Common Law e Civil Law (alle radici del diritto europeo)

Author(s): MAURIZIO LUPOI

Source: Il Foro Italiano, Vol. 116, No. 9 (SETTEMBRE 1993), pp. 431/432-439/440
Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARL
Stable URL: http://www.jstor.org/stable/23187793
Accessed: 10-11-2016 08:30 UTC
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PARTE QUINTA
dio restitutorio che non da confondere n con la rivendicazio

Alcuni dati sono sotto gli occhi di ogni comparatista e son

ne in senso stretto, n con il rimedio aquiliano. Che questostati singolarmente notati da tempo, ma ne mancata la chia
interpretativa. Il momento della comprensione stato sostitu
rimedio esista nel nostro diritto positivo si spera di averlo qui
dal luogo comune; la banalit o, come preferisco dire, la
dimostrato; ma a riscattarlo dal limbo in cui caduto nella
prassi forense, nonch a dotarlo delle articolazioni necessarie,miscomparazione ha sostituito l'analisi giuridica. Quando Gi
dovrebbe intervenire una giurisprudenza innovativa e valorosa Gorla parl di incomunicabilit ed intraducibilit si riferiva n
alle regole operative dei singoli ordinamenti, ma a quell'attiv
come quella di cui si discorso in queste note.
che Rodolfo Sacco avrebbe poi individuato come la verbalizz
zione o declamazione delle regole operative da parte dei giuri
territoriali. Nessuno ignora oggi che comparare tali verbali
zioni costituisce opera pericolosa, oltre che inutile; sommame
te inutile e pericoloso stato fondare su basi cosi precarie ni
te meno che i caratteri distintivi dei cosiddetti grandi sistem
Sembra ragionevole muovere dalla considerazione che i cara
teri distintivi dei sistemi sono pi agevolmente individuabili
quindi comprensibili, e la loro rilettura pi seriamente fon
ta qualora oggetto primo della conoscenza sia un momento n
quale tali sistemi siano stati indistinti: il presupposto meto
logico dal quale mosse la linguistica comparata. Per vero, un
tale momento di indistinzione il diritto comune europeo d
l'alto medio evo, per l'appunto: intendendo Europa nell'ampi
estensione geografica che ho sopra delineato non stato m
ipotizzato; ai giuristi europei, ed in special modo ai compara
MAURIZIO LUPOI
sti, mancato ci che per i linguisti fu la scoperta dell'ipotes
dell'indoeuropeo.
L'ipotesi prima e la dimostrazione poi di un diritto comun
Common Law e Civil Law
europeo sarebbero certamente suscettibili di condurci alla ril
(alle radici del diritto europeo) (*)tura che ho sopra invocato, della quale appaiono cosi pi chia
re le modalit ed il fine.

1. - La miscomparazione

La mia ipotesi allora che sia esistito un diritto comune eu

ropeo, formatosi nei secoli fra il V e l'XI e poi rapidamente
tramontato; la traccia di una dimostrazione nelle considera
zioni che seguono (2).

Occorre rileggere la storia giuridica europea dei secoli dal V

all'XI: non per una revisione storiografica senza diretta rilevan
za per la comparazione giuridica riguardante gli ordinamenti 2.-7 luoghi comuni
odierni, ma per giungere alla rilettura della distinzione fra com
mon law e civil law e per cancellare la miscomparazione che
Quando leggiamo del diritto germanico e dei suoi connotati,
ottunde la conoscenza dell'un sistema e dell'altro ed anzi, pi del suo contrasto con il diritto romano, della forza innovatrice
propriamente, la nozione stessa dell'esistenza di due sistemi, duedel primo o, secondo gli autori, della barbarie giuridica che
lo accompagnava e della riduzione a fantasma del secondo;
fra i cosiddetti grandi sistemi.
I secoli dal V all'XI videro il venire in esistenza e il tramonta
quando incontriamo indagini miranti ad accertare se una certa
frase di un certa norma cosiddetta romano-barbarica provenga
re del diritto comune europeo.
del Codex Iustiniani integrale od invece da una sua Epitome;
Europeo si riferisce ad uno spazio geografico che va dalle
quando notiamo che gli storici del diritto inglesi ignorano il
isole britanniche alla Vistola ed al corso inferiore del Danubio,
dalla Scandinavia all'Italia: quindi lo spazio nel quale durante periodo anteriore la conquista normanna (una carenza alla qua
le solo negli ultimi decenni stanno ponendo rimedio) e che gli
quei secoli si esercit il primato della sede di Roma (1).
II diritto europeo del quale parlo comune perch comune storici dei diritti italiano, tedesco, spagnolo e francese vedono
fu la concezione delle fonti del diritto, comuni furono i princi fra il periodo prima e quello dopo Bologna la medesima cesura
che esiste fra il buio e la luce, mentre altri tendono invece a
pia, cio i modelli risolutivi dei temi fondamentali della vita
giuridica, comuni le forme e le tecniche documentarie, comuni dimostrare l'esistenza di una continuit romanistica in contrap
posizione con quella ipotizzata cesura; quando, infine, rilevia
moltissime regole operative.
mo che le storie del diritto sono storie dei diritti nazionali, cosi'
Il diritto comune europeo del quale parlo non nacque mira
trasferendo sul piano storiografico i meccanismi giuspositivisti
colosamente nel V secolo; esso si svilupp attraverso complesse
che alla storia certamente ripugnano: in ciascuno di questi casi
vicende storiche durate, a seconda dei luoghi, un secolo o pi
siamo avvolti dal luogo comune e ci troviamo dinnanzi una
secoli; la comunanza si ruppe nel secolo XII, quando presero
grande lacuna (3).
inizio vicende traumatiche traumatiche rispetto a quella co
I pi recenti risultati della critica storica consentono di affer
munanza le quali condussero rapidamente a fenomeni centri
mare che le migrazioni di popoli, care alla storiografia tedesca
fughi e separativi. Cosicch il diritto comune europeo si evol
e francese, non ebbero luogo, perch i popoli vennero in esi
vette nella common law cosiddetta inglese e si verific la frattu
stenza dopo l'ingresso di gruppi etnicamente e culturalmente
ra che condurr alla classica distinzione fra sistemi di common
variegati nei territori appartenenti, o gi appartenenti, all'impe
law e sistemi di civil law.
ro romano di Occidente. Non ebbero luogo neanche le cosid
dette grandi invasioni (se non in un caso, peraltro l'unico
a non avere prodotto effetti durevoli), perch l'ingresso delle
(*) La base di questo saggio la relazione che ho letto al convegno
nuove genti, che avrebbero espresso i nuovi domini, avvenne
dell'Associazione italiana di diritto comparato (Sassari, 10-12 giugno

