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P.

ZATTI

INTRODUZIONE AL LINGUAGGIO GIURIDICO

1. LORDINAMENTO GIURIDICO

1. Le parole del diritto. 2. Prescrizioni, regole, norme. 3. Lidea di fonti del diritto. 4. Lordinamento giuridico. 5. Le fonti del diritto
italiano. 6. Lapplicabilit delle norme. Lentrata in vigore. 7. Labrogazione delle norme. Il principio di irretroattivit. 8. giurisprudenza.

1. Le parole del diritto.

A. Diritto, regola, norma


La parola diritto deriva dal latino medievale directus.
La radice che troviamo al centro della parola (di-rec-tus), la stessa di altre parole latine come rex (re), regere
(governare) e regula (regola). lantica radice indoeuropea reg, che si ritrova nello spagnolo derecho, nel francese
droit, nel tedesco Recht e nellinglese right. Essa sottolinea il legame tra lidea di diritto, la funzione di governare o
indirizzare i comportamenti umani, di regere un gruppo sociale, e le regole di cui il diritto consiste.
Il latino regula indicava originariamente un semplice strumento usato dai muratori per verificare che una parte della
costruzione fosse perfettamente allineata, cio diritta. La regula consentiva di distinguere ci che lineare, dritto,
diritto, da ci che contorto, irregolare, non in linea con la regula.
La combinazione di significati propria di regola si ritrova nella parola norma, che i giuristi italiani e tedeschi
preferiscono a regola. Norma significa regola di comportamento ma anche norma-lit, regola-rit.
La storia delle parole ci mostra dunque la relazione tra lidea di dirittura, linearit, regolarit e quella di diritto. In
italiano il sostantivo diritto e laggettivo diritto (dritto) hanno lo stesso suono; lo stesso accade in tedesco con Recht
(diritto) e recht (dritto), in francese con droit, e in inglese con right (giusto e dritto). Nelle tre lingue la stessa parola
indica anche il lato destro, come in italiano nel modo antiquato di dire mano dritta: la mano dominante.

B. Diritto, giure, giustizia


Nel latino classico invece, il termine per diritto era ius. Secondo la sua radice, che era la stessa del verbo iurare,
Ius indicava allorigine un pronunciamento sacro, con cui si interpretava il volere degli Dei e dunque la giustizia
(iustitia). Ritroviamo la radice di ius in giudizio, giudice, giudicare; in giure (parola antiquata che significa il diritto) e
nei suoi derivati giuris-dizione, giuris-prudenza, giure-consulto, e insieme, appunto, in gius-to e gius-tizia. Termini
consimili si ritrovano in francese (jurisprudence, justice) e in spagnolo (jurisprudencia, justicia) e nelle espressioni di
origine latina come la tedesca jurisprudenz o linglese jurisprudence (che per in inglese significa teoria del diritto)
justice, ecc.
Questaltra storia sottolinea il legame, tanto forte quanto problematico, tra lidea di diritto, come regola, quella della
pronuncia (oggi le decisioni dei giudici) e lo scopo di giustizia.
Lo scopo ultimo del diritto di perseguire, in una certa comunit organizzata, un ideale di giustizia. In negativo, il
diritto serve a impedire che ognuno si faccia giustizia da s: serve quindi ad evitare la violenza e la vendetta (ne cives
ad arma ruant); per far ci, il diritto deve riuscire a convogliare il bisogno individuale di giustizia verso un criterio che
non sia oggettivo, ma condiviso socialmente. Gli antichi (Cicerone) dicevano che i fini del diritto sono, in positivo,
indurre i consociati a comportarsi correttamente e lealmente gli uni con gli altri (honeste vivere) senza danneggiare il
prossimo (alterum non laedere) riconoscendo a ciascuno ci che gli spetta (suum cuique tribuere). Oggi si usa guardare
soprattutto alla composizione di interessi e di valori confliggenti che la regola di diritto sempre tende a realizzare.
Il legame genetico tra ius e iustum significa che la regola di diritto deve essere percepita come giusta, o almeno come
accettabile ricerca di giustizia, dai suoi destinatari. Una regola iniqua, che stride con il sentimento di giustizia diffuso, o
anche solo invecchiata, apre sempre un problema di riforma: la lotta per la giustizia diventa sempre lotta per il diritto
(Jehring).
Il legame ius-iustitia anche il legame tra diritto e giudizio. coessenziale alla natura del diritto lesistenza di un
soggetto imparziale, super partes, che abbia il compito e lautorit di decidere chi abbia ragione e chi torto, di
pronunciare il diritto (ius dicere, giuris-dizione: v. avanti, spec. cap. 47).

C. Diritto, Legge, leggi


In molti contesti, al posto di diritto si usa legge o il plurale leggi: anzi nel linguaggio corrente questi termini
sono spesso preferiti. Ad esempio, piuttosto che il diritto italiano si user dire la legge italiana; piuttosto che il
diritto penale si user le leggi penali; piuttosto che studio diritto si dir studio legge, piuttosto che dire il diritto
uguale per tutti si proclamer che la legge uguale per tutti e cos via.
In questuso legge equivale a diritto e luno come laltro termine si possono sostituire con le leggi.
Legge viene da lex, parola latina di origini discusse, che richiamava forse lidea di un patto vincolante, una
convenzione solenne tra individui, o tra gruppi, o tra il re (pi tardi il magistrato) e il popolo, con la caratteristica di
essere scritta o promulgata (le tavole della legge): dunque, un complesso di regole stabilite in un testo. Di qui tre
connotazioni che sentiamo anche oggi.
La Legge (pensata con la maiuscola come termine astratto) equivale allinsieme, alluniverso delle regole.
Nelluso comune, se nulla specificato, la Legge equivale a il diritto e indica luniverso delle regole che hanno il
carattere della legalit o giuridicit (leg-, giur-: cosa ci significhi resta, naturalmente, da vedere (nel prossimo
paragrafo). Ma il termine pu essere destinato ad indicare uno specifico universo di regole, anche non giuridico, ad
esempio se diciamo: la Legge morale.
La parola legge poi frequentemente usata per indicare un testo legislativo, prodotto secondo certe procedure (in
Italia, il voto delle due Camere e la promulgazione da parte del Presidente della Repubblica): in questo senso diciamo
ad esempio la legge sul divorzio o la legge n. 894 del 1970 o ancora una raccolta di leggi.
Infine, nel termine legge si incrociano i significati di regola o norma come prescrizione di comportamento, o anche
come descrizione di una regolarit fattuale (esempio le leggi della fisica): dunque legge come regola e come norma in
senso prescrittivo o in senso descrittivo.
Il triplice significato di legge (= diritto, testo legislativo o regola) si ritrova nel francese loi e nello spagnolo ley; in
inglese invece Law significa primariamente diritto, e poi regola legale; un testo legislativo si dice Act o Statute.

D. Il diritto e i diritti
Il diritto un universo di regole.
Quando una regola impone a qualcuno un dovere (ad esempio: rispetta la vita privata altrui) perci stesso riconosce
o attribuisce ad altri un potere o una libert (ad esempio: potrai vietare a tutti di curiosare in casa tua). Noi diciamo
allora che la regola riconosce o attribuisce un diritto: e la parola diritto assume un diverso significato, che risulta
facilmente da una frase come questa: il diritto italiano garantisce il diritto di propriet.
Per distinguere i due significati, si pu gi introdurre una precisazione: diritto in senso oggettivo (o diritto
oggettivo) indica un insieme di regole legali; diritto in senso soggettivo (o diritto soggettivo) indica una possibilit,
una libert, una posizione di vantaggio garantita da una regola legale.

2. Prescrizioni, regole, norme.


Nelle nostre prime osservazioni ritornata ad ogni passo la parola regola: il diritto come insieme di regole che
hanno valore legale, le leggi come regole di diritto, e simili. Unidea rimanda allaltra, e per raggiungere una certa
chiarezza occorre rompere il cerchio:
a) cos dunque una regola, e
b) quando una regola legale, o di diritto?

A. Cos una regola?


Una regola una proposizione la cui funzione quella di prescrivere un comportamento: cio di qualificarlo come
obbligatorio (che deve essere tenuto), vietato (che non deve essere tenuto) o anche semplicemente come lecito (che pu
essere tenuto).
La regola dunque non descrive, ma prescrive: parte del linguaggio, usato non per narrare o riferire, ma per
indirizzare comportamenti
Possiamo distinguere diversi tipi di regola o prescrizione:
Tipi di prescrizione a) individuale: riguarda il comportamento di un individuo o di pi individui determinati (es.:
Mario, chiudi quella porta);

b) concreta: la prescrizione vale in una o pi situazioni concretamente determinate (es. Mario, se esci per ultimo,
chiudi la porta);
c) generale: riguarda il comportamento di chiunque si trovi in una determinata situazione (es. lultimo che esce
chiuda la porta!);
d) astratta: la prescrizione vale in ogni situazione che sia eguale a quella prevista [es. ogni volta che la lezione
finita (situazione-tipo) lultimo che esce chiuda la porta].
Nel mondo del diritto esistono tutti i tipi di prescrizione.
Individuale e concreta, ad esempio, la prescrizione contenuta in una sentenza, con cui il giudice condanna il Tizio
debitore a pagare tot milioni a Caio suo creditore.
Lordinanza del sindaco, che impone a tutti i frontisti di una via pubblica di spalare la neve dal marciapiede,
contiene una prescrizione generale ma concreta: rivolta a chiunque abiti lungo le strade comunali, ma limitata ad una
concreta situazione, leccezionale nevicata.
Ma quando La regola di dirittoparliamo di regola di diritto non intendiamo di solito riferirci a questo tipo di
prescrizioni legali, ma solo a quelle regole, di un gradino superiore, che prescrivono in modo generale ed astratto ci
che si pu o si deve fare in ogni situazione che corrisponda alle situazioni-tipo previste dalle regole stesse. Ne facile
esempio, anche sul piano linguistico, la regola contenuta nellart. 927. Chi trova una cosa mobile deve restituirla al
proprietario.

Hanno carattere generale ed astratto, salvo eccezioni, le regole contenute nei codici, nelle leggi o nei decreti, nei
regolamenti.
Sinonimo di regola norma.

I due termini hanno qualcosa in comune, che merita di essere sottolineato. Entrambi richiamano concetti, che
esprimono il ripetersi costante di fatti o comportamenti: regola ci rimanda a ci che regolare, norma a ci che
normale; e la funzione della norma in senso prescrittivo proprio quella di indirizzare i comportamenti umani in
modo che un certo modello di comportamento per esempio,rispettare la propriet o la personalit altrui divenga
normale.
Una prescrizione La sanzionedi comportamento (c.d. norma-precetto) pu essere resa efficace dal collegamento con
una regola strumentale (c.d. norma-sanzione), che prevede conseguenze negative per chi viola la prescrizione: il
concetto di sanzione indica appunto queste conseguenze, che sono diverse tra loro: in campo giuridico si distinguono
sanzioni civili, come il risarcimento del danno provocato ad altri, sanzioni penali, come la detenzione; sanzioni
amministrative, come lammenda.

B. Cos una regola di diritto?


Luniverso delle regole vasto come lesperienza umana. Nei pi piccoli gesti e nelle pi grandi decisioni, ci
adattiamo o ci ribelliamo a regole: regole morali, regole del costume sociale, regole della deontologia professionale,
regole della competizione economica, regole di cortesia.

Regole legali e non legali

Chi cresce in una societ come la nostra acquista una certa capacit di distinguere la diversa natura di queste
regole. Ognuno di noi sa benissimo, ad esempio, che legalmente obbligatorio per lartigiano o per il professionista
rilasciare una ricevuta fiscale o una fattura; ma pretenderla qualche volta ci imbarazza, perch ci pare contrario a una
regola di cortesia. Allo stesso modo, distinguiamo nettamente quel tipo di regole che obbliga i militari a un preciso
modo di vestire, da quellaltro tipo di regole, che vieta per esempio a professori e studenti di trovarsi a lezione in
canottiera.

Lintuito e lesperienza ci dicono che il primo tipo di regole ha carattere legale, il secondo di diverso ordine.
In altri casi, per, pu esserci qualche incertezza: la parit tra marito e moglie un principio morale, cui si pu
aderire o non aderire, o una regola legale? I diritti umani sono garantiti dalla legge dello Stato, o solo da
principi umanitari, o magari da una legge non statuale, come una Convenzione internazionale? E i contratti
collettivi stipulati dai Sindacati, sono leggi o sono patti che si reggono solo sulla parola data? e cos via.
La risposta a queste domande richiede di tracciare un confine tra quel che diritto legge, regola legale e
quello che diritto non : di avere stabilito, quindi, un criterio di riconoscimento della regola legale, che la distingua da
tutte le altre regole.
Naturalmente, la questione si presenta in modo diverso a seconda che la si affronti da un punto di vista esterno allo
stesso linguaggio giuridico per esempio da un punto di vista antropologico, o sociologico o invece da un punto di
vista interno, come a noi spetta di fare.

Diritto e Giudice
Unantropologo, che si ponga il problema di stabilire cosa sia diritto in una societ primitiva, pu ritenere che la
vera, fondamentale condizione sine qua non per lesistenza del diritto in qualunque societ sia luso legittimo della
coercizione fisica da parte di un agente autorizzato: la regola legale sarebbe quella, la cui violazione viene contrastata
con luso della forza da parte di un individuo o di un gruppo che ha il privilegio socialmente riconosciuto di agire in tal
modo (Hoebel).

La cosa pu sembrare convincente se si pensa al diritto dello Stato o anche al diritto internazionale; ma esistono
sistemi giuridici sofisticati che non prevedono luso della forza materiale, ma di sanzioni diverse (come ad esempio il
diritto della Chiesa nellet moderna). Una sanzione, daltra parte viene inflitta anche per la violazione di regole che
non riconosciamo come legali: il disonore, ad esempio, colpisce la trasgressione di regole del costume.
Pi suggestiva e convincente sembra una definizione cara ai giuristi inglesi: associamo the law [il diritto] con le
corti, i giudici, i magistrati (Atiyah): un sistema giuridico un sistema di regole la cui applicazione affidata
allautorit di un giudice. questo il connotato comune a qualsiasi apparato di norme che organizzi un gruppo
sociale: le regole che governano la vita dello Stato, di una Chiesa, di unassociazione, di unorganizzazione
internazionale, e perfino le regole dicono i giuristi della societas delictuosa, della societ di delinquenti, come la
mafia e la camorra: veri sistemi giuridici, anche se illeciti dal punto di vista del diritto dello Stato (oltre che della
morale).

La selezione delle norme applicabili

Dal punto di vista interno, il modo pi diretto ed efficace di capire il problema calarsi nei panni di un giudice, o
delle persone che a lui ricorrono o devono da lui essere giudicate. Il giudice chiamato a dire chi ha ragione e chi ha
torto ed investito del potere di decidere: ma in base a quali regole?

In unorganizzazione primitiva o elementare, il potere di giudicare pu essere attribuito senza un criterio che
imponga al giudice di attingere le regole di decisione solo ad una certa fonte: nella ricerca di una giusta soluzione,
egli si orienter secondo la tradizione, i costumi consolidati, lopinione dei saggi, o lispirazione di un dio.
Ma via via che la societ si fa pi complessa, tende a formarsi un confine, un criterio di selezione tra le regole che si
possono applicare nel giudizio e quelle che non hanno tale qualit: il giudice non pu riempire il suo secchio a
qualsiasi fonte.
Anzitutto, la stessa tradizione giudiziale il modo in cui si gi pi volte deciso tender a prevalere. Un valore
particolare potranno assumere le opinioni di chi ha esperienza del problema-giudizio. A volte, le regole ricavabili da
queste fonti potranno essere riunite in raccolte ufficiali, che acquisteranno autorit di testi normativi. Infine, altre
regole potranno essere espressamente dettate da unautorit cui si riconosce questo potere.
In un sistema maturo, la libert del giudice di scegliere la fonte cui attingere le regole del giudizio sempre
limitata. La regola legale ha assunto ormai dei connotati che la distinguono dalle regole morali e del costume. Il
sistema giuridico si caratterizza proprio perch le sue regole sono formate attraverso una gamma pi o meno vasta di
modi di produzione.
La regola di diritto solo quella che si forma in uno dei modi di produzione previsti dallo stesso sistema.

3. Lidea di fonti del diritto.


Disponiamo cos di una prima e generale definizione del concetto di fonte del diritto: qualsiasi atto o fatto idoneo a
produrre norme giuridiche in un sistema dato.
Ad una osservazione generale, i diversi ordinamenti giuridici delle societ contemporanee e del passato mostrano
una grande variet di fonti.

Fonti scritte e non scritte

Una distinzione tradizionale divide le fonti scritte dalle fonti non scritte.

Nelle prime, la regola formulata in un testo scritto (come lEditto del Pretore, il Libro sacro, latto legislativo) nelle
seconde invece deve essere ricavata da elementi diversi (losservazione degli usi, lo studio di decisioni precedenti).
In realt, questa distinzione non del tutto propria, perch, ad esempio, la fonte giurisprudenziale (il precedente)
consiste pure in un testo scritto, che pu essere analizzato secondo le regole della semantica e dellermeneutica
(interpretazione); mentre ben diverso il problema di ricavare la regola di diritto poniamo dallosservazione della
prassi mercantile.
Nei sistemi contemporanei, possibile con larghissima approssimazione segnalare la prevalenza di due tipi di
fonte: il precedente giudiziario e latto legislativo in senso ampio.
Il precedente giudiziario consiste nella decisione gi avvenuta di un caso, analogo a quello che si tratta di decidere:
dalla decisione, o da una serie di decisioni conformi (la c.d. giurisprudenza), si ricava una regola cio un criterio di
soluzione che pu valere per ogni caso simile.
Latto legislativo, in senso ampio, quel procedimento, pi o meno complicato, con cui unautorit che ha il potere
di legiferare (di fare leggi) produce un testo che contiene regole di diritto.
Nei sistemi che sono nati principalmente dalla fonte giurisprudenziale, come quello inglese e poi quello
nordamericano, ha acquistato sempre pi importanza, nellultimo secolo, la fonte legislativa. Per converso, nei sistemi
che si affidano alle fonti legislative (come quelli dellEuropa continentale), la giurisprudenza, in teoria esclusa dalle
fonti di diritto (v. avanti, cap. 2) ha di fatto una notevole importanza per determinare, attraverso linterpretazione (v.
avanti, par. 8) levoluzione del diritto.
In un sistema giuridico evoluto, dunque, le regole di diritto sono quelle prodotte da determinate fonti. Ma chi
stabilisce quali fonti sono idonee alla produzione normativa?

