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La prevencin del abuso cautelar

Autor:

Fiorenza, Alejandro Alberto

Cita:
RC D 282/2014

Sumario:
1. Introduccin. 2. El abuso procesal. 3. Las medidas cautelares. 4. El abuso
cautelar. 5. La sustitucin de cautelares abusivas. 6. La prevencin del abuso
cautelar. 6.1. Mejor prevenir. 6.2. Instrumentos de prevencin del abuso cautelar.
6.2.1. Medidas anticautelares. 6.2.2. La denuncia antecautelar de bienes. 7.
Conclusin.

La prevencin del abuso cautelar

1. Introduccin

Conscientes de la realidad del proceso, y de lo que da a da se vive en los


tribunales a lo largo y ancho de nuestro pas, pensamos que es hora de poner en
marcha nuestra imaginacin a fin no slo de elaborar teoras puramente
conceptuales o tericas.

Creemos, ms bien, que es momento de recurrir a aquellos conocimientos que ya


poseemos, y de disponer de las distintas herramientas que a nuestro alcance
coloca el derecho en general, y el procesal en particular, dndoles una verdadera
vuelta de tuerca, de modo de aplicarlas a cuestiones que posiblemente no fueron
tenidas en cuenta al momento de su creacin, pero que hoy se manifiestan en el
diario discurrir de los procedimientos entablados en diferentes estrados judiciales,
y ante los cuales muchos no sabemos realmente que hacer o como actuar.

Es por ello que a continuacin tratamos una temtica como la del abuso procesal,
dentro de un marco muy especfico como lo es el de las medidas cautelares, no
quedndonos con la mera exposicin, sino que a continuacin brindaremos dos
herramientas o, como prefiere llamarlos Peyrano, instrumentos procesales
operativos, en base a los cuales prevenir el denominado abuso cautelar, cuestin
que hasta el momento no ha sido analizada profundamente ni por la doctrina ni por
la jurisprudencia, limitndose ambas a ocuparse del momento posterior, es decir,
del resarcimiento, cuando lo ptimo creemos nosotros, sera hacer patente en el
mbito del derecho y del procedimiento aquel gastado refrn tan presente en el
campo de la medicina que reza "prevenir es mejor que curar".

2. El abuso procesal

Como adelantamos en la introduccin, si bien es un tema que no siempre ha


inquietado a los operadores jurdicos en nuestro pas, es innegable la
preocupacin demostrada en la actualidad por la doctrina procesal argentina en
torno a la problemtica del abuso del proceso[1].

Ocurre que el radio de accin del artculo 1071 del Cdigo Civil, no slo se limita al
derecho privado, sino que lo trasciende abarcando tambin al derecho pblico, y
dentro de ste al derecho que a nosotros aqu nos importa, que es el procesal.

Ello es consecuencia de una tradicin legislativa acostumbrada a regular en el


Cdigo Civil cuestiones jurdicas que no son exclusivas de un cuerpo normativo
civilista, sino ms bien de una teora general del derecho[2].

Basta, entonces, con trasladar la figura del abuso del derecho, propia del derecho
civil al mbito del derecho procesal, para que aparezca el denominado abuso
procesal, y con l un nuevo principio procesal, el cual es resumido por
Peyrano[3] de la siguiente manera: "se encuentra proscripto el abuso del derecho
en el campo del proceso civil".

Como lo mejor a la hora de definir un trmino, es comenzar por su etimologa, nos


remitimos a lo dicho por Morea[4], quin explica que "abuso" proviene del
latn abusus -uso indebido-, con lo cual abusar no es otra cosa que usar mal; usar
excesiva, injusta, impropia o indebidamente de algo[5].

Lo que se usa mal en el caso del derecho procesal son los actos procesales, es
decir, los actos jurdicos que dan vida al proceso[6], que bien pueden ser
ejercitados desvindose de los fines establecidos para ellos por el ordenamiento
procesal, ms all de toda injerencia de un proceder doloso o culposo[7], porque
se pueden producir desviaciones procesales sin que medie culpa o malicia de
nadie[8].

Resulta as que, adoptando un criterio funcional o instrumental, un acto procesal


puede ser caracterizado o definido como abusivo cuando se desva del fin que le
asigna el ordenamiento, haya o no un proceder culposo o doloso de agente
abusador, utilizando una estructura lcita regulada por el legislador con el fin de
obtener la tutela judicial efectiva de derechos, aunque contrariando los fines para
los cuales fue creada dicha institucin[9].

Es interesante, en tal sentido, el criterio clasificatorio aportado por Gladis


Estigarribia de Midn[10], conforme al cual debe distinguirse entre el uso del
proceso para obtener ilcitamente ms de lo que la ley concede o lo que la ley no
concede; y el empleo de las estructuras procesales para la satisfaccin de
intereses lcitos pero innecesariamente o por un procedimiento que pudo evitarse
por otro ms simple o menos oneroso.

Como veremos al continuar con la lectura del presente, nos concentraremos


nosotros en el segundo de los usos abusivos a los que hace referencia la
procesalista correntina, es decir, cuando instituciones procesales, como pueden
ser las medidas cautelares, son utilizada de modo indebido, esto es cuando su
empleo no resulta funcional y como tal no acorde con los fines que se tuvieron en
mira para reconocerlas y reglamentarlas en el ordenamiento jurdico procesal.