1993). Ho apportato numerose integrazioni sulla base dei commenti cor

tesemente formulati da alcuni partecipanti. Ringrazio particolarmente
Giovanni Pugliese, Rodolfo Sacco, Gabriele Crespi Reghizzi, (2)
Antonio
All'ipotesi del diritto comune europeo ho dedicato un libro, il
Gambaro, Roberto Pardolesi.
primo volume del quale sar pubblicato nella primavera del 1994.
(1) Per ragioni che non posso qui approfondire, ritengo che l'Irlanda
(3) L'espressione, come si sa, di Gino Gorla. V. i suoi Ricordi
sia da cosiderare estranea al diritto comune europeo. L'Italiadella
gi bizan
carriera d un comparatista, in G. Gorla, Diritto comparato e
diritto comune europeo, Milano, 1981, 1 a 10 s.
tina un'acquisizione tardiva.
Il Foro Italiano 1993.

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MONOGRAFIE E VARIET
0 per porre a coltura terre deserte o nel quadro del rapporto
sific; un progresso delle nuove genti, sino a raggiungere il punto
di equilibrio che caratterizza il ruolo del documento nel diritto
con le milizie federate dall'Impero o dopo che le truppe romane
avevano gi abbandonato le rispettive regioni. N vi fu comune
alcun europeo.
fu l'incertezza istituzionale di tutte le nuove dominazioni
duello fra diritto germanico e diritto romano il primo Vi
inesi
fino
stente ed il secondo privo di capacit di resistenza n,
pia quando il sovrano non si sald col sacerdote e poggi
il proprio
potere sulla grazia divina. Un'incertezza che la mime
in generale, fra cultura germanica e cultura romana, perch
una
si for
con le forme tardo-imperiali non solo non celava, ma anzi
reciproca commistione aveva gi avuto luogo in molteplici
me ed essa si estese e si diffuse rapidamente per le ragioni
rendeva
che assai pi grave e significativa, perch radicalmente con
trastante
con le forme di reggimento alle quali le nuove genti
vedremo tosto. N gli anglosassoni vissero in un proprio
mon
do di puro germanesimo il quale, unito al sopraggiungereerano
della state accostumate. Forme le quali, pur diverse fra le varie
monarchia normanna accentratrice, costitu il blocco contro
genti,il un dato avevano certamente in comune: l'assenza del
quale si infranse l'altrimenti possibile ingresso del dirittoVimperium.
roma
Se non si vuole fare del nominalismo anche nella
storia giuridica, conviene subito contestare che le genti germa
no cosiddetto rinato, perch invece essi furono pi di ogni
niche
conoscessero l'istituto monarchico. Il re dotato di impe
altro popolo recettivi rispetto al messaggio tardo-romano
che
rium,
giungeva loro in forme per gli altri inusitate, e cio senza
il un imperium che si rafforzer con i connotati della sacra
sostegno di una popolazione indigena romanizzata. N illit,
pro sar fra i pi rilevanti elementi accomunatori del diritto
cesso altomedievale fu caratterizzato dai mezzi di provacomune
cosid europeo.
L'incertezza non solo avvolse la forma di reggimento, ma
detti irrazionali (le ordalie, il duello), perch esso fu segnato
dalla medesima ansia di verit e di certezza che solo una como
pervase l'intera vita giuridica. L'incertezza vertente sul diritto
sull'obbligo e sul modo di realizzare l'uno e l'altro costituisce
da contrapposizione concettuale ha potuto postergare aie secoli
il pilastro
dell'alto medioevo giuridico. Se si riflette sulle circo
successivi. N, infine (ma questa enumerazione dei luoghi
co
stanze storico-politiche del periodo si vede agevolmente che non
muni solo esemplificativa), esistette la nozione di un diritto
avrebbe potuto essere diversamente: non solo abbiamo monar
popolare primigenio, soltanto posto per iscritto dalle cosiddet
chi per lungo tempo privi di base culturale (in senso antropolo
te leggi barbare una limitazione potremmo dire costituzio
gico), i quali proiettano incertezza giuridica attorno a se stessi;
nale della legislazione del quale l'assemblea popolare sarebbe
abbiamo
stata depositaria, custode e finanche attuatrice nell'esercizio
delle e tocchiamo ora un tema centrale l'eccezionale
compito di adattarsi a governare meccanismi sociali ed econo
proprie attribuzioni giudiziarie.
mici in buona parte mai prima conosciuti (o conosciuti nella
Le vicende storiche dei singoli territori costituenti l'Europa
altomedievale furono fra loro diversissime e tuttavia confluiro
ben diversa veste di destinatari e di sudditi); meccanismi i quali
non crollarono per nulla in conseguenza dell'assunzione della