Le norme di produzione

Una prima risposta la seguente: in ogni sistema esistono regole, che prevedono come si possano produrre le regole
di quel sistema.

In molti casi, si tratta di espresse previsioni normative: ad esempio, nel nostro sistema, lart. 1 delle Disposizioni
preliminari al Codice civile elenca le fonti del diritto italiano, mettendo al primo posto le leggi; lart. 70 della
Costituzione stabilisce poi che la funzione legislativa spetti alle Camere, e le norme seguenti ne dettano la disciplina.
Anche l dove una regola espressa non esista, tuttavia, essa si pu ricavare dallevoluzione di tutto il sistema: cos,
noi possiamo elencare le fonti dellantico diritto romano anche se in quel diritto non esisteva una espressa disciplina
della produzione di norme giuridiche.
Le regole che disciplinano i modi di produzione delle norme di un sistema giuridico si chiamano norme di
produzione. Anche queste regole, per, sono prodotte: lart. 70 della nostra Costituzione fa parte di un testo
costituzionale approvato dallAssemblea costituente. Se ogni norma giuridica si dovesse legittimare sulla base di una
regola superiore che ne prevede la produzione, si risalirebbe allindietro allinfinito. In realt, il punto fermo, la
sorgente di tutto il sistema, sempre e soltanto un fatto storico: un sistema giuridico si regge, in ultima analisi, sul
fatto di essersi affermato, con quei determinati connotati, in un dato gruppo sociale.

4. Lordinamento giuridico.
Su questa pietra angolare si costruisce, attraverso il sistema delle fonti, un ordinamento giuridico: cio appunto un
universo di regole di diritto, che formano un insieme unitario e ordinato perch sono prodotte in conformit ad un
apparato di fonti legittimato da un unico fatto costitutivo, che ha dato vita allorganizzazione di un gruppo sociale.
Il sistema delle fonti funziona come un apparato di selezione: entrano a far parte dellordinamento solo quelle
regole che si possono ricondurre ai modi di produzione previsti. Perci, da un punto di vista interno allordinamento
(a ciascun ordinamento) diritto solo ci che lordinamento stesso definisce come diritto, attraverso lindicazione
delle fonti.

Pluralit degli ordinamenti giuridici

Per lordinamento dello Stato, diritto solo il diritto dello Stato. Il diritto di un altro Stato, o il diritto della Chiesa,
sono in linea di principio soltanto fatti dal punto di vista dellordinamento dello Stato italiano. chiaro per che dal
punto di vista dellordinamento dello Stato francese, e della Chiesa cattolica, diritto solo il complesso di regole
prodotte allinterno di quegli ordinamenti, e puro fatto il diritto dello Stato italiano. Un osservatore, che guarda a tutti
questi ordinamenti, e che interessato a capirli, deve quindi adattarsi alla relativit del concetto di diritto e alla pluralit
degli ordinamenti giuridici.

Il diritto internazionale, che regola i rapporti tra gli Stati, ha pure proprie fonti in particolare le consuetudini
internazionali e i trattati e proprie norme, che ciascuno Stato, in quanto membro della comunit internazionale,
tenuto ad osservare. La condotta dello Stato che viola le norme internazionali illecita nellambito dellordinamento
internazionale.

Ma se ci spostiamo dal punto di vista dellordinamento interno di ciascuno Stato, la valutazione pu essere del tutto
differente: ci che illecito secondo una norma internazionale pu essere lecito secondo una norma interna.
Le stesse norme stabilite da una Convenzione internazionale sottoscritta, ad esempio, dallItalia divengono efficaci
nellordinamento interno italiano, di regola, solo attraverso la ratifica della Convenzione, cio attraverso una
procedura di approvazione da parte delle Camere.
Tuttavia, nel nostro ordinamento il diritto internazionale ha, per cos dire, un canale permanente di rilevanza: lart.
10 della Costituzione dispone infatti che lordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto
internazionale generalmente riconosciute, e cio in pratica alle consuetudini e ai principi del diritto internazionale; si
tratta di una norma di rinvio che rende le norme generali del diritto internazionale efficaci anche nellordinamento
interno.

La chiusura dellordinamento

Il sistema delle fonti pu selezionare in modo pi o meno rigido le regole che entrano a far parte dellordinamento.

Pu stabilire, ad esempio, che valgano come norme giuridiche solo quelle che sono espressamente formulate tramite
atti legislativi; pu invece disporre che il giudice abbia facolt sempre, o solo in certi casi di decidere secondo
criteri ricavati da fonti extralegislative: come i principi del diritto naturale, lopinione dei giuristi, o lequit (cio un
criterio di giustizia concreta: in tal caso, tutti questi materiali entrano a far parte delle regole dellordinamento).
In linea generale, gli ordinamenti che tendono a separare pi nettamente il potere legislativo cio il potere di
dettare le norme che valgono nellordinamento dal potere giudiziario cio dal potere di decidere le liti e applicare le
sanzioni si caratterizzano per un sistema di fonti chiuso, nel quale non dato al giudice di produrre una regola di
decisione.
La separazione pi sfumata in quei sistemi in cui la giurisprudenza fonte di diritto: l dove, cio, una parte
almeno delle regole di diritto si crea attraverso il precedente giudiziale. Anche questi sistemi, tuttavia, possono essere
chiusi, nel senso che non dato al singolo giudice di decidere secondo un criterio di giustizia ricavato da fonti
estranee allordinamento giuridico, ma sempre e solo secondo regulae iuris ricavate allinterno dellordinamento
medesimo.
Un sistema assolutamente chiuso per irrealizzabile. La regola di diritto, comunque prodotta, si formula in una
proposizione prescrittiva, cio in un messaggio linguistico; e qualsiasi messaggio pu essere interpretato in modi
diversi, tutti compatibili con la formulazione letterale della regola (v. sotto, par. 8).

In questa operazione hanno influenza idee, giudizi, valori che il giudice porta con s dalla sua esperienza, e che
raccoglie dalla realt sociale.
Esistono poi finestre che il sistema lascia aperte per opportunit: il legislatore stesso trova conveniente o
necessario, in molti casi, formulare regole che fanno uso di concetti indeterminati (per esempio: il dovere di buona
fede, il dovere di correttezza il comportamento secondo buon costume, il metro del comune senso del pudore).
La regola allora costruita in modo da poter essere concretizzata solo nellapplicazione giudiziale: quei concetti
saranno riempiti secondo le valutazioni suggerite al giudice, ancora una volta, dalla realt sociale.

5. Le fonti del diritto italiano.


Chi legge lart. 1 delle Disposizioni preliminari al Codice civile trova il seguente elenco delle fonti di diritto:
1) le leggi;
2) i regolamenti;
3) le norme corporative;
4) gli usi.
Questa disposizione, che ha un valore costituzionale, appartiene al cod. civ. del 1942, ed entrata in vigore, con
tutto il Libro I del codice, nel 1939.
Il 27 dicembre 1947 stata promulgata la Costituzione della Repubblica, entrata in vigore il 1 gennaio 1948. Da
allora, la Costituzione ovviamente la prima tra le fonti di diritto.

La nostra Costituzione infatti non si limita a disegnare la struttura dello Stato, le funzioni e i poteri dei grandi organi
costituzionali. Nella sua Parte Prima enuncia le norme fondamentali relative ai diritti e doveri dei cittadini, non solo
verso la Repubblica ma nella relazioni orizzontali; e in tal modo stabilisce alcuni principi fondamentali per la
disciplina dei rapporti civili, etico-sociali, economici, politici (v. al proposito cap. 3, par. 5).

Le fonti comunitarie

Ma unaltra fonte di diritto concorre a formare le norme dellordinamento italiano:

a) nelle materie previste dal Trattato istitutivo della Comunit europea (modificato con lAtto unico europeo del
1987, con il Trattato sullUnione Europea di Maastricht del 1992, con il Trattato di Amsterdam del 1997 e con il
Trattato di Nizza del 2001), il Consiglio della Comunit pu emanare dei regolamenti che hanno immediata efficacia
nel diritto interno degli Stati membri e prevalgono sulle norme statuali difformi (Corte Cost., n. 170/1984);
b) tra gli obiettivi della Comunit Europea ha poi grande rilevanza larmonizzazione delle legislazioni degli Stati
membri: questo scopo, il Trattato prevede che il Consiglio della Comunit emani direttive volte a ravvicinare il diritto
interno dei singoli Stati in quelle materie che hanno immediata incidenza sullinstaurazione e sul funzionamento del
mercato comune (art. 100).
Come dice il nome, la direttiva una prescrizione rivolta agli Stati perch provvedano, ciascuno nel proprio ambito
e secondo il proprio sistema di fonti, allarmonizzazione delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative.
In Italia, la legge 9 marzo 1989, n. 86, ha previsto una procedura costante per lattuazione delle direttive
comunitarie. Entro il 1o marzo di ogni anno devessere presentato al Parlamento un disegno di legge relativo alle
Disposizioni per ladempimento di obblighi derivanti dallappartenenza dellItalia alla Comunit europea: la c.d.
legge comunitaria annuale. Oltre a provvedere direttamente allabrogazione o alla modificazione di norme vigenti in
contrasto con gli obblighi derivanti dallappartenenza alla Comunit, la legge comunitaria contiene una delega al
Governo per lattuazione di una serie di direttive, secondo criteri dettati dalla legge medesima. Il Governo provvede poi
tramite decreto legislativo.
Attraverso successive decisioni della Corte di Giustizia delle Comunit Europee e della Corte costituzionale si per
affermato il principio per cui le direttive inattuate hanno immediata applicazione quando siano incondizionate, chiare
e sufficientemente precise; in questi limiti, la direttiva fonte di diritto nellordinamento interno (c.d. direttiva self-
executing).
In conclusione, lelenco delle fonti deve essere riscritto come segue:
1) la Costituzione (e le leggi costituzionali);
2) il Trattato, i regolamenti e le direttive della Cee;
3) le leggi dello Stato e delle Regioni;
4) i regolamenti;
5) le norme corporative ancora in vigore (o le norme poste da contratti collettivi con efficacia erga omnes);
6) gli usi.

6. Lapplicabilit delle norme. Lentrata in vigore.


Perch una disposizione normativa divenga parte integrante dellordinamento giuridico non basta che essa sia stata
formata secondo i modi prescritti per quel tipo di fonte; occorre anche che essa sia entrata in vigore, divenuta cio
effettivamente applicabile.
Lentrata in vigore subordinata a due presupposti: la pubblicazione del testo normativo, e il decorso del periodo di
vacatio legis.
La pubblicazione consiste nella riproduzione del testo nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica se si tratta di
legge o comunque di atto normativo statuale oppure nel Bollettino Ufficiale della Regione se si tratta di legge o atto
regionale o infine nella affissione allalbo se si tratta di norme comunali.
Il requisito della pubblicazione ha la funzione di garantire la conoscibilit delle norme dellordinamento.
La stessa esigenza pu spiegare lintervallo di tempo che deve trascorrere tra la pubblicazione e lentrata in vigore
dellatto normativo (c.d. vacatio legis o vacanza): di regola, un periodo di 15 giorni (art. 73, comma 3o, Cost. e art.
10, comma 1o, disp. prel.). Ciascuna legge pu tuttavia per le pi svariate ragioni ridurre o, addirittura, sopprimere il
periodo di vacanza sopra indicato e disporre unentrata in vigore immediata (c.d. leggi catenaccio).
Trascorso il termine di vacanza, la norma entra in vigore ed applicabile e vincolante, di regola, senza riguardo alla
conoscenza o conoscibilit di fatto da parte dei destinatari.
Lantica massima per cui ignorantia legis non excusat era intesa, nella tradizione giuridica, come un principio senza
eccezioni: stabilito espressamente dallart. 5 codice penale, si riteneva per applicabile a qualsiasi atto normativo. Di
recente per, la sentenza n. 364/1988 della Corte costituzionale ha posto un limite alla irrilevanza del difetto di
conoscenza della legge; la Corte ha ritenuto infatti illegittimo lart. 5 del codice penale, nella parte in cui ritiene
inescusabile anche lignoranza inevitabile della legge: la conoscibilit legale e formale cede dunque, in ipotesi limitate,
alla conoscibilit effettiva.

7. Labrogazione delle norme. Il principio di irretroattivit.


Ciascuna delle fonti che abbiamo elencato per sua natura tale da poter produrre sempre nuove norme giuridiche: si
pensi soltanto allincessante attivit legislativa.
Finch le regole via via prodotte non sono in contrasto con quelle preesistenti, limmissione di nuove norme
modifica bens lordinamento giuridico, ma solo in quanto arricchisce linsieme di nuovi elementi, come i punti di un
arazzo. per possibile che una norma nuova proprio per essere stata formata in un tempo diverso, sotto linflusso di
nuove esigenze o per mutate decisioni di politica legislativa confligga con quelle emanate in precedenza,
disciplinando la stessa materia in modo diverso.
Il conflitto pu essere risolto dallo stesso legislatore, il quale, dettando la nuova disciplina, si preoccupi di cancellare
espressamente quella preesistente. Ma pu succedere che il contrasto tra norme successive nel tempo sia rilevato solo
dallinterprete: ci si trova di fronte, in tal caso, ad una antinomia che deve essere superata per far s che lordinamento
mantenga un carattere di coerenza, e disponga, in sostanza, una soluzione univoca del caso.
Il criterio per risolvere questo tipo di conflitto quello cronologico, che fa prevalere la norma pi recente (lex
posterior). Le norme prodotte da fonti omogenee (cio di pari forza normativa) si ordinano secondo la loro successione
temporale e, proprio perch la loro fonte possiede eguale forza creativa di diritto, la norma pi recente si sostituisce a
quelle precedenti nel regolare la materia.

Facilmente comprensibile, a questo punto, il testo dellart. 15 Disp. prel. che distingue tre ipotesi di abrogazione
di una disposizione normativa:

a) per dichiarazione espressa del legislatore;


b) per incompatibilit tra le nuove disposizioni e le precedenti;
c) perch la nuova legge regola lintera materia gi regolata dalla legge anteriore.
Il primo caso quello dellabrogazione espressa; il secondo e il terzo sono due differenti modi di abrogazione
tacita.
Un modo particolare di abrogazione della legge previsto dallart. 75 Cost.: si tratta del referendum popolare
abrogativo, indetto su richiesta di cinquecentomila elettori o di cinque Consigli regionali. Lo stesso art. 75, al secondo
comma, dispone che non ammesso il referendum per le leggi tributarie e di bilancio, di amnistia e di indulto, di
autorizzazione a ratificare trattati internazionali.
.

Labrogazione di una norma giuridica non significa che essa scompaia dallordinamento, ma solo che perde vigore a
partire dallabrogazione. La norma abrogata mantiene infatti la sua forza prescrittiva con riguardo ai casi che si siano
verificati prima dellabrogazione, anche se la controversia sorge dopo lintervento abrogativo: la nuova disciplina, per
converso, regola solo i fatti successivi alla sua entrata in vigore.
Il tutto si riassume nel principio della irretroattivit delle leggi enunciato nellart. 11 disp. prel. al cod. civ.: la
legge non dispone che per lavvenire.

Nellambito delle leggi penali, il principio di irretroattivit assistito da garanzia costituzionale, in base al principio
di legalit: nullum crimen sine lege (art. 25, comma 2o, Cost; cfr. art. 2, commi 2o e 3o, cod. pen.). Fuori dal campo
penale, il principio derogabile dallo stesso legislatore ordinario: la retroattivit di una legge pu essere disposta con
unespressa previsione in contrario o anche risultare dalla stessa disciplina prevista.

Gerarchia delle fonti .


Nellipotesi cui le fonti siano di grado diverso per quanto riguarda la loro capacit di produrre e di innovare diritto,
al criterio cronologico subentra il c.d. principio gerarchico: prevale non pi la fonte successiva nel tempo, bens
quella superiore per grado. La norma prodotta dalla fonte inferiore, anche se successiva nel tempo, ma contrastante con
quella posta dalla fonte superiore, dovr ritenersi illegittima, con possibilit quindi di mettere in moto i meccanismi che
ne consentano leliminazione. Nel diritto italiano, la Costituzione e le leggi costituzionali sono superiori alla legge
ordinaria, la quale a sua volta superiore ai regolamenti. Ad esempio, il regolamento di esecuzione potr dare
svolgimento e precisare nel dettaglio le norme della legge, ma non potr contenere norme ad essa contrarie.

