Sei sulla pagina 1di 714

Rondina

ARQUITECTURA LEGAL

MANUAL

Teoría Piramidal

(sobre la Responsabilidad del constructor

Derecho Urbano)

Tomo I

Dr. Homero Rondina Dr. Gerardo Rondina

Arquitectura Legal

2

CAPITULO I

ARQUITECTURA, URBANISMO Y DERECHO

1. Arquitectura, Derecho y Ciudad

Desde el punto de vista cronológico, histórico, no sabemos si el Derecho fue anterior a la Arquitectura o si, por el contrario, las primeras acciones del homo sapiens, del hombre como persona, como ser racional, se orientaron a buscar refugio y confort. Fue como la invención. O el descubrimiento del hábitat. Y, entonces, una vez satisfecha esa necesidad básica de refugio, una vez instalado en la cueva, natural o excavada por él mismo, acondicionada en su primer intento constructivo, comenzó a defenderla, porque la entendió suya, propia, exclusiva y

excluyente.(1)

(1)

No en vano en el Derecho Romano se mencionaba a la propiedad como dominius, que viene de

dóminus, y este termino, derivado de domus, el amo de la casa, y por ende, haciendo referencia a la casa, morada o vivienda. Entroncando así los dos términos: el del hábitat y el de la propiedad. Como significando lo mismo o teniendo la misma raiz lógica, semántica y jurídica:

domus, dominus, dominium. Nuestro Código Civil, que en sus notas da cuenta de la versación de Vélez Sársfield en el derecho antiguo, dice en el artículo 2506 que “El dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona”. Y en la nota a este artículo explica:

“La Ley 1 del título 28 de la Partida 3ª define el dominio o la propiedad, como: “poder que ome ha en su casa de facer de ella o en ella lo que quisiere, según Dios é según fuero”. Pero otra ley dice:

“maguer el home haya poder de facer en lo que suyo lo que quisiere, pero débelo facer de manera que non faga daño ni tuerto a otro”. Y sigue diciendo Vélez: “El código francés, artículo 544, define la propiedad diciendo que: “la propiedad es el derecho de gozar y de disponer de las cosas de la manera más absoluta”. Este artículo, en lugar de dar una verdadera definición, hace más bien una enumeración de los principales atributos de la propiedad, una descripción de ese derecho. Los ramanos hacían una definición empírica de la propiedad: “ius utende e abutendi”, definición que no tiene relación, sino con los efectos y no con las causas ni con los orígenes, porque ellos debían ocultar los orígenes de sus propiedad. La propiedad debía definirse mejor en sus relaciones económicas: el derecho de gozar del fruto de su trabajo, el derecho de trabajar y de ejercer sus facultades como cada uno lo encuentre mejor”. Hasta aquí citamos al autor del Código Civil. Que, como vemos, no deja de dar un fundamento económico, sociológico y hasta filosófico del derecho de propiedad.

Rondina

A partir de allí. Por virtud de ese descubrimiento. Del haber encontrado, descubierto o inventado ese Derecho de Propiedad Privada, primitivo e incipiente, se origina la primera percepción jurídica. Y esa percepción no es ni más ni menos que aquélla que, en parte por defensa y en parte por egoísmo, llevó a nuestros primitivos antepasados a sentir como propia una cosa. Como algo suyo, algo propio que le pareció bueno. Haciendo la ecuación propiedad-bien. Y, sobre todo, haciendo surgir el principio de la normativa social.

Pero de todas maneras vemos que el Derecho y la Arquitectura fueron casi contemporáneos. Ambos surgieron como expresiones de la racionalidad del hombre y tendieron a asegurar ciertos niveles de mejoría, de bienestar. -De seguridad material: en la adquisición o conquista del hábitat. -Y de seguridad formal o relacional: en la imposición de la norma jurídica que protegía lo propio contra la pretensión del vecino o del extraño.

Y en esa inescindible unión entre Derecho y Arquitectura, como expresiones de la vida humana organizada, se fueron dando aproximaciones entre los individuos.

- Que entonces podían dejar la vida nómade o errante y establecerse en un lugar determinado.

- Porque, junto al nacimiento del Derecho y la Arquitectura, se podía dar la conjunción de personas, de grupos, de familias,

- generando las tribus, los clanes, las aglomeraciones de individuos y de comunidades.

- Que al hacerse más numerosos se hacían más complejos.

- Que al sentirse reunidos, podían ayudarse mutuamente en la construcción del hábitat.

- O especializarse, dejando que algunos construyeran mientras otros buscaban sustento.

Y así, en esa imaginaria proto-organización de los grupos que, de pastores o pescadores se hicieron sedentarios. -Que de cazadores e individualistas se fueron convirtiendo en agricultores, se fue constituyendo la proto-ciudad. -Cuando los individuos dispersos devinieron en grupos que buscaban reunirse, aglomerarse. -Para ofrecerse mutuamente sus tareas, ya algo diversificadas. -Para sentirse más seguros en el conglomerado, -para luchar contra los enemigos naturales. -Para poder confrontar y luego rivalizar con los otros grupos, que también se habrán constituido en las inmediaciones.

Con este nacimiento de la aglomeración, con este sentido de pertenencia al grupo, al terreno en donde estaban asentados y a los bienes propios. Y a las construcciones ya adheridas al suelo, seguramente surgió también el sentido de

Arquitectura Legal

4

agrupación. De institución. La que al poco tiempo se reconocería como urbis, como organización de pueblo, villa, tribu o grupo, identificado por ciertos intereses.

Y, seguramente, también diferenciado por ciertas reglas de convivencia, de normas de conducta y organización. Al modo de un elemental Derecho, que serviría de base y sustento a la Ciudad que nacía.

2. La Ciudad y su organización urbana, política y jurídica

Cuando decimos que entre Derecho y Ciudad existe una especie de afinidad, de simbiosis, de sinergia, es porque como nos lo dice la misma historia, muchas ciudades nacieron de manera espontánea. Pero otras, muchas también, nacieron por una disposición legal.

Casi todas las ciudades americanas surgieron en virtud de disposiciones reales. Los reyes de España y otros monarcas utilizaban los llamados “mandamientos”. Forma de comisión que se entregaba en el documento denominado “capitulaciones”.

Semejante a lo que en la Edad Media se llamaba “presura” o “carta puebla”, que eran formas de comisionar, encomendar a ciertos jefes militares o de armadas, a modo de “concesiones” para que, fundando pueblos o ciudades en nombre del Rey, obtuvieran derechos como verdaderos socios del acontecimiento (1).

(1) Recordamos a Agustín Zapata Gollán, en su obra “La Urbanización Hispanoamericana en el Río de la Plata”- 3ª. Edición año 1981- cuando expresa: “El mandamiento por el cual en virtud de una capitulación se encomienda a un hombre la conquista y la ocupación de un territorio en nombre

del Rey y la consiguiente fundación de ciudades dentro de ese ámbito, cumple en América las funciones de la presura y de la carta-puebla, de la Edad Media. Emandamiento como carta- puebla, contienen las instrucciones y el poder necesario para la fundación de las ciudades, y señala

los límites más o menos imprecisos y vagos de la región a poblar

fundación reclama desde luego, una ciudad regularmente trazada, de calles rectas, cortadas en ángulo de noventa grados, desde cuya intersección se dominan los cuatro puntos cardinales, refleja el espíritu de la conquista, inflexible, autoritario, y disciplinado, en el afán de afirmar y dilatar un

imperio”. “Nacen así las nuevas ciudades, con sus plazas y sus calles trazadas previamente por el fundador, como un tablero de ajedrez. Las calles no mudan arbitrariamente de dirección en un laberinto, ni las casas se agrupan alrededor de una iglesia o del castillo, en apretado círculo como en las ciudades medievales. Alineadas como en una formación militar a lo largo de las calles tiradas a cordel, cruzadas en un ángulo recto, permiten un fácil y rápido desplazamiento”. Lógicamente no podemos juzgar las formas y las inspiraciones de aquellos remotos tiempos, con criterios modernos o sentimientos democráticos. Imaginemos a la España de la Conquista, que recién salía de la reconquista de su propio territorio en manos del invasor musulmán. Y fácilmente comprenderemos que se trasladaron al Nuevo Mundo aquellos criterios y las mismas inspiraciones que tenían los conquistadores de su propia nación.

El carácter militar de la

Rondina

Así llegaron los conquistadores a América. Así fundaron las ciudades, casi como emprendimientos privatizados, que permitían a los descubridores, tomar parte de la tierra, adueñarse de supuestas riquezas y ser, en la mayoría de los casos, gobernadores, intendentes, adelantados o virreyes de las tierras colonizadas. En las Leyes de Indias, que formaron un verdadero código de normas o disposiciones agrupadas sobre la forma y los procedimientos con que se harían nuevas conquistas y fundaciones, existen normativas sobre cómo disponer una fundación. Pero también a modo de primeras reglamentaciones urbanísticas, se mandaba sobre la forma, ubicación, dimensiones de la nueva ciudad y sobre los primeros repartos de tierras.

Por ello las ciudades coloniales parecen gemelas:

-todas divididas en cuadrículas, con calles rectas, -intersectadas en ángulos ortogonales. -Que permitían no solamente un trazo regular, sino especialmente, facilitando la visión de todos los contornos. -Permitiendo organizar la milicia, asegurando el tránsito de los carros y cabalgaduras con sentido militar, para la defensa y los ataques. -Porque, seguramente, la conquista se hacía también con criterio militar-defensivo. -Con principios uniformes, autoritarios y de cumplimiento obligatorio.

De allí que todas las ciudades presentaran similares formas y semejantes ubicaciones. Con preferente instalación del denominado “fuerte” o instalación militar-defensiva. En el devenir de la historia las ciudades pasaron por diferentes alternativas y políticas. Porque tampoco fueron semejantes nuestras ciudades a los sistemas políticos de las ciudades orientales que eran, en muchos casos, sedes de verdaderos imperios o poderosas monarquías.

Nosotros heredamos las ciudades europeas. Similares a lo que se había hecho en Grecia o en Roma. O en la Edad Media, hasta el Renacimiento, cuando sobrevienen los viajes, los grandes descubrimientos y la colonización de América junto a la ruptura del aislamiento de los pueblos orientales.

Pero si fuera preciso calificar a los órdenes políticos y jurídicos de los distintos pueblos y de las diferentes épocas, podríamos afirmar que los pueblos vivieron, se gobernaron y se dieron sus códigos y normativas, según cómo se desenvolvían sus ciudades.

Antes como ahora, el régimen político, el sistema jurídico y la relación entre vida urbana, legislación y gobernantes, se dio en la ciudad:

- Centro cultural y jurídico.

- Sede de los organismos de dirección y administración del Estado.

- Lugar en donde se concentraba el poder y la riqueza.

- En donde se hacían las leyes.

- En donde vivía el príncipe o el monarca.

Arquitectura Legal

6

- En donde se organizaban los ejércitos para la conquista o para la defensa.

- En donde se decidían las guerras y la firma de la paz.

- En donde se adoptaban las principales decisiones.

- En donde se resolvía la construcción o la destrucción de otras ciudades.

- Por donde, en fin, pasaba y se escribiría la historia.

3. Ciencia, filosofía, arte, ética y técnica: criterios epistemológicos y axiológicos de aplicación en la Arquitectura Legal

Cuando hablamos de Arquitectura también hablamos de Ciudad, de Urbanismo. De la forma y los modos en que la gente resuelve sus problemas de hábitat. De cómo estructura el espacio con criterios estéticos. Pero también técnicos, constructivos. Entendiendo que debe concretar su obra, su espacio personal, en el espacio colectivo que es la ciudad.

Seguramente que en ese entrecruzamiento de los signos, de las tendencias, de las fuerzas, de las necesidades individuales y colectivas, surge como hecho social, como expresión inter-activa de los individuos, esta forma de convivir que es la Ciudad. Que supo ser una simple agregación de chozas o viviendas individuales. Pero que luego, con la transformación social, pasó a representar ciertas formas de convivencia dialéctica. De conciliación y confrontación de derechos, de potencias, de impotencias y supremacías. De los que más tenían sobre los que menos podrían hacer y menos podían pretender en la aglomeración urbana.

Entonces habrán sobrevenido la ciencia, la técnica, el arte, en la composición de la Ciudad. Comienzan a hablar el texto y el contexto urbanos:

-las necesidades de la gente, -condicionadas a las posibilidades que les concedía cada ciudad. -En donde aparecerían las nuevas técnicas constructivas, -ayudadas por las ciencias del dibujo y del espacio. -Con la aparición de las ciudades de estructura geométrica. -Con la conquista de conocimientos científicos y técnicos que se aplicarían a la construcción. -Y con el aporte de las artes, poniendo en la construcción del hábitat el caudal de refinamientos que harían del diseño arquitectónico y urbano, una expresión de la potencia de los vecinos principales de cada lugar.

A todo esto el Derecho, como tributario de la ética, intentando preservar los derechos de los que más tenían. Custodiando el respeto al derecho a la propiedad,

Rondina

como expresión de las formas de producción de la antigüedad, heredadas y consolidadas en la Revolución Industrial. Pero pretendiendo, por parte de algunos expositores y muy pocos gobernantes, atemperar el rigor de las leyes a través de la ética y la moral.

Así, entonces, el principio de la justicia tradicional, que mandaba “darle a cada uno lo suyo”, intentaba atenuarse a partir del principio de “dar a cada uno lo que realmente necesitaba”. Un principio de justicia social, superador de la justicia distributiva. Una pretensión a la que todavía aspiran la mayoría de los pueblos.

Por eso decimos que intentamos interpretar a la Arquitectura, al Derecho,

a la Ciudad, al Urbanismo, a partir de los criterios epistemológicos y axiológicos que les son aplicables. Porque así como:

- la epistemología nos dice cómo debemos hacer la crítica de la ciencia, cómo debemos entender a las ciencias en sus expresiones culturales e históricas;

- la axiología nos dirá cuáles son los valores que debemos aplicar a la Arquitectura y a la Ciudad.

4. El compromiso social de las ciencias y de su praxis

Cuando nos referimos al Derecho y a la Arquitectura y, en nuestro caso particular, a cómo se dan estas confluencias, encuentros, aproximaciones y simbiosis entre el Derecho, la Arquitectura y el Urbanismo, nos encontramos con que estamos definiendo tramos parciales del conocimiento. De la ciencia y la experiencia, pero aplicándolos a fenómenos esencialmente colectivos. Y ello es así porque si bien todo tiene una dimensión individual. Si bien todos somos protagonistas, para el Derecho como para la Arquitectura, con nuestras concretas y muy personales formas de ver, de entender, de comportarnos, nada hacemos sino con referencias a lo social, a lo colectivo. (1)

(1) Se ha dicho con razón que “cada estilo artístico es el reflejo de una sociedad, de un lugar y de un tiempo determinados. Y es una respuesta a unas necesidades del hombre. La forma de hacerlo depende de las ideas, de las técnicas y de los materiales. En ocasiones un estilo responde a una necesidad material y es una respuesta práctica, como las obras públicas romanas. Otras veces responde a una necesidad estética, de belleza, de armonía, de espiritualidad, como en la época

griega. Siempre una necesidad de expresar cosas: ideas, sentimientos, realidades, poder

libro Qué es, Arquitectura y Escultura- Los grandes estilos de Miguel Torremocha López- editorial Arte y Comunicación- página 8. Lo mismo podríamos decir del Derecho. Como otra expresión de la sociedad, colectiva, en sus criterios, principios y necesidades. En la necesidad de expresar una cierta filosofía de vida. Una determinada forma de concebir y desear la convivencia social. De allí que entendamos entonces, tan correlativas, tan contemporáneas, tan simétricas a la Arquitectura y al Derecho. Que juntas, como displinas del ser y del vivir, determinaron a su vez al Urbanismo, como la disciplina que, entre Arquitectura, Derecho y Política, fundaron la idea, la posibilidad y la concreción de la Ciudad.

Desde el diseño arquitectónico, que parece una definición en lo espacial pero de sustrato esencialmente estético. Que define gustos y tendencias concretados en un

Del

Arquitectura Legal

8

diseño o trazo original. Hasta la conformación de un plan director para una ciudad. -O de un reordenamiento urbano que intente un plan regulador, todo pasa por las referencias colectivas. -Porque hasta el más original y diferenciado diseño arquitectónico, es tributario de escuelas, géneros o tipologías definidas por algunos grupos o heredadas de otros géneros, escuelas o sistemas. Y se piensa siempre en función del contexto urbano. -Para que concilie o se diferencie de un entorno. Para que sume o luzca en la trama o espacio urbano. Dentro de la Ciudad. Ya que la Ciudad es un hecho esencialmente colectivo, social y cultural. De esta inspiración o tributo social que tienen las artes, las ciencias, las técnicas y sus praxis, el compromiso comunitario que pretendemos, no manifiesta siempre una relación directa. Porque si bien los arquitectos, como los abogados, se preparan y se gradúan o licencian en universidades públicas -estatales o privadas- no siempre asumen sus oficios con esos criterios de socialidad, de compromiso social, que parecieran ser sus obligados componentes. -Si nos juzgamos por los resultados históricos, podríamos decir con mucha seguridad que la existencia de tantas injusticias hablan de cierto fracaso de la profesión de los abogados. -Si analizamos tanta carencia de hábitat, nos convenceríamos de la falta de compromiso social de los arquitectos. Como también podríamos afirmar que, viendo a tantos médicos en el staff de los sanatorios importantes. A tantos profesionales en los hospitales de grandes ciudades y, a tan pocos en los barrios marginales, podemos poner en duda la vocación social de otras profesiones. (1)

(1)

injusticia, cuando su misión, justamente, es trabajar por la vigencia de la Justicia y de los derechos. Porque incluso sabemos y nos avergonzamos, de los muchos abogados que prestaron miserables servicios a las dictaduras en nuestros países. Así que no estamos libres, los hombres del Derecho, como para tirar la primera piedra contra las otras profesiones. Por otra parte, debemos reconocer que el ejercicio de la propia profesión, no puede estar subordinado a los intereses del Estado o de la sociedad, como entidad suprapersonal. Como tampoco podríamos admitir los programas de los regímenes totalitarios que imponen cupos o cuotas de ingreso a las universidades según las estimaciones y cálculos de las necesidades sociales de cada profesión. Porque una cosa es ilustrar, difundir, inducir a los jóvenes para que cursen determinadas carreras, y otra muy distinta la de obligar, y desconocer los intereses o gustos personales para someterse a los gustos colectivos.Lo mismo diríamos del lugar y de la forma de trabajar o de ejercer las profesiones. Porque no existe un bien común genérico que se imponga sobre el bien individual, o sobre el conjunto de bienes o de intereses de los individuos. Justamente el debido orden social es aquel que se funda en el respeto más absoluto de las libertades individuales. Se ha dicho con razón que: “Así sucede que algunos pensadores y algunos políticos, sobre todo los inspirados por ideas antihumanistas o transpersonalistas, han entendido el bien común como un bien exclusivamente propio de la sociedad o del Estado, aparte e independiente del bien de sus miembros individuales, separado del bien de los seres humanos de carne y hueso, y sin relación directa con éste”- Luis Recasens Siches: Filosofía del Derecho- página 596.

No dejamos de reconocer que también los abogados, muchas veces, se ponen del lado de la

Rondina

5. La interdisciplinariedad

Como en nuestro particular ámbito de reflexiones tenemos que ver, analizar y criticar el encuentro de dos ciencias, de dos disciplinas, como lo son la Arquitectura y el Derecho, nos limitaremos a estudiar la forma en que ambas se vinculan, se relacionan o, en muchos casos, dejan de hacerlo y se separan. Porque muchos de los males de la práctica profesional de los arquitectos derivan de la falta de información jurídica con la que actúan. Por esa falta de inter-disciplinariedad que tanto pregonamos y que tan difícil resulta, muchas veces, de llevar a la práctica.

Desde la redacción de un contrato de obra, para definir los alcances y caracteres de una pequeña encomienda profesional. Hasta el convenio de medianería para arreglar el conflicto entre dos vecinos linderos. Desde los pliegos para una gran obra, hasta la contratación de pequeños trabajos.

Y las bases de licitación de una obra pública o de concesionamiento.

Todo debe pasar por el estudio conjunto, compartido o complementario de los abogados junto a los arquitectos.

Como también se impone la interprofesionalidad y transdisciplinariedad de los abogados y arquitectos en la redacción, alumbramiento y concepción de los planes y normativas urbanísticas. Para que toda formulación de renovación urbana, esté debidamente interpretada y contenida y consolidada en una ley, en una ordenanza, en una norma urbanística que sepa ordenar, que sea capaz de obligar y que, por su calidad y racionalidad, no genere resistencias, ni dudas ni oposiciones. Que por contrario, sea una herramienta que convoque y que induzca. Con la debida participación social, para una efectiva ejecución de los programas urbanos.

6. Las tramas y los plexos urbanos y normativos

En estas formulaciones que venimos haciendo de coincidencias, complementaciones y encuentros entre el Derecho y la Arquitectura, es fácil imaginarnos al Derecho como:

- un conjunto de normas que en forma de redes cubren todo acontecer humano. Impregnándolo de previsiones que marcan los límites de las conductas individuales para que, garantizando el respeto a los derechos de los demás, sean también garantía de los respetos a mis propios derechos.

Este juego dialéctico de vaya y venga. Este verdadero feedback, de

Arquitectura Legal

10

retroalimentación entre las personas y las cosas. Este juego inter-individual y también inter-activo que se genera entre la gente y la comunidad, entre los vecinos y la ciudad. Esta especie de permanente dinámica que es la Ciudad funcionando entre las muchas individualidades, entre las semejanzas y las diferencias. Estos movimientos que se dan cuando la gente compra y vende. Cuando se construye y se contratan nuevas obras. Cuando la ciudad establece las formas y los límites de este derecho de construir. Cuando los vecinos se vinculan con sus medianeras y se ayudan o se agreden con sus mutuas necesidades y actividades. Todo este entrecruzamiento de vínculos y de acciones y reacciones que se generan en la Ciudad, tiene su continente y sus contenidos jurídicos, arquitectónicos, constructivos, y obviamente, también de carácter urbanístico.

Por todo ello vemos a la Ciudad como esa conjunción de actividades y pasividades jurídicas y constructivas. Como un entrelazamiento de tramas de potencias y de impotencias. Que tienen claves legales pero también de tipo sociológico, convivenciales. Entendiendo como convivencia, en claves urbanas, a esa especie de obligada tolerancia que nos impone el vivir en una Ciudad. Con sus ruidos y sus obras. Con sus vehículos y sus riesgos. Pero también con sus servicios y con los derechos que tenemos a reclamarlos. Mientras tanto, debemos tolerar y hasta soportar los ruidos, las poluciones y los desbordes de tanta gente, de tantas cosas, de tantos edificios, de tanto vidrio, acero y cemento amontonado en espacios tan reducidos. De allí entonces que:

- a tanta concentración de gente, de edificaciones, de vehículos,

- corresponda también una alta concentración de conflictividad. -Que debe ser prevenida por el Derecho. -Que debe ser estudiada, interpretada y contenida por las leyes. -Que formarán, lógicamente, una trama, un plexo, un continente jurídico. - Que sea capaz de ordenar y contener a un tan complejo y conflictivo fenómeno urbano.

7. El Derecho: calificación y divisiones

Cuando nos referimos al mundo jurídico muchas veces lo designamos como “Derecho”. Es decir, que nos estamos refiriendo a esa realidad que se muestra como:

-ese conjunto de principios, de criterios y de normas, escritas o no escritas, pero que están asumidas por todo el mundo, por un orden histórico, cultural, plasmado en las cartas universales, en las constituciones de las naciones, en el

Rondina

lenguaje y en la inspiración de los grandes autores y en los políticos y los legisladores de casi todos los pueblos. Por lo menos de los pueblos que guardan respeto por la democracia, por los derechos humanos, por las garantías de libertad y seguridad que se le deben a las personas por el solo hecho de ser eso, simplemente personas.

Pero también mencionamos muchas veces el Derecho de esa manera más directa y menos abarcativa. Nos referimos al Derecho como a la facultad que tenemos de obrar en determinado

sentido. De esperar ciertas respuestas o garantías para nuestra propia realidad, para nuestro inmediato acontecer. Así decimos:

- “yo tengo derecho a que se me escuche”;

- o “tengo todo el derecho de cobrar” determinado trabajo.

- O no tengo derecho a esperar tal cosa. -O no le reconozco a otro el derecho de comportarse de esa manera. Podemos decir entonces que en su equívoca significación, la misma voz, Derecho, puede interpretarse según el contexto en que la estamos empleando. Sabiendo en cada caso que nos referimos a una especial forma de entender ciertos valores y disvalores. En el comportamiento social, en nuestro propio comportamiento o en la conducta de los demás. El Derecho siempre nos dice lo que está bien y lo que no lo está. Lo que es bueno y se aproxima a la razón y la justicia y lo que es malo, y que por ende debe condenarse o excluirse del comportamiento social.

Y esa función que tiene el Derecho de ordenar, de orientar, de calificar los comportamientos individuales y colectivos, se manifiesta en ambas vertientes:

- Como principio, enmarcado en lo que es el sentido de justicia encarnado en la misma gente.

- O lo que se siente y se defiende como facultad, como posibilidad, como fuerza o potencia de los individuos.

- En su “derecho” o en su posibilidad de reclamar a otros lo que en justicia les es debido. Al Derecho así con mayúscula, al que está escrito o inscripto en la naturaleza misma de las cosas o de las personas, podemos llamarlo así, simplemente Derecho Sustancial. O Derecho Objetivo. O Derecho Natural.(1)

(1) Dejamos constancia que no entramos en las discusiones filosóficas sobre el origen y la naturaleza del Derecho. Más que en este esbozo que nos sirve para un encuadramiento general. No ignoramos que a lo largo de los siglos, mucho se ha discurrido y discutido sobre las escuelas, principios y desarrollos de la idea de Derecho. Su relación con la moral, con la filosofía, con la teología. Nosotros nos limitamos a reconocer la existencia de un Derecho sustantivo, que no necesita fundamentación ni explicación. Frente al otro Derecho, que es producto de la ciencia, de la cultura, de la evolución de las sociedades y de sus costumbres. Y lo llamamos Derecho Positivo. Derecho Legal. Derecho Histórico. El que sirve de norma propia y particular, para cada sociedad, para cada tiempo.

Arquitectura Legal

12

O Derecho, sin aditamentos. Para poder denominar al otro derecho, al derecho- facultad- como derecho subjetivo. Ya que hace a las creencias, a los pensamientos y convencimientos de las mismas personas.

Y llamaremos derecho positivo, o derecho legal, al que tiene consagración social, o que está escrito en las leyes de cada pueblo, de cada lugar: el Derecho Argentino, el Derecho Español, o el Derecho Romano o el Derecho de los mayas o aztecas.

En esta concreción histórica y espacial encontramos otras muchas divisiones del derecho positivo o escrito. Que suelen tener también normas no escritas, porque son obvias, o porque surgen del mismo sentido común de las gentes, de la sociedad que crea las normas, las consagra y dice cuándo han dejado de tener vigencia.

Así como existe un Derecho Urbanístico que es el que refiere a las normativas y principios que regulan la vida de la Ciudad, hay un Derecho Civil para organizar el patrimonio de las personas, definir a los principales contratos y determinar los rasgos propios de los sujetos del derecho: su nombre, domicilio, nacionalidad, estado familiar, etcétera.

Y si queremos mencionar otras ramas o vertientes del Derecho podemos decir que existen:

- un Derecho Comercial para los comerciantes.

- Un Derecho Administrativo para disponer de los contratos y gestiones que hace el Estado o administración pública.

-Un Derecho Internacional que dispone cómo se relacionan los Estados -Derecho Internacional Público- o cómo se vincula una persona con diferentes países o naciones, el Derecho Internacional Privado-.

8. Estado y Derecho

Cuando se define al derecho como conjunto de normas escritas -el llamado derecho escrito, derecho legislativo o derecho positivo- decimos que es:

- el conjunto de normas obligatorias que son dictadas por el gobierno legítimo.