no in un unico risultato. Questa originaria diversit va sottoli
potest di governo da parte dei nuovi domini, ma, secondo i
neata, sia perch esistono nella storia vene sotterranee che ali
da uno a tre secoli pi tardi. Questi meccanismi aveva
mentano le radici di una vegetazione altrimenti inesplicabileluoghi,
e
no la propria proiezione giuridica in regole e modelli ai quali
poi subitamente emergono e si rivelano, sia perch i luoghi co
veniva adesso a mancare ogni fondamento ordinamentale: l'in
muni trovano il proprio fondamento nell'ingiustificato eguaglia
tima contraddizione di ogni discorso sulla continuit del diritto
mento e livellamento di complessi avvenimenti e quindi nella
loro banalizzazione.
romano nell'alto medioevo sta nell'ipotizzare l'esistenza di or
giuridici altomedievali, uno fra i quali sarebbe il di
Queste originarie diversit riguardavano il rapporto dinamenti
fra colo
ritto romano, volgarizzato quanto si vuole ma tuttavia dagli
ro che sarebbero stati i nuovi domini e le autorit imperiali;
altri distinto, come se un ordinamento giuridico potesse esistere
inesistente, pattizio, collaborativo, violento, di lunga contrap
senza fonti
di produzione. La specificit del diritto comune eu
posizione militare. Riguardavano il reggimento monarchico,
ra
ropeo
sta nel suo nascere e svilupparsi senza un quadro giuridi
pidamente costituitosi secondo forme mimetiche dell'impero
per
co od
di an
riferimento, senza un sistema; pi propriamente: senza
alcuni, frutto invece di evoluzione, relativamente breve
ordinamento.
che faticosa per altri; la conversione al cristianesimo, un
immedia
Inidonee le regole delle nuove genti, prive della linfa vitale
ta per taluni, assai pi lungamente attesa per gli altri; l'ingresso
le nutriva le regole delle genti vecchie; un quadro culturale
del re nella sfera del sacro, un'innovazione visigota cheche
richiese
che si
altera verso una fondamentale oralit; un quadro econo
oltre un secolo per essere ovunque adottata (i langobardi
non
mico
che perde il latifondo romano in favore di una molteplici
ne ebbero il tempo); la nozione di ordinamento giuridico
quale
t insediativa
e poi del nuovo latifondo ecclesiastico; un quadro
coerente complesso di precetti e dunque la nozione di fonte
di
sociale che moltiplica le gradazioni e si evolve in direzione ari
produzione, la quale vive a disagio senza quella di ordinamen
stocratica
to. Riguardavano, conseguentemente, il ruolo attribuito
alla re e militare: tutto questo nell'ambito di entit politiche
all'interno delle quali il numero dei nuovi venuti, sprovvisti di
gola posta per iscritto e l'obiettivo medesimo dell'individuazio
unit
etnica, mai supera nei primi secoli il cinque per cento
ne di una regola e la funzione percepita come tipica
di tale
degli
(cosi anche in Inghilterra per oltre cento anni);
individuazione. Riguardavano, infine, le regole operative
del abitanti
tra
tutto
ci, ancora, in concomitanza con una rivoluzione religiosa
sferimento di un diritto e delle disposizioni a causa di
morte
che porta dal paganesimo al cristianesimo e alla manifestazione
od in contemplazione della morte; la funzione del documento,
terribile capacit omologatrice di quest'ultimo, la quale
1 mezzi di prova nel processo; le gradazioni sociali, il della
regime
spiega
della responsabilit individuale e collettiva, le strutture
di le
goconversioni dei vertici coscienti della nuova missione
e l'ostilit dei sottoposti.
verno territoriale e quelle del governo centrale.
L'incertezza
investe allora la vita giuridica nella sua interez
Queste originarie diversit riguardavano dunque l'intero
spet
L'esperimento visigoto il pi ardito: la legge visigota
tro dell'esperienza giuridica, ci che rende grandioso ilza.
fenome
l'unica che contenga una norma di chiusura nei confronti delle
no della loro composizione nel diritto comune europeo.
leggi altrui, l'unica che preveda un sistema di fondi. Solo i visi-
goti conoscono la nozione di ordinamento giuridico (4). L'espe
rimento finisce nel 711 con la conquista musulmana della peni
3. - Il diritto comune europeo
sola iberica; non saranno certo le monarchie delle Asturie o
Altri furono allora i dati unificanti, altre le vicende che dette del Leon, n poco dopo quella di Pamplona, che potranno vali
ro nascita al diritto comune europeo.
Vi fu il cammino che da una societ chirografica quale era