Dire che una norma illegittima significa rilevare un vizio nella sua formazione, che la rende inidonea alla sua
funzione regolatrice. Due casi gi ricordati sono la violazione di criteri di competenza e il contrasto con fonti di ordine
superiore. Affermare lillegittimit di una norma non equivale per ad affermarne la radicale nullit o addirittura
linesistenza, cos che chiunque possa rifiutarne losservanza e lapplicazione.
Lordinamento giuridico prevede infatti dei meccanismi per leliminazione delle norme illegittime; ma, finch essi
non sono messi in moto e il risultato non ottenuto, lordinamento tollera in via provvisoria lantinomia: la norma
illegittima continua quindi a svolgere la sua funzione finch non viene cancellata.
Nel nostro sistema, non spetta a qualsiasi giudice il potere di valutare lillegittimit di qualsiasi norma e di trarne le
conseguenze.In particolare, il problema di accertare lillegittimit costituzionale delle norme poste da fonti ordinarie
pu essere sollevato dal giudice richiesto di applicare la norma che gli appare incostituzionale, ma non da lui risolto: il
giudizio di costituzionalit infatti affidato alla esclusiva giurisdizione della Corte costituzionale.
Nel caso dei regolamenti, invece, la valutazione di illegittimit pu essere fatta da qualunque giudice, ai soli fini di
disapplicare il regolamento nel decidere il caso concreto; ma il potere di annullare le norme poste dal regolamento, e
cancellarle cos dallordinamento giuridico, spetta solo ai giudici amministrativi (v. cap. 47).
8. La giurisprudenza.
Lelenco delle fonti del diritto italiano, cos come risulta dallart. 1 delle disposizioni preliminari del Codice civile
opportunamente integrato, riflette una scelta storica della nostra tradizione giuridica, che la accomuna, da questo
punto di vista, a quella di tutti i Paesi dellEuropa continentale. Il nostro un sistema in cui il ruolo del legislatore
distinto con particolare nettezza da quello del giudice: al primo, e solo al primo, attribuito il potere di fare le leggi
non di applicarle al secondo il potere di risolvere conflitti applicando le leggi non creando norme nuove. Questa
impostazione, che si riconduce al principio della divisione dei poteri, si poi precisata nella codificazione, cio in
quella grande operazione di abrogazione del diritto antico e di creazione di grandi testi organici di norme (i Codici) che
lEuropa continentale ha realizzato, in tempi diversi nei vari Paesi, sullimpulso prepotente della codificazione
napoleonica (1804).
Tra le fonti del diritto non compaiono perci n le decisioni dei giudici come invece il caso negli ordinamenti
anglosassoni n le opinioni dei giuristi (degli studiosi di diritto o dei grandi avvocati), come in antico avveniva.
I giudici interpretano la legge per applicarla al caso, gli studiosi per proporre soluzioni: ma le norme non sono fatte
n dagli uni n dagli altri. Inoltre, il giudice soggetto solo alla legge, e cio non vincolato al precedente giudiziario,
neppure di un giudice superiore. Solo il giudice a cui la Cassazione rinvia il caso per il giudizio, dopo avere enunciato il
principio in base al quale il caso va risolto, tenuto ad applicare, per quel singolo caso, il principio stesso.
Ma se ci vero sul piano delle fonti in senso stretto o formale, non vero sul piano della effettiva evoluzione del
diritto.
Come gi si detto il modo in cui i giudici la giurisprudenza nel suo insieme, cio lattivit degli organi
giudiziari e il flusso delle loro decisioni si orientano nellinterpretare e applicare una norma di fatto importantissimo
per determinare decisioni simili, creando la forza di fatto del precedente, in particolare attraverso le decisioni della
Corte di Cassazione, cui si attribuisce una funzione di indirizzo e anche di soluzioni di conflitti di giurisprudenza
(attraverso le decisioni delle sezioni unite).

2. LAPPLICAZIONE DELLE NORME GIURIDICHE

1. La struttura della norma giuridica. 2. Il testo normativo. Norma e disposizione. 3. Linterpretazione vo. Norma e disposizione. 3.
Linterpretazione delle disposizioni normative. 4. Lidea di sistema e linterpretazione. 5. (segue) Lanalogia. I principi generali.

1. La struttura della norma giuridica.


Carattere normale della regola di diritto si detto lastrattezza: la prescrizione destinata a valere in una serie
indefinita di situazioni.
Lo schema logico della norma giuridica non la sua formulazione testuale, che varia da caso a caso costante: si
tratta di una regola di comportamento condizionata, la quale prevede che, se si verificano certi fatti, allora si dovr o si
potr comportarsi in un certo modo; ad esempio: se qualcuno causa danno ingiustamente ad altri... allora deve
risarcire il danno causato.

Per indicare la situazione, a cui una norma giuridica collega certe conseguenze, si usa il termine fattispecie.

Si parla di fattispecie astratta per indicare la situazione-tipo descritta dalla norma.


Per contrasto, viene chiamata fattispecie concreta la situazione pratica in cui la regola si applica: quella situazione
concreta, cio, in cui riconosciamo i connotati indicati dalla norma. Per esempio, la fattispecie astratta dellattivit
pericolosa, descritta nellart. 2050, si potr riconoscere, in concreto, nellattivit del signor Tale, che nel suo
magazzino di articoli per campeggio tiene un serbatoio di gas per la ricarica delle bombole usate dai campeggiatori.
Per ogni fattispecie (se ...) la norma giuridica prevede certe regole di comportamento (allora ...): stabilisce, cio,
quel che certe persone devono o possono fare, e qualifica come lecito, obbligatorio, vietato un certo comportamento.
Questo collegamento tra la fattispecie e la qualificazione del comportamento (se succede questo e questo, allora si
deve o si pu fare questo e questaltro) viene descritto dicendo che un determinato fatto ha certi effetti o conseguenze
giuridiche.
Queste conseguenze altro non sono che il contenuto prescrittivo della norma: gli obblighi, i divieti, le altre
qualificazioni di comportamento collegate alla fattispecie; e il linguaggio giuridico ne parla come se si trattasse di
descrivere veri e propri eventi di un ideale universo giuridico: la nascita, il trasferimento, la modificazione, la
estinzione di diritti e di obblighi.
Un aspetto importante del lavoro del giudice appunto quella di riconoscere, nel caso concreto, i connotati della
fattispecie astratta, cio, come pure si dice, di riportare i fatti, sui quali chiamato a giudicare, sotto la fattispecie
prevista da una certa norma (c.d. sussunzione).

Questo schema, in s semplice, non va inteso in modo meccanico, come se si trattasse di confrontare due immagini e
di verificare che combaciano.
Lapplicazione di una norma generale ed astratta a un fatto concreto unoperazione sempre complessa che richiede
di interpretare (attribuire significato) non solo le parole della legge, ma i fatti concreti che sono accaduti e a cui la
norma va applicata.

2. Il testo normativo. Norma e disposizione.


La diversa origine delle norme giuridiche (la legge, luso, o in certi ordinamenti il precedente giudiziario) non toglie
un carattere comune: qualsiasi norma, per essere applicata, deve alla fine essere formulata come una regola di
comportamento, cio come un messaggio linguistico di contenuto prescrittivo (proposizione prescrittiva).
Nel caso di norme non scritte (come gli usi), del tutto evidente che questa formulazione dovr essere fatta da chi
deve applicare la norma, o da uno studioso che, osservando e conoscendo poniamo la consuetudine, ne ricava una
regola in forma, appunto, di proposizione prescrittiva.

Nel caso di norme scritte, invece, possiamo avere limpressione che la norma non sia altro che il testo normativo o,
come si dice, la disposizione: insomma, la formulazione linguistica dellatto legislativo, che leggiamo, ad esempio, in
un articolo di codice. Ma non cos.
La disposizione normativa, cio il testo scritto, non che un complesso di parole a cui si deve attribuire un
significato. Il significato di un testo legislativo non qualche cosa di evidente, indiscutibile e immutabile: dipende dal
significato che le parole usate hanno nel linguaggio comune, dalluso particolare che ne fa il legislatore, dai
cambiamenti nella realt di fatto in cui la regola si deve applicare.
Ad esempio, se una disposizione legislativa vieta a un proprietario di fabbricare a una distanza inferiore a tre
metri dalle finestre del vicino, bisogna stabilire cosa significhi fabbricare: tirar su un muro, o anche gonfiare un
pallone per coprire un campo da tennis? La disposizione, che poteva avere un certo significato quando non esistevano
n strutture prefabbricate, n capannoni gonfiabili, pu assumere un diverso significato oggi. Ecco che, ferma la
disposizione, mutata la norma.
Loperazione, con cui si attribuisce un significato alla disposizione normativa, si chiama interpretazione (v. avanti,
par. 8).
La norma giuridica il significato (risultato dellinterpretazione) della disposizione normativa.
In secondo luogo, se pensiamo alla norma come a una regola di comportamento non dobbiamo aspettarci di trovare,
nei testi legislativi, la formulazione espressa, completa, ben distinta della regola di condotta da applicare nel caso che ci
interessa. A volte, una regola di comportamento deve essere ricavata mettendo insieme disposizioni diverse. Per
esempio, lart. 2043 stabilisce la regola per cui chi causa ad altri un danno ingiusto, deve risarcirlo: ma per completare
la regola in modo che essa dica quanto il danneggiante deve pagare, devo leggere la disposizione dellart. 2056, che a
sua volta rimanda agli artt. 1223, 1226 e 1227.
Esistono poi numerosissime disposizioni che non enunciano affatto regole di comportamento, ma si limitano a
definire i presupposti per lapplicazione di molte regole di comportamento. Ad esempio, quando lart. 1470 dice che
cos una compravendita, non fa che descrivere il presupposto, esistendo il quale si applicheranno molte regole, che
impongono un certo comportamento al venditore e al compratore: come meglio si capir dopo avere osservato, nel
paragrafo seguente, la struttura della norma giuridica.

Il legislatore ordina e raggruppa le disposizioni normative in modo da rendere consultabile (e sempre pi spesso,
purtroppo, in modo da rendere difficilmente consultabile) il testo legislativo.

Lunit-base di ripartizione del testo nella legislazione italiana larticolo, distinto da un numero progressivo.
Allinterno degli articoli, la divisione pi comune quella in capoversi non numerati, detti commi: il testo, insomma
va a capo, e ci serve a identificare rapidamente la disposizione indicando ad esempio: art. 2054, comma 1o. Spesso
ci si riferisce al secondo comma semplicemente con lindicazione cpv. (capoverso).
3. Linterpretazione delle disposizioni normative.
La ricerca del significato delle disposizioni normative quella operazione, che chiamiamo interpretazione della
legge.
bene precisare subito come va intesa lespressione ricerca del significato. molto difficile imbattersi in una
disposizione normativa il cui testo non sia compatibile con pi significati. Perci, ricerca del significato non va intesa
nel senso che esiste un solo, unico, necessario significato del testo, che linterprete deve solo scoprire: linterpretazione
della legge non scoperta di una verit precedente, assoluta e incontestabile, ma attribuzione di significato
a) nellambito di ci che compatibile con il testo interpretato,
b) secondo criteri non arbitrari, e assoggettabili a un controllo di razionalit.
Criteri teorici e criteri normativi dellinterpretazione Ma quali sono questi criteri dellinterpretazione? Qui, occorre
distinguere due piani del discorso.

a) Il problema dellinterpretazione della legge antico come il diritto. Nella storia del pensiero giuridico si sono
affermati dei criteri ermeneutici (di interpretazione) che sono poi diventati oggetto di studio non solo tra i giuristi e i
teorici del diritto, ma da parte dei cultori di altre discipline (filosofia del diritto, filosofia del linguaggio, semantica,
ermeneutica). Esiste quindi una teoria dellinterpretazione che pu suggerire al giurista una gamma di metodi
interpretativi.
b) Nellordinamento italiano, come in altri ordinamenti codificati esiste una disposizione legislativa (lart. 12
delle Disposizioni preliminari al Codice civile) diretta a disciplinare la stessa attivit di interpretazione delle leggi.
Esistono quindi dei criteri normativi per linterpretazione che, nellintenzione del legislatore, devono essere seguiti
nellinterpretare qualsiasi regola dellordinamento.
Il testo legislativo un messaggio linguistico, espresso in parole riunite in proposizioni. Si tratter quindi anzitutto di
considerare le parole usate nel testo. Una parola pu avere una gamma pi o meno ristretta di significati (diciamo, per
semplicit, quelli che ci pu indicare un buon dizionario). In questa gamma, si dovr stabilire il significato delle parole
in relazione al contesto.

Questa semplice indicazione fatta propria dallart. 12 Disp. prel., il quale dispone al primo comma che:
Nellapplicare la legge non si pu attribuire ad essa altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle
parole secondo la connessione di esse (...).
A questi primi criteri si riferisce lespressione interpretazione letterale.
Si pu osservare che il legislatore sembra pensare che ogni parola abbia un significato proprio (uno e uno solo);
abbiamo invece sottolineato che ogni parola ha una gamma di significati, e solo il contesto (lintero messaggio) pu
concentrare il significato: ad esempio, la parola liquido non pu avere, se compare in un contesto in cui si parla di
debiti liquidi, lo stesso significato che ha se si parla di contenitori per alimenti liquidi.
Il testo legislativo si caratterizza per come messaggio prescrittivo: le parole usate hanno lo scopo di prescrivere un
determinato comportamento in una determinata situazione. Chi riceve questo tipo di messaggio deve chiedersi quale
risultato pratico la prescrizione sia diretta a raggiungere, e deve quindi attribuire al testo un significato che sia coerente
con lo scopo cui la regola diretta. Si parla a riguardo di ratio (ragione pratica, scopo, logica) della norma:
linterpretazione che ne tiene conto detta interpretazione logica.

Per fare un esempio molto semplice, la regola vietato sporgersi scritta in un grande avviso sulla terrazza pi alta
di una torre panoramica ha una ratio diversa da quella che ha la stessa regola scritta sotto il finestrino di un treno. Nel
primo caso, il risultato da ottenere che il visitatore non abbia a perdere lequilibrio e cadere al di l della ringhiera, nel
secondo caso si vuole anche evitare che una parte del corpo esposta fuori dal finestrino possa essere colpita da un palo,
o da un treno che viene nellaltra direzione. Quindi nel secondo caso, e non nel primo, sporgersi indicher anche il
gesto di sporgere un braccio.

Il criterio dellinterpretazione logica fatto proprio anche dallart. 12 Disp. prel. quando alla fine del primo comma
impone allinterprete di rispettare lintenzione del legislatore.

Nel linguaggio comune, intenzione la volont di una persona diretta a un fine. La regola sembra dunque
obbligare linterprete a tener conto di ci, che il legislatore storicamente si proponeva nel dettare la disposizione. Il
legislatore, per, non una persona, della quale si possa ricostruire una intenzione, ma un organo dello Stato. Di una
intenzione del legislatore non si pu parlare in senso psicologico, n soggettivo, ma al pi in senso storico-politico,
per riferirsi agli scopi perseguiti con lemanazione della norma, quali risultano, ad esempio, dai lavori preparatori e
dalla Relazione alla legge. Tuttavia, linterprete non pu ritenersi vincolato a cercare un significato conforme alla
volont politica di cui la norma , storicamente, un prodotto. La legge, una volta approvata, si stacca dallorgano
che lha prodotta: non viene pi in rilievo come una decisione legata a ragioni e fini di chi lha voluta, ma come un
testo legislativo inserito nellinsieme dellordinamento giuridico.
La ratio della norma perci un vincolo per linterprete solo se intesa in senso funzionale o teleologico: cio come
lo scopo, il risultato razionale che la norma pu oggettivamente perseguire nel momento in cui viene applicata.

La considerazione della ratio della norma, e gli altri criteri di cui parleremo, possono far s che linterprete attribuisca
alle parole usate dal legislatore un significato pi ampio, o pi ristretto, rispetto a quello che deriverebbe dalla sola
analisi linguistica della singola disposizione normativa.

Si usa perci sottolineare due diversi risultati dellinterpretazione: si parla di interpretazione estensiva quando la
regola, che risultato dellinterpretazione, ha un campo di applicazione pi esteso rispetto al significato letterale della
disposizione; di interpretazione restrittiva nel caso opposto.

Qualche osservazione merita poi la provenienza dellinterpretazione.

Linterpretazione giudiziale, cio fatta dal giudice nel caso che deve decidere in realt la formulazione di una
regola concreta, che il giudice stesso applica per risolvere la controversia.
Questa interpretazione, nel nostro sistema, non vincolante per altri soggetti n per altri giudici che decidano casi
simili: solo il giudice, a cui la Cassazione rinvii la causa per la decisione di merito, vincolato ad applicare il principio
di diritto formulato dalla Suprema Corte (v. avanti, cap. 47).
Tuttavia, linterpretazione giudiziale ha uninfluenza di fatto, soprattutto quando si forma un orientamento costante
(interpretazioni eguali ripetutamente affermate dai giudici). In particolare, la formazione di orientamenti
giurisprudenziali influenzata dalle decisioni della Corte di Cassazione (la cui funzione proprio quella di assicurare
una certa uniformit nellapplicazione del diritto) e in modo speciale dalle decisioni emesse a Sezioni unite, per
superare contrasti di giurisprudenza.
In realt, come si detto, levoluzione del diritto, la creazione di nuovi istituti, in definitiva la formulazione di regole
non espressamente dettate dal legislatore opera della giurisprudenza: lespressione (usata anche dalla Corte
costituzionale) diritto vivente pu essere retorica ma rende lidea che il diritto reale quello applicato (lo ius quo
utimur), non quello immaginato come un grande apparato di testi scritti.

Una qualche influenza ha anche linterpretazione dottrinale, cio quelle proposte di interpretazione che vengono
avanzate dagli studiosi del diritto. In altri sistemi lautorit del giurista considerata una fonte da cui il giudice pu
attingere per la decisione. Non cos da noi; ma anche in questo caso, una buona proposta di interpretazione ha una
certa probabilit di essere accolta, e di contribuire a formare orientamenti che determinano levoluzione del diritto
reale.

Del tutto diverso il rango della c.d. interpretazione autentica, cio fatta dallo stesso legislatore con una o pi
nuove disposizioni normative che prescrivono come si debbano interpretare disposizioni vigenti che siano risultate di
difficile interpretazione, o che comunque abbiano condotto a risultati che il legislatore vuole evitare.

Naturalmente, anche le disposizioni che prescrivono linterpretazione autentica debbono essere interpretate: lantico
sogno dei legislatori, di scrollarsi di dosso gli interpreti, destinato al fallimento.

4. Lidea di sistema e linterpretazione.


Le disposizioni normative che il giurista deve interpretare non sono testi isolati, ma fanno parte di un insieme
unitario, che chiamiamo ordinamento giuridico. Se lordinamento giuridico nascesse a tavolino, linterprete
avrebbe una formidabile guida per orientare il suo lavoro: potrebbe partire dalla premessa, che il linguaggio usato in
tutte le disposizioni sia eguale a se stesso cio, grosso modo, che termini eguali siano impiegati, in contesti simili, con
significati eguali e che lintero complesso di regole sia diretto a ottenere dei risultati coerenti.
Un ordinamento giuridico come il nostro, per, non si formato istantaneamente, seguendo un disegno organico. Si
sviluppato invece nel tempo, e accumula ormai uno sullaltro diversi strati geologici di disposizioni normative.

Nonostante lapparente eterogeneit, lidea stessa di ordinamento giuridico pone lesigenza di considerare la totalit
delle norme come un sistema, cio come un insieme in cui tutto si tiene e ogni parte influenza e spiega le altre.
Questa idea sta alla base di tre criteri di lavoro del giurista: linterpretazione sistematica, limpiego dellanalogia e il
ricorso ai principi generali.
Il criterio dellinterpretazione sistematica prescrive di attribuire a una disposizione normativa quel significato che
essa pu avere in quanto posta in relazione con tutte le altre che fanno parte del sistema. C sotto lidea, che il
linguaggio usato dal legislatore sia coerente (significati eguali per termini eguali in contesti simili) e che sia
riconoscibile anche una coerenza dei fini (della ratio delle norme).