- Y a ese gobierno legítimo lo referimos necesariamente al Estado.

- Es decir a la Nación, al pueblo, a la comunidad o sociedad que está organizada jurídicamente.

- Esa sociedad jurídicamente organizada, a la que llamados Estado, existe porque existen leyes que lo reconocen.

- En especial esa Ley Suprema que llamamos Constitución Nacional.

Pero en un efecto de feed-back, de retroalimentación, de reciprocidad, vemos

Rondina

que ese Estado que nace de la Ley, dicta a su vez las otras leyes menores. Las que están por debajo de la Constitución. Por eso decimos que no hay ley sin un Estado legítimo. Pero que tampoco existe un Estado legítimo sin una ley suprema o Constitución, que lo origine, que lo organice, que lo legitime.

No podemos afirmar como lo hace Kelsen, que Estado y Derecho son una misma y sola cosa. Menos en nuestra tesis, en donde vemos que el Derecho se encarna particularmente en la ciudad, y que la ciudad no es únicamente Estado. La ciudad es territorio, urbis, pueblo, cultura. La ciudad organizada deviene en civitas. Y en un estadio de organización superior se convierte en polis. Por lo que la ciudad es tributaria del Derecho, pero también de la historia, de la identidad cultural, de la política y de su propia administración.

Por eso hablamos de una cierta identidad entre Estado y Derecho. Por eso también hablamos de coincidencias teóricas y prácticas entre Estado, Derecho y Ciudad.

Pero no podemos sostener una absoluta identificación entre estos tres despliegues o vertientes de la múltiple realidad humana. Y urbana. Que coinciden en sus aspectos lógicos y formales. En sus atributos reales y cotidianos. Pero que no son una misma y única realidad, uniforme y homogénea (1).

(1) Volvemos a citar a Recasens Siches en su obra ya comentada, cuando desarrolla su tesis de la necesaria presencia social, humana, personal, para que exista el Estado. Como que no es suficiente el Derecho para fundar una sociedad política y jurídica. Falta también que existan los hombres, y que éstos, estén unidos, organizados por un sustrato social. Dice el autor: “Así pues, en discrepancia con Kelsen, subrayo que para entender plenamente al Estado, precisa darse cuenta de que su expresión normativa en el ordenamiento jurídico, está fundada, inicialmente, mantenida sucesivamente y condicionada en sus desarrollos, por una realidad social. Por unos

hechos de vida humana colectiva

Cierto que desde el punto de vista estrictamente jurídico, el

Estado, se expresa tan sólo como Derecho y a través de Derecho. Pero aun cuando aislemos mentalmetne esta expresión normativa y de ese modo concibamos al Estado como el sistema del orden jurídico vigente, es de todo punto necesario no seccionarlo de maenra radical y definitiva de la realidad social que lo produce y mantiene, ni de su relación con las ideas de valor, que le dan su peculiar sentido, a saber: un sentido político”. Obra citada, página 364. Vemos entonces que la importancia del Derecho viene a ser sustancial para la existencia de la sociedad. Que no se identifica, pero se comprenden y mutuamente se refuerzan, como lo expresamos al definir al Derecho Urbano. Cuando hablamos de la coexistencia del Derecho y la Ciudad como dos realidades, que, sin identificarse, se potencian mutuamente. Cuando hay Derecho existe Ciudad. Ahora podemos decir que cuando hay Derecho es porque existe Estado. Y viceversa. Cuando estamos en presencia de un Estado, es porque ese Estado está sostenido y orgnanizado sobre la base del Derecho. Que pueda existir un Estado con un Derecho injusto, es otra cosa. Que sí han existido Estados, naciones, países, con regímenes totalitarios que violaron a los más elementales derechos humanos. Pero allí falla el Derecho vigente, porque está ausente la moral, y porque está equivocada la filosofía, la política, la cultura que informan y condicionan al Derecho.

Arquitectura Legal

14

9. Derecho Público y Derecho Privado: su correlación entre el hecho arquitectónico individual y el hecho urbano

Si tuviéramos que hablar de la gran división interna del Derecho, de la base de las otras clasificaciones, tendríamos que referirnos al derecho público como contrapartida del derecho privado.

Y esa distinción no hace más que incursionar entre las dos vertientes de la vida jurídica. -La que hace referencia principal a la comunidad, al Estado, a la sociedad, es el Derecho Público. -La otra faceta, la que toma al hombre individual o a los hombres como personas, como individuos, ese es el mundo del Derecho Privado.

Los antiguos decían que el Derecho Público es aquél que refiere a las cosas de la ciudad, del pueblo, de la Nación, del Estado. El Derecho Privado, en cambio, era para los antiguos el derecho singular, el derecho de los individuos, el derecho que se aplicaba a las personas solas o en conjunto, pero no en relación a la vida social. Porque un tema puede interesar a muchos: los socios de un club, por ejemplo. Pero es Derecho Privado, singular, porque no es parte de los intereses sociales en cuanto tales. En cambio si yo contrato con el Estado para hacer una obra, estoy contratando en el ámbito del Derecho Público. Aunque se refiera, ese contrato que hago, a una sola persona en su relación con el Estado. Porque aquí se supone que el Estado contrata en nombre de la comunidad. Por eso, todo contrato que haga el Estado en cuanto tal, en función de ser gobierno, se inscribe en el marco del Derecho Público.

En nuestra materia es muy clara la diferenciación: cuando contrato una obra con un comitente particular, estoy en el ámbito del derecho privado. Si en cambio contrato un servicio que presta la Municipalidad o un organismo estatal, estoy en el marco del Derecho Público.

Como también es Derecho Público todo el denominado Derecho Urbano. -Porque interesa a la comunidad. -Porque regula la vida de la ciudad que es la comunidad por excelencia. -Porque toda norma del Derecho Urbano es una normativa que regula la vida de la sociedad. -A través de sus normas específicas sobre las obras individuales:

-Reglamento de Edificación, -Reglamento de Zonificación, -Reglamento de Urbanizaciones y Loteos -O mediante reglamentos, planes y proyectos que hacen a la misma ciudad: los ensanches, las expropiaciones, las normas sobre preservación ambiental o arquitectónica.

Rondina

Todo eso es materia típicamente pública. Son normas de orden público. Conforma la parte del Derecho que denominamos Derecho Público. (1)

10. Las jurisdicciones y el orden jurídico constitucional. Su relación con el quehacer del Arquitecto

Cuando hablamos de Nación - Provincias - Municipios y Comunas - estamos refiriéndonos a los órdenes o escalas de la expresión estatal o gubernamental. Si hablamos del gobierno generalmente tenemos que aclarar a cuál orden de gobierno nos estamos refiriendo. (2)

(1)

estudio del Derecho en general. Poque siempre se admitirá que existen como dos realidades complementarias, y que existe incluso una zona intermedia, como verdadera zona gris, en donde confluyen los dos derechos. Tal es el caso del derecho de propiedad privada. En donde se dan normativas de derecho público, que como en la Constitución Nacional garantizan ese derecho. Y luego existen normas de derecho privado que regulan el funcionamiento de la institución. Pero para nosotros, en nuestro estudio, es relevante que distingamos con claridad la existencia de dos órdenes de derechos que confluyen en el denominado Derecho Urbano. Porque si bien la raiz de las relaciones entre los vecinos y ciudadanos se da en la órbita del derecho privado, todo el Derecho de la Ciudad, como el Derecho a la Ciudad tienen el carácter de verdadero Derecho Público. Los antiguos habían trazado con la lógica de entonces, aparentes clasificaciones muy ajustadas a la simplicidad de la vida de la época. Ellos hacían radicar la diferencia en la clase o tipo de interés que cada norma defendía o protegía. Si lo que se protegía era el simple interés particular, estábamos ante una norma de Derecho Privado. Si por el contrario el interés prevalente era el de la sociedad, o el de la Ciudad de Roma, como a ellos les guastaba decir, se estaba incuestionablemente frente a una norma de Derecho Público. Decía por ejemplo el célebre jurisconsulto Ulpiano: “Publicum ius est, quod ad statum rei Romanae spectat, privatum, quod ad singularum utilitatem pertinet”. Que significa justamene eso: el Derecho Público es el que interesa al Estado Romano. El Derecho Privado es el que refiere a la utilidad o interés de los particulares.

La división entre Derecho Privado y Derecho Público es relativamente importante para el

(2) “Todo núcleo de población que constituya una comunidad con vida propia gobierna por sí mismo sus intereses locales con arreglo a las disposiciones de esta Constitución y de las leyes que se sancionen. Las poblaciones que tenga más de diez mil habitantes se organizan como municipios por ley quela Legislatura dicte en cada caso, y las que no reúen tal condición, como comunas”. Artículo 106 de la Constitución de la Provincia de Santa Fe. En otras constituciones provinciales se dan normas equivalentes. Cambian en la organización y calificación de los centros urbanos cuando toca organizarlos concretamente. A través de leyes especiales. Leyes orgánicas o constitutivas de municipios y comunas.

A veces coincidimos con la política general del Estado Nacional, pero criticamos algunas actitudes o conductas de los gobernantes provinciales o locales.

Arquitectura Legal

16

Es que, si bien no siempre tenemos bien en claro cómo es esto de las jurisdicciones, sí podemos diferenciar claramente los diferentes territorios sobre los que gobiernan un funcionario, otro u otros. Hasta tenemos cierta conciencia de la relativa independencia de las distintas jurisdicciones. De cómo, incluso, en nuestra organización institucional, pueden gobernar distintos partidos políticos a una provincia en relación con la Nación o con sus municipios.

En realidad nuestro sistema tiene características descentralizadas. De raíz federal, como dice la Constitución. Es decir, nos consideramos un Estado - una Nación o Confederación -como se llamaba antiguamente- formada por la unión de algunas provincias que libremente decidieron constituir una República.

Las Provincias por su parte están divididas en Municipios o ejidos urbanos. Que pueden o no ser colindantes o vecinos. En algunas Provincias las Municipalidades tienen una planta o zona urbana, una zona de transición sub- urbana o sub-rural y otra zona rural. En otros casos, la Provincia se divide por ejemplo en “partidos” o “departamentos”. Las ciudades son los centros urbanos que tienen una determinada cantidad de habitantes. Y lo que está por fuera del radio urbano, del ejido o de la planta urbana, es territorio rural, de jurisdicción provincial.

Resumiendo, podemos decir que en nuestro país existen tres jurisdicciones:

-Nacional, Provincial y Municipal.

A cada jurisdicción la gobierna un conjunto de funcionarios que son elegidos

por votación popular. Cumplen mandatos temporarios. Y los secundan otros funcionarios y empleados, que son de carrera, los llamados empleados públicos o estatales. Que seran funcionarios si tienen jerarquía y capacidad de decisión de algunos temas. Si tienen “jurisdicción” para decidir. Si tienen “competencia” para actuar en determinados casos o materias. Si son subordinados y no tienen esa

capacidad de decisión, entonces serán simplemente, empleados.

Dentro de este esquema de gobierno, funcionan las distintas áreas u oficinas, de la siguiente manera:

-Tienen un órgano ejecutivo que normalmente es uni-personal. - Y un órgano colegiado que hace las leyes o las ordenanzas, según el caso.

Y el arquitecto se vincula según las materias, con cada una de estas

jurisdicciones:

-la habilitación profesional del arquitecto es nacional: puede ejercer su profesión en todo el país.

- Pero para ejercer tiene que matricularse.

- Y la matrícula la llevan los Colegios Profesionales.

- Que tienen una organización provincial.

A las formas del contrato, sus efectos, la responsabilidad y las derivaciones

de la relación entre arquitecto y comitente, las regula una ley nacional, el Código

Rondina

Civil. Pero otras materias tienen normas de otra jurisdicción: la cuestión de los honorarios o aranceles, por ejemplo, tiene carácter provincial.

En cambio el tema de los planos y sus formas de presentación. Todo el tema de la documentación de las obras. Como así también lo referida a las zonificaciones y límites al derecho de edificar, son materia de legislación municipal. Porque son municipales los Códigos que regulan la actividad de los constructores y las formas que adquiere la edificación en el ámbito de los municipios.

11. La Ciudad como referente jurídico-institucional en la Nación y la Provincia

Muchas veces decimos que el derecho moderno es fundamentalmente Derecho Urbano. Sostenemos que la inmensa mayoría de la gente vive aglomerada en las ciudades. -Y por eso, la historia, la cultura, los problemas y la solución de sus problemas, tienen por escenario a la ciudad. -Y si en la ciudad se desarrollan los principales actos del drama humano, es lógico que allí también esté el Derecho. -Este derecho que tiene un carácter preventivo, para evitar los conflictos sociales. -Pero también intenta curar las heridas que en el cuerpo social se provocan por el obrar antijurídico de algunos. -Porque el Derecho advierte, explica, conmina y protege. -Pero cuando se violan sus normas, también castiga, sanciona. -A veces excluyendo de la vida social al infractor. -Otras sometiéndolo a penas de carácter económico o profesional: con multas, para delitos menores. -O con inhabilitación, para los profesionales que en el ejercicio de sus oficios violaron alguna ley.

A más presencia de la Ciudad, de la vida urbana, se requerirá más Derecho. -Más normas. -Más presencia de la ley.

- Más jueces y funcionarios que la hagan cumplir.

- Y cuanto más ley, cuanto más Derecho exista, el conglomerado se hará más Ciudad.

- Porque Derecho y Ciudad constituyen un binomio que se multiplica, en el que ambos términos se acrecen recíprocamente.

En este esquema es evidente entonces que el fenómeno urbano sea, fundamentalmente, un fenómeno jurídico. Jurídico-político. También jurídico- geográfico. Jurídico-Demográfico. Pero, esencialmente, un fenómeno jurídico y, en cuanto tal, también un acontecer o un fenómeno histórico y cultural. (1)

Arquitectura Legal

18

(1) No es necesario que hablemos de la íntima relación entre ciudad y cultura. Entre historia y ciudad. Pero sí queremos confirmar la relación también íntima que vemos entre el Derecho y la Historia. Porque el Derecho en cuanto tal, en cuanto sistema de normas que regulan la vida de las ciudades o sociedades, es la forma que tiene la ciencia de la conducta de acompañar a los pueblos en su evolución. Porque aún admitiendo que el Derecho Natural representa a las notas permanentes o eternas del Derecho, y que en este sustrato, el fundamento, a lo que llamamos Justicia, es permanente. Pero el derecho vigente se adapta, cambia, se modifica, en su dimensión social, cuando va interpretando a las instancias de la cambiante vida que protagonizan las muy diversas comunidades. Todo nos lleva entonces a descubrir y valorar estas relaciones que se dan entre el Derecho y la Ciudad, y las vinculaciones agregadas, que se van dando entre las demás ciencias del hombre y de la cultura, y esa presencia histórica, pero ya definitiva, de la humanidad reunidad en ciudades. Esto nos lleva a fortalecer nuestras preocupaciones por la ciudad, entendiendo que es ella el teatro y el escenario de todo cuanto se hace y se logra en esta fascinante carrera de las sucesivas generaciones que denominamos historia. También nos dice que declina, se atenúa y tiende a desaparecer esa unidad geográfica y política que se ha dado en llamar provincia. Porque la provincia ya no representa nada en nuestra realidad. Ni hace a nuestras reales necesidades. En todo caso, si precisamos buscar otra unidad económica, geografica y política más amplia que la ciudad, necesariamente debemos referirnos a la región. Porque serán en esta instancia, en la región, en donde se podrán concretar las obras, los proyectos y las actividades que requieren de un escenario mayor o de una escala más importante. Sobre todo hablando de escala de ciertas formas de producción. En donde se hace preciso que las unidades económicas sean mayores en dimensiones y que atiendan a mercados más extendidos. Por eso, sin empequeñecer los roles de la ciudad, como centro humano, geográfico, demográfico, productivo, cultural y político, nos sentimos obligados a destacar ahora el rol de la región, del sistema de ciudades, del hinterland, de la zona, del distrito ampliado. Para que comencemos a

entender que los procesos, hoy, para ser entendidos en el buen sentido de la palabra: entender como comprender, aprehender, utilizar, interpretar y gobernar, deben ser analizados en la riqueza o complejidad que nos muestran de manera simultánea, contemporánea y obligadamente conjunta. Lo presentamos de la siguiente manera:

a) estamos frente a la universalización de criterios y culturas. La televisión, el periodismo, la informática con la explosión de Internet, nos colocan como espectadores y mínimos protagonistas de la aldea global. De la globalización que nos permite ver en simultáneo al Papa cuando extiende sus manos en bendición universal, y cartearnos con nuestros parientes, amigos o colegas de Europa.

b) Frente a este innegable proceso de globalización, de internacionalización, se produce de manera concomitante un fuerte sentido de arraigo y pertenencia al pago, al lugar, al país, a la región, a la pequeña patria.

c) En estos procesos las ciudades siguen adquiriendo protagonismo porque son escenarios de los grandes acontecimientos: es en las ciudades en donde se producen los grandes hechos políticos y deportivos, culturales y económicos.

d) Y la misma globalización, que nos requiere ponernos al nivel del mundo, de lo que está ocurriendo en otros lugares, de cómo se produce, de cómo se consume y de cuánto se paga por esos bienes y servicios, nos demanda que seamos competitivos, y que emprendamos proyectos de gran escala, de mayor calidad y de mejor nivel.

Rondina

CAPITULO II

ELEMENTOS DEL MUNDO JURIDICO

1. Las personas y las cosas.

Si tomamos las definiciones que sobre las personas y las cosas nos da el Código Civil tendremos una ajustada acepción de sus alcances. Por lo menos en el marco del derecho en general y del Derecho Argentino en particular. Porque justamente es en el Derecho Civil en donde se deben buscar los conceptos básicos del derecho general.

El Artículo 30 de este Código nos dice que:

- “son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones”.

En el Artículo 2311 se explica a su vez que:

- “se llaman cosas en este Código -Civil- los objetos materiales susceptibles de tener un valor.

Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a las energías y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación”.

En el Artículo siguiente -el 2312- del mismo Código Civil se aclara que:

“los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las cosas, se llaman bienes. El conjunto de los bienes de una persona constituye su patrimonio”.

Como vemos se trata de una estricta acepción jurídica. De base económica, porque los bienes o las cosas que no tienen valor actual, como pueden serlo el agua del mar, el aire en lugares o condiciones normales, y otros elementos o cosas que no tienen ese valor, que no son susceptibles de apropiación, no son, jurídicamente hablando, ni cosas ni bienes. Sobre estos últimos términos parece que no existen mayores dificultades. En realidad cuando nos referimos a las cosas o bienes que pueden ser objeto del derecho, estamos aludiendo a lo que puede ser materia contractual, de un convenio, de una transacción. Lo que no despierta un legítimo interés jurídico, porque no tiene interés económico o de algún valor estimable, no puede ser objeto de acto jurídico alguno.

En tal caso, menos podrían ser, las cosas sin valor, objeto de ninguna negociación en el mundo de la arquitectura, de la construcción o del urbanismo

Arquitectura Legal

20

jurídico.

En cuanto a las personas parece que la complejidad del tema requiere

alguna mayor explicación. Porque como bien dice el mismo Código Civil - artículo 31- las personas pueden tener:

a) una existencia visible o real y

b) una existencia ideal o de persona jurídica.

Las personas reales y visibles son las de carne y hueso. También llamadas personas individuales. Porque las otras personas, las ideales, se llaman también personas colectivas y refieren a las entidades públicas, a las sociedades y a las asociaciones.

Las personas jurídicas de carácter público, son:

a)

el Estado Nacional, las Provincias y los Municipios; (1)

b)

las entidades autárquicas;

c)

la Iglesia Católica.

Las personas ideales o colectivas de carácter privado son:

a)

las asociaciones y fundaciones (es decir, entidades de bien común de carácter privado, no estatal);

b)

las sociedades civiles y comerciales;

c)

las entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones

Digamos finalmente que, en nuestras materias, son particularmente personas, sujetos de todos los acontecimientos jurídicos en materia de construcciones, por ejemplo, los estudios de arquitectura que contratan de manera unitaria como una sola persona o un solo profesional. También son personas colectivas o personas jurídicas los contratistas y subcontratistas que firman contratos en nombre de un grupo o sociedad, para realizar determinadas obras. Al igual que los empresarios que firman por sus compañías o empresas y, hasta las denominadas “uniones transitorias de empresas”, que asumen una representación unitaria y suscriben los contratos como una sola y única persona jurídica.

(1) Es interesante advertir cómo para el Código Civil no existe diferencia ni jerarquía que distinga al Estado Nacional y a las provincias con los gobiernos locales, a los que se denomina en el código como “municipios”. En términos técnicos debemos entender que refiere al gobierno de la ciudad, al gobierno de las comunidades locales. Ya se llamen municipios, comunas, comisiones de fomento, intendencias o de cualquier otra manera. Siempre nos estamos refiriendo a esa realidad que refiere al Estado en su expresión local. Ni más ni menos importante que el Estado en las otras versiones, la nacional y la provincial. A los efectos que quiere referir el Código Civil, el gobierno local es una “persona” de Derecho Público.

2. Elementos, objeto y sujetos del universo jurídico

Rondina

Está visto que no sólo las personas físicas o individuales -hombres y mujeres capaces de actuar jurídicamente, capaces de asumir obligaciones- pueden calificarse de personas al efecto de nuestro universo jurídico y contractual. Junto a ellas están las personas colectivas o personas jurídicas que tienen capacidad para obligarse.

En nuestras materias son relevantes, por ejemplo:

a) las sociedades de profesionales que actúan bajo las formas de estudios colectivos o consultoras;

b) las empresas que ofrecen ejecutar a modo de organizaciones industriales y

comerciales, bajo cualquier tipo de sociedad comercial: sociedad anónima,

sociedad de responsabilidad limitada, sociedad en comandita simple, o por acciones, sociedad colectiva, etcétera;

c) las empresas temporarias o accidentales, constituidas para un solo objeto o

emprendimiento: caso típico lo constituye el consorcio que se forma para la construcción de un solo edificio;

d) las concertaciones también ocasionales de varias empresas o de varias

personas jurídicas para acometer un único negocio. Tal el caso de las U.T.E.:

Uniones Transitorias de Empresas que, por falta de solvencia individual o por simple interés de repartir los riesgos y las inversiones, se unen generando una empresa mayor, distinta a todas ellas, para contratar una obra, o presentarse a

una licitación a fin de construir, concesionar, etcétera.

El mundo jurídico se manifiesta entre las personas, respecto de cosas, bienes

e intereses. Y se concreta en función de actos, hechos y voluntades que mueven al

mundo real exterior en virtud de la existencia de entendimiento por parte de los sujetos, actores de cada universo de cosas y de acciones. Podríamos agregar que en ese mundo al que estamos analizando, se verifican hechos. Que son:

- los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisición, modificación,

transferencia o extinción de los derechos u obligaciones (texto del artículo 896 del Código Civil). A continuación explica el mismo Código que:

- “los hechos humanos son voluntarios e involuntarios. Los hechos se juzgan

involuntarios cuando son ejecutados con discernimiento, intención y libertad” (texto del artículo 897 del mismo Código). Los actos jurídicos, por su parte, son:

- los actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos (artículo 944 del Código Civil).

Arquitectura Legal

22

3. Las relaciones jurídicas

Cuando definimos al Derecho como la norma social obligatoria, estamos afirmando que, lo que realmente constituye su objeto, es la regulación de las relaciones. Porque poco importa la conducta íntima e individual de las personas. Lo que es materia propia del Derecho es el comportamiento que yo tengo con los demás. Mediante actos externos. Actos de la conducta visible, exterior. Los actos propios, íntimos, individuales, personales, serán en todo caso, materia de la Moral. Que nos señala la conducta debida en el orden interno. Porque cuando la moral se ocupa de mis actos con relación a los demás, no me advierte, como lo hace el Derecho, con la amenaza de un castigo exterior. En todo caso la única amenaza que me hace la moral para cuando yo no siga sus reglas, es que me habré apartado del camino de la virtud, de la perfección. Será, finalmente un castigo subjetivo. Una sensación íntima, interna.

El Derecho en cambio, solamente se ocupa de los actos que inciden o afectan a los demás. Y los castigos que prevé el Derecho son de tipo exterior, aplicados por una autoridad estatal. De todo esto podemos inferir que el Derecho es sustancialmente relacional. Porque está formado por las normas que me vinculan con las demás personas. Me indica cómo debo comprar y vender, me dice de las consecuencias que puede traerme el firmar un contrato o una garantía. En nuestra materia me señalará cómo son las relaciones que constituyo en el mundo de las locaciones de obra, de los contratos de construcción, o en las relaciones que se mantienen en el marco del Derecho Urbanístico.

En un caso hablamos de las relaciones interindividuales: los contratos, las locaciones de obras y de servicios. Las otras relaciones jurídicas contractuales o negociales o profesionales, siempre se dan entre los individuos. Siempre tienen como protagonistas a las personas, que contratan, que compran y venden, que alquilan, que reciben mandatos o encomiendas profesionales. -Son personas, son individuos, son a veces, grupos de personas que contratan como “personas jurídicas” o “personas colectivas”. Pero siempre está presente el hombre y la mujer actuando de manera individual o grupal, con el trasfondo de su propia identidad.

En el otro caso las relaciones jurídicas, cuando tienen como escenario a la ciudad, cuando se hacen en el mundo del Derecho Urbano, nos toman en nuestros caracteres públicos. Como integrantes del cuerpo social.

Aquí, más que personas, somos personajes representando un rol, un papel en el conjunto social. -Actuamos como vecinos muchas veces. -Otras veces somos contribuyentes para sostener las funciones del gobierno estatal.

Rondina

- En otras ocasiones somos linderos cuando discutimos el valor de una medianera.

- O somos consorcistas, en un condominio de propiedad horizontal.

- O tal vez estamos actuando como frentistas para pagar una obra pública, o para discutir un servicio que es deficiente.

Estamos también en el mundo de las relaciones jurídicas. Pero ya no estamos en nuestra propia y diferente individualidad. No somos el arquitecto o el abogado que el cliente busca y contrata porque lo conoce y lo elige. Estamos actuando, en el contexto urbano, como simples componentes individuales. Pero en función colectiva, del pueblo, del vecindario. De la multitud del conglomerado urbano.

Viene bien recordar ahora que antiguamente se llamaba “persona” a la máscara que usaban los actores para amplificar su voz. El vocablo indicaba que ese implemento se usaba para “per-sonare”. Para que sonara más, para que se aumentara el volumen de la voz. Ahora hablamos de persona como sujeto del derecho. Pero entendemos por “persona” al sujeto individual, reconocido, “personal”, y diferente. Tal vez tendríamos que vincular al sentido original de la palabra, el significado que adquiere cuando nos referimos al integrante del sujeto colectivo: cuando actuamos representando solamente a un “personaje”. -Cuando solamente actuamos en función de ser “vecinos”, “ciudadanos”, “contribuyentes”. -Que es cuando nos despojamos de nuestra propia individualidad para integrarnos al personaje colectivo. -Como cuando somos sujetos del Derecho, no en las relaciones y contratos particulares sino cuando somos protagonistas anónimos del personaje social que constituye el actor, el protagonista. -El “personaje” del Derecho Urbanístico. (1)

(1) Siempre nos tienta hablar del “ciudadano” como protagonista de la vida en la ciudad. Es que resulta tan claro que el integrante de la ciudad se erige en ciudadano, por oposición. O por complemento al término vecino. Y como idea superadora de la calificación de habitante. Los romanos, en su lógica algo ingenua pero rigurosa para la cultura dela época, hablaban con los mismos términos. Decían de la civitas que era la Ciudad formada por el conjunto de civis. Y que ambos, civis y civitas, representaban la civitatis. Catus hominum quae civitatis apellantur. Ese conjunto de hombres a los que llamamos ciudad. Como civilis hacían referencia a las cuestiones civiles, que era como decir que hablamos de las cuestiones de la ciudad. De los integrantes de la Ciudad. Que también eran los integrantes del Estado. Entendiendo a la Ciudad como al Estado por excelencia. Para nosotros a la Ciudad la constituyen principalmente los hombres. Pero no solamente las personas. También las leyes y el territorio, que se conjugan en esa especie de animus societatis, animus civitatis, que es la cultura. El ánimo. O el sentido y pertenencia de formar ciudad.

