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- La differenza della religione costituisce un impedimento alla devoluzione ereditaria. Talvolta, i musulmani possono ereditare dalle persone non-musulmane,
ma non vice-versa e talvolta, i musulmani non possono ereditare dai non-musulmani55.
Per costatare la devoluzione ereditaria a norma della
legge islamica, bisogna verificare se i fratelli, le sorelle
e gli ascendenti del de cuius sono ancora viventi. Inoltre,
bisogna conoscere la confessione.
8.6.2. Quota disponibile di un terzo
Per la redazione dei testamenti, importante sapere
che, nel diritto musulmano, il de cuius pu disporre liberamente solo di un terzo delleredit. Due terzi
delleredit sono obbligatoriamente sottomessi alla devoluzione ereditaria legale. Se le disposizioni eccedono
la quota disponibile di un terzo, sono invalide.
Tuttavia, gli eredi legittimi possono consentire alle
disposizioni del de cuius che eccedono il terzo.
- Secondo lopinione sunnita, la rinuncia pu essere
dichiarata soltanto dopo lapertura della successione.
- Secondo lopinione sciita, (e p.e. ai sensi del diritto
iraniano), gli eredi possono consentire gi al tempo
del de cuius.
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Nei paesi del Ovest, queste regole sono in genere considerate come
contrarie allordine pubblico. Se il caso in questione presenta un
legame con un paese dellOvest, non sono generalmente rispettate
queste regole.
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1. Observacin preliminar
1.1. Por qu una clasificacin en familias jurdicas?
Mediante su clasificacin en grupos o familias jurdicos es posible describir de manera resumida ordenamientos jurdicos de distintos estados que comparten importantes caractersticas comunes. El resumen tipificador
simplifica la comparacin jurdica y hace posible sobre
todo, en primer lugar, ofrecer una rpida perspectiva de
determinadas cuestiones sin perderse en tediosos detalles
de cada uno de los pases. Es posible apreciar las peculiaridades de una familia jurdica, sin embargo sera difcil abordar las peculiaridades de unos 200 ordenamientos jurdicos en todo el mundo1.
Inevitablemente, al tratar de hacer un resumen global,
algunas particularidades de los distintos ordenamientos
jurdicos se pierden en el rasero generalizador. Dicho de
otro modo: el resumen en familias jurdicas permite plantear con mayor rapidez las cuestiones adecuadas, si bien
no siempre ofrece las respuestas adecuadas. Conocer las
peculiaridades de un familia jurdica no sustituye el estudio del derecho en cuestin; sin embargo estamos advertidos de los riesgos que esto pudiera entraar.
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A ttulo de ejemplo: el Notario sabe que los ordenamientos jurdicos del Cdigo Napolenico, al igual que el
de los (antiguos) pases comunistas, por regla general no
permiten una renuncia a la sucesin y a la legtima. Ahora bien, de elevarse a pblico una renuncia a la legtima
frente a un testador, si se trata de un ciudadano de un Estado donde rija el Cdigo Napolenico o de un (antiguo)
pas comunista, o que tenga all su domicilio, antes de firmar la escritura el Notario deber asegurarse de si es posible la renuncia o bien deber advertir a los intervinientes de que dicha renuncia posiblemente no ser reconocida en el pas de origen o en el pas de residencia del testador.
del Common Law. Esto es aplicable tambin en el caso de Puerto Rico. Louisiana constituye un caso lmite.
Otras representaciones jurdicas comparativas clasifican tambin al derecho de costumbres como un grupo
propio4 (o tambin al derecho africano5). Este tipo de
diferenciacin puede tener sentido si la sistematizacin
se lleva a cabo en funcin de las fuentes del derecho. Para la sistematizacin aqu utilizada, el contenido del derecho civil, como tambin el del derecho de familia y de sucesiones, por lo que respecta al contenido, se puede deducir muy poco partiendo de la clasificacin de un ordenamiento jurdico bajo la influencia del derecho de costumbres.
La clasificacin aqu utilizada entronca en gran medida las clasificaciones utilizadas por K. ZWEIGERT /H. KTZ , Einfhrung in die
Rechtsvergleichung, 3 Ed. 1996, as como tambin por R. DAVID/G.