Facciamo un semplice esempio: poich lart. 2 stabilisce che la maggiore et si acquista a diciotto anni, di fronte a
una qualsiasi norma che usi la parola minore o minore di et, senza precisazioni, intender: minore di diciotto
anni; et inferiori dovranno essere espressamente indicate.
Il criterio funziona senzaltro allinterno di un istituto, o di un complesso di istituti, o allinterno di un testo
legislativo unitario come il codice. dubbio che oggi si possa sempre farlo funzionare nellinterpretare la legislazione
speciale: c chi sottolinea che a volte questa segue criteri di linguaggio e di politica cos particolari, che si deve
parlare di microsistemi che non comunicherebbero con lesterno.

5. (segue) Lanalogia. I principi generali.


Linterpretazione sistematica non compare tra i criteri prescritti nellart. 12 disp. prel. Ma allidea di sistema si
ispira il secondo comma dellarticolo, che stabilisce come si debbano colmare le lacune dellapparato normativo. Il
problema nasce quando il giudice, chiamato a decidere un caso, non trova una disposizione normativa che sia
applicabile alla situazione di fatto a lui presentata. Si suppone, naturalmente, che neppure uninterpretazione estensiva
di disposizioni esistenti possa risolvere il problema. Esiste un vuoto nel tessuto delle disposizioni normative: una
lacuna. Come colmarla?
Il nostro sistema retto dal principio per cui il giudice non pu creare una regola di diritto, che riempia il vuoto
legislativo. Daltra parte, vale anche il principio che era espresso nel codice Napoleone per cui il giudice non pu
negare giustizia, rifiutando di risolvere il caso.
Lantinomia tra i due principi non lascia che una strada: stabilire una specie di postulato, secondo cui qualsiasi caso
pu essere risolto sulla base delle regole dellordinamento giuridico. Lo si potrebbe chiamare il postulato della
completezza dellordinamento, che necessario per mantenere la chiusura del sistema, cio per escludere che lapparato
normativo possa essere integrato da regole attinte a fonti estranee allordinamento medesimo.

Il postulato non espressamente formulato, ma la premessa logica del secondo comma dellart. 12 disp. prel.
Infatti, di fronte al caso non previsto da alcuna disposizione normativa neppure estensivamente interpretata il codice
dispone che il giudice segua, in successione, i due criteri seguenti.
a) Anzitutto, si cercher di risolvere il caso utilizzando disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe;
si tratta della c.d. analogia (analogia legis), che corrisponde a un criterio logico fondamentale: soluzioni simili per
problemi simili.

La somiglianza tra caso e caso va riconosciuta alla luce della ratio della regola che si vuole utilizzare: il caso non
previsto cio, deve porre un problema analogo a quello, che unaltra norma ha inteso risolvere in un caso simile.
Lanalogia non porta ad applicare al caso non previsto la regola che disciplina il caso simile (come avviene
nellinterpretazione estensiva); ma, avendo riguardo (come dice lart. 12 disp. prel.) alla disposizione che vale per la
situazione analoga, il giudice in sostanza stabilir una regola concreta adatta alla questione che deve risolvere.
Questo carattere creativo dellanalogia spiega i limiti imposti al suo impiego: non possono essere applicate per
analogia le leggi penali (nullum crimen sine lege) e le leggi eccezionali, cio che stabiliscono una eccezione a regole
pi generali (art. 14 disp. prel.).

b) Il ricorso allanalogia rende elastico il sistema normativo, ma non pu garantire la tenuta del postulato di
completezza e del principio di chiusura. Occorre un criterio, che permetta di chiudere qualsiasi lacuna. Il legislatore lo
individua nei princpi generali dellordinamento giuridico (c.d. analogia iuris).
Lidea di principi generali dellordinamento strettamente legata allidea di sistema normativo. Sappiamo
infatti che ogni singola norma risponde a una ratio, cio diretta a conseguire un certo risultato razionale. Se
immaginiamo un sistema di regole coordinate, interamente razionale, dobbiamo pensare che, nel suo insieme, sia diretto
a raggiungere degli scopi fondamentali, che si specificano poi in obiettivi particolari.
La parte finale dellart. 12 disp. prel. ci prescrive di considerare in questo modo lordinamento italiano; di ricavare
quindi, dallo studio di tutte le regole espresse, delle grandi linee di tendenza, e formulare queste linee come regole di
contenuto molto ampio: i principi.
In molti casi, il legislatore ci aiuta, dettando espressamente i suoi princpi; in particolare nella Costituzione possiamo
trovare enunciazioni, come quelle che riguardano la tutela dei diritti fondamentali e della personalit (art. 2), la libert
delliniziativa economica privata (art. 41, comma 1o) e i suoi limiti (art. 41, comma 2o), il principio di legalit
dellespropriazione (art. 42, ult. comma), ecc. Ma molti principi sono impliciti nel sistema, ricavabili cio soltanto come
una sintesi prescrittiva di norme e istituti: cos, nel diritto privato vale il principio dellaffidamento per cui va protetta la
fiducia giustificata dalle circostanze.
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3. LE SITUAZIONI GIURIDICHE (CENNI)

1. Prescrizioni, situazioni, rapporto giuridico. 2. Le situazioni elementari: dovere-obbligo, facolt, potere. 3. (segue) Soggezione e onere. 4. Il
diritto soggettivo. 5. (Omesso). 6. Ufficio e potest. 7. Diritti assoluti e relativi.

1. Prescrizioni, situazioni, rapporto giuridico.


Consideriamo una tra le pi semplici regole del nostro codice. Chi trova una cosa mobile deve restituirla al
proprietario... (art. 927). Come ogni norma, anche questa contiene una prescrizione, che impone un certo
comportamento: si deve restituire ci che si trova.
Anche una regola cos semplice, quando trova applicazione, colloca due soggetti chi ritrova la cosa, e il
proprietario della cosa trovata in una precisa posizione o situazione giuridica: il primo nella situazione di chi tenuto
a comportarsi in un certo modo (restituire); il secondo nella posizione di chi pu pretendere dal primo un
comportamento a lui favorevole.
Si stabilisce cos tra i due protagonisti una relazione disciplinata dalla legge, o come si usa dire un rapporto
giuridico: in questo caso il rapporto tra chi deve e chi pu pretendere che il dovere sia osservato.
Il rapporto mette in relazione due soggetti ciascuno dei quali investito di una situazione giuridica soggettiva: la
situazione, o posizione, in cui viene a trovarsi un soggetto, per effetto della applicazione di una o pi regole di diritto.
Si chiama, in genere, situazione giuridica attiva quella in cui si trova la parte avvantaggiata, il cui interesse
protetto nel rapporto, e situazione giuridica passiva quella in cui si trova la parte svantaggiata, il cui interesse
sacrificato: espressioni molto usate, anche se non del tutto precise (lo svantaggiato deve spesso fare qualcosa, non solo
subire).
Lo schema che abbiamo tracciato si ripropone per qualsiasi norma giuridica, con maggiore o minore complessit.
Descrivere esattamente il rapporto giuridico che una norma crea, indicare con precisione e propriet le situazioni
giuridiche che lo compongono, permette di rappresentare fedelmente il contenuto delle norme e di rendersi conto
dellequilibrio di interessi che esse intendono realizzare.

Il linguaggio giuridico offre numerosi concetti che ci consentono di riassumere il contenuto di una norma giuridica, e
il risultato della sua applicazione, dal punto di vista del soggetto di cui la norma stessa regola comportamenti e
interessi: concetti cio che servono ad indicare situazioni o posizioni in cui le regole del diritto collocano una
persona.
Sono termini che incontriamo anche nel linguaggio di tutti i giorni, anche se con significati meno precisi o differenti:
il dovere, lobbligo, il potere, la facolt, la soggezione, lonere, il diritto, la funzione ecc.

2. Le situazioni elementari: dovere-obbligo, facolt, potere.


Dovere-obbligo
Funzione primaria, e secondo qualcuno lunica essenziale, della norma giuridica quella di imporre ai suoi
destinatari un determinato comportamento.
La categoria logica che corrisponde a questa funzione quella del dovere. La norma ci dice che una certa condotta
dovuta; il che significa che solo un comportamento come quello soddisfa la prescrizione, mentre un comportamento
opposto o diverso, viola la norma.
Dal punto di vista del linguaggio normativo, le espressioni con cui una norma pu imporre un dovere sono
molteplici. La norma pu indicare il comportamento che vuole imporre (nellesempio gi fatto: restituire al proprietario
la cosa trovata) e collegarlo a espressioni come deve, tenuto a, ha lobbligo di, ecc. (formule di comando).
Oppure pu indicare un comportamento che vuole sia evitato (per esempio: fumare in locale pubblico) e collegarlo a
espressioni come vietato, non lecito, non pu ecc. (formule di divieto). Si tratta sempre di imporre un dovere
formulato in modo positivo o negativo.
La situazione soggettiva della persona, che tenuta ad un certo comportamento (a fare o a non fare qualcosa:
dovere positivo o negativo) si chiama obbligo. Lobbligo di non fare un divieto.
Contro quel che pu sembrare, il primato della categoria del dovere-obbligo corrisponde a una concezione liberale
del diritto, secondo cui tutto ci che non obbligatorio o vietato lecito: la legge non crea libert, ma garantisce la
naturale libert dellindividuo e la limita (imponendo obblighi o divieti) per consentire la convivenza. Dunque, non
occorre una norma per dire che si pu fare qualcosa.
Facolt e potere

Ma in realt le norme giuridiche per svolgono spesso una diversa funzione, storicamente e politicamente preziosa,
quella di stabilire quali comportamenti si possono tenere.

Anche qui il linguaggio vario: la regola pu essere formulata dicendo che un soggetto pu fare qualcosa (ad
esempio Il proprietario pu chiudere in qualunque tempo il fondo: art. 841) oppure che ha diritto di (ad esempio il
proprietario ha diritto di godere e disporre della cosa: art. 832). Almeno due diversi concetti sono invece necessari per
descrivere la situazione della persona che pu tenere un determinato comportamento.
Va chiarito anzitutto che il verbo potere non ha un solo significato: anche nel linguaggio corrente, la frase Tizio
pu fare questo e questaltro indica talora che a Tizio consentito di comportarsi in quel certo modo, talora invece che
Tizio in grado di fare certe cose, riesce a produrre certi risultati. Noi italiani abbiamo qualche difficolt a percepire
immediatamente questa distinzione perch disponiamo di un unico verbo potere; in altre lingue esistono due verbi
differenti che corrispondono al nostro potere: il tedesco ha drfen e knnen, linglese ha may e can; in entrambi i casi,
il primo verbo esprime lidea di avere la libert o il permesso di comportarsi in un certo modo, il secondo invece lidea
di avere la capacit, la possibilit di ottenere un risultato. Noi possiamo esprimere le due idee con chiarezza usando le
perifrasi: avere la facolt o avere il potere.
Nel linguaggio giuridico compare unanaloga distinzione.
In certi casi, lespressione pu, o altre simili, usata per indicare che una certa condotta lecita, cio consentita.
Dal momento che tutto ci che non vietato o obbligatorio lecito, quella particolare indicazione serve soprattutto nei
casi in cui il legislatore vuole indicare che solo una certa persona pu, solo a una certa persona lecito, oppure per
stabilire, indirettamente, i limiti di ci che una persona pu fare (cos p. es. negli artt. 981 e 1021).
Noi diciamo, in questi casi, che una persona ha la facolt di comportarsi nel modo indicato. Diciamo, per esempio,
che il titolare di un diritto duso (art. 1021) ha la facolt di usare la cosa; di facolt di godere parliamo con riguardo al
proprietario, anche se la legge preferisce, nellart. 832, lespressione ha il diritto.
Facolt dunque la situazione del soggetto che pu lecitamente compiere un atto (al quale lecito tenere il
comportamento descritto dalla norma).
In altri casi, per, lespressione pu ha un significato diverso. Cosa significa, per esempio, dire che il proprietario
pu vendere la sua cosa? Non solo che gli consentito di vendere (ne ha la facolt), ma anche che, se vende, trasferisce
la propriet delle cose, cio produce leffetto cui il suo atto diretto: questo un potere, che la legge gli riconosce.
Potere dunque la situazione del soggetto che pu efficacemente compiere un atto (al quale dato cio di produrre
determinate conseguenze giuridiche).
Facolt e potere sono dunque due concetti diversi: il primo indica la posizione di chi pu compiere lecitamente un
atto, il secondo la posizione di chi pu compiere efficacemente un atto.

3. (segue) Soggezione e onere.


.
Usiamo il termine soggezione per indicare la situazione di un soggetto che, senza essere obbligato a un determinato
comportamento, subisce le conseguenze dellesercizio di un potere altrui.

Il termine nasce per descrivere la posizione di chi soggetto a unautorit altrui: per esempio, la posizione dei figli
minorenni che sono soggetti alla potest dei genitori (v. avanti, par. 7). La persona investita dellautorit pu prendere
decisioni e compiere atti che riguardano il soggetto, il quale, semplicemente, ne subisce gli effetti.
Da questo modello, il concetto di soggezione viene esteso a casi, in cui non c una subordinazione ad unautorit o
potest altrui, ma il soggetto esposto alle conseguenze dellesercizio di un altrui potere. Per esempio, lart. 874
prevede il caso in cui un proprietario abbia costruito sul confine, e attribuisce al vicino il potere di chiedere (e, se
esistono i presupposti, determinare) la comunione del muro. La posizione del primo proprietario, che subisce le
conseguenze della richiesta, di soggezione.
Lesercizio del potere cui una persona soggetta pu far nascere degli obblighi a suo carico: ma altro sono queste
conseguenze, altro la soggezione in s e per s.

Non sempre le norme giuridiche impongono un comportamento (lo qualificano, cio, come dovuto o vietato). In
alcuni casi, la regola si limita a stabilire che un certo risultato pu essere ottenuto solo da chi terr (senza esservi
obbligato) un certo comportamento: la situazione del soggetto si chiama allora, non obbligo, ma onere.

4. Il diritto soggettivo.
Un termine dominante nel linguaggio giuridico diritto; il diritto di propriet, il diritto di credito, i diritti reali, il
diritto di voto, il diritto allimmagine, il diritto agli alimenti, il diritto sul proprio corpo.
In linea molto generale, possiamo dire che la parola diritto impiegata per indicare la situazione giuridica di un
soggetto alla quale una o pi norme assicurano la possibilit di soddisfare un certo interesse economico o morale; si
parla perci di diritto soggettivo: il concetto di diritto, cos usato, riassume il contenuto delle norme dal punto di vista
del soggetto.
In passatosi tentato di dare una sola definizione di diritto soggettivo che si adattasse a tutti i diversi casi in cui
questa espressione viene usata. Nel corso del tempo, si dapprima definito il diritto soggettivo come facolt di agire.
Si poi accentuato laspetto della pretesa, valorizzando il modello in cui un soggetto ha il potere di esigere da un altro
un certo comportamento.

In realt, una definizione unitaria di diritto soggettivo problematica per due ragioni.

a) Da un lato, si sono moltiplicate le situazioni in cui si parla di diritto soggettivo: prerogative nuove, lontane dai
modelli tradizionali, di contenuto assai vario; esse mostrano il diritto ridursi, in certi casi, al potere di chiedere al
giudice la cessazione di un abuso altrui (come nel diritto al nome); in altri casi, sia lo schema della pretesa sia quello
della facolt sembrano del tutto insufficienti (per esempio, nel diritto alla salute).
b) Dallaltro, anche nei diritti classici, come la propriet o il credito, si mano a mano valorizzata la complessit
della situazione.
evidente insomma che il concetto di diritto soggettivo non indica posizioni sempre eguali; qualche volta si riferisce
a situazioni in cui prevale laspetto della libert di agire, o della facolt, altre volte a posizioni in cui predomina il
potere, altre volte a complesse posizioni che comprendono facolt, poteri, e anche doveri.
Una definizione unitaria tuttavia possibile, perch due aspetti sono presenti in tutti i casi nei quali si parla di
diritto soggettivo:

a) lattribuzione di un potere o come potere di pretendere un comportamento altrui, o come potere di impedire
altrui interferenze, o almeno come potere di rivolgersi al giudice per la tutela del proprio interesse;
b) lo scopo immediato e diretto di tutelare linteresse del soggetto, cui quelle prerogative sono conferite.
Si pu quindi ritenere una definizione accettabile di diritto soggettivo la seguente: si parla di diritto soggettivo
quando la legge attribuisce a un soggetto un potere per la tutela primaria e diretta del proprio interesse.

5. (Omesso)

6. Ufficio e potest.
Ben distinte dal diritto soggettivo sono, anche nellambito privatistico, quelle posizioni in cui si combinano insieme
potere e dovere e che possono comprendersi tutte nellidea di funzione o ufficio di diritto privato.
In contesti tra loro molto diversi accade che un soggetto sia investito di un potere che gli affidato non per la tutela
di un proprio interesse ma perch egli persegua e curi un interesse altrui. Cos , ad esempio, per i poteri attribuiti ai
genitori per curare linteresse del figlio minore (art. 320); per i poteri attribuiti al tutore di un minore o di un interdetto
(art. 357); per i poteri attribuiti al curatore del fallimento (artt. 28 e ss. r.d. 16.3.1942 n. 267, c.d. legge fallimentare);
per i poteri attribuiti a varie figure come il curatore dei beni di una persona scomparsa (art. 48) il curatore delleredit
giacente (artt. 528 e ss.) il curatore delleredit accettata con beneficio di inventario (art. 508).
Questo scopo, con cui la legge caratterizza lattribuzione stessa del potere, ha due conseguenze:
a) che lattivit giuridica oggetto del potere anche oggetto di un dovere: il titolare pu e deve, al tempo stesso,
compiere tutti gli atti che sono opportuni per curare linteresse a lui affidato;
b) che il potere stesso vincolato allo scopo, cio ogni atto di esercizio del potere che si discosti dallo scopo fissato
dalla legge costituisce un abuso (v. avanti, fine capitolo).
Vi sono casi nei quali la funzione o lufficio attribuito ad un soggetto ha un contenuto tale che il rapporto con
linteressato perde quei caratteri di parit che sono propri di ogni rapporto di diritto privato, e assume invece i connotati
della autorit.