4. Obligaciones y Contratos

Nuestro Código Civil en el artículo 1137 define a los contratos diciendo

Arquitectura Legal

24

que:

- Existe un contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo en una declaración de voluntad común destinada a reglar sus derechos (1)

Sobre las obligaciones, en cambio no quiso el codificador imponernos una

definición.(2)

Vélez Sársfield entendió aquí que no era conveniente que en las leyes se dieran definiciones. Excepto, dijo, cuando sean absolutamente necesarias. Que las definiciones, aconsejaba, las hagan los profesores o los escritores. Y, en ese artículo, el 495, bajo el título de “la naturaleza y origen de las obligaciones”, expresa: “las obligaciones son de dar, de hacer o de no hacer”. Y continúa en el artículo siguiente:

- “el derecho de exigir la cosa que es objeto de la obligación es un crédito y la obligación de hacer o no hacer, o de dar una cosa, es una deuda”. En verdad, leyendo estos artículos venimos a deducir una definición de obligaciones. Como decían los antiguos:

- las obligaciones son los vínculos jurídicos que surgen de las relaciones jurídicas. Y que nos imponen dar a otro, una cosa, o hacer una obra, o prestar

un servicio.

O como también podríamos decir: se trata del vínculo que nos

presiona, nos empuja a hacer una prestación en favor de otra persona.

- Porque en

“Obligatio es juris vinculum, quod necessitate adstringimur alicujus, solvendae rei, secundum nostrae civitatis jura”.

tal sentido, la obligación es esencialmente, vínculo jurídico:

(1) En el Proyecto de Código Civil, que contiene tantas cosas discutibles y tantas disposiciones inconvenientes, se define también al contrato, con un concepto menos ajustado que el del viejo código. Dice así el artículo 899 del Proyecto:

- Definiciones- Se denomina: Contrato, al acto jurídico mediante el cual dos (2) o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales

(2) Respecto de las obligaciones el Proyecto de Código Civil ensaya una definición, que coincide con el viejo concepto, aunque para nuestro gusto es menos inteligente, en cuanto utiliza en la frase la palabra “deber” que consideramos equivalente al de la palabra definida. Así dice el artículo 671 del Proyecto:

-Se denomina obligación a la relación jurídica en virtud de la cual una persona tiene el deber de cumplir una prestación a favor de otra. La obligación puede ser de dar, de hacer o de no hacer. Respecto de las obligaciones de hacer el Proyecto las trata a partir del artículo 725, diciendo que:

-“En la obligación de hacer el deudor debe realizar una actividad. En la obligación de prestar

servicio, el deudor debe procurar la satisfacción del interés del acreedor, sea mediante la realización

de una actividad propia, que, en su caso, puede incluir una entrega

definición de las obligaciones de hacer se configura claramente el tipo de obligaciones que asumen tanto los arquitectos como los constructores.

- Que nos genera una necesidad de hacer o de dar algo a favor de otro: quod necessitate adstringimur alicuius;

- Que nos coloca en la necesidad de pagar algo a otro: solvenda rei;

Como vemos en esta

Rondina

-

Y para que no queden dudas de que se trata de una consecuencia natural

de la vida en sociedad, se nos advierte que todo funciona conforme al Derecho vigente en nuestra ciudad: secundum nostrae civitatis jura.

Y

si ahora vinculamos la definición de contrato con estos conceptos en torno de las

obligaciones, vemos que, naturalmente, se puede deducir que, el contrato, es la

forma más precisa y concreta de producir obligaciones. -Porque, cuando contratamos, nos obligamos con otro a darle o hacer algo en su favor. -A realizar una prestación para cumplir el contrato,

-o hacer una obra, en el caso del arquitecto constructor.

-O a pagar el precio de esa obra, en el caso del cliente frente a su arquitecto. -Hacer algo, o pagar algo, o entregar, o concretar una prestación.

- Entendiendo como prestación a todo tipo de acción o entrega a favor del otro.

- En cuanto realizar una prestación está representando cumplir mi parte en un contrato. O bien satisfacer lo que le estoy debiendo a otro. O hacer lo que el otro espera de mí y puede exigírmelo.

Y como nos vemos precisados, presionados, compelidos, empujados a hacer algo, o a pagar algo, o a prestar algo, eso, justamente representaría el vínculo jurídico de que nos habla la definición de obligaciones:

-usando un solecismo - poniendo en la definición la misma palabra que queremos definir - diríamos entonces que la obligación es el vínculo jurídico por el cual se “nos obliga” a hacer algo, -o a entregar una cosa o a realizar una prestación. (1)

(1) Decían los antiguos que la obligación es el vínculo jurídico que de acuerdo con nuestro Derecho – ellos decían “con el Derecho de la Ciudad de Roma”- nos impone dar, hacer o pagar algo a otro. Dicho en el texto de las Institutas de Justiniano, se definía: “Obligatio es juris vinculum, quod necessitate adstringimur alicujus, solvendae rei, secundum nostrae civitatis jura”. Y que resulta más explicada en el texto del denominado Digesto, cuando este ordenamiento decía: en sustancia, la obligación no consiste en que logremos que otro nos entregue alguna cosa o nos preste un servicio. La esencia de la obligación está en imponer a otro la necesidad de que el otro, el obligado, nos entregue, nos haga o nos conceda alguna cosa. El texto latino expresaba: “obligatiorum substantia no in eo consistit ut aliquod corpus nostrum aut servitutem nostram faciat, sed ut alium nobis obstrigant ad dandum aliquid vel faciendum, vel praestandum”. Vemos entonces que la obligación jurídica se resume entonces en la existencia de un vínculo, una relación jurídica, con un sujeto activo que es el acreedor, y un sujeto pasivo que sería el deudor. Ya se trate de una deuda de dar o pagar, o deuda de hacer o de entregar. Que como decimos, en general se puede expresar como prestación. Cuando una prestación es debida, uno se ve compelido, constreñido, obligado a dar, o a hacer. En nuestro contrato de obra, mientras que el comitente está obligado a dar una cantidad de dinero: eso es pagar. El arquitecto o constructor está obligado a hacer. En ambos casos podemos hablar de una prestación.

-En virtud de un compromiso que asumimos: como por ejemplo, en los compromisos que surgen normalmente del acuerdo de voluntades.

Arquitectura Legal

26

-Es decir, de los contratos. -Que, entonces, por ello, los contratos serían, por excelencia, las más comunes y más perfectas fuentes de las obligaciones.

5 Los fenómenos: micro-obra y macro-ciudad

En el mundo de lo real fenoménico. De lo que se presenta ante nuestros ojos

o nuestros sentidos. Que en el mundo de las relaciones jurídicas, en nuestras

materias nosotros asistimos a dos escenarios propios y casi exclusivos: el de la obra particular y el de las obras urbanas. El pequeño mundo que se establece en la relación comitente-constructor y el del mundo social que se manifiesta en las relaciones urbanas. Que tiene como teatro a la misma ciudad, con sus multitudes protagonizando el hecho colectivo. Y que tiene como actor principal al conjunto social. A la sociedad jurídicamente organizada. A la multitud que se ordena jurídicamente bajo la dirección de un estado jurídico y constitucional: a la aglomeración que se organiza en civitas. A la ciudad que establece el juego normativo de los derechos y obligaciones en la constitución de la polis.

Buscando a los protagonistas de estos acontecimientos jurídicos trascendentales, encontramos en el artículo 30 del Código Civil que se menciona a las personas. Y se explica que:

- son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos y de contraer obligaciones.

En el artículo 1137 vuelve a explicarnos el Código Civil que:

- habrá contrato cuando varias personas se pongan de acuerdo sobre una declaración de voluntad común destinada a reglar sus derechos.

Cuando se nos habla de las locaciones en general, dice el mismo Código, -artículo 1493- que:

- habrá locación cuando dos partes, -dos personas- se obliguen recíprocamente, la una a conceder el uso de una cosa, o a ejecutar una obra o a prestar un servicio. Y la otra parte -la otra persona- se obliga a pagar por este uso, goce, obra o servicio un precio determinado en dinero.

Todos estos dispositivos legales nos señalan el ejercicio de las facultades que tenemos en el ámbito del derecho privado. El que refiere, en nuestras materias,

a las relaciones contractuales. Cuando todos los factores u operadores de la Obra, que es el Objeto del Contrato, se presentan como Sujetos de esas relaciones:

-cliente

-profesional

-comitente

-constructor

-propietario

-contratista

-sub-contratista

-empresario.

Rondina

El otro ámbito, el de los derechos ciudadanos, el que tenemos en nuestro carácter de componentes del todo social, el que está regulado y explicitado en el llamado Derecho Urbano, es el que tiene la consagración constitucional: el que habla de los derechos y garantías del ciudadano. El que se expresa en los enunciados particulares de la Constitución y que también comprende su texto cuando dice que “las declaraciones, derechos y garantías que enumera esta Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados, pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”. Texto del artículo 33, que el texto histórico no reformado en 1994.

Como también lo expresa el inciso 22 del artículo 75, ese formidable artículo de la nueva Constitución de 1994, que tiene el mérito de incorporar con jerarquía constitucional a nuestro Derecho a todos los tratados y compromisos internacionales:

-“ Todos los Tratados internacionales tienen jerarquía constitucional. Y no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenerse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”.

En ese escenario global, macro, gigantesco, muchas veces anónimo que es la ciudad, recuperamos sin embargo nuestros roles protagónicos:

- Como factores de la vida urbana:

- como vecinos,

- como electores,

- como contribuyentes,

- como integrantes de la multitudinaria y anómica ciudad contemporánea.

- Como ciudadanos, en fin. En ese rol que tanto identifica al Derecho con la Ciudad, cuando se tiene por sujeto y protagonista al hombre. A la mujer. A la persona individual y colectivamente considerados.

- Porque aún cuando para nosotros sea muy importante la Ciudad, como representación de la sociedad jurídicamente organizada, en un contexto cultural y sobre un determinado territorio, no perdemos de vista que la Ciudad es, por encima de todas las cosas, la reunión, la aglomeración, la organización de los ciudadanos.

6. La realidad normativa en referencia al hecho constructivo:

Arquitectura Legal

28

desde el derecho privado y el derecho público, político y administrativo

Si tuviéramos que calificar todo lo que tenemos legislado en nuestras materias

podríamos decir, sintetizando que:

1º) en materia de problemática legal de la construcción, en cuestiones de la arquitectura edificatoria, tenemos poca legislación, muy anticuada y por eso mismo, casi obsoleta o desactualizada.

2º) en materia de Derecho Urbano, en cuanto existe legislación nacional escasa, provincial relativamente abundante y relativamente moderna y mucha, muchísima legislación municipal, tendríamos que decir que: en materia urbanística la legislación es excesiva, en gran medida desactualizada y por ello, inoperante.

En un caso nos falta. En el otro nos sobra. En ambos casos es preciso introducir mejoras. En materia constructiva para actualizar, mejorar y generar un sistema legislativo coherente, racional y moderno. En el otro caso -el de las personas urbanas, del derecho municipal y urbanístico- casi tendríamos que empezar por eliminar muchas normativas viejas, estériles, complicantes, impeditivas y casi siempre obsoletas, irracionales y burocratizantes.

El Derecho Administrativo ha avanzado bastante en estos últimos años. En realidad lo que pasó no ha sido tanto el avance del derecho como en realidad nos sobrevino un cambio ideológico en materia de la doctrina general del Estado. Que modificó el Derecho Político. Que alteró los criterios de la organización estatal y por ende, de la estructura administrativa. Sea por la caída del muro de Berlín, por el colapso del socialismo, por la renovada vitalidad del liberalismo económico o por la confluencia de varios de esos factores. Lo cierto es que estamos en una etapa renovadora del Derecho Administrativo y ello empuja a cierta renovación de la legislación que organiza y regula la vida del Estado.

Y, esperemos que se produzca esa renovación. Que será modernización y crecimiento.

Y que seguramente, podrá inducir a una cierta renovación de las pautas y principios

del mismo Derecho Urbanístico. Que será en el futuro una disciplina o rama del Derecho que contendrá importantes instituciones que interesan a la vida de la Ciudad.

Porque el futuro de la sociedad será seguramente urbano.

Y en consecuencia también el Derecho será un elemento de esa sociedad,

seguramente urbanizada. Que tendrá que madurar en los ajustes, en los dolores y en las adaptaciones a una

realidad que seguramente también será muy compleja y difícil. Que no podrá encontrar fácilmente las claves de un nuevo estilo de convivencia.

Rondina

Aunque bueno sería que encuentre esas claves y esos códigos dentro de la vieja aspiración y definición del Derecho en la vida social. Porque antes como ahora el Derecho se constituyó en el verdadero magisterio de

los gobiernos. Y las leyes contenían los preceptos de la convivencia, del buen gobierno y de la sensatez en la dirección de los negocios públicos. Era el reino de la utopía. Era de los tiempos en que se decía, “felices los tiempos en los que se podía pensar lo que se creía y se podía creer en lo que se pensaba”. O como decía el viejo adagio, regía el pacto sunt servanda. Cuando nos sentíamos esclavos de los contratos, aún de los convenios que solamente se celebraban de palabra. Cuando se creía y se practicaba aquello de que in legibus salus. Cuando regía la Justicia como expresión de aquello: “Justitia est contants et perpetua voluntas jus

suum cuique tribuendi”.

uno lo suyo. Que se encarna en gobernantes honestos y prudentes. En jueces sabios y probos. En ciudadanos respetuosos de la Ley y de la Justicia.

La Justicia como voluntad permanente de dar a cada

(1) Como decía ese viejo texto al que los antiguos llamaron Digesto o Pandectas. Que fue redactado cuando se impusieron, en el año 534, el trabajo de recopilar a todos los principios y criterios que fundaban la organización jurídica de Roma. Entonces no era difícil encontrar esas claves. Decía el título I del Libro 1º: Juris precepta summa haec: honeste vivere, alterum no laedere, suum cuique tribuere. Que traducido podría entenderse como que: - si queremos definir los principios sustanciales del Derecho, debemos decir que se trata de vivir honestamente; de no dañar a otro; de dar a cada uno lo suyo. Porque el Derecho es el arte de lo bueno y lo equitativo. Jus est arts boni et aequi. Nos parece que las traducciones no alcanzan a tener la fuerza que tenían los originales en latín. Porque se desprende como una lógica irrebatible en las definiciones que hacían aquellos autores. Cuando con una sencillez y contundencia casi dogmática, señalaban cosas tan buenas y perfectas, tan

importantes para gobernar a la vida en sociedad. Nemini licet ignorare jus. No es bueno ni lícito que se ignore el Derecho. Non sunt judicando leges. Es decir que las leyes no son para criticarlas o discutirlas, sino para cumplirlas. Como aquellos otros formidables postulados:

- salus populi, suprema lex - el interés o la salud del pueblo, su bienestar, debe ser la ley suprema.

- Sub tutela juris publici, latet juis privatum- El Derecho Privado existe, pero bajo el control y la supremacía del Derecho Público.

- Summm juis summa injuria- El exceso o el rigor en la interpretación del Derecho puede llevarnos a la mayor de las injusticias.

- Vox populi, voz Dei- Dios habla a través de la voz de su pueblo.

- Non debet uni liceri quod alteri non permittitur. Porque no puede prohibirse a uno lo que se permite a los otros. Y podríamos seguir llenando páginas y páginas con los dichos, refranes, principios, y aforismos que no respondían sólo a una bella construcción idiomática. Hoy nos suenan bien. Pero están llenos no solamente de buena música. También están llenos de sabiduría.

7. El Derecho Constitucional clásico y el actual. La Reforma de la

Arquitectura Legal

30

Constitución Nacional de 1994

Con referencia a los textos constitucionales, se ha dado una evolución que comenzó con el dictado de las cartas fundamentales del Siglo XIX. Todas tomaban los principios de la Revolución Francesa que habían sido, en gran medida, anticipados por las actas de la independencia de los Estados Unidos de 1776 y por la misma Constitución norteamericana del año 1787.

Cuando comienza el Siglo XX se insinúan las ideas socialistas en muchas legislaciones y, finalmente, también se introducen en los mismos articulados de las constituciones políticas los criterios sociales.

Hoy asistimos a un retorno a los principios puramente liberales de las doctrinas políticas que inspiran a las nuevas constituciones. En nuestro caso, si bien se admiten muchos derechos con referencias muy particulares a algunas materias, no se pretendió en 1994, como se hizo en 1957 con el artículo 14 bis, mezclar una especie de catecismo social en el capítulo de los derechos y garantías.

En realidad, lo que trajo de nuevo la reforma del ’94 fue particularmente:

a) Algunos aspectos modernos de Política, Estado y Derecho. En especial lo que se refiere a la presencia del Defensor del Pueblo, de la revocación de mandatos de

malos funcionarios, y el derecho de iniciativa del pueblo, en una simulación o intencionalidad de democracia directa.

b) Reconocimiento de nuevos derechos y garantías. En especial los derechos al Medio Ambiente, derecho de los ciudadanos a requerir, modificar o anular algunos antecedentes. El denominado habeas data, que tiene mucha importancia en nuestros países. En donde los llamados servicios de inteligencia, que muestran la brutalidad y torpeza del Estado policía, muchas veces son los verdaderos filtros o calificadores de las conductas para quienes deben contratar con el Estado.

c) El acceso de los ciudadanos de este pequeño y remoto país, al mundo de la civilización jurídica y legislativa. Mediante la disposición del inciso 22 del artículo 75, mediante el cual se consagran como verdaderas normas constitucionales a los Tratados Internacionales. Este reconocimiento de los acuerdos, convenios y tratados que se han sancionado por los organismos internacionales, permiten al país un acceso directo a la verdadera cultura y civilización jurídica mundial. Aunque muchas de las expresiones contenidas en esos tratados no sean más que utopías o aspiraciones idealistas que están muy lejos de la triste y dura realidad de nuestros países.

Dichas normas y principios se concretaron En general se lograron:

con formas diferentes:

-1º) adecuaciones del sistema político y del gobierno; -2º) derechos referidos al medio ambiente, a los derechos del consumidor, -3º) y en materias propiamente referidas a las ciudades y al Derecho Urbano:

Rondina

-el principio de la autonomía municipal, -la propiedad provincial de los recursos naturales -y la consagración del criterio de regionalización para mejorar los niveles de desarrollo económico-social y para optimizar la administración (1)

(1)

presidente aunque se acorta el mandato de 6 a 4 años. En el artículo 94 se modifica el sistema de elección del presidente y vive, que antes se hacía mediante el sistema de Colegio Electoral. Ahora se hace por votación directa. Y se impone el sistema de doble vuelta llamado ballottage. La segunda vuelta se dirime entre los dos candidatos más votados. Pero si alguno obtiene más del 45 % de los votos se lo proclama directamente. Si obtiene más del 40 % y supera en más del 10 % al segundo, también se lo elige directamente. Además se fortalece la autoridad presidencial en un sentido cuando se autoriza al Poder Ejecutivo a dictar los llamados decretos de necesidad y urgencia, que pueden reemplazar a las leyes en casos especiales. Pero por otro lado debilita la autoridad presidencial cuando dispone la creación del cargo de Jefe de Gabinete. En lo que hace al Poder Judicial, se crea el Consejo de la Magistratura para la designación y

remoción de los jueces. En cuanto a las provincias, las autoriza a crear regiones. Concede autonomía a la Ciudad de Buenos Aires, y dispone que esté gobernada por un jefe de gobierno elegido directamente por el pueblo de la capital. En cuanto a los derechos y garantías, dispone el artículo 41 la protección del medio ambiente y la facultad de los ciudadanos a reclamarlo. En el artículo 75 se establecen los derechos indígenas, la aceptación de los derechos consagrados en todos los tratados internacionales, y los derechos humanos sin límites ni restricciones. Sobre la participación política se consagra: en el artículo 37 el pleno ejercicio de los derechos políticos. En el 39: el derecho de iniciativa de los ciudadanos para presentar proyectos de ley en el Congreso. En el artículo 40: la consulta popular. En el artículo 42 se establece la participación de las asociaciones de consumidores y usarios en los organismos de control. En el artículo 86 se dispone la creación de un interesante órgano de control: el llamado ombusman o Defensor del Pueblo. Sobre los municipios se reconocen su autonomía y su capacidad e identidad en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero, como lo expresa el artículo 123. En el siguiente 124- se conceden a las provincias las facultades de crear regiones. Con la creación de organismos de coordinación. Que lógicamente, también comprenderá a los gobiernos municipales involucrados. Como vemos se ha avanzado bastante con la nueva Constitución Nacional. Falta que con las leyes que se dicten, se vayan generando los mecanismos jurídicos, políticos y administrativos que generen esa nueva conciencia sobre las realidades que sufren y gozan los ciudadanos. En especial, lo que refiere a la vida en las ciudades, al Derecho Urbano, que es el verdadero Derecho moderno que interpela e interesa a los pueblos. Con la generación de leyes que hablen de territorio, de propiedad urbana, de la participación ciudadana, de la gestión de los órganos más próximos a las necesidades y urgencias de la gente. Que, obviamente, serán órganos de la vida y el gobierno de la Ciudad. Para nuestro gusto podría haber optado la Nueva Constitución por un perfil más municipalista. No limitar la innovación en tal sentido a la ciudad de Buenos Aires. Pero reconozcamos que eso sólo también es importante. Porque a la principal ciudad de la Nación se la convierte en un estado autónomo y casi independiente. Con todo lo que significa Buenos Aires para el resto del país. Estamos observando cómo funciona la gran ciudad, ahora en su nueva condición de libre e independiente. Estamos esperando los maravillosos frutos que nos prometieron.

Entre las reformas más destacadas figuran la del artículo 90 que permite la reelección del

Arquitectura Legal

32

8. Los derechos reales y los derechos personales

Cuando hablamos “de los derechos” como elementos que tenemos a nuestra disposición para reclamar o exigir a otros o para defendernos en la órbita de lo que consideramos propio, nos referimos a ese ámbito de los derechos inherentes a

nuestra condición. Tenemos derecho a

reclamamos algo. Es la facultad, el poder, la decisión de tomar o reclamar algo de alguien. El otro Derecho, el de los principios generales, el que define una filosofía social o política. El que nos habla de la justicia, el que está escrito en la propia naturaleza de las cosas, ese Derecho con mayúscula, hace de cobertura, de paraguas

o firmemente doctrinario para decirnos, desde la propia conciencia individual y

desde el mismo inconsciente colectivo, que existen principios consagrados por la naturaleza y por la historia. Por la cultura y por el avance de la civilización y por el progreso. Pero que existen. Están allí y nos protegen contra todo desvarío totalitario

o contra cualquier intención de consagrar una injusticia. Pero si tratamos ahora de

ese derecho individual, subjetivo, que resolvemos entre los individuos, entre las personas, tenemos que decir que también esa expresión del Derecho admite una clara diferenciación:

-en el mundo de los derechos privados podemos hablar de los derechos personales y de los derechos reales. Si buscamos definirlos con lenguaje llano y familiar diríamos que los derechos personales son los que nos permiten reclamarle algo a otra persona. Que nos pague, que nos haga una obra, que nos repare el auto, y que garantice que el trabajo que nos hizo está bien hecho o que la cosa que nos vendió servía y respondía al precio y a la calidad que pactamos. Los otros derechos, los reales, son los que nos vinculan directamente con las cosas, con los bienes. En la relación íntima que tenemos con una cosa que se nos refiere, que se nos somete. Y el ejemplo más claro de los derechos reales es el derecho de propiedad. Porque en ningún otro caso las cosas tienen una relación más

esta es la frase habitual cuando

directa, inmediata y esencial con una persona. El propietario es el que está más íntimamente vinculado con una cosa. Cuando el Código Civil nos habla de los derechos reales nos advierte en el artículo 2502 que “los derechos reales sólo pueden ser creados por ley”. Pero en una nota especial que pone en este título, Vélez Sársfield -el codificador- citando a otros autores, nos explica:

a) El Derecho Real es el que crea entre las personas y la cosa una relación directa e inmediata. De tal manera que no se encuentran en esa relación sino dos elementos: la persona, que es el sujeto activo del derecho y la cosa, que es el objeto.

b) Se llama al contrario, Derecho Personal, a aquél que crea una relación

Rondina

entre la persona a la cual el derecho pertenece y otra persona, que se obliga hacia ella por razón de una cosa cualquiera. De modo que en esa relación se encuentran tres elementos: la persona, que es el sujeto activo del derecho (el que llamamos acreedor), la persona que es el sujeto pasivo (el deudor) y la cosa o el hecho que es el objeto.

Si tomamos los ejemplos habituales de nuestra materia, diríamos que:

-si soy dueño, propietario de una cosa, tengo un derecho real sobre esa cosa. Por ejemplo, sobre una casa, una vivienda, que compré a otro dueño: otro que tenía sobre esa cosa -la casa- un derecho real de propiedad o dominio.

- En cambio si mando a construir una vivienda igual, el contrato de esa edificación con un arquitecto o un constructor, tendré un derecho personal a reclamar esa vivienda.

- Pero la vivienda no existe más que en los planos o el proyecto.

- Es un bien futuro, que tendrá que ser edificado.

- En cambio en el caso de la compraventa, el bien está, existe, es un bien presente.

- Que tiene un dueño y que ese dueño transfiere su propiedad o dominio a otro que se la compra.

- Que tiene derecho a exigir que se le entregue la cosa.

- Y que una vez que se la entregan o le transfieren la propiedad, pasa a tener sobre la casa un derecho real de propiedad o dominio. (1)

(1) Resulta interesante ver cómo han regulado el tema de los derechos reales y los derechos personales los autores del nuevo Proyecto de Código Civil.

- Dicen en el artículo 1815: De los Derechos Reales- De las disposiciones generales- Principios comunes- Definición: El derecho real es el poder jurídico, de estructura legal, que se ejerce directamente sobre su objeto, que atribuya a su titular las facultades de persecución y preferencia, y las demás previstas en este Código.

- Luego el artículo 1820 los enumera: Son derechos reales en este Código: a) el dominio- b) el condominio- c) la propiedad horizontal- d) la superficie- e) las propiedades especiales- f) el usufructo- g) el uso- h) la habitación- i) la servidumbre- j) la hipoteca- k) la prenda- l) la anticesis- y m) la indisponibilidad voluntaria. Como vemos pese al concepto un tanto oscuro que propone, luego en la enumeración atiende lo que tanto hemos predicado: que la propiedad horizontal es una nueva y diferente forma de Derecho Real. Y que deben contemplarse las propiedades especiales. En especial, nos hubiera interesado que se mencione, por lo menos, a los cementerios privados, a los countries, a los barrios privados, a los appart hotel o departamentos de tiempo parcial y a las urbanizaciones privadas y especiales. Rspecto de los Derechos Personales, aunque no los define ni los enumera, y lo legisla a partir del capítulo de las obligaciones, sí establece un principio interesante:

- Artículo 670: Carácter de la regulación: lo dispuesto en este título, deja a salvo la estipulación de las partes, en cuanto no contravenga una disposición legal indisponible.

9. Propiedad Privada

Arquitectura Legal

34

El artículo 17 de la Constitución Nacional dice que “la propiedad es inviolable y ningún habitante puede ser privado de ella sino en virtud de sentencia fundada en ley”.

Esta es la filosofía jurídica del país, en una materia que en distintos períodos históricos definió el perfil ideológico. Como lo hizo en su tiempo la Constitución Nacional de 1949 que impuso lo que se llamó “la función social de la propiedad”. Así decía el artículo 38 de aquel texto que “la propiedad privada tiene una función social y, en consecuencia, estará sometida a las obligaciones que establezca la ley con fines de bien común”.

Aunque una afectación tan explícita del derecho de propiedad privada no sería hoy admitido por la cultura pos moderna y privatista de estos tiempos, en el Código Civil también existe una interesante limitación a lo que se denomina modernamente “el abuso del derecho”. Dice el artículo 2513 del Código que:

- es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular. Y en el artículo siguiente -el 2514- se confirma que:

“el ejercicio de las facultades -del dueño o propietario- no puede ser restringido en tanto no fuera abusivo”. Confirmando así lo que dice el mismo Código Civil en el artículo 1071 cuando declara que:

- “la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos”.