GRASSMANN, Introduccin a los grandes Rechtssysteme der Gegenwart, 3 Ed. alemana. 1988
ZWEIGERT/KTZ distinguen seis familias jurdicas, a saber (1) el romano, (2) el germnico, (3) el anglo-americano, (4) el familia jurdica nrdico, (5) el Derecho en el Lejano Oriente (China y Japn) y
(6) los derechos religiosos (Islam, Hind). Consideran que el familia
jurdica socialista, que todava figuraba en la 2 edicin, ha desaparecido prcticamente de la superficie de la tierra con la cada del
comunismo en la Unin Sovitica (Prlogo, p. V) pero a m, desde
el punto de vista del derecho civil, me parece un pronstico que se
adelanta un par de dcadas. Ciertamente, ha desaparecido la estructura del Estado sovitico y el dominio comunista sobre el Este de
Europa pero se mantienen muchas leyes de derecho civil o en todo
caso sus caractersticas.
DAVID/GRASSMANN distinguen seis familias jurdicas (o familias jurdicas), a saber (1) la familia del derecho romano-germnico (con un
subgrupo occidental, otro en Centroeuropa y otro nrdico), (2) los ordenamientos jurdicos socialistas, (3) el derecho consuetudinario
(Common Law) (Inglaterra y EEUU), (4) los ordenamientos jurdicos
del Lejano Oriente, (5) los de religin (Islam, Hind, Judasmo) y (6)
los de tradicin tribal (derecho de costumbres).
En ltima instancia se trata de una simple cuestin de definicin, si los
sistemas mixtos como en este caso se contemplan como subgrupos
dentro de los familias jurdicas del Common Law o del romano-germnico, o si los sistemas mixtos se definen como familias jurdicas
propios, con subgrupos: por una parte, los que estn ms prximos del
familia jurdica del Common Law y, por otra parte, los que estn ms
prximos al romano-germnico. Contra la clasificacin de los sistemas
mixtos como un familia jurdica propio habla, por ejemplo, el que stos tienen entre s muy pocos elementos comunes excepto justamente el hecho de proceder de dos progenitores diferentes.
Ver, por ejemplo, la representacin de los sistemas jurdicos en la pgina Web de la Facultad de Derecho de la UNIVERSIDAD DE OTTAWA .
www.juriglobe.ca (en varios idiomas).
As R.D AVID/G. SAWER/I. SZAB/H. AFCHAR /J. D. M. DERRETT/T. K.
K. IYER/Y. NODA/K. MBAYE, en International Encyclopedia of Comparative Law, volumen II, The Legal Systems of the World, captulo
1, The Different Conceptions of the Law, 1975, hablan de seis concepciones diferentes del derecho: (1) la concepcin del derecho occidental, (2) la socialista, (3) la islamista, (4) la hind, (5) la del Lejano
Oriente y (6) la africana. Este planteamiento fue muy propio en la
poca de la Guerra Fra y de los movimientos de independencia de los
aos sesenta y setenta. De ello se pueden deducir muy pocos conocimientos prcticos respecto a los distintos ordenamientos jurdicos.
La clasificacin aqu adoptada se aproxima mucho a la recogida en el
captulo 2, Structure and the Divisions of the Law: (1) Sistema Civil
Law, (2) Sistema Common Law, (3) Sistema del derecho socialista,
(3) Derecho del Islam, (4) Derecho Hind y (5) Derecho africano (R.
DAVID/C. SZLADITS /T. WEIR /V. M. TSCHCHIKVADZE/S. L. ZIVS/C. CHEHATA /J. D. M. DERRETT/T. K. K. I YER/E. C OTRAN).
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Ver, por ejemplo, la representacin informativa y acompaada de diversos mapas de los ordenamientos jurdicos en la pgina Web de la
Facultad de Derecho de la UNIVERSIDAD DE OTTAWA : www.juriglobe.ca
(en varios idiomas). La dicotoma Civil Law/Common Law y el resumen del Civil Law en un familia jurdica uniforme se encuentra tambin, por ejemplo, en GLENN, Legal Traditions of the World, 2000, o
en la International Encyclopedia of Comparative Law
Al igual por ejemplo que Z WEIGERT /KTZ .
Slo desde la perspectiva de los aos sesenta o setenta se podra entender el Common Law y los distintos grupos de la familia del derecho romano-germnico agrupados como derecho occidental.