stata quella romana fondata, cio, sul documento con (4) Lex Visigothorum (edizione K. Zeumer, 1902, in Leges,
dusse ad una societ ibrida, ma comunque dominata dai conno I), II. 1.8: cum sufficiat ad iustitie plenitudinem et perscrutano ratio

tati dell'oralit. Un regresso dei gallo-romani, degli ispanonum et conpetentium ordo verborum, que codicis huius series agnosci

romano, degli italo-romani e cosi via, che in Occidente aveva tur continere, nolumus sive Romanis legibus seu alienis institutionibus
gi preso inizio nel tardo impero e che quindi soltanto si inten amodo amplius convexari.
II Foro Italiano 1993.

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PARTE QUINTA
dare una visione senza pi riscontro nel contesto europeo, la
le parti. Il processo quale pubblica lotta legittimata, agone aspro
quale infatti non trover pi attestazioni.
purch entro le regole, dinanzi ad un presidente che svolge uni
Il diritto comune europeo opera invece sulla regola. Essa pu
camente il ruolo di arbitro del rispetto di quelle regole al co
essere rinvenuta nei sacri canoni della religione ovvero promul
spetto della comunit o dei suoi rappresentanti: il processo al
gata dall'autorit sovrana ovvero formata nel gruppo sociale tomedievale prefigura esperienze tuttora vivissime. Esso forger
interessato, all'interno come all'esterno del regno. La personali
un tipo di giurista ed un tipo di giudice; nel mantenersi di valo
t del diritto non ha n origine n consonanze germaniche. Essa
ri altrove repressi in conseguenza di vicende religiose non meno
il portato della mancanza del quadro di riferimento giuridico
che giuridiche e politiche, diverr tipica espressione di una civil
laddove convivano tradizioni diverse e, per ragioni politiche,t, dopo esserlo stato di una cultura.
l'una voglia o debba rispettare le altre.
Il cammino moderno del diritto comune europeo prender
Nell'ordinamento aperto altomedievale, fondato su regole per
invece inizio quando il consenso, essendo oramai salde le basi
definizione eterogenee e possibilmente contraddittorie, l'incer
socio-giuridiche, sar sostituito dalla partecipazione ed il dibat
tezza richiede altri meccanismi di eliminazione o, quanto meno,
tito giudiziario si estender ai membri della corte e servir da
di riduzione.
modello per il dibattito politico: il momento iniziale di questo
Compare allora l'altro volto dell'incertezza, la ricerca delnuovo
con percorso segnato dalla legge del re inglese y4E3elred,
senso, del pubblico consenso. Molti fenomeni altomedievali
il ed
quale al principio del secolo XI dispone che nelle corti
i loro moderni esiti si comprendono se ci si avvale di questa
locali di centena (hundred) siano sufficienti otto voti su dodi
chiave di lettura. Il pubblico consenso non l'ultima manifesta
ci per raggiungere il verdetto (7).
zione di una autorizzazione assembleare, di una pretesa demoL'incertezza si stempera lentamente con l'affermazione di mo
crazia germanica o protogermanica. L'assemblea tacitiana degli
delli e di regole uniformi nell'intera Europa giuridica. Si tratta
uomini in armi priva di riscontro storico, se non fra gli
Ala di regole tardo-imperiali, mediate dalla Chiesa romana
sovente
manni nelle montagne della Raetia: un'esperienza che spicca
nel
o da
essa rivisitate; si tratta talora di regole ascrivibili alle tradi
quadro generale per la sua unicit, dalla quale nacque unazioni
real dell'una o dell'altra gente; si tratta, assai spesso e forse
t politica egualmente unica, la confederazione elvetica con
le
principalmente,
di regole nuove per le nuove realt tanto priva
sua grandi tradizioni di deliberazioni popolari.
te che pubbliche. L'eccesso di filologismo giuridico, che fa velo
Il pubblico consenso l'antidoto dell'incertezza giuridica.alla
Man
comprensione dei fenomeni generali, ha condotto a dibatti
cando un ordinamento di riferimento ed essendo assai deboli
ti aspri sull'origine dell'una o dell'altra regola e dell'una o del
i mezzi di realizzazione coattiva del diritto, solo il pubblico
l'altra con
forma documentaria; un campo, quest'ultimo, nel quale
senso, sovente accompagnato dal giuramento, attribuisce
un gra
si preferiscono
sottolineare le differenze diplomatiche fra, ad
do di certezza alle situazioni soggettive, tanto pubbliche
quantole carte aretine e quelle pisane piuttosto che rilevare
esempio,
private. Il consenso espresso sia nelle grandi deliberazioni,
l'identit strutturale fra le carte italiane e quelle anglo-sassoni
politiche come legislative, sia nella soluzione delle controversie
o le affinit fra le formule di immunit giurisdizionale nei vari
private nel modo della unanimit. Dissenso vi sar certo
sta europei.
territori
to nei concilii visigoti di Toledo, nel witan anglo-sassone,
Le nelle
regole uniformi alle quali mi riferisco investono tutta la
diete franche e carolinge; eppure esso non viene mai alla
luce.
realt
giuridica, la medesima che era nata e si era evoluta nel
Il dottore del Gtinais che paralizza l'andamento di un
proces
segno
dell'incertezza: investono il processo come gli atti privati
so manifestando una propria isolata opinione descritto
dal
e le tipologie
documentarie di questi ultimi, le forme di governo
l'annalista con astio e quasi con sprezzo (5): in nome dicome
un prin
le organizzazioni territoriali. Al medesimo tempo si uni
cipio di diritto egli pone in dubbio la struttura stessa formano
della so i principia i modelli risolutori dei temi fondamenta
ciet giuridica.
li della vita giuridica e gli aspetti pi minuti, come le clauso
Studiosi di diversa estrazione hanno recentemente le
posto
in
negoziali,
alcune fra le quali sono rimaste sino ad oggi inva
risalto il ruolo svolto dalla transazione e dall'arbitrato
nelnella
pro prassi di common law.
riate
cesso altomedievale. Valide certamente le loro spiegazioni
circa
Non
per questo, sia chiaro, nasce un sistema; il diritto comu
il contesto socioeconomico e le forze, specialmente monastiche,
ne europeo una struttura aperta composta da una vasta serie
operanti localmente in favore della pace e della concordia,
non territoriali, i quali mai vengono composti ad uni
di sistemi
nell'incertezza e nella conseguente necessit del consenso
t. Ilche
primato della regola rimane il carattere distintivo; il con
va individuato il meccanismo giuridico che alla base trasto
delle fre
fra regole applicabili ad una medesima fattispecie rara
quentissime soluzioni conciliative delle liti giudiziarie; mente
lo stesso
ipotizzato; il conflitto fra le fonti non avvertito. La
termine placitum, come si sa, individua sia gli accordi privati
scuola pavese alla fine del secolo decimo sar isolata nello scon
sia le sedute processuali: l'amore o la legge, secondo l'evoca
volgere questo quadro: mostrer tuttavia il segno che l'alto me
trice espressione nordica, ma la forza giuridica dell'atto
dioconclu
evo giuridico volge al termine; con esso tramonter la co
sivo la medesima (6).
munanza del diritto europeo.
Il privilegiato luogo di incontro fra chi sta lasciando l'oralit
Il tramonto avverr in tempi ed in forme diverse e si tratter
e chi sta lasciando la chirografia verso un esito comune la
spesso di sovrastrutture. Il diritto comune europeo si sperder
lite giudiziale, ove si manifestano i volti tipici delle societ con
in vene sotterranee, come sotterranee erano rimaste molte origi
basi prevalentemente orali: il formalismo degli enunciati e delle
narie diversit. Una storiografia desiderosa di omologazioni ha
norme procedimentali, ma soprattutto l'antagonismo verbale fra
nascosto le seconde come le prime ed in entrambi i casi ha con
dotto ad un'informazione impoverita e quindi al luogo comune.
(5) Egli cosi introdotto da Adrevaldus Floriacensis, Ex miraculis
4. - Common law e civil law
sancti Benedirti in Scriptores, XV, 474: .quidam Vastinensis