3. Las medidas cautelares

Segn Zinny[11], se denominan medidas cautelares -o precautorias- a aquellas


resoluciones jurisdiccionales que se adoptan y ejecutan, a peticin de parte o de
oficio, antes o durante el transcurso de un proceso y que tienen por finalidad
asegurar la ejecucin de la sentencia de condena que se dicte. Tienden a prevenir
y evitar un perjuicio futuro, consistente en la eventual imposibilidad de la
satisfaccin material de la pretensin triunfante.

Se trata de un subsistema de los sistemas cautelares, que consisten, explica


Falcn[12], en una medida o conjunto de medidas tendientes a resguardar los
derechos de las personas, ya sea por anoticiamiento, por actuacin sobre bienes o
personas, por actuacin sobre las pruebas del proceso o sobre la pretensin.

Vienen a funcionar como "un instrumento del instrumento", que es el proceso


principal, garantizando el funcionamiento de la justicia, que es un servicio pblico;
y pueden ser, a grosso modo, de tres tipos: unas procuran asegurar el
cumplimiento de una sentencia eventualmente favorable -por ejemplo, el embargo
preventivo-; otras pretenden que se mantenga un estado de cosas -por ejemplo,
las prohibiciones de innovar o de contratar-; y otras, por fin, se traban en procesos
que cuentan con una presuncin de legalidad y de legitimidad -como puede
suceder en el juicio ejecutivo-[13].
Y si bien es cierto que pueden tener diferentes caractersticas, recaer sobre
distintos elementos y perseguir diferentes finalidades particulares, tambin lo es
que todas participan de la misma naturaleza cautelar, como consecuencia de lo
cual todas requieren, para su procedencia, de dos requisitos fundamentales como
son la verosimilitud del derecho invocado, y el peligro en la demora, a los que los
cdigos agregan la contracautela.

Entendemos nosotros, en atencin a la vigencia del principio de abuso del derecho


en el proceso, y en virtud de lo que iremos desarrollando a lo largo del presente
trabajo, que debera agregarse exigirse tambin la razonabilidad[14], tanto de la
medida solicitada respecto al objeto a gravar, como de su extensin.

En sntesis, podemos quedarnos, como seala Podetti[15] con que todas las
medidas cautelares pretenden "...prevenir posibles perjuicios a los sujetos de un
litigio o de un posible litigio o, ms precisamente, a los titulares o presuntos
titulares de un derecho subjetivo material, que eventualmente puede ser actuado
ante la jurisdiccin. Y por el otro, procurar que la funcin jurisdiccional pueda
cumplirse esclareciendo la verdad del caso planteado, para decidirlo conforme a
derecho y ejecutar lo decidido, restableciendo el orden jurdico con el menor dao
y menoscabo en los bienes y en las personas (...).

De entre las medidas cautelares, la ms caracterstica es sin dudas el embargo,


que Podetti define como la medida judicial que afecta un bien o bienes
determinados, de un deudor o presunto deudor al pago eventual de un crdito,
individualizndolo y limitando las facultades de disposicin y goce[16]. Como dice
Falcn, es en su esencia un acto jurdico procesal de coaccin sobre bienes, con
el objeto de individualizarlos e indisponerlos, afectndolos a los fines del
proceso[17].

Y es el embargo preventivo, a su vez, el ms frecuente de las distintas clases de


embargos posibles, teniendo en mira asegurar la eficacia de un proceso de
conocimiento o de ejecucin en tanto el acreedor carezca de un ttulo ejecutivo
completo[18].

Podemos mencionar, finalmente, a la inhibicin general de bienes, que viene a ser


ms bien una medida cautelar subsidiaria, ya que procede ante la inviabilidad de
un embargo sobre un bien determinado[19]. Como bien explica Palacio[20], la
misma constituye una medida cautelar que se traduce en la interdiccin de vender
o gravar cualquier bien inmueble de que el deudor pueda ser propietario en el
momento de anotarse la medida, o que adquiera en lo sucesivo, como as tambin
respecto de cualquier otro bien que se encuentre sometido a un adecuado
rgimen de registracin y publicidad -por ejemplo, automotores y embarcaciones-.
4. El abuso cautelar

Ha quedado en claro, por un lado, que todo acto procesal puede ser abusivo, y
ello ocurre cuando el mismo se desva del fin que le asigna el ordenamiento.
Tambin se ha dicho, por otro, que toda medida cautelar es, en esencia, un acto
jurdico procesal cuya finalidad consiste en prevenir posibles perjuicios a los
sujetos de un litigio o de un posible litigio.

No es difcil dilucidar, entonces, que es en el rea de de lo cautelar donde ms se


suelen registrar abusos procesales[21].

Imaginemos con Sosa[22], como ya lo hicimos en otro trabajo[23], que el


demandado hubiera hecho importantes gastos para poder vender una cosa, que
alguna venta muy ventajosa por condiciones ocasionales del mercado hubiera
quedado prcticamente concertada pero que, en funcin de un embargo trabado
en ese momento, el comprador se hubiera retrado y todo hubiera cado en saco
roto malogrndose definitivamente los gastos y la ganancia, ya que, ms adelante,
las condiciones del mercado nunca hubieran vuelto a ser tan propicias[24].

Es indudable que si esa cosa habra sido la nica que integraba el patrimonio del
demandado, la traba del embargo hubiera sido correcta, porque lograba el fin
perseguido, es decir individualizarla e indisponerla para asegurar la ejecucin de
una eventual sentencia de condena.

Ahora bien, qu hubiera sucedido si el demandado tena otros bienes que


podran haber sustituido a esa cosa concreta de la que habla Sosa en su ejemplo?
En tal caso, el embargo en cuestin habra resultado abusivo, porque la medida no
se decret sobre los dems bienes, sino sobre ese cuya indisponibilidad causaba
un perjuicio al demandado.