Ver A. CLAUDET , Informe Nacional Inglaterra, Notarius International
2002, 39, 61.
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sino tambin la intencin de permanecer all de manera permanente y sin nimo de volver (animus manendi et non revertendi).
En particular el derecho ingls y los ordenamientos
jurdicos prximos a ste plantean unos elevados requisitos a la intencin de permanecer en el nuevo pas,
de tal manera que el concepto de domicilio (domicile)
segn el derecho ingls se aproxima mucho al de
nacionalidad (pas de pertenencia).
En los Estados Unidos, por el contrario, bsicamente
con la misma definicin, se plantean unos requisitos
mucho menos estrictos a la intencin de permanencia.
Por tanto, el concepto de domicile se corresponde ms
bien en este caso con la residencia habitual, es decir
el lugar del domicilio en el sentido de los pases con
Common Law. La distinta interpretacin se puede
aclarar histricamente, toda vez que Inglaterra, como
potencia colonial estaba obligada a aplicar directamente el derecho ingls tambin a los ingleses que residan
posiblemente durante largo tiempo en las colonias,
mientras que los Estados Unidos, un pas de inmigrantes, quera aplicar el derecho norteamericano, con la
mayor rapidez posible, tambin a los inmigrantes.
Si los cnyuges tienen un domicilio distinto, de acuerdo con la interpretacin tradicional es determinante el
domicilio del esposo (as contina siendo todava segn
el derecho ingls, mientras que en los Estados Unidos se
refiere ms bien al ltimo domicilio comn de los cnyuges).
2.3. El rgimen econmico legal es el de separacin
de bienes
2.3.1. Asignacin judicial del patrimonio segn el
principio de equidad
La separacin de bienes es el rgimen legal en prcticamente todos los pases con Common Law. Segn el
Common Law, el matrimonio no tiene efecto alguno
sobre la propiedad y la capacidad de disposicin de los
cnyuges. Por ello en el Common Law no se cita ni una sola vez el concepto de rgimen econmico del matrimonio.
Sin embargo, en caso de divorcio, el tribunal puede
asignar bienes de un cnyuge al otro cnyuge, aplicando
el principio de equidad. Esto est regulado procesalmente como una facultad del juzgado (con frecuencia en una
ley, Matrimonial Causes Act), pero no como una regla
sustantiva para el rgimen de bienes en el matrimonio. El
juez puede aplicar su criterio tanto basndose en motivos
de rgimen econmico como tambin en materia de alimentos. La ley regula ciertamente en muchos pases las
circunstancias a sopesar a la hora de aplicar este criterio
pero no entra en detalles en cuanto al volumen de la
transmisin.
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De ah que en muchas ocasiones la denominacin habitual de rgimen econmico del Common Law, como
separacin de bienes, se entiende como demasiado limitada. En mi opinin resultara ms apropiado hablar de
una separacin de bienes con asignacin judicial del
patrimonio segn el principio de equidad.
- El porcentaje que vienen asignando los juzgados al
cnyuge con menos ingresos o al cnyuge encargado
de las tareas del hogar es hoy notablemente superior
al de otros tiempos11. Esto tambin puede dar lugar,
sobre todo, a un reparto del patrimonio por la mitad, toda vez que los tribunales, partiendo ahora del
principio de igualdad (equality), consideran compatible llevar la casa y la educacin de los hijos con la
actividad profesional12. En este sentido el planteamiento del Common Law se asemeja al de los bienes
adquiridos.
- Al contrario de lo que ocurre en el caso de bienes adquiridos y en la sociedad legal de gananciales, la asignacin judicial del patrimonio puede abarcar tambin
otros elementos patrimoniales que uno de los cnyuges haya aportado al matrimonio (en este sentido
incluso totalmente comparable con la plena comunidad de bienes).
- Para la conexin, desde el punto de vista del derecho
internacional privado, en el procedimiento de divorcio, en ltima instancia, tiene menos importancia el
derecho aplicable que la competencia jurisdiccional.
2.3.2. Comunidad de bienes en Sudfrica
Por el contrario, en Sudfrica, al igual que en Namibia,
Lesotho y Swazilandia, siguiendo la tradicin del anterior
derecho holands, todava sigue rigiendo la plena comunidad de bienes, es decir, tambin para el patrimonio
existente antes de la celebracin del matrimonio o los
bienes adquiridos por donacin o por herencia13.