regionis legis doctor, qui quodam praesagio pro humano bestiale nomi
ne indictum erat (n. 25). Il dottore in questione (forse eraPrima
Lupus di
di questo tramonto, d'altronde in parte solo apparen
Ferrires) si oppose al duello giudiziario fra i confliggenti testimoni in

una causa vertente fra due monasteri nell'826 o 827.

t^avviene la chiusura di un sistema: il diritto comune europeo

vive la sua seconda vita nell'isolamento insulare dell'Inghilter

(6) L'espressione luffe od de lage nella terza legge del re anglo
ra. Un isolamento, occorre avvertire subito, che sovente pi
sassone /Efelred, art. 13.3, in Die Gesetze der Angelsaschsen (edizio
una dichiarazione di principio che una vera chiusura, come Gi
ne F. Liebermann), Halle a.S., 1903-1916, rist. anastatica Aalen, I960,
no Gorla aveva preso a dimostrare guardando a secoli successi
I, 232. La legge dispone che l'accordo conciliativo sia considerato equi
valente alla sentenza: swa fcest swa s dom (v. nel Quadripartitus:
vi e come reso palese da avvenimenti ancora di questi anni.

Stet hoc sic firmum sicut ipsum iudicium). Sui termini giuridici dom

e laga (donde law) v. il mio La comparazione dalle 'regulae' ai

'principia': un primo saggio, in corso di pubblicazione negli Scritti in

onore di Rodolfo Sacco.

(7) Legge citata alla nota prec., cap. 13.2.

Il Foro Italiano 1993.