- Y si queremos saber qué entiende el Código por ejercicio abusivo, enseguida nos lo explica:

- se entiende por ejercicio abusivo o abuso del derecho el que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

La Constitución Nacional, a partir de su última reforma estableció que los tratados internacionales tienen también rango constitucional. Y en tal sentido la Declaración Universal de los Derechos Humanos de Naciones Unidas del año 1948, establece en su artículo 17 que:

- “toda persona tiene derecho a la propiedad individual y colectivamente”

- y el segundo párrafo del mismo artículo advierte:

- “nadie será privado arbitrariamente de su propiedad”.

Como vemos no caben dudas sobre el respeto a esta Institución tan controvertida por todos los socialismos. Porque incluso en el mismo cristianismo, que tuvo exponentes tan importantes como San Francisco de Asís, que negaron la conveniencia de la posesión individual de bienes, hubo otros defensores de la propiedad. Como Santo Tomás de Aquino, que reconociendo el derecho a la propiedad privada, entendía que se tiene un derecho absoluto sobre los bienes necesarios para la propia vida y desarrollo personal y familiar. En todo lo que nos

Rondina

sobre, en los bienes que poseemos en exceso, dice el autor que, somos sólo simples administradores, ya que tales bienes deben ser utilizados con un fuerte compromiso social. Lamentablemente no vemos que la Iglesia que tuvo exponentes tan geniales como Tomás de Aquino, quien redactó su Suma Teológica cuando tenía 40 años. Y cuando durante tantos siglos después supo desarrollar doctrinas tan válidas como las de aquel preclaro autor. No tiene para este tiempo una doctrina social sobre los bienes y sobre las relaciones económicas tan clara y precisa como las del tomismo. Ni siquiera ha logrado en los últimos años una definición como las que daban los documentos de la Iglesia a finales del siglo XIX y comienzos del siglo XX. Como las que se exponían en las encíclicas Rerum Novarum de León XIII, o Quadragesimo Anno de Pío XI. O la más próxima Mater et Magistra de Juan XXIII. Y la reciente Centessimus Anno de Juan Pablo II. Aunque debamos reconocer que más allá de las valientes definiciones del Concilio Vaticano II, no se han producido esas manifestaciones doctrinarias luminosas que aparecían en el firmamente de la historia de la mano de la Iglesia. Tal vez debamos esperar que se produzca otro Concilio. O que aparezca otro pensador del talento y de la autoridad que tenían los viejos autores. Lo cierto es que si no se dicta la suficiente doctrina desde una óptica humanista, no se darán grandes resultados desde las academias o desde los centros de estudios de las dos grandes corrientes del pensamiento económico y social. No vemos esa producción ni desde el liberalismo internacionalista ni desde la socialdemocracia (1).

(1) Cuando en el Catecismo de la Iglesia Católica, que puede entenderse como la expresión más genuina de la doctrina, se abordan estos temas de la economía y de la propiedad, no se hacen aportes nuevos. Lamentablemente, la institución que tuvo a los exponentes más sabios en estas

materias, incluso en los

temáticas sociales. Y se remitió a las ya conocidas fórmulas expuestas desde un siglo atrás. Así se lee en el Nº 2425 del Catecismo, que:

“La Iglesia Católica ha rechazado las ideologías totalitarias y ateas asociadas en los tiempos modernos al comunismo y al socialismo. Por otra parte ha rechazado en la práctica del capitalismo, el individualismo, y la primacía absoluta de la ley de mercado sobre el trabajo humano. La regulación de la economía por la sola planificación centralizada pervierte en su base los vínculos sociales. Su regulación únicamente por la ley de mercado quebranta la justicia social, porque “existen numerosas necesidades humanas que no pueden ser satisfechas por el mercado. Es preciso promover una regulación razonada del mercado y de las iniciativas económicas según una justa jerarquía de valores y con vistas al bien común”. Así habla ahora la Iglesia y comenta, principalmente, en este título, al Papa Juan Pablo II en su encíclica Centesimus annus. Pero reiteramos. No se expone un cuerpo de doctrina que, pueda decirse, interprete la complejidad de la economía en estos complejos tiempos sociales.

dos últimos siglos, no supo o no pudo exponer nueva doctrina sobre

10. Dominio- Posesión- Tenencia

Arquitectura Legal

36

Los términos propiedad y dominio tienen el mismo significado. Desde el punto de vista jurídico y también en lo semántico e histórico. La palabra propiedad viene del latín propiius propietas : lo que es de uno, lo que uno tiene cerca o próximo, en el propio dominio. Y esta palabra, dominio, es una derivación de domus, que significa casa o vivienda. Lo que está en la casa de uno es del dominus, del señor de la casa. Y ese derecho que se tiene sobre las cosas de uno es el dominium. Con lo que terminamos asignando el mismo significado a los dos términos. Como el mismo Código Civil que, en el artículo 2506, cuando quiere definir al dominio dice:

-“el dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona”. Y en la nota a ese mismo artículo Vélez identifica a los dos términos al decir que las Partidas definen al dominio o a la propiedad como el poder que un hombre t iene de hacer de una cosa lo que mejor quisiere. Y del Código Francés cita nuestro codificador expresando que aquel sistema define: “la propiedad es el derecho de gozar y de disponer de las cosas de la manera más absoluta”. En el mismo sentido el Proyecto de Código Civil nos acerca las siguientes definiciones:

1º) Del Dominio: Artículo 1882: Definición- El dominio es el derecho real que otorga todas las facultades de usar, gozar y disponer de una coxsa, dentro d elos límites previstos por la ley. 2º) Artículo 1884: Exclusividad: El dominio no puede tener más de un titular. 3º) Artículo 1885: Perpetuidad: el dominio subsiste con independencia de su ejercicio. 4º) Artículo 1886: Extensión: el dominio de una cosa comprende los objetos que

forman un todo con ella o sean sus accesorios horizontal y derecho de superficie.

excepto

el caso de la propiedad

Con todo lo cual concluimos que para nosotros no tiene interés ningún intento de diferenciación entre dominio y propiedad. Son una misma y sola cosa: el

derecho real -de res-cosa-, por el cual las cosas están sometidas a la voluntad y a la acción de una persona. Por el cual la persona puede hacer con las cosas de su propiedad lo que mejor le parezca. Aunque sin hacer un ejercicio abusivo de sus derechos. Por ejemplo, en un sistema de Derecho Urbano moderno y cuidadoso:

- no se podría admitir que los propietarios tengan terrenos baldíos en pleno centro de la ciudad.

- O que no se mantengan arreglados los frentes de las propiedades.

- O que se intente demoler o modificar un inmueble histórico.

- O que se construya fuera de la línea municipal.

- O en alturas distintas a las permitidas por los Reglamentos.

- O en tipologías agresivas para el entorno urbano.

- O con diseños impropios

- O no permitidos.

- O con materiales inadecuados.

- O que se intente alterar cualquier sistema de ordenamiento ambiental,

Rondina

paisajístico o simplemente constructivo.

- La propiedad es un derecho amplio y casi ilimitado.

- Pero no es tan amplio ni tan ilimitado como para permitirse que, con el derecho de uno se altere o desconozca el derecho de los demás.

- O el derecho de la propiedad.

En cuanto a los significados de posesión y tenencia el mismo código nos lo define: habrá posesión de las cosas cuando alguna persona por sí o por otro, tenga una cosa bajo su poder con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad -artículo 2321 del Código Civil-. Luego aclara el artículo siguiente, 2352: el que tiene efectivamente una cosa pero reconociendo en otro la propiedad, no es poseedor, es simple tenedor de la cosa.

Con lo que queda debidamente aclarado el significado y alcance de cada término:

- el que posee tiene la cosa a título de dueño: la cuida, la mejora, la conserva y la defiende de cualquier intento de otro por ocuparla o utilizarla.

-El que tiene la tenencia en cambio, es un aparente poseedor, pero no tiene la cosa como dueño, la tiene a nombre de otro. Con el ejemplo del inquilino o locatario aclaramos la situación del tenedor: el que alquila una vivienda vive en ella, está en uso, ocupación legítima y, en apariencia, tiene la posesión. Pero reconoce que otro es el propietario: le paga el alquiler y, cuando vence el contrato, le devuelve la tenencia a su dueño.

-El poseedor a título de dueño, en cambio, ocupa la vivienda o el lote como verdadero dueño: no reconoce en otro ningún derecho de propiedad. Y sí puede ejercer esa posesión durante el tiempo que la ley le exige -10 o 20 años según los casos- el poseedor puede, incluso, adquirir la plenitud de la propiedad de una cosa por simple usucapión, o prescripción adquisitiva.

11. La relación dominial y posesoria del arquitecto con la obra

A este tema de la relación dominial del arquitecto con la obra le damos mucha importancia porque tiene consecuencias jurídicas. Algunas positivas, a favor del arquitecto o constructor. Otras gravosas, en cuanto pueden influir en la carga de

las responsabilidades del profesional o del empresario contratista. Es que en la obra no siempre es similar la ubicación del dueño, del propietario, del cliente, frente al constructor y dentro de la misma obra. Y por ende, será muy distinto el marco jurídico de la obra que se realiza con el propietario adentro a cuando es el arquitecto o el constructor el que tiene las llaves de la edificación. De eso depende:

-de quien tenga la llave;

- de quien haga las veces de dueño;

Arquitectura Legal

38

-

quien tenga la custodia del lugar;

-

quien ejerza la vigilancia y el control de la entrada y salida de materiales y personas;

-

de cómo se desenvuelve esta cuestión de la dominialidad del obrador, del edificio en construcción, de la obra en marcha. Temas tan trascendentes como, por ejemplo:

-

quien pone y saca el guardián o sereno del lugar.

-

Quien recibe los materiales.

-

Quien dispone su almacenamiento o estiba.

-

Quien ordena los suministros, el stock, el cuidado de los elementos degradables.

-

Quien, en fin, tiene la efectiva posesión del inmueble.

Y

aclaramos que estamos hablando de la posesión que pueda ejercer el arquitecto o

constructor sobre la obra, en un caso muy especial de relaciones y compromisos que

se pueden dar solamente en el caso de que la obra:

- esté siendo construida por un profesional o empresario de la construcción;

- pero mediante sistemas de contratación en donde el terreno puede ser del comitente, pero en los casos en que el constructor profesional o empresario- asume la totalidad de la prestación;

- con la promesa de entregar la obra “llave en mano”;

- o mediante contratación de ajuste global, monto alzado, precio total y por obra entera, desde los cimientos hasta los detalles de terminación;

- en donde se crea esa especial relación entre “propietario” y constructor, en donde el propietario deja de ser el propietario absoluto, y el constructor asume roles, funciones, derechos y obligaciones como si fuera, en los hechos aunque no en el Derecho,el verdadero propietario;

- porque el constructor tiene la llave del obrador, pone al personal de vigilancia, introduce materiales, herramientas, equipos y personas en la obra;

- si algo pasa en la obra, si algo se pierde o se deteriora, la responsabilidad y las pérdidas son para el constructor, quien libera al propietario de esas responsabilidades o pérdidas;

- Y ya sabemos que el principio es que “las cosas se pierden para su dueño”;

- Aunque sabemos que en el caso de las obras el arquitecto no se convierte en dueño de todo;

- Pero actúa como si lo fuera;

- Por eso hablamos de esta especial relación del arquitecto o constructor con su obra. De esta forma particular de posesión que asume y adquiere el constructor mientras construye. De esta cuasi posesión, de esta calidad de cuasi propietario, que se origina cuando el constructor comienza la obra. En una relación íntima entre el profesional y su obra, y que dura mientras dure el proceso de edificación. Reconocemos la dificultad que se crea para comprender en forma profunda, cierta

y total esta relación tan especial que se origina en la obra en construcción.

Sabemos que no siempre podríamos aplicarle todos los criterios que son válidos para otras cosas u otras situaciones. Se puede decir, por ejemplo, que el arquitecto o constructor nunca dejan de reconocer la propiedad en el comitente, como para que

su rol y su relación con el objeto obra se convierta, se transforme, se potencie.

Pero es que no son aplicables a la relación del arquitecto con su obra, las otras

Rondina

relaciones que se originan en las obligaciones de hacer sobre cosa ajena. Se podría argumentar, por ejemplo:

a) Que la obra es, desde el origen,

una obra, un proyecto, una construcción de

este profesional y de esta empresa;

b) El proyectista nunca pierde su relación de propiedad intelectual, sus derechos de propiedad originados en la creación técnica, artística, arquitectónica.

c) El arquitecto asume en la obra, frente al comitente y frente a los t erceros, una relación principal, protagónica, llena de consecuencias legales y llena de obligaciones y responsabilidades.

d) Nadie, como el arquitecto, debe responder por tan largos plazos, de los vicios, defectos o fallas ocultas de la obra. Porque en realidad debe responder de los problemas que se manifiesten durante los diez años que dura el período de garantía.

A tantas obligaciones y responsabilidades, les debe corresponder una relación especial, particular, muy fuerte y muy productora de consecuencias legales. Tal como entendemos que debe ser la relación que nace y se mantiene entre el arquitecto y su obra, durante todo el proceso de ejecución. (1) .

(1)

Ya nos referimos a la definición de la posesión que nos da el Código Civil. Que de manera simple resuelve la cuestión entre posesión y tenencia, diciendo que el poseedor tiene la cosa “bajo su poder con intención de someter la cosa al ejercicio de un derecho de propiedad”- El tenedor en cambio, es “quien tiene o detenta una cosa, la tiene efectivamente, pero reconociendo en otro la propiedad”.

La situación del profesional o del constructor en la obra es una situación particular y diferente. No se tiene la cosa como dueño, pero se la posee con títulos, con derechos, y se puede repeler el reclamo incluso del propietario. Recordemos cómo el profesional o construtor puede repeler los reclamos del dueño y retener la obra, ejerciendo justamente eso que denominamos “derecho de retención”, en el

caso,

común cuando se origina el conflicto, de que el propietario no pague totalmente las obras,

trabajos o prestaciones del profesional constructor. Pero de todos modos decimos que el constructor o arquitecto no es un poseedor al modo común u ordinario. Pero tampoco puede decirse que sea un simple tenedor. El constructor tiene una íntima relación con la cosa. Una relación principal, privilegiada, que le viene de haber puesto en la obra parte del valor que esa obra tiene. En la medida en que puso su trabajo personal, o trabajo y materiales. Y mano de obra, que es decir, trabajo de otros bajo su dependencia. Puso cosas, valores, y realzó el valor original que tenía el terreno o la obra, y en consecuencia, tiene esos jura in re- jura possessio- verdaderos “derechos posesorios”. Que superan ampliamente los derechos que puede tener un simple tenedor o detentador de la obra.

Digamos finalmente que en el Proyecto de nuevo Código Civil se reemplaza el nombre de esta

sección, por el de “las relaciones reales”. Comprendiendo en el título tanto a la posesión, como a la tenencia y a la simple yuxtaposición. Así dicen los artículos correspondientes del Proyecto:

- artículo 1847: habrá posesión, cuando una pesona, por sí o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, comportándose como titular de un derecho real, lo sea o nó.

- Artículo 1848: habrá tenencia cuando una persona por sí o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, y se comporta como delegada del poseedor. Debemos decir que tampoco nos gusta el tratamiento que hace el Proyecto de estos temas. Con reducir el número de artículos que le dedica a la cuestión el viejo código, pero manteniendo su nomenclatura y sistemática, se hubiera ganado en la calidad y claridad del texto.

- Porque de esto dependerán, entre otras cosas, las siguientes circunstancias y conclusiones:

Arquitectura Legal

40

1. Las pérdidas, robos o deterioros de los elementos almacenados: quién los

pierde, quién los paga, quién se hace responsable.

2. Quien controla a los que entran y salen de la obra: qué hacen los contratistas y

subcontratistas, quién controla sus herramientas y equipos, quién supervisa lo que

entra y lo que sale.

3. Quién permite el acceso a quién: si el propietario deja ingresar al profesional a

la obra. Y por ello, también decide en su caso, cuándo no puede ingresar. O, si por

el contrario, es el profesional quien tiene el poder de acceso al obrador.

4. En estos casos, si el profesional, contratista o empresario constructor tiene la

posesión efectiva de la obra, podrá, si la situación lo justifica, retener la obra:

-éste es el privilegio que tiene el constructor para resguardar su denominado “crédito refaccionario”.

- Que deriva en lo que llamamos derecho de retención.

- Es decir, el poder retener la obra, el edificio en construcción o el edificio terminado,

- sin entregarlo hasta que el propietario o comitente deudor haga el pago íntegro de los créditos adeudados al arquitecto o al constructor (Véase el desarrollo del tema en el Capítulo XIII- parágrafos 31 y 32).

12. Creación del Contrato de Obra

Cuando decimos que nuestro contrato de obra o contrato de construcción es un “contrato consensual” estamos definiendo sustancialmente a nuestra figura contractual:

-es porque en este contrato hay, como en todo contrato, un consentimiento originante. Un acuerdo, un convenio, un consenso. -No puede existir si no se da ese consentimiento en plenitud, con libertad, sin presiones y sin errores. -Y ese consentimiento, que da origen al contrato de obra, se va armando, se va constituyendo, se va integrando, lentamente y como producto del acercamiento y la discusión y el entendimiento de los protagonistas del contrato; - el cliente que encomienda, que pide, que define sus necesidades y que espera ser interpretado y satisfecho. -Y el arquitecto, que primero escucha, luego elabora, reflexiona sobre la encomienda y finalmente, comienza a dar respuesta mediante los más primitivos esbozos o bocetos del anteproyecto o de la idea de la obra pedida. Estos son los instantes fundacionales del contrato: el verdadero nacimiento de la relación jurídica. -El momento de la creación del convenio, del compromiso mutuo en donde el arquitecto se obliga a todo, respecto de la obra. -El comitente sólo promete pagar, por ese proyecto, por esa dirección de obra, por la conducción técnica o por la ejecución del proyecto, el precio convenido.

Rondina

-En forma de honorarios, si se trata solamente de trabajo exclusivamente profesional. -En forma de pagos que comprenden los otros rubros si el contrato lo hace con el

arquitecto o constructor o con el dueño de la empresa constructora.

(1)

(1) La existencia y presencia constitutiva del consentimiento en la formación de los contratos en general, y del contrato de obra en particular, es definida con mucha fuerza en el Proyecto de Código Civil. Lo que nosotros definimos como carácter y esencia del Contrato de Obra, el Proyecto lo transfiere a la totalidad de los contratos, excepto en aquellos en donde se requiera de ciertas formalidades solemnes. Citaremos algunos artículos del Proyecto para que podamos advertir cómo se acrecienta el protagonismo de estos gestos de la voluntad que llamamos consentimiento:

- Artículo 900: Consensualidad: Los contratos quedan concluidos para producir sus efectos propios desde la manifiestación del consentimiento, salvo en los casos en que es preciso cumplir alguna formalidad solemne.

- Artículo 915: Conclusión del Contrato: El consentimiento se forma con la oferta y la aceptación. El contrato queda concluido cuando una aceptación útil es recibida.

- Tratativas Contractuales: Artículo 920: Deber de buena fe: Las partes deben comportarse de buena fe para no frustar injustamente las tratativas contractuales, aunque todavía no haya sido emitida una oferta. El incumplimiento de este deber genera responsabilidad por daño al interés negativo.

- Contrato Preliminar: artículo 934: Disposiciones Generales: Los contratos preliminares generan obligaciones de hacr si el futuro contrato no es de formalidad solemne absoluta.

- Artículo 935: Promesa de Contratar: La promesa de contratar obliga a las partes a celebrar un futuro contrato. Estas disposiciones que, en general, son aplicables a todo tipo de contratos, nos interesan particularmente en nuestro Contrato de Obra. Porque en nuestro contrato el tema del consentimiento se da en un proceso de avance de la prefiguración de la obra futura, a través de los prolegómenos que nos señalan, desde la idea al proyecto definitivo. Tenemos esbozos, bocetos, anteproyectos, proyectos generales, proyectos ejecutivos, planillas de detalles, memorias y, principalmente, el presupuesto. Todo esto constituye el iter contractus , el camino contractual que nos va llevando a ese largo proceso que es la obra. Calificada, como sabemos por su carácter prolongado en el tiempo. Que determina para nuestro contrato la modalidad de ser de tracto sucesivo. Este carácter de una especial relación del contrato de obra con el tiempo, que refiere al plazo de la obligación del constructor, está presente en toda la sistemática de los criterios de análisis, interpretación y valoración del contrato. En donde existe un plazo como elemento constitutivo del contrato, pero ese plazo estará sujeto a tantas alternativas y a tantos factores, que podríamos decir que estamos siempre ante un plazo incierto. Con referencias que permiten determinarlo, lo que convierte al término de duración de la ejecución de la obra, en un tiempo determinado por aproximación, sujeto a alteraciones, y finalmente, determinable por sucesos que puedan acaecer y por la voluntad de las partes. Sabemos de la influencia climática en la construcción, alterando el ritmo y continuidad de las obras cuando las lluvias son intensas y repetidas. Sabemos además de la presencia casi permanente de esos elementos que denominamos extras, adicionales, agregados y alteraciones de la obra. Porque debemos tener en cuenta que si bien el objeto del Contrato de Obra es un objeto determinado en los planos y en el Proyecto, esa determinación, en sus detalles, en su realidad constr uctiva, puede ser claramente evaluado por el profesional. Pero generalmente, el comitente o propietario, no interpreta cabalmente los planos. Y recién descubre los detalles del Proyecto, cuando la obra está en ejecución.

13. La prefiguración del objeto contractual

Arquitectura Legal

42

En nuestro contrato de obra, que nace por el simple consentimiento formulado con libertad, intención y voluntad de obligarse, es preciso que tengamos prefigurado el objeto del convenio. -Es de la naturaleza del compromiso que ambos sepan: cliente o comitente y constructor o profesional. -Que sepan fehacientemente sobre qué cosa se están obligando. -Sobre una obra, sí.

- Pero de qué características.

- De qué tipo, para qué necesidades,

- con qué proyecto, sobre qué presupuesto o precio final estimado.

- Y finalmente, sobre el modo y el tiempo en que la obra habrá de ser construida

- y sobre la forma y los plazos en que esa obra será pagada por el comitente.

De allí que debe tomarse con mucha reserva y, en todo caso, interpretarse con criterio muy restrictivo, el capítulo del código civil cuando habla de las indeterminaciones del objeto contractual. Seguramente están redactadas en claves de otras épocas y para ser interpretadas en otro contexto profesional y económico.

Porque estos artículos que cuestionamos dicen por ejemplo:

-A falta de ajustes sobre el modo de hacer la obra y no habiendo medida, plazo o instrucciones, el empresario (o arquitecto o constructor) debe hacer la obra según la costumbre del lugar o ser decidida la diferencia entre locador y

locatario

(locador es el constructor, locatario es el cliente), en consideración al

precio estipulado (texto del artículo 1632 del Código Civil).

-El empresario no podrá variar el proyecto de la obra sin permiso por

escrito del dueño

(artículo 1633 bis que resulta más curioso e incomprensible

porque este

artículo fue agregado en 1968).

-Cuando se conviniera que la obra habría de hacerse a satisfacción del

propietario o de otra persona

(artículo 1634).

-A falta de ajuste sobre el tiempo en que debe ser concluida la obra. (artículo 1635).

Como vemos nuestro Código Civil considera el contrato de obra como a cualquier contrato consensual en donde el simple intercambio de voluntades, de intenciones, de consentimiento, el “ponerse de acuerdo” sobre una intención común, es suficiente. Nosotros decimos que sí, que es suficiente para constituir, para formar, para crear el contrato, el acuerdo, el convenio. Pero lo que sabemos que no puede darse, por lo menos en la forma en que se lo plantea, es la falta total de “prefiguración del objeto del contrato”. La falta total de prefiguración o esbozo de la obra. La obra siempre está presente, idealmente en la conversación de las partes. En esa etapa de acuerdo o negociación preliminar. Allí lo que primero hacen el arquitecto y

Rondina

su cliente, es hablar de cómo será la obra. Qué características, rasgos formales, qué dimensiones, qué forma y qué precio tendrá. Por ello afirmamos que la prefiguración del objeto contractual, de la obra, es casi un rasgo sustancial de nuestro contrato.(1)

(1)

Con todas las reservas y con todos los aspectos negativos que tiene la reforma propuesta para el Código Civil, en este capítulo se han obtenido algunos avances que, si bien quedan a mitad de camino, superan en parte las deficiencias de los viejos textos originales del Código de 1869.

-

Es bueno que se haya independizado a los contratos de obras y de servicios, del viejo esquema de las locaciones. Ahora el contrato de locación se reduce al arrendamiento o alquileres. A nuestros contratos se los denomina directamente como contratos de obras y de servicios;

-

En el capítulo VI del libro IV del título III a partir del artículo 1175, se tratan de manera conjunta los contratos de “obras y servicios”. Pero no se hacen las necesarias diferenciaciones, con lo cual seguramente se provocarán no pocos casos litigiosos;

-

Porque está mal que se identifique al prestador del servicio o ejecutor de la obra como contratista, dejando de lado la relevante actuación de los profesionales.

-

Está mal también cuando se definen los sistemas de contratación, se menciona al ajuste alzado, a la unidad de medidas y al de coste y costas, pero se establece que cuando nada se haya convenido se entenderá que se contrató por ajuste alzado y que es el contratista quien provee los materiales;

-

Se supone que las obras se puedan realizar sobre el terreno del comitente o de un tercero (¿);

-

En el artículo 1185 se trata de la retribución de las prestaciones, y se dice solamente que cuando se trate de contrato a coste y costas, las retribuciones se calcularán sobre el valor de los materiales, de la mano de obra y de los gastos directos e indirectos. Dejando de lado el ancho espacio que debían tener, en esta norma, los honorarios profesionales;

-

En el artículo 1188 se habla otra vez, como lo había hecho el viejo Código de las variaciones del Proyecto. Como si se pudiera imaginar o menos aún, concretar una obra sin Proyecto. O contra lo que especifique el Proyecto. Y suponemos que lo que se ha querido decir en el texto antiguo y en el que ahora se propone es que, los cambios, modificaciones, adicionales o extras en las obras, deben ser resueltas de común acuerdo. Y debió entonces preverse que para introducir tales cambios o alteraciones en las obras, lo primero que debe hacerse es adecuar el Proyecto a tales modificaciones. Por eso siempre hablamos de un Proyecto original y de una documentación complementaria conforme a la obra realmente ejecutada.

-

En el artículo 1189 se dispone que las diferencias de las retribuciones originadas en las modificaciones de la obra serán fijadas judicialmente. Como si pudiera pensarse que al convenir las modificaciones no se hubieran convenido también las retribuciones u honorarios.

-

Acerca de las retribuciones que corresponden al constructor para nosotros, principalmente el profesional, y en segundo lugar el contratista, como lo denomina este Proyecto, se reiteran algunos criterios que tomamos en cuenta:

-

El artículo ll90: cuando refiere a los contratos de obra por pieza o medida, se mantiene el criterio de que se puede dar por concluida la relación cuando se concluye el número de unidades que se estableció como mínimo. En tal caso el constructor recibe por lo que hizo, ya que “se deben las prestaciones correspondienters a la parte concluida”.

-

Si se llega a la imposibilidad de la ejecución de la prestación, sin culpa, “el contratista tiene derecho a obtener una compensación equitativa por la tarea efectuada”.

Arquitectura Legal

44

14. El diseño, la idea, el anteproyecto

La caracterización del diseño como práctica de la prefiguración del objeto de trabajo profesional del arquitecto-constructor, es una forma de conceptualizar una actividad compleja.

- Que surge de la raíz misma del trabajo individual dado como respuesta a una demanda social.

- Que es social porque lo impone la práctica social.

- Y que también lo es porque la obra individual forma a la ciudad, forma parte de la ciudad global, del conjunto edificado para alojar a la aglomeració n.

