GTs

ANAIS
CONGRESSO DO MESTRADO EM DIREITO E

SOCIEDADE DO UNILASALLE
GT CIVIL JUSTICE AND DISPUTE RESOLUTION
CANOAS, 2015
DIRITTO, INTERNET E CITTADINANZA: LA DISCIPLINA DEL COMMERCIO

ELETTRONICO IN BRASILE
Sandra Regina Martini Vial1
Sophia Martini Vial2
1 INTRODUZIONE
La solidariet avvicina mondi mentre la solitudine vive di separazioni e di

distanze(RESTA, 2004 p.9).
Nella societ attuale, i confini tendono a non essere pi rigidamente

delimitati da un punto di vista geografico o politico. Si tratta, infatti, sempre pi di
una societ in rete, che offre alle persone la possibilit concreta di avvicinarsi fra
loro, ma che pu anche favorire il processo di allontanamento reciproco.
Osserviamo come i meccanismi che ci allontanano sono gli stessi che possono
avvicinarci.
Alcuni aspetti di questo nuovo mondo vanno ripensati e ridimensionati
quotidianamente. In effetti, al processo di consolidamento di questa societ in
rete, o societ globalizzata, non corrisposta una maggiore democratizzazione
del mondo; al contrario, abbiamo creato nuove forme di esclusione sociale.
Nel presente lavoro rifletteremo su tale paradosso, a partire dalla relazione
tra
diritto e tecnica, cercando di dimostrare che la stessa tecnica che pu
uccidere e al tempo stesso salvare e che pertanto, per gli stessi motivi per i quali
si assiste al fenomeno della cosiddetta esclusione digitale, potremmo raggiungere
invece linclusione digitale.
A tale fine, occorre intendere la tecnica come un bene servente nei
confronti di una auspicata cittadinanza piena e planetaria. Nella relazione tra la
tecnica, cio Internet, e il diritto, quest'ultimo svolge un ruolo importante, come

1
Dottoressa di ricerca in Diritto, evoluzione dei sistemi giuridici e nuovi diritti, Universit degli Studi
di Lecce e docente presso lUniversit di Vale do Rio dos Sinos, Brasile.
2
Dottoranda in Diritto privato presso lUniversit Federale di Rio Grande do Sul, Brasile.
cercheremo di mostrare, prima di arrivare al cuore del nostro lavoro, incentrato sul
rapporto tra commercio elettronico e diritto del consumatore-cittadino.
Il fatto che i contratti elettronici costituiscano un riflesso delleconomia
globalizzata e senza frontiere non li sottrae allapplicazione del diritto dei
consumatori. Sebbene si tratti di un tema nuovo, infatti, anche le relazioni di
consumo che si instaurano per mezzo di Internet sono tutelate dai principi
costituzionali gi operanti nel nostro sistema giuridico.
Si discute se occorra o meno provvedere ad adottare una legge
specificamente volta alla protezione del cyberconsumatore, laddove lapplicazione
delle regole generali e del criterio dellanalogia potrebbero essere applicate sulla
base di parametri gi esistenti nellordinamento giuridico vigente. A ci si aggiunga
che non va nemmeno sottovalutata la portata di innovazioni come la cosiddetta
moneta
elettronica, che certamente pongono questioni giuridiche nuove ed
obbligano ad un ripensamento dello stesso diritto e quindi anche della societ.

societ nuova, nella quale il consumo assume anch'esso una nuova veste.
In questo lavoro ci occuperemo allora proprio del consumatore-cittadino e
della sua quotidiana lotta per far valere il suo diritto ad avere diritti, dinnanzi ad
innovazioni tecnologiche che incidono in modo significativo
proprio sulla
relazione tra inclusione ed esclusione.
2 DIRITTO E TECNICA
La societ moderna presenta caratteri che la rendono complessa e

incessantemente mutevole. La dimensione del diritto in tale societ Rechts in
der Gesellschaft, secondo la definizione di Niklas Luhmann (1997) segnata
dalla sua relazione con la tecnica, il cui codice si pu fare tutto quello che si pu
fare?. Premessa questa che produce un paradosso insuperabile nel subordinare
il diritto al codice della tecnica. Ecco allora lipotesi di un altro dirittoche
attraverso la tecnica pu salvare e uccidere allo stesso tempo. Afferma al riguardo
Eligio Resta:
[...] perch non possiamo fare tutto quello che possiamo fare? Cio, qual
il limite ad una attivit, ad una poiesis, ad un fare della nostra vita
quotidiana e qual la sua legittimazione? Perch ci sono due termini di
riferimento del possiamo? E quali sono le nostre capacit di porre limiti