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MONOGRAFIE E VARIET
tutto, quella salica lacunosa; basta leggere la prima e si trove
Quando, per una fra le tante semplificazioni che costellano
r la regola del caso concreto, mentre per la seconda pu avve
la miscomparazione, si ricorda che Guglielmo il Conquistatore
dovette giurare di rispettare le leggi anglo-sassoni, si impiega
nire che la regola debba essere creata. Entrambe leggi scritte:
il termine legge senza discernimento. Guglielmo era ununa
percompleta, l'altra che alla completezza aspira. Le due pos
fetto, sebbene tardivo, prodotto dell'ultima, et carolingia;
egli
sono
benissimo integrarsi e con esse la legge canonica (ed anzi
certo non aveva in animo di sostituire le leggi normanne fra
a quel
le prime si potr all'occasione scegliere la soluzione pi ac
le anglo-sassoni, un errore che neanche Carlo Magno aveva
com come lucidamente mostrer papa Nicola I nell'866 in
concia),
piuto quando, conquistata sanguinosamente la Sassonia, aveva
viando al re dei bulgari un compendio di regole che a nessun
imposto la religione, ma non le leggi dei franchi. Non fucomplesso
dun
appartengono, se non al diritto comune europeo (10).
que questa la garanzia che gli venne richiesta prima dell'incoro
il trionfo della regola, non contro ma a prescindere dal siste
nazione. Le leggi che egli promise di rispettare non erano
ma; una regola che viene coscientemente dettata, non che nasce
tanto i precetti posti per iscritto dai re anglo-sassoni, quanto
dall'uso (ed infatti Carlo Magno aveva disposto che la questio
e soprattutto lo status dei singoli e delle comunit, le prestazio
ne fosse decisa al successivo placito generale).
ni individuali e collettive, gli spazi di autonomia e quelli diFu
auinvece la scuola, come si sa, il veicolo della colonizzazione
torit: era la struttura del diritto comune europeo come bolognese;
realiz
essa avrebbe potuto imporre che la traditio avvenis
zato in Inghilterra prima che alcuna sua specifica attuazione
se con la festuca o con la zolla o con il guanto: colonizzazione
precettiva (8). Il tempo di Edoardo il Confessore trionfa infatti
sarebbe stata tuttavia. I comparatisti non debbono compiere l'er
nel Domesday Book come quello che legittima le situazioni
giudi caratterizzare un sistema dalle sue regole oggettive, le
rore
ridiche soggettive: come il momento di riferimento e di giustifi
quali sono con eguale probabilit neutre o funzionali o tradi
cazione. La comune ley della letteratura anglo-normanna
il o sofferte o subite o anticipatrici e da sole non ci dicono
zionali
diritto comune europeo nel senso che ho sopra illustrato,nulla
nonche esca dal quotidiano.
erigibile a sistema se non per la sua asistematicit, derivante
La comune ley non aveva alcun connotato popolare, non era
dal prevalere dejja regola e dell'incertezza; mai vissuto come
un Volksrecht; il diritto comune europeo, in quanto struttura
primaziale, se non per il primato del consenso sul quale eretto.
aperta, prendeva la regola ovunque apparisse congruo e politi
Di questo diritto comune europeo gli anglo-sassoni pretendo
camente e socialmente opportuno. La comune ley era molto
no il mantenimento, forse anche perch si avvertiva che
piesso
e molto meno di un complesso di regole: molto pi, perch
stava altrove perdendo i propri caratteri distintivi e subendo
travalicava, ed anzi principalmente riguardava, lo stato dei sin
la repressione da parte della malae consuetudines, nuli'altro
goliche
e delle comunit; molto meno, perch la stessa nozione
il momento sopraffattivo tipico dell'incastellamento dei di
secoli
un complesso, e dunque di una coerenza, le era aliena.
X e XI, dove l'attivit produttiva di effetti giuridici prepara
Spiace notare che anche recentissime trattazioni comparatisti
la via all'irrompere di regole che si richiamano ad esperienze
che prendano le mosse dalla conquista normanna, che fu certo
sotto ogni profilo aliene.
conquista di un territorio, ma non l'imposizione di una nuova
La colonizzazione giuridica, l'esatto opposto dello spirito in
realt giuridica. Inghilterra e Normandia erano due province
formatore del diritto comune europeo, caratterizzer infatti il
dell'Europa del diritto comune.
rinascimento bolognese; ad essa si sottraggono le vene sotterra
Il writ, questo celebrato strumento dell'unificazione delle re
nee che, ad esempio, alimentano in Francia la destinazione fra
gole, era stato infatti anglo-sassone prima di essere normanno
paesi di diritto scritto e paesi di diritto consuetudinario, una
e poi anglo-normanno; il suo impiego per portare una contro
distinzione che non esisteva nel diritto comune europeo.
versia alla corte del re risale, peraltro, a Teoderico l'Ostrogoto
Si resta per interdetti nel constatare che i territori francesi