Por eso coinciden en la caracterización de esta actividad del proyectista todo lo que sabe y puede aplicar de conocimientos técnicos y científicos, de sus aptitudes artesanales y de su inspiración de artista. En cuanto es artista el que produce una imagen. Pero a pedido, como respuesta al requerimiento del comitente. No es un artista libre que crea por sí y por su propia inspiración. Hace, por el contrario, trabajar su imaginación con su inspiración como fedd-back. Como respuesta, como respuesta dialéctica a la encomienda del cliente. Y más todavía: su producción intelectual, que prefigura a la obra, está destinada a concretarse, a ejecutarse, a materializarse en esa obra. No es una pintura, una invención, que nada tiene que ver con la realidad.

Por el contrario, el diseño que más sirve, el que más se adapta o adecua a su sentido, motivo y función es aquél que:

1º ) más se acerca al pedido del cliente.

2º) que a ese pedido lo perfecciona, lo optimiza, lo proyecta a su realización.

3º) el que se hace con mayor perfección, con más facilidad, con más adaptación a las necesidades y posibilidades de su cliente, y

4º) el que resulta más y mejor materializado o ejecutado en la realidad de la obra y en la realidad del entorno urbano.

Finalmente la idea, el anteproyecto y el mismo proyecto, con toda la producción manual, dibujada o computarizada de los dibujos, las láminas y las formas prefiguradas, con otras tantas partes o etapas de esto que denominamos diseño. Que es una función propia, exclusiva, específica y excluyente del profesional de la construcción, que tiene una formación histórica, urbanística, conceptual, cultural y morfológica orientada a saber interpretar el pedido del cliente. Sabe clasificar sus necesidades, sabe conceptualizar ese conjunto de datos para volcarlos al procesamiento mental, y en su caso, al ordenador de la

Rondina

computadora para que mediante el uso de adecuados programas, concluya haciendo el esbozo o la prefiguración en imágenes de la futura obra a ser ejecutada. Este eje idea-necesidad- posibilidades económicas y espaciales- reglamentaciones urbanas que acotan el derecho a edificar -trabajo manual y tecnologías apropiadas- suficientes recursos económicos- nos muestra todo el trayecto que recorre el proceso creador y ejecutor de la obra. En todo ese proceso, el operador principal, el primer actor, resulta ser el arquitecto-proyectista, director de la obra y conductor técnico de su materialización- (1)

15. El asesoramiento como objeto del contrato y encomiendas al profesional

Cuando hablamos de asesores queremos decir consejeros. Los que saben y se disponen a dar buenos consejos sobre ciertas conductas o actitudes. Para mejorar la capacidad de tomar decisiones. Justamente la palabra asesor viene de viejo latín assesor. Como también derivan de estos términos el de asistente, de asistir, de ayudar, de colaborar con alguien. Porque en tal sentido viene a ser el arquitecto quien asesora y orienta en la solución de los problemas espaciales, de los problemas del hábitat. De la solución constructiva, edificatoria, en el contexto del lugar, del barrio y la ciudad que contendrá la obra individual. En todo proyecto está implícito el asesoramiento que hace el profesional constructor sobre lo que más conviene hacer para satisfacer esta necesidad, en este lugar y con este dinero. El arquitecto define, orienta, muestra las opciones, perfecciona la capacidad de elección que tiene finalmente el cliente.

(1)

orden a la mejor ejecución de la obra, quisimos consultar un manual muy volcado a la práctica proyectual modelizada. Dice el autor Edward T. White en su obra “Introducción a la Programación Arquitectónica”- página 13-: “En toda profesión, aparte del interés existente por la calidad del producto, también se cuida la calidad del proceso empleado en su elaboración. “En el proyecto arquitectónico esto significa que no sólo es importante obtener un buen proyecto de edificio sino que también lo es el trabajar continuamente para mejorar el proceso que permite obtener soluciones. Esto requiera un esfuerzo para hacer consciente la mayor parte posible del proyecto. Y un análisis de los juicios y de las actitudes referentes a los principales aspectos del proceso de proyectar, aunque con el tiempo estos puedan transformarse y cambiar.” “Un punto de vista sobre el Proyecto está relacionado con la idea más amplia que se tenga de la vida. Al reflexionar sobre nuestro punto de vista acerca del proyecto, a veces descubrimos algo relativo a nuestro sistema de valores en general.” “De la misma forma, tener conciencia de los valores que aplicamos a cuestiones más generales, puede ayudarnos a analizar nuestro punto de vista sobre el Proyecto.” “Así como para conocer o describir personas o edificios, consideramos particularmente significativos algunos de sus aspectos o cuestiones, probablemente juzguemos más importantes que

otros ciertos aspectos particulares del proyecto. Al expresar nuestro punto de vista acerca del Proyecto, habremos de identificar esos aspectos o cuestiones críticas”.

En nuestras reflexiones acerca de los procesos de creación y elaboración de los proyectos en

El tema que, desde el punto de vista de la economía profesional de las relaciones contractuales se nos presenta frecuentemente, está en ese precontrato, que siempre lleva implícito el asesoramiento. Cuando en las primeras entrevistas el cliente que se acerca pide opiniones, extrae ideas, saca conclusiones y finalmente

Arquitectura Legal

46

no nos da la obra o el proyecto, suele quedar la sensación que el profesional fue

“usado”. Fue indebidamente utilizado por el frustrado cliente o el comitente que sólo aparentó contratarme para aprovecharse de mis ideas, de mis sugerencias, de

mi asesoramiento.

Desde el punto de vista contractual podemos decir que casi siempre existió

en

contrato de servicios. Ya que, ante el requerimiento del otro, yo, con mis conocimientos, con mi esfuerzo o trabajo intelectual, efectúo una verdadera tarea de aclaración, de discernimiento, de consejo. Pero no de un consejo callejero dado por el vecino comedido que nada tiene que hacer. No, se trata de un verdadero consejo que tiene valor teórico y también tiene un valor económico. Que por lo tanto merece y debe ser cobrado por el profesional que lo brinda.

esas conversaciones, en donde uno pregunta y el otro asesora, un verdadero

De allí a poder probar el servicio prestado, es la distancia que siempre separa el derecho que tenemos, de la posibilidad de hacerlo valer en un juicio. Por eso venimos aconsejando que los colegios profesionales, las universidades u otros organismos profesionales pongan en práctica la difusión de ticket, órdenes o boletas de cobro de determinados aranceles. En especial para los casos muy comunes en que la relación profesional empieza y termina con la consulta. Cuando la única pretensión que el cliente busca y que tenemos oportunidad de brindarles, es el asesoramiento. Como cuando los médicos cobran la “visita” por sólo ver o aconsejar al paciente. Así los arquitectos podrán cobrar la entrevista cuando en ella se le entregan al cliente ideas, pautas de comportamiento, consejos sobre toma de adecuadas decisiones, que si quedan solamente allí, sino son seguidas del contrato con el profesional para que continúe con un proyecto y con una obra. Si se queda sólo en esas entrevistas preliminares, constituyen para el arquitecto y su cliente, un verdadero contrato de asistencia o trabajo profesional. (1)

(1)

En el viejo Código Civil nada se dice del contrato de asesoramiento. Y poco se dice de las

prestaciones profesionales de carácter intelectual o inmaterial, en el Proyecto de nuevo código. En el artículo 1175 de este proyecto, cuando se define a los contratos de obra y de servicios, se aclara que “el contrato de obra o de servicios es aquel por el cual una persona, según el caso el contratista o el prestador de servicios, actuando independientemente, se obliga a favor de otra, llamada comitente, a realizar una obra material o intelectual, o a proveer un servicio mediante una retribución”. Por lo menos aquí se habla del trabajo intelectual o inmaterial como propio del contrato de obra o de servicios. Y en este esquema podemos colocar lo que decimos sobre el contrato de asesoramiento. Esperemos que antes de aprobarse el Proyecto de nuevo Código Civil se escuche a quienes tenemos mucho que decir sobre este tipo de contratos. En especial los que estamos más comprometidos con la realidad de un trabajo profesional, ejercido en libertad. Que será, seguramente, una forma más realista de considerar la actividad profesional. Mejor, seguramente, que la que han tenido los académicos o burócratas que redactaron el Proyecto.

CAPITULO III

Rondina

CONTRATO DE OBRA: PUBLICA Y PRIVADA

1. El Contrato de Construcción

Es preciso que se entienda al contrato de obra como un elemento no solamente jurídico, sino fundamentalmente operativo, de contenidos tanto éticos como económicos. En especial para el arquitecto y el constructor. Porque como herramienta jurídica es casi evidente su conveniencia, su uso, su valor. Lo que no siempre es posible ver con claridad es qué importancia tiene el contrato como auxiliar, como verdadero aporte de las relaciones que entablamos entre cliente y profesional. En primer lugar conviene hablar de los muchos contratos que se van sucediendo, que se van complementando en las relaciones entre el profesional y sus clientes. Porque debemos plantear así las cosas: es muy difícil que toda la obra, en

sus múltiples procesos, en su largo devenir, en sus alternativas y modificaciones es muy difícil, reiteramos, que pueda estar contenida en un solo contrato.

- O bien haremos un contrato marco o inicial y luego lo complementaremos con contratos parciales.

- O bien ya dejaremos abierto desde el primer convenio que, mediante sucesivos agregados, complementaciones o cláusulas adicionales, vamos a ir acompañando a la obra con textos contractuales que la formulen y que establezcan las mutuas obligaciones y derechos, como así también las diferentes etapas, nuevas formas, agregados, modificaciones, alteraciones del proyecto. Con los casi habituales adicionales, extras y mejoras que, normalmente, introducimos en toda edificación. Así considerado el contrato de construcción es el marco, el soporte, la estipulación que expresa, explica, previene y define las características de nuestro acuerdo.

Existe, como ya vimos, un contrato hablado, consensual, que se crea, que nace y subsiste por la simple coincidencia entre cliente y profesional. Conviene que a ese contrato oral, ideal, incorpóreo, puramente voluntario e intencional, lo expresemos por escrito. Que lo concretemos en una serie ordenada de cláusulas escritas y firmadas por las partes, para que:

Arquitectura Legal

48

-1º) todo sea más claramente expresado;

- 2º) que en el mismo acto de escribir, de trasladar lo conversado a la letra y al

papel, las partes aclaren sus ideas, reiteren sus pretensiones, expresen puntual y concretamente sus rasgos y límites de voluntad y decisión. Y, finalmente, nuevamente revisto, reflexionado y reiterado lo conversado y acordado, se manifieste con mayor claridad, precisión y contundencia la mutua voluntad de obligarse;

-3º) como prueba entre las partes que firman, que contratan, que convienen. Porque en derecho, en materia de discusiones, de pleitos, de juicios, es preciso que, además de tener derecho a reclamar, tengamos las pruebas materiales, documentales, de que lo que pedimos, exigimos o reclamamos, puede ser suficientemente comprobado en los papeles;

- 4º) porque también el documento firmado, escrito, redactado y expresado con

claridad, con pulcritud, con justeza y precisión, con los alcances y límites sobre el objeto, precio y plazo, puede ser exhibido a los terceros. A los contratistas, proveedores, otros profesionales o empresarios, si es preciso convenir con ellos algo

en el marco del contrato principal, celebrado entre profesional y comitente.

2. Las locaciones

Nos ocupamos de las locaciones en general porque a nuestro contrato de obra el Código Civil lo considera una forma de locación. Aunque no nos agrada est a forzada incorporación que se hace del Contrato de Obra al contrato de locación. Dice el artículo 1493 del Código que “habrá locación cuando dos partes se obliguen recíprocamente, la una a conceder el uso o goce de una cosa, o a ejecutar una obra o a prestar un servicio; y la otra a pagar por este uso, goce, obra o servicio, un precio

determinado en dinero

Nada tiene que ver el contrato de locación propiamente dicho, al que llamamos también contrato de alquiler o arrendamiento, con nuestro Contrato de Obra. Muchas confusiones se han generado por esta extraña coincidencia. Pero ya pocos podrían defenderla. Y hasta el Proyecto de Código Civil, que no se distingue por traer muchas innovaciones, ha subsanado el error y llama al contrato de alquiler, “contrato de locación”. Y a nuestro contrato, pura y simplemente “Contrato de

Obra”.

”.

En el mismo artículo el viejo código vigente sigue diciendo: “El que paga el precio se llama en este código locatario, arrendatario o inquilino, y el que lo recibe, locador o arrendador. El precio se llama también arrendamiento o alquiler”.

Rondina

Es suficientemente claro el Código sobre algunas cosas que nos interesa

saber:

-1º) Que el contrato de construcción está asimilado al “llamado contrato de locación de obra”

-. 2º) Que el Código dice que “habrá contrato cuando dos partes se obliguen recíprocamente”. Quiere decir que el contrato nace, se origina, se constituye, con el compromiso mutuo y recíproco. No requiere de nada más para nacer y existir, por tratarse de un un contrato típicamente consensual.

- 3º) Que mientras el arquitecto o constructor se obliga a ejecutar una obra, el otro sujeto, cliente, dueño, comitente, se obliga a pagar un precio determinado en dinero. Lo que quiere decir que se puede pagar la obra con cualquier cosa, pero debe establecerse, determinarse, un precio en dinero.

- 4º) Que el que paga es el locatario. Que el que cobra es el locador. Quiere decir que el cliente o comitente o propietario de la obra es el locatario. El locador es el constructor, el arquitecto, el contratista o quien pone su trabajo o promete realizar la obra.

Después de legislar sobre las locaciones de cosas -los contratos de alquiler- En especial los alquileres de inmuebles: casas, oficinas, locales comerciales o

departamentos, el Código se ocupa en el capítulo siguiente de las locaciones de servicios. Y en este mismo título comienza a tratar de las locaciones de obra, ya que

al

contrato de construcción no le dedica un capítulo. Sólo lo trata en pocos artículos.

Pero vale como explicación lo que dice por ejemplo en el artículo 1623:

-

“la locación de servicios es un contrato consensual, aunque el servicio hubiese de ser hecho en cosa que una de las partes debe entregar¨.

Y

llamamos locador al que presta el trabajo o industria, y locatario al que paga el precio. Lo mismo que en la locación de obra”. Nosotros, como lo venimos sosteniendo hace mucho tiempo, no queremos confundir ni mezclar obra con alquileres. Por eso tampoco queremos llamar locador al arquitecto o constructor. Ni locatario al comitente o propietario.

luego en la nota al pie de este mismo artículo explica Vélez Sársfield: “nosotros

3. Figura Jurídica Autónoma

Como ya vimos, los pocos artículos que el Código Civil dedica al contrato de obra, resultan notoriamente insuficientes.

Arquitectura Legal

50

-La construcción, sus actividades conexas, los contratos principales y todos los contratos paralelos o subordinados, -los problemas de la multiplicidad de materiales que se van sumando a la tecnología constructiva. -La introducción de nuevas técnicas. -Los diseños en altura.

- Este evidente y universal retiro del Estado de los controles que antes podía aplicar a la obra de los profesionales y constructores.

- La aparición de industrias de construcción en serie o mediante módulos industriales preparados en fábricas de procesos continuos.

- El auxilio de la computación en los cálculos y en el diseño.

- La introducción de elementos informáticos o robotizados en edificios inteligentes.

- Todo un universo de novedades que no pudo prever el codificador cuando redactó el Código.

- Pero que tampoco percibieron las reformas de 1968 cuando quisieron actualizar algunas partes de la vieja ley y también tocaron parcialmente estos artículos sobre contrato de construcción y edificaciones.

Pero más allá de esperar que alguna vez se legisle de manera autónoma, completa, independiente, sobre contratos de construcción, hoy podemos afirmar que, jurídicamente, conceptualmente, en su perfil gnoseológico y en sus particularidades propias y en sus especificidades diferenciadas, el contrato de obra constituye una figura jurídica autónoma.

Porque tiene, entre otros aspectos:

1º) dos tramos o etapas muy diferentes: el de la proyectación o diseño y el de la materialización de ese diseño. Que pueden funcionar como una unidad articulada o bien como etapas o encomiendas independientes.

2º) uno de los sujetos del contrato de obra, el que resulta ser el protagonista principal, el actor, el factor, el operador profesional y especialista en diseñar, dirigir y construir las obras de arquitectura, tiene que estar doblemente autorizado por el Estado para desempeñar ese oficio: tiene que tener un título habilitante y además debe estar matriculado. 3º) las complejidades de la obra en marcha, su lenta materialización, su dilatada ejecución, introducen en el proceso una multitud de relaciones contractuales y subcontractuales, además de generar una intrincada maraña de obligaciones y responsabilidades.

4º) cuando se concluye la obra, se opera la recepción de la cosa, del objeto del contrato, cuyos vicios o fallas visibles quedan purgadas, consentidas, perdonadas por ese solo acto de recepción o recibo de la obra o edificio.

5º) después de entregada la obra y recibida por el que la encomendó, el

Rondina

arquitecto, el constructor, el empresario y los contratistas principales, quedan sometidos a una obligación de garantía o responsabilidad por el lapso de 10 años. Quedando el protagonista principal, o el conjunto de protagonistas si todos tuvieron roles semejantes, ligados, atados, constreñidos, sometidos a responder de todo vicio, falla o defecto que, habiendo estado oculto se manifieste o aparezca a lo largo de ese extensísimo período de garantía: 120 meses desde que el propietario recibió terminada la edificación.

Véanse estos temas adecuadamente desarrollados en los capítulos VII, VIII, IX y X.

(1)

(1) Como ya vimos al citar al Proyecto de nuevo Código Civil unificado con el Código de Comercio, se superan estas instancias que tiene el viejo código. Ya no se trata al contrato de obra dentro del contrato de locación. Lo que resulta novedoso, importante y positivo. Lo que lamentablemente hace el proyecto, es caer en el otro error del código vigente. El unir como si fueran dos clases de la misma especie de contrato, al contrato de obra con el contrato de servicio. Y eso ya no nos gusta tanto. Porque siempre nos pareció demasiado diferente el contrato de las prestaciones personales sin garantizar resultado, como es el contrato de servicio. Frente a nuestro contrato de obra. Un contrato en donde la especificidad, la particularidad, la definición más propia y relevante del contrato, es la terminación de una cosa, lo que siempre se dijo: el obtener un resultado. Ya sea una obra de arquitectura, como una prestación médica o un trabajo de abogacía. Siempre que el profesional hace algo en virtud de promesa de resultado a obtener, estamos frente al contrato de obra. Aunque los médicos y abogados no siempre podamos comprometer el resultado bueno de la cosa. El que se gane el juicio o el que se logre la recuperación del paciente. Pero lo cierto, lo innegable, lo obligatorio, será que el profesional haga el jucio, o el tratamiento, o la cirugía. Que haga la obra, que realice el trabajo con el resultado prometido: el juicio o el tratamiento. Que el juicio se pierda o que el tratamiento resulte fallido, es otra cosa. Eso hace a la eventualidad del resultado incierto, que en todo caso no depende de quien presta o ejecuta la obra, sino que en un caso depende de los jueces que resuelven el pleito. Y en el otro, de las condiciones del paciente que evoluciona bien o mal con el tratamiento implementado. En todo caso, debemos distinguir el “opus”, la obra que se realiza. Con el “posible resultado exitoso”, que no siempre se puede garantizar. Los arquitectos y constructores están más comprometidos que en otros profesiones respecto del logro del resultado adecuado. Porque ese resultado, de la obra que resulte buena, que sea conforme al Proyecto, que se haga con buenos materiales y utilizando adecuada mano de obra. No muestra nada más y nada menos que un resultado previsible. Que depende de la calidad de las prestaciones del Profesional que proyecta, de la buena calidad de los materiales empleados y de la aptitud de la mano de obra contratada. Estamos ante un resultado que depende de la materialidad de la obra, de la materialización del buen arte de construir, sobre la base del buen uso de los elementos que componen la edificación, con el adecuado manejo de las cosas, de los elementos, de las herramientas y de las personas puestas a ejecutar los trabajos. En la tarea del abogado estamos dependiendo de la sabiduría y del buen criterios de los jueces, que deben resolver el pleito. Y en medicina estamos operando sobre un organismo vivo, que puede tener reacciones o respuestas que no dependen del acierto y de la calidad de la terapia.

Arquitectura Legal

52

4. Especificidad

Cuando pretendemos un perfil propio, distinto, diferente para nuestro contrato de obra, es que estamos reclamando darle a la actividad constructiva, y a los criterios jurídicos que contienen a esa actividad, la importancia que social y económicamente tienen.

-Tal vez debamos discernir algunas formas de proyectar y de construir, de otras formas que no tienen los mismos contenidos y alcances.

- Quizá debamos hacer capítulos especiales para viviendas hechas en bloques de cemento o por módulos industrializados.

- O entender que existen casos de locales, edificios o viviendas que se arman como mecanos con partes pre-emsambladas.

- Y que merecen tratamientos diferenciados.

- Como los que previó, incluso, Vélez Sársfield cuando en la nota al artículo 1646, al hablar de la garantía de los diez años, nos aclaraba que otros códigos distinguían “las casas de ladrillos de las casas de madera”.

- Cosa que nunca tuvimos en cuenta en nuestro país porque sencillamente aquí, sobre todo en las grandes ciudades, poco y nada se construye con maderas o materiales no tradicionales. Quizá debamos trabajar en diferenciar las alternativas que plantea el mismo Código en el artículo 1646, cuando dice que esa garantía de los 10 años de responsabilidad del constructor, se aplica solamente a “edificios u obras en inmuebles destinados a larga duración”. Como entendiendo que existen otras obras o edificios que no están destinadas a tener una vida útil tan prolongada y que, por ende, no se aplicaría en tales casos la garantía decenal. Otras especificidades que se muestran en estas versiones contemporáneas de la arquitectura y la construcción están dadas por el creciente déficit habitacional en los barrios marginales y en las llamadas villas miseria, o rancheríos, o favelas o cantegriles de nuestras grandes ciudades. A esa situación de necesidad y urgencia, de verdadera urgencia social y sanitaria, tendríamos que responder con soluciones también de emergencia. Tanto emergencia constructiva como emergencia jurídica y legislativa. Para que todos los actores de los procesos urbanos y constructivos adecuen sus estrategias, sus capacidades y responsabilidades en una actividad de tan señalada relevancia social como multiplicadora de bienes y desarrollos sociales y sectoriales. En lo demás pretendemos despegar al contrato de obra de los restantes contratos de locación, tanto de obra como de servicios. Y también diferenciar lo que nos trata de imponer el código cuando en el artículo 1623 nos dice que “los efectos de este contrato serán juzgados por las disposiciones de este Código sobre las obligaciones de hacer”. Porque hacer una vivienda, un edificio, una obra de arquitectura, desde la idea, el anteproyecto, el proyecto, la documentación total. Y después dirigirla, ordenar su ejecución, materializar el proyecto, concluirla y entregarla. Y después, todavía mucho después, velar su envejecimiento para otorgar al propietario una garantía de indemnidad, de conservación, por un lapso de diez años. Esto no tiene nada que ver con una simple obligación de hacer que se pueda

Rondina

aplicar al arreglo de un par de zapatos por parte del zapatero, o a enderezar, desabollar y pintar una chapa por parte del chapista, o de arreglar una cañería por parte del plomero. Las simples obligaciones de hacer, se regulan por el artículo 625 que dice que “el obligado a hacer, o a prestar algún servicio, debe ejecutar el hecho en un tiempo propio y del modo en que fue la intención de las partes que el hecho se ejecutara. Si de otra manera lo hiciere, se tendrá por no hecho o podrá destruirse lo que fuese mal hecho”. Evidentemente esta generalización que pretende el código sobre las obligaciones de hacer no es aplicable al contrato de construcción. No es coherente con la compleja realidad y los excepcionales valores e intereses que se ponen en juego en una obra o edificación de regulares magnitudes. Por eso decimos que nuestro contrato de obra tiene una especificidad muy particular. Porque justamente está, íntima y sustancialmente identificado, con lo que es un proyecto y una ejecución de una obra de ingeniería o arquitectura.(1)

(1) En el Proyecto de nuevo código civil se repiten, con otras palabras, los mismos errores, cuando se identifica a las obligaciones de hacer con las obligaciones que resultan del contrato de obra. Así dice el Proyecto:

- Artículo 726: “Circunstancias de la obligación de hacer: La deuda de la obligación puede consistir: a) en realizar cierta actividad con la diligencia apropiada, pero independientemente de su éxito. Las cláusulas que comprometen a los buenos oficios o a aplicar los mejores esfuerzos, están comprendidas en este inciso.

e) Procurar al acreedor cierto resultado concreto, con independencia de su eficacia. c) procurar al

acreedor el resultado eficaz prometido. Las cláusulas llave en mano o producto en mano, están comprendidas en este inciso”.

- Artículo 729: Incumplimiento: En caso de incumplimiento, el acreedor por aplicación de lo dispuesto en el inciso a) del artículo 678, tiene derecho:

- A) en las obligaciones de hacer y de no hacer, a exigir la destrucción de lo indebidamente hecho. El tribunal, según las circunstancias y atendiendo al principio de conservación de bienes, puede limitar o rechazar la pretensión”. Para nosotros esta sola mención, de que el acreedor pueda tener derecho a exigir la destrucción, de lo que considera mal hecho, nos preocupa enormemente. Porque no siempre los comitentes tienen buen criterio, y mucho menos, buenas intenciones cuando pelean con sus profesionales o constructores. Especialmente, cuando se trata de no pagar las deudas por honorarios o por certificaciones de obra. Entonces encuentran todos los defectos reales e inventados a la obra, que, salvo casos muy particulares, nunca podrá estar tan mal como para que no pueda ser corregida. Por otra parte, por la muy especial relación que tiene el arquitecto con su obra, debemos consagrar el principio de que siempre, se le debe dar la oportunidad de que corrija, arregle, refaccione o subsane los vicios, defectos, fallas o problemas de la obra. Porque en la obra estamos ante una propiedad que finalmente, resulta compartida: el dueño o comitente no es tan absolutamente dueño exclusivo de la obra, si su diseño, su proyecto, su idea, su propiedad intelectual, le corresponde al arquitecto.

5. Contratos de Obra y de Servicios

Para nosotros resulta fácil distinguir en nuestra materia el contrato de

Arquitectura Legal

54

locación de servicios del contrato de locación de obra.

- Quien presta un servicio en una empresa constructora, no se obliga a entregar un resultado final. -Quien hace un contrato de obra, en cambio, promete un resultado. -Una cosa hecha, terminada.

- Que tiene individualidad en el conjunto de cosas o tareas que comprenden la totalidad de la edificación.

- Un obrero que trabaja por jornal, por día o semana o por mes.

-Al igual que un arquitecto u otro profesional que viene a controlar esta obra y mañana puede pasar a otra obra mandado por la empresa, y que cobra sus haberes por períodos.

En ambos casos, más allá que se pueda haber configurado un contrato de trabajo, ambas figuras están en el marco de la locación de servicios.

Cuando existe locación de obra. O mejor, como nosotros lo designamos, simplemente contrato de obra, es cuando se dan:

-a) una promesa de hacer una obra, una cosa diferenciada, individualizada, a cambio de un precio en dinero.

-b) Un profesional, contratista, subcontratista o empresario que promete y se obliga a un resultado final, en un plazo determinado, y por un precio también determinado.

-c) Alguien que encomienda una obra y no quiere contratar a un empleado que trabaje por jornal, sino que contrata a quien promete una ejecución de una cosa terminada. Se encomienda y se paga por una obra individualizada. Que cobrará por esa cosa hecha y que no será pagada ni por día ni por plazo. Cobrará por una cosa hecha, terminada y perfecta. Y que, obviamente, no cobrará más si más demora. Por el contrario, puede incluso tener que pagar una multa o cobrar menos si demora la entrega de la cosa hecha, del resultado final prometido.