Il caso pi evidente quello dei genitori: essi sono investiti, nei confronti dei figli minorenni, di un potere-dovere di
cura della persona e degli interessi del minore (artt. 30 Cost. e 147 cod. civ.), che comprende in s anche aspetti di
autorit: il genitore pu assumere decisioni nellinteresse dei propri figli e in certi limiti disporre, senza il loro
consenso, dei loro interessi.
La legge italiana conserva il termine antico di potest sostituito, in altri ordinamenti, con quello di autorit
per indicare il complesso dei poteri-doveri dei genitori, che sono da un lato i compiti di cura della persona dei figli
minori (art. 316) dallaltro il potere di rappresentare i figli minori in tutti gli atti civili (art. 320).
Alla potest corrisponde, come abbiamo gi detto, la soggezione della persona su cui lautorit si esercita: essa
subisce gli effetti delle decisioni e degli atti compiuti dal titolare del potere; questi, daltra parte, non agisce nel proprio
interesse o secondo un puro arbitrio, perch il suo potere vincolato allo scopo di realizzare linteresse di chi gli
soggetto (cfr. artt. 330 e ss.).
La figura della potest dei genitori il modello su cui si costruisce anche lautorit del tutore, sia nel caso di minori
privi di genitori che possano esercitare la potest, sia nel caso degli infermi di mente che siano stati interdetti e
sottoposti a tutela (v. art. 357).

7. Diritti assoluti e relativi.


La categoria dei diritti soggettivi varia come abbiamo visto perch gli interessi che il diritto protegge sono di
varia natura; anche gli strumenti di protezione sono dunque diversi tra loro, in funzione del tipo di interesse che sono
diretti a tutelare.
Ci sono per degli schemi-base, dei modelli fissi, che bene saper distinguere.
Una prima, utile distinzione quella tra diritti assoluti e diritti relativi.

I primi sono quelli che si possono far valere verso chiunque (come si diceva in latino, erga omnes, cio verso tutti);
diritti relativi invece sono quelli che si fanno valere solo nei confronti di determinati soggetti.
Diritti assoluti sono tra gli altri quei diritti che proteggono la persona, come il diritto alla vita, allintegrit fisica
(art. 5), al nome (artt. 6-9) allimmagine (art. 10) alla vita privata, e in genere tutti i diritti della personalit (salvo
quanto si dir pi avanti). E facile comprendere che, proprio per la natura degli interessi protetti, il diritto si faccia
valere nei confronti di tutti i consociati.

Ma i diritti personali possono anche essere relativi : cos, per esempio, il diritto di ciascun coniuge alla fedelt, al
rispetto, alla collaborazione dellaltro (art. 143); il diritto del figlio verso i genitori alleducazione, al rispetto della
personalit, eccetera.

4. I FATTI E GLI ATTI GIURIDICI (CENNI)

1. Fatti e atti nel diritto privato. Atti giuridici in senso ampio. 2. I fatti illeciti. 3. Lidea di atto giuridico.. 4. Lidea di autonomia privata.

1. Fatti e atti nel diritto privato. Atti giuridici in senso ampio.


Lespressione fatto giuridico indica in generale ogni fatto al quale una norma giuridica collega un qualsiasi
effetto.
Con la parola fatto indichiamo qualsiasi accadimento (qualcosa che accade nel mondo) come la nascita, o il
comportamento cosciente e volontario di una persona, o il crollo di un edificio, o una dichiarazione fatta davanti a un
notaio. Con laggettivo giuridico indichiamo brevemente che il fatto, di cui stiamo parlando, previsto da una regola
di diritto che collega al suo accadere determinate conseguenze e gli attribuisce cos rilevanza giuridica: il fatto preso
in considerazione da una norma entra nel campo visivo del sistema giuridico e cessa di essere irrilevante cio estraneo
o indifferente al diritto.
Le situazioni di fatto Diversit di fatti e diversit di aspettiche sono prese in considerazione dalle regole di diritto
sono per molto diverse tra loro: fatti giuridici sono la nascita e la morte, let della persona, il matrimonio, il
contratto, la delibera del condominio, la sentenza del giudice, il crollo di un edificio, il difetto di costruzione di
unautomobile, e via dicendo.

Ogni diverso fatto rileva secondo il modo in cui la legge lo considera, cio in ragione dei particolari connotati
che la regola di diritto prende in considerazione nel definire la fattispecie.
Si pensi, per esempio, al caso di una persona che perde la vita in un incidente dauto. Da un primo punto di vista,
quel che importa (che rileva) il fatto della morte in s e per s, al quale conseguono, ad esempio, la successione
ereditaria, lo scioglimento del matrimonio, ecc. Sotto un altro aspetto, per, lo stesso accadimento la morte di una
persona in un incidente stradale dovr essere considerato da tuttaltro punto di vista: quello dellatto umano che ha
provocato lincidente e la morte, e che avr conseguenze per il diritto penale (se in quellatto si riconosce un reato come
lomicidio) o per il diritto civile, se in quellatto si riconosce un illecito che obbliga chi lha compiuto a risarcire il
danno.

Lesempio suggerisce, dunque, una prima distinzione: nella grande classe dei fatti giuridici, bene separare i fatti
in senso stretto, che vengono considerati in modo oggettivo, cio in tanto in quanto accadono, e gli atti, cio le azioni
umane, delle quali rilevante laspetto che chiamiamo soggettivo, cio la consapevolezza e volontariet dellazione.

Cos, ad esempio, meri fatti giuridici sono la nascita (art. 1), la morte (artt. 149, 456), il crollo di un edificio (art.
2053); atti giuridici sono il contratto (art. 1321), il testamento (art. 587), il matrimonio (art. 84), la confessione (art.
2730).
La legge collega determinate conseguenze a un atto umano solo in tanto in quanto lo considera come unazione di
una persona: cio un comportamento riferibile alla sfera di responsabilit di un soggetto (protagonista), ovvero a lui
imputabile secondo i diversi criteri previsti dalla legge (v. alla fine del capitolo).

In senso ampio dunque si pu parlare di atto giuridico per ogni comportamento, lecito o illecito, che la legge prende
in considerazione in quanto imputabile ad una persona come sua propria azione.
Allinterno degli atti in senso ampio, unutile distinzione quella tra atti leciti e atti illeciti.
Il senso della distinzione, in termini generali, il seguente:
siamo di fronte a un atto lecito quando una norma attribuisce rilevanza giuridica (cio effetti giuridici) ad una
condotta lecita; si tratter quindi, in generale, dei casi in cui una persona fa uso di libert o esercita poteri, con diverse
possibili conseguenze;
siamo di fronte a un atto illecito quando un comportamento viene in considerazione proprio perch contrario ad
una norma o ad un principio dellordinamento giuridico, ed ha perci come conseguenza una sanzione (ma meglio v. il
prossimo paragrafo).

2. Gli atti illeciti. Lillecito civile.


Una condotta umana giuridicamente illecita quando viola una regola di diritto cio quando corrisponde ad un
comportamento vietato, o quando non corrisponde al comportamento dovuto e perci lede gli interessi protetti dalla
norma.
La valutazione dellilliceit un giudizio complesso. Si tratta di confrontare la condotta, di fatto tenuta, con la
prescrizione normativa, per vedere se sussista o non sussista quel contrasto, che rende illecito il comportamento. Ma
questo raffronto non meccanico e formale: secondo i comuni criteri di interpretazione e applicazione la norma si
riterr violata solo in quanto si possa affermare che il comportamento tale da ledere gli interessi protetti dalla regola
legale.

Vi sono interi settori del diritto nei quali, per ragioni diverse, il legislatore prevede in modo espresso e
tendenzialmente preciso il comportamento vietato o obbligatorio. Cos, in campo penale vige il principio nullum
crimen sine lege: non c reato, e non si d pena, se una regola di diritto non lo prevede espressamente. Il diritto penale
perci costruito attraverso la previsione normativa di fattispecie tipiche di reato, delle quali si deve accertare in
concreto la realizzazione per poter pronunciare la condanna. In base allo stesso principio vale, in campo penale, il
divieto dellanalogia (v. sopra).
La valutazione di illiceit, allora, si fonda primariamente sul raffronto tra i connotati della fattispecie astratta e quelli
del caso concreto; anche se, nellinterpretare la norma e nel valutare se sia violata, ha sempre un grande peso la
questione dellinteresse o, come si dice, del bene protetto dalla legge.
In altri casi invece, la stessa regola legale formulata in modo da porre in primo piano non tanto la descrizione di
specifici connotati del comportamento obbligatorio o vietato, quanto il risultato che il legislatore vuole assicurare: la
soddisfazione di determinati interessi o la tutela di determinati valori. La valutazione di illiceit di una condotta
concreta si presenta, allora, come una risposta a questa domanda: se il comportamento tenuto si possa ritenere lesivo
degli interessi protetti dalla norma. Un esempio facile ed importante quello del dovere imposto ai genitori di educare i
figli nel rispetto dellinclinazione naturale, delle capacit, delle aspirazioni dei figli (art. 147). La norma prescrive un
comportamento senza far ricorso a dei connotati esteriori, ma facendo riferimento a una gamma di interessi che
debbono essere rispettati. La condotta dei genitori illecita se ed in quanto non soddisfa quegli interessi: una condotta
materialmente identica pu essere lecita in un caso, illecita in un altro; quel che conta il rispetto o la lesione
dellinteresse protetto.

In rapporto al tipo di regola violata, alla natura dellinteresse leso, alle sanzioni predisposte, si possono utilmente
distinguere diverse specie di illecito.
La categoria dellillecito penale comprende tutti quei comportamenti che la legge considera lesivi di un bene la
cui tutela di interesse generale, e che espressamente prevede come fattispecie di reato, cui si collega una pena a
carico dellautore dellillecito.
La categoria dellillecito amministrativo comprende tutti i comportamenti che violano norme poste a tutela di
quegli interessi di ordine generale, la cui soddisfazione affidata alla Pubblica Amministrazione.
Nel campo del diritto privato, occorre distinguere tra una generale nozione di atto illecito, ed una pi specifica
nozione di illecito civile.

Per qualificare un atto umano come atto illecito in senso ampio, bastano le condizioni gi indicate: contrario alla
legge un atto che viola una norma giuridica e che perci stesso lede gli interessi (generali o particolari) da essa protetti.

In questo senso, illecita la condotta di un genitore che viola il dovere di educare ed istruire i figli (art. 147), e che
perci si espone a diverse sanzioni, tra le quali la decadenza dalla potest (artt. 330-333), illecita la condotta di un
coniuge che non osserva il dovere di fedelt (art. 143), e al quale potr, di conseguenza, essere addebitata uneventuale
separazione (art. 151, comma 2o); illecito il contratto che viola una norma inderogabile e che, proprio perci, nullo
(art. 1418).
Con il concetto di illecito civile ci riferiamo invece, pi specificamente, ad un comportamento che
a) lede direttamente un interesse particolare protetto da una norma giuridica;
b) provoca, perci, un pregiudizio per il soggetto leso.
Lillecito civile fonte di responsabilit, e cio dellobbligo di risarcire il danno cagionato.

La responsabilit civile per solo una delle forme di tutela apprestate dallordinamento giuridico per la
protezione degli interessi particolari.
Sempre maggiore importanza assume, in particolare, la c.d. tutela inibitoria (cio lordine giudiziale di cessare
lattivit lesiva) che prevista da diverse norme giuridiche (per esempio agli artt. 7, 10, 949, 2599) e di cui si discute se
possa essere considerata come un rimedio generale, applicabile anche nei casi in cui la legge non lo preveda
espressamente: qui, il presupposto la violazione del diritto, cio una condotta contraria ad una norma che protegge un
interesse privato: ma non necessario che si sia prodotto un danno, perch la tutela ha anche funzione preventiva.

3. Lidea di atto giuridico.


Nel codice civile, la parola atto viene usata con significati diversi. Talora essa equivale a comportamento, azione
(ad es., nellart. 2598 che definisce gli atti di concorrenza sleale) e si estende anche alle azioni illecite, come
nellampia nozione qui proposta sopra, al par. 1.
Il legislatore per impiega il termine atto in una accezione pi tecnica e con un significato pi ristretto; per
riferirsi ad uno specifico campo dellattivit giuridica, per il quale ritiene necessario stabilire particolari requisiti. In
questa accezione, atto giuridico lo strumento con cui si esterna, e insieme si attua, una decisione circa la sorte dei
propri interessi; e in realt, attraverso latto giuridico il privato pu determinare la disciplina dei propri interessi nei
limiti segnati e secondo le regole predisposte dal legislatore: pu cio esercitare la propria auto-nomia, la possibilit
di regolare da s i propri affari.

Tra questi atti, i principali come il contratto, il testamento, il matrimonio, una procura sono dichiarazioni o
manifestazioni della volont di uno o pi autori dellatto: chi conclude un contratto dichiara o manifesta la volont di
realizzare una certa operazione economica; chi fa testamento dichiara le proprie ultime volont; gli sposi dichiarano la
volont di prendersi reciprocamente in marito e in moglie, chi d procura dichiara la volont di nominare un
rappresentante, ecc.
Altri atti invece come la confessione, il giuramento, il riconoscimento di figlio naturale sono dichiarazioni di
conoscenza o di verit: chi confessa o giura non manifesta di volere qualcosa, ma asserisce che certi fatti si sono
verificati; chi riconosce un figlio asserisce di avere generato quella tale persona, ecc.

4. Lidea di autonomia privata.


Autonomia La nozione di autonomia privata una parola molto usata nel linguaggio comune. composta di due
parti: nomia, che deriva da nomos, regola, norma, e quindi vuol dire regolazione, normazione; e auto , che usiamo,
in molte espressioni di tutti i giorni, per indicare che unattivit o un modo di essere non imposto o prodotto
dallesterno.
Autonomia significa dunque dare regole a se stessi, farsi da s le proprie regole.
Dire che gli atti giuridici sono atti di autonomia significa allora riconoscere che, con questi atti, i soggetti ottengono
il risultato di regolare da s i propri interessi. Lespressione riassume tutto un modo di essere caratteristico del diritto
privato, quello appunto per cui lordinamento giuridico sceglie di far dipendere la disciplina di una gran parte di
interessi dalla decisione, cio dalla volont, degli stessi interessati.

Lampiezza dellautonomia privata dipende dal modo in cui, in un certo periodo storico, sono considerati gli
interessi che si tratta di regolare: come interessi privati, di cui le parti stesse possono liberamente disporre (interessi
disponibili) o invece come interessi che vanno garantiti anche contro la volont delle parti (e sono perci non
disponibili).

Per esempio, il fatto che nel nostro sistema sia riconosciuta lautonomia nel testamento, significa che la sorte dei
beni dopo la morte del loro proprietario considerata, in certi limiti, un interesse privato di questultimo (suo affare
privato, insomma). Ma appunto, in certi limiti: perch, se chi fa testamento ha marito, o moglie, o figli, non libero di
escluderli dalleredit; essi hanno diritto a una quota minima del patrimonio del testatore, anche contro la sua volont (e
qui finisce la sua auto-nomia).
Ancora, con riguardo al matrimonio, mentre la libert di sposarsi, non sposarsi, scegliere lo sposo un principio
fondamentale del nostro sistema, non autonoma la determinazione degli effetti del matrimonio, che sono quelli, e solo
quelli, stabiliti dalla legge: perci, per esempio, un patto con cui i coniugi escludono in via assoluta di coabitare, o di
avere rapporti sessuali, o di essersi fedeli, senza alcun valore.
Lautonomia non quasi mai, quindi, una soluzione pura, ma quasi sempre parziale e combinata con elementi pi o
meno forti di eteronomia (regolazione dallesterno, cio imposizione).

Anche per questi atti, la legge stabilisce dei requisiti: basti leggere, per il pi chiaro esempio, la regola dellart. 1325
in tema di contratto, che vale come modello per la generalit degli atti giuridici

Nel modello del contratto, i requisiti sono: a) laccordo delle parti, che presuppone due o pi soggetti dotati di
capacit giuridica e di agire, la cui volont sia correttamente formata e manifestata; b) un oggetto possibile, lecito,
determinato o determinabile; c) una causa cio una funzione economico-sociale lecita; d) la forma prescritta dalla
legge (art. 1325).
.
Quando un atto di autonomia presenta tutti i requisiti, che la legge prevede come necessari perch quel tipo di atto
possa valere come fonte di auto-disciplina, noi diciamo che quellatto valido: ovvero, che in s idoneo a produrre i
suoi specifici effetti giuridici.

. Legittimazione
Ma non basta che latto sia valido ( cio in s dotato dei requisiti previsti. Perch gli effetti voluti si producano,
necessario che chi compie latto sia legittimato a farlo; cos, la giustificazione per lassenza a scuola di un ragazzo
minorenne, firmata da un vicino di casa, non ha effetto, perch solo i genitori sono legittimati, essi soli hanno il
potere di incidere su quella determinata situazione giuridica.
Si chiama legittimazione il potere di compiere (efficacemente) un atto giuridico con riguardo a un determinato
rapporto.
La legittimazione deriva sempre da una situazione giuridica, che investe del potere di incidere su un determinato
rapporto: ad esempio, la propriet della cosa comprende il potere di venderla; il titolare del credito ha il potere di
riscuoterlo e dare quietanza, eccetera.

Rappresentanza

Una fonte particolare di legittimazione la rappresentanza, cio il potere, conferito ad un soggetto (rappresentante)
di compiere atti giuridici che producano direttamente i loro effetti nei confronti di un altro soggetto (rappresentato o
dominus).

Secondo lart. 1387, il potere di rappresentanza pu essere: a) conferito dalla legge; b) conferito dallinteressato. Nel
primo caso si parla di rappresentanza legale; nel secondo di rappresentanza volontaria.
Ciascuno Rappresentanza volontaria. La procuradi noi pu conferire ad unaltra persona il potere di rappresentanza.
Latto, con cui il potere si conferisce, si chiama procura ed regolato negli artt. 1387 e seguenti del codice.