2.3.3. La sociedad legal de gananciales en diferentes
estados de los EEUU
En nueve estados de los EEUU rige la sociedad legal de
gananciales, no la separacin de bienes como rgimen
econmico legal, no slo en los estados que fueron antiguas colonias espaolas o francesas, a saber, Arizona, California, Louisiana, Nuevo Mxico, Nevada y Texas, sino
tambin en Idaho, Washington (Estado) y Wisconsin.
2.3.4. Separacin de bienes islmica en los pases del
sudeste asitico con Common Law
En los pases del sudeste asitico con Common Law
(India, Pakistn, Bangladesh), pero tambin, por ejemplo, en Malasia y en diferentes estados africanos, rige la
separacin de bienes para la parte de poblacin musulmana, no segn el modelo del Common Law sino segn el
derecho islmico. Esto significa una estricta separacin
de bienes, sin que exista la posibilidad de asignacin del
patrimonio segn el criterio del juez.
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Antes del 2000 Inglaterra era, por el contrario, la jurisdiccin preferida por los matrimonios ricos que pretendan divorciarse y queran
evitar elevadas compensaciones del cnyuge menos afortunado.
La decisin inglesa que estableci jurisprudencia fue la decisin de la
HOUSE OF LORDS del 26.10.2000 White v. White [2000] 2 FLR 981
(Internet http://www.publications.parliament.uk/pa/ld199900/ldjud
gmt/jd001026/white-1.htm).
Otros ejemplos de la comunidad de bienes slo se encuentran hoy en
Filipinas, en Ruanda y tambin en Burundi.
Ver ms arriba Apartado 2.2
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Los estados miembros de la OHADA son: Benin, Burkina Faso, Camern, Comores, Costa de Marfil, Gabn, Guinea, Guinea Bissau,
Guinea Ecuatorial, Mali, Nger, Repblica Centroafricana, Repblica
del Congo (Brazzaville), Senegal, Chad y Togo. La Repblica Democrtica del Congo (antiguo Zaire) ha solicitado su adhesin aunque
sta todava no se ha producido. Internet: www.ohada.com
Ver tambin A. TOUR, Aspectos diversos concerniente la nocin del
derecho de grupos de empresas en frica francfona (OHADA), Notarius International 2005, 19.
Ver E. CAL , Informe Nacional Italia, Notarius International 2001,
151, 196.
Ver C. PLANELLS DEL POZO/S. TORRES ESCMEZ , Informe Nacional
Espaa, Notarius International 2003, 232.
Ver K. M. M. DE WITT /A. A. TOMLOW, National Reports: The
Netherlands, Notarius International 2002, 8.
Ver R. FERNANDINI BARREDA, Informe Nacional del Per, Notarius
International 2003, 6.
Ver J. A. MRQUEZ GONZLEZ, Informe Nacional Mxico, Notarius
International 2005, 183.
Ver J. FIGUEIREDO FERREIRA/L C. WEINZENMANN, El Notariado en
Bresil, Notarius International 2006, 59, 106.
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3.3. Estatuto sucesorio: particin de la herencia, derecho del lugar de residencia o legislacin nacional
Para el estatuto sucesorio no hay una regla uniforme:
En Francia, el artculo 3 del Cdigo Civil establece la
particin de la herencia: para los bienes muebles rige la ley del estado donde el testador haya tenido su
ltimo domicilio. Para los inmuebles rige el derecho
del lugar respectivo. Este mismo principio lo siguen
en Europa Blgica y Luxemburgo, en frica algunos
pases francfonos no islmicos y en Amrica Latina, en particular, Argentina y Bolivia.
- Los dems pases europeos del familia jurdica del
Cdigo Napolenico lo vinculan, por el contrario, al
derecho nacional del testador y ello incluso para los
inmuebles, siendo ste el caso en particular de Italia,
Portugal y Espaa, pero tambin en frica el de los
pases francfonos mayoritariamente islmicos, los
pases lusfonos y las antiguas colonias belgas.
- La mayora de los pases latinoamericanos aplican,
tanto a los inmuebles como a los bienes muebles, el derecho del ltimo domicilio del testador (en particular,
Brasil, Chile24, Colombia, Per y Venezuela).
Argentina y Bolivia contemplan adems, por el contrario, la divisin de la herencia en el caso de inmuebles.
