dovuto alla diretta e personale partecipazione del titolare degli interessi regolati.
Spesso linteressato non pu o non vuole partecipare personalmente alla conclusione degli atti e
ci determina lintervento di un soggetto in sostituzione nellatto negoziale.
Tra gli schemi usati, un ruolo preminente svolto dallistituto della rappresentanza.
Nella rappresentanza (art. 1388 c.c.), un soggetto (rappresentante), allo scopo di curare un
interesse altrui, compie un atto (rappresentativo) destinato a produrre effetti nella sfera
giuridico-patrimoniale di un soggetto diverso (rappresentato).
La rappresentanza si pu applicare per i negozi giuridici aventi contenuto patrimoniale, ed anche
per gli atti giuridici in senso stretto; non si pu applicare per gli atti personalissimi come il
matrimonio.
La rappresentanza diretta caratterizzata dalla presenza di un rappresentante che
legittimato ad agire per nome del rappresentato (spendita del nome) e per interesse dello stesso,
perch gli effetti dellatto si producono direttamente sulla sfera giuridica del rappresentato.
Nella rappresentanza indiretta, un soggetto mandatario si obbliga a compiere un atto
giuridico per conto di un soggetto diverso (mandante), senza, per, manifestare laltruit
dellaffare (mandato senza rappresentanza; art. 1705, 1706, 1707 c.c.); il rappresentante compie
un negozio per conto dellinteressato, ma questo negozio concluso a nome proprio, cio senza
spendere il nome del rappresentato.
Nellacquisto di beni immobili, il mandatario obbligato a trasferire i beni al mandante;
nellacquisto di beni mobili o nella costituzione di diritti di credito, il mandante pu rivendicare i
beni ed esercitare i crediti.
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Quindi, la differenza principale sta nel fatto che nella rappresentanza diretta, il rappresentato
parte del regolamento contrattuale; nella rappresentanza indiretta, il rappresentante parte del
regolamento contrattuale e il rappresentato soltanto termine di riferimento degli effetti scaturiti
dal mandato.
Il potere rappresentativo pu essere conferito dallinteressato (rappresentanza volontaria) o dalla
legge (rappresentanza legale).
La rappresentanza legale consiste nel conferire, da parte dellufficio di diritto civile, ad
un soggetto idoneo, la rappresentanza di soggetti incapaci legalmente (minore et e interdizione
legale) al fine di curare i loro interessi.
La rappresentanza organica il potere di rappresentanza esercitato dagli enti legittimati
a compiere atti in nome del soggetto collettivo.
La rappresentanza volontaria esprime la volont di un soggetto (rappresentato) a
legittimare un altro soggetto (rappresentante), mediante procura, ad agire nei suoi (del
rappresentato) interessi.
La procura atto unilaterale, in quanto esprime la volont di un solo soggetto ed recettizio, in
quanto rivolto ad un destinatario determinato (rappresentante) e non alla generalit dei terzi.
La procura un atto unilaterale astratto, ma il fondamento causale della procura risiede
nellinteresse del rappresentato alla cooperazione altrui.
A differenza della procura, il mandato ha struttura bilaterale, perch disciplina il rapporto tra
rappresentante e interessato, dove il rappresentante-mandatario ha lobbligo di compiere un atto
per conto del rappresentato-mandante.
La forma della procura determinata dal tipo di contratto che il rappresentante deve concludere
(art. 1392 c.c.). La procura pu essere:
speciale, quando conferisce il potere di compiere un determinato atto
generale, quando riguarda tutti gli atti o determinate categorie di atti relativi al
patrimonio del soggetto. La procura generale conferisce il potere di adottare solo atti di
ordinaria amministrazione.
La procura pu essere revocata con conseguente estinzione del potere rappresentativo; pu
essere modificata dal rappresentato con atto unilaterale (art. 1396 c.c.).
La revocabilit della procura esclusa soltanto quando il potere rappresentativo soddisfa sia
linteresse del rappresentato che quello del rappresentante.
Il potere rappresentativo si estingue oltre che per revoca anche per morte, incapacit
sopravvenuta, o fallimento del rappresentato o del rappresentante.
Il rappresentante partecipa al negozio mediante una propria dichiarazione che concorre a formare
il contenuto del regolamento.
La procura diversa dallambasceria, perch in questultima il soggetto (messo o nuncius) si
limita a trasmettere le decisioni dellinteressato.
Carattere della procura la spendita del nome, ossia il rappresentante agisce in nome del
rappresentato; pu essere tacita, basta che sia chiara e univoca.
Tuttavia, nei negozi solenni, la contemplatio domini (spendita del nome) deve essere manifestata
esplicitamente nel documento.
La spendita del nome pu essere anche in bianco, quando il rappresentante dichiari laltruit
dellaffare e la propria estraneit al regolamento negoziale ma senza indicare, nello stesso tempo,
lesatta identit del rappresentato (rappresentanza incertam personam); lidentit
dellinteressato sar manifestata al contraente soltanto in un momento successivo dal
rappresentato o mediante la nomina effettuata dal rappresentante (art. 1762 c.c.).
Ai fini della validit dellatto, al rappresentante richiesta la capacit naturale, di intendere e di
volere; al rappresentato richiesta, invece, la capacit legale di agire.
I vizi della volont sono causa di annullabilit solo se riguarda non il rappresentante.
Labuso di potere consiste in un esercizio della rappresentanza difforme dalla funzione che gli
propria a danno del rappresentato.
Posta a tutela del rappresentato vi lannullabilit del negozio, la quale, per, non pu essere
rilevata dufficio dal giudice.

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 annullabile il contratto che il rappresentante conclude con s stesso (art. 1395 c.c.), cio
quando vi un contraente che ha la duplice qualit di rappresentante e contraente in proprio.
Labuso del rappresentante escluso qualora vi sia stata preventiva autorizzazione del
rappresentato.
Leccesso di potere del rappresentante causa di inefficacia; esso consiste nelleseguire
un potere di cui non si legittimati. Pu accadere che qualcuno contratti come rappresentante
altrui senza averne i poteri: il caso del falsus procurtor.
Se il falsamente rappresentato giudica conveniente laffare, egli pu ratificarlo, legittimando il
falsus procurtor e consentendo la produzione degli effetti negoziali nella sua sfera.
La ratifica il negozio unilaterale recettizio con il quale il falsamente rappresentato sana
il difetto di potere del rappresentante; essa pu essere espressa o tacita e, come la procura,
sottoposta ai requisiti di forma imposti per latto da ratificare.
La ratifica ha effetto retroattivo.
Nel caso in cui non vi ratifica, il falsus procurtor deve risarcire i danni al terzo contraente,
purch egli dimostri di essere alloscuro della carenza di legittimazione del rappresentante.
I danni da risarcire sono: le spese, il pregiudizio sofferto, il venir meno dellopportunit di
concludere altri negozi di analoga natura, ecc.
Fattispecie particolare riguarda la rappresentanza apparente: in base ad elementi
obiettivi, i terzi sono indotti senza colpa a credere che il contraente sia titolare di un potere
rappresentativo in realt inesistente a causa del comportamento colposo dellinteressato.
Un esempio quando il rappresentato ha consapevolmente tollerato il comportamento del
rappresentante senza potere, astenendosi da ogni azione diretta ad impedirne il compimento.
I terzi ricevono tutela in applicazione del principio del legittimo affidamento.
Le conseguenze della carenza di legittimazione sono a carico del rappresentato apparente in virt
del principio dellautoresponsabilit, perch latto produce egualmente effetti nei confronti del
rappresentato apparente.

17. Contratto per persona da nominare. Il contratto per persona da nominare consiste in un
contratto dove uno dei contraenti (stipulante), al momento della conclusione, si riserva la facolt
di nominare in seguito il soggetto (nominato) che diverr titolare del rapporto contrattuale nei
confronti della controparte (promittente).
Con questa clausola il 3 nominato (electus) acquista i diritti e assume gli obblighi scaturiti dal
contratto con efficacia retroattiva, cio come se fosse sin dallinizio lunico e diretto destinatario
degli effetti contrattuali (art. 1404).
La mancata adozione di una valida dichiarazione di nomina non pregiudica il buon esito
dellaffare, dal momento che in tale ipotesi il contratto produrr i suoi effetti nei confronti dei
contraenti originari (art. 1405).
Questo contratto non pu essere catalogato fra i tipi di rappresentanza, perch in caso di
mancata nomina o accettazione della titolarit dei diritti, lo stipulante non pagher i danni come
il falsus procurtor, ma ne diverr il titolare; altra differenza con la rappresentanza sta nel fatto
che con la nomina di un terzo si consuma la titolarit dello stipulante, attribuendola in via
definitiva e retroattiva allelectus: non si ha quindi una traslazione.
La dichiarazione di nomina (electio amici) negozio giuridico unilaterale e recettizio
mediante il quale si produce la vicenda modificativa del rapporto; essa soggetta a decadenza e
il termine (che deve essere certo e determinato) se non convenzionale, legale ed di 3 giorni.
Il termine entro il quale pu essere effettuata la dichiarazione di nomina termine di decadenza e
non rilevabile dufficio: se non vi la nomina, la titolarit passa allo stipulante.
Il terzo soggetto acconsente alla nomina tramite laccettazione che un negozio
giuridico recettizio che pu essere o contemporaneo alla dichiarazione di nomina, o atto separato
e quindi successivo.
La dichiarazione e laccettazione, come la procura, devono avere la stessa forma del
contratto: in materia tributaria la nomina deve avere la forma dellatto pubblico o della scrittura
privata autenticata.

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 La clausola per persona da nominare applicabile a tutti i negozi tranne per quelli non
patrimoniali, intuitu personae, negozi modificativi o estintivi; la clausola maggiormente usata
nello schema dei patti dopzione o di un contratto preliminare per s o per persona da nominare.

Articolo 1325 del codice civile:

1. accordo delle parti (art. 1326 ss.);
2. causa (art. 1343 ss.);
3. oggetto (art. 1346 ss.);
4. forma (art. 1350 ss.).

18. Volont e manifestazione. La volont uno degli elementi fondamentali dellatto negoziale;
infatti, il codice civile indica nellart. 1325 laccordo tra le parti nei requisiti del contratto.
Nella valutazione dellatto negoziale si sono avuti accesi dibattiti se tenere in considerazione la
teoria della volont, con la quale si valorizza la volont interna ossia ci che il disponente
realmente voleva, oppure considerare la teoria della dichiarazione, con la quale si valorizza la
volont esterna manifestata dal dichiarante.
Anche se lautonomia non sempre legata alla volont, questultima continua ad essere
considerata il momento dinamico delle relazione giuridiche e quindi necessariamente essenziale.
Infatti, la mancanza della volont produce la nullit dellatto, e quando la volont non espressa
liberamente (cio viziata), latto annullabile.
La dichiarazione diretta ad uno o pi soggetti determinati si dice recettizia quando, per
produrre effetti, deve essere conosciuta dal destinatario o conoscibile mediante luso
dellordinaria diligenza (artt. 1374-1375); si dice non recettizia quando non diretta a
determinati destinatari e produce immediatamente i suoi effetti (es. accettazione delleredit).
La dichiarazione espressa consiste non solo nelle parole, ma anche nei gesti, in segni
espressivi che, secondo la valutazione nellambiente sociale, sono idonei ad esprimere
immediatamente e direttamente la volont; anche il silenzio pu assumere valore di
dichiarazione.
La dichiarazione tacita comprende quelle dichiarazioni e quei comportamenti che
lasciano desumere in modo univoco e immediato la propria volont (comportamento
concludente).

19. Comportamento concludente e attuativo. Con il comportamento concludente, lagente

(inteso come colui che agisce) fa desumere la propria volont in modo univoco e immediato; un
esempio lagente che va ad un self-service e si avvicina alla cassa con il vassoio.
Con il comportamento attuativo la volont intrinseca nellimmediatezza dellesecuzione e la
volont si realizza senza dichiarazione.
Se da un determinato comportamento si pu desumere una volont diversa da quella dellagente,
egli la pu escludere manifestando espressamente la sua volont contraria (protestatio).
Il ricorso alla dichiarazione tacita di volont naturalmente escluso per quegli atti per i quali la
legge richiede la forma scritta o latto pubblico.

20. Autoresponsabilit e affidamento. Lautoresponsabilit una regola generale di

comportamento secondo buona fede; essa postula che chi manifesta una concreta determinazione
negoziale resti legato alle conseguenze che da questa discendono, tutte le volte che la sua
dichiarazione possa apparire.
Lautoresponsabilit vincolante in quanto regola.
Ai fini della validit dellatto dautonomia, la legge non richiede che la volont intima del
soggetto risponda a quanto dichiarato, perch ci che pensa e ci che vuole sono un qualcosa di
proprio (riserva mentale), e quindi resta vincolato alla sua dichiarazione.
La tutela dellaffidamento si ha quando un soggetto ha confidato nel contegno della
controparte e tale fiducia si fonda su circostanze oggettive ragionevoli.

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Il principio dellapparenza giuridica tutela e protegge, a differenza dellaffidamento, lo stato di
fiducia dellaltro soggetto in buona fede.

21. Mancanza e vizi della volont: rinvio. La volont un elemento essenziale dellatto
dautonomia e si traduce in una manifestazione che abbia il carattere di un serio impegno sul
piano sociale e che ad un tempo sia riconducibile da parte dei terzi.
Essa un elemento essenziale, in quanto il legislatore dispone che in presenza di alcune
circostanze possibile chiedere lannullamento dellatto negoziale.

22. Causa. La causa uno degli elementi essenziali del contratto ed tutelato dalla legge, in
quanto lecita e meritevole di tutela.
Nel caso la causa fosse illecita e immeritevole di tutela, lordinamento sanziona ci con la nullit
del contratto.
Il vigente ordinamento ha accolto il principio della causalit negoziale che, dettato dalla legge
in sede contrattuale, opera anche per i negozi unilaterali.
La causa non solo un elemento essenziale del contratto, ma intesa anche come quid
(qualcosa) che illumina il contratto, un quid che svolge la funzione di regolamento di interessi.
Difatti, alla causa ricondotta una pluralit di funzioni: una funzione economico-sociale, una
sintesi degli effetti essenziali, una funzione economica-individuale, giustificazione dello
spostamento patrimoniale, ecc.
Con il codice del 1865 si aveva una concezione soggettiva della causa; il contratto era visto
come unobbligazione e la causa si risolveva nel raggiungimento degli interessi, cio il contratto
era valutato dal punto di vista dei contraenti.
Con lentrata in vigore del codice civile del 1942, il contratto non visto pi come una mera
obbligazione e la causa si risolveva prima nella ragione economica-giuridica del negozio, in
seguito nella ragione economico-sociale riguardante quegli atti negoziali che realizzano una
funzione di utilit sociale e la quale causa (tipica) gi disciplinata dallordinamento.
La causa aveva il ruolo di controllare che i fini perseguiti dai contraenti fossero coerenti con
quelli generali fissati dallordinamento.
Si ha quindi uno spostamento della valutazione del contratto dal punto di vista dei contraenti, a
quello dellordinamento (concezione oggettiva).
Un errore che stato commesso da molti studiosi quello di ritenere uguali la causa e il tipo, che
lo schema astratto-regolamentare; per non incorrere in tale errore, nella causa si intravede
anche la funzione economico-individuale, cio la reale partecipazione delle parti alloperazione.
Lordinamento divide i contratti tipici da quelli atipici.
I contratti tipici sono quei contratti caratterizzati da una fattispecie disciplinata e da una causa
tipica con schemi previsti; bisogna distinguere la causa in astratto e la causa in concreto.
Per quanto riguarda la causa in astratto, se si tratta di contratto tipico non si pone un problema
di mancanza di causa che invece si pone per quanto riguarda la causa in concreto (es: nullit
della fideiussione per inesistenza del debito garantito).
Il problema della causa in astratto si pone per i contratti atipici, cio quei contratti che sono
caratterizzati da una fattispecie non disciplinata e da una causa atipica, dove il giudice dovr
accertare se nel contratto ricorre il requisito della causa.
La causa la funzione giuridica fissata dalla sintesi degli effetti giuridici diretti ed essenziali del
contratto; essa (la causa) costituita dallincontro del concreto interesse con gli effetti del
contratto.
Per sintesi si intende la relativizzazione degli effetti con riferimento al concreto negozio.
Questa funzione giuridica non si risolve in tutti gli effetti riconducibili alla fattispecie, ma solo
alla sintesi di quelli essenziali.
Ogni tipologia contrattuale non possibile ricondurla ad una causa predeterminata, perch, ad
esempio, in una pluralit di compravendite possibile riscontrare non unidentit di tipo
contrattuale, ma una pluralit di cause.