poi di seguito alla civilt carolingia e di qui a quella anglo

di diritto cosiddetto consuetudinario ebbero redazioni scritteedelle

sassone. Tanto la giuria che il trust due fra le pi note parti

regole in essi vigenti assai pi dettagliate e cogenti di quanto
colarit del diritto inglese scaturiscono dal diritto comune
non sia mai stato, fino alla codificazione, nelle terre definite
europeo;
invece di diritto scritto; mentre queste ultime erano rette
dal e cosi l'unilateralit nel trasferimento dei diritti attra
verso la forma omnibus della concessione (eseguita o meno per
diritto consuetudinario che si andava formando nella scuola e
mezzo della traditio), il corrispettivo anche simbolico (consi
che poi ebbe il suo apice debbo ancora una volta ricordare
deration) che rende vincolante la promessa, la dichiarazione
l'intuizione gorliana nella giurisprudenza dei grandi tribunali.
La distinzione fra diritto scritto e diritto consuetudinario era giurata al momento dell'instaurazione della lite processuale, la
tutt'altra, come tutt'altra sar quella fra civil law e commonmolteplicit degli estates sul medesimo bene, perfino il modo
di legare i fogli che compongono un testamento o un contrat
law. Essa venne intuita quando, dinanzi al quesito postogli da
to (11). Atti privati e documenti processuali, forme del giudizio
un missus, Carlo Magno tracci una distinzione di grande mo
e mezzi di prova, tecniche di controllo sociale, convenzioni di
mento: se devi risolvere la questione in base al diritto romano
egli rispose al messo lege Romanam legem et sicut ibiplomatiche, rapporti economici si evolvettero nell'Inghilterra
anglo-normanna in perfetta armonia con i modelli del diritto
inveneris exinde facias; se, invece, devi applicare la legge sali
comune europeo al quale appartenevano. Fu la natura di strut
ca ed in essa non trovi la risposta, porta la questione al prossi
mo placito (9). La legge romana contiene una risposta atura aperta di quest'ultimo che rese possibile sia il perdurante
studio del diritto romano nelle universit, ove fino al '700 non
si insegn il diritto territoriale inglese, sia il fenomeno dell'e
quity che, senza la colonizzazione bolognese, avremmo potu
(8) I resoconti giudiziali anglo-normanni, oggetto della bella edizioneto avere anche nel Continente sia, pi tardi, la recezione
di R. C. van Caenegem, English Lawsuits from William I to Richarddel diritto dei mercanti ed il dialogo con la giurisprudenza euro
I, London, 1990 (Selden Society 106), offorno una eloquente dimostra
zione di questo assunto nel discorso rivolto a Guglielmo dall'arcivesco pea, anche questo proposto alla nostra riflessione da Gino Gorla.
vo di York, il quale lamenta una rapina ad opera dello sceriffo (ivi, Chi volesse accogliere questa impostazione troverebbe senza
1): Audi, Willelme rex, cum esses alienigena et, Deo permittent e no
straeque gentis superbiam puniente, regnum Britanniae, quamvis cum

multo sanguine obtinuisses, ego te in regem consecravi (. . .). Nunc

(10) Comparatisticamente profondo il rilievo di Walafridus Strabo,

sicut (. . .) promissionum atque juramentorum quae mihi coram altareLibellus de exordiis et increments rerum ecclesiasticarum, in
Capitularia, II, 417: fit saepissime ut rerum intellectus alii ab aliis
Sancti Petri jurasti transgressori.
(9) In M.G.H., Capit., I, n. 58.2 (data incerta): De secundo undeaddiscentes nomina quoque et appellationes earum vel integre vel cor
me interrogasti, si comes de notitia solidum unum accipere deberet etrupte cum nova intelligentia in suam proprietatem trahant (p. 481).
autem, quia ita mentisti, pro benedictione maledictionem tibi imponam,

scabinii sive cancellarius. Lege Romanam legem, et sicut ibi inveneris (11) Lex Romana Visigothorum, Pauli Sententiae, V. 27.5: Con
exinde facias; si autem ad Salicam pertinet legem et ibi minime reperetractus scripturarum adhibitis testibus ita signari oportet ut in summa
ris quid exinde facere debeas, ad placitum nostrum generale exinde in marginis ad medium partem perforatae lino costringatur vel sigilletur
et ita servetur.
terrogare facias.
Il Foro Italiano 1993.

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PARTE QUINTA

difficolt prove che la massima parte di quelle che oggi appaio

giuridici occidentali, mi sembra che il comparatista che si
no quali peculiarit della common law sono null'altro che ilventuri lungo la via dei grandi sistemi non debba n sog
cere al luogo comune che alimenta la miscomparazione n te
portato di un diritto il quale, prima della colonizzazione giuri
re dinanzi agli occhi prodotti spurii e di secondo grado, su
dica, reggeva anche le terre oggi definite di civil law.
essi edificando costruzioni delle quali oggi si avverte, sebb
ancora confusamente, il carattere aberrante.
5. - Conclusione

Da tempo nessuno di noi crede pi che la distinzione fra com

mon law e civil law stia nell'esistenza o meno dei codici e tutti

rabbrividiamo quando ascoltiamo, purtroppo anche per bocca

di sedicenti comparatisti, che il giurista di common law guarda
pi la realt effettuale mentre quello di civil law pi preoccu
pato della coerenza concettuale. Il comparatista sa che le co
struzioni concettuali in tema di equitable interests e talune deci
sioni della Corte suprema americana rappresentano, rispettiva
mente, una sofisticazione assai maggiore di quella del pi
sofisticato pandettista ad una attenzione al principio assai mag
giore di quella del pi avvertito costituzionalista continentale.
Cosi come non gli sfugge che le corti civilistiche hanno pi vol
ELENA MERLIN
te, anche di recente, dato lungo a pronunce che nulla hanno
da invidiare ai pi moderni saggi americani di diritto dell'eco
nomia o di analisi economica del diritto e che esse, per il dialo
Prospettive di riforma parziale
go con la dottrina e con la giurisprudenza anche straniera, rice
del diritto dell'esecuzione forzata:
vono modelli e regole elaborati in altri ordinamenti. N ignora
l'individuazione dei beni da pignorare
che le modalit legislative dei paesi di civil law, passata l'eb
brezza della codificazione (pur di recente riassaporata), non mo e la garanzia patrimoniale c.d. generica
strano significative differenziazioni rispetto a quelle di common
law.