- En total, aplican el derecho del lugar respectivo por
tanto tambin para los bienes muebles la mayora de
los estados federados de Mxico, Panam y Uruguay (por ltimo, Guatemala, para todos los bienes
que se encuentren en Guatemala).
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Ver Y. PEPIN/M. LACHANCE, Informe Nacional Qubec, Notarius International 2003, 157, 213.
El derecho de sucesiones de Chile seguido ste por los de Ecuador,
Honduras y Colombia contempla dos excepciones: el derecho de sucesiones de Chile (o de Ecuador, Honduras o Colombia) rige cuando
el testador y su cnyuge y los familiares herederos son ciudadanos de
Chile (Ecuador, etc.) Si slo son nacionales de Chile (Ecuador, etc.) los
herederos legales tienen un derecho prioritario sobre la parte de la herencia que se encuentre en Chile (Ecuador, etc.), es decir, que stos recibirn como mnimo la parte de la herencia que all se encuentre y que
habran recibido de resultar aplicable el derecho de Chile (Ecuador,
etc.) Este derecho prioritario rige tambin en El Salvador y Nicaragua.
En la declaracin de herederos u otro certificado relativo al derecho a la herencia se har constar por regla
general, en el supuesto de que exista la posibilidad de
una demanda de reduccin similar y el heredero forzoso
con derecho todava no haya declarado si pretende hacer
valer su derecho.
3.4.2. No es posible una renuncia a la herencia y a la
legtima
Segn el Cdigo Napolenico no es posible la renuncia a la herencia o a la legtima en vida del testador.
3.5. Prohibicin del testamento y contrato sucesorio
comn
La mayora de los ordenamientos jurdicos del Cdigo
Napolenico prohben el testamento y el contrato sucesorio comn. Pero s reconocen parcialmente contratos sucesorios, etc. celebrados entre extranjeros.
No es seguro que se reconozca un testamento o un
contrato sucesorio comn por lo que de manera cautelar se debe seguir redactando un testamento individual.
4. Familia jurdica Alemana
4.1. Estados y subgrupos pertenecientes a esta familia
Los tres pases de lengua alemana han elaborado sus
propios cdigos, pero tienen unas races comunes, por lo
que los he agrupado como familia jurdica alemana (o
de habla alemana) (en parte tambin designado como
familia jurdica centroeuropeo)25.
Dentro de la familia jurdica alemana se pueden diferenciar tres subgrupos, representados por tres cdigos
orientadores:
- El cdigo ms antiguo en el familia jurdica alemn
todava vigente es el ABGB (Allgemeine Brgerliche
Gesetzbuch) (Cdigo Civil General) de Austria26
(1811), que en su poca estuvo vigente en toda la mitad austriaca de la monarqua del Danubio. Tras la cada del comunismo se observa de nuevo con fuerza la
influencia de la tradicin jurdica comn en Eslovenia, Eslovaquia, Repblica Checa y en parte tambin
en Hungra. Liechtenstein, que al principio perteneca
al grupo austriaco, en los ltimos decenios se viene
basando en mayor medida en muchas de sus ltimas
leyes en el modelo suizo.
- El BGB (Brgerliche Gesetzbuch) (Cdigo Civil) de
Alemania27 (1900) fue adoptado en gran medida por
Grecia28 (1940) y por la Repblica China (en el ao
1929 esta versin sigue todava vigente en Taiwn,
por lo que este pas, en un sentido amplio podra contar tambin dentro del familia jurdica alemn).
- Al tercer subgrupo pertenece Suiza, cuyo Cdigo
Civil (ZGB) de 1907/1912 fue adoptado en gran medida por Turqua en el ao 1926. Es evidente que el
derecho suizo contina siendo aceptado en Turqua
como lo demuestra el hecho de que en la ltima reforma del Cdigo Civil de Turqua se hayan incorporado
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un factor determinante: En primera lnea rige el derecho nacional comn de los cnyuges, en segunda lnea (es decir, en el caso de matrimonios mixtos) el derecho del domicilio comn, en tercera lnea, por regla
general el derecho ms prximo al que puedan estar
sujetos los cnyuges. Casi siempre la vinculacin
puede cambiar, es decir el rgimen patrimonial cambia (en el caso de matrimonios nacionales mixtos) si
cambia el domicilio (igual que en los pases de la antigua Unin Sovitica), y eventualmente tambin al
cambiar de nacionalidad.