Cabe recordar, al respecto, que todo abuso procesal -incluido el cautelar- no exige
segn la mayora de la doctrina la concurrencia de malicia o dolo, sino tan solo la
desviacin de un instituto o herramienta procesal de sus fines tcnicos
especficos[25], y que slo la medida cautelar pedida "con derecho" puede resultar
abusiva o excesiva, en cuyo caso el derecho existe, pero la medida se
extralimit[26].

5. La sustitucin de cautelares abusivas


Es sabido que el patrimonio es la prenda comn de los acreedores segn resulta
de numerosas disposiciones del Cdigo Civil. De ah que, como ya hemos visto,
los bienes del deudor puedan ser afectados por embargos preventivos para
garantizar su eventual ejecucin futura, individualizndolos y limitando las
facultades de disposicin y goce que tiene el deudor sobre los mismos hasta que
se dicte la pertinente sentencia que haga lugar o no a su venta para satisfacer el
crdito del embargante[27].

Sin embargo, como no todo lo que brilla es oro, puede darse alguno de los
ejemplos ms arriba citados. Es posible, en suma, que luego de pedida, ordenada
y trabada una medida cautelar, se descubra que fue solicitada sin derecho o con
abuso o exceso de derecho[28].

Ante tal situacin, el deudor puede solicitar la reduccin o limitacin de la medida,


la sustitucin o el cambio por otra medida que le signifique menos perjuicio y que
se ajuste al fin y funcionalidad de la cautela, o bien la desacumulacin, esto es,
que se deje sin efecto alguna de las decretadas, cuando fueren varias. Ello as
pues, como pauta genrica, las medidas cautelares no deben causar perjuicios
innecesarios, y siempre que el afectado garantice adecuadamente el derecho que
se pretende asegurar, se halla legitimado para obtener la modificacin en los
trminos expresados[29].

Por qu es posible ello? Porque como dice Novellino[30], el fin de las medidas
precautorias es doble en realidad, a saber, que por un lado se mantenga
adecuadamente protegido el crdito que ellas garantizan, pero que al mismo
tiempo su traba no ocasione daos innecesarios al deudor. Y no basta con que se
cumpla uno solo de estos fines. Ambos deben cumplirse, compatibilizando el
derecho del deudor a la disponibilidad de sus bienes con la funcin asegurativa del
crdito que cumplen las medidas cautelares. De lo contrario, se configurara un
supuesto de antifuncionalidad, que no encuadra estrictamente en la mala fe
procesal pero constituye un abuso del derecho que no debe ser tolerado por los
magistrados[31].

En concreto, ante un caso especfico de medida cautelar abusiva, la Justicia debe


encontrar la manera de conciliar el inters y los derechos tanto del acreedor como
del deudor, de modo que ninguno de los dos resulte perjudicado. Y a tales fines
dota a los sujetos procesales de una serie de herramientas para lograr la
modificacin, sustitucin o levantamiento de la medida en cuestin.

El caso ms usual debe ser, sin lugar a dudas, el de la sustitucin de medida


cautelar, y en particular la del embargo, que no vendra a ser ms que el pedido
formulado por el demandado al juez para que ste deje sin efecto el embargo ya
decretado, y en su lugar lo ordene sobre otro bien que es dado a embargo en su
reemplazo, o se sustituya por fianza o caucin real.

Prcticamente todos los cdigos de procedimiento de nuestro pas tienen previsto


dicho instituto, con una doble finalidad: que se mantenga adecuadamente
protegido el crdito que con la medida se garantiza y no causar un perjuicio
innecesario al embargado[32].

Ahora bien, no siempre es ella posible. Deben tener presente una serie de
cuestiones:

En primer lugar, resulta fundamental el respeto al llamado principio de


equivalencia, en virtud del cual lo ofrecido a cambio debe tener igual o similar valor
que aquellos sobre los que obra la cautelar[33]. O sea, la nueva medida propuesta
no slo debe resultar menos perjudicial al deudor, sino que adems debe
garantizar suficientemente el derecho del eventual acreedor[34].

Tambin se ha dicho que quien puede solicitar la modificacin, sustitucin o


levantamiento es nicamente aquella parte en el proceso cuyo patrimonio pueda
llegar a sufrir un dao excesivo por la traba de una cautelar que supere los lmites
que marca la pretensin del demandante[35].

Por ltimo, debe tenerse presente que el hecho de peticionar la sustitucin de un


embargo no implica de modo alguno el reconocimiento de los derechos esgrimidos
por la contraria, ya que dentro de las caractersticas que poseen las medidas
cautelares se encuentra el de su mutabilidad, es decir, que ella puede sustituirse a
consecuencia de variadas circunstancias y una de ellas, es justamente lo
excesivo de la medida y los perjuicios innecesarios que la misma puede ocasionar
a la parte embargada[36].