-d) En la locación de obra existe autonomía en quien realiza el trabajo. En el contrato de servicios, al igual que en el contrato laboral, el que presta el servicio lo hace bajo la dirección técnica de otro. Normalmente en el empleado u obrero existe subordinación, dependencia técnica, jurídica y económica. En quien se obliga a hacer una obra, además de prometer, de garantizar un resultado, existe esa autonomía técnica que le permite hacer la obra según su propio saber y entender y conforme a sus aptitudes profesionales, técnicas y artísticas. En la locación de servicios, en cambio, como en el contrato de empleo y en todas las formas del contrato de trabajo subordinado, dependiente, las obligaciones para el locador son obligaciones de medio. De poner los medios necesarios al servicio del comitente, del patrón, el empleador, en favor del “locatario”. Que me pagará por día, semana o por plazo, pero a quien no le garantizo un resultado. Y por eso no me pagará por obra hecha. Me pagará aún

Rondina

cuando el resultado que pretendía o que esperaba ver concretado el locatario, no se alcanzara. Porque el locador de servicios no garantiza resultados. Solamente promete. Y cumple con sus obligaciones, con realizar las tareas previstas y convenidas. Cumple adecuadamente con sus prestaciones, trabajando tantas horas por día, tantos días por semana. O cumpliendo con la cantidad y modalidad de los jornales convenidos. (1)

6. Los sujetos del contrato de obra

Cuando le tocó definir a los sujetos del contrato de locación, el Código Civil distinguió bien a los actores de la relación. El artículo 1493 dice -en su última parte- que:

-“el que paga el precio se llama en este Código locatario, arrendatario o inquilino y el que lo recibe se llama locador o arrendador”. Luego buscando en las notas de los artículos dedicados a este tema de las locaciones, encontramos: nota al artículo 1623:

- “las leyes romanas confunden muchas veces el arrendador y el arrendatario. Locador-conductor. Nosotros llamamos locador al que presta el trabajo o la industria y locatario al que paga el precio, lo mismo que en la locación de obras.

Para interpretar mejor todavía el criterio con que Vélez legisla este contrato,

vemos lo que dice en la nota al artículo 1629: “

empresario-constructor prometiendo ejecutar una obra, se ha obligado a poner en ella todos sus cuidados, todas las precauciones que había derecho a esperar de él según su profesión”.

convención por la cual el

(1) Recordamos que en el Proyecto de nuevo Código Civil ya no se incluye a los contratos de obra y de servicio dentro de las locaciones, como viciosamente lo hace el viejo código de Vélez. Pero digamos que el codificador del siglo XIX no hizo más que respetar la vieja nomenclatura del

Derecho Romano. Ya que en Roma, cuando existían señores y esclavos,

las formas de dar para su “uso” tanto al campo, a la casa o al arado, como a los esclavos capaces de prestar contratos de obras o de servicios, dentro del género de las “obligaciones de hacer”. Toda esa realidad vinculada a las páginas negras de la historia de la esclavitud, parecen demasiado anacrónicas como para que las sigamos manteniendo.

se veía, en las locaciones,

A lo largo de todo este capítulo, tanto en las partes originales del Código de Vélez Sársfield como en los artículos reformados o agregados en la reforma de 1968, se habla indistintamente, para referirse al constructor, de figuras diferentes entre las que se menciona , como locador de obra, al empresario, obrero, constructor, proyectista y director de obra, o simplemente locador.

Arquitectura Legal

56

No se usa en esta parte en ningún momento la denominación de arquitecto para el constructor o profesional. Como sí lo hace el Código cuando establece en favor

de los arquitectos el privilegio por el llamado crédito refaccionario, en el artículo 3931. Pero a este tema lo veremos con amplitud en el capítulo XIII, en el número

31.

Respecto de los otros actores o sujetos del contrato de obra muy poco podemos decir: simplemente que se trata de los propietarios del terreno, que devendrán luego en propietarios de la obra o cosa terminada. -Son los clientes del arquitecto, -son los comitentes del constructor. -Los que pagan la obra. -Los que piden, generan la encomienda profesional o constructiva y luego están obligados, pura y simplemente, a pagar el precio convenido.

- O el precio que resulte si, por ejemplo, se convino en el sistema de coste y costas para la ejecución de la obra.

- O que pagarán pura y simplemente los honorarios convenidos con el profesional, si el profesional solamente cumple roles de proyectista, director, conductor técnico, administrador de la obra o representante técnico o legal de la empresa ejecutora.

- Pero siempre le compete al dueño-comitente pagar lo convenido.

- Lo que se haya estipulado.

- O lo que surja del contrato o de los aranceles profesionales.

- Pocas veces tendrá el propietario o comitente otras obligaciones accesorias: sí, obviamente, entregar el terreno, sí a veces, suministrar materiales o contratar personal, o traer subcontratistas a la obra.

- Pero de todas maneras, en todos los casos, la naturaleza de la relación, respecto del propietario-locatario-comitente- es en el contrato de obra, una obligación de dar, de pagar, de entregar el precio y, a veces, además del pago, entregar otras cosas.

Para el arquitecto o constructor, ya vimos, el contrato de obra se resuelve en una muy especial y diferenciada obligación de hacer, con garantía de resultado.(1)

(1) Recordemos que el artículo 726 del Proyecto de nuevo Código Civil establece tres escalas de promesas en las obligaciones de hacer: 1º) prometer una actividad pero sin prometer resultado, o su éxito o eficacia- 2º) prometer cierto resultado, con independencia de su éxito o eficacia- y finalmente, 3º) prometer un resultado eficaz o exitoso.

7. Los roles del arquitecto

Cuando se trata el tema de las incumbencias profesionales de los arquitectos, conviene discernir de quien viene la proposición. Si sale de las facultades de arquitectura o de los mismos colegios profesionales. O, si por el

Rondina

contrario, surge de la complementación, confrontación o coordinación con otras profesiones que intervienen en materias y situaciones vinculadas con la construcción. Porque conviene recordar que nada se ha hecho para salvar esta difícil situación competencial entre arquitectos, ingenieros en construcciones, ingenieros civiles, técnicos constructores, maestros mayores de obra. Incluso, algunas otras ingenierías que también reclaman o reivindican el derecho a proyectar y dirigir la construcción de obras de alguna especialización (ingenieros químicos, o electromecánicos, para proyectar fábricas, ingenieros agrónomos que desean proyectar establecimientos de campo, etcétera.).

Por eso al tomar una definición de las incumbencias preferimos remitirnos a un acta ministerial de la Nación del año 1985 que decía: “El arquitecto está

facultado para investigar, estudiar, programar, planificar, proyectar, dirigir y construir. Como así también para ejercer acciones complementarias tales como:

ejercer la docencia, asesorar, tasar, actuar como perito técnico, liquidador, realizar mediciones y divisiones en propiedad horizontal. El objeto y campo de aplicación de estas acciones comprende el espacio público y privado, en todos los grados de complejidad y en sus diferentes escalas:

edificios, su infraestructura, su equipamiento interno, conjunto de edificios, los espacios que ellos determinan y su equipamiento urbano; la ciudad, sus partes constitutivas, incluidos sus espacios públicos y su equipamiento; y todo objeto que configure e integre el hábitat humano”. Si nos atenemos ahora, en la parte que nos interesa, al tema del arquitecto constructor. Si nos apartamos de las incumbencias que tiene el arquitecto, de manera natural, en materia de urbanismo.

Si vemos a la profesión arquitectura

como hacedora de edificios, que transita

todos los estadios, desde el proyecto o diseño hasta la conducción ejecutiva de la construcción. Si contemplamos los roles del arquitecto. Que se pone en obra a partir de la exposición inicial de su cliente-comitente. Cuando escucha a quien le pide y sugiere la forma, la escala, el costo de la obra que pretende.

En tales roles, o respuestas profesionales, podemos decir que al arquitecto le competen las siguientes tareas, incumbencias, competencias o prestaciones:

a) definiendo, iluminando y adecuando la idea generatriz del proyecto.

b) El arquitecto, escucha, interpreta y redefine la necesidad y los deseos del cliente, sabiendo cómo habrá de satisfacer necesidades y tensiones.

c) el arquitecto genera el anteproyecto. A partir de las ideas iniciales y rectoras de la encomienda y de la contención que el arquitecto le presta a la exposición del comitente, habrá de comenzar a producir resultados. A través de la expresión gráfica y de sus explicaciones o memorias, podrá definir las características y rasgos generales de la futura obra.

Arquitectura Legal

58

d) el arquitecto produce las líneas generales del Proyecto. Al concretizar las ideas y formulaciones del anteproyecto, ahora las define particularizadamente. Enuncia y diseña todos los detalles de la obra. Con su fachada y sus cortes. Con sus precisiones cuantitativas y sus especificaciones cualitativas.

e) El Proyecto está concluido. El arquitecto se apresta a definirlo materialmente. Ingresa a la dimensión ejecutiva y ejecutora de sus incumbencias. Porque la dirección de la obra es una extensión lógica y adecuadamente funcional de los trabajos de idear y proyecta o diseñar la futura construcción. Porque nadie mejor que el mismo autor del Proyecto podrá luego dirigir su ejecución.

f) El director de la obra será quien controle y supervise. Quien ordena y programa. Quien vigila y corrige las tareas de ejecución. Desde afuera de la obra y con una visión generalista. Con una percepción totalizadora, sabe interpretar al Proyecto y sabe cuáles serán los mejores caminos para concretarlo. Por ello el Director es el responsable final de la obra. Es la figura más conspicua. Es el actor y operador más importante. Es la máxima autoridad dentro de la obra. Porque es quien la dirige. Pero también porque aparece como el representante más vinculado al propietario. Además de ser el principal protagonista del Proyecto.

g) También el arquitecto desempeña el rol del Conductor Técnico.

Este rol que

puede tener otras denominaciones, es sin embargo un desempeño de universal aceptación.

h) Alguien tiene que ser el representante técnico de la empresa, tiene que existir una firma habilitante de los contratistas.

i) Tiene que existir un capataz general.

j) Que puede también denominarse aparejador.

k) O técnico constructor.

l) O maestro mayor de obra.

m) O arquitecto técnico, como lo llaman en algunos países.

n) El Conductor Técnico define al responsable material, directo e inmediato de la ejecución. De los trabajos materiales y concretos.

o) Es quien desde adentro del obrador ejerce las funciones que le delega el Director, ya que éste, está más afuera de la obra.

p) Es quien colabora en las funciones de vigilancia y contralor.

Rondina

q) Es quien supervisa a los gremios y a los contratistas.

r) Quien controla y supervisa el aprovisionamiento de los materiales.

s) Quien

ordena los cronogramas de desarrollo.

t) Quien mide los tiempos y los discute con el Director.

u) Quien en fin, evalúa y sugiere el desenvolvimiento previsible de los trabajos.

v) Quien organiza la mano de obra.

w) Quien elige y selecciona los materiales.

x) El organizará la información objetiva de la marcha de los trabajos y de las inversiones.

y) Para que el Director pueda informar adecuadamente al propietario

Como administrador: el arquitecto puede asumir el rol de organización y definición económica y financiera de la obra.

a) De hecho, es el mismo arquitecto quien cumple estas tareas cuando se asume como empresario constructor.

b) O cuando construye para sí mismo, en miras a vender las obras construidas.

c) Pero también puede asumir la administración de la obra como parte de la encomienda que le hace su cliente o propietario:

d) cuando convienen que, además del proyecto y dirección de la obra, el arquitecto se encargará de comprar materiales,

e) de contratar la mano de obra,

f) de subcontratar a los gremios,

g) de traer colaboradores profesionales para el cálculo,

h) para la conducción técnica,

i) para aparejar en la obra.

o

o

j) En todos los casos lo que estará haciendo será administrar los fondos o dineros que el propietario le confía para que, en su nombre y representación, compre, contrate, ordene, aplique fondos y tareas

k) y, en fin, para que, sabiendo (como se supone que el arquitecto sabe), la mejor manera de hacer rendir los fondos a invertir por el propietario, optimice los gastos para obtener, con el más bajo costo, la mejor obra, en el más breve p lazo

y con las mejores condiciones. -Más que nunca en este caso decimos que el arquitecto perfecciona su papel de representar al comitente.

- Es un verdadero mandatario, apoderado, representante legal del comitente, ya que en su nombre contrata, compra, ordena y dirige los aspectos económicos de la obra

- Además de dirigir y ordenar los aspectos técnicos y estéticos, que devienen de su rol más inherente y específico: el de proyectista y director general de los

Arquitectura Legal

60

trabajos de construcción.

- En estos roles de administrar la obra, vemos en el profesional desempeñar las dos vertientes del proceso constructivo: desde la ideación o proyectación, hasta la organización de los trabajos en el quehacer del Director. Y luego en el rol de administrar los fondos, los medios económicos, técnicos y laborales, que hacen a la ejecución de los trabajos. (1)

(1)

El tema de los roles profesionales tiene particular relevancia tanto en los aspectos profesionales de la prestación operacional del arquitecto, como desde el punto de vista jurídico legal. Definiendo, discerniendo cuáles son las funciones, tareas y compromisos que asume el arquitecto, llegamos a definir todo lo que hace a las relaciones “obra- profesional”. Todo cuanto haga a las obligaciones, derechos, responsabilidades y atribuciones del mismo

profesional ante la obra, ante el comitente y frente a los terceros. Según sean los roles serán los atributos y cargas de las funciones. Ello hace a la identificación del profesional con la obra. Si sólo es Proyectista, su identidad se resume en la perfección del diseño y en el derecho a que los lineamientos, ideas y originalidades del proyecto sean respetados. Como que

también la proyectación asumida

defectos o soluciones inconvenientes que el mismo proyecto pueda contener.

Si los roles se complementan con la Dirección de la Obra, el profesional asume la obligación de

hacer todo cuanto corresponda a la fidelidad de la obra material con el proyecto, y a la perfección de las tareas que se desarrollen para esa ejecución o materialización. A la procedencia y calidad de los materiales, a la aptitud de los terrenos y las fundaciones que se corresponden con esa calidad de la tierra, a la bondad de la mano de obra y a todos los procesos que garanticen la buena ejecución. Si cumple las veces de Conductor Técnico, su tareas será entonces la que procurar que las

operaciones que se realicen en el obra y sobre la obra sean las que correspondan a la buena ejecución. Verificará la calidad de los materiales, organizará la mano de obra, implementará las operaciones concretas de ejecución de tareas sobre esos materiales en el tiempo y de la manera que resulte oportuna. Organizará el trabajo, preservará los materiales, herramientas y equipos, y

coordinará las tareas que le encomiende el Director de la Obra para que los procesos de ejecución,

la concreta edificación, se desarrolle en el cronograma previsto, de manera en que esté ordenado, y

conforme a las reglas del arte y de la buena ejecución técnica de los trabajos. Con estos esquemas, casi como una derivación natural de las prestaciones que hacen a la identidad

del profesional constructor con la obra, es que promovemos que al Proyecto y Dirección, se le corresponda con la Administración de la obra. Porque se completa el círculo de actividades. Se complementan los trabajos de manera que se facilite y se garantice que, quien es autor del Proyecto, y quien se encarga de la buena materialización de ese Proyecto, sabrá la mejor manera de concretar la obra. Seleccionará mejor los procedimientos, los materiales y los obreros necesarios para que la obra resulte buena.

Y la naturaleza de la relación, que surge del carácter de las obligaciones de hacer de tipo empresario

o profesional, contiene los elementos que abarcan todas las instancias que se abren en este tipo de

actividad. Como dice el artículo 727 del Proyecto de Código Civil, cuando titula a ese artículo con

la expresión “incorporación de terceros”, el deudor de la obligación en nuestro caso el arquitecto o

el constructor- tiene derecho a valerse de terceros para realizar la actividad comprometida. Salvo

cuando se trate de actividades para las cuales fue elegido especialmente. Como es la actividad del proyectista.

hace a las responsabilidades que puedan originarse en errores,

8. La Empresa

Rondina

Decimos que existe empresa cuando estamos frente a una unidad económica dedicada a la producción, a la industria, al comercio o a la prestación de servicios. Comprende una fusión orgánica de dirección, capital y trabajo, como factores de la actividad o producción.

En nuestras materias encontramos empresas constructoras y también otras que pueden ofrecer al mercado toda una gama de servicios: consultorías profesionales, estudios de arquitectura o diseño, grupos técnicos de planificación urbana, etcétera. (1)

(1) En la descripción de las nuevas formas del desempeño profesional, en la Revista Vivienda se publicó un boletín con el nombre de “Vivienda Gerencial”. La publicación contiene notas referidas justamente a estas formas más sistémicas o empresariales de encarar el desarrollo prestacional de ingenieros y arquitectos. Dice la autora Diana Veglo que “la figura del project manager excede por sus injerencias a la figura tradicional del Director de Obra. En nuestro país existe una figura legal que es la dirección de obra, pensada en un profesional habilitado, que asume una serie de responsabilidades. Normalmente la función propia del director de obra se ha dado a lo largo del tiempo a través de organizaciones: estudios de arquitectura o estudios de ingeniería”. “La complejidad de los proyectos hizo que apareciera con más fuerza, ya desde hace unos años, la figura del gerente del proyecto o project manager. Esta figura no se ocupa solamente de los aspectos de la construcción, sino también de los aspectos necesarios para concretar el negocio”. En un proyecto se puede estar a cargo de funciones de gestión desde la posición de projet manager, en toda su dimensión, o tener a cargo una tarea de menor alcance. Si no se gestiona la parte comercial ( que tiene que ver con los ingresos) si no se coordina a todos los equipos asesores intervinientes en el negocio y solamente se toma la gestión de la ejecución de la obra, se ocupa la figura que usualmente se llama construction manager, o gerente de obra, hablando en castellano Como dice la autora estamos ante nuevas realidades que los profesionales deben atender y entender para no quedar desplazados de la demanda que hoy hace el mercado. En términos de una actividad en donde el aspecto negocial se sobrepone muchas veces a las cuestiones proyectuales y específicamente profesionales. Nadie dice que esto sea mejor o peor que las formas tradicionales del ejercicio profesional. Simplemente se dan instancias diferentes, para las cuales debemos estar preparados. Y muchas veces, debemos prepararnos por nuestra propia cuenta, ya que las universidades no parecen estar enteradas de estos cambios. Por otra parte debemos decir que no siempre se impone el ejercicio “empresario” de la profesión. Las formas tradicionales del ejercicio profesional no han desaparecido. Probablemente todavía convivan durante bastante tiempo las dos alternativas de la práctica profesional. Así como tiende a desaparecer la medicina practicada desde los consultorios particulares, porque se imponen las organizaciones sanatoriales y hospitalarias. Así también se tenderá a la práctica profesional de la arquitectura a través de prestaciones plurales, y, muchas veces, interdisciplinarias.

Desde el punto de vista jurídico decimos que las empresas deben adquirir una forma legal. Ya se trate de empresas unipersonales en donde el dueño o empresario es una sola persona. Un hombre o una mujer física, de carne y hueso. O en el caso de que existan varios socios y se trate, en consecuencia, de una persona colectiva, o persona jurídica. Y esas formas legales pueden ser entonces en estos

Arquitectura Legal

62

casos pluripersonales, sociedades anónimas, sociedades de responsabilidad limitada, en comandita por acciones o sociedades colectivas. En todos los casos siempre se destacará el rol del empresario. Ni solo capital, ni solamente trabajo. Quien conjuga los dos factores de la producción es el líder del grupo. Entonces estaremos ante la figura gerencial del que dirige.

-Ante una organización o administración que ordena los factores de la producción. -Un capital de giro, un capital fijo o de instalaciones y todos los elementos, maquinarias, equipos -y, en su caso, materiales que se destinen a la ejecución de obras.

- Sobre todo este complejo, sobrevuela el know-how.

- El cómo hacer las cosas,

- ese elemento catalizador de las formas y los modos de trabajo o producción que en nuestro caso, lo presta el arquitecto o profesional.

- Quien acerca el cómo hacer.

- El qué hacer en cada caso, en cada momento, en cada etapa o tramo de la obra.

- El que ordena las prestaciones y los trabajos desde el diseño original de la obra hasta la entrega final, llave en mano, del edificio concluido.

-Esta es la forma de producción tradicional.

- De nuestra cultura económica de tipo liberal-capitalista.

-Los marxistas tienen interesantes análisis sobre nuestras formas de entender la unidad de producción a la que llamamos empresa. -Ellos intentan dar una relevancia manifiesta al trabajo sobre el capital. -Con lo que coinciden en muchos de sus análisis con ciertas vertientes de la Iglesia Católica.

- Pero los marxistas reivindican el derecho del obrero a lo que llaman plus valía.

-Porque entienden que la ganancia del empresario o capitalista es una renta inmerecida del capital, que es estéril y parasitario. -Lo que se obtiene, de la conjunción de los materiales y del trabajo del hombre, está puesto únicamente, por el trabajo. -Y al trabajo le corresponde entonces esa utilidad, ganancia o beneficio que tiene toda empresa o negocio lucrativo o prestación industrial o comercial.

En cierta medida y con la utilización de una utopía socializadora que hizo más mal que bien al país, en 1957, cuando se agregó un artículo a la Constitución Nacional, se estableció en el llamado artículo nuevo o 14 bis: que se asegurará al trabajador “participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección”. Y como toda propuesta irrealizable ese enunciado tan idealista generó más resistencias que simpatías.

Y poco tiempo después, en lugar de confirmar la identidad del trabajador con la empresa, surgió la llamada Ley 17250 de régimen laboral para la industria de la construcción. En esa normativa, dictada por un gobierno dictatorial pero mantenida por los sucesivos turnos democráticos, se estableció el llamado “fondo de desempleo”.

Rondina

Que consagró en esta industria una flexibilización laboral que permitió, mediante un sistema de caja de ahorro o depósitos preventivos, que al despedirse al trabajador de la empresa, el empleado despedido tuviera, como único derecho, el de percibir ese fondo de desempleo. Fondo que sustituyó a la indemnización por despido, con o sin causa.

9. Las personas jurídicas

Sabemos que en el Código Civil se legisla sobre las personas en general y se habla también de su capacidad para obrar o para ser sujeto de derechos y obligaciones.

Cuando en el artículo 30 nos dice “en este Código, son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones”, nos está indicando que bajo esa denominación de “personas” existen entes que no son hombres o mujeres. Como dice el artículo 31:

- “las personas son de una existencia ideal o de una existencia visible. Pueden adquirir los derechos o contraer las obligaciones que este Código regla en los casos, por el modo y en la forma que él -el Código- determina”.

- Luego aclara en el artículo 32 que “todos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones que no son personas de existencia visible son personas de existencia ideal o personas jurídicas”.

- Y justamente sobre estas personas jurídicas explica la nota al título correspondiente: “Se usa la expresión persona jurídica como opuesta a la de persona natural, es decir, al individuo, para mostrar que ellas no existen sino como un fin jurídico”.

Para explicar que el conjunto de las personas humanas que forman una persona jurídica o sociedad es distinta, es ajeno a la persona jurídica misma. Que es otra “persona”. Es otro sujeto de derecho. Como dice el mismo Vélez Sársfield en la nota al artículo 35:

“Pero en realidad, la totalidad de los miembros que forman una corporación difiere esencialmente de la corporación misma. Y aunque los miembros de ella sin excepción alguna, se reunieran para obrar, no estaría obrando así la persona jurídica o colectiva. No sería esto un acto del ser ideal que llamamos “Persona Jurídica”. Porque para que actúe la persona jurídica, ideal o colectiva, debe declararse que se actúa en nombre y representación de esa persona.

10. Las sociedades

En derecho comercial se declaran personas jurídicas de carácter mercantil las que asumen algunas de las figuras conocidas de las sociedades comerciales: S.A.

Arquitectura Legal

64

-sociedad anónima-, S.R.L. -sociedad de responsabilidad limitada- o la sociedad en comandita. Respecto de la calidad de socios frente a la sociedad rige también el principio de que “las sociedades comerciales forman entidades diferentes de las personas de quienes las constituyen” -de un fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires.

En materia de construcciones entonces, nos queda la posibilidad de que formemos:

a) una sociedad simplemente civil: como reunión de personas que se dedican a este trabajo, industria o actividad: si solamente somos socios de un estudio o de una consultoría o incluso de una empresa para construir, estaremos en el terreno del derecho civil. b) Si queremos actuar en negocios bajo el signo de los comerciantes: y adquiriendo esta categoría que nos permite manejarnos en el ámbito de los negocios y ante cualquier problema recurrir a la justicia comercial. O en caso de falencia, poder recurrir a la institución de la quiebra, tendremos que constituir una forma de sociedad que sea esencialmente comercial: S.A.; o S.R.L. o en comandita por acciones. (1)

(1) En el proyecto de Código Civil, al ser tratado este tema, se complica sin necesidad el sistema que tiene el Código vigente Se dice por ejemplo que “son personas jurídicas todos los entes, distintos de las personas humanas, a los cuales el ordenamiento jurídico les reconoce aptitud para

adquirir derechos y contraer obligaciones”. Así lo expresa el artículo 138 del Proyecto. Y luego dice en el rubro “personalidad” del artículo 140 que “las personas jurídicas tienen una personalidad distinta a la de sus miembros”. Como ya se dijo, en el artículo 30 del viejo Código Civil, se dice que “son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones. Y agrega el artículo 31: Las personas son de una existencia ideal o de una existencia visible. Y luego aclara el artículo 32 Que “todos los entes capaces de adquirir derechos o de contraer obligaciones que no son personas de existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas jurídicas”. Como vemos el viejo código no trataba mal la cuestión, como para que ahora se intente con el

Proyecto modificar de manera tan absoluta sus disposiciones. En

motivos del Proyecto se dice que se deja atrás la calificación del Código de Vélez en razón de que “la persona humana debe tener un reconocimiento jurídico, pues abarca al ser como una unidad teleológica; en cambio la persona jurídica es reconocida teniendo en cuenta un fin especial que el Derecho reconoce y que le interesa tutelar y promover”. De esa manera entonces “El Proyecto ha regulado la “Persona jurídica” dentro de la Parte general ( Libro Segundo) cuyo primer Título es “De las personas humanas”, y el segundo “De las personas jurídicas”. Este título tiene por finalidad construir un sistema general aplicable a todas las personas jurídicas”.

los fundamentos o exposición de

De otra manera, por la naturaleza de nuestra actividad, en el rubro de la construcción, podemos formar personas jurídicas civiles, sin que se nos otorgue la calidad de comerciantes:

1º) no es comercial la sociedad en que los socios aportan su trabajo personal y el

Rondina

de sus ayudantes y utilizan sus máquinas y herramientas para ejecutar las obras

que

(de un fallo de la Cámara de Comercio de Buenos Aires).

2º) no es comercial la sociedad constituida para construir una casa o edificio de departamentos que los socios destinarán exclusivamente para vivienda

3º) distinto sería el caso de que los mismos socios se reunieran para construir edificios destinados a la venta.

4º) tampoco es comercial sino simple sociedad civil la que constituyen los profesionales con el objeto de explotar una actividad vinculada con el ejercicio de su profesión liberal, aunque tenga por lógica finalidad el obtener ganancias o

11. Fenómenos modernos en materia contractual

Cuando estudiamos el derecho positivo, el que utilizamos cotidianamente y que está contenido en las leyes o normas vigentes, muchas veces nos encontramos con principios y hasta precisiones legislativas que nos vienen desde el fondo de la historia.

Pero ello no quiere decir que el Derecho como tal, y hasta el Derecho en cuanto conjunto de normas no escritas y de principios más o menos inmutables y universales, no tengan una obligada y necesaria adecuación histórica y cultural. Quizá no evolucione con la rapidez y la riqueza dinámica que pretenderíamos, pero tampoco sería bueno que no existieran normas permanentes que perduren con su universalidad y sabiduría a lo largo de los tiempos. De todas maneras, algunas, quizás muchas formas jurídicas, tienen envases nuevos y, a veces, hasta contenidos novedosos o renovados. Pensemos que así como la institución de la Medianera es varias veces centenaria, la Propiedad Horizontal, o sea, la posibilidad de dividir a los edificios por pisos o por departamentos, tiene apenas medio siglo. Y sin embargo tienen muchos aspectos comunes y, como lo desarrollamos en la obra que les dedicamos a estas instituciones, participan de caracteres muy importantes que las identifican.