La procura un atto unilaterale, diretto ai terzi. Ci significa che non si tratta di un accordo fra il rappresentante e il
rappresentato; laccordo, tra i due, se c, d origine ad un contratto (p. es. di mandato, di societ, di lavoro) che
regoler i rapporti tra le due parti (p. es., tra datore di lavoro-rappresentato e lavoratore-rappresentante, oppure tra soci-
rappresentati e amministratore-rappresentante). Ma il contratto, come vedremo, non riguarda i terzi, gli estranei al
rapporto che esso regola: verso i terzi occorre investire il rappresentante del potere di agire in nome e per conto (cio
nellinteresse) del rappresentato.
A ci serve la procura, che un atto unilaterale di attribuzione del potere di rappresentanza.
Il rappresentante per, anche come tale, ha dei doveri; anzi, un dovere essenziale: se usa la procura, deve
comportarsi in modo da fare linteresse del rappresentato (come dice lart. 1388). Ed infatti, il conflitto di interessi e il
contratto con se stesso sono casi di annullamento del contratto, che studieremo a suo tempo (cap. 22, par. 7 e cap. 23,
par. 6).
Talvolta, il sostituto ha soltanto il potere di trasmettere una dichiarazione dellinteressato (cos, p. es., nel caso del
c.d. matrimonio per procura art. 111): si tratta allora di un messo, un nuncio; la volont espressa esclusivamente
volont del rappresentato.

Il vero rappresentante, invece, non solo un messo, ma una persona che ha il potere di dare il suo consenso con
effetti per il rappresentato.

Lart. 1387 del Codice civile prevede che il potere di rappresentanza possa essere conferito dalla legge: a tali
ipotesi si riferisce il concetto di rappresentanza legale.

In realt, lattribuzione del potere prevista dalla legge, ma deriva sempre da una fattispecie: questa che, a voler
essere precisi, conferisce il potere.
Cos, la rappresentanza legale dei genitori per i figli minori (art. 320) basata sullesistenza di un rapporto
giuridico di filiazione che implica la potest sui figli (artt. 316, 317, 317 bis: v. il capitolo 6).
In altri casi poi, la rappresentanza conferita, in situazioni previste dalla legge, da un provvedimento del giudice:
cos per il tutore di un minore (quando mancano genitori esercenti la potest), o di un interdetto; per lamministratore
di sostegno con riferimento ad alcuni atti. Anche qui la rappresentanza legale, perch il potere non conferito
dallinteressato, ma dautorit: per necessario il provvedimento del giudice.
Va notato, ancora, che lespressione rappresentanza legale non vuol dire soltanto che il potere non attribuito
dallinteressato, ma anche che lesercizio del potere non sotto il controllo dellinteressato (il quale negli esempi fatti
minore o incapace) ma si attua secondo norme particolari, dirette a proteggere linteresse del rappresentato, e con il
controllo del giudice. Perci la revoca del potere legata alla violazione dei propri doveri o allabuso di potere da
parte del rappresentante, ed disposta dal Tribunale per i minorenni nel caso dei genitori, (artt. 330, 38 disp. att.) e dal
giudice tutelare nel caso del tutore (art. 383).
Dalla rappresentanza legale va distinta lassistenza, che si ha quando la volont di un soggetto diverso si affianca,
senza sostituirla, a quella dellinteressato: cos nellipotesi del curatore dellinabilitato o dellamministratore di sostegno
(v. cap. 6, par. 8).

5. I SOGGETTI

1. Lidea di soggetto di diritto. 2. La determinazione dei soggetti. Soggetto e persona. 3. La capacit giuridica. 4. 5 (Omessi) .6. La capacit di
agire. 7. La posizione del minore. La potest dei genitori.

1. Lidea di soggetto di diritto.


Quando osserviamo la realt sociale, ci troviamo di fronte ad una scena animata da diversi protagonisti: i singoli
individui, ciascuno con caratteristiche particolari di et, capacit, attitudini, ruoli; i gruppi la famiglia, le associazioni,
le chiese, i partiti e i sindacati; le organizzazioni economiche; le istituzioni pubbliche. Sulla scena si svolgono e si
intrecciano molteplici vicende: bisogni e interessi di singoli e di gruppi, esigenze particolari e generali, iniziative e
attivit si pongono in rapporto di conflitto o di sintonia.
Lordinamento giuridico un sistema di regole che ha lo scopo di dare un ordine a questa realt. Regolando i
comportamenti, tende a realizzare una ragionevole composizione degli interessi in campo, e quindi a prevenire o
risolvere conflitti di interessi. dunque ovvio che i molteplici e diversi protagonisti della scena sociale siano anche i
protagonisti della scena giuridica. Ma in che ruolo, e con quali caratteristiche?

Se guardiamo allordinamento giuridico come ad un insieme di prescrizioni, che stabiliscono come ci si debba o ci si
possa comportare nelle relazioni sociali, allora il ruolo di protagonista spetta ai destinatari delle prescrizioni : alle
persone i cui comportamenti sono regolati dalla legge

Se guardiamo allordinamento giuridico come ad un sistema di composizione dei conflitti dinteresse, il ruoo di
protagonista spetta ai titolari di interessi protetti: non solo chi deve o pu fare questo o quello, ma per esempio il
bambino protetto dalla norma che impone un dovere ai suoi genitori; oppure lassociazione o la societ in cui diverse
persone si raccolgono per perseguire interessi comuni.
.
Nel linguaggio dei giuristi, il protagonista delle relazioni e delle attivit regolate dal diritto sempre indicato come
il soggetto; ma si deve distinguere

a) il soggetto di diritti e obblighi, o, pi tecnicamente, capo dimputazione di situazioni e rapporti giuridici;


b) il soggetto di attivit giuridica, o capo dimputazione di atti (e fatti) giuridici.

2. La determinazione dei soggetti. Soggetto e persona.


Ogni ordinamento giuridico individua i propri soggetti: stabilisce cio chi possa avere diritti e obblighi
nellambito dellordinamento stesso; o per meglio dire, quali protagonisti della realt sociale debbano essere presi in
considerazione come centri di interessi protetti dalle norme giuridiche, e quindi possano fungere da centri di
riferimento di rapporti giuridici.
La scelta pu essere esplicita, cio avvenire tramite unespressa disposizione dellordinamento stesso. Per esempio,
il diritto canonico individua espressamente i propri soggetti nei battezzati (canone 87); lordinamento sportivo
individua i propri soggetti nei tesserati delle diverse associazioni e federazioni; lordinamento dellONU individua i
propri soggetti negli Stati aderenti al Trattato che ha istituito lorganizzazione, ecc.
In altri casi la scelta pu essere implicita: in assenza di una regola espressa, i possibili soggetti si individuano in base
al modo in cui le comuni norme dellordinamento attribuiscono diritti e obblighi. Cos avviene, ad esempio, nel diritto
internazionale, le cui regole fondamentali non sono scritte, ma nel quale si pensa che soggetti siano solo i potentati
internazionali, cio gli Stati e altri enti sovrani come ad esempio lOrdine di Malta.

Nel Libro I del Codice civile i protagonisti della scena giuridica sono indicati con il termine persona, che subito si
sdoppia in due specie: nel Titolo I (artt. 1-10) sono raccolte le norme che riguardano le persone fisiche; nel Titolo II
(artt. 11 e ss.) le norme che riguardano le persone giuridiche. La prima espressione indica gli esseri umani, la seconda
una variet di centri di interesse diversi dalluomo singolo: enti pubblici, associazioni, societ insomma, collettivit e
organizzazioni in genere.

Per quanto riguarda le persone fisiche il legislatore usa, per indicare la qualit di soggetto, lespressione capacit
giuridica. Allart. 1 stabilisce infatti che la capacit giuridica si acquista con la nascita; il significato
dellespressione, in uso del resto da tre secoli nel linguaggio dei giuristi, risulta anche dal secondo comma dellarticolo:
lattitudine a essere titolari di diritti e obblighi, dunque la stessa qualit di soggetto di diritto.

Alle sole persone fisiche pure dedicato lart. 2, che disciplina la capacit dagire, cio lattitudine a compiere
validamente atti giuridici che producano effetti per lagente: la persona fisica viene considerata, qui, come soggetto di
attivit giuridica.

Per quanto riguarda le persone giuridiche, la legge si limita a stabilire in qual modo gruppi e organizzazioni
acquistano la personalit giuridica ; ma chiaro che, nellidea del legislatore, questa qualit non altro che la
situazione di quegli enti diversi dalluomo che godono dei diritti (art. 11) come se fossero persone.
3. La capacit giuridica.
Lart. Nozione e valore della capacit giuridica1 del Codice civile, al primo comma, enuncia il principio per cui la
capacit giuridica si acquista con la nascita.
Il legislatore non ha sentito il bisogno di definire capacit giuridica, perch il termine in uso da quasi tre secoli
nel linguaggio dei giuristi. Lespressione compare nella letteratura giuridica alla fine del 600; allorigine, essa
riassumeva le tre posizioni fondamentali che la persona poteva rivestire nel mondo del diritto: cittadinanza, libert,
famiglia (status civitatis, libertatis, familiae).
Lidea di capacit giuridica indicava cos il modo in cui un uomo considerato dal diritto: e perci, quando con le
grandi rivoluzioni si afferma il principio di eguaglianza davanti alla legge, lidea che tutti siano capaci di diritto fin
dalla nascita e senza distinzioni, assume valore di principio fondamentale. Tutti, si dice, sono egualmente capaci di
diritto, cio protagonisti, su basi eguali, della scena giuridica.
Viene da quel tempo il collegamento, di cui troviamo traccia nei nostri testi legislativi, tra laffermazione dei diritti
inviolabili delluomo (v. ora art. 2 Cost.) e lattribuzione della capacit di essere titolare di diritti ad ogni uomo, fin dal
momento della nascita (art. 1). La stessa capacit giuridica diviene cos una prerogativa costituzionale dellindividuo:
lart. 22 Cost. dice che nessuno pu essere privato, per motivi politici, della capacit giuridica.

Per molto tempo, nel definire la capacit, laccento stato posto sullattitudine ad avere diritti. Questo significato
dellespressione traspare ancora, direttamente, dal secondo comma dellart. 1, che volendo disciplinare la posizione del
nascituro cos si esprime: I diritti che la legge riconosce a favore del concepito....

Una volta maturata unidea pi tecnica di soggetti di diritto, la definizione si completa: capacit giuridica
lattitudine ad essere titolare di diritti e obblighi, ovvero di rapporti giuridici.
La funzione di una regola come quella dellart. 1 pu sembrare, oggi, scontata e di scarso valore pratico. Siamo
abituati a pensare che qualsiasi uomo abbia dei diritti. Ma non sempre stato cos. In altri periodi storici fino al secolo
scorso fuori dItalia un uomo, se schiavo, poteva essere comprato e venduto, e considerato non come una persona, ma
come una cosa, che non ha diritti. In passato, anche lergastolo era considerato come una morte civile: il condannato
a vita era morto alla vita sociale e giuridica, perdeva cio ogni diritto.

Lo straniero
Degna di nota oggi la particolare situazione dello straniero extracomunitario. Il criterio tradizionale quello
espresso nellart. 16 disp. prel., il quale dispone che Lo straniero ammesso a godere dei diritti civili attribuiti al
cittadino a condizione di reciprocit (...), cio in tanto in quanto lordinamento dello Stato cui il soggetto appartiene
riconosca eguale posizione ai cittadini italiani. Peraltro, i fortissimi flussi migratori degli ultimi anni e la disastrosa
condizione umana di questi profughi hanno indotto il legislatore a riconoscere senzaltro i diritti civili a tutti gli stranieri
regolarmente soggiornanti nel territorio dello Stato (art. 2 d. lgs. 25.7.1998 n. 286); la condizione di reciprocit vale
quindi ormai solo nei casi di mancanza del permesso di soggiorno.
Lespressione diritti civili si considera equivalente a diritti nascenti da rapporti di diritto privato. Lo straniero
non gode dunque dei diritti politici in senso stretto (elettorato attivo e passivo). Sono poi preclusi allo straniero molti
impieghi pubblici. Per converso, la condizione di reciprocit non vale per il godimento dei diritti inviolabili e delle
libert che la Costituzione garantisce a ogni uomo (cfr. artt. 2, 19, 21 e ss., 24 e ss., 32 cpv.).

Posizione del nascituro


Circa i diritti che la legge riconosce al nascituro, sono da distinguere due aspetti.
Nellambito patrimoniale, tutto si risolve nella capacit di succedere per successione legittima o per testamento (art.
462, comma 1o) e di ricevere una donazione (art. 784). Per testamento pu ricevere anche il non-concepito, purch
figlio di una determinata persona vivente al tempo della morte del testatore (art. 462, comma 2o); un criterio parallelo
vale per la donazione (art. 784, comma 1o). Queste attribuzioni, per, sono subordinate alla nascita: in caso di mancata
nascita, si considerano come mai avvenute; se invece la nascita si verifica, diventano definitive.
Nellambito non patrimoniale, si discute molto se ci siano diritti personali del nascituro concepito.
A parte la disciplina dellinterruzione di gravidanza (l. n. 194/1978), che implica, in qualche misura, la protezione
della vita del nascituro (art. 1), in caso di conflitto tra la vita del feto e la salute della madre (cfr. artt. 4, 5, 6) si discute
del diritto al risarcimento del danno per lesione dellintegrit fisica subita durante la gravidanza (p. es. in un incidente
stradale) o addirittura con la procreazione (trasmissione di malattia ereditaria, o malformazioni dovute a procreazione
da parte di soggetti che avevano assunto farmaci o droga: c.d. danno da wrongful life).
Inoltre, la possibilit di intervenire con trattamenti medici e anche chirurgici durante la gravidanza, per prevenire o
curare malattie del feto (terapia prenatale), pone problemi di disciplina del consenso al trattamento medico e della
responsabilit del professionista: al riguardo, concorde lopinione che il feto debba essere trattato come un paziente,
rappresentato naturalmente dai genitori.
Problemi pi precoci o di meno univoca soluzione si presentano con riguardo alle nuove tecniche di formazione
dellembrione in vitro, sia a fini di fecondazione artificiale, sia a fini di ricerca. In ambito europeo, si avvertita
dovunque lesigenza di una specifica disciplina legislativa, che stata via via emanata in Spagna (1988), Inghilterra
(1990), Germania (1990) e Francia (1992), anche se con orientamenti differenziati: pi severe le leggi spagnola e
tedesca, pi liberale la legge inglese.
In Italia, la legge 19.2.2004, n. 40 (Norme in materia di procreazione medicalmente assistita) contiene diverse
misure di protezione dellembrione. Anzitutto, essa vieta in modo assoluto la sperimentazione sullembrione umano e
consente la ricerca clinica e sperimentale solo per finalit di diagnosi e terapia che siano dirette a vantaggio
dellembrione stesso (art. 13); si vietano poi la formazione di embrioni ad ogni fine diverso da quello della procreazione
assistita ed ogni forma di selezione a fini eugenetici, di alterazione del patrimonio genetico, di clonazione o di
produzione di ibridi e chimere combinando DNA umano e non umano. anche vietata, come meglio diremo, la
crioconservazione (congelamento) e successiva soppressione di embrioni umani. Si configurano cos dei veri diritti
dellembrione che la legge, allart. 1, tutela nel loro insieme, accennando ad una soggettivit dellembrione (con
lespressione soggetti coinvolti nella procreazione assistita): naturalmente questa soggettivit sussiste in relazione ai
particolari diritti riconosciuti allembrione (e poi al feto, secondo il principio gi presente nella legge sullinterruzione
di gravidanza) non invece come capacit giuridica ex art. 1 cod. civ.

Nascita e morte

Lart. 1 del codice civile collega la soggettivit della persona alla nascita. La prova della nascita viene fatta
coincidere tradizionalmente con la prova dellautonoma respirazione, non importando se il soggetto sia vitale; ma il
criterio in tensione, man mano che anche per la sopravvivenza dei neonati si afferma limpiego di strumenti di
rianimazione.

Per quanto riguarda la fine della vita umana, il nostro legislatore aveva, in passato, evitato di enunciare una
definizione di morte. La legge faceva implicito rinvio alla pratica medica; nella generalit dei casi, valeva perci una
nozione semplice di morte, legata alla cessazione irreversibile del battito cardiaco e della respirazione: al medico era
rimesso, in tal senso, laccertamento della morte (art. 141 della legge sullordinamento dello stato civile).

Questa disciplina era per inadeguata rispetto ai problemi nascenti dalle tecniche di rianimazione e di
sopravvivenza assistita, e dalle pratiche di prelievo dorgani da cadavere a fini di trapianto.
La materia ora disciplinata dalla L. 29 dicembre 1993, n. 578 (Norme per laccertamento e la certificazione della
morte) che ha enunciato una definizione unitaria di morte, valida in tutti i casi, secondo la quale la morte si identifica
con la cessazione irreversibile di tutte le funzioni dellencefalo (cosiddetta morte cerebrale).
Questunico evento si accerta per in modi diversi e cio:
a) nei modi tradizionali e cio con il rilievo empirico della cessazione del battito cardiaco e della respirazione, e con
la cautela di un periodo di osservazione di 24 ore (art. 4 della legge citata);
b) in modi rigidamente disciplinati di accertamento precoce che sono di due tipi:
b1) la morte per arresto cardiaco si intende avvenuta quando la respirazione e la circolazione sono cessate per
un intervallo di tempo tale da comportare la perdita irreversibile di tutte le funzioni dellencefalo (art. 2, comma 1o,
della legge citata); un decreto del Ministro per la Sanit precisa i modi tecnici di questo accertamento
(elettrocardiogramma piatto protratto per almeno 20 minuti).
b2) nel caso di soggetti affetti da lesioni encefaliche e sottoposti a rianimazione, la cessazione irreversibile delle
funzioni dellencefalo si accerta rilevando, per un periodo di osservazione non inferiore a sei ore, una serie di
condizioni (stato di incoscienza, assenza di riflessi del tronco cerebrale e di respiro spontaneo, silenzio elettrico
cerebrale) la cui simultanea presenza determina il momento della morte (art. 4 della legge citata); anche qui, le modalit
tecniche sono definite per decreto, in modo da permettere un adeguamento allo sviluppo dei criteri scientifici; in
particolare periodi di osservazione pi lunghi sono previsti per i bambini al di sotto dei cinque anni.