6. La prevencin del abuso cautelar

6.1. Mejor prevenir

Como ya lo hemos dicho anteriormente[37], con la sustitucin de una medida


cautelar es posible evitar algunos daos, pero no todos, ya que al llegar una vez
trabada aquella, no es posible evitar los daos posteriores a la traba de la medida
cautelar y anteriores a su sustitucin, daos stos a cuyo respecto slo queda la
chance de su resarcimiento mediante la contracautela.
Es claro Sosa en tal sentido, cuando sostiene que la contracautela no evita los
perjuicios del afectado por la medida cautelar obtenida sin derecho o con abuso o
exceso de derecho, sino que procura asegurarle la forma de resarcirlos en caso de
que esos perjuicios se produzcan. Entonces la contracautela tradicional acarrea
una limitacin esencial: aunque debe ser necesariamente anterior a la
efectivizacin de la medida cautelar y por lo tanto ha de ser anterior a los daos
que ella pudiera causar, recin est llamada a activarse luego de producidos los
daos y para procurar su resarcimiento. Cuando llega el momento de activar la
contracautela, es que ya se ha dispuesto levantar o modificar una medida cautelar
pedida sin derecho o con abuso o exceso de derecho, y ya se han producido los
daos cuya indemnizacin la contracautela de antemano procuraba asegurar pero
que no procuraba ni poda evitar. La contracautela no evita -ni procura ni puede
evitar- los perjuicios del afectado por la medida cautelar trabada sin derecho o con
abuso o exceso de derecho, sino que tiene la finalidad de asegurarle la forma de
resarcirlos en caso de que se produzcan[38].

Es por ello que la prioridad mxima debe ser, por ms obvio que parezca, evitar
que el abuso del proceso llegue a concretarse en la realidad[39], porque se
pueden generar perjuicios o agravios de tarda o imposible reparacin ulterior[40].
Como bien deca Gardella, "un buen sistema jurdico ms prev que reprime"[41];
y "Prevenir es mejor que curar" como con razn dice el refrn, sucediendo ello
tambin en Derecho, y cada vez con mayor nfasis. Se ha tomado consciencia de
que es necesario "evitar el dao evitable"[42].

Surge entonces una primera pregunta en torno a si es posible prevenir esos


daos, actuando de modo anticipado. Es decir, si es factible evitar medidas
cautelares que se traben con abuso de derecho. E inmediatamente Peyrano nos
interpela nuevamente, pues responde con otra pregunta Por qu no prevenir
un tipo de abuso procesal -el cautelar- que es moneda corriente, cual es el
consistente en permitir que el acreedor elija libremente la medida precautoria que
le resulte ms aflictiva a su deudor?[43].

En efecto, si postulamos que el abuso del proceso es un disvalor jurdico, la


prioridad debe ser, como dijimos ya, evitar que el abuso del proceso se produzca.
Como sugiere Balestro Faure, el juez actual no slo debe prevenir, sino que tiene
el "deber" de prevenir los actos que violen la prohibicin de abusar de los
derechos, agotando los medios con los que cuenta para disuadir a los litigantes de
cometer conductas procesales abusivas[44].

Estamos entonces en condiciones de decir que la respuesta a aquella pregunta


que nos hiciramos, relativa a la posibilidad de prevenir los daos causados por
abusos procesales, resulta afirmativa, debindose tomar cartas en el asunto a fin
de que no sean aquellos slo reprimidos, sino tambin prevenidos[45].

En otras palabras, el rgano jurisdiccional puede y debe emitir rdenes judiciales


cuando la sustanciacin de un proceso le ha dado la oportunidad de tomar
conocimiento de la posibilidad de que se produzca un dao a consecuencia de
una actividad procesal abusiva. Debe hacer uso de todas las facultades que tenga
a su alcance para impedir y obstaculizar la perpetracin tales maniobras [46].

6.2. Instrumentos de prevencin del abuso cautelar

Como es sabido, muchas veces los jueces, acuciados por su deseo y por su deber
de hacer justicia en el caso concreto, no encuentran respuestas adecuadas en los
textos legales procesales, que de ordinario padecen un cierto grado de retraso
respecto de las urgencias y de las necesidades de la hora actual[47].

En supuestos como esos, quedan dos opciones: consagrar una injusticia, o


recurrir a los llamados "instrumentos operativos procesales", que como bien
expone Peyrano[48], apuntan a proporcionarle argumentacin a magistrados
preocupados que no hallan respuestas adecuadas en la letra de la ley de rito,
surgiendo como consecuencia de una sinergia entre doctrina y jurisprudencia.

Es que si bien las leyes procesales, han acompaado en cierta medida el cambio
progresivo de la legislacin de fondo, dotando a los jueces de una serie de
poderes, cada vez ms operativos y concretos[49], siguen quedando lagunas que
es necesario rellenar mediante la creacin pretoriana de instrumentos que den
soluciones procesales concretas a las necesidades de los justiciables[50].

En el caso concreto de las medidas cautelares abusivas, existen en la actualidad


dos instrumentos que la doctrina intenta propugnar: tenemos por un lado a las
"medidas anticautelares", introducidas, definidas y caracterizadas por el
procesalista rosarino Walter Peyrano[51]; y por el otro a la llamada "denuncia
antecautelar de bienes", que comenzamos a desarrollar los autores del
presente[52] en un trabajo anterior, y que poco a poco esperamos vaya dejando su
marca en los operadores jurdicos interesados en estas cuestiones, como una
alternativa de la primera.

6.2.1. Medidas anticautelares

Nos parece propicio comenzar con las palabras de Toribio Sosa, quin en un
trabajo dedicado a la cuestin[53], sostiene acertadamente que es factible evitar
medidas cautelares que se traben sin derecho o con abuso o exceso de derecho,
a travs de una suerte de levantamiento o sustitucin anticipada de medida
cautelar, a la que se ha denominado "medida anticautelar".

Las mismas son definidas por Peyrano, diciendo que se trata de una orden
judicial, materializada mediante el despacho de una autosatisfactiva, que viene a
morigerar la libre eleccin cautelar con que cuenta su destinatario, cuando la
seleccin de una precautoria especfica generara graves perjuicios al requirente y
que admite ser reemplazada idneamente por otra[54].