.
al poter fare tutto quello che possiamo fare? (RESTA, 1993, p.45).
Nella societ attuale, la possibilit di fabbricare paradossi passa attraverso

la tecnica, la quale nel momento stesso in cui li riduce, li aumenta. Cos pure
opera il diritto fraterno, dato che per mezzo della tecnica si stabilisce ed allo
stesso tempo esso trovi difficolt nella sua attuazione, proponendo nel suo
progetto una condivisione e uninclusione universali. In altri termini, analizzare il
rapporto tra diritto e tecnica significa ritornare al concetto greco di ambivalenza,
nel senso che la tecnica che risolve i problemi ed la stessa tecnica che ne crea
di nuovi.
Ovvero, si condanna salvando e si salva condannando, si cura
ammalandosi e si ammala curandosi. La tecnica il luogo dellaumento della
complessit e pertanto delle possibilit. La fraternit non considera la tecnica
come qualcosa che si apre o si chiude, ma come qualcosa che raggiunge la philia
delle contraddizioni e dellambivalenza. Per esempio, il corpo umano: la tecnica
pu ridurre (e lo fa) il corpo umano a una merce, ma pu anche, allo stesso
tempo, scoprire nuove dimensioni della solidariet.
possibile rendersi conto di ci verificando, grazie alla ricerca scientifica,
come dipenda dalla compatibilit del midollo la possibilit di effettuare il trapianto.
cio oggi possibile l'affermazione di un dover donare. Un tale livello di
solidariet, prima impensabile, diventa possibile e fattibile ai nostri giorni per
mezzo della tecnica. La tecnica una nuova philia e una nuova sfida per la
condivisione. Pertanto la condivisione presenta un suo carattere di ambivalenza,
che si declina nella possibilit di essere proprietario del proprio corpo e nella
necessit di metterlo a disposizione dellumanit.
Osserva Resta al riguardo:
Quando si parla della questione della tecnica, cio della vita, si parla del
bene pubblico e se il problema quello allora non c altro che riferirsi a
quel gioco debole, infondato, lontano da ogni arroganza della
prescrizione che possiamo ritrovare dove ci allontaniamo da ogni
violenza e scopriamo la scommessa moderna del diritto che sta tutta nel
suo convenzionalismo. Salvare il patrimonio genetico lasciando intatto il
fiume o il fondo del mare, aprire possibilit ad altri piuttosto che
accontentarsi della soddisfazione misera ed egoistica del free rider che
usa per s lultima risorsa che non potr ricrearsi e che si serve in
maniera suicida della tecnica per depauperare le possibilit, qualcosa.
Non c, ripeto, alcuna forza della legge che ci sovvenga, se non quella
aleatoriet dello scommettere sui diritti come Pascal scommetteva

sullesistenza del bene pubblico. Se Dio, il bene pubblico, fosse esistito, i
costi delle rinunce sarebbero stati ben poca cosa rispetto ai vantaggi. Se
non fosse esistito la perdita dei costi sarebbe stata irrisoria rispetto a
quello che si sarebbe potuto guadagnare (RESTA, 2001, p.55-56).
Queste nuove idee mettono in dubbio tutta la struttura dogmatico-giuridica

del tempo presente. I confini del corpo e del soggetto sono illimitati in modo
crescente in funzione dei progressi della tecnica. Un altro esempio che pu darsi
la questione della banca del seme, che protegge il corpo al di fuori dello stesso
corpo, cos come succede per la questione del cordone ombelicale. Significa che
la vecchia questione affrontata da Immanuel Kant (1996), se si sia un corpo o lo si
abbia, deve essere ripensata alla luce delle nuove acquisizioni tecnologiche.
Un altro profilo d'interesse per la nostra riflessione affrontato da Plessner,
che afferma: [...] io sono ma non mi possiedo, precisando che luomo al di
fuori del suo interno e dentro il suo esterno, interno alla propria esteriorit ed
esterno alla propria interiorit[...] E ancora, sempre secondo Plessner, l'uomo non
identico a se stesso, n completamente differente da se stesso, ma si colloca
precisamente nel limite che contemporaneamente lo unisce e giustappone
(PLESSNER, 2007).
Sono queste le sfide per le nuove dimensioni fraterne, dal momento che la
tecnica, in tutta la sua dimensione biopolitica, consente di spostare l'attenzione sul
terreno delleguaglianza senza misura e sulla costante necessit di condividere gli
spazi di vita. Ecco cos che la tecnica avvicina e allontana allo stesso tempo.
Muovendo da tale presupposto, la teoria del diritto fraterno propone linclusione
senza confini in tutti i diritti fondamentali e in tutti i beni comuni dellumanit.
Afferma, ad esempio, Emanuele Severino:
La tecnica, invece, non si propone uno scopo escludente. La tecnica
(come sistema, o apparato che include un insieme di sottosistemi
burocratico, finanziario, amministrativo, militare, economico, sanitario,
scolastico, ecc. non si propone uno scopo specifico ed escludente: si
propone laumento infinito della potenza; si propone lincremento infinito
della capacit di realizzare scopi. Ci che chiamiamo tecnica ha
dunque una complessit rilevante. Ma la complessit ancora maggiore,
se la tecnica posta in relazione al risultato essenziale del pensiero
contemporneo (SEVERINO, 2001, p.17-18).
In una societ nella quale tutto possibile, si presenta costantemente la