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Nel caso la causa fosse predeterminata per ogni tipo di contratto ad esempio una compravendita
non potrebbe mai presentarsi una causa illecita, che invece potrebbe manifestarsi per i contratti
atipici.
Il negozio indiretto, inteso come uno schema tipico per raggiungere uno scopo non
riconducibile a quel dato tipo negoziale, non rappresenta una situazione anomala, per
sottoposto a controlli di liceit e meritevolezza.
Il negozio indiretto una connessione di pi negozi al fine di ottenere un risultato che diverso
da quello che persegue ogni singolo negozio, senza eludere il divieto di una norma imperativa.
La causa nella compravendita il trasferimento della cosa contro il corrispettivo del prezzo, il
motivo tutto ci che ha spinto i contraenti alla conclusione del contratto.
Il motivo quindi costituisce il concreto interesse di una o di entrambe le parti ed esso non
dedotto nel regolamento da esse (le parti) predisposto; il motivo rilevante solo se illecito e
comune ad entrambi le parti del contratto ed rilevante non solo in chiave patologica.
Latto ha meritevolezza soltanto qualora risponde ad una funzione giuridicamente e socialmente
utile, poich la mancanza o lilliceit della causa producono la nullit del contratto.
I negozi astratti, svincolati dalla causa (nel senso che se la causa manchi o sia illecita, ci non
priverebbe al negozio di produrre gli effetti giuridici), sono meramente teorici, non esistendo
alcuna disposizione che discorre di astrattezza.
La natura causale di un negozio non viene meno per il semplice fatto che la causa non
espressamente indicata, perch essa la si deduce mediante il processo di interpretazione e
qualificazione.
Tuttavia bisogna dividere il caso di astrattezza piena o assoluta dal caso di astrattezza semplice o
relativa, dove nel caso di astrattezza semplice o relativa ossia di negozi provvisti di causa, essi
producono gli effetti anche se non sorretti da una causa lecita e meritevole di tutela.

23. Oggetto. Loggetto tra i requisiti essenziali del contratto (art. 1325 c.c.); non facile
definirlo in un modo specifico, in quanto, pu essere considerato oggetto sia una cosa materiale
che una cosa immateriale, sia una prestazione che un diritto, ecc.
Innanzitutto bisogna distinguere loggetto del negozio dalloggetto dellobbligazione (o del
rapporto): il primo indica un elemento della fattispecie, la cui mancanza o patologia
(dellelemento = oggetto) determina linvalidit della fattispecie; il secondo, invece, indica un
elemento del rapporto che scaturisce dallatto, la cui mancanza o patologia (dellelemento =
oggetto) non determinano vizi genetici della fattispecie ma anomalie che sorgono al momento
della fase attuativa o esecutiva del contratto e possono (queste anomalie) essere causa di
risoluzione.
Loggetto del contratto o del negozio individua una categoria logica e non unentit materiale,
perch questultima estranea alla struttura dellatto, in quanto, costituisce o leffetto o il
termine di riferimento.
Loggetto del contratto o del negozio un requisito della fattispecie, la cosa sul quale si
manifesta la volont e si forma il consenso.
I negozi su beni futuri hanno ad oggetto la vendita di beni futuri come, ad esempio, i frutti di un
raccolto e la propriet passer dal venditore al compratore nel momento in cui la cosa sar venuta
ad esistenza; , invece, vietato donare cose future.
Nei negozi loggetto pu essere determinato in modo generico o da determinarsi per
relationem; quando determinato per relationem, loggetto valutato successivamente su
accordo delle parti da una fonte esterna.
Un esempio la valutazione di una cosa su cui i due contraenti non riescono a trovare un valore
comune: essa stimata a valore di mercato o pu essere stimata da un terzo incaricato a valutarla
a valore di mercato o sulla base del suo insindacabile arbitrio (arbitraggio).
I requisiti delloggetto, indicati dallarticolo 1346 del codice civile, sono: la liceit, la possibilit
e la determinatezza o determinabilit.
Possibilit: loggetto del contratto deve essere possibile. La possibilit pu essere
materiale e giuridica: per quanto riguarda la possibilit materiale, loggetto
impossibile quando si tratta di una cosa che non esiste oppure di una prestazione
91
 materialmente ineseguibile; per quanto riguarda la possibilit giuridica, loggetto
impossibile quando esso non per legge una cosa che pu formare oggetto di diritto
(corpo umano). Sono giuridicamente impossibili anche i beni che la legge dichiara
inalienabili o fuori commercio (beni demaniali).
Determinatezza o Determinabilit: loggetto determinato quando possibile ed
certa la sua identificazione; loggetto determinabile quando, con stime di mercato o
con metodi enunciati nel contratto, possibile stimarlo e determinarlo.
Liceit: loggetto illecito quando la cosa dedotta in contratto il prodotto o lo
strumento di attivit contrarie a norme imperative, allordine pubblico o al buon
costume, o quando la prestazione dedotta in contratto attivit vietata.
Lilliceit della causa differente da quella delloggetto, perch quella della causa investe la
funzione del contratto: il contratto pu avere un oggetto lecito e tuttavia una causa illecita.
Il contenuto lo stesso atto nel suo complesso, linsieme delle pattuizioni.
Nel contenuto bisogna discernere loggetto dalla causa: difatti, la medesima prestazione pu
essere oggetto di contratti che hanno causa diversa, in quanto, la condotta dellobbligato la
stessa, ma le cause sono diverse.

24. Forma. La forma in senso lato, indica il veicolo mediante il quale le parti esteriorizzano le
loro manifestazioni di volont, in senso stretto il documento (atto pubblico o scrittura privata)
dal quale risulta la manifestazione di volont.
Il nostro ordinamento governato dal cosiddetto principio della libert delle forme, dove le
parti possono scegliere qualsiasi forma desiderino per manifestare le loro volont.
A tale principio fanno eccezione quei contratti dove la forma prescritta dallordinamento pena
la nullit del contratto.
Questi contratti sono quelli immobiliari: contratti che trasferiscono la propriet o altri diritti reali
su beni immobili.
Al principio della libert delle forme non immediatamente riconducibile la mancanza di una
norma che prescrive anticipatamente la forma richiesta, perch pi giusto parlare di una
contrapposizione tra i contratti senza forma, ossia contratti che hanno come requisiti laccordo,
loggetto e la causa, e i contratti con la forma, ossia quei contratti che a questi tre requisiti
aggiungono quello della forma. In realt, le previsioni di forma hanno natura regolare o
eccezionale e disciplinano concreti negozi, dove linterprete deve individuare gli interessi che
giustificano la previsione e verificare la loro meritevolezza di tutela.
La forma sul piano giuridico assolve due funzioni:
le forme ad substantiam condizionano la validit del negozio tanto da determinare la
nullit dellatto nellipotesi di una sua (della forma) violazione;
le forme ad probationem, dove il mancato rispetto della trascrizione incide sui limiti
dellammissibilit della prova, escludendo la prova testimoniale e quella per presunzione.
La forma pu essere orale o scritta; la forma scritta pu consistere in un atto pubblico o in una
scrittura privata. Latto pubblico redatto dal notaio o da un altro pubblico ufficiale autorizzato.
La scrittura privata redatta e scritta dalle stesse parti ed perfettamente valida; essa pu
essere anche autenticata dal notaio o da un altro pubblico ufficiale autorizzato e lautenticazione
usata come mezzo di prova.
Per alcuni contratti richiesta la forma solenne (art. 1350 c.c.), che pu essere scrittura privata o
atto pubblico; in alcuni casi (donazione, s.p.a., s.r.l.) richiesto necessariamente latto pubblico.
riconosciuto come forma scritta legale anche il documento informatico.
Per i contratti solenni, la forma scritta il presupposto della loro pubblicit (trascrizione o
iscrizione); essi devono, in ogni modo, rappresentare la diretta esternazione della volont delle
parti.
A volte, la forma scritta voluta dalla legge per la sola pubblicit, come nel contratto di vendita
di autoveicoli, che si pu perfezionare anche con una stretta di mano.
Tuttavia, per la trascrizione nel P.R.A. occorre una dichiarazione autenticata del venditore.

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Altra funzione che svolge la forma lopponibilit ai terzi degli effetti del contratto (es: la
vendita mobiliare con riserva di propriet non opponibile ai creditori dellacquirente se non
risulta da atto scritto anteriore al pignoramento, in quanto lacquirente acquista la propriet del
bene solo con il pagamento dellultima rata).
In alcune ipotesi la forma risolve un conflitto fra pi terzi, come, per esempio, nel conflitto fra
pi cessionari, dove prevale colui che ha trascritto la cessione del credito per primo.
Importante il rapporto tra forma e contenuto: il contenuto minimo riguarda lo schema
predisposto dalla legge, il contenuto effettivo riguarda le determinazione contrattuali comprese
le clausole accessorie volute dalle parti.
La forma solenne investe solo il contenuto minimo, cio ad esempio nella vendita di un bene
immobile, la forma riguarda lintento dispositivo, loggetto e il prezzo; le altre clausole possono
essere redatte in altra forma.
Tra le forme si annoverano:
il telegramma, che ha lefficacia della scrittura privata quando sottoscritto dal mittente
o con firma autenticata dal notaio;
il telex equiparato allo scritto di cui per non si pu verificare la veridicit in quanto
non richiede lintervento di un terzo;
il telefax una riproduzione meccanica di cui si conosce il responsabile ma non lautore;
non pu essere utilizzato per la conclusione di un contratto solenne.
Per quanto riguarda la relatio, il contenuto del negozio completato da altri elementi, esterni
per al contenuto.
Nei casi di negozi senza forma, il problema non si pone, purch questi elementi non riguardino la
causa e loggetto; nei casi di negozi solenni, questi elementi non devono riguardare il contenuto
minimo.
Per la determinazione del tasso di interesse in misura superiore a quello legale, la legge esige la
forma scritta.
La forma dei cosiddetti negozi collegati deve essere uguale alla forma di quello principale;
esempi sono: la procura, la ratifica e il contratto preliminare.
La sottoscrizione ha la funzione di individuare gli autori; essa deve essere autografa e idonea ad
individuare il sottoscrittore.
La mancanza di una sottoscrizione di una scrittura privata pu essere surrogata con la produzione
in giudizio della scrittura ad opera del soggetto che non lha sottoscritta.
La legge attribuisce alle parti il potere di determinare con patto scritto la forma del contratto,
qualora la forma sia libera; tuttavia la forma dellatto negoziale richiede un controllo di
meritevolezza finalizzato ad assecondare i valori fondamentali dellordinamento.
Lart. 1352 del c.c. afferma che se le parti hanno preventivamente deciso per iscritto una
determinata forma per la futura conclusione di un contratto, si presume che quella determinata
forma sia richiesta per la validit dellatto.
Tuttavia lart. 1352 c.c. appare parziale e difettoso, in quanto alimenta incertezze e dubbi perch
manca la regolamentazione di importanti fattispecie.
La forma scritta non richiesta solo per la validit, ma anche per la produzione di determinati
effetti nei casi di interpretazione e di revoca.
I patti dubbi sono quegli atti negoziali le cui parti hanno determinato le loro modalit future, ma
non la funzione che tali atti assolvono; in questo caso la giurisprudenza, per risolvere il
problema, utilizza le norme generali sullinterpretazione dei contratti (art. 1362 ss c.c.).
Nella pratica accade che le parti si obbligano a ripetere in atto pubblico un contratto solenne in
scrittura privata per permettere la trascrizione dellatto; di fronte allinadempimento del
contraente, laltro non pu agire con lazione prevista per gli obblighi a contrarre, perch il
contratto concluso definitivo. Tuttavia pu chiedere lazione di accertamento dellautenticit
della sottoscrizione.
La rinnovazione si pu avere per due ipotesi:
1. le parti eliminano il precedente negozio ex tunc (da allora) perch ad esempio affetto da
nullit, sostituendolo con uno successivo identico al primo con efficacia ex nunc
(dadesso) creandosi uno spostamento temporale del negozio;
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 2. le parti eliminano il precedente negozio ex tunc, sostituendolo con un nuovo negozio ex
nunc che per non ha continuit di effetti con il primo.

d. Strumenti dellautonomia negoziale: profilo dinamico

25. Formazione dei contratti (art. 1326 ss.). La tecnica dello scambio dei consensi un
procedimento idoneo a produrre regole contrattuali.
Esso postula che due o pi persone si accordano sul contenuto del contratto che intendono
concludere. Se le parti sono persone presenti non sorgono problemi relativi ai tempi, ai modi, e al
luogo; se invece lo scambio avviene tra persone distanti, il contratto concluso nel momento
dellaccettazione dellaltra parte e il luogo della conclusione del contratto quello dove il
proponente ha conoscenza dellaccettazione.
La proposta latto prenegoziale con il quale una parte prospetta (propone) allaltra il contenuto
del contratto; tale contenuto deve essere completo ed espresso nella forma richiesta per la
validit del contratto.
Quando la proposta incompleta, laltra parte sollecita il proponente a precisare un elemento
mancante, diventando cos un invito a proporre.
La proposta rilevante quando rappresenta la volont definitiva del proponente ed trasmessa
allaltra parte.
Laccettazione esprime la volont di vincolarsi al programma contrattuale della proposta: in
caso di unaccettazione parziale o modificativa laccordo si potrebbe considerare perfezionato.
Laccettazione non conforme vale come nuova proposta o controproposta e vale come
controproposta anche unaccettazione del contenuto del contratto, ma non espressa nella forma
richiesta dal proponente.
Lefficacia della proposta ha un termine che stabilito o dalle parti in accordo oppure
determinato secondo natura del contratto; il proponente pu ritenere valida laccettazione
tardiva salvo lobbligo di darne immediatamente comunicazione allaccettante (oblato).
La proposta e laccettazione sono revocabili fino a quando il contratto non sia concluso:
la revoca della proposta deve essere inviata alloblato prima che la sua accettazione arrivi a
conoscenza del proponente; la revoca dellaccettazione deve giungere a conoscenza del
proponente prima che giunga laccettazione.
Lart. 1328 c.c. dispone che se loblato, dopo laccettazione e prima di venire a conoscenza della
revoca, ha iniziato in buona fede lesecuzione, ha diritto ad essere indennizzato per le spese e
perdite subite.
Lart 1335 dispone una presunzione quella di conoscenza: la proposta, laccettazione, la loro
revoca e ogni altra dichiarazione diretta ad una determinata persona, si reputano conosciute nel
momento in cui giungono allindirizzo del destinatario anche se questi per cause a lui non
imputabili prova di essere stato nellimpossibilit di averne notizia.
La proposta irrevocabile atto unilaterale, preparatorio, che ha efficacia per un tempo
determinato e vincola immediatamente chi la compie; la sua finalit sta nel fatto che il
destinatario di tale offerta ha un determinato tempo in cui decidere, sapendo per che il
proponente non modificher i termini della proposta, come ad esempio laumento del prezzo
oppure di non proporre ad altri laffare.
La proposta e laccettazione decadono per morte o incapacit sopravvenuta del proponente
prima della conclusione del contratto; non decadono per se vengono fatte dallimprenditore
nellesercizio dellimpresa.
Ci sono dei contratti che hanno unesecuzione anticipata: sono quei contratti che su richiesta del
proponente o per la natura dellaffare non necessitano di una preventiva accettazione per iniziare
unesecuzione.
Nel momento in cui loblato avvia lesecuzione, il contratto sintende concluso nel tempo e nel
luogo dinizio dellesecuzione e il proponente non pu pi avvalersi del diritto di revoca.
Loblato pu concludere il contratto senza attendere che laccettazione giunga alla controparte,
ma ha lobbligo di mettere a conoscenza il proponente dellavviata esecuzione, pena il
risarcimento del danno.
94
Lart 1336 dispone dellofferta al pubblico; essa un diverso procedimento di formazione del
contratto.
La proposta non ha un destinatario prestabilito ma diretta a chiunque ne abbia conoscenza.
Ai fini della conclusione del contratto sufficiente che chi abbia interesse allacquisto lo
manifesti con laccettazione.
Il proponente pu revocare la proposta con gli stessi mezzi in cui ha manifestato lofferta.
Lofferta al pubblico si differenzia dalla promessa al pubblico, perch la promessa negozio
unilaterale immediatamente vincolante per chi lo compie, mentre lofferta soltanto una
proposta revocabile e priva di effetti negoziali che per si possono verificare con laccettazione.
Lart 1333 disciplina la formazione del contratto con obbligazione a carico del solo
proponente; esso per definizione a titolo gratuito, ma non mosso necessariamente da spirito
di liberalit.
Linteresse del proponente pu avere contenuto economico oppure un contenuto di aspettativa
come nel caso della pubblicit.
La proposta irrevocabile anche in assenza di un termine ed il contratto si reputa concluso se
loblato non rifiuti nel termine richiesto dalla natura dellaffare o degli usi.
Il contratto con obbligazione a carico del solo proponente detto anche contratto unilaterale.
Si tratta pur sempre di un negozio bilaterale, che si perfeziona mediante comportamenti riservati
ad entrambe le parti: lunilateralit si riferisce non al numero delle parti, ma alla circostanza che
la prestazione a carico di una sola di esse (del solo proponente) (tesi di bilateralit e
unilateralit).
Il contratto con s stesso o lautocontratto sicuramente bilaterale, perch il regolamento di
interessi riferito a due parti, al rappresentante e al rappresentato.
Molti problemi recano i contratti informatici; essi sono stipulati tramite macchine e rendono
difficile limputazione degli effetti del contratto, la valutazione della dichiarazione e la presenza
dei vizi della volont. Quindi il contratto pu essere concluso in due ipotesi:
1. mediante luso di tessere magnetiche con digitazione di un codice segreto; lidentificazione
dellutente sta nel possesso della tessera e nella conoscenza del codice segreto.
2. Lutente ha lonere di conservare la tessera e mantenere la segretezza del codice; nei casi in
cui lutente smarrisce o si vede sottratta la scheda, deve tempestivamente comunicare alla
controparte il fatto. Per quanto riguarda i vizi di volont, luso del calcolatore richiede che il
soggetto sia cosciente e ci esclude lipotesi di incapacit naturale.
3. mediante luso di terminali; lidentificazione fatta presupponendo la personalit del
terminale e i vizi possono essere riscontrati nella dichiarazione e nel suo contenuto.
La revoca applicabile alla proposta e non allaccettazione.
In entrambi i casi, la dichiarazione imputata direttamente al mandante in virt dellutilizzo
dellelaboratore e senza la necessit di una sostituzione formale.
Altri problemi riguardano i contratti via internet, dove richiesto un minimo di informazione
sulloggetto o sul servizio offerto affinch il messaggio pubblicitario sia riconosciuto come
proposta.
Tuttavia se manca tale informazione, il contratto non concluso anche se loperatore accetta. I
contratti via internet hanno la medesima disciplina dellofferta al pubblico.
Come ben sappiamo, il contratto si perfeziona con laccordo delle parti; da quel momento esso
produce i suoi effetti.
Tuttavia ci sono casi in cui tale accordo necessario ma non sufficiente, in quanto il contratto,
per perfezionarsi, necessita della consegna della cosa. Sono chiamati contratti consensuali quei
contratti che si perfezionano con il solo accordo delle parti; sono chiamati contratti reali quei
contratti che per perfezionarsi necessitano non solo dellaccordo delle parti ma anche della
consegna della cosa. Esempi di contratti reali sono il comodato, il deposito, ecc.
La categoria dei contratti reali eterogenea.
Nei contratti standard, il regolamento contrattuale integralmente disposto da uno dei
contraenti, di solito limprenditore.