Se trata, en consecuencia, de una nueva aplicacin de la conocida y difundida


medida autosatisfactiva, que, recordamos, vendra a ser una solucin urgente no
cautelar y autnoma que implica una respuesta expeditiva del poder jurisdiccional
en vista a satisfacer postulaciones urgentes avaladas por una fuerte verosimilitud
de que le asistira razn al requirente y por la prestacin eventual de una
contracautela que respondera por los perjuicios que pudiera acarrear su
dictado[55], slo que tiene una orientacin bien definida, pues tiende a obstruir la
maniobra abusiva que se entrev puede ocurrir.

El leading case en la materia es "Centro de Chapas Rosario S.A. c. Administracin


Provincial de Impuestos A.P.I. s/ Medida Cautelar", Expte. N 674/13, que tramita
ante el Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la Sexta
Nominacin de Rosario, en el cual prosper una anticautelar contra la
Administracin Provincial de Impuestos, ordenndose en su seno que sta "no
trabe inhibicin general de bienes y/o embargo sobre cuentas corrientes de la
actora, derivada de un expediente administrativo, si el crdito no excediere el
monto de $ 580.000, atento al grave perjuicio que la misma importara para la
destinataria de la medida y a la existencia de los bienes puestos a disposicin a
los fines de efectivizar una eventual cautelar en su contra en virtud a tales
actuaciones[56].

Vemos as como el avance del activismo procesal pone a disposicin de los


magistrados y de los justiciables una herramienta -que es expresin de la
jurisdiccin preventiva- con la cual combatir exitosamente el abuso cautelar, y que
no consiste en ms que en una simple orden judicial que viene a morigerar la libre
eleccin cautelar que posee su destinatario, cuando la seleccin de una
precautoria especfica, que bien puede ser reemplazada idneamente por otra,
pueda generarle graves perjuicios al requirente[57].

Por ltimo, pero no por ello menos importante, corresponde que echemos un
vistazo a los recaudos para su despacho, que, a saber, son los mismos que para
las medidas autosatisfactivas, puesto que se trata de una especie dentro de dicho
genero.
En primer trmino, debe tratarse de una pretensin cuyo objeto resulte
circunscripto de manera evidente a evitar de manera inmediata la traba de una
medida cautelar inminente y contraria a derecho segn lo analizado al hablar del
abuso procesal. Luego, debe acreditarse una fuerte probabilidad de la existencia
del derecho, para lo cual se exige que el requirente de la anticautelar demuestre
que se encuentra incurso en una situacin de vulnerabilidad cautelar, es decir, que
el destinatario est en condiciones ya mismo de postular en su contra una cautelar
que lo perjudicara grandemente[58]. Esto ltimo se vincula, a su vez, son el tercer
recaudo, que se refiere a la demostracin prima facie de la concurrencia de una
situacin urgente que de no ser conjurada puede irrogar un pericullum damni[59].
Finalmente, se exige contracautela para responder por eventuales perjuicios
derivados de la efectivizacin de la anticautelar, la cual ser dispuesta
discrecionalmente por el juez, mediante una necesaria ponderacin de los
restantes recaudos[60].

6.2.2. La denuncia antecautelar de bienes

Como hemos observado, lo que pretendi hacer Peyrano con aquella nueva
propuesta que constituye la medida anticautelar, es concretar la obtencin de una
nueva herramienta procesal que le permita a los magistrados cumplir con su deber
jurisdiccional de prevenir el abuso cautelar, en cuanto expresin de la mala fe
procesal[61].

Y nosotros somos plenamente conscientes de la utilidad de dicha herramienta en


casos como el descripto anteriormente, y resuelto en los tribunales de la ciudad de
Rosario, ya que como bien ha declarado la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin en el fallo "Halabi"[62], all donde existiera una necesidad jurdica debe
haber una herramienta legal o pretoriana predispuesta para satisfacerla
adecuadamente.

Sin embargo, debemos decir, como ya lo hiciramos anteriormente[63], que hay


supuestos muy concretos en los que la anticautelar, con sus recaudos de
procedencia, resultara difcil de ejercitar. A lo cual debera sumrsele, asimismo,
el hecho de que al ser considerado dicho instrumento como una especie de
medida autosatisfactiva, habr varios profesionales y jueces remisos en aplicarla,
ya que siguen aquella postura doctrinaria que sostiene una visin ms bien crtica
hacia dicha clase de medida[64].

Lo que hicimos entonces, fue buscar una forma de prevenir esos abusos
cautelares en los supuestos de medidas dictadas ya dentro del proceso principal
instaurado, es decir, cuando el ya demandado y futuro destinatario de la medida
en cuestin tome conocimiento, como consecuencia de el ejercicio mismo de una
accin en su contra, de la posibilidad de que se lleve a cabo una maniobra abusiva
como las descriptas al inicio de este trabajo.

Dimos origen entonces a la "denuncia antecautelar de bienes", que como su


mismo nombre lo indica, no implica ms que poner en conocimiento del juez de la
causa el conjunto de bienes que forman parte del patrimonio del demandado, para
que en el supuesto hipottico, pero muy probable, de que el actor solicite una
medida cautelar, la misma se ordene sobre aquellos bienes que renan dos
caractersticas fundamentales: que sirvan para asegurar la ejecucin de la
eventual sentencia de condena que se dicte; pero tambin, que su indisponibilidad
no traiga aparejada un perjuicio grave e innecesario al sujeto pasivo de la cautelar
y/o a terceros vinculados a ste o a los bienes en cuestin.