Son nuevas también las formas de propiedad o condominio que se dan en los apart hotel, o condominios de tiempos compartidos, o los clubes de campo, los barrios privados, barrios cerrados y hasta los cementerios privados.

Son nuevas las formas de contratar por medio de las tarjetas de crédito, o los pedidos por teléfono, y serán pronto comunes los contratos que se hagan mediante la televisión interactiva. Hoy ya son habituales los negocios, las comunicaciones y

Arquitectura Legal

66

los contratos los realizados por medio de los fax, o los sistemas informáticos o de computación. Correo electrónico e Internet mediante. Formidables herramientas de comunicación y de vinculación. Ya no solamente social o personal. También jurídica y comercial.

En nuestras materias tenemos novedades que se muestran con toda su complejidad y fascinación. -Como pueden serlo las que se derivan de los diseños y cálculos asistidos por computadoras.

-O en otros rubros, las construcciones mediante sistemas inéditos con materiales también novedosos que pueden tomar concesiones de patentes, franchesing,

-o asumir formas asociativas que no tenían antecedentes legales.

-O los muy interesantes temas que veremos en el próximo número. Los que están contenidos en la ley 24.441 sobre “financiamiento de la vivienda y la construcción”.

Dentro del amplio principio de libertad que nos dice que todo lo que no está expresamente prohibido, debe ser permitido por la ley, la incontenible invent iva de los innovadores y la multiplicación de las necesidades que provocan nuevos deseos.

O simplemente, que nos suscitan las cautivantes publicidades de todo origen, que

crean necesidades desconocidas. O que potencian otros viejos gustos y tendencias. Así también surgieron y continuarán surgiendo otras formas de contratar, de comprar, de vender, de construir y de formalizar todo tipo de contrato o convenio, que resultarán inducidos o empujados por la novedad mercantil o tecnológica.

Se nos ocurre que los sistemas de condominio mediante propuestas

renovadoras seguirán cambiando el sistema de propiedad de negocios y locales céntricos a la vez que producirán el impacto visual y con nuevas formas de comercialización, según ya los vemos en las principales ciudades:

-Los llamados shopings, -las galerías comerciales

-y las nuevas formas de comercialización, que nos llevan a que, día a día, el

Derecho se ocupe de darles un adecuado marco legal y un efectivo continente.

- Si el Derecho se muestra atento y flexible para generar las instituciones que la sociedad nos demanda, estará respondiendo con oportunidad y con aptitud al desafío. (1)

(1) El Proyecto de Código Civil prevé en el título VII del Libro V a partir del artículo 2029, lo que denomina “De las propiedades especiales” y dice que “Los conjuntos inmobiliarios: los clubes de campo, parques industriales, barrios o cementerios privados, centros de compras y entidades similares , pueden sujetarse al régimen de los derechos personales o de la propiedad horizontal”. En el artículo siguiente, el 2030, se ocupa de los llamados “tiempo compartido” y también los remite a una de las dos alternativas: puede sujetarse al régimen de los derechos personales o bien a un sistema de condominio con indivisión forzosa, sin límite de tiempo.

- Si el Derecho se muestra indolente, incapaz o desinteresado de dar respuestas, las cosas se harán igual, sin forma o marco legal. Para complicar aún más las ya complicadas y conflictivas prácticas sociales y

urbanas.

Rondina

12. Ley 24.441: sobre nuevas formas de financiamiento de la vivienda y la construcción

Esta ley nacional publicada en el Boletín Oficial de fecha 16 de enero de 1995 trajo muy importantes novedades en torno de instituciones antiguas. Sin vigencia. Y ahora tomadas para nuevos usos, pero modernizadas. Y otras formas de financiamiento y contratación. Que se inscriben en esas corrientes modernas del Derecho que tanto auspiciamos. Por ser renovadoras, pero sobre todo porque en este complejo y cambiante mundo de las relaciones jurídicas, son superadoras de los quietismos y anacronismos que tanto daño hacen a la vida social. Porque una sociedad que no renueva y no adecua su Derecho es una sociedad que se aleja de la dinámica histórica. Cada día más acelerada y fascinante.

Entre las instituciones que nos trajo la ley 24.441 están las siguientes:

- El fideicomiso:

por nuestro Código Civil. La limita sólo al caso de institución por herencia o testamento. Una institución que, en la antigüedad, se utilizaba como mecanismo por el cual una persona dejaba encargada a otra para que, los bienes que recibía el fiduciario, fueran entregados a otras personas. De allí la denominación: que viene de las palabras fides, o fe o confianza y commissius, o comisión, o encargo o encomienda. Ahora la ley tomando el mismo mecanismo autoriza a que se hagan contratos similares. Pero con la intención de promover los negocios inmobiliarios. Dice el artículo 1º de la norma que:

Se trata de una vieja institución, muy parcialmente aceptada

- “Habrá fideicomiso cuando una persona ( el fiduciante) trasmita la propiedad

fiduciaria de bienes determinados a otra ( fiduciario) quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato ( beneficiario), y a trasmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición, al fiduciante, al beneficiario o al

fideicomisario”. (1)

(1) En el Proyecto de Código Civil se propone la siguiente definición: “Artículo 1452: Definición:

Por el contrato de fideicomiso el fiduciante o fideicomisario se compromete a trasmitir la propiedad de bienes al fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio del beneficiario, que se designe en el contrato, y a trasmitirla, al cumplimiento de un plazo o condición, al fideicomisario”. Como vemos no se gana en claridad en el Proyecto, y en buena medida se contribuye a generar cierta imprecisión. Sería más conveniente conservar la definición que se propuso en la ley 24.441. O bien admitir que la figura del fideicomisario se ejerce al modo de un mandato mediante el cual el fideicomisario recibe la propiedad relativa o impropia -de un bien, para ser trasmitida al

beneficiario, o a quien se convenga,

conforme a la modalidad de contratación.

Con este esquema se intenta propiciar nuevas formas de contratación de venta de inmuebles con destino a vivienda o a otros usos de interés social. Pero intenta,

Arquitectura Legal

68

sobre todo, generar formas de financiación mediante la emisión de títulos, representativos de deuda. Para que los inversores tengan suficientes garantías por sus depósitos o inversiones. Y para que la propiedad del que recibe el bien, esté sometida a la regulación de un sistema de garantías muy preciso, efectivo y

conveniente.

de afectación específica. Con ello se intenta resguardar al bien de cualquier contingencia que pueda afectar la situación patrimonial de los fiduciantes o

fiduciarios.

Entre otras consecuencias, se crea o genera un patrimonio separado

- el contrato de leasing:

que comprende la opción de compra por parte del inquilino o arrendatario. La palabra deriva de lease, que en inglés es equivalente a rent, hire: alquilar, rentar,

locar. Solamente que aparece ahora como un contrato de locación modificado. En

lugar de pagarse un alquiler,

cosa. Ahora, mediante el leasing, los pagos que hacemos se van capitalizando a cuenta de un precio o de una compra futura.

es una forma contractual que se parece al alquiler. Pero

a cambio solamente del derecho a ocupar o utilizar la

Como dice la ley en su artículo 27:

- Habrá contrato de leasing cuando al contrato de locación de cosas se agregue una opción de compra a ejercer por el tomador y se satisfagan los siguientes requisitos:

- a) que el dador sea una entidad financiera o una sociedad que tenga por objeto la realización de este tipo de contratos;

- b) que tenga por objeto cosas muebles individualizadas, compradas especialmente por el dador a un tercero, o inmuebles de propiedad del dador con la finalidad de locarlas al tomador;

- c) que el canon se fije teniendo en cuenta la amortización del valor de la

cosa, conforme a criterios de contabilidad generalmente aceptados, en el plazo de duración del contrato. No rigen en esta materia las disposiciones relativas a plazos máximos y mínimos de la locación de cosas;

- d) que el tomador tenga la facultad de comprar la cosa, mediante el pago de

un precio fijado en el contrato que responda al valor residual de aquélla. Esa facultad podrá ser ejercida a partir de que el tomador haya pagado la mitad de los períodos de alquiler estipulados, o antes, si así lo convinieron las partes.

- De las letras hipotecarias:

se trata de una nueva forma de obtener inversiones

y por ende, de facilitar la financiación, de operaciones de construcción y de compra- venta de inmuebles. Junto con la institución que veremos seguidamente, de un

nuevo régimen de ejecución o remate privado o extrajudicial de inmuebles hipotecados, se crean modalidades que agilicen los viejos sistemas de créditos hipotecarios y de las garantías con derecho real de hipoteca.

Rondina

Dice el artículo 35 de la ley 24.441:

- las letras hipotecarias son títulos valores con garantía hipotecaria

- de los créditos hipotecarios para la vivienda:

Dice el artículo 50 de la ley que:

- En los créditos hipotecarios para la vivienda otorgados de conformidad con las

disposiciones de esta ley , los gastos de escrituración por la traslación del dominio

e hipoteca a cargo del cliente, por todo concepto, excluidos los impuestos e

incluido el honorario profesional, no podrán superar el dos por ciento del precio de venta o de la valuación del inmueble.

En las disposiciones de este artículo y el siguiente se intenta moderar los costos de los préstamos hipotecarios. En especial los referidos a los gastos por honorarios y de las retenciones por aportes de los profesionales. También se conceden beneficios al deudor. En especial el referido al derecho que tienen los deudores de cancelar anticipadamente la deuda hipotecaria.

- del régimen especial de ejecución de hipotecas:

Con este sistema se intenta agilizar la subasta o remate del inmueble con garantía hipotecaria. Se trata de excluir estas nuevas formas de garantía de los trámites judiciales que siempre resultan largos y costosos. Para animar a los inversores a otorgar créditos con garantía hipotecaria para la construcción o compra de inmuebles. Dice al respecto la ley 24.441:

- artículo 52: las hipotecas en las cuales se hayan emitido letras hipotecarias con la constancia prevista en el artículo 45, y todas aquellas en que se hubiere convenido expresamente someterse a las disposiciones de este título, podrán ejecutarse conforme a las reglas siguientes.

- artículo 53: en caso de mora en el pago del servicio de amortización o intereses de deuda garantizada por un plazo de sesenta días, el acreedor intimará por medio fehaciente para que se pague en un plazo no menor de quince días, advirtiendo al deudor que, de no mediar pago íntegro de la suma intimada, el inmueble será rematado por la vía extrajudicial. En el mismo acto se le intimará

a denunciar el nombre y domicilio de los acreedores privilegiados, embargantes y ocupantes del inmueble hipotecado.

Este nuevo régimen de relaciones económicas, financieras y jurídicas referidos a bienes en general, y a inmuebles en particular, representa una muy valiosa novedad en materias que, normalmente, venían siendo afectadas por una inmovilización histórica. Con pautas y procedimientos que no habían cambiado en siglos.

Arquitectura Legal

70

Siguiendo las metodologías de otros países, se trajeron estas instituciones, que fueron acompañadas, por disposiciones de la misma ley 24.441, de las siguientes medidas:

- reformas al código civil;

- modificaciones al régimen del corretaje;

- modificaciones a la ley de fondos comunes de inversión;

- modificaciones al Código de Procedimientos Civiles y Comerciales de la Nación;

- modificaciones al régimen registral;

- modificaciones al Código Penal;

- modificaciones a las leyes impositivas;

- desregulación de aspectos vinculados a la construcción en el ámbito de la Capital Federal. En especial los referidos a los honorarios de arquitectos y otros profesionales, a los derechos que cobraba la municipalidad de Buenos Aires para gravar la actividad constructiva, y a los derechos y recaudos que venían exigiendo los colegios profesionales ante una encomienda o actividad de arquitectos, técnicos, ingenieros y empresarios de la construcción.

13. Los contratos preconstituidos

En dos de nuestros libros anteriores (Responsabilidad Civil del Constructor y Contrato de Obra Pública y Privada), expusimos una postura muy crítica contra estos contratos y formularios preconstituidos. Nos parecía entonces que hablar de un contrato de adhesión entre particulares, entre arquitecto y cliente, era como abusar de la buena fe, de la ignorancia y de la confianza que el comitente ponía en su profesional o constructor. Hoy seguimos teniendo los mismos temores, de que pueda haber algún tipo de abuso o aprovechamiento, pero intentamos encontrarle una buena variante proponiendo que los formularios impresos no se vendan en los kioscos o las librerías, sino que se entreguen como formularios oficiales por los Colegios Profesionales o por las Facultades a través de sus Institutos o Cooperadoras.

Es que con la generalización de las computadoras se puede aprovechar ese recurso tecnológico y ofrecer:

-1º) Multitud de formularios que se adecuen a cada circunstancia y a cada clase de obra o contratación.

- 2º) Que en la misma computadora, teniendo grabado el esquema de los modelos contractuales, se pueden agregar algunas líneas precisando en cada caso no solamente la identidad del cliente, sino la identificación de cada obra y de sus especificaciones técnicas o particulares.

Rondina

- 3º) Generar una práctica o costumbre social y jurídica, en donde la gente cada vez más se vaya acostumbrando a esa modalidad de redactar los contratos:

porque no se puede prescindir de una práctica social ni de una moda, cuando todos las aceptan. Lo mejor es que la gente se acostumbre a cómo se van dando las cosas y, abriendo bien sus ojos, no se deje engañar.

Para confirmar esto, recordamos nuevamente las condiciones que

requeríamos para poder utilizar válidamente este tipo de formularios, o contratos preconstituidos o contratos de adhesión:

- a) que sean claros y definidos en las respectivas obligaciones;

- b) que no exista la posibilidad de abusar de la ignorancia o buena fe de las partes más débiles o ignorantes de la relación;

- c) que no contengan disposiciones abusivas que puedan, por ejemplo, eximir de responsabilidad al profesional o al constructor más allá de los casos en que realmente proceda limitar su responsabilidad. (1)

- En tal sentido tenemos dos disposiciones del Código Civil que nos permiten negarle validez a los contratos abusivos:

El artículo 954 dice que:

-“podrá demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes, explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ello una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación”.

(1)

En el Proyecto de Código Civil se habla de “los contratos predispuestos” y en este aspecto que

comentamos, se advierte:

-

artículo 968: Estipulaciones prohibidas en los contratos predispuestos: En los contratos predispuestos se tienen por no convenidas las estipulaciones que, por sí solas o combinadas con otras:

-

a) desnaturalizan las obligaciones de las partes.

-

b) Limitan la responsabilidad del predisponente por daños al proyecto de vida;

-

c) limitan la responsabilidad del predisponente por daños patrimoniales sin una adecuada equivalencia económica;

-

d) importan renuncia o restricción a los derechos del no predisponente, o ampliación de los derechos del predisponente, que resultan de normas supletorias;

e) obligan al no predisponente a pagar intereses, si su tasa excede sin justificación y desproporcionadamente, el costo del dinero para deudores en operaciones similares”. La ley 24.240 llamada de Defensa del Consumidor, establece en su artículo 38 sobre “Contrato de Adhesión- Contrato de Formulario: La autoridad de aplicación vigilará que los contratos de adhesión

-

y similares no contengan cláusulas de las previstas en el artículo anterior

la misma ley, establece que sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas, las cláusulas que puedan representar riesgos o renuncia de derechos para el consumidor.

este artículo, el 37 de

Ese abuso, ese aprovechamiento que hace un contratante de la ignorancia o debilidad del otro, se llama vicio de lesión y le permite a la víctima del abuso pedir

Arquitectura Legal

72

la nulidad del acto jurídico o del contrato que lo afectó. El otro artículo que establece la regla moral sobre la rectitud de los negocios y la buena fe de los contratantes es el 1198, cuando dice que:

- “los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender actuando con cuidado y con previsión”.

Hoy diríamos entonces, resumiendo, que los formularios, los impresos que contengan contratos pre-constituídos o contratos de adhesión (como antes se decía:

los contratos que contienen letra muy pequeña, con toda la picardía para que el contratante no pueda leerla antes de firmar), pueden ser admitidos. Pero con las salvedades y con las limitaciones que dejamos explicadas.

14. Contratos de Adhesión

Como se explica por el mismo término empleado, el contrato de adhesión es aquél por el cual una de las partes le presenta al otro contratante un formulario escrito. Que el otro tiene que limitarse a firmar. Y que tratamos con mucho cuidado en nuestras materias porque puede dar lugar a abusos que surgen de la propia disposición psicológica o del ánimo de los contratantes. (1)

(1)

Lo importante es evitar que este sistema de contratación, mediante formularios que de manera

exhaustiva o abusiva- imponen condiciones, no se conviertan en instrumentos de una verdadera defraudación. Por abuso contra la buena fe del firmante. En el Proyecto de nuevo Código se advierte especialmente sobre los contratos de adhesión. Y se expresa lo siguiente:

“Artículo 970: Estipulaciones prohibidas en los contratos celebrados por adhesión: Si el contrato predispuesto ha sido celebrado por adhesión, no rigen las excepciones previstas en el artículo anterior”. Con buen criterio, se ha establecido que una forma específica del contrato predispuesto, es el llamado “contrato de adhesión”. Y no se admiten las excepciones que se reconocen al predispuesto.

Que hacen referencia a que,

no son abusivas, tendrán valor las cláusulas que favorezcan al llamado “predisponente”. Recordemos que se denomina “predisponente” a quien redacta el contrato. Y “no predisponente”, a quien lo firma porque el otro se lo propone o impone. Lógicamente la ley intenta proteger al adherente o no predisponente. Y trata de limitar las cláusulas que lo favorecen a quien redacta y propone el texto del contrato, a ser firmado o adherido por el otro. Resumiendo: se trata de formas o formularios de contratos pre-establecidos. Que merecen un cuidado especial de la ley. Que no los mira con simpatía. Que más bien los considera con cierta desconfianza. Porque sirven para pre-establecer condiciones ventajosas para la parte más fuerte de la relación. Y el Derecho debe intentar, siempre, proteger a quien se supone que es la parte más débil de todo contrato o negociación.

cuando el no predisponente ha podido leer y aceptar las condiciones, si

Apuntamos las siguientes razones y prevenciones:

Rondina

-1º) quien se dispone a contratar algo, con ganas, con ilusiones, con entusiasmo o con mucha necesidad, no se detiene a leer cuidadosamente todas las cláusulas y largas exposiciones de algunos convenios o contrataciones. Nosotros mismos, con todas las prevenciones que tenemos contra esta costumbre moderna, nunca hemos leído por ejemplo, qué dice la póliza del seguro del auto. Ni le pedimos tiempo al empleado del Banco que nos hace firmar la solicitud del préstamo. Y esos mismos empleados muchas veces, cuando nos venden el seguro o nos atienden en el mostrador del Banco, se molestarían si les pedimos tiempo para leer tanta cláusula sobreabundante puesta como sin darle importancia en todos los formularios.

- 2º) todo esto no sería importante ni tendría consecuencias negativas para nosotros, los que estamos de este lado del mostrador, si nada se complica. Si el seguro que contratamos nunca será utilizado porque no tenemos ningún siniestro que la compañía tenga que pagar. O si el Banco no nos incrementa la cuota cuando menos lo pensamos. Pero apenas surgen problemas y nos disponemos a preguntar por qué las cosas son así, como recién ahora nos explican, nos dirán que estaba escrito en esas cláusulas que nunca, nadie, lee antes de firmar.

Y esto se da en todos los modernos sistemas de compra y venta. Con los autos, con los planes de ahorro previo, con las compras a crédito y con el uso del dinero plástico o tarjetas de compra. Y por las modalidades de compra informática, mediante el uso del e mail o la televisión interactiva.

Por supuesto que todavía no estamos ante los mismos problemas cuando los

contratos son firmados entre el arquitecto o el pequeño empresario y sus clientes.

En estos casos

los Colegios Profesionales o Instituciones Académicas. Pero digamos que algunos problemas hemos tenido que solucionar cuando las compras de inmuebles - generalmente departamentos, oficinas o cocheras en grandes edificios- hechas a organizaciones inmobiliarias, constructoras o promotoras de construcciones con venta anticipada de unidades. En esos casos suelen prepararse los papeles a firmar por los adquirentes con las mismas modalidades y picardías que les criticamos a los Bancos y Compañías de Seguro.

lo más que se llegaría a utilizar serían formularios entregados por

Todo se resume entonces en que no haya abuso de una parte en detrimento de la otra. Porque como bien dice el Código Civil en el artículo 1144:

-“el consentimiento en los contratos debe manifestarse por ofertas propuestas de una de las partes; y ser aceptada por la otra”

. O, en todo caso, que se sepa muy bien que se está ante una modalidad de obligarse en donde yo, cliente, adquirente o particular, me ubico como ellos quieren que me ubique: tomando lo que me ofrecen o no contratando en esas condiciones o en ese Banco o negocio. Porque debo entender que en esas condiciones lo que hago es “concluir”, terminar, ponerle la firma a un contrato que me ofrecen.

Arquitectura Legal

74

Pero entiendo que a ese contrato yo no lo preparé, no lo configuré. No lo redacté y, en el mejor de los casos, sólo me limito a aceptar las condiciones que el otro me impone. Si entiendo que no tengo derecho a discutir las cláusulas ni las condiciones. Si admito que al contrato lo tomo o lo dejo. O en todo caso, si me permiten, le agrego alguna cláusula aclaratoria, pero que debo obligarme con algo que ya está redactado y pre-constituído.

Si con toda decisión y claridad veo que sólo soy adherente del “contrato de adhesión” que el otro me prepara o me propone. En tal caso estoy contratando bien. Y no podré después quejarme sobre los probables o posibles abusos que el otro cometa si actuó con mala fe o con simples reservas malintencionadas para abusar de su condición de ser el que instituyó el contrato.

15. La publicización del contrato

Este fenómeno surge de admitir que, algunas cuestiones que antes se resolvían entre los particulares, única, exclusiva y excluyentemente, hoy llegan a tener vinculaciones con ese mundo de la ley al que denominamos el Derecho Público. El Derecho que el Estado trata de consagrar, proteger y resguardar porque interesa al mismo orden político y socio-jurídico. Que, como generalmente pasa, comienza por tener vigencia en esa fuente de lo jurídico-político de un pueblo que es su propia Constitución. Y justamente en la reforma constitucional de 1994 se incorporó en el capítulo llamado de “los nuevos derechos y garantías” este principio. Como dice el artículo 42 de la nueva Constitución Nacional:

- “los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una in formación adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno”.

Como surge del mismo texto esto tiene mucho que ver con los posibles abusos que planteamos en los títulos anteriores. Si ahora la misma Constitución nos habla del derecho -constitucional- de protección de nuestros intereses económicos, del derecho a una información adecuada y veraz como clientes o usuarios o consumidores. Si se resguarda nuestra libertad de elección. Casi estamos diciendo que se nos vuelve a reconocer nuestra libertad de contratación. Nuestro derecho a que no se perturbe nuestro consentimiento ni nuestra intención y voluntad mediante una publicidad engañosa. Como cuando nos dicen por los diarios o la televisión que “nos hagamos dueños hoy del departamento” o que “hoy mismo nos decidamos a comprar el auto” pagando cuotas bajísimas. Y en realidad lo que nos venden es el derecho a ingresar a “un círculo” en donde al departamento o al auto nos lo entregarán al cabo de

Rondina

varios años. Si nos aferramos a estas normas de la Constitución y las combinamos con las ya antiguas disposiciones del Código Civil que venimos mencionando, podríamos reencauzar a los contratos preconstituidos, a los contratos de adhesión y a todas las formas modernas de presentar formularios, redacciones hechas, largas cláusulas en letras pequeñitas. (1)

En este nuevo criterio de contratos privados, ahora protegidos, amparados bajo el paraguas tutelar del Derecho Público:

a) A partir del artículo 1071 del Código Civil que nos habla de que la

ley prohíbe -no ampara- el ejercicio abusivo del derecho. Cuando alguno, en un contrato o relación jurídica, exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral o las buenas costumbres.

b) Como bien explica y manda el artículo 1198 del mismo Código

cuando dice que “los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsión”.

c) Como ya lo advertía el mismo Código Civil sobre el derecho de

propiedad privada: que no puede ser absoluto porque el Orden Público, representado por esa expresión “la moral y las buenas costumbres”, impone que debemos usar, gozar y disponer de las cosas “conforme a un ejercicio regular de

nuestro derecho” -artículo 2913-.

d) Y el artículo siguiente, el 2514, reitera que esas facultades, que nos

otorga el derecho de propiedad privada, no puede ser restringido en tanto no

fuera abusivo.

(1)

ley 24.240, llamada “Defensa del Consumidor”. Con buenos criterios y alguna pretensión tutelar que no se llega a implementar de manera satisfactoria, se imponen criterios positivos en defensa de esa condición que tiene el ciudadano, cuando interviene en los complejos procesos de comercialización contemporánea. Así se dice en su artículo 4ª que “Quienes produzcan, importen distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios, deben suministrar a los consumidores y usuarios, en forma cierta, objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los mismos”. En el artículo 10 se refiere al documento que se extienda por la venta de cosas muebles: y dice que “la redacción debe ser hecha en idioma nacional, ser completa, clara y fácilmente legible, sin reenvíos a textos o documentos que no se entreguen previa o simultáneamente”.

En el artículo 37 dentro del capítulo 9- se refiere a “los términos abusivos y cláusulas ineficaces”.

Y expresa que “sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas: las cláusulas

que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños; las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte”. Y luego termina decidiendo que: “La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a

la que sea menos gravosa”.

En octubre de 1993, un año antes de que se sancione la Nueva Constitución, se había dictado la

Arquitectura Legal

76

Hicimos un repaso sobre las principales disposiciones que nos hablan de este proceso de publicización del derecho privado. En la esfera contractual, que siempre fue una esfera radicalmente privatista. Lo que no quiere decir que vamos hacia un Estado tutelar, que vaya a proteger a los tontos o a los negligentes. Recordemos que el viejo principio del derecho romano se mantiene: nadie puede alegar su propia torpeza. (1)

16. Las corrientes privatistas y la filosofía liberal o de mercado

Contraponiéndose a estos principios socializadores del Derecho, a través de la publicización de los viejos criterios privatistas, hoy asistimos a ciertos recrudecimientos de algunos aspectos muy duros de la doctrina liberal- individualista. Y como es función del Derecho (y de los que pretendemos explicarlo) el buscar el equilibrio en las relaciones sociales, debemos decir que algo hay de rescatable en toda novedad social, en toda nueva moda o costumbre jurídica y política. O ideológica. Que serán modas pasajeras o corrientes del pensamiento que dejan sus huellas. Pero que, generalmente, nunca pasan en vano. Porque sólo el cristianismo con sus grandes postulados es un humanismo totalizante, liberador, permanente e insuperable. Pero en las otras corrientes del pensamiento podemos también encontrar sólidos trazos de renovación filosófica y de buenas intenciones que han servido para rescatar algunos aspectos de las prácticas sociales. El liberalismo, por ejemplo, que nació como una verdadera reivindicación de las libertades y de la dignidad del hombre, del individuo, de las personas, contra el absolutismo monárquico y los abusos de los poderosos.

(1) En su expresión original, se decía: Nemo auditur propriam turpitudinem allegans. Lo que quiere significar que, si bien la ley ampara al más débil, al más simple o ignorante en una relación, no llega a amparar a quien actúa con una injustificable torpeza. Actuación que se juzgará conforme a la situación y condiciones económicas, sociales y culturales de quien se pretende excusar en su propia debilidad. En nuestra materia muchas veces nos podemos encontrar con quienes alegan haber sido engañados por el constructor. Que prometió una cierta construcción, con características formales o de calidad, que después no se comprueban en los hechos. Pero cada vez más podemos encontrarnos con comitentes o propietarios que aventajan en poder económico y en conocimiento del negocio a los constructores o arquitectos. Y estaremos frente a una relación jurídica y negocial que invirtió los presupuestos que tiene la ley. Porque el poder, la capacidad de negociación, el conocimiento del negocio y la posibilidad de conceder o negar la obra, están del lado del comitente. Quien impone condiciones y muchas veces, aprovecha la necesidad, ligereza o inexperiencia del profesional. Esto nos lleva a advertir a los jueces que no pueden aplicar siempre la ley suponiendo que la parte más fuerte es el constructor o profesional. Y que la parte débil es el comitente. Eso lo podemos dejar para la ley de Defensa del Consumidor. Que es una norma especialísima. Pero que en muchos aspectos resulta inaplicable en nuestra materia.