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26. Trattative, buona fede e responsabilit cosiddetta precontrattuale. Lart. 1337 c.c. dispone
che le parti hanno il dovere di comportarsi secondo buona fede nelle trattative e nella
conclusione del contratto.
Le trattative, caratterizzate da una sequenza di proposte e contro-proposte, sidentificano in
inviti ad offrire, a loro volta preceduti da informazioni che illustrano alla controparte i vantaggi
connessi alla conclusione del contratto.
Circa il dovere di buona fede, un elemento essenziale linformazione o meglio del dovere del
contraente dinformare la controparte.
Esempio tangibile dellimportanza del dovere dinformazione lo si riscontra in alcuni casi
particolari come le prestazione mediche o i contratti finanziari.
Il paziente e il risparmiatore non sono normalmente in grado di valutare i propri interessi, perch
questi ultimi (gli interessi) sono rimessi a dati tecnici a loro sconosciuti.
Spetta al contraente (medico o promotore finanziario) tecnicamente consapevole di selezionare i
dati da fornire in modo comprensibile alla controparte.
Il dovere autonomo dinformazione non un semplice momento della formazione del consenso
contrattuale, perch riguarda interessi costituzionalmente rilevanti, ed infatti alcuni doveri
dinformazione sono sanciti dalla legge, e di altri si auspica limposizione.
Di rilevante importanza non soltanto il dovere dinformazione, ma anche la trattativa in s, in
quanto considerata dato essenziale per la validit di clausole, altrimenti qualificate vessatorie.
La clausola opera nellinteresse di una sola delle parti, poich laltra parte comunque vincolata.
Lobiettivo che si vuole raggiungere un procedimento di formazione del contratto che
riequilibri i rapporti tra gli imprenditori e i consumatori, in quanto questi ultimi sono
fisiologicamente sbilanciati per la maggiore forza contrattuale dei primi.
Criterio generale per valutare la condotta delle parti la buona fede intesa in senso oggettivo,
perch indifferente parlare di buona fede o correttezza.
La responsabilit cosiddetta contrattuale o per culpa in contraendo applicata nelle ipotesi di
recesso ingiustificato dalle trattative.
Oggetto di valutazione il legittimo affidamento che una parte fa nellaltra tanto da rinunciare ad
altri affari o a fare spese in funzione della conclusione del contratto.
Eguale responsabilit grava alla parte che non abbia informato la controparte della conoscenza
delle cause dinvalidit del contratto oppure alla parte che abbia accettato tale contratto pur
riconoscendo un errore nella proposta del contraente.
La dottrina si mostra poco sensibile per quanto riguarda i doveri dinformazione delle cause che
non riguardano linvalidit, in presenza di contratti validamente conclusi.
Il dovere di buona fede fonte di responsabilit perch nel caso non venga rispettato esso
produce un risarcimento del danno; il problema stabilire se il risarcimento del danno deriva da
una fonte contrattuale o extracontrattuale.
La dottrina prevalente afferma che il risarcimento del danno deriva da fonte extracontrattuale,
ossia da fatto illecito, che ha preceduto o accompagnato la formazione del contratto e quindi la
liquidazione del denaro regolata dalle norme del fatto illecito; una tesi minoritaria afferma che
la responsabilit precontrattuale da intendersi come responsabilit contrattuale e quindi il
risarcimento del danno liquidato per linadempimento dellobbligazione di comportarsi
secondo buona fede nelle trattative e nella formazione del contratto.

e. Vincoli nella formazione dei contratti

27. Vincoli alla libert di contrarre. Nel trattare lautonomia contrattuale si fatto cenno ai
limiti delle singole libert contrattuali; tra queste rilievo particolare assumono i vincoli che
limitano o regolano lesercizio delle libert nella fase delle formazione del contratto.
Queste libert sono: la libert di contrarre o no, la libert di scegliere con chi concluderlo, la
libert di determinare il contenuto.
La libert di contrarre o no tuttavia limitata nel caso di un obbligo alla conclusione del
contratto, che abbia la sua fonte o nella legge (obbligo legale a contrarre), o nella volont delle
parti (obbligo negoziale a contrarre).
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28. Segue. Obblighi legali a contrarre. Lobbligo legale a contrarre non incompatibile con la
natura contrattuale; esso non si costituisce per legge, cio non si verifica una sostituzione della
legge alla volont dei privati, ma una limitazione della libert contrattuale derivante
dallesigenza di tutelare determinati interessi.
Con lobbligo legale a contrarre si vuole tutelare il soggetto (es: consumatore) che o non ha la
possibilit di scegliere la controparte o costretto a fare tale scelta tra imprese che non operano
in regime di concorrenza.
Al fine di evitare discriminazioni e favoritismi, la legge affianca allobbligo legale a contrarre, la
parit di trattamento di tutti i contraenti; a tali obblighi sono tenuti quegli enti che operano
per legge in una situazione di monopolio legale (Enel) e quegli enti che esercitano servizi
pubblici (trasporti pubblici).
Nei casi di rifiuto a contrarre il contraente debole (es: consumatore) ha la possibilit di richiedere
oltre al risarcimento del danno anche lesecuzione in forma specifica

29. Segue. Patto di opzione. Lopzione (art. 1331 c.c.), di natura convenzionale, crea un vincolo
unilaterale nella formazione del contratto; il patto dopzione il contratto con il quale una parte
(concedente) rimane vincolata alla propria dichiarazione e laltra (opzionario) ha la facolt di
accettare tale dichiarazione entro un certo termine.
un obbligo convenzionale a contrarre. Se le parti non hanno fissato un termine, questo viene
stabilito dal giudice secondo la regola generale (art. 1183 c.c.).
Vi sono delle differenze tra il patto dopzione e la proposta irrevocabile:
1. nellopzione, il vincolo dellirrevocabilit della proposta risulta non da un impegno
assunto unilateralmente, come nella proposta irrevocabile, ma da un accordo delle parti;
2. lopzione pu essere o un patto autonomo o un patto accessorio ad un contratto pi
vasto (es: leasing) e pu essere oneroso quando previsto un corrispettivo (c.d. premio)
a carico dellopzionario; la proposta irrevocabile, invece, non pu avere carattere
oneroso, in quanto atto unilaterale del proponente.
3. lopzione, a differenza della proposta forma o irrevocabile, pu costituire oggetto di
cessione ad un terzo: tale cessione pu avvenire a titolo oneroso e lopzione viene
considerata come un bene sottoponibile a circolazione.
Vi anche una differenza tra il patto dopzione e il contratto preliminare: nel patto dopzione,
lopzionario pu accettare oppure o no la dichiarazione del concedente e quindi ha la libert di
stipulare o no il contratto definitivo; il contratto preliminare, invece, vincola le parti oppure una
sola di esse allobbligo di stipulare il contratto definitivo.
Nel caso in cui lesercizio dopzione impedito o reso impossibile ad esempio per distruzione
del bene, le conseguenze sono disciplinate dalla responsabilit precontrattuale, in quanto il
concedente in una situazione di soggezione e non di obbligo.
Lopzione non suscettibile a trascrizione.

30. Segue. Contratto preliminare. Il contratto preliminare il contratto con il quale le parti, o
anche una sola di esse, si obbligano a concludere un successivo contratto; esso, di natura
convenzionale, un contratto con effetti obbligatori che determina il contenuto essenziale del
contratto definitivo.
Il contratto preliminare utilizzato maggiormente per i contratti reali ed un esempio classico il
preliminare di vendita, dove non si trasferisce la propriet della cosa, ma sorge lobbligazione
per una parte di comprare e per laltra di vendere.
Una volta adempiuto il preliminare, le parti concluderanno il contratto definitivo dove si avr il
trasferimento della propriet.
Il preliminare considerato incompatibile con la donazione, in quanto, rendendola obbligatoria,
viene meno la liberalit propria della stessa.
Le ragioni che inducono le parti a stipulare un contratto preliminare sono varie: ad esempio, il
compratore non dispone ancora dellintera somma necessaria per il pagamento del prezzo, altro
esempio lesigenza di precisare qualche oggetto accessorio del contratto, ecc.
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Qualora una delle parti non adempia il preliminare, laltra parte pu rivolgersi al giudice ed
ottenere, se il preliminare non lo esclude, lesecuzione forzata dellobbligazione di contrarre: il
giudice emetter una sentenza che produce gli effetti del contratto non concluso.
Nel caso di un preliminare di vendita, la sentenza, cha ha natura costitutiva, trasferisce la
propriet del bene dal promittente venditore al promittente compratore e attribuisce al
promittente venditore il diritto ad ottenere il pagamento del prezzo.
Lesecuzione specifica dellobbligo di contrarre (art. 2932 c.c.) una novit del vigente codice,
in quanto prima tale soluzione era reputata incompatibile con il principio di libert di contrarre e
si riconosceva solo il risarcimento del danno.
Per quanto riguarda la forma, larticolo 1351 disciplina che il contratto preliminare deve avere la
stessa forma del contratto definitivo, pena la nullit; il preliminare di vendita di beni immobili
deve essere fatto per iscritto, pena la nullit.
Al fine di tutelare gli interessi sottesi al contratto preliminare, il legislatore permetteva la
trascrizione della domanda giudiziale; questa forma di tutela era utilizzata perch non era
possibile trascrivere un contratto con effetti obbligatori (contratto preliminare).
In seguito, il legislatore ha introdotto una forma di tutela ulteriormente rafforzata, consentendo la
trascrizione dello stesso contratto preliminare, in quanto riconosciuto come segmento di un
procedimento che giunge alla nascita di un contratto ad effetti reali.
La trascrizione del preliminare viene cos a determinare una prenotazione da valere ai fini di
pubblicit.
In passato vigeva il cosiddetto principio dellintangibilit del preliminare, il quale asseriva
che una sentenza costitutiva del giudice non poteva modificare il contenuto del contratto
preliminare; oggi, invece, ammessa una riduzione del prezzo pattuito nel preliminare nei casi di
vizi o di difformit della cosa.
La differenza tra contratto preliminare e contratto preliminare improprio o compromesso
che questultimo contiene un accordo definitivo con limpegno a documentarlo successivamente
nella forma prevista. In ipotesi di inadempimento, la sentenza del giudice non procede
allesecuzione specifica dellobbligo di contrarre, ma mira ad accertare la paternit della
sottoscrizione al fine di rendere possibile la trascrizione.
Il contratto preliminare unilaterale quando lobbligo a concludere il definitivo a carico di
una sola delle parti; il contratto preliminare unilaterale si differenzia dallopzione, perch
questultima non richiede una nuova manifestazione del consenso della parte obbligata.
Per accordo delle parti, alcuni effetti possono essere anticipati rispetto alla conclusione del
contratto definitivo, come, ad esempio, il pagamento del prezzo.

31. Segue. Negozio fiduciario e trust. Il negozio fiduciario una combinazione di effetti reali e
obbligatori, e si ha quando un soggetto (fiduciante) trasferisce ad un altro (fiduciario) la
propriet di un bene, imponendogli con apposito patto (pactum fiduciae) lobbligo di
ritrasferirgli in futuro il diritto o di trasferirlo ad un terzo o di farne uso secondo le direttive
impartite.
Con questo negozio il fiduciario acquista la propriet formale del bene e il fiduciante conserva la
propriet sostanziale del bene in quanto leffetto reale del trasferimento limitato con patto
obbligatorio. Esempi di negozi fiduciari sono:
fiducia cum amico, quando il fiduciario deve a sua volta investire un terzo per la fiducia
fiducia cum creditore, quando il debitore (fiduciante) per garantire il suo creditore
(fiduciario), gli trasferisce la propriet di un bene, con limpegno che, al momento
delladempimento, il fiduciario gli ritrasferisca il bene. Tale patto lecito se non
presenta gli estremi del patto commissorio;
gestione fiduciaria, quando il proprietario di azioni o di altri valori mobiliari li
trasferisce fiduciariamente ad una societ con lincarico di provvedere alla loro
amministrazione.
Se il fiduciario non rispetta lobbligo assunto, il fiduciante pu agire giudizialmente: ad esempio,
nel caso in cui il fiduciario si rifiuti di ritrasferire il bene, il fiduciante pu richiedere una
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sentenza costitutiva dellesecuzione specifica dellobbligo di contrarre, oltre al risarcimento del
danno.
Nel caso in cui il fiduciario, violando il pactum fiduciae, trasferisce il bene a terzi, il fiduciante
non pu opporre tale patto ai terzi, in quanto questultimo non ha valore reale, ma obbligatorio,
per pu ottenere comunque il risarcimento.
Al modello finora studiato, chiamato romanistico, si oppone quello germanistico: il primo si
configura nel trasferimento della propriet e tutela la posizione del terzo nei confronti del
fiduciante; il secondo comporta non un trasferimento della propriet, ma una forma di
legittimazione, conservando la propriet al fiduciante, e tutela la posizione di questultimo
rispetto ai terzi.
Una figura molto diffusa nel sistema giuridico anglosassone la figura del trust (fiducia).
Il trust linsieme dei rapporti giuridici istituiti da una persona (costituente) posti sotto il
controllo di un trustee (fiduciario) nellinteresse di un beneficiario e per perseguire un fine
specifico.
I beni oggetto del trust sono intestati al trustee ma non fanno parte del suo patrimonio; infatti, il
trust opponibile ai terzi e i creditori del trustee non possono soddisfarsi sui beni oggetto del
trust.