possibilit di superare i limiti prefissati. E allora, se la tecnica pu contribuire a
consolidare una societ pi fraterna e, conseguentemente, un diritto fraterno,
essa appare come una potenza che pu portare a patti fraterni.

Queste nuove forme potranno essere costruite dagli operatori del diritto che
vogliano fare la differenza in un mondo di indifferenti; una grande sfida, che
trova i suoi limiti ma anche
i suoi stimoli nella stessa societ, dato che la
trasformazione della societ dipende dalla trasformazione degli individui, secondo

lidea di Rudolf von Jhering, per il quale le societ sono lio noi. Egli afferma:
Nessuno esiste di per s, n mediante s stesso. Invece, ognuno vive attraverso
gli altri e, allo stesso tempo per gli altri, a prescindere dallesistenza o meno
dellintenzione (VON JHERING, 2002, p.71).
In questo scritto saranno approfondite le dimensioni del paradosso appena
descritto, guardando in particolare ad uno speciale profilo della cittadinanza
digitale, quello relativo alla stipula di contratti di commercio elettronico. Si tratta,
infatti, di un'attivit che esprime uno dei modi di esercizio della propria
cittadinanza; e che, se si sprovvisti di capacit tecnica o monetaria, rischia di
generare nuovi esclusi.
Attualmente l'esistere per gli altri pu trovare una nuova occasione con
lo sviluppo della rete Internet. Come rilevato, infatti, oggi i nuovi processi
tecnologici possono contribuire a rendere effettiva una democrazia cosmopolita,
purch i nuovi strumenti non diventino oggetto di nuove colonizzazioni3.
Internet pu, dunque, contribuire a consolidare una societ basata su una
maggiore coesione e sulla scommessa della costruzione di un mondo diverso da
quello attuale. La tecnica-Internet pu favorire una nuova emancipazione, purch
per il moderno operatore del diritto si apra a nuovi modelli, basati sulla
transdisciplinariet.
in questa prospettiva, nel collegamento con le pi varie aree della

3
Scrive
RODOT (2004, p. 55): Internet gioca un ruolo essenziale nella creazione e
nell'organizzazione complessiva di un nuovo spazio pubblico e nella definizione delle modalit di
integrazione e di convergenza dei diversi mezzi. In concreto, ci troviamo di fronte ad una
molteplicit di modelli[...] Si aprono cos prospettive nuove[...] Gli effetti del progressivo ampliarsi
dell'e-government possono essere misurati in termini di trasparenza dell'azione pubblica,
semplificazione procedurale, diminuzione dei costi di transazione nelle relazioni fra i cittadini e
all'interno degli apparati pubblici. Allo stesso tempo, per, la digitalizzazione dell'amministrazione
pubblica, il suo trasferirsi nella dimensione di Internet, non garanzia di risultati sempre
democratici[...] evidente, allora, che la produzione di democrazia attraverso l'e-government non
pu essere affidata alla tecnologia in s, ma esige forti e chiare politiche pubbliche.
conoscenza, che il diritto moderno deve essere studiato e applicato, e non gi,
come tradizionalmente accaduto, a partire da una ottica dogmatica e formalista.
Questa nuova prospettiva implica la costruzione di un nuovo ordine di riferimenti
per la stessa scienza giuridica, che deve interagire con altre aree di studio
intrinsecamente collegate con i fenomeni socio-giuridici oltre che al loro interno4.
Pu esser fatto ci che si fa? La risposta si presenta in modo ogni volta pi
complesso. Una della strade da percorrere per fare quello che si pu fare senza
uccidere e senza violenza certamente quella che ci riconduce al concetto
anacronistico di fratellanza e, nel caso in esame, al diritto fraterno che si propone
di fornire una nuova ipotesi di analisi del diritto, basata su presupposti collegati
alla rottura dellossessione identitaria, impegnandosi, allo stesso tempo, per il
cosmopolitismo, lamicizia, la nonviolenza e la pace.
3 IL CONSUMATORE NEL MERCATO ELETTRONICO
Nella societ attuale ci che conferisce potere non pi ci che lo conferiva