5.3. El rgimen legal es la sociedad legal de gananciales
El rgimen legal en todos los (antiguos) pases comunistas es la sociedad legal de gananciales en gran medida comparable con los ordenamientos jurdicos del Cdigo Napolenico. Por tanto, la sociedad legal de gananciales es el rgimen legal vigente, con gran distancia, en
la mayora de estos estados.
No obstante la libertad en el contrato matrimonial es
notablemente menor que en la mayora de los pases con
Cdigo Napolenico. Muchos de los (antiguos) pases
comunistas no admiten ni la eleccin de un rgimen econmico ni modificaciones dentro del rgimen de bienes
legal.
5.4. Estatuto sucesorio: particin de la herencia en
Rusia y en los pases de la antigua Unin Sovitica
Derecho nacional en Europa del Este
En los pases de la antigua Unin Sovitica la vinculacin del estatuto sucesorio tambin est regulada de manera distinta que en los (dems) pases del Este de Europa.
- En Rusia y en los otros pases de la antigua Unin
Sovitica tiene lugar la particin de la herencia (como
ocurre tambin, por ejemplo, en Francia o en Blgica): Los bienes muebles se heredan segn la ley del
ltimo domicilio del testador y los bienes inmuebles
segn la ley del lugar respectivo. Esto mismo rige en
el este asitico, en los casos de China, Mongolia,
Camboya y Vietnam.
- Por el contrario, la mayora de los ordenamientos jurdicos de los pases de Europa del Este vincula al
derecho nacional del testador tanto los bienes muebles
como los inmuebles36.
5.5. Restriccin a las posibles configuraciones del
derecho sucesorio
El derecho sucesorio sovitico era muy rgido y limitaba en gran medida la libertad del testador. Esta restriccin
marcaba todo el familia jurdica comunista de entonces.
A partir de 1990 el derecho sucesorio fue reformado en
diversos estados y por tanto, en la mayora de los casos
se ampliaron las posibilidades de configuracin del testador. No obstante, los (antiguos) pases de rgimen comunista siguen caracterizndose por una seria restriccin
de la libertad del testador.
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Se exceptan los pases blticos y Bulgaria. Bulgaria y Lituania contemplan al igual que los pases de la antigua Unin Sovitica la
particin de la herencia aplicando la ley del domicilio para los bienes
muebles. En Estonia rige en su conjunto la ley del domicilio (por tanto tambin para los terrenos), mientras que en Letonia se aplica en
conjunto el derecho del lugar respectivo (por tanto tambin para los
bienes muebles).
Por el contrario, la sucesin forzosa sin necesidad de reclamacin rige en Bulgaria, Lituania, Eslovaquia y la Repblica Checa.
As, por ejemplo, en Bulgaria la sucesin forzosa puede representar
hasta 5/6 de la herencia si el testador deja cnyuge y tres o ms hijos
(art. 29 de la Ley de sucesiones). En Eslovaquia y en la Repblica
Checa, la sucesin forzosa puede llegar a representar incluso el
100 % de la herencia si el testador deja slo hijos menores de edad
pero no otro cnyuge ( 479 ZGB).
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6.2. frica
La tendencia restrictiva del (antiguo) derecho civil comunista se aprecia notablemente, por ejemplo, en el caso
del derecho sucesorio en la Repblica Checa y en Eslovaquia, que slo permite al testador la institucin de
herederos pero, por el contrario, no la disposicin de
facultades ni la ejecucin testamentaria. Otros muchos
estados slo admiten la ejecucin de la liquidacin pero
no la ejecucin permanente.
6. Otros ordenamientos jurdicos del grupo del derecho romano-germnico, en particular en el sureste
asitico
Hay pases que pertenecen al grupo del derecho romano-germnico pero que no se pueden clasificar inequvocamente en ninguno de los tres subgrupos principales ya
citados (Cdigo Napolenico, familia jurdica alemana,
antiguos pases comunistas) al estar influidos por distintas tradiciones de derecho civil.
6.1. Pases del este asitico
Esto es aplicable sobre todo a los pases no comunistas
del este y sudeste asitico.