dell'obbligazione civile (*)

La distinzione fra common law e civil law allora quella

fra chi rimasto nel diritto comune europeo e chi se ne allon
tanato. Allontanamento, ho detto prima, spesso solo sovrastrut
1. - Il dibattito che il convegno destinato a raccogliere si
turale, cosicch le indagini comparatistiche incentrate sulle re
incentra sulla verifica delle possibilit di intervenire innovativa
gole operative troverebbero nel diritto comune europeo un so
mente sulla disciplina delle operazioni di vendita nella espro
stegno consistente quando riscontrano uniformit fra common
priazione immobiliare: esso apre dunque pi in generale la ri
law e civil law che non compaiono nelle rispettive verbalizzazio
flessione su una direzione di riforma che come gi avvenu
ni. Un sostegno, peraltro, diversamente concepito, perch quel
to, per altri settori del processo civile, con le recenti novelle
riscontro richiede uno sforzo ulteriore e cio quello di collocare
del codice di procedura civile sappia selettivamente incide
non soltanto le regole nel modello, ma quest'ultimo nel quadro
re sulla struttura normativa del processo esecutivo.
complessivo dell'allontanamento o meno dal diritto comune eu
Siffatta direzione non pu che essere oggi mossa dall'esigen
ropeo e, soprattutto, della possibile loro alimentazione ad ope
za di una razionalizzazione che sappia diversamente da quanto
ra delle vene sotterranee che di quel diritto sono l'ultima, ma
avvenuto con la 1. 353/90, progettata con il pensiero volto
vitale, sopravvivenza.
al processo di cognizione ed infatti portatrice di isolate, tutto
Allontanarsi dal diritto comune europeo ha certo significato
sommato marginali, innovazioni in materia di esecuzione toc
sostituire il consenso con l'autorit, la certezza data dall'appro
care i punti che pi immediatamente vedono in gioco l'effettivi
vazione attraverso la partecipazione, pur talvolta simbolica, t della tutela esecutiva. Ed alla luce di tale constatazione
al procedimento formativo con quella data dalla conformit
che si intende qui dedicare qualche parola al tema della indivi
al modello legale; ha certo anche significato sostituire i mecca
duazione dei beni da pignorare, come uno tra quelli che
nismi di una societ dominata dai meccanismi dell'oralit con
assieme al tema oggetto del convegno (e forse anche ad altri,
quelli di una societ chirografica ed anzi tipografica e subordi
come soprattutto quelli dell'intervento dei creditori e della ese
nare il singolo e il gruppo, territoriale o di interessi, alla genera
cuzione degli obblighi di fare e non fare) mettono pi da
le organizzazione statuale.
vicino l'operatore a confronto con crisi di effettivit della
L'essenziale connotato di questo allontanamento per
da esecutiva.
tutela
individuare nel solco che separa la regola dalla sua verbalizza
zione, legislativa o giurisprudenziale o dottrinale.
2. - Che l'individuazione dei beni da pignorare sia tema che
Un allontanamento che non senza ritorno. Abbiamo sotto
non lecito trascurare per chi si ponga oggi a riflettere de iure
gli occhi fenomeni di stanchezza, che lo studioso territoriale
condendo sulla esecuzione forzata peraltro constatazione da
pu variamente chiamare decodificazione, delegificazione,tempo
im
impostasi alla consapevolezza degli interpreti (ne , cre
portazione di soluzioni altrui, partecipazione, privatizzazione
del
do,
testimonianza eloquente lo studio ad esso dedicato da Co
pubblico, e cosi via, ma che il comparatista pu rileggeremoglio,
alla
L'individuazione dei beni da pignorare, nell'ambito del
stregua di un riproporsi di antichi principia i quali rimasti
XVIII convegno nazionale della Associazione fra gli studiosi
attivi in ordinamenti che ora ce li offrono affinati e piacevol
del processo civile su L'effettivit della tutela del creditore nel
mente estranei agevolmente tornano a prendere il proprio
l'espropriazione forzata, Torino 4-5 ottobre 1991, che si legge
posto nelle terre cosiddette di civil law. E con essi gli ordina
a p. 167 ss. degli Atti del convegno, Milano, 1992). Senza velo
menti civilistici si riaprono, non (come in passato) alla recezio
si mostra agli occhi dell'operatore anche la patologica insensibi
ne di dottrine giuridiche lontane dalle rispettive regole, ma
litalal riguardo manifestata dal legislatore del 1942, che, se
l'inserimento delle regole altrui nel proprio tessuto; e, con le
regole, all'assorbimento dei modelli risolutivi e dei valori che
a quelli attribuiscono forza.
(*) Comunicazione a! convegno Delegabilit ai notai delle operazio
Nel contesto di questo rivolgimento, che ha da poco preso
ni di incanto nelle espropriazioni immobiliari. Normativa vigente e pro
l'avvio e che caratterizzer la nuova era del dialogo fra i sistemi
spettive di riforma - Roma 21-22 maggio 1993.
Il Foro Italiano 1993.

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