Se trata de que la medida ordenada por el juez resulte razonable, como dice
Zinny[65], debiendo dicha razonabilidad ser analizada antes de disponerla, ya que
tratndose de una restriccin a la libertad del afectado en la disposicin y goce de
sus bienes -como ya hemos visto que ocurre, por ejemplo, con el embargo
preventivo-, no puede causarle ms perjuicio que el imprescindible.

Cuando la medida peticionada resulte irrazonable, el juez, de oficio, puede


disminuir su extensin o sustituir la solicitada por otra menos gravosa, siempre
que ello no disminuya la garanta que la medida debe otorgar[66].

Que mejor, entonces, que adelantarse a ello, y denunciar en forma anticipada -de
ah que se la llame "ante" cautelar-, precisa y detallada los bienes que integran su
patrimonio, indicando, a su vez, de entre los mismos, aquellos cuya
indisponibilidad podra causarle un grave dao -por ejemplo, el embargo de una
cuenta bancaria-, dndole as elementos al juez en base a los cuales lograr una
medida cautelar que resulte verdaderamente razonable.

Como bien definen Ossorio y Florit, y Cabanellas de las Cuevas[67], denunciar


algo es "dar noticia o aviso", "comunicar", "promulgar con solemnidad", "declarar o
manifestar ante la autoridad una situacin irregular". Pues bien, en este caso, la
denuncia es de los bienes que componen el patrimonio del sujeto que se
encuentra en lo que Peyrano llama "situacin de vulnerabilidad cautelar", y es,
adems, anterior a que se solicite o decrete una medida cautelar, razn por la cual
resulta ser "antecautelar".

Ante tal situacin, y en caso de ser peticionada por el actor una medida cautelar
sobre algn bien del demandado, el juez debera ordenarla sobre alguno cuya
indisponibilidad no cause dao alguno al demandado, adems de controlar que la
medida cautelar sustitutiva resulte menos perjudicial que la que se quiere evitar, y
se respete debidamente el principio de equivalencia que debe regir en toda
sustitucin de cautelar[68] para mantener adecuadamente protegido el crdito
garantizado[69].

No vendra a ser ms que una nueva aplicacin de la sustitucin de una medida


cautelar, cuya novedad radica en que es llevada a cabo en forma anticipada.
Como ha dicho importante jurisprudencia[70], an cuando sea poco comn, el
deudor puede anticiparse al acreedor para ofrecer una garanta a su derecho, que
resultara una sustitucin anticipada; es decir, la sustitucin de una medida
cautelar posible.

Intentamos con ello, poner en manos de posibles y futuras vctimas de abusos


procesales cautelares, un arma idnea para conjurarlos, tal y como lo expresa
Peyrano con relacin a la ya descripta medida anticautelar[71]. Slo que aqu, esa
herramienta a la que se le da un uso diferente y nuevo, no es la medida
autosatisfactiva, de la cual, como dijimos antes, muchos descreen[72], sino una
simple denuncia o comunicacin formal dirigida al juez que entiende en el caso,
que no exige ms formalidades que las de cualquier otra denuncia o manifestacin
de cierta importancia que cualquiera de los intervinientes en el proceso haga al
director del mismo.

La principal ventaja de ello viene dada por el hecho de que no resulta necesaria la
contracautela, ya que lo que se pretende es poner a disposicin del juez el
conocimiento necesario a fin de que el mismo ordene, en caso de serle solicitada,
una medida cautelar que no resulte desproporcionada ni perjudicial. No se apunta
en modo alguno a proscribir la traba de cualquier diligencia cautelar -lo que sera
claramente inconstitucional- sino tan slo a proscribir un ejercicio abusivo y
excesivo de la potestad cautelar[73]; limitndose a prevenir que se concrete una
cautelar en particular o la traba de una precautoria en relacin a bienes que fueron
individualizados al efectuar la correspondiente denuncia antecautelar, y cuya
realizacin importara un grave perjuicio para el cautelado.

Adems, no requiere la denuncia de una forma especfica para ser llevada a cabo,
sino que podra realizarse tanto por medio de un escrito independiente
especialmente presentado a tal efecto, o, lo que creemos nosotros sera lo ptimo,
al contestar la demanda, siempre y cuando la medida precautoria preventiva, por
ejemplo, no haya sido ya ordenada[74].

Presentada en autos la denuncia, sea en forma autnoma o junto con el escrito de


contestacin de la demanda, no ser necesaria una orden judicial como sucede
con las anticautelares, sino que bastar con que el juez tenga presente a la misma
para su oportunidad, es decir, para el hipottico caso de que la contraria solicite la
medida cautelar que justamente se procura evitar.

De este modo, el demandado expuesto a maniobras extorsivas podr armar una


estrategia que obstaculice todo intento de hacerlo vctima de un abuso cautelar, y
contar, para ello, con una nueva herramienta, la "denuncia antecautelar de
bienes", como alternativa de la anticautelar, que en ciertas ocasiones puede
resultar sumamente compleja y costosa.

7. Conclusin

Creemos que ha quedado clara, a lo largo del presente trabajo, nuestra postura a
favor de la creacin pretoriana de herramientas procesales destinadas a corregir
situaciones aun no previstas por cdigos de rito en muchos casos vetustos y
anquilosados, como ser el caso aqu desarrollado del abuso cautelar y su
prevencin.