- Por ejemplo, Japn39 ha recibido importantes influencias tanto del derecho francs como del derecho
alemn. Porque, cuando en 1900 Japn procedi a codificar su derecho, el Cdigo Napolenico ya no estaba solo sino que contaba con un fuerte competidor
ms moderno, el Cdigo Civil alemn (BGB), razn
por la cual los pases del este asitico pudieron aprovecharse para sus respectivas codificaciones de las
dos fuentes principales por entonces existentes de la
familia del derecho romano-germnico.
- La capacidad de atraccin del BGB alemn en el ao
1900 queda reflejada en particular tambin por la amplia aceptacin del BGB por parte de China, en el ao
1929, cdigo que en la actualidad, con modificaciones, sigue vigente en Taiwn.
- El derecho japons influy por su parte junto con el
derecho alemn en el derecho de Corea (Corea del
Sur) y Tailandia.
- Indonesia y Filipinas, por el contrario, estn muy influenciadas por el Cdigo Napolenico incluyndose
aqu por tanto, en un sentido amplio, en dicho familia
jurdica. En Indonesia, el Cdigo Civil de 1847 adopt en gran medida el Cdigo Civil de 1838 vigente entonces en los Pases Bajos; tambin desempea un papel importante el derecho islmico En las Filipinas se
introdujo en 1889 el Cdigo Civil espaol si bien,
desde la poca colonial norteamericana, son importantes tambin las influencias del Common Law.
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Ver K. YAMAMOTO , Informe Nacional de Japn, Notarius International 2003, 37, 96.
Ver Apartado 3.1.2.
El concepto nrdico es ms preciso que el concepto escandinavo
toda vez que este familia jurdica adems de Noruega y Suecia incluye tambin a Dinamarca, Finlandia e Islandia.
As, por ejemplo, DAVID/GRASSMANN.
En los siglos XVII y XVIII se aprobaron unos cdigos exhaustivos
(en Dinamarca, en 1683, el Danske Lov, en Noruega en 1687, el
Norske Lov, y en Suecia, en 1734, el Sveriges Rikes Lag). stos, en
la actualidad, apenas si tienen algn significado porque, si bien es
cierto que formalmente siguen vigentes, gran parte de sus contenidos
han sido sustituidos por leyes individuales ms recientes.
Al igual, por ejemplo, que Z WEIGERT /KTZ .
Por ejemplo, el Convenio sobre Derecho de Familia del 6.2.1931 y el
Convenio de Sucesin del 19.11.1934.
As, el derecho matrimonial y el rgimen econmico del matrimonio
vigentes estn basados en una legislacin armonizada de los aos
1920 razn por la cual las disposiciones de los pases nrdicos tienen
en gran medida idntico contenido.
Igualmente se pueden distinguir dos subgrupos condicionados en cada caso por las fases histricas de unidad
como pas.
- a saber, por una parte Dinamarca, Noruega e Islandia,
- y por otra parte Suecia y Finlandia.
7.3. Rgimen patrimonial segn el domicilio
El rgimen econmico del matrimonio viene determinado en los pases nrdicos por el domicilio de los esposos inmediatamente antes de la celebracin del matrimonio (en Dinamarca e Islandia por el domicilio del esposo
en el momento de la unin).
7.4. Comunidad de bienes diferida
El rgimen econmico legal en los pases nrdicos es la
comunidad de bienes diferida, tambin denominada
separacin de bienes con derecho de participacin de los
cnyuges.
- Durante el matrimonio existe separacin de bienes.
Cada cnyuge puede disponer por s mismo de su patrimonio. Slo para disposiciones sobre la vivienda
conyugal (en parte tambin de otros inmuebles) se requiere la conformidad del otro cnyuge.
- La propiedad como bien patrimonial o lo que es igual
el derecho a participacin de los esposos sobreviene a
la finalizacin del rgimen econmico del matrimonio
(ya sea por divorcio o por fallecimiento); a continuacin se produce la compensacin de los derechos econmicos.
- En la compensacin se incluyen tanto el patrimonio
ya existente en el momento de celebracin del matrimonio como el patrimonio adquirido por donacin o mortis causa (en este sentido es comparable a
la comunidad de bienes como tambin a la compensacin judicial segn el Common Law), a menos que en
el momento de la asignacin quede expresamente exceptuado del patrimonio ganancial o siempre que los
cnyuges no hayan regulado contractualmente otra
cosa en relacin con el patrimonio inicial 47.