6. La capacit dagire.
Nellart. 2 la parola capacit riappare nellespressione capacit dagire. Anche questa volta, manca una
definizione diretta; ma la formula pi trasparente: larticolo dispone che con la maggiore et si acquista la capacit
di compiere tutti gli atti per i quali non sia stabilita unet diversa.
La capacit dagire dunque lattitudine a compiere atti giuridici; essa si acquista, per la generalit degli atti, al
compimento del 18o anno di et (maggiore et).
La norma dellart. 2 risponde ad unesigenza non difficile da capire. Lesercizio dellautonomia presuppone la
capacit di provvedere ai propri interessi. Se per la verifica di questa capacit dovesse avvenire caso per caso, si
porrebbe, per chiunque partecipa al traffico giuridico, il problema spesso insolubile di valutare se il proprio partner
sia o non sia, in concreto, capace di badare ai propri interessi; e la questione sarebbe fonte di incertezze e litigiosit. La
legge allora adotta un criterio standard, e dice: considero in grado di provvedere ai propri interessi, e quindi di
partecipare allattivit giuridica, tutti quelli che hanno raggiunto i 18 anni det.

Il sistema deve, naturalmente, avere un correttivo, perch ci sono molte cause che possono influire sulla capacit
reale di provvedere ai propri interessi da parte di una persona maggiorenne: let, la malattia, le condizioni psichiche,
ecc. Nel nostro ordinamento, i correttivi sono di due ordini:
a) si prevedono ipotesi, in cui la capacit di agire pu essere perduta o limitata (interdizione, inabilitazione,
amministrazione di sostegno);
b) si attribuisce una limitata rilevanza alla concreta incapacit di intendere o di volere del soggetto capace di
agire.

Una persona pu essere totalmente privata della capacit di agire per effetto di un provvedimento del giudice (anche
se il giudice pu riconoscerle la capacit per taluni atti): si tratta della sentenza di interdizione, che presuppone
unabituale infermit di mente di gravit tale da rendere la persona incapace di provvedere ai propri interessi (art. 414:
interdizione giudiziale). Pu invece trovarsi privata della capacit di agire per gli atti patrimoniali tra vivi per effetto di
una condanna penale (allergastolo o a una reclusione superiore ai cinque anni) che la pone automaticamente in istato di
interdizione legale (art. 32 cod. pen.). In entrambi i casi, la persona divenuta incapace non pu compiere validamente
atti giuridici con riguardo ai propri interessi; essa sostituita nellattivit giuridica patrimoniale attraverso la
rappresentanza legale attribuita al tutore .

La perdita della capacit a seguito dellinterdizione totale: linterdetto incapace di compiere validamente
qualsiasi atto patrimoniale, anche di piccola entit; non pu fare testamento; non pu sposarsi; non pu riconoscere un
figlio naturale. Tuttavia, il giudice pu stabilire che linterdetto conservi la capacit con riguardo a taluni atti di
ordinaria amministrazione (v. pi avanti in questo stesso paragrafo).
Inoltre, la donna interdetta pu richiedere personalmente linterruzione della gravidanza a norma dellart. 13 l. n.
194/1978 (dovr essere sentito, in tal caso, il parere del tutore).
Una situazione di limitata capacit dagire deriva invece dalla sentenza di inabilitazione, fondata su una infermit
di mente meno grave, o su altri presupposti di cui oltre diremo (par. 8): linabilitato pu partecipare allattivit giuridica,
ma, per determinati atti, devessere affiancato (assistito) da un curatore.

Un recente ed importante intervento legislativo, la legge 9.1.2004, n. 6, , oltre ad apportare numerose modifiche alle
disposizioni che concernono linterdizione e linabilitazione, introduce nel libro primo del codice civile (titolo XII, capo
I) la figura dellamministratore di sostegno. Si tratta di una riforma che mira a tutelare i c.d. soggetti deboli (cio, come
vedremo, le persone prive in tutto o in parte di autonomia nellespletamento delle funzioni della vita quotidiana),
attuando interventi di sostegno temporaneo o permanente, con la minore limitazione possibile della capacit di agire
(art. 1 della legge), e che, in prospettiva, destinata a confinare i due strumenti tradizionali in un ruolo marginale.
Il provvedimento graduabile sul caso concreto, in quanto spetta al giudice di valutare se e per quali atto debba
essere limitata la capacit dellinteressato e stabilito un potere di rappresentanza dellamministratore. La nomina pu
avvenire anche su richiesta dello stesso interessato, in previsione di una incapacit futura

da sottolineare subito che, quando sussiste unincapacit legale, la concreta capacit di provvedere ai propri
interessi da parte dellincapace non di regola rilevante ai fini di una sua valida attivit negoziale: il soggetto escluso
dallattivit giuridica, e tanto basta per rendere annullabili gli atti di autonomia da lui compiuti in nome e per conto
proprio (v. per quanto si dir riguardo al minore nel par. 7).
Leventuale capacit di fatto dellincapace legale rilevante nel caso di attivit negoziale da lui svolta in nome
altrui: infatti con la procura un soggetto capace di agire pu attribuire il potere di rappresentanza anche a un incapace
legale, purch questi abbia la capacit di intendere e di volere commisurata alla natura dellatto da compiere (art.
1389).

Rilevanza dellincapacit di fatto

Il secondo correttivo cui si accennava questo: ferma restando sulla base dellindicata valutazione standard circa
lidoneit a curare i propri interessi la capacit legale dagire, si attribuisce limitata rilevanza allincapacit naturale
o di fatto. A norma dellart. 428, causa dannullamento degli atti giuridici lincapacit di intendere o di volere (cio
di capire natura e contenuto dellatto e di decidere autonomamente) che sussista, per qualsiasi causa anche transitoria
(assunzione di alcool o stupefacenti, stati di infermit mentale, malattia debilitante, stati confusionali, ecc.), al momento
in cui latto compiuto. Lincapacit non per causa sufficiente: occorre che latto sia gravemente pregiudizievole per
lincapace; se si tratta di un contratto, occorre invece la malafede dellaltra parte (v. meglio cap. 22).
La nozione di incapacit di intendere o volere stata intesa per molto tempo in modo restrittivo come
obnubilamento totale proprio perch il problema dellidoneit a curare i propri interessi risolto con criteri
standard di cui si detto. Solo di recente si affermata uninterpretazione pi larga, che ritiene sussistere lincapacit
naturale quando esista una menomazione tale da impedire un serio controllo del comportamento e una cosciente
volont.
Il quadro cos descritto riguarda la capacit di compiere atti giuridici e pi precisamente atti di autonomia. Diverso il
discorso riguardo agli atti illeciti e ancor pi riguardo ai meri atti materiali.

Limputabilit degli atti illeciti

Per gli atti illeciti, il criterio per riferire latto al soggetto, cos da accollargliene la responsabilit (imputabilit) la
pura capacit di intendere e di volere sussistente nel momento in cui latto compiuto (art. 2046). Essa pu riscontrarsi
ovviamente nel minore o nellinterdetto legale, ma anche nellinterdetto giudiziale: non detto infatti che linfermit di
mente, pur abituale implichi una continua e ininterrotta incapacit di intendere o di volere.

Infine, nessun requisito di capacit rilever in quei casi in cui il comportamento di una persona viene in rilievo come
puro fatto materiale: cos, il ritrovamento casuale di una cosa mobile di pregio, nascosta o sotterrata, di cui nessuno pu
provare di essere proprietario (art. 932), fa acquistare la propriet a chi fa la scoperta, anche se privo di capacit di
intendere e volere.

7. La posizione del minore. La potest dei genitori.


La maggiore et determina, come si detto, lacquisto della capacit di compiere tutti gli atti per i quali non
stabilita unet diversa (art. 2). Parrebbe dunque che la posizione del minore sia quella di un soggetto del tutto privo
salvo eccezioni espressamente previste di capacit di agire. In realt, il discorso pi complesso.
La Potest dei genitoriposizione del minore anzitutto quella definita dallart. 316 cod. civ.: il figlio, sino allet
maggiore, soggetto alla potest dei genitori. Le nozioni di potest e soggezione sono gi state definite (sopra, cap. 4,
par. 7). Vediamo ora di precisarne alcuni aspetti.

La potest dei genitori comprende:


a) un complesso di prerogative che riguardano la cura della persona del figlio: si tratta del diritto-dovere di
mantenere, istruire ed educare i figli (art. 30 Cost.), tenendo conto precisa lart. 147 delle loro capacit,
dellinclinazione naturale, delle aspirazioni (cio del valore della personalit dei figli);
b) un potere-dovere di amministrazione dei beni di cui i figli minori siano titolari (art. 320);
c) un potere di rappresentanza legale, per il quale i genitori sostituiscono il figlio nel compimento di tutti gli atti
civili (art. 320);
d) lusufrutto legale sui beni del figlio, che consente ai genitori di percepirne i frutti, i quali sono per destinati al
mantenimento della famiglia e allistruzione ed educazione dei figli (anche diversi dal titolare dei beni).

La potest si esercita di comune accordo tra i genitori (art. 316); in caso di disaccordo, una decisione provvisoria pu
essere presa, in caso di urgenza, dal padre. Ma per risolvere il conflitto tra i genitori, previsto che ciascuno di essi
possa ricorrere al Tribunale per i minorenni. Il giudice cerca di raggiungere una soluzione concordata; se non riesce,
non pu assumere la decisione al posto dei genitori: pu tuttavia affidare il potere di decidere, per la questione concreta,
a quello dei due che gli sembri pi idoneo a curare linteresse del figlio (art. 316, ult. comma).

Regole particolari vigono per lesercizio della potest sui figli naturali, e sui figli di genitori separati o divorziati .

La potest si perde nellipotesi di decadenza, cio per effetto di una sentenza del Tribunale per i minorenni in caso
di violazione di doveri o di abuso di poteri da parte del genitore, che rechi grave pregiudizio al figlio (art. 330). Se la
condotta dei genitori, pur pregiudizievole al figlio, non cos grave da giustificare la decadenza dalla potest, il giudice
pu adottare i provvedimenti convenienti anche ordinando ai genitori un tipo di condotta ed eventualmente
allontanare il figlio dalla casa familiare (art. 333).

Se entrambi i genitori muoiono, o decadono dalla potest, il minore soggetto a tutela.

I poteri del tutore sono simili a quelli dei genitori: egli ha la cura della persona del minore (cio pu e deve
provvedere alleducazione e allistruzione del minore, e vigilare sulla sua condotta) provvede allamministrazione dei
beni del minore e ne ha la rappresentanza legale. per soggetto a pi intenso controllo da parte del giudice tutelare (v.
gli artt. 371, comma 1o, 384) e del Tribunale, la cui autorizzazione, su parere del giudice tutelare, necessaria per gli
atti di disposizione elencati nellart. 375, e per la prosecuzione dellesercizio dellimpresa (art. 371, comma 2o). In caso
di cattiva amministrazione, o di abuso di potere, prevista la revoca dallufficio (art. 384).

Il potere di indirizzare il comportamento del minore, e di decidere riguardo ai suoi interessi (la salute, la scuola, la
pratica religiosa, le amicizie, ecc.) ha per unestensione sempre minore, e soprattutto modi di esercizio sempre meno
gerarchici, man mano che il minore cresce e acquista una capacit di valutazione autonoma e quindi di uso delle proprie
libert (di pensiero, di scelta religiosa, ecc). Questo graduale acquisto di libert da parte del minore si riflette anche
allesterno, cio sulla sua capacit di compiere atti giuridici (per esempio: iscriversi a unassociazione, chiedere o
permettere un intervento medico, dare o negare il consenso alla riproduzione dellimmagine).

Importanti aspetti di capacit si riscontrano per la donna minore nella disciplina dellinterruzione di gravidanza (l.
25 maggio 1978, n. 194).
Infatti, la richiesta di interruzione della gravidanza deve provenire dalla stessa minore. Occorre bens lassenso di
chi esercita la patria potest o la tutela. Ma nei primi novanta giorni, per seri motivi, il difetto di assenso pu essere
superato con un provvedimento del giudice tutelare che autorizza linterruzione della gravidanza (art. 12) o, in caso di
urgenza, con la sola certificazione del medico. Dopo i primi novanta giorni (quando laborto richiede uno stato di
necessit) la minore dei diciotto anni in tutto parificata alla donna maggiorenne.

La Convenzione di Strasburgo (Convenzione europea per lesercizio dei diritti dei minori) del 1996, ratificata
dallItalia nel 2003, accentua lautonoma persona del minore, la sua presenza come soggetto nei procedimenti che lo
interessano, il rilievo della capacit di discernimento (artt. 3, 4, 6, 10) via via acquisita dal minore nel corso della
crescita (nel suo testo originale, la convenzione evita persino luso del termine minore per sottolinearne gli aspetti di
capacit).

6. I DIRITTI DELLA PERSONA

1. Personalit e diritti inviolabili. 2. Vita, integrit fisica e salute. 3. Autodeterminazione, gestione del proprio corpo, libert fondamentali. 4.
Dignit e integrit morale. 5. La tutela dellidentit. 6. Diritto alla vita privata e alla riservatezza. 7. Lesione della personalit e mezzi di tutela
(cenni).

1. Personalit e diritti inviolabili.


Il tema dei diritti della persona stato considerato per molto tempo come una questione ai margini del diritto
privato, concepito essenzialmente come il diritto dei rapporti economici. Questa tendenza si riflette ancora nel Codice
civile del 1942 che, tolta la disciplina dei rapporti familiari, colloca nel Titolo Delle persone fisiche solo poche norme
relative al diritto al nome (artt. 6-9) al diritto allimmagine (art. 10) e alla disciplina degli atti di disposizione del
proprio corpo (art. 5).
Negli ultimi decenni, per, si avvertita in modo sempre pi intenso lesigenza di proteggere interessi di carattere
strettamente personale la dignit, la vita privata, la salute non solo nei rapporti tra il cittadino e lo Stato, ma anche
nei rapporti tra privato e privato.
I Fonti normativegiudici e gli studiosi del diritto privato si sono trovati a dover soddisfare una domanda di tutela
sempre crescente, avendo a disposizione un materiale normativo ampio, ma non organico: da una parte, la
Costituzione, che tutela ampiamente la personalit individuale (art. 2) e la dignit di ogni cittadino (art. 3) e sancisce la
gamma dei diritti e delle libert fondamentali e (artt. 4, 13-24, 30-34, 41, 42 comma 2o); ancora, la Convenzione
Europea dei diritti delluomo del 1950, diventata diritto vigente in Italia con la ratifica del 1955 e alla quale fa rinvio
il Trattato di Amsterdam (art. 6, comma 2o); la recente Convenzione sui Diritti delluomo e la biomedicina (Oviedo,
1997 ratificata dallItalia con l. 28 marzo 2001, n. 145) promossa dal Consiglio dEuropa; dallaltra parte, i pochi
articoli del Codice civile, che abbiamo elencato; le norme penali di tutela dellintegrit fisica, dellonore, del segreto
della corrispondenza; alcune importanti leggi speciali che tra breve indicheremo.

La Lart. 2 Cost.norma dellart. 2 Cost. contiene il fondamento di tutti i rapporti tra la persona, i gruppi sociali e lo
Stato: La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili delluomo, sia come singolo sia nelle formazioni
sociali ove si svolge la sua personalit (...).
Il significato della norma complesso, e male si presta a essere riassunto in poche righe; ma in estrema sintesi:
a) lart. 2 stabilisce una correlazione tra il valore della personalit individuale e la gamma dei diritti inviolabili
delluomo: lo strumento e il criterio con cui si protegge la personalit la garanzia dei diritti fondamentali;
b) i diritti inviolabili sono garantiti non solo guardando alluomo come singolo ma anche nelle formazioni
sociali, cio allinterno dei gruppi che si creano nella realt della vita sociale: come la famiglia, le associazioni, le
confessioni religiose, ecc.; in questi gruppi dunque, prima e oltre che nella cornice dello Stato, la Costituzione riconosce
i luoghi in cui si realizza il valore della persona.
Si riconosce perci nellart. 2 della Costituzione la base normativa di unampia gamma di diritti che hanno in
comune la funzione di garantire lo svolgimento della personalit: i diritti della personalit.
Va ricordato che, mentre indiscussa la relazione dellart. 2 con le libert e i diritti regolati nel Titolo dedicato ai
rapporti civili (artt. 13 e ss.) e in quello relativo ai rapporti etico-sociali (artt. 29 e ss.) pi controverso il
collegamento con i principi costituzionali in materia di rapporti economici (artt. 35 e ss.). Qui, la personalit potrebbe
venire in gioco come fondamento per la tutela del lavoro (artt. 35 e ss.), delliniziativa privata (art. 41) e della propriet
(art. 42): tutte espressioni costanti dello svolgimento della personalit umana. Ma il nostro Costituente non ha
qualificato la propriet come diritto fondamentale delluomo, cio imprescindibile per la tutela della persona; mentre il
lavoro si collega pi strettamente ad esigenze di tutela della dignit e della libert (art. 36).
Alla luce del principio costituzionale, consideriamo ora i singoli diritti, nei quali si concreta la tutela della
personalit individuale.

2. Vita, integrit fisica e salute.


Lelementare diritto alla vita non neppure menzionato dalla nostra Costituzione, che lha ritenuto troppo ovvio
per dover essere espressamente proclamato. Nella legge ordinaria il bene della vita ha sempre trovato protezione nelle
norme penali che sanzionano i delitti contro la vita e lincolumit individuale (artt. 575 e ss.); come sempre stata
ritenuta danno ingiusto per eccellenza la lesione del diritto alla vita. Nellaffrontare il problema dellaborto, la Corte
costituzionale ha fondato la tutela della vita umana sullart. 2 Cost. (sentenza n. 27/1975); e il legislatore ha enunciato
per la prima volta espressamente il principio secondo cui lo Stato tutela la vita umana dal suo inizio (art. 1, l. n.
194/1978), principio che giustifica i limiti pi sensibili dopo i primi novanta giorni imposti allinterruzione di
gravidanza.
La lesione dellintegrit fisica prevista in varie norme penali come fattispecie di reato sempre stata
considerata danno ingiusto e quindi fondamento di responsabilit civile (art. 2043). Ma lintegrit fisica un bene
che la legge considera in certi limiti indisponibile. Lart. 5 del Codice civile vieta gli atti di disposizione del proprio
corpo quando ne consegua una diminuzione permanente dellintegrit, o che siano comunque contrari alla legge (p. es.
una sperimentazione medica non autorizzata o pratiche abortive fuori dai casi consentiti) allordine pubblico (schiavit)
o al buon costume (offesa al pudore).