nel momento in cui si registr la svolta storica verso la modernit. La maggiore
velocit di comunicazione nelle relazioni interpersonali e di accesso alle
informazioni consente anche una nuova forma di contrattazione elettronica, tipica
dellepoca che stiamo vivendo5, piena di contraddizioni.
Un'epoca nella quale
lunica possibilit di superare i paradossi offerta dalla tecnica, che a sua volta si
Seguendo le intuizioni di Rodot, ma evidenziando altri paradossi, Resta risponde alla questione
iniziale con la seguente osservazione: E poter fare indica non soltanto una probabilit
statistica, una possibilit contro alternative o contingenze; indica che siamo in grado di fare, ne
abbiamo la capacit, la potenza. E, intanto, possiamo fare tutto quello che facciamo: uccidiamo,
affamiamo, diamo al boia e al soldato (ci ricorda De Maistre) il potere di far di noi tutto questo,
usiamo la natura, alteriamo il patrimonio genetico. Dunque possiamo farlo tanto vero che lo
facciamo; ma, possiamo farlo? (RESTA, 1996, p.57).
A tecnologia digital e especificamente a Internet exercem um tremendo impacto na diminuio
dos custos de pesquisa de mercado e de celebrao de contratos, o que explica a sua rpida e
grandiosa difuso em escala globalSob o ngulo da perspectiva econmica, os custos
comparativos de comunicao por meio da Internet so substancialmente mais baixos do que
qualquer outra tecnologia Os custos de celebrao dos contratos tambm diminuem
drasticamente Os custos de execuo do contrato, todavia, constituem um problema na
internet, porquanto h inmeros problemas de jurisdio, de lei aplicvel, dificuldades para a
utilizao da arbitragem, muito embora existam esforos, e, sobretudo, acordos contratuais
para super-los, (LORENZETTI, 2004, p.50-52).
presenta come paradossale, poich implica essa stessa una relazione di potere,
che oggi coincide con il controllo dellinformazione6.
Viene cos in essere una nuova societ basata su vincoli che passano
attraverso reti, una societ dellinformazione, fondata sulla cultura del virtualereale, dove la fiducia potrebbe costituire il fondamento (MARQUES, 2007, p.25),
lanello invisibile che legittima decisioni e codici culturali di condotta, basati
appunto sulla detenzione dellinformazione7. In particolare, stiamo assistendo allo
sviluppo graduale di un mercato finanziario globale indipendente, che opera per
mezzo di reti di computer, nel quale ha luogo una riorganizzazione degli antichi
negozi che offrono pi i loro beni da vetrine reali, ma che usano Internet per
organizzare e moltiplicare i propri network (CASTELLS,2004,p.68). Allinterno di
tali reti possono darsi varie forme di contratto; ma ci che risulta di particolare
interesse verificare se questa tecnica possa contribuire alla effettivit di diritti
fondamentali, rendendo cos e pi fraterna la vita dei cittadini. Proprio nelle
situazioni paradossali, infatti, possibile riscattare presupposti vecchi e nuovi
(come appunto la fraternit): si tratta di una scommessa obbligata e irrinunciabile.
Oggi Google, il principale strumento di ricerca di informazioni in Rete
(ricerca che spesso ci induce a non-ricerche; o a trovare ci che non speravamo;
o ancora a verificare come tutto sia collegato), anche una piattaforma
economica in cui si svolgono relazioni di consumo, che vanno al di l della stipula

Scrive M. CASTELLS (2000): A new world is taking shape at this turn of the millennium. It
originated in the historical coincidence, around the late 1960s and mid-1970s, of three
independent process: the information technology revolution; the economic crisis of both
capitalism and statism, and their subsequent restructuring; and the blooming of cultural social
movements, such as libertarianism, human rights, feminism, and environmentalism. The
interaction between these processes, and the reactions they triggered, brought into being a new
dominant social structure, the network society; and new economy, the informational/global
economy; and new culture, the culture of real virtuality. The logic embedded in this economy, this
society, and this culture underlies social action and institutions throughout an interdependent
world..
Power however does not disappear. In an informational society, it becomes inscribed, at the
fundamental level, in the cultural codes through which people and institutions represent life and
make decisions, including political decisions. In a sense, power, while real, becomes immaterial.
It is real because wherever and whenever it consolidates, it provides, for a time, individuals and
organizations with the capacity to enforce their decisions regardless of consensus. But it is