Muy parecido es el rgimen econmico legal en los
Pases Bajos.
Debido a la peculiar mezcla de elementos de la separacin de bienes y de la comunidad de bienes resulta
muy cuestionable qu consecuencias tiene la comunidad
de bienes diferida para la propiedad, y cmo puede quedar inscrito como propietario en el registro de la propiedad un cnyuge sujeto al rgimen econmico legal.
7.5. Estatuto sucesorio
En la vinculacin del estatuto sucesorio se diferencian
los dos grupos del familia jurdica nrdico.
- Dinamarca y Noruega lo vinculan al ltimo domicilio
del testador,
- Suecia, por el contrario, a la nacionalidad de ste.
- En Finlandia rige la ley del domicilio, siempre que el
domicilio se haya mantenido como mnimo durante
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En Noruega, en caso de divorcio quedan excluidos de la compensacin el patrimonio inicial as como el patrimonio obtenido por donacin o mortis causa. De fallecer uno de los cnyuges este patrimonio
pasa tambin a ser objeto de compensacin.
Es el caso de Finlandia.
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funcin de las cantidades, lo que representa un componente a propsito del rgimen de alimentos (en este sentido comparable al Common Law).
Es posible la renuncia a la herencia y a la legtima en
vida del testador (al igual que en el familia jurdica alemn).
Indonesia pertenece al grupo del derecho romanogermnico y dentro de ste se acerca ms a la familia
jurdica del Cdigo Napolenico (debido tambin a la
amplia aceptacin del cdigo civil holands en el ao
1847).
Tambin se pueden apreciar influencias islmicas en
el derecho de familia y sucesorio de diferentes estados
del frica negra. Esto viene a explicar porqu en algunos pases francfonos del frica occidental, cuyo
cdigo civil est basado en el Cdigo Napolenico, el
rgimen econmico legal no es la sociedad legal de
gananciales sino la separacin de bienes islmica.
Los estados de la antigua Unin Sovitica en Asia
central, de mayora musulmana, pertenecen a la familia jurdica de los (antiguos) pases comunistas: el
derecho islmico aqu no desempea ningn papel o
en todo caso ste es muy pequeo.
8.1.3. Subgrupos
En el origen del derecho de familia y sucesorio de los
pases islmicos est el Corn, aun cuando el derecho de
familia y sucesorio, en el entretanto, est recogido en el
cdigo civil en la mayora de los pases. Por lo tanto, en
el familia jurdica islmico sigue vigente un derecho de
familia y sucesorio ampliamente uniforme.
Al igual que ocurre con lo que se entiende por religin,
tambin aqu existen diferencias:
- Los sunitas y los chitas se diferencian tambin en algunas cuestiones del derecho de familia y sucesorio.
- Dentro de la sunna existen histricamente cuatro escuelas jurdicas distintas (la haneftica, la malequtica, la chaftica y la del hanbali) por lo que las escuelas jurdicas dominantes son diferentes en los distintos pases.
A estas diferencias se aadieron otras como consecuencia de la codificacin. La codificacin ofreci tambin la
posibilidad de incorporar reformas sabidas y cambios
del derecho tradicional. As pues, en muchos estados ha
ido retrocediendo la poligamia, se ha limitado el divorcio
por repudio y ha mejorado la posicin jurdica de la mujer en muchos aspectos.
El derecho contractual y el DIP de los pases islmicos
est basado esencialmente en el Cdigo Civil de Egipto
de 1948, que fue compendiado por AL-SANHURI (y que por
su parte haba recogido mltiples influencias del Cdigo
Napolenico).
- El Cdigo Civil de Egipto de 1948 sirvi, en su momento, de fuente determinante para la nueva codificacin de numerosos pases rabes (en particular), como, por ejemplo, el Cdigo Civil de Irak (1951), de
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Cuando se aplica el derecho sucesorio islmico en los pases occidentales este aspecto se corrige con referencia al derecho del pas, casi
siempre por ser contrario al orden pblico y en consecuencia la cuota
hereditaria de las mujeres herederas se ve incrementada en consecuencia.
En los pases occidentales, este aspecto tambin puede no ser tenido
en cuenta con referencia al correspondiente derecho nacional al ser
considerado por regla general como una infraccin del orden pblico.