I limiti dellart. 5 sono espressamente derogati dalle leggi che consentono i trapianti di organi tra viventi (l.
26.6.1967, n. 458 sul trapianto di rene; l. 16.12.1999, n. 483 sul trapianto parziale di fegato; l. 4.5.1990, n. 107 sui
prelievi di cellule staminali e midollari; l. 6.3.2001, n. 52 sulle donazioni di midollo osseo). Ma pi ampiamente occorre
tener presente che il divieto limita una generale libert di disporre di s che n il contenuto normativo implicito (v.
par. seguente).
Il diritto alla salute protetto da norme di carattere pubblicistico che riguardano la sanit pubblica, ligiene,
lambiente. Dal punto di vista privatistico, trova protezione in diversi rapporti contrattuali (rapporto di lavoro, di
locazione). poi riconosciuto da una ricca giurisprudenza come un diritto soggettivo assoluto (erga omnes), sulla base
dellart. 32 Cost. e tutelato quindi con il risarcimento del danno (v. il cap. 30 in tema di danno biologico). Compare
infine come diritto fondamentale dei consumatori e utenti nellart. 1 della l. 30.7.1998, n. 281 (v. avanti).

3. Autodeterminazione, gestione del proprio corpo, libert fondamentali.


Il diritto di decidere in merito alla propria sorte di scegliere ci che per s stessi sia bene o male non
menzionato, tradizionalmente, tra i diritti della personalit, perch compare in tutti quanti come un aspetto essenziale:
quello della disponibilit di ciascun interesse protetto.

Esso assume per il carattere di uno specifico diritto della personalit con riferimento alla gestione del proprio
corpo Il corpo fa parte, nel linguaggio tradizionale, del regno degli oggetti di diritto: ma non sempre un oggetto
disponibile. La legge si preoccupa, anzitutto, di vietare quegli atti di disposizione da cui derivi una lesione permanente,
o che siano contrari allordine pubblico e al buon costume (art. 5 cod. civ.).
Tradizionalmente, si dice che il soggetto proprietario delle parti staccate dal proprio corpo: cos, si possono
vendere i propri capelli al fabbricante di parrucche. La l. 4 maggio 1990, n. 107, che ha abrogato la l. n. 592/67, vieta la
cessione del proprio sangue a fini di lucro che un tempo era consentita ai datori professionali (artt. 1, n. 4 e 17, n. 3)
ma ne ammette di regola la donazione.
Nei trapianti tra vivi (v. ad es. la l. 26 giugno 1967, n. 458, sul trapianto di rene tra persone viventi e la l.
16.12.1999, n. 483, sul trapianto parziale di fegato) si fa dono di un tessuto o di un organo, cosa di cui si dispone
perch propria? ma non commerciabile.
Anche il cadavere per certi aspetti una cosa, di cui per non si pu disporre se non nei modi stabiliti dalla legge
e per fini pubblici; fuori dai casi previsti, al corpo morto delluomo riconosciuta una dignit e riservata una protezione
che induce a negare la sua natura di cosa, e a considerarlo come un aspetto della personalit individuale del soggetto
defunto, che riceve una protezione postuma. Sul cadavere si prolunga per il potere di disporre sul proprio corpo,
attraverso la dichiarazione di volont relativa al prelievo di organi e tessuti (l. 1.4.1999, n. 91: v. meglio avanti, cap. 9,
par. 3).
Sul versante opposto della vita umana, si discute la natura dellembrione formato in vitro (altro il discorso
sullembrione formato in utero, che ha la condizione del concepito) (v. cap. 6). E almeno su un punto tutti sono
daccordo, che lembrione sia o non sia qualificabile come uomo non una cosa: non appartiene al regno degli
oggetti del diritto.
Nel corpo, poi, scritto il DNA di ciascuno di noi: e per questo aspetto, ogni parte del corpo, anche separata, la
sede dellidentit genetica.

Una dazione del corpo si ravvisava tradizionalmente nel matrimonio, concepito anticamente come un atto che
creava in ciascun coniuge un diritto sul corpo dellaltro (servit damore, diceva ironicamente Filippo Vassalli).
Ancora, la libert sessuale che tutelata contro le molestie o le violenze altrui e che non riconosciuta al di sotto dei
quattordici anni un esempio di autodeterminazione.
Ma con riferimento alle questioni bioetiche che questo diritto assume sempre maggiore consistenza. La necessit
del consenso al trattamento medico da parte del paziente, purch capace di fatto, e il diritto di rifiutare le cure, si
fondano, per giurisprudenza ormai consolidata, sul principio della autodeterminazione, che viene affermato con
sempre maggiore forza fino a ipotizzare un diritto a rifiutare le cure e lasciarsi morire (ipotesi da non confondere con
leutanasia, dare la morte a chi la chiede). Le basi normative sono lart. 2 e lart. 13 della Costituzione, che garantisce
linviolabilit della libert personale, e che trova riscontro nellart. 32, comma 2o, Cost., secondo cui nessuno pu
essere obbligato a trattamento sanitario fuori dai casi previsti dalla legge, e salvo comunque il rispetto dovuto alla
persona umana. Inoltre va ancora richiamato, per la libert che implica, lo stesso art. 5 del Codice civile.
Una particolare applicazione di questi principi si osserva nella disciplina dei prelievi e trapianti di organi e tessuti da
cadavere (l. 1o.4.1999, n. 91). Tutti i cittadini ( un onere proprio dello status di cittadinanza) a seguito a formale
richiesta del Ministero della Sanit, sono tenuti a dichiarare la propria libera volont in ordine alla donazione di organi e
tessuti del proprio corpo successivamente alla morte (art. 4, comma 1o): la mancata dichiarazione se la richiesta stata
regolarmente notificata considerata assenso alla donazione (silenzio-assenso).

Al di l di questo ambito pi elementare, lautodeterminazione si articola nelle libert fondamentali: dalla libert
personale, alla libert di circolazione, alla libert di riunione, di associazione, di fede religiosa, di manifestazione del
pensiero (artt. 13-21 Cost.). Questo campo pi ampio, che pu sembrare schiettamente pubblicistico, pone problemi di
tutela nei rapporti tra privati. Nel rapporto di lavoro, ad esempio, lo Statuto dei lavoratori (art. 1) garantisce la libert di
manifestare liberamente il proprio pensiero sotto il profilo politico, sindacale, religioso, nei luoghi di lavoro. Ma anche
nei rapporti familiari si afferma un principio di rispetto delle libert fondamentali come aspetto di tutela della
personalit in quella formazione sociale che la famiglia (art. 2 Cost.): v. sopra, cap. 6, par. 7, e avanti cap. 44.

4. Dignit e integrit morale.


La dignit della persona prevista in numerose norme della Costituzione (artt. 4, 13, 15, 19, 21, 32, comma 2o, 41,
42, comma 2o). un diritto ampio che impone sotto diversi aspetti comportamenti di rispetto della persona: un esempio
importante quello del rispetto della dignit dei soggetti vulnerabili come il malato negli ospedali, il detenuto nelle
carceri, il militare nelle caserme ecc. Spesso per il rispetto della dignit si risolve in pi specifici doveri e diritti, come
il rispetto della autonomia, della intimit, del pudore, dellonore, ecc. Un esempio di tutela della dignit, anche se
connesso ad aspetti di privacy, pu essere offerto dalle norme dello Statuto dei lavoratori che disciplinano luso di
impianti audiovisivi per il controllo a distanza, gli accertamenti sanitari e le visite personali di controllo (artt. 4, 5, 6).
Lintegrit morale un bene oggetto di tutela penale nei casi di ingiuria e diffamazione considerati delitti contro
lonore (artt. 594 ss. cod. pen.). Fuori da queste ipotesi, la tutela dellintegrit morale una questione piu delicata,
perch linteresse a preservare lonore e il decoro pu trovarsi in conflitto con altri, che sono oggetto di tutela
costituzionale: come la libert di manifestazione del pensiero (art. 21 Cost.) e il c.d. diritto di cronaca che trova
appoggio nella stessa norma costituzionale.
5. La tutela dellidentit.
Il valore dellidentit affiora pure gradualmente nel diritto privato, dapprima in singoli tradizionali aspetti (nome,
immagine), poi come valore in s (identit personale).

Prevista dal codice civile (art. 10), che fa rinvio alla legge sul diritto dautore, la protezione dellimmagine; ne
vietata sia la riproduzione, sia la diffusione senza il consenso della persona raffigurata, salvo i casi in cui si tratti di
personaggio o avvenimento di interesse pubblico (ma anche qui, con rispetto dellonore, della decenza, ecc.). La norma
protegge limmagine fisica della persona (fotografia, ritratto, caricatura ecc.); se ne ricava per, per analogia, la
protezione di altri aspetti identificativi, come la voce. La difesa avviene con linibitoria (ordine di cessare labuso) salvo
il risarcimento dei danni (artt. 10 cod. civ. e 96 l. dir. autore).

Un altro aspetto di tutela della personalit che si affermato in giurisprudenza il diritto allidentit personale, e
cio il diritto a non essere presentati agli occhi del pubblico in modo falsato rispetto ai valori e ai connotati
fondamentali con i quali si caratterizza la presenza sociale della singola persona; esso confina con il diritto allintegrit
morale ma, a differenza di questultimo, protegge la persona anche contro quella alterazione della sua identit che non
ne aggredisce lonore o la reputazione, ma semplicemente ne d una rappresentazione infedele: ognuno ha diritto a
essere conosciuto per ci che realmente .
Infine, irrompe oggi il problema della tutela dellidentit genetica, che si articola in questioni diverse: la tutela
contro la manipolazione, la tutela rispetto allaccesso ai dati genetici (da parte di datori di lavoro, assicuratori, estranei
in genere: un aspetto essenziale della riservatezza), il diritto a conoscere le proprie origini genetiche (ad esempio da
parte delladottato).

6. Diritto alla vita privata e alla riservatezza.


Il problema di tutela della sfera di vita privata della persona non di oggi; le prime elaborazioni risalgono alla fine
del secolo scorso, stimolate soprattutto dalla difesa della intimit personale e familiare dallinvasione dei media e delle
organizzazioni economiche.
Esso comprende due aspetti essenziali: da un lato, si fa riferimento alla difesa di una zona di intimit, in cui essere
lasciati in pace (right to be let alone); dallaltro, si fa riferimento al controllo sulle informazioni che riguardano la
nostra persona, in tutte le sue espressioni: fisiche, affettive, morali, di opinione, patrimoniali. Dal primo punto di vista
prevale lo strumento di tutela del divieto e, in caso di abuso, dellinibitoria; dal secondo punto di vista la tutela deve di
necessit farsi pi complessa, e dare al singolo i poteri di vigilanza ed intervento necessari per non perdere il controllo
delle informazioni che lo riguardano.
Un generale diritto alla riservatezza non previsto nella Costituzione n nel Codice civile. Un diritto alla vita
privata previsto dallart. 8 della Convenzione Europea dei diritti delluomo del 1950. Nelle norme interne, aspetti
particolari di protezione della vita privata sono costituzionalmente protetti nella garanzia del domicilio (art. 14 Cost.,
art. 614 cod. pen.) e della corrispondenza (artt. 14 Cost.; 93 e ss. l. dir. autore; 616 e ss. cod. pen.). Pi di recente,
intimit personale e riservatezza hanno ricevuto tutela nello Statuto dei lavoratori (divieto di indagini sulle opinioni,
limite alle visite di controllo).

Il trattamento dei dati personali

Nel 1989 lItalia ratificava la Convenzione di Strasburgo del 1981, che protegge il diritto alla vita privata (privacy)
nei confronti dellelaborazione automatica dei dati di carattere personale (c.d. protezione dei dati), sia di carattere
pubblico che privato. La Convenzione per ha avuto attuazione solo con la legge 31.12.1996, n. 675, intitolata Tutela
delle persone e di altri soggetti rispetto al trattamento dei dati personali e con successiva legge-delega n. 676 in
eguale data.

La legge non tutela solo la privacy; suo scopo garantire che il trattamento dei dati personali si svolga nel rispetto
dei diritti e delle libert fondamentali, nonch della dignit delle persone fisiche, con particolare riferimento alla
riservatezza e allidentit personale (art. 1). Lapplicazione della legge affidata ad un Garante (art. 30) cio ad un
collegio di quattro membri eletti due dalla Camera dei Deputati e due dal Senato.

Per trattamento si intende la raccolta, la conservazione, lelaborazione, lutilizzazione, la comunicazione, la


diffusione, la distribuzione ed altre operazioni proprie alle banche dati, sia che si svolgano con mezzi elettronici o
automatici, sia che si realizzino con mezzi tradizionali (art. 1, lett. b, art. 5). Per dati personali la legge intende
qualsiasi informazione relativa a persona fisica, persona giuridica, ente o associazione che risultino identificate o
identificabili anche indirettamente, cio per mezzo di altre informazioni o anche di un numero di identificazione
personale (art. 2, lett. c). Allinterno di questa vastissima definizione, si delimita un cerchio pi ristretto e delicato di
dati sensibili (art. 22) cio quei dati personali che concernono lorigine razziale ed etnica, le convinzioni religiose,
filosofiche o di altro genere, ladesione a partiti, sindacati, associazioni od organizzazioni a carattere religioso,
filosofico, politico o sindacale, nonch i dati personali relativi allo stato di salute e alla vita sessuale.

Solo il consenso espresso e in forma scritta dellinteressato permette, normalmente, il trattamento dei dati (art. 11),
salvo che si tratti di elementi risultanti dai pubblici registri, di raccolte di dati anonimi a soli fini statistici, o di dati
raccolti per lattivit giornalistica, purch in modo conforme alla deontologia professionale, o infine di trattamento
necessario per far valere o difendere un diritto in sede giudiziaria.

Per il trattamento di dati sensibili, oltre al consenso scritto dellinteressato, necessaria lautorizzazione del
Garante, salvo che la raccolta avvenga per lesercizio di professioni sanitarie, o da parte degli organismi sanitari
pubblici, limitatamente ai dati indispensabili per la tutela della salute dellinteressato (artt. 22 e 23); anche il giornalista
pu raccogliere dati sensibili (che non riguardino la salute o la vita sessuale) senza autorizzazione ma solo nei limiti del
diritto di cronaca e in particolare dellessenzialit dellinformazione riguardo a fatti di interesse pubblico (art. 25).
Linteressato ha poi il diritto di conoscere lesistenza dei trattamenti consultando il registro tenuto dal Garante; di
essere informato delle modalit di raccolta e trattamento; di ottenere dal titolare la conferma dellesistenza dei dati che
lo riguardano, la cancellazione o trasformazione di quelli trattati in violazione di legge, laggiornamento o
rettificazione; di opporsi al trattamento per motivi legittimi, e di opporsi senza necessit di motivare al trattamento fatto
a fini di informazione commerciale, di invio di materiale pubblicitario o di marketing.

Esenzioni Alcuni particolari tipi di raccolta, o particolari categorie di dati sono per esenti da questa disciplina: il
trattamento dei dati effettuato dalla Pubblica Sicurezza, dalla Difesa, dalla Sicurezza dello Stato, soggetti a norme
speciali; o ancora la raccolta di dati del casellario giudiziale e quelle organizzate nellambito degli Uffici giudiziari, del
Consiglio Superiore della Magistratura o del Ministero di grazia e giustizia (art. 4). Esente anche il trattamento di
dati effettuato da persone fisiche per fini esclusivamente personali (indirizzari, catalogazioni, ecc.) sempre che non
siano destinati alla diffusione.

Da sottolineare, infine, la norma sulla responsabilit civile: colui che cagiona danno ad altri per effetto del
trattamento di dati personali deve risarcire il danno stesso a norma dellart. 2050; il trattamento considerato attivit
pericolosa e fonte di responsabilit oggettiva (art. 18).

La materia del trattamento dei dati personali stata oggetto negli anni recenti di ulteriori interventi normativi, di
numerosi provvedimenti del Garante, e della direttiva 2002/58 del Parlamento e del Consiglio UE. Si era quindi
disposta, con legge 24.3.2001, n. 127, la delega al Governo per lemanazione di un testo unico in materia di trattamento
dei dati personali. La delega stata attuata con il d. legisl. 30.6.2003, n. 196, che ha riordinato lintera materia
formando un amplissimo codice in materia di protezione dei dati personali di 186 articoli. I principii e le regole di
base della disciplina previgente restano invariati, ma la materia regolata in un solo testo in tutta la sua ampiezza, a
partire secondo una tecnica legislativa sempre pi diffusa dalla enunciazione di principi generali e dalla definizione
normativa dei termini usati nella stessa legge. Dopo avere definito i diritti dellinteressato, il codice detta le regole
generali sul trattamento dei dati, sui soggetti che lo effettuano, sulla sicurezza dei dati e dei sistemi di raccolta; quindi
detta le regole relative a specifici settori giudiziario, di polizia, di difesa e sicurezza dello stato, amministrativo,
sanitario, dellistruzione, storico-scientifico, del lavoro e della previdenza, bancario, assicurativo, delle comunicazioni
elettroniche, delle libere professioni e investigazione privata. Infine disciplina gli strumenti di tutela ed in particolare la
struttura, le competenze, i poteri dellAutorit Garante.

7. Lesione della personalit e mezzi di tutela (rinvio).


La variet degli aspetti della personalit richiede, come abbiamo visto, vari mezzi di tutela: linibitoria, la
pubblicazione delle sentenze, il risarcimento del danno. Non sempre la legge li prevede espressamente: ma lanalogia
permette di utilizzare i mezzi di tutela, previsti in un caso, anche in ipotesi non regolate espressamente, o nelle quali
carente la disciplina degli strumenti di protezione. Un limite tradizionale alla protezione efficace dei diritti della
personalit era costituito dalla difficolt di ottenere una tutela risarcitoria per il danno non patrimoniale: molto
cambiato per da questo punto di vista con le novit introdotte dalla Corte costituzionale e dalla giurisprudenza
ordinaria in tema di danno biologico e danno esistenziale: v. avanti, cap. 30.