A tales fines, se analizaron dos instrumentos de prevencin como son la medida


anticautelar -ms desarrollada- y la denuncia anticautelar de bienes -aun bastante
nueva para muchos-, que como bien deja en claro Sosa[75], no constituyen en
realidad nada tan tremendamente extravagante, sino que son, en definitiva,
prerrogativas que en esencia la ley ya confiere al deudor, slo que ejercitadas en
forma preventiva, antes de haberse dispuesto la medida cautelar.

Cualquiera sea el caso, como lo expuso Peyrano para las anticautelares, y nos
tomamos nosotros la libertad de extender aqu a nuestra creacin, ser el tiempo,
en definitiva, el que dir si estamos realmente frente a artefactos procesales
susceptibles de ser usados con provecho[76] ante esta vieja, pero nueva a la vez,
realidad procesal que es el abuso cautelar.

1 Kemelmajer de Carlucci, Ada, "Principios y tendencias en torno al abuso del


derecho en argentina", RC D 2713/2012.
2 Morea, Adrin O., "La doctrina del abuso procesal en el Derecho Argentino", 22-
11-2012, Infojus, DACF120195.
3 Peyrano, Jorge W., "Abuso del proceso y conducta procesal abusiva", RC D
809/2012.
4 Morea, Adrin O., ob. cit. en nota 2.
5 Balestro Faure, Myriam, "El abuso de los derechos procesales", Sup. Esp.
Cuestiones Procesales Modernas 2005 (octubre), 12.
6 Balestro Faure, Myriam, ob. cit. en nota 6.
7 Peyrano, Jorge W., ob. cit. en nota 3.
8 Peyrano, Marcos L., "El abuso del derecho y su insercin como un nuevo
principio del proceso. Su relacin con el principio de moralidad procesal", ED, 184-
1510.
9 Cmara Primera de Apelacin en lo Civil y Comercial Sala I, San Isidro, Buenos
Aires; 22-08-13; Canton, Arturo s. Quiebra RC J 16093/13.
10 Estigarribia de Midn, Gladis, "El abogado y el ejercicio abusivo del proceso",
Revista Jurisprudencial de Corrientes, N 1, Panamericana, Santa Fe, 1997.
11 Zinny, Jorge H., "Embargo", RC D 2978/2012.
12 Falcn, Enrique M., en "Tratado de derecho procesal civil y comercial", T. IV,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2013; y "Tratado de derecho procesal laboral", T. I,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2012.
13 Chiappini, Julio, "Proceso o procedimiento cautelar?", L.L, DJ 17/04/2013.
14 Zinny, Jorge H., ob. cit. en nota 12.
15 Citado por Alterini, Mara Eugenia, en "El embargo como derecho real
procesal", ED 211-624.
16 Podetti, J. Ramiro, "Derecho Procesal Civil, Comercial y Laboral, t. VII-A,
Tratado de las ejecuciones", Ediar, Buenos Aires, 1968.
17 Falcn, Enrique M., "Lmites difusos del embargo", RC D 1244/2012.
18 Alterini, Mara Eugenia, ob. cit. en nota 16.
19 Cmara de Apelacin en lo Civil y Comercial Sala I, Azul, Buenos Aires;
Gonzlez, Susana Edith vs. Empresa Jet Mar Marilao S.R.L. s. Incidente de
sustitucin cautelar; RC J 2143/09.
20 Palacio, Lino E., "Manual de derecho procesal civil", Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 2009.
21 Peyrano, Jorge W., "Abuso de los derechos procesales", en "Abuso procesal",
obra colectiva del Ateneo de Estudios del Proceso Civil de Rosario, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 2001.
22 Sosa, Toribio E. "Tutela anticautelar: levantamiento o sustitucin anticipados de
medida cautelar", L.L, Sup. Doctrina Judicial Procesal 2013 (diciembre), 1, Cita
Online: AR/DOC/3603/2013.
23 Fiorenza, Alejandro A. y Mainoldi Mara Soledad, "Como prevenir medidas
cautelares abusivas", Juris, 30/12/2013.
24 Morea, Adrin O., ob. cit. en nota 2.
25 Balestro Faure, Myriam, ob. cit. en nota 6.
26 Sosa, Toribio E., ob. cit. en nota 23.
27 Podetti, J. Ramiro, "Tratado de las medidas cautelares", Ediar, Buenos Aires,
1956; y Novellino, Norberto J., en "Embargo y desembargo y dems medidas
cautelares", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, y en "Desembargo", RC D
344/2012.
28 Sosa, Toribio E., ob. cit. en nota 23.
29 Pagnacco, Eduardo J., "La sustitucin de embargo y la interpretacin de las
normas procesales", LLLitoral 1997, 211.
30 Novellino, Norberto J., "Desembargo", RC D 344/2012.
31 Corte Suprema de Justicia de la Nacin; 15-03-2011; Radio y Televisin
Trenque Lauquen S.A. vs. Estado Nacional s. Medida cautelar autnoma; RC J
3540/11.
32 Cmara de Apelacin en lo Civil, Comercial y Laboral, Rafaela, Santa Fe; 05-
04-2011; Sancor Cooperativas Unidas Ltda. vs. Cooperativa de Tamberos Valtelina
Ltda. s. Incidente de sustitucin de embargo; RC J 8066/11.