También el socialismo en sus diferentes etapas y vertientes representó un intento de rescatar al hombre de las perversiones que los mismos hombres

Rondina

provocaban con sus excesos y abusos. Era el tiempo de reaccionar contra las injusticias del liberalismo salvaje, del industrialismo de las primeras épocas en los países europeos. Así los socialismos románticos de los siglos XVIII y XIX que pretendían redimir al hombre en propuestas de utopías. O los socialismos más duros, herederos del marxismo, que preveían una evolució n más apocalíptica de la sociedad. Quizá hasta los fascismos, que devinieron, como el mismo comunismo estalinista, en regímenes tiránicos y perversos, tuvieron en algún momento algún rasgo redentorista.

Hoy vemos que la economía pasa por las autorregulaciones del mercado.

Y eso parece bueno en cuanto se evitan tantas corruptelas de los controles

estatales. Pero nos exponen muchas veces a las corruptelas de los que gobiernan

el mercado.

Grandes empresarios o grupos, o hóldings, que no tienen rostros y no se manejan con el simple egoísmo del bolsillo del gerente o del patrón de la empresa. Que pueden llegar hasta cierta internacionalización de sus intereses. Con gran disgusto de los localismos nacionalistas. Que también suelen ser muy duros y egoístas cuando tienen a sus clientes o mercados cautivos de sus propias fronteras. Pero de todos modos hoy advertimos que ya no es fácil imponer, de manera indefinida, regímenes que violen las garantías elementales de las personas o que infrinjan impunemente los derechos humanos. Hoy, aún dentro de cierta universalidad de los esquemas privatistas y de cierta dictadura de las economías de mercado y de las filosofías liberales, los medios de comunicación, las facilidades del transporte de imágenes, de personas, de bienes y de cosas, nos llevan hacia cierta planetización, universalización de las modas, de los gustos, de las tendencias, de las necesidades y preferencias. Esperemos que los gobiernos y también los pueblos a través de sus organizaciones no gubernamentales, sepan guiar estos fascinantes procesos históricos del año 2.000 hacia una mejor calidad de vida de la gente. Hacia un rescate de los valores de un humanismo auténtico. Respetuoso de los derechos y de las aspiraciones de la gente a tener un mañana mejor.

17. El objeto del Contrato de Obra

Cuando hablamos del contrato en general y del contrato de obra en particular, siempre visualizamos junto a los sujetos del contrato al objeto que reúne a esos sujetos. Porque si bien los protagonistas son las personas o los individuos - personas individuales o personas jurídicas o personas colectivas- todos los que contratamos lo hacemos por un objeto:

-en nuestro caso el objeto es la obra de construcción, o los proyectos de una obra

o edificio. Según que el objeto del contrato sea un objeto material como el edificio

o un objeto más ideal, o intelectual, o estético, como lo sería el diseño o proyecto de la obra.

Arquitectura Legal

78

Cuando el Código Civil nos habla en general del “objeto de los actos jurídicos” nos aclara que:

-a) deben ser cosas que “están en el comercio”, es decir que sea costumbre de la gente el comprar, hacer o vender tales cosas, -b) que no estén prohibidas: por ejemplo: no podríamos construir o contratar la construcción de una casa en un espacio público.

- c) que no sean imposibles, ilícitos o prohibidos por las leyes: no podríamos

contratar un proyecto o la construcción de un edificio volador

podríamos contratar que nos proyecte o dirija una construcción alguien que no tenga título habilitante de arquitecto, técnico o ingeniero (de los que están autorizados a proyectar y dirigir o conducir obras de arquitectura). En los casos en que pudiéramos contratar la realización de un objeto ilícito,

o imposible, o tan vagamente indeterminado que no sea susceptible de ser

cumplido, seguramente habremos contratado en vano. Serán anulados esos contratos. Y en caso de que hubiera intentado alguno de los contratantes aprovecharse de la ignorancia o buena fe del otro, para buscar un beneficio ilícito,

tendrá que ser sancionado. Por lo menos mediante la indemnización a la víctima del engaño o del abuso. En los demás casos, si ambos contratantes hicieron las cosas de buena fe, sin advertir que la prestación era imposible, las cosas quedarán absolutamente anuladas, sin derecho a reclamo por parte de ninguno de los sujetos de la contratación frustrada. Cuando nos enfrentamos a estos supuestos, generalmente pensamos en obras que se imaginan, que se esbozan, que hasta se pueden proyectar, sin advertir que por ejemplo, no están permitidas por un reglamento municipal. En estos casos, que suelen ser más o menos comunes, se pondría en situación incómoda al arquitecto, ya que estaría demostrando que ignoraba una disposición pública y de conocimiento obligatorio para quien proyecta o construye. Que seguramente se verá ante la necesidad de responder al reclamo de sus clientes

si proyectó un edificio de 20 pisos en un distrito en donde sólo se autorizaba a

construir hasta 12 metros de altura.

O tampoco

Como nos lo explica el mismo codificador:

-“la razón para anular los actos que tengan por objeto prestaciones imposibles está en la esencia de las obligaciones. La obligación tiene por objeto transformar en actos necesarios y ciertos a los actos voluntarios que son sólo acontecimientos accidentales e inciertos.

El acreedor tiene que poder contar con

18. Los haceres

.”.

Rondina

Nuestro contrato tiene por objeto principal el hacer la obra. Desde la idea o

el anteproyecto hasta la entrega final al comitente. Son todas formas de hacer, de

cumplir con las obligaciones surgidas del acuerdo con el otro.

De los haceres que el arquitecto o constructor asume como compromisos, desde la misma complejidad de la obra, surgen distintas etapas y vertientes. Distintas formas de cumplir con el contrato: trabajos puramente ideales, creaciones artísticas, representaciones formales, dibujos, planos, esquemas, croquis, fachadas y cortes, medidas, cálculos, precisiones técnicas.

Y luego siguen otras etapas y otras y otras.

- Algunas puramente intelectuales, trabajos inmateriales que no se concretan en ladrillos y obra.

- Otras formas de dirigir la construcción, en donde al trabajo puramente intelectual le corresponde el trabajo de los obreros y contratistas, que ejecutarán conforme a los planos y a mis propias indicaciones.

- Otras, en fin, que pueden representar negociaciones con terceros, como cuando administro la obra, o cuando calculo, convengo y pago la medianera que voy a ocupar del edificio lindero.

- Hasta la más pura y concreta materialidad del hacer:

- cuando el arquitecto o constructor es el empresario o contratista que ejecuta.

- O quien asume la integralidad de la obra:

- desde los tramos iniciales de la captación del pedido y las necesidades del comitente,

- hasta quien entregará las llaves en mano del propietario, con la obra concluida, acabada y perfecta. -Todos haceres,

-todas formas de cumplir las obligaciones pactadas o surgidas del pacto, del acuerdo, del contrato, -de todos los contratos, convenios, acuerdos y negocios que empezaron con el pedido y el acuerdo inicial con el cliente

-y que terminaron con los pagos al último pulidor o vidrierista que hizo las últimas

terminaciones preparando la casa o el local o el edificio para entregárselo a sus

dueños.

- Todas las obligaciones de hacer que contienen y comprenden los compromisos que asume el constructor, arquitecto o profesional, con su comitente, cliente o propietario;

- Y que se prolongan en los quehaceres y en el tiempo, con los plazos de garantía, que suceden y perfeccionan a las obligaciones asumidas, con las responsabilidades que son su perfeccionamiento y consecuencia;

- Porque la relación del arquitecto con la obra, tienen una esencia particular.

- Con una dimensión en la factura, en la fabricación, en la hechura, como cualquier obligación de hacer;

- Pero que adquiere consistencia, trascendencia, cuando además de la edificación, construcción , ejecución o materialización, estamos frente a un contrato de diseño. De proyectación. De verdadera paternidad intelectual de la obra.

Arquitectura Legal

80

19. Obligaciones de resultado y obligaciones de hacer y prestar

Este título resume en realidad cómo se dan las relaciones del constructor con sus clientes, en virtud de las obligaciones surgidas del contrato de construcción. Porque yo arquitecto o constructor, lo que estoy prometiendo. Más aún: lo que le estoy asegurando al cliente es que, con estas condiciones, esta cantidad de dinero y con las ideas, esbozos o anteproyectos que concluimos, sobre el terreno que él me facilita o en el terreno que yo puedo ofrecerle, estoy en condiciones de hacerle una vivienda o un local o un edificio. En tanto tiempo y con estas terminaciones y características principales.

-Esta promesa de obtener algo, de una determinada manera, sobre las especificaciones que hemos trazado en los proyectos, los croquis, las ideas o los presupuestos. -De terminarlo conforme a las reglas del arte y la técnica de la buena edificación. -Con los materiales que en cada caso se explican o los que se correspondan con la calidad y el precio de la obra. -Todo precisa, indica, determina, mi obligación de resultado. -Por eso afirmamos que ésta es la gran calificación del contrato de obra: la promesa, la garantía de un resultado final, satisfactorio y a nivel de las expectativas que legítimamente tenga el comitente, conforme al plano, a los documentos, a los detalles, al precio y a las características de la obra encomendada.

El Código Civil tiene partes dedicadas al nacimiento de las obligaciones y a las características de cada tipo de obligación. No habla de obligaciones de resultado, pero sí se refiere a las obligaciones de hacer. Que son las que obviamente están comprometidas en nuestras relaciones jurídicas con el cliente, con la obra, con los controles estatales, con los regímenes profesionales del colegio que agrupa a los arquitectos y con el texto de la obra como lenguaje único, irrepetible en el contexto del entorno y de la ciudad.

Objeto y obligaciones. Haceres y obras. Trabajos materiales o inmateriales. Sujetos que piden un proyecto y esperan una obra y otros sujetos que por su oficio o su profesión habitual, están en condiciones primero, de prometer una obra determinada. Luego de asegurar que, al cabo del tiempo, de los diferentes tramos y trámites de la edificación, podremos entregarle la obra pedida y esperada. Para el comitente las obligaciones generalmente son obligaciones simples, de dar, de entregar: dinero, algún material, el terreno para empezar la obra, y muy pocas variantes más. Los haceres son los del constructor: poniendo todo lo necesario para satisfacer la encomienda del cliente, propietario o comitente. Haciendo lo necesario, pero garantizando resultados. No son obligaciones de hacer por hacer, como por ejemplo, las puede asumir el

Rondina

obrero. Que hace lo que le dice el jefe o lo que le manda el patrón, sin importarle si al cabo de su trabajo sale lo pedido o se pierde lo trabajado. En el caso del profesional, del empresario, del constructor, la obligación de hacer se orienta, se sostiene, se especializa en un resultado final.

- No cualquier resultado, sino el resultado previsto.

- El resultado pedido.

- El que está prefigurado en el proyecto o diseño de la obra. (1)

Cuando el codificador Vélez Sarsfield redactó estos capítulos de su Código, dice en las notas del artículo 495 que “la expresión hacer, facere, se emplea muchas veces tanto en el sentido positivo como en el sentido negativo”. Yo puedo obligarme a construir una casa, dice la nota, como ejemplo típico de las obligaciones que tienen por objeto el “hacer”. “Prestar -dice Vélez- equivale a entregar, a suministrar, a procurar alguna cosa por otro título que el de la propiedad. Nosotros tomamos la palabra prestar, prestación, en un sentido general”. Y está bien entonces que nosotros hablemos de las prestaciones que surgen del contrato de obra. Tanto para el constructor como para el comitente.

(1) Cuando en el Proyecto de Código Civil se consideran las obligaciones de hacer, se explica en el artículo 725 como “alcances: que obligaciones de hacer son en las que exigen que el deudor realice una actividad”. Y a continuación se explica:

“Artículo 726: Circunstancias de la obligación de hacer: La deuda de la obligación de hacer puede consistir:

a) En realizar cierta actividad con la diligencia apropiada, pero independientemente de su éxito. Las cláusulas que comprometen a los buenos oficios, o a aplicar los mejores esfuerzos, están comprendidas en este inciso.

b) El procurar al acreedor cierto resultado concreto, con independencia de su eficacia.

c) En procurar al acreedor el resultado eficaz prometido. Las cláusulas llave en mano o producto

en mano, están comprendidas en este inciso”. Como podemos apreciar, en estos criterios que asume la propuesta del nuevo Código, nos enfrentaremos, si se aprueba con esta redacción, con un doble problema: la falta de diferenciación entre obligaciones de medio y obligaciones de resultado. Y la probabilidad de que los acreedores de las obligaciones de hacer siempre esperen resultados. Sin discernir que muchas veces, lo que se promete, está en el orden de las cosas o resultados probables, de los resultados ciertos, que no significa que, siempre, tales resultados, sean eficaces. Con toda la imprecisión que tiene el término para designar un resultado. Por ejemplo, en lo que refiere a una obra construida. Seguramente discutiremos por mucho tiempo, si no se lo corrige antes de que entre en vigencia, lo que puede significar un resultado eficaz. Significa tal vez que el resultado es bueno? O que pueda considerarse un resultado conveniente? O que la obra resulte conforme a los planos, al proyecto y al contrato? O por el contrario, se puede considerar ineficaz a la obra que no le termina gustando al comitente? Qué solución puede tener un contrato de obra que comprometido como dice el Proyecto, “llave en mano” cuando se intenta entregar la obra para que el propietario la recepcione, resulta que a éste le parece que el resultado no es tan eficaz como se lo habían prometido?

Arquitectura Legal

82

Sólo que las prestaciones del comitente serán muy simples y claras: su prestación

es pagar el precio o los honorarios.

En cambio las prestaciones del arquitecto o del constructor son muchas y muy

complejas: proyectar, dirigir, controlar, conducir técnicamente, administrar, supervisar, ejecutar obras materiales, cuidar la perfecta materialización del proyecto. Entregar la obra en tiempo y en forma.

Y después, por mucho tiempo, cuidar de que la obra se mantenga buena.

En pie y funcionando. Respondiendo de posibles vicios o fallas que puedan aparecer a lo largo de los largos años de la garantía.

20. Fallas en el objeto

Tratándose de un contrato de tan complicadas definiciones, en la obra proyectada, en construcción o ya terminada, siempre es posible encontrar alguna diferencia, alguna falla o defecto. Algunas diferencias o deficiencias por las que podamos reclamar o criticar al constructor. En esta materia como en todos los órdenes de la vida es más fácil criticar que hacer las cosas. Es también mucho más sencillo dar consejos después que se han ejecutado las obras, que saber antes cómo hacer las cosas y evitar las dificultades. En los largos capítulos referidos a la responsabilidad del arquitecto y del constructor -a partir del capítulo VII- nos dedicaremos en extenso a reflexionar sobre estos problemas. Por ahora sólo los anticipamos.

Los vemos como un planteo preliminar desde la siguiente enunciación:

1. El objeto del contrato de obra es la realización de la misma obra prometida. (1)

(1) Sabemos que el objeto del contrato de obra puede ser la obra intelectual o inmaterial del Proyecto. O la obra instrumental o procedimental, de la Dirección o Conducción Técnica de los trabajos. O la obra organizacional de la Administración. Y por último, la obra material de la ejecución o edificación de la misma obra. En todos los casos las obligaciones son obligaciones de hacer y en todos se promete o compromete un resultado. El logro del objeto del contrato, es decir la buena realización de la obra. Respecto de la calidad e identidad de estos quehaceres, también diferenciamos las tareas o trabajos que derivan del ejercicio profesional. Que determina los denominados roles profesionales, que son Proyecto, Dirección, Conducción y Administración. De los otros roles. Vinculado al rol del empresario, que comprende a la ejecución o construcción de la obra. Pero desde una perspectiva negocial. Que no significa que no se comprometa a este prestador con la calidad de los trabajos. Con el resultado final de la encomienda. Que siempre debe ser bien ejecutada.

2. Las obligaciones que nacen para el arquitecto o constructor en este

contrato,

son las obligaciones de hacer.

Rondina

3. La obra como objeto del contrato y las obligaciones como “haceres”, “prestaciones” en pago de lo que “me pagan”, deben estar satisfactoriamente ejecutados.

4. Si la obra tiene defectos o si lo que hago está mal hecho, estoy

cumpliendo

mal con el contrato. Estoy incumpliendo mis

obligaciones.

5. Por lo tanto, si

no cumplo, tampoco puedo exigir que el otro

cumpla: no tendré derecho a cobrar.

6. Si las cosas están mal hechas debo corregirlas: debo arreglarlas

para poder

exigir

que me paguen.

7. O, si ya me han pagado, debo solucionar los

problemas sin poder

exigir que me paguen nuevamente por esos arreglos.

El Código Civil habla de dos supuestos en donde parece que estarían resumidos estos problemas derivados de mi cumplimiento deficiente o ineficaz:

a) la existencia de vicios o fallas en la obra.

b) La no conformidad de la obra terminada con los proyectos, planos o

documentación preliminar de la edificación.

- Sobre los vicios, fallas, defectos, errores o perjuicios que se adviertan en la obra;

- por mala ejecución,

- por deficiencia en la mano de obra,

- por defectos en los materiales

- o por cualquier dificultad con los trabajos de ejecución,

- con el suelo,

- con los elementos agregados

- o por la inexperiencia o mala praxis del profesional

- o de cualquiera de sus colaboradores.

- Por cualquier causa u origen que se manifieste el vicio o falla,

- sea aparente en el momento de entregar la obra,

- o esté oculto y aparezca a lo largo del plazo de garantía.

- Siempre, en todos los casos, se debe reponer la obra al estado en que debe estar.

- ¿Conforme a qué criterios?.

- Ni más ni menos que conforme a los preceptos del buen arte y de la correcta técnica de ejecución de las obras.

En el otro supuesto, de la falta de conformidad de la obra terminada con la prefiguración proyectual. En el supuesto de que no existan fallas o defectos o vicios. Sino que el reproche deriva de la “falta de conformidad de la obra con el Proyecto”.

Arquitectura Legal

84

Que es el supuesto que contempla el artículo 1647 bis del Código Civil, cuando dice que “ recibida la obra el empresario quedará libre por los vicios aparentes y no podrá luego oponérsele la falta de conformidad del trabajo con lo estipulado”. Con los detalles o especificaciones de la obra diseñada y concertada en el contrato, en este caso el Código nos sugiere otras alternativas: dice el artículo 1633 bis que:

1. El arquitecto o constructor no puede en ningún caso variar el

proyecto o

diseño de la obra.

2. Cualquier modificación, alteración de planos, ampliación o …extras o adicionales, debe ser consensuado expresamente y por escrito con el dueño.

3. Para el caso muy raro y excepcional de que el constructor deba

hacer la modificación sin el previo acuerdo con el dueño, se lo debe comunicar de inmediato al cliente y decirle cuánto representa

de costo o

aumento en el precio pactado.

4. Si no se ponen de acuerdo, el juez resolverá sumariamente, dice el mismo artículo del Código Civil.

En este caso se nos propone la improbable situación planteada por el Código cuando prevé que el constructor deba hacer la modificación de manera tan urgente que no pueda comunicárselo al propietario. Salvo ese supuesto, un tanto extraño, la solución dada aquí es bastante buena:

-que haya acuerdo por escrito sobre alteraciones al proyecto original. -Que se hable y se escriba cuanto se quiera hacer de “extras y adicionales”. -Y si pese a todo, surge la alteración o modificación sobre el plano original, tiene que resolverse amigablemente. No se plantea, como en el artículo 625 del mismo Código Civil, una solución extrema. Que no compartimos. Cuando dice que si la obligación de hacer no se cumple como estaba prevista:

- se tiene que destruir lo mal hecho.

- - Aquí las cosas son más racionales y respetuosas del trámite del contrato y de la obra.

- Como decíamos antes, las previsiones sobre obligaciones de hacer deben ser criteriosamente aplicadas en nuestra materia.

- En estas cuestiones de la construcción, lo último que haríamos sería demoler o destruir lo que se hizo.

- Si hay errores, trataremos de corregirlos.

- Como lo expresa bien el Proyecto de Código Civil, en el artículo 729, cuando introduce el principio de la conservación de los bienes, se puede limitar o rechazar la pretensión del propietario o comitente, en el sentido de que se proceda a destruir o en nuestro caso, demoler lo que esté “indebidamente hecho”.

- La destrucción o demolición de una obra siempre debe entenderse como un

Rondina

recurso extremo, absolutamente excluido de las situaciones comunes, y puesto únicamente como última alternativa a ser utilizada, si no hay más remedio, como solución realmente traumática para casos irremediables.

- Porque nada existe en una obra que ha concluido totalmente, o que está en trámite de ejecución, que no pueda modificarse, cambiarse, mejorarse o arreglarse. (1)

- Las obras de construcción son por naturaleza modificables, mejorables, susceptibles de ser alteradas, cambiadas, corregidas y ampliadas.

- Y además, que reconozcamos el derecho al reclamo en el comitente, no quiere decir que reconozcamos el derecho al capricho o al cambio por el cambio mismo.

- Si se tratare de soluciones racionales o de pedidos coherentes, debemos otorgar al constructor la posibilidad de corregir o mejorar.

- Una cosa es la posibilidad o procedencia del reclamo y del adicional, extra o mejora en la obra. Y otra cosa será el costo, y quién cargue con el pago de lo que está fuera del presupuesto original de la obra.

(1) Lamentablemente el Proyecto de Código Civil, que tantas cosas equivocadas ha creado y que

tantas cosas erróneas ha copiado mal al viejo Código, en esta parte también copia la salida más rupturista que se propone: dice el artículo 729: “Incumplimiento: en caso de incumplimiento, el acreedor, por aplicación de lo dispuesto en el inciso a) del artículo 678, tiene derecho:

a) en las obligaciones de hacer y de no hacer, a exigir la destrucción de lo indebidamente

Por suerte se le agrega una alternativa de superación de esa solución tan traumática: dice el segundo párrafo:

- “El tribunal, según las circunstancias, y atendiendo al principio de conservación de bienes, puede limitar o rechazar la pretensión ( se supone que refiere a la pretensión del acreedor de que se destruya lo que a su juicio está mal hecho). Hubiera sido tan lógico y fácil que se apelara en una materia tan sensible y difícil de dilucidar sin el

concurso de especialistas, que en caso de que,

como dice la ley y el Proyecto. O cuando las partes no se ponen de acuerdo sobre detalles de las

obras,

discusión o el conflicto con el concurso de árbitros o mediadores. Porque es tan frecuente que exista disconformidad del comitente con la obra terminada, que es sumamente inconveniente que se traslade la solución del problema a un largo proceso de juicio ordinario. En donde la sola producción de las pruebas nos llevará por lo menos, a solicitar la opinión de peritos especialistas. Y si recurrimos de manera inicial y directa a esa opinión de especialistas con el título de árbitros o mediadores, estaríamos ahorrándonos los tiempos, los gastos y la rispidez de un pleito judicial. Aunque siempre está abierta la posibilidad de someter el problema a un asesoramiento especializado, esta versión moderna de la justicia arbitral, se debería imponer para nuestras cuestiones. En donde los jueces no están preparados para entender, interpretar y resolver las cuestiones técnicas y operativas derivadas de las obras. En donde siempre los jueces deberán recurrir al asesoramiento de profesionales designados como peritos. Entonces, para qué esperar al largo trámite procesal de un juicio. Designemos peritos de los Colegios de Arquitectos, de las Facultades de Arquitectura o de otros centros de excelencia en la producción de obras.

lo que debía hacerse estuviera indebidamente hecho,

por las naturales diferencias de criterios entre constructor y comitente, se resolviera la

Arquitectura Legal

86

- Y esta posibilidad siempre tendrá que ofrecerse al mismo arquitecto o constructor. Ya que nadie como el mismo profesional estará en condiciones de arreglar o modificar la parte de la obra que, si corresponde, deba arreglarse o repararse.

- Y además, debe tenerse presente ese principio relativamente nuevo del Derecho. Como expresión de los nuevos criterios de Justicia. Que veda, que prohíbe a aquel que tiene un derecho subjetivo. Que tiene el derecho o facultad de reclamar algo, para que a ese derecho, facultad o garantía, lo pueda utilizar o ejercer de manera abusiva.

- Como dice el artículo 1071 segunda parte del Código Civil vigente, “la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos, o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres”.

- Por eso nunca se podrá apelar, en primera instancia, a la demolición de lo que pueda arreglarse o corregirse.

- Por todas las razones expuestas: por estar prohibido que alguien, aún teniendo derecho a solicitar arreglos o reformas, comience pidiendo que se destruya lo que él entiende que está mal ejecutado;

- Porque siempre será posible corregir lo que contenga vicios, errores o fallas;

- Porque resultará traumático para las partes y para la misma obra, que se destruya, en todo o en parte, lo que ya se hizo;

- Porque el principio fundamental a aplicar en materia de contrato de obras, será el principio de conservación de los bienes y el de salvar a la obra, al contrato, al trabajo del profesional y a los mismos intereses del comitente.

21. Vicios

El propósito de este punto es entender lo que se expresa en esta palabra. Cuando lo referimos a la construcción. Aunque siempre el término vicio deba interpretarse como una forma de apartarse de lo que debe ser. Si suponemos que el término contrario -virtud- indica lo correcto, lo que debe ser, lo que debe hacerse. Entonces vicio representará esa desviación de lo que se entendió que debía producirse y no se produjo.

En realidad la palabra vicio más allá de las connotaciones morales, se emplea también en el lenguaje común para indicar las cosas que no salen bien. Un vegetal que “se va en vicio” es algo que no produce buenos frutos y que crecerá de manera impropia.

-En nuestra materia es vicio todo lo que representa una desviación de lo que se entiende por correcto, por bueno, por perfecto, por adecuado, por hecho conforme a las reglas y normas del buen arte y de la técnica indicada.

Rondina

- Es vicio todo lo que presenta fallas, defectos, incorrecciones, desajustes, deterioros, deficiencias técnicas o desviaciones estéticas;

- Es vicio también todo lo que representa en la obra una carencia de las calidades habitacionales que, por naturaleza debe tener todo local, casa, vivienda, habitación, lugar de trabajo o ámbito de la actividad que pueda contener la obra según sus usos y destinos.

- Es viciosa la obra igualmente, cuando se le puede atribuir algún defecto o deficiencia que provenga de la falta de conformidad de la obra terminada, con la obra diseñada o prefigurada en el Proyecto.

- También podremos hablar de vicios cuando, sin señalarse en la obra una falla o defecto, un deterioro, una ruina o amenaza de ruina, se puede decir que la falta de conformidad está dada por la deficiencia en calidad, en presencia, en estética o en lucimiento, conforme a las exigencias y expectativas que legítimamente puede tener o aspirar a tener el propietario, de conformidad con el precio o presupuesto de la obra.

- En el Proyecto de Código Civil se habla en el artículo 1195, a “los vicios o defectos y diferencias en la calidad”. Y en el artículo siguiente, el 1196 se hace referencia a “vicios que no afectan la solidez ni hacen a la obra impropia para su destino”. (1)

Si bien pudo utilizarse otra palabra para definir los errores o fallas o imperfecciones de la obra terminada, no se aleja de la realidad de las cosas el usar la denominación de vicios para los defectos o imperfecciones. Sobre todo si mantenemos en nuestras definiciones la idea de que, la forma que tiene el constructor de cumplir con sus obligaciones de hacer, es la de entregar la obra “acabada y perfecta”. Con lo que pueda entenderse por perfección en un resultado final -la obra- que no depende exclusivamente de la buena voluntad, de los talentos o de la calidad del arquitecto-constructor.

(1)

La palabra vicio, si buscamos en sus fuentes latinas, nos remite a los términos:

-

vitio- de vitium- vicio, defecto, imperfección,

-

hacer algo irregular o defectuoso.

-

Todo lo que nos lleva a la noción específica de vicio, referido a la obra o construcción.

-

Como falla, defecto, mala calidad, imperfección, deterioro,

-

ruina parcial o total,

-

arruinamiento, prematura obsolescencia.

-