32. Segue. Divieti legali e convenzionali di contrarre. In materia di libert di decidere se

concludere o no un contratto esistono limiti positivi, ossia lobbligo a contrarre, e limiti
negativi, ossia il divieto a contrarre.
Per quanto riguarda i divieti di contrarre essi sono consentiti in misura limitata perch
impediscono lattuazione del principio della libert contrattuale e ostacolano la libera
circolazione dei beni. Esistono divieti di contrarre sia legali, dettati dalla legge, che divieti
convenzionali, la cui fonte laccordo fra le parti.
Un esempio del divieto legale di contrarre il divieto di comprare i beni dati in gestione per gli
amministratori di beni altrui. Un esempio del divieto convenzionale di contrarre il patto di
non alienare (art. 1379 c.c.). Tale patto ha effetto soltanto fra le parti e crea fra loro un rapporto
obbligatorio; se il contraente, violando il divieto aliena a terzi, questi ultimi acquistano
validamente, mentre lalienante inadempiente tenuto a risarcire il danno alla controparte.

33.Vincoli alla libert di scelta del contraente. Prelazioni convenzionali e legali. In materia di
libert di scegliere con chi concludere il contratto, esiste il cosiddetto diritto di prelazione; esso
pu avere fonte convenzionale o fonte legale.
Il diritto di prelazione convenzionale o prelazione volontaria si configura o come clausola
contrattuale o come autonomo contratto e si ha quando un soggetto (promettente o concedente),
in sede di conclusione di un determinato contratto, si obbliga a dare ad un soggetto
(prelazionario) la preferenza rispetto ad altri a parit di condizioni.
Tale vincolo riguarda solo la scelta del contraente e non la decisione di concludere o no il
contratto e per questo motivo non opportuno eguagliare la prelazione al contratto preliminare.
Il vincolo, quindi, consiste in due obblighi del concedente:
1. un obbligo positivo, ossia il concedente deve comunicare al prelazionario la sua
decisione di concludere con questi il contratto a determinate condizioni (denuntiatio)
consentendo al prelazionario di esercitare il diritto di prelazione;
2. un obbligo negativo, ossia il concedente si obbliga a non stipulare il contratto con terzi
prima o durante la fase della denuntiatio.
Il patto di prelazione convenzionale ha efficacia obbligatoria e quindi non opponibile ai terzi
e nelle ipotesi di sua violazione, il prelazionario pu richiedere solo il risarcimento del danno da
inadempimento.
Il diritto di prelazione legale accordato dalla legge al fine di tutelare interessi particolarmente
meritevoli: esempio sono le prelazioni previste a favore dellaffittuario coltivatore diretto.
La prelazione legale, a differenza di quella convenzionale, ha efficacia reale ed opponibile ai
terzi, cio il prelazionario pu esercitare il diritto di riscatto del bene acquistato dal terzo.
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34. Vincoli alla libert del contenuto contrattuale: inserzione automatica di clausole, clausole
duso. La libert di decidere il contenuto del contratto un elemento essenziale delle libert
contrattuali; a volte, per, questelemento trova delle limitazioni imposte dalla legge.
Infatti la legge prevede che determinate clausole, determinati prezzi di beni o servizi, gi disposti
dalla legge, siano di diritto inseriti nel contratto e che vengano inseriti anche in sostituzione di
clausole difformi decise dalle parti.
Il legislatore prevede anche che le clausole duso si ritengano gi automaticamente inserite nel
contratto, salvo nei casi in cui le parti abbiano disposto di non includerle.

35. Contrattazione standardizzata: condizioni generali di contratto. Moduli e formulari.

Lautonomia contrattuale incontra ulteriori limiti non solo al se o con chi concludere un
contratto, ma anche al come concluderlo. Infatti esistono alcuni modelli contrattuali in cui
risultano marginali la presenza di 2 parti, la loro trattazione, ecc
Sul mercato si rilevano 2 soggetti:
un soggetto forte (di norma imprenditore) il quale, muovendosi da una posizione di
supremazia, capace dimporre alla massa indifferenziata un regolamento contrattuale
predisposto;
un soggetto debole (di norma massa dei consumatori) il quale non pu modificare ed
incidere assolutamente sui termini del regolamento contrattuale predisposto.
Tali contratti sono rivolti ad una massa indifferenziata e, quindi, vengono chiamati contratti
standards, di massa o in serie; questi contratti sono chiamati standards proprio perch standard
il loro contenuto, non essendo compatibile la trattativa con la loro natura di affari.
Il fine di tali modelli contrattuali predisposti :
dalla parte del soggetto forte di semplificare, razionalizzare e velocizzare leconomicit,
di limitare i poteri dei rappresentanti, di prevenire rischi, ecc;
dalla parte del soggetto debole di garantire lomogeneit e luniformit di trattamento, la
trasparenza del mercato, la possibile riduzione del prezzo.
Lart. 1341 dispone che il regolamento contrattuale possa essere formulato anticipatamente da
una delle parti (predisponente, di regola limprenditore), mediante la formulazione di
condizione generale del contratto, le quali condizioni vincolano laltra parte (aderente, di regola
il cliente-consumatore) se risulta che questultima le ha conosciute oppure che le avrebbe dovuto
conoscere usando lordinaria diligenza.
Onere imposto dalla legge al proponente quello di rendere conoscibile le condizioni del
contratto, senza, per, richiedere una manifestazione di vero consenso delladerente.
Ci, tuttavia, ha configurato una scarsa tutela del soggetto debole (aderente).
Il legislatore, per risolvere tale problema ha previsto una specifica disciplina per le clausole
cosiddette vessatorie. Esse, appunto, perch prevedono particolari vantaggi per il predisponente
e particolari oneri per laderente, devono essere accettate con una sottoscrizione specifica e
quindi estranea e aggiuntiva alla sottoscrizione del contratto.
Le clausole c.d. vessatorie sono disciplinate dallart. 1341 che presenta un elenco tassativo il
quale, per, logicamente assoggettabile ad interpretazione.
La sottoscrizione uno dei requisiti della forma ad substantiam e, in ipotesi di un suo difetto,
si verifica la nullit del contratto.
Spesso le condizioni generali del contratto sono contenute da moduli o formulari che laderente
invitato a sottoscrivere; la sottoscrizione di tali condizioni generali specifica come quella
delle clausole vessatorie. Se al modulo o al formulario sono inserite successivamente clausole
aggiunte, queste clausole aggiunte prevalgono su quelle predisposte nel caso in cui le clausole
predisposte siano incompatibili con quelle aggiunte, anche se le clausole aggiunte non sono state
cancellate.
Lo strumento della specifica sottoscrizione delle clausole vessatorie purtroppo poco efficace in
quanto illusorio, perch il predisponente riesce sempre ad imporre una 2 firma su un documento
che laderente di solito non legge e che non pu modificare.

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Per dare una soluzione a questo problema, il legislatore ha orientato la tutela ad un maggiore
controllo di liceit e meritevolezza. Anche la comunit europea si mossa su queste direttrici
emanando direttive comunitarie che vengono recepite dai paesi membri nella forma della
novellazione.

36.Contratti normativi. Il contratto normativo concordato dalle parti per regolare loro futuri
rapporti; un accordo con il quale le parti non dispongono immediatamente dei propri interessi,
ma fissano il contenuto di futuri contratti con lobbligo di inserirvi quel determinato contenuto,
nel caso questi contratti vengano stipulati.
Nel contratto normativo non sorge lobbligo di contrarre e quindi non invocabile lart. 2932,
ma sorge un obbligo di determinazione del contenuto, cio bisogna inserire nel contratto quel
contenuto predeterminato nel contratto normativo.

37. Disciplina dei contratti del consumatore. Il consumatore inteso come la persona fisica
e non giuridica che si procura per contratto i beni o i servizi per utilizzarli a fini personali ed
estranei alla propria attivit imprenditoriale.
Il consumatore sicuramente una delle figure cardini del campo contrattuale tanto da essere un
punto di riferimento di una serie di normative, che danno vita ad un diritto del consumatore.
Il sistema giuridico italiano, in riguardo a tale materia, ha colmato le sue lacune sulla base di
sollecitazioni comunitarie.
Un esempio la legge antitrust, che, oltre a porsi come fine un corretto funzionamento del
mercato, vuole realizzare una migliore qualit dei beni e dei servizi e di un abbassamento del
loro prezzo.
Anche larea del contratto richiede sempre pi lesigenza di proteggere la posizione del
consumatore, in quanto contraente debole. Un ruolo centrale in un corretto funzionamento della
contrattazione hanno linformazione e la trasparenza, che sono a carico dellimprenditore o
professionista.
Il professionista la persona fisica o giuridica, privata o pubblica, che conclude contratti aventi
per oggetto beni o servizi ai fini della sua attivit imprenditoriale o professionale.
Delle innovazioni sono state apportate al codice civile dagli art. 1469 bis 1469 sexies: essi
introducono una forma di controllo rivolta a verificare lequit e lequilibrio sostanziale del
regolamento contrattuale.
Questo fatto uninnovazione perch prima i principi codicistici rimettevano alle parti la
determinazione del giusto regolamento contrattuale e il legislatore poteva intervenire solo in
via eccezionale ed entro determinati limiti.
La disciplina introdotta da questi articoli ha un ambito dapplicazione sia soggettiva che
oggettiva:
ambito di applicazione soggettiva, nel senso che questa nuova normativa applicata
solo ai contratti tra consumatore e professionista escludendo, dalla figura del
consumatore le persone giuridiche e gli intermediari;
ambito di applicazione oggettiva, la nuova disciplina ha introdotto un giudizio di
vessatoriet del contenuto contrattuale: questo giudizio di vessatoriet comprende un
elenco di clausole sospette che si presumono vessatorie salvo prova del professionista;
comprende un elenco di clausole assolutamente vessatorie e comprende una clausola
generale che definisce clausole vessatorie quelle clausole che determinano a carico del
consumatore un significativo squilibrio di diritti e degli obblighi derivanti dal contratto.
Quando si parla di squilibrio il legislatore intende non uno squilibrio economico, ma uno
squilibrio dei diritti e degli obblighi.
Questa nuova normativa affianca alla tutela individuale una tutela collettiva:
la tutela individuale ritiene inefficaci le clausole giudicate vessatorie, ma il contratto
conserva la sua efficacia. Essa rilevabile dufficio dal giudice;

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 la tutela collettiva: le associazioni di consumatori o di professionisti o le Camere di
Commercio, una volta accertata la vessatoriet di una clausola, possono chiedere al
giudice di inibire anche con un provvedimento durgenza luso di quella clausola.
Tuttavia la posizione dellintermediario tutelata nei confronti dei produttori o dei fornitori, in
quanto lintermediario ha diritto di regresso nei confronti di questi ultimi nel caso di danni subiti
dalla dichiarazione di vessatoriet delle clausole nei rapporti dellintermediario col consumatore;
tutto ci ha la funzione di evitare che gli intermediari possano di conseguenza aumentare il
prezzo.
Le clausole proposte al consumatore devono essere sempre redatte in modo chiaro e
comprensibile e, in caso di dubbi, queste clausole sono interpretate nel modo pi favorevole al
consumatore.
La nuova normativa applicabile nei contratti tra consumatore e professionista, mentre quella
preesistente disciplina i contratti che non siano riconducibili a quelli tra consumatore e
professionista.
Tuttavia le 2 normative possono coesistere e cooperare come nei casi del contratto standard.

38. Contratti tra imprese. Lordinamento nel tutelare i soggetti deboli ha disciplinato anche i
rapporti fra imprese, vietando labuso, da parte di una o pi imprese, dello stato di dipendenza
economica di unaltra impresa e ritiene nulli i patti con i quali una parte approfitti della propria
maggiore forza contrattuale per imporre condizioni ingiustificatamente gravose.
Unipotesi di dipendenza economica la subfornitura, ossia laffidamento, mediante contratto,
ad imprese esterne, di una fase del ciclo produttivo dellimpresa.
Il subfornitore di solito un piccolo o medio imprenditore che non ha possibilit di accesso
diretto al mercato finale e opera per conto di un ristretto numero di imprese committenti.
Il committente, invece, munito delle necessarie tecnologie produttive e dispone di un largo
numero di subfornitore.
La subfornitura non presuppone un contratto principale e non un subcontratto; a volte il
committente stipula la subfornitura senza alcun accordo con i terzi.
Il contratto di subfornitura deve essere concluso in forma scritta, pena la nullit; la proposta
scritta del committente pu essere accettata dal subfornitore iniziando unesecuzione conforme.
Il termine per il pagamento dovuto del committente, non pu superare i 60 gg. e nel caso esso
non avvenga nel termine stabilito, sono previsti interessi superiori oppure viene applicata una
penale.

f. Patologia nella fase genetica dei contratti

39. Invalidit negoziale. Considerazioni generali. Linvalidit comprende qualunque difetto

originario degli atti di autonomia negoziale e tale difetto pu comportare a volte linidoneit a
produrre effetti; altre volte una precariet degli stessi effetti.
Le difformit dellatto negoziale possono assumere varia intensit: la forma pi grave la
nullit, quella meno grave lannullabilit.
Lordinamento risponde con lo strumento radicale della nullit quando salvaguarda valori
superiori, essendo state violate norme poste a tutela di interessi generali; interviene, invece, con
lannullabilit qualora gli interessi lesi si pongano su un piano subalterno rispetto ai primi,
trattandosi di violazione di regole poste a tutela di interessi individuali delle parti.
Di conseguenza si giustifica il diverso regime delle figure di invalidit in relazione agli effetti del
negozio viziato:
il negozio nullo non produce effetti fin dallorigine;
il negozio annullabile efficace gi dal momento della sua conclusione, ma questa
efficacia si rivela precaria, in quanto gli effetti o possono essere eliminati mediante
sentenza costitutiva avente efficacia ex tunc (dallinizio) tra le parti oppure possono
essere stabilizzati qualora il legittimato allimpugnazione eserciti il potere di convalida
(art. 1444 c.c.) o lasci scadere il termine prescrizionale dellazione (art. 1442).
Nella dottrina tradizionale la nozione di nullit coincide con quella dinesistenza.
102
Per quanto riguarda linefficacia essa da intendersi sia in senso lato che in senso stretto:
in senso lato essa calcolata sullo stesso piano dellinvalidit e riguarda ogni ipotesi
nella quale latto negoziale non produce effetti;
in senso stretto, il negozio inefficace negozio valido, ma per un fatto esterno non
idoneo a produrre i suoi effetti (es: contratto con condizione sospensiva).
La dottrina traccia numerose distinzioni di inefficacia e si parla di:
inefficacia pendente, o temporanea, o sospesa, quando latto negoziale differisce gli
effetti, ad esempio quando le parti hanno convenuto un termine iniziale;
inefficacia definitiva, quando gli effetti sono impediti fra le parti;
inefficacia assoluta, quando latto non produce alcun effetto n fra le parti, n fra i terzi;
inefficacia relativa, quando il negozio produce effetti per alcuni soggetti e non per altri e
tali ipotesi confluiscono nellimpossibilit;
inefficacia originaria, quando gli effetti sono impediti dellinizio (es: condizione
sospensiva);
inefficacia sopravvenuta, quando gli effetti sono impediti ad un contratto inizialmente
efficace (es: condizione risolutiva).
La nullit, a differenza dellannullabilit, tutele interessi di portata superiore e quindi la
legittimazione a far valere il vizio assoluta, cio spetta a chiunque ne abbia interesse.
Ci, per, non esclude lesistenza di una nullit relativa dove la legittimazione relativa, ed
eccezionalmente limitata ad alcuni soggetti.
Per lannullabilit, invece, la regola la legittimazione relativa, in quanto essa pu essere fatta
valere solo dalla parte prevista dalla legge; tuttavia sono previste ipotesi di legittimazione
assoluta (es: interdizione legale).
La nullit di un atto negoziale pu essere rilevata dufficio dal giudice, ma non sono esclusi i casi
in cui il diretto interessato a rilevarla al giudice; lannullabilit, invece, non rilevata dufficio
dal giudice.
Il carattere imprescrittibile dellazione di nullit, si pone come una delle differenze pi
significative rispetto allazione di annullamento, sempre prescrittibile.
Limprescrittibilit dellazione di nullit non travolge gli effetti dellusucapione e della
prescrizione delle azioni di ripetizione.
Nel negozio ad efficacia reale, seguito dallimmissione nel possesso, la dichiarazione di nullit
non preclude il maturarsi dellusucapione.
Cos nellipotesi di vendita immobiliare nulla per difetto di forma, se lacquirente ha posseduto
lo stabile per 20 anni, pu opporre alla sentenza di nullit del contratto lavvenuto acquisto a
titolo originario della propriet per usucapione.
In genere il termine di prescrizione dellazione di annullamento di 5 anni, tuttavia la legge
spesso stabilisce differentemente.
Il termine decorre dalla conclusione del contratto. A volte il termine si allunga per effetto dello
scivolamento del termine iniziale di prescrizione: per i vizi di volont, ad esempio, il tempo
decorre dal giorno nel quale cessata la violenza o stato scoperto lerrore o il dolo; per
lincapacit legale, dal giorno nel quale cessato lo stato dinterdizione o dinabilitazione; per il
minore, dal giorno nel quale ha raggiunto la maggiore et.
La prescrizione riguarda lazione e non leccezione; lannullamento non pu essere chiesto se
sono trascorsi 5 anni, ma pu essere opposto anche se sono trascorsi i 5 anni, se solo in quel
momento laltra parte chiede lesecuzione del contratto.
Lazione di nullit non modifica la situazione giuridica preesistente, ma solo di accertamento
e si limita solo a dichiarare la nullit dellatto; lazione di annullamento modifica la situazione
giuridica preesistente in quanto ha carattere costitutivo.

40. Mancanza della volont. Laccordo esprime il consenso delle parti e si raggiunge con la
volont interna che rilevante quando essa manifestata allesterno con una dichiarazione;
tuttavia, quando manca la volont di produrre effetti giuridici, anche in presenza di una
dichiarazione contrattuale resa allesterno, il contratto nullo.
103
Laccordo un elemento essenziale non solo per la conclusione del contratto, ma anche per il
suo scioglimento (es: il mutuo dissenso).
A volte capita che la volont interna non coincide volutamente con la dichiarazione: il caso
della simulazione dove la parte, agendo in questo modo, crea una situazione di apparenza
contrattuale ingannevole per i terzi.

41. Accordo simulatorio. Laccordo simulatorio (art. 1414 c.c.) si ha quando le parti stipulano
un contratto, ma in realt non vogliono che siano prodotti gli effetti oppure vogliono la
produzione di effetti diversi. La simulazione :
assoluta, quando le parti concludono un contratto e con separato e segreto accordo
dichiarano di non volerne gli effetti; lo scopo quello di creare ai terzi lapparenza del
trasferimento di un diritto, ecc
relativa, quando le parti fingono di stipulare un contratto (contratto simulato), ma in
realt vogliono che si producono gli effetti di un altro contratto (contratto dissimulato).
Un esempio la simulazione di una vendita per realizzare una donazione.
La simulazione relativa pu riguardare, oltre che loggetto o il titolo del contratto, anche i
soggetti dello stesso: si discorre allora di interposizione fittizia di persona.
Cos, chi vuole acquistare un determinato bene, ma non vuole che agli occhi dei terzi tale bene
appaia suo, fa figurare come compratore un altro soggetto dando luogo ad una vendita simulata
(nella quale appare come compratore linterposto) e ad una sottostante vendita dissimulata
(nella quale appare come compratore linterponente, cio il compratore effettivo).
Leffetto principale della simulazione assoluta la nullit del contratto; tuttavia si dovrebbe
parlare di inefficacia, in quanto non c una vera e propria irregolarit del contratto, ma sono le
parti a stabilire la non produzione di effetti.
Nel caso, invece, della simulazione relativa, il contratto dissimulato nullo solo se lo scopo
perseguito dalle parti illecito; negli altri casi esso ha efficacia tra le parti se la dichiarazione
apparente contiene i requisiti di sostanza e di forma previsti dalla legge.
Circa la tutela dei terzi, lordinamento distingue 2 categorie di terzi interessati:
1. gli aventi causa o creditori del simulato acquirente, che hanno interesse a far valere la
situazione apparente in quanto, per esempio, in buona fede hanno sottoposto a
pignoramento il bene oggetto del contratto simulato;
2. gli aventi causa o creditori del simulato alienante, che hanno interesse, invece, a far
valere la situazione reale, in quanto la legge consente a questi creditori di dimostrare, con
ogni mezzo di prova, che il contratto era simulato e di procedere quindi allesecuzione
forzata di quel bene.

42. Incapacit legale e incapacit naturale. Il contratto concluso da incapace legale di agire
dichiarato annullabile; lannullamento pu essere demandato al giudice, da chi esercita la
potest sul minore, sullinterdetto o sullinabilitato, o anche dagli eredi o aventi causa del
minore.
Il contratto del minore non pu essere annullato se questi ha occultato con raggiri la sua minore
et.
Lannullamento non pu essere chiesto dal contraente capace, ma solo dallaltra parte (incapace);
questa disposizione mira a tutelare il contraente che, per effetto della sua incapacit, potrebbe
aver concluso un affare svantaggioso.
Il contratto concluso dal maggiorenne capace legalmente, ma affetto da una temporanea
alterazione delle proprie facolt mentali, e quindi non interdetto o inabilitato, annullabile a
condizione che si provi lesistenza di un pregiudizio per lincapace e si provi lesistenza della
malafede dellaltro contraente; per malafede sintende la conoscenza dello stato dincapacit
della controparte o la possibilit di conoscerla con la normale diligenza.
Gli atti unilaterali sono annullabili su istanza dellincapace, dei suoi eredi o dei suoi aventi
causa, solo se si prova che latto comporta un grave pregiudizio allincapace.

104
43. I vizi della volont. La volont negoziale pu essere viziata da errore, dolo o violenza.
Lerrore la falsa rappresentazione della realt che induce un soggetto a negoziare: esempio
classico lacquisto di un quadro credendolo autentico, ma invece una copia.
Lerrore pu essere motivo od ostativo:
lerrore motivo incide sulla volont prima che essa venga dichiarata allesterno;
lerrore ostativo si verifica quando la volont di un soggetto ha una erronea
formulazione dellesternazione; esso non propriamente un vizio della volont, ma
costituisce una divergenza tra dichiarazione e volont.
Lerrore per determinare lannullabilit del contratto deve essere essenziale e riconoscibile:
essenziale quando:
1. cade sulla natura del contratto (si crede di concludere una compravendita, ma si
conclude una locazione) o sulloggetto del contratto (si acquista un bene credendolo un
altro);
2. cade sulla natura o sulla qualit delloggetto (si acquista aceto credendo di acquistare
vino);
3. cade sullidentit e sulle qualit personali dellaltro contraente (assunzione di un
ingegnere straniero non autorizzato dalla normativa italiana).
Lerrore pu essere di fatto e di diritto:
di fatto, quando determinato dalla falsa conoscenza dei fatti, delle persone o delle
cose;
di diritto, quando determinato dalla falsa conoscenza delle norme giuridiche.
Lerrore causa lannullabilit del contratto quando, oltre ad essere essenziale, anche
riconoscibile, cio quando anche laltra parte si resa conto dellerrore commesso dallaltro.
Il dolo un altro vizio della volont e comprende tutti gli artifici, i raggiri o la semplice
menzogna che hanno indotto una parte a negoziare.
Il dolo pu essere commissivo e omissivo.
Il dolo commissivo :
determinante, e quindi causa di annullamento del contratto, se il raggiro usato da uno dei
contraenti cos fondamentale che, nel caso non fosse stato utilizzato, laltra parte non
avrebbe stipulato il contratto (es: limprenditore che vende un terreno con falsa
planimetria catastale dalla quale risulta edificabile, ma in realt non lo );
incidente, non causa di annullamento del contratto; si verifica quando il contraente,
vittima del dolo, avrebbe ugualmente concluso il contratto, ma a condizioni diverse (es: il
cliente avrebbe lo stesso acquistato il terreno anche se non edificabile ma ad un prezzo
minore).
I raggiri possono anche essere commessi da un terzo e, affinch siano causa di annullamento del
contratto, tali raggiri devono essere non solo riconoscibili, ma anche noti al contraente che ne
ha tratto vantaggio; nel caso contrario, cio quando il contraente che ha tratto vantaggio
dallaffare era alloscuro del raggiro del terzo, il contratto ritenuto valido.
Il dolo, oltre ad essere commissivo, anche omissivo (reticenza).
Il dolo omissivo si identifica nella mancata comunicazione alla controparte dellesistenza di
circostanze che, se fossero state comunicate, lo avrebbero fatto desistere dalla conclusione del
contratto.
Il dolo omissivo causa di annullamento del contratto solo se il contraente aveva lobbligo
dinformare laltra parte sulle circostanze che potevano essere determinanti per il consenso.
Il dolo consiste anche nella menzogna e si parla di dolus bonus e dolus malus.
Il dolus malus quello finora descritto; con il dolus bonus si indica lesagerata vanteria della
qualit di un bene o della propria abilit professionale ed esso non causa di annullamento del
contratto in quanto il legislatore tiene conto del comportamento delluomo medio.
La violenza si differenzia in fisica e morale:
la violenza fisica lazione materiale che esclude totalmente la volont del contraente,
comportando la nullit del contratto per mancanza del requisito della volont;

105
 la violenza morale lazione psichica che agisce sulla volont della vittima inducendola
a stipulare il contratto per sottrarsi al male minacciato; comporta lannullamento del
contratto.
La violenza, intesa come vizio della volont, la violenza morale che consiste nella minaccia di
un male ingiusto e notevole che induce il soggetto a stipulare un contratto non voluto; il male
minacciato deve essere ingiusto e notevolmente lesivo.
La violenza causa di annullamento del contratto anche quando la minaccia del male rivolta,
non direttamente al contraente, ma al coniuge, ai suoi ascendenti o i suoi discendenti; la minaccia
rivolta agli amici o conoscenti del contraente rimessa al giudizio prudente del giudice.
La violenza pu provenire anche da un terzo in questo caso, a differenza del dolo, per ottenere
lannullamento, non necessario che il soggetto avvantaggiato ne sia a conoscenza.
La minaccia di far valere un diritto non causa di annullamento del contratto salvo che non
venga utilizzata per ricevere vantaggi ingiusti (es: se non pagherai il tuo debito agir in
giudizio); anche il timore riverenziale, ossia stato di psicologica soggezione di un soggetto nei
confronti di un altro con maggior potere, non causa di annullamento del contratto.

44. Illiceit ed immeritevolezza della causa. La causa sottoposta dallordinamento non solo al
controllo di liceit, ma anche al controllo di meritevolezza:
il controllo di liceit uno strumento di controllo normativo diretto a negare tutela
giuridica a interessi in contrasto con i valori fondamentali;
il controllo di meritevolezza uno strumento che verifica lidoneit della realizzazione
del concreto interesse.
Logicamente esistono alcuni atti negoziali dove la meritevolezza in re ipsa (compresa) nella
liceit della causa: sono gli atti di valutazione costituzionale come ad esempio i negozi
associativi.
La causa del contratto illecita quando contraria a norme imperative (es: tangenti per appalto),
allordine pubblico e al buon costume (es: patto con la prostituta).
illecita la causa dei contratti in frode alla legge; il contratto concluso in frode alla legge un
mezzo per eludere lapplicazione di una norma imperativa: le parti mirano a realizzare un
risultato che la legge vieta, ma, per non incorrere nellapplicazione della norma imperativa che
vieta di realizzarlo, essi utilizzano uno o pi contratti in s leciti, in modo da realizzare in
concreto un risultato equivalente a quello vietato.
Il codice civile ritiene illecito il contratto quando le parti lo hanno concluso per un motivo
illecito comune ad entrambe le parti; il motivo illecito, per rendere nullo il contratto, deve essere
esclusivo e comune ad entrambe le parti.
I contratti con motivo illecito sono nulli solo se entrambe le parti lo hanno concluso per trarre un
comune vantaggio e non basta che il motivo illecito di una parte sia semplicemente noto allaltro.
Il contratto nullo quando riscontrata la mancanza della causa, perch sempre possibile
riscontrare un interesse, ma non sempre possibile realizzarlo.

45. Mancanza delloggetto e difetto dei suoi requisiti. La mancanza o le patologie delloggetto
determinano la nullit del contratto; tuttavia bisogna distinguere lilliceit delloggetto dalla
impossibilit o indeterminabilit delloggetto.
Lilliceit delloggetto configura lesistenza di un oggetto che per giudicato illecito
dallordinamento, in quanto in contrasto con norme imperative, ordine pubblico e buon
costume.
Limpossibilit e lindeterminabilit configurano difetti strutturali della fattispecie negoziale,
in quanto manca un requisito essenziale del contratto, cio manca loggetto.
Bisogna distinguere il contratto illecito da quello illegale, perch il contratto illecito
insanabile, mentre quello illegale sanabile con una conversione, perch anche se in contrasto
con norme imperative, esse (le norme imperative) non sono necessariamente inderogabili, purch
non rechino danno alla comunit.

106
46. Difetto di forma. Lordinamento al difetto di forma non ricollega le stesse conseguenze; il
difetto di forma produce nullit del contratto solo nelle ipotesi previste dalla legge.
Quando la forma requisito essenziale, la sua mancanza produce la nullit; il difetto rilevabile
dufficio e da chiunque ne abbia interesse; le parti possono rinnovarlo ex nunc (da adesso), ma
non possono sanarlo con convalida.
La legislazione comunitaria, come rimedio al difetto di forma, ha proposto il rimedio della
nullit relativa con il quale il contraente protetto pu decidere se conservare loperazione
negoziale, eseguendo il contratto, oppure pu far cadere loperazione negoziale, esercitando
azione di nullit.
Tale principio gi noto nella giurisprudenza tedesca (BGB) la quale rimette la validit e
lefficacia delloperazione negoziale alla buona fede di una delle parti; tale principio, per, non
accettato dalla nostra giurisprudenza, la quale ritiene che il difetto di forma deve essere noto alle
parti.
Si posto un grosso problema se ritenere valido o invalido il contratto concluso in forma diversa;
una parte della dottrina ritiene che il contratto valido perch la conclusione aformale ha
revocato il precedente accordo di forma; la maggior parte dei dottrinari ritiene che il contratto
invalido in quanto presenta un vizio di forma.

47. Recupero del negozio invalido. Lart. 1423 c.c. afferma che: Il contratto nullo non pu
essere convalidato se la legge non dispone diversamente.
Ai contraenti che vogliono recuperare leffetto regolato mediante contratto nullo devono
ristipularlo ex novo con efficacia ex nunc (da adesso).
Ci sono comunque delle eccezioni al principio di insanabilit del contratto nullo e sono la
conferma di testamento e la conferma di donazione. Sono insanabili il testamento falso o
revocato, perch manca limputabilit al de cuius (allautore).
La conferma di donazione non da confondersi con la convalida, in quanto per questultima
necessario che il soggetto convalidante sia lo stesso che ha concluso il contratto invalido.
Unaltra ipotesi di recupero del negozio nullo la trascrizione c.d. sanante, che tutela gli
interessi dei terzi. Esempio classico si verifica quando un soggetto A acquista un bene immobile
o mobile registrato dal soggetto B, il quale soggetto B ha acquistato lo stesso bene
precedentemente da un soggetto C con contratto nullo; il soggetto C non pu far valere la nullit
del contratto al soggetto A solo se questultimo ha acquistato e trascritto il bene in buona fede e
se sono trascorsi 5 o 3 anni (a seconda del bene) tra la data di trascrizione e la domanda di nullit
del contratto.
La nullit parziale di un contratto o la nullit di singole clausole comporta la nullit dellintero
contratto solo se risulta che i contraenti non lo avrebbero concluso senza quella parte del suo
contenuto colpita da nullit. In base a questo principio, al fine di conservare il negozio, si hanno
due casi:
1. se la clausola colpita da nullit essenziale per le parti, allora dichiarato nullo lintero
contratto; la dichiarazione di nullit fatta solo dopo una rigorosa prova che spetta alla
parte che intende far valere la nullit totale dimostrando che vi sono gli estremi per
estendere tale nullit allintero contratto;
2. se la clausola colpita da nullit non essenziale per le parti, il contratto produrr gli
effetti tenendo conto della loro (degli effetti) riduzione a causa dalla dichiarazione di
nullit della clausola.
Lart. 1420 c.c. afferma che nei contratti con pi di due parti che operano per il raggiungimento
di uno scopo comune, la nullit del vincolo di una sola parte non provoca la nullit del contratto
salvo che la sua partecipazione debba considerarsi essenziale.
Unaltra applicazione del principio di conservazione del negozio la conversione, che opera una
modifica o una riduzione del contratto.
Il contratto nullo pu essere convertito se nullo come un dato tipo di contratto, ma presenta
tuttavia i requisiti di forma e di sostanza di un altro tipo e se gli effetti che questaltro tipo di
contratto produce sono lo stesso accettati dalle parti.

107
I requisiti affinch operi la conversione del contratto nullo sono: che il contratto sia nullo, che le
parti erano alloscuro della causa di nullit, che gli effetti prodotti dallaltro tipo di contratto sono
compatibili con gli interessi non di una ma di entrambe le parti, e, infine, che il contratto nullo
deve contenere i requisiti di forma e di sostanza del contratto diverso.
Alla conversione sostanziale si aggiunge la conversione formale, che opera automaticamente
quando il negozio, che pu avere pi vestimenti giuridici, sia nullo per difetto di forma ma
possiede i requisiti di altra forma valida; esempio il testamento segreto il quale ritenuto nullo
per mancanza di qualche requisito, ma vale comunque come olografo se presenta la firma, la data
e la sottoscrizione.
La nullit di singole clausole non provoca la nullit del contratto quando le clausole nulle sono
sostituite di diritto da norma imperative.
La convalida il mezzo mediante il quale il legittimato allimpugnazione manifesta la volont di
sanare il contratto invalido e quindi annullabile, rendendolo definitivamente efficacie e
impedendo lannullabilit.
La convalida pu essere:
espressa, atto unilaterale redatto dal legittimato, non recettizio, accessorio al contratto,
che contiene il motivo di annullabilit e la dichiarazione di convalida;
tacita, quando il legittimato allazione, pur conoscendo il vizio di annullabilit, procede
volontariamente allesecuzione del contratto; in questo caso, se il soggetto legittimato
vuole chiedere successivamente allesecuzione lannullamento del contratto, laltra
parte pu opporgli la sua (del soggetto legittimato) convalida tacita.
Non pu essere convalidato il contratto nullo, perch la dichiarazione di convalida o la
volontaria esecuzione non impediscono lazione di nullit.
Un istituto che si basa sul principio di buona fede e sul principio di conservazione del contratto
la rettifica; essa opera per il contratto annullabile per errore.
La rettifica un negozio accessorio unilaterale recettizio, redatto dalla parte non in errore la
quale offre allaltra parte in errore lesecuzione della prestazione in modo conforme al
contenuto e alle modalit del contratto. La parte non in errore, offrendo allaltra parte in errore
lesecuzione del contratto, perde sia il diritto di chiedere lannullamento, sia il potere di
convalidare il contratto.
Il negozio nullo non produce effetti n fra le parti, n rispetto ai terzi; i contratti annullabili
producono effetti purch non siano stati dichiarati annullati.
Tuttavia, per quanto riguarda i contratti annullabili, la sentenza di annullabilit non pregiudica i
terzi purch abbiano acquistato i diritti a titolo oneroso e non gratuito, erano alloscuro della
causa di invalidit e quindi in buona fede, e che non fossero incapaci legalmente.

48. Rescindibilit. La rescissione una forma di scioglimento del contratto ben diversa
dallinvalidit e dalla risoluzione: a differenza dellinvalidit, la rescissione non riguarda la
struttura e gli elementi del contratto, a differenza della risoluzione, la rescissione riguarda un
vizio genetico sorto al momento della conclusione del contratto derivante da uno squilibrio
economico originario, mentre la risoluzione deriva da una difetto sopravvenuto dopo la
conclusione del contratto.
Di regola le parti sono libere di determinare il contenuto del contratto, ma, in ipotesi ben
definite e per motivi di interesse generale o di determinati soggetti, lordinamento pu imporre
le proprie leggi e quindi limitare lautonomia contrattuale; lesempio della rescissione del
contratto quando vi sono squilibri delle condizioni che dipendono dallo stato di pericolo e di
bisogno di una parte e dellapprofittamento dellaltra.
rescindibile il contratto concluso in stato di pericolo, ossia quando un soggetto ha assunto
obbligazioni a condizioni inique al fine di salvare s stessi o altri (e non cose o beni) dal
pericolo attuale di un danno grave alla persona.
Il requisito affinch il contratto concluso in stato di pericolo sia rescindibile che il pericolo
deve essere attuale e non semplicemente temuto, deve corrispondere a un danno grave alla
persona e pu essere causato anche volontariamente o per imprudenza.

108
 Tale requisito rimesso alla valutazione del giudice, il quale deve anche valutare liniquit
della condizione; una volta che stata pronunciata la rescissione, il giudice pu anche
assegnare un compenso alla parte che ha prestato lopera.
Pi frequenti sono i contratti conclusi in stato di bisogno; in questi casi il codice prevede una
rescissione per lesione in quanto non richiesta la presenza di situazioni gravi come per i
contratti conclusi in stato di pericolo.
I requisiti sono:
lesistenza di uno squilibrio delle prestazioni; necessario che la parte lesa abbia
eseguito o promesso una prestazione che valga pi del doppio di quella ottenuta come
corrispettivo;
lo stato di bisogno di una parte; esso non paragonabile allo stato di necessit, ma
comunque induce un soggetto ad accettare offerte svantaggiose;
lapprofittamento dellaltra; affinch esso sussista non richiesto necessariamente un
comportamento attivo, ma basta anche un comportamento passivo, ossia la
consapevolezza delliniquit delle prestazioni, dello stato di bisogno dellaltra parte e
dellingiustificato vantaggio che si consegue;
se manca uno di questi requisiti, la rescissione non pu operare.
Non possono essere rescissi i contratti aleatori, perch il valore di una delle prestazioni non
determinabile e di conseguenza non determinabile nemmeno la lesione.
Lazione di rescissione spetta esclusivamente al contraente che ha stipulato in stato di bisogno o
di pericolo; essa soggetta a prescrizione con un termine breve di 1 anno ed soggetta a
prescrizione anche leccezione di rescissione.
Il contratto rescindibile non pu essere convalidato, ma pu essere modificato con riequilibrio
delle prestazioni.
La sentenza che pronuncia la rescissione ha natura costitutiva ed elimina il contratto con
efficacia retroattiva tra le parti, liberando dallobbligo di adempimento e imponendo la
restituzione di quanto gi adempiuto.
Una particolare disciplina prevista per la rescissione del contratto di divisione, dove non sono
richiesti lo stato di bisogno e di approfittamento, e la lesione deve eccedere di un quarto.

g. Efficacia dei contratti.

49. Principio con sensualistico. Il contratto produce gli effetti grazie al consenso prestato dalle
parti e con tale consenso le parti, quindi, possono creare, modificare ed estinguere rapporti
giuridici.
Tuttavia nei contratti solenni il consenso non basta affinch il contratto produca gli effetti perch
richiesta la forma prevista dalla legge.
I contratti reali sono uneccezione al principio con sensualistico perch gli effetti si producono
non dopo il consenso, ma solo dopo la consegna della cosa.
I contratti possono avere effetto traslativo immediato o effetto traslativo differito.
Leffetto traslativo immediato postulato dallart. 1376 c.c. che afferma che la propriet di una
cosa determinata o un diritto reale si trasferiscono e si acquistano per effetto del consenso delle
parti legittimamente manifestato.
Nei contratti ad effetto traslativo differito, il trasferimento non avviene dopo il consenso delle
parti, ma solo dopo un evento successivo; esempio sono i contratti che hanno per oggetto il
trasferimento di una cosa determinata solo nel genere.

50. Efficacia negoziale ed efficacia reale. Bisogna fare una distinzione tra gli atti con efficacia
finale, cio quegli atti i cui effetti sono predeterminati dalla legge e che le parti possono solo
decidere se compierli o meno, e gli atti con efficacia negoziale, dove le parti possono incidere
anche sugli effetti.
Tuttavia la libert negoziale meritevole di tutela solo se persegue una finalit socialmente e
giuridicamente utile e questa valutazione svolta dal sistema normativo.
109
Nella creazione di un contratto, lautoregolamentazione pu anche mancare, ci che costante
il potere di iniziativa e di impulso che muove le parti a porre in essere gli atti.
Con queste limitazioni dellautonomia negoziale delle parti si indotto a parlare di morte del
contratto e tale principio si configura nellintervento dello stato e del suo potere.
Difatti lo stato ha introdotto lart. 1374 c.c. il quale afferma che il contratto obbliga le parti non
solo al suo contenuto, ma anche a tutte le conseguenze che da esso derivano secondo legge o, in
mancanza, secondo gli usi e le equit.

51. Il vincolo contrattuale. Il contratto vincola le parti a rispettare le regole che da esso
provengono; da questo vincolo le parti possono liberarsi per mutuo dissenso o per le cause
previste dalla legge.
Il mutuo dissenso un nuovo atto di autonomia contrattuale che comporta non leliminazione
del precedente contratto, ma il venir meno delleffetto del precedente contratto per volont delle
parti.
Il mutuo dissenso opera solo per i contratti ad effetti obbligatori e per i contratti ad effetti reali
con effetti non ancora prodotti cio ad esempio sottoposti a condizione sospensiva, perch il
mutuo dissenso opera per quei contratti i cui effetti non si sono ancora esauriti.
Il mutuo dissenso pu avere forma scritta ad substantiam se essa richiesta.
Il contratto, come sappiamo, vincola le parti ma possibile che una di esse possa liberarsi da tale
vincolo esercitando il diritto di recesso (ius poenitendi); questo potere pu essere previsto dalla
legge o dallautonomia negoziale e pu essere attribuito ad una o a tutte le parti.
Il diritto di recesso non agisce sul contratto, ma sui suoi effetti e quindi, come per il mutuo
dissenso, necessario che tali effetti non siano ancora esauriti.
Il diritto di recesso negozio unilaterale recettizio: se previsto dalla legge, la comunicazione
deve avvenire nei tempi predeterminati; se previsto dallautonomia negoziale, la comunicazione
deve avvenire nei tempi concordati dalle parti.
La comunicazione pu avvenire con ogni mezzo ed sempre possibile dimostrare che il
destinatario ne era a conoscenza.
Di regola il recesso ha efficacia ex nunc (da adesso), ma le parti possono anche prevedere la
retroattivit.
Il recesso opera anche per i contratti a esecuzione continuata o periodica (contratto che obbliga
una o entrambe le parti ad una prestazione continuativa o periodica nel tempo) anche se
avvenuto un inizio di esecuzione, in quanto il recesso non pregiudicher la prestazione gi
eseguita o in corso di esecuzione; per i contratti a esecuzione istantanea (immediata) o a
esecuzione differita, il recesso pu operare solo se il contratto non ha avuto ancora un inizio di
esecuzione.
Con il recesso pu essere previsto un corrispettivo versato alla conclusione del contratto
chiamato caparra penitenziale: se a recedere chi ha versato la caparra, egli la perde; se a
recedere chi ha ricevuto la caparra, egli deve restituire il doppio di tale caparra.
A volte prevista anche una multa penitenziale, ossia un corrispettivo che versato dalla parte
che volesse esercitare il diritto di recesso.
Diverso dal recesso il recesso determinativo che integra i contratti privi del termine finale:
infatti, la parte, comunicando il recesso, decide unilateralmente anche il termine non concordato
precedentemente.

52. Rafforzamento del vincolo mediante clausola penale e caparra: rinvio. Gli effetti del
contratto possono cessare solo se il contratto annullato, rescisso o risolto, se le parti hanno
inserito clausole che privano il contratto dellefficacia al verificarsi di determinati eventi o se le
parti hanno inserito un termine finale allo scadere del quale gli effetti del contratto cesseranno.
In caso di inadempimento o di ritardo nelladempimento, il debitore tenuto al risarcimento del
danno, ma le parti, al fine di evitare che il debitore sia inadempiente o tardivo nelladempimento,
possono rafforzare il vincolo con la clausola penale.
110
La clausola penale un patto accessorio che determina un risarcimento del danno in caso di
inadempimento o di adempimento tardivo.
Le parti, comunque, in caso di inadempimento o di adempimento tardivo, possono convenire
anche sulla costituzione del diritto di recesso, utilizzando listituto della caparra confirmatoria e
della caparra penitenziale.

53. C.d. relativit degli effetti contrattuali. A differenza di quanto si pensa, il principio della
relativit degli effetti non riguarda gli atti unilaterali che influenzano non solo la sfera giuridica
dellautore, ma anche quella dei terzi.
Il principio della relativit degli effetti postula che il contratto vincola le parti e soltanto
eccezionalmente i terzi.
Tuttavia stata avanzata una critica circa gli effetti verso i terzi: infatti, a riguardo degli atti
unilaterali, anche se gli effetti prodotti verso i terzi sono positivi, lordinamento, al fine di
tutelare le situazioni soggettive, subordina lesecuzione degli effetti al consenso del destinatario.
Per quanto riguarda i contratti bilaterali, essi possono anche produrre effetti a volte in forma
unilaterale e a volte gli effetti prodotti possono interessare anche i terzi.
Per quanto riguarda lopponibilit, essa utilizzata per risolvere conflitti tra pi aventi causa e
lordinamento d preferenza a chi per primo ha non solo acquistato, ma ha anche reso lacquisto
conoscibile ai terzi.

54. Stipulazione a favore dei terzi. Nel contratto a favore di terzo, le parti si accordano
affinch un altro soggetto (il terzo) acquisti il diritto contenuto nel contratto; quindi il terzo non
assume obbligazioni, ma acquista solo diritti.
Il contratto a favore di terzo valido solo se lo stipulante abbia un proprio interesse, anche di
natura non patrimoniale, a procurare un beneficio ad un terzo.
Le parti di questo contratto sono:
lo stipulante che colui che contratta a favore di un terzo;
il promettente che colui che si obbliga verso lo stipulante ad eseguire la prestazione a
favore di un terzo.
Un esempio del contratto a favore di terzo quando il soggetto A vende un bene al soggetto B, il
quale (soggetto B) si obbliga verso il soggetto A ad adempiere al soggetto C che il terzo e che
non parte del contratto.
In questa forma di contratto non richiesta laccettazione del terzo, perch, nel caso il terzo non
accetti, gli effetti del contratto si produrranno lo stesso a beneficio dello stipulante; nel caso,
invece, che il terzo accetti, la sua dichiarazione di accettazione non serve a perfezionare il
contratto, ma ad impedire la revoca da parte dello stipulante.
Nel caso la prestazione deve essere eseguita dopo la morte dello stipulante, la revoca pu
avvenire con il testamento anche se il terzo ha dichiarato di voler accettare il beneficio; tale
diritto dello stipulante viene meno solo se egli (lo stipulante) vi abbia rinunziato per iscritto a tale
potere di revoca.
Loggetto dei contratti a favore di terzo pu essere sia un diritto di credito che un diritto reale,
perch, anche se i diritto reali comportano degli obblighi al terzo, egli sempre libero di
rifiutare.
Con laccettazione del contratto, il terzo rende irrevocabile, da parte dello stipulante, lacquisto
della titolarit del diritto senza, per, subentrare nel rapporto contrattuale che, a differenza della
cessione del contratto, continua ad interessare lo stipulante ed il promettente.
Il contratto a favore di terzo uneccezione al principio della relativit degli effetti, perch non
richiesta laccettazione del terzo affinch si producano gli effetti; infatti, se il terzo non accetta la
prestazione rimane a beneficio dello stipulante.
Il contratto a favore del terzo, rispetto al contratto con obbligazioni a carico del solo
proponente, ha delle differenze e delle affinit:
laffinit che in entrambi i contratti riconosciuto alloblato (chi riceve lofferta) il
potere di accettare o meno, e laccettazione nel contratto con obbligazioni a carico del
solo proponente si configura nel non rifiuto;
111
 la differenza che nel contratto con obbligazioni a carico del solo proponente lo
stipulante si obbliga verso il beneficiario, e tale beneficiario pu essere revocato o
modificato fino a quando il terzo non abbia dichiarato di volerne profittare.

55. Scioglimento del vincolo contrattuale: rinvio. Lart 1372 afferma che il contratto vincola le
parti e riconosce alle stesse il potere di scioglierlo per mutuo consenso.
Altre ipotesi di scioglimento del contratto sono il recesso, la rescissione e la risoluzione.

56. Differimento ed eliminazione dellefficacia. Il contratto, di regola, produce gli effetti dal
momento nel quale stato concluso; tuttavia le parti possono disporre clausole che subordinano
gli effetti al verificarsi di un determinato evento, oppure stabiliscono un termine di decorrenza,
oppure possono stabilire che gli effetti durino solo per un determinato periodo.
Da qui la definizione di termine, evento futuro ma certo e di condizione, evento futuro ma
incerto.
La condizione e il termine non possono essere apposti ai negozi puri (non tollerano condizioni),
perch i loro effetti sfuggono alla disponibilit dei terzi; esempio di negozio puro laccettazione
o la rinunzia delleredit e latto di matrimonio.

57. Condizione. La condizione un evento futuro e incerto, e pu essere sospensivo o risolutivo:

la condizione sospensiva si ha quando le parti subordinano lefficacia degli effetti del
contratto al verificarsi della condizione;
la condizione risolutiva si ha quando le parti subordinano leliminazione degli effetti del
contratto al verificarsi della condizione.
La condizione pu essere apposta sia ai contratti ad effetti reali, sia a quelli ad effetti obbligatori.
Il periodo che va dalla conclusione del contratto al verificarsi dellevento chiamato periodo di
pendenza della condizione e in questo periodo il contratto non privo di effetti, in quanto la
parte interessata pu disporre di tale contratto, ma resta il fatto che gli effetti si verificheranno
solo dopo lavveramento della condizione.
Lart 1359 c.c. (finzione davveramento) afferma che la condizione si considera avverata anche
quando non si verificata per causa imputabile alla parte che aveva interesse affinch non si
avverasse la condizione.
La ratio di tale principio quella di vietare alle parti di influenzare sia positivamente che
negativamente lavveramento della condizione.
Le parti, utilizzando la condizione, danno rilevanza ad interessi soggettivi normalmente
irrilevanti, ma che in questo caso decidono la produzione o no degli effetti del contratto.
La presupposizione una causa di risoluzione del contratto e si presenta come un evento non
dichiarato dalle parti nel contratto, ma considerato dalle stesse come evento necessario affinch il
contratto produca gli effetti; un esempio quando un soggetto A prende in affitto dal soggetto B
una finestra per osservare una manifestazione; nel contratto gli effetti non sono subordinati al
verificarsi della manifestazione, ma nel caso essa non si svolge, il soggetto B (locatore) non
sarebbe in buona fede se chiedesse al soggetto A il corrispettivo.
Listituto della presupposizione pu riguardare sia eventi futuri, sia presenti o passati; essa non
prevista dalla legge, ma molto usata dalla giurisprudenza.

La condizione deve riguardare un interesse meritevole di tutela (giuridicamente e socialmente

utile): la condizione se interessa una sola parte, cio quella che ne trae vantaggio, si chiama
condizione unilaterale, se interessa entrambe le parti si chiama condizione bilaterale.
La condizione deve avere come oggetto un evento:
possibile, cio realizzabile;
lecito, cio non contrario a norme imperative, allordine pubblico, e al buon costume;
in caso di condizione illecita, il contratto nullo, mentre in caso di condizione impossibile, se
la condizione era sospensiva il contratto nullo, se la condizione era risolutiva si considera la
condizione come non apposta.

112
Questo problema di distinzione tra condizione impossibile o illecita non si ha nel testamento
perch la condizione viene considerata non apposta.
nullo il contratto con condizione sospensiva meramente potestativa, perch essa dipende
dallarbitrio di una delle parti: esempio Ti vendo la mia casa si decider di venderla;
la ragione della nullit sta nel fatto che non c la volont di vendere un diritto o di assumere
unobbligazione da una parte, mentre laltra resta in bala dellarbitrio del suo contraente.
A differenza del contratto con condizione sospensiva meramente potestativa, il contratto con
condizione risolutiva meramente potestativa ammissibile e un esempio calzante la facolt
di recedere.
La condizione pu essere:
casuale, se dipende dal caso;
potestativa, se dipende da una delle parti;
mista, se dipende dallunione di quella casuale e quella potestativa.
La condizione volontaria retroattiva, salvo la diversa volont delle parti o per la natura del
rapporto.
Per quanto riguarda la retroattivit della condizione sospensiva, essa consiste nel fatto che gli
effetti si considerano prodotti non dal giorno in cui si verificata la condizione, ma dal giorno
della conclusione del contratto.
Per quanto riguarda la retroattivit della condizione risolutiva, essa consiste nel fatto che gli
effetti si presumono eliminati non dal giorno in cui si verifica la condizione, ma dal giorno della
conclusione del contratto; tuttavia per i contratti ad esecuzione continuata o periodica con
condizione risolutiva, la condizione non ha efficacia retroattiva, cio non colpisce e pregiudica le
prestazioni gi eseguite.
Oltre alla condizione volontaria abbiamo anche la condizione legale quando la legge a
subordinare lefficacia del contratto al verificarsi di un evento futuro e incerto; essa non ha
effetto retroattivo.

58. Termine di efficacia e termine di adempimento. Il termine di efficacia il momento a

partire dal quale (termine iniziale) o entro il quale (termine finale) il contratto produce gli
effetti; il termine non ha efficacia retroattiva, perch gli effetti si verificano o cessano al
momento della sua scadenza.
Il termine pu consistere sia in una data che in un evento certo e futuro; tuttavia anche possibile
che il termine conviva con la condizione.
Ci sono delle similitudini e delle differenze con la condizione:
la similitudine che entrambi hanno la funzione di circoscrivere lefficacia temporale;
la prima differenza che il termine, al contrario della condizione, non rende incerta la
produzione degli effetti, perch esso (il termine) consiste in un fatto futuro ma certo;
altra differenza che la condizione pu essere apposta ai contratti con effetti sia reali
che obbligatori, mentre il termine non opponibile ai contratti ad effetti reali, salvo
diversa disposizione legale, perch impensabile che un contratto traslativo di propriet
sia soggetto a termine iniziale o finale dando vita alla c.d. propriet temporanea.
Accanto al termine di efficacia vi il termine di adempimento che il momento a partire dal
quale (termine iniziale) o entro il quale (termine finale) il debitore pu o deve adempiere.

59. Requisiti legali di efficacia. Fino adesso abbiamo trattato la condizione volontaria; ora
parliamo della condizione legale.
La condizione legale si ha quando la legge subordina gli effetti del contratto al verificarsi di
effetti futuri e incerti; un esempio il contratto concluso dal falsus procurtor che produce gli
effetti per il dominus solo se questultimo (dominus) lo ha ratificato.
La condizione legale, come quella volontaria, pu incidere sullefficacia del negozio senza per
pregiudicare gli effetti preliminari rispetto a quelli finali.
Una differenza tra la condizione legale e quella volontaria che nei casi di condizione volontaria
i privati possono incidere nei limiti sullefficacia negoziale.

113
Tuttavia, per la condizione legale, manca una specifica disciplina e la dottrina contraria ad
applicare, per la condizione legale, la stessa disciplina della condizione volontaria, perch vi
sono delle sostanziali differenze:
1. la condizione legale, non necessariamente retroattiva, ma, appunto perch manca una
specifica disciplina, si considera retroattiva.
2. non estendibile alla condizione legale la norma della finzione di avveramento (art 1359
c.c. , vedi paragrafo 57 la condizione), perch il verificarsi dellevento, di regola, non
dipende da chi parte del negozio.
Alla condizione legale sono invece utilizzate le stesse norme applicate a tutela di chi acquista un
diritto sottoposto a condizione volontaria.

60. Interpretazione. Il contratto soggetto ad interpretazione, che trattata dagli art. 1362 ss.
Lart. 1362 c.c. afferma che nellinterpretare un contratto si deve indagare la comune intenzione
delle parti e non limitarsi al senso letterale delle parole.
Linterpretazione, quindi, al pari di una prova, deve verificare la comune intenzione; tale
valutazione fatta tenendo conto non solo della comune intenzione attuale, ma anche di quella
anteriore e posteriore alla conclusione del contratto.
La dottrina associa linterpretazione alla qualificazione che rivolta allaccertamento della veste
giuridica adeguata.
Lart 1362 c.c. afferma che linterpretazione deve tener conto non solo del senso letterale delle
parole, ma anche di altri dati e di elementi del fatto.
Altro criterio dinterpretazione, c.d. criterio della totalit, postulato dallart. 1363 c.c. il quale
afferma che le clausole del contratto non devono essere valutate isolatamente, ma devono essere
valutate nellinsieme del contratto.
Alle norme dinterpretazione soggettiva finora analizzate, possiamo affiancare, le norme di
interpretazione oggettiva, le quali sono legate alla struttura e alla funzione del contratto, e alle
tecniche di contrattazione impiegate; tra queste norme vanno ricordate:
lart. 1369 c.c. dove in presenza di espressioni con pi sensi, esse devono essere intese
nel senso pi adeguato e conveniente alla natura e alloggetto del contratto;
lart. 1367 c.c. dove nel dubbio, il contratto o le singole clausole devono essere
interpretate nel senso in cui possono avere qualche effetto e non nel senso in cui non
avrebbero effetti;
lart. 1368 c.c. dove le clausole ambigue sinterpretano secondo gli usi che si praticano
nel luogo dove stato concluso il contratto;
lart. 1370 c.c. dove le clausole delle condizioni generali di contratto nel dubbio
sinterpretano contro lautore della clausola;
lart. 1371 c.c. dove nel momento in cui il contratto rimane dubbio anche dopo tali criteri
dinterpretazione, esso interpretato secondo sia a titolo oneroso o gratuito:
o se a titolo oneroso, il contratto interpretato al fine di contemperare gli
interessi delle parti;
o se a titolo gratuito, il contratto interpretato nel senso meno gravoso per il
contraente obbligato.
Un altro criterio utilizzato nellinterpretazione del contratto dettato dallart. 1366 c.c. il quale
afferma che il contratto deve essere interpretato secondo buona fede; questo criterio utilizzato
per risolvere i problemi riguardanti la lealt e la correttezza delle parti anche se tale lealt e
correttezza dovrebbero essere una prerogativa della conclusione del contratto.
La giurisprudenza considera tali criteri dinterpretazione del contratto ordinati secondo una scala
gerarchica dove al vertice troviamo i criteri dinterpretazione soggettiva e in seguito i criteri
dinterpretazione oggettiva.

114
61. Integrazione. Lart. 1374 c.c. afferma che le parti sono obbligate non solo al contenuto del
contratto, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge o, in mancanza,
secondo usi ed equit; tale articolo molto simile allart. 1124 del codice civile del 1865 che
per era annoverato tra le regole sulla interpretazione.
Lintegrazione si basa sul presupposto che le parti non regolano ogni aspetto del contratto, ma
solo quelli essenziali; in questi casi entra in funzione la legge che dispone un complesso di
regole, frutto di una lunga esperienza, che integrano i punti che le parti non hanno voluto o
potuto disciplinare.
Tali regole sono chiamate norme suppletive o dispositive, perch colmano le lacune del
regolamento contrattuale e disciplinano determinati rapporti; esse, tuttavia, non sono imperative
e quindi derogabili dalle parti che possono disporre diversamente.
La legge pu intervenire con pi incisione sul contratto dettando norme interpretative, con le
quali dispone linserimento automatico di clausole, anche in sostituzione di quelle contrarie
apposte dalle parti; la ratio di tali norme quella di realizzare linteresse generale o di
determinate categorie anche contro la volont delle parti.
Un esempio classico sono i prezzi imposti finalizzati alla realizzazione di interessi generali; nel
caso tali prezzi non sono rispettati vi unautomatica riduzione del prezzo.
Dallintervento della legge sul regolamento contrattuale, mediante le norme interpretative,
emerge una nuova nozione di contratto: esso non pi visto come la realizzazione di interessi
individuali, ma come realizzazione di interessi generali o di categorie deboli.
Tuttavia, per salvaguardare lautonomia contrattuale, si affermato che lintervento integrativo,
in questi casi, opera non sul contenuto, ma sugli effetti: quindi si distingue lintegrazione sul
contenuto (art. 1339-1340 c.c.) dallintegrazione sugli effetti (art. 1374 c.c.).
Lart. 1374 afferma che lintegrazione pu avvenire non solo secondo la legge, ma anche
mediante gli usi: la dottrina afferma che lart. 1374 c.c. fa riferimento agli usi normativi e lart.
1340 c.c. fa riferimento agli usi negoziali o contrattuali.
La differenza fra usi normativi e usi negoziali o contrattuali che: gli usi negoziali o
contrattuali fanno riferimento alle pattuizioni in uso in una certa zona e prevalgono sugli usi
normativi che, invece, riguardano le consuetudini; altra differenza che gli usi normativi
possono essere provati con qualsiasi mezzo e sono rilevati dufficio dal giudice, mentre gli usi
contrattuali o negoziali possono essere rilevati solo con i mezzi previsti per la prova dei
contratti.
Lart. 1374 c.c. , oltre agli usi, richiama anche lequit che operata dal giudice: lequit
integrativa, agisce solo in via sussidiaria su aspetti del contratto non regolati dalle parti e che
non sono disciplinati dalla legge.
Lart 1375 introduce come altro strumento integrativo del contratto la buona fede che ha,
logicamente, carattere inderogabile ed opera nel momento esecutivo del rapporto; essa consiste
in una serie di obblighi imposti alle parti come ad esempio lobbligo di protezione, di sicurezza,
di avviso.

115
 h. Cessione dei contratti e subcontrattazione

62. Cessione del contratto. La cessione del contratto leffetto giuridico che si ricollega alla
successione inter-vivos di un soggetto nella posizione contrattuale di uno dei contraenti originari:
leffetto giuridico si realizza con il subingresso del nuovo soggetto nel rapporto al posto della
parte sostituita.
La cessione del contratto ben diversa dalla cessione del credito, perch con la cessione del
contratto si ha un trasferimento, non di singole situazioni, ma della totalit delle situazioni
soggettive sia di carattere sostanziale (diritti potestativi, facolt, ecc..) sia di carattere
processuale (azioni di nullit, risoluzione).
Nella cessione del contratto il consenso del contraente ceduto risulta un elemento costitutivo ed
essenziale: tale consenso pu manifestarsi sia nello stesso momento dellaccordo, tra cedente e
cessionario, sia successivamente allaccordo, sia preventivamente e in questultimo caso
lefficacia della cessione determinata dalla notificazione al ceduto dellaccordo.
Anche se linteresse del contraente ceduto essenziale, affinch avvenga la cessione, tale
interesse non fa parte di nessuno degli schemi negoziali tra cedente e cessionario.
Nella cessione del contratto si configurano due strutture negoziali:
1. una prima struttura che riguarda il rapporto fra cedente e ceduto;
2. una seconda struttura che riguarda il rapporto fra cedente e cessionario.

63. Presupposti, oggetto ed effetti della cessione del contratto. Affinch si realizzi la cessione
del contratto necessario che ci che ceduto, ossia la totalit delle situazioni, resti immutato;
tuttavia, pu accadere che, a cessione avvenuta, il cessionario e il ceduto possano accordarsi per
modificare il contenuto del contratto.
Lart. 1406 c.c. afferma che sono cedibili solo i contratti con prestazioni corrispettive non
ancora eseguite; tuttavia non del tutto esclusa loperativit della cessione del contratto per i
contratti unilaterali o per i contratti con prestazioni gi eseguite ex uno latere.
Per quanto riguarda la cessione di contratti ad effetti reali bisogna verificare se questa cessione
sia sufficiente per produrre leffetto traslativo della titolarit del diritto oppure necessario, dopo
la cessione, un successivo negozio traslativo integrativo.
La cessione del contratto ammissibile nei limiti della natura del contratto; per esempio non
esclusa del tutto la possibilit di cedere un contratto caratterizzato dellintutitu personae.
La disciplina della cessione del contratto completata dagli articoli 1408-1409-1410 c.c. :
lart. 1408 c.c. afferma che il cedente liberato dalla sua obbligazione verso il ceduto
solo nel momento in cui la cessione divenuta efficace; tuttavia il ceduto, se non ha
liberato il cedente, pu agire contro di lui (cedente), nel caso il cessionario sia
inadempiente (differenza con laccollo: il cedente-accollato non liberato, ma
condebitore);
lart. 1409 c.c. disciplina il rapporto fra ceduto e cessionario: larticolo afferma che il
ceduto pu opporre al cessionario tutte le eccezioni derivanti dal contratto e non le
eccezioni derivanti da altri rapporti col cedente, salvo che il ceduto ne abbia fatto
espressa riserva al momento in cui ha accettato la cessione;
lart 1410 c.c. disciplina il rapporto tra cedente e cessionario: larticolo afferma che il
cedente tenuto a garantire la validit del contratto e, nel caso egli (cedente) si assume la
garanzia delladempimento del contratto ceduto al cessionario, il cedente risponde come
fideiussore per le obbligazioni (non adempiute) del ceduto.

116
64. Subcontratto e divieti di subcontrarre. Il subcontratto, a differenza della cessione del
contratto, caratterizzato dalla dipendenza e dalla derivazione dello stesso subcontratto al
contratto principale; infatti nella sublocazione (art. 1594 c.c.) non vi successione del terzo
nella posizione contrattuale di una delle parti originarie: il rapporto di locazione principale e
originario perdura tra le parti.
Nella sublocazione si definiscono la figura del subconduttore, che colui che acquista in
sublocazione una posizione giuridica derivante dal sublocatore: si configura quindi un contratto
di sublocazione che dipende dalla locazione principale.
La sublocazione pu essere esclusa preventivamente da un patto che le parti appongono al
contratto di locazione principale.
Tuttavia, richiesto, nella sublocazione di locazioni urbane, il consenso autorizzativo del
locatore alladempimento della sublocazione e questo consenso deroga i divieti di
subcontrattazione.
In riguardo alla sublocazione bisogna fare una differenza tra le locazione abitative e quelle non
abitative; per quelle abitative bisogna fare unulteriore distinzione:
sublocazione totale: il consenso del locatore funzionale ad una cessione di contratto ed
esclude lutilizzo abitativo del sublocatore;
sublocazione parziale: il consenso del locatore non esclude lesigenza abitativa del
primo conduttore (sublocatore) che ha lonere di comunicazione.
Secondo una disposizione, il consenso del locatore necessario solo se la sublocazione non
attuata nello stesso momento della locazione o della cessione dellazienda.

117
 i. Esecuzione dei contratti

65. Buonafede nellesecuzione dei contratti. Lart 1375 postula che il contratto deve essere
eseguito secondo buona fede; la buona fede una regola-principio che disciplina il
comportamento esatto ed adeguato delle parti. Essa utilizzata anche per valutare lesatto
adempimento, utilizzata per escludere linadempimento di una parte, se laltra parte ha avuto
un comportamento non previsto dal contratto, ecc
In conclusione, la buona fede esprime lesigenza di valutare e misurare gli interessi coinvolti
nellesecuzione del contratto e tale dichiarazione fatta secondo principi fondamentali
identificati, appunto dalla buona fede.

66. Risoluzione. Risoluzione, dal latino solvre, significa scioglimento; la risoluzione quindi
scioglie il contratto e fa venir meno gli effetti e il vincolo da esso (contratto) prodotti.
A differenza dellinvalidit, che opera in presenza di difetti originari e che elimina il contratto
dallinizio come se non fosse mai esistito, la risoluzione opera in casi di difetti sopravvenuti
dopo la conclusione del contratto e tali difetti non toccano latto, ma il rapporto contrattuale.
Di conseguenza, gli effetti prodotti dal contratto fino al momento della risoluzione non sono
privi di causa.
Quindi lefficacia retroattiva della risoluzione vale solo tra le parti (salvo per i contratti a
esecuzione continuata o periodica) e non nei confronti dei terzi (art. 1458 c.c.); difatti se un terzo
ha acquistato un diritto da una delle parti del contratto che poi stato risolto, tale risoluzione non
pregiudica la sua (del terzo) situazione.
La risoluzione non lunico modo affinch operi lo scioglimento del contratto: difatti abbiamo il
mutuo dissenso, il recesso unilaterale e la condizione risolutiva.
La risoluzione opera quando vi un difetto sopravvenuto che incide sul rapporto contrattuale e
che comporta unalterazione del legame sinallagmatico tra le prestazioni corrispettive (rapporto
sinallagmatico = la prestazione di una parte ha la sua giustificazione nella controprestazione
dellaltra).
Le tre ipotesi di risoluzione disciplinate dalla legge sono:
a) per inadempimento;
b) per impossibilit sopravvenuta;
c) per eccessiva onerosit.

A) Risoluzione per inadempimento (art. 1453 ss c.c.). In caso di inadempimento di una parte,
laltra ha la facolt di scegliere tra la domanda di adempimento e la risoluzione. Se permane un
interesse ad un adempimento anche tardivo, essa pu chiedere la condanna della controparte ad
eseguire la prestazione non ancora adempiuta (domanda di adempimento); se, invece, non ha
un interesse ad un adempimento tardivo, essa pu chiedere la risoluzione del contratto: perde il
diritto a ricevere la prestazione, ma, comunque, non deve pi eseguire la sua e, nel caso lavesse
gi eseguita, pu richiedere la restituzione.
Se la parte non inadempiente sceglie ladempimento tardivo, pu sempre chiedere
successivamente la risoluzione del contratto; non possibile il viceversa perch la parte
inadempiente non pu essere pregiudicata ulteriormente.
La parte inadempiente non pu bloccare la risoluzione del contratto con unesecuzione tardiva,
salvo nel caso in cui la parte non inadempiente accetta ladempimento tardivo e rinuncia alla
risoluzione.
La parte non inadempiente pu chiedere il risarcimento del danno che misurato in
risarcimento aggiuntivo, se ha chiesto ladempimento tardivo, oppure misurato in
risarcimento sostitutivo della prestazione, se ha chiesto la risoluzione.
La risoluzione per inadempimento meglio qualificata come risoluzione giudiziale, in quanto,
su domanda della parte, essa pronunziata dal giudice con sentenza costituiva; la risoluzione,
essendo un rimedio estremo, per essere chiesta necessario che linadempimento non abbia
scarsa importanza ma, anzi, notevole importanza.
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La valutazione della gravit dellinadempimento rimessa al giudice, salvo previsione legale; il
giudice pu anche accertare se linadempimento imputabile o non alla parte inadempiente.
La risoluzione di diritto consiste nel fatto che in alcuni casi la risoluzione opera
automaticamente senza la necessit della sentenza del giudice; questi casi sono:
1) diffida ad adempiere;
2) clausola risolutiva espressa;
3) scadenza del termine essenziale.

1) Diffida ad adempiere (art. 1454 c.c.). Affinch possa operare ladempimento tardivo
dellinadempiente senza ricorrere allazione giudiziale, la parte non inadempiente pu
intimare per iscritto allaltra parte inadempiente ad adempiere entro un adeguato termine che,
di regola, di 15 giorni; se entro tale termine la parte inadempiente non adempie, il contratto
si ritiene risolto di diritto senza la necessit dellintervento del giudice. Tale avvertimento,
ossia che alla scadenza del termine il contratto si ritiene risolto, deve essere espressamente
dichiarato dalla parte non inadempiente, altrimenti lintimazione vale solo come costituzione
in mora.
2) Clausola risolutiva espressa (art. 1456 c.c.). I contraenti possono concordare espressamente
che il contratto si risolve nel caso una determinata obbligazione non sia adempiuta secondo le
modalit stabilite; in questo caso la risoluzione si verifica di diritto, cio senza lintervento
del giudice, quando la parte interessata dichiara allaltro di volersi avvalere della clausola
risolutiva. Affinch la clausola risolutiva espressa sia efficace non richiesto che
linadempimento sia di grande importanza, ma necessario che le parti abbiano indicato
esplicitamente le obbligazioni su cui agisce tale clausola.
3) Scadenza del termine essenziale (art. 1457 c.c.). Il contratto si ritiene risolto senza bisogno
di alcuna dichiarazione quando una parte non adempie in un termine essenziale stabilito
nellinteresse dellaltra parte; tuttavia, nel caso la parte non inadempiente abbia un interesse a
ricevere un adempimento anche tardivo, essa pu esigere la prestazione rinunziando alla
risoluzione dando notizia di tale decisione allaltra parte entro 3 giorni dalla scadenza del
termine. stato scelto questo termine breve di 3 giorni per non lasciare la parte inadempiente
in un lungo stato di incertezza. Il termine riconosciuto essenziale quando la parte non
inadempiente non ha nessun interesse a ricevere un adempimento tardivo; il termine
essenziale pu derivare o dalla natura della prestazione o dal contratto o dalla volont dei
contraenti.
La risoluzione di diritto non esclude tassativamente lintervento del giudice, il quale pu essere
chiamato a risolvere controversie circa la risoluzione: la sua sentenza dichiarativa e non
costitutiva, in quanto accerta solo la validit della risoluzione. Nel caso il giudice accerti che la
contestazione contro la parte che si avvalsa della risoluzione sia fondata, questa parte (che si
avvalsa della risoluzione) condannata a risarcire il danno per aver impedito e non accettato la
prestazione dellaltra parte.
Nel caso di un contratto plurilaterale, linadempimento di una delle parti non provoca la
risoluzione, salvo nel caso in cui tale prestazione era da considerarsi essenziale (art. 1459 c.c.).
Leccezione di inadempimento e la sospensione dellesecuzione sono strumenti di autotutela:
leccezione di inadempimento (art. 1460 c.c.) riguarda i contratti con prestazioni
corrispettive: le parti oltre a tenere un comportamento attivo (agendo per ladempimento)
possono tenere un comportamento passivo e di attesa rifiutandosi di adempiere la
prestazione nel caso in cui laltra parte non adempie o non offre di adempiere la
controprestazione contemporaneamente, salvo nei casi in cui sono previsti dalla parti o
dalla natura del contratto termini diversi per ladempimento. Un rifiuto illegittimo
contrario alla buona fede.
la sospensione dellesecuzione (art. 1461 c.c.): ciascun contraente pu sospendere
lesecuzione della prestazione da lui dovuta se le condizioni patrimoniali dellaltra fanno
sorgere pericoli pere il conseguimento della controprestazione; tuttavia, se sono offerte
idonee garanzie, la sospensione non ha pi giustificazione.

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Le parti, affinch non sia impedita o ritardata lesecuzione delle prestazioni, possono accordarsi
per apporre al contratto la c.d. clausola solve et repete (art. 1462 c.c.) (prima paghi e poi chiedi
la restituzione), la quale impedisce a una delle parti di opporre le eccezioni; tuttavia tale clausola
inefficacie per leccezione di nullit, di annullabilit e di rescissione. Il giudice in presenza di
gravi motivi pu sospendere la condanna alladempimento imponendo una cauzione.

B) Risoluzione per impossibilit sopravvenuta (art. 1463 ss c.c.). Limpossibilit sopravvenuta

per causa non imputabile al debitore provoca lestinzione del contratto: se il contratto ha per
oggetto prestazioni corrispettive legate da un vincolo sinallagmatico, esso (contratto) ritenuto
risolto.
La parte liberata dalladempimento per impossibilit sopravvenuta della propria prestazione non
pu chiedere la controprestazione e, nel caso avesse gi ricevuto la controprestazione, egli deve
restituirla.
La risoluzione opera di diritto ma pu essere richiesta anche una sentenza dichiarativa del
giudice che accerta la validit de4lla risoluzione. Se limpossibilit imputabile al debitore,
agiscono le norme della risoluzione per inadempimento.
Lart. 1465 c.c. dispone che nei contratti traslativi o costitutivi di diritti reali, lacquirente
non liberato dallobbligo di eseguire la controprestazione se la cosa perita per causa non
imputabile allalienante, anche se non gli (allacquirente) stata consegnata la cosa; se loggetto
del trasferimento una cosa determinata solo nel genere, lacquirente non liberato dallobbligo
di eseguire la controprestazione se lalienante gli ha consegnato la cosa o se la cosa stata
individuata. Tuttavia lacquirente liberato dalleseguire la controprestazione se il trasferimento
era sottoposto a condizione sospensiva e se limpossibilit sopravvenuta si verificata prima che
si verifichi la condizione; la ratio di tale articolo basa sul fondamento che i contratti traslativi o
costitutivi di diritti reali producono gli effetti gi dal momento del consenso.
L art. 1464 c.c. dispone che nel caso la prestazione di una parte divenuta parzialmente
impossibile, laltra parte pu o eseguire una controprestazione ridotta proporzionalmente oppure
pu richiedere la risoluzione del contratto non avendo interesse ad un adempimento parziale;
anche limpossibilit temporanea pu comportare la risoluzione del contratto.

C) Risoluzione per eccessiva onerosit (art. 1467 ss c.c.). Essa opera per i contratti a
esecuzione o continuata o periodica o differita: la risoluzione per eccessiva onerosit si ha
quando a causa di eventi eccezionali ed imprevedibili verificatasi nel momento che va dalla
conclusione allesecuzione del contratto una prestazione diventa eccessivamente onerosa rispetto
allaltra creando uno squilibrio. La parte che deve eseguire la prestazione divenuta
eccessivamente onerosa pu richiedere la risoluzione del contratto.
La differenza tra rescissione e risoluzione che lo squilibrio della rescissione presente gi al
momento della conclusione del contratto, mentre quello della risoluzione generato da un evento
eccezionale ed imprevedibile.
Affinch possa operare la risoluzione necessario che:
lonerosit di una prestazione sia realmente eccessiva e non insignificante: la valutazione
logicamente rimessa al giudice;
leccessiva onerosit non rientri nella casualit-rischio del contratto;
leccessiva onerosit deve verificarsi nel momento che va dalla conclusione
allesecuzione del contratto;
leccessiva onerosit deve essere causata da avvenimento straordinari ed imprevedibili,
cio non realizzabili dalla capacit delluomo.
La parte contro la quale domandata la risoluzione del contratto pu, tuttavia, evitarla offrendo
di modificare equamente le condizioni del contratto.
Nel caso di obbligazioni a carico di una sola parte, questa pu richiedere una riduzione della sua
prestazione o una modifica delle modalit di esecuzione.
Leccessiva onerosit richiede lintervento del giudice, il quale valuta i vari parametri e decide
quali devono essere le riduzione o le modifiche: quindi per leccessiva onerosit non opera una
risoluzione di diritto.
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Leccessiva onerosit non agisce per i contratti aleatori, perch il rischio di uno squilibrio delle
prestazioni una sua caratteristica genetica.
La risoluzione del contratto scioglie il rapporto contrattuale e provoca la cessazione degli effetti;
essa retroattiva tra le parti, ma tale retroattivit non vale nei confronti con i terzi.
La retroattivit trova un limite per i contratti a esecuzione continuata o periodica, perch essa
non pregiudica le prestazioni gi eseguite.

l. Strumenti dellautonomia negoziale: profilo sistematico.

67. Principali classificazioni dei negozi e dei contratti. Gli atti di autonomia negoziale sono
ordinati in categorie e tale suddivisione fatta non per una mera finalit teorica ma per una
finalit pratica, perch gli atti facenti parte ad una stessa categoria sono assoggettati tutti a
specifiche norme e questo fatto rende pi facile al giudice la risoluzione delle controversie.
Le categorie si dividono:
per gratuit ed onerosit; la distinzione tra atti a titolo gratuito e quelli a titolo oneroso
fonda sulla diversa tutela che offerta al terzo, fonda sui limiti di responsabilit e di
garanzia delle parti, ecc
per numero delle parti; la distinzione fatta tra i negozi unilaterali , bilaterali e
plurilaterali;
per qualit delle parti; la distinzione fatta in base alle qualit e allidentit delle parti;
per natura delle parti; la distinzione fatta tra gli atti tra privati e quelli conclusi con la
Pubblica Amministrazione (P.A.);
per tecniche di formazione; i negozi si distinguono in consensuali, dove si perfezionano
con il semplice consenso, e in reali, che richiedono per il perfezionamento oltre al
consenso anche la consegna;
per attribuzioni patrimoniali; la differenza fatta tra i contratti unilaterali (contratti
con prestazione a carico di una sola parte), dove vi onerosit solo per la parte a cui la
prestazione a carico, e i contratti corrispettivi, caratterizzati dalla corrispettivit ossia
dallequivalenza economica delle prestazioni e dal sinallagma, ossia dal nesso funzionale
ed essenziale delle prestazioni;
per i contratti commutativi e aleatori; la distinzione fatta tra i contratti commutativi,
i quali non dipendono da fattori casuali, e i contratti aleatori, dove il caso a decidere il
vantaggio o lo svantaggio delle parti nel contratto (es: assicurazione);
per forma; la distinzione fatta tra i contratti a forma liberi e i contratti formali o solenni,
dove la legge o la convenzione a dettare le forme da utilizzare;
per efficacia; una prima distinzione fatta tra i negozi unilaterali recettizi, dove latto
deve essere ricevuto dal destinatario (es: disdetta del contratto di assicurazione), e i negozi
unilaterali non recettizi, dove latto non deve essere ricevuto dal destinatario; altra
distinzione circa lefficacia fatta tra i negozi a effetti reali o traslativi, che producono il
trasferimento della propriet o di un diritto, e i negozi a effetti obbligatori, che
comportano la nascita di un rapporto obbligatorio; lultima differenza fatta tra i negozi
ad efficacia originaria, che producono immediatamente i loro effetti, e i negozi ad
efficacia sospesa o condizionata o a termine, dove gli effetti sono sottoposti a
sospensione o a condizione o a termine;
per esecuzione; la distinzione fatta tra gli atti negoziali ad esecuzione istantanea, dove
lesecuzione si risolve in tempi brevi, e gli atti negoziali ad esecuzione continuata o
periodica, dove lesecuzione si protrae nel tempo.

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