33 Cmara de Apelacin en lo Civil y Comercial, Santa Fe, Sala I; 09-10-2006;
Caligaris Luis Alejandro c. Guastavino e Imbert & Cia. S.R.L. s/ Incidente de
sustitucin de embargo; ED Litoral 18-11-2009, nro. 24891.
34 Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala VII; 30-10-2008; Arrambide,
Gustavo Rogelio vs. Industrias Spar San Luis S.A. s. Despido; Boletn de
Jurisprudencia de la CNTrab; RC J 82/09.
35 Cmara Civil en Documentos y Locaciones Sala I, San Miguel de Tucumn,
Tucumn; 23-08-2005; Ledesma, Mara Elvira y otros vs. Tessandori, Eduardo
Eusta Lorenzo y otros s. Cobro ejecutivo de alquileres; Direccin de Informtica
Jurdica del Poder Judicial de Tucumn; RC J 4295/10.
36 Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala VII; 30-06-2009; Snchez,
Jorge Oscar vs. Fast Ferry S.A. y otro s. Despido; Boletn de Jurisprudencia de la
CNTrab.; RC J 4226/09.
37 Fiorenza, Alejandro A. y Mainoldi Mara Soledad, ob. cit. en nota 24.
38 Sosa, Toribio E., ob. cit. en nota 23.
39 Morea, Adrin O., ob. cit. en nota 2.
40 Fernndez Balbis, Amalia, "Medidas anticautelares. Instituto procesal a la
medida de los apremios y ejecuciones fiscales", Sup. Doctrina Judicial Procesal
2012 (abril), 39.
41 Gardella, Lorenzo A., "Manual de Introduccin al derecho", Ed. Talleres Grficos
Fervil S.R.L., Rosario.
42 Peyrano, Jorge W., "La jurisdiccin preventiva", L.L. 2013-D, 1326.
43 Peyrano, Jorge W., "Las medidas anticautelares", L.L. 2012-B, 670.
44 Balestro Faure, Myriam, ob. cit. en nota 6.
45 Peyrano, Jorge W., ob. cit. en nota 44.
46 Peyrano, Jorge W., ob. cit. en nota 44.
47 Peyrano, Jorge W., "Acerca de los instrumentos operativos procesales", ED,
211-915.
48 Peyrano, Jorge W., ob. cit. en nota 48.
49 Balestro Faure, Myriam, ob. cit. en nota 6.
50 Canteros, Fermn, "Estructura bsica de los discursos garantista y activista del
derecho procesal", Juris, Rosario, 2012.
51 Peyrano, Jorge W., "Lo anticautelar", L.L., 21/11/2013; "Las medidas
anticautelares", L.L. 2012-B, 670; y "Medidas anticautelares. Nuevas miradas",
L.L. 2012-D, 1373.
52 Fiorenza, Alejandro A. y Mainoldi Mara Soledad, ob. cit. en nota 24.
53 Sosa, Toribio E., ob. cit. en nota 23.
54 Peyrano, Jorge W., "Lo anticautelar", L.L., 21/11/2013.
55 De Los Santos, Mabel, "Medida autosatisfactiva y medida cautelar, semejanzas
y diferencias entre ambos institutos procesales", Revista de Derecho Procesal,
Rubinzal-Culzoni, N 1.
56 Peyrano, Jorge W., ob. cit. en nota 55.
57 Peyrano, Jorge W., ob. cit. en nota 44.
58 Peyrano, Jorge W., ob. cit. en nota 44.
59 Peyrano, Jorge W., Eguren, Mara Carolina. "Medidas Autosatisfactivas y la
Necesidad de su Regulacin Legal", L.L. 2006-E, 949.
60 Peyrano, Jorge W., ob. cit. en nota 44 y 60.
61 Peyrano, Jorge W., ob. cit. en nota 43.
62 L.L, 2009-B, 259, citado en ob. cit. en nota 43.
63 Fiorenza, Alejandro A. y Mainoldi Mara Soledad, ob. cit. en nota 24.
64 Alvarado Velloso, Adolfo, "Lecciones de derecho procesal civil", Juris, Rosario,
2009; Meroi, Andrea A. "Medidas autosatisfactivas: nuestra oposicin a que se
incluyan en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la provincia de Santa Fe",
LLLitoral 2007 (octubre), 917"; Garca Grande, Maximiliano, "La denominada
funcin preventiva de la jurisdiccin", Zeus N 11812 el 19/03/2012; Chiappini,
Julio, "La medida autosatisfactiva: uso excepcional", LLPatagonia 2007
(diciembre), 1311.
65 Zinny, Jorge H., ob. cit. en nota 12.
66 Zinny, Jorge H., ob. cit. en nota 12.
67 Ossorio y Florit, Manuel, y Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, "Diccionario
de derecho", T. I, Heliasta, Buenos Aires, 2007.
68 Cmara de Apelacin en lo Civil y Comercial, Santa Fe, Sala I; fallo cit. en nota
34.
69 Cmara Laboral, Santa Fe, Sala I; 08-11-2002; Mendoza, Enrique W. c.
Provinter S.A. s. Laboral; RC J 3814/04.
70 Cmara de Apelaciones, Sala del Trabajo, Concordia, Entre Ros; 13-09-94;
Soto, Antonio y otros vs. Centro Empleados de Comercio -Filial Concordia- s.
Salarios - Indemnizacin - Asignaciones familiares; RC J 11314/09.
71 Peyrano, Jorge W., ob. cit. en nota 55.
72 Aunque no sea nuestro caso.
73 Peyrano, Jorge W., ob. cit. en nota 55.
74 Ya que en tal caso la nica posibilidad era la de haber ejercitado una medida
anticautelar. Y como ello no se hizo, slo cabe la sustitucin o el levantamiento
posterior.
75 Sosa, Toribio E., ob. cit. en nota 23.
76 Peyrano, Jorge W., ob. cit. en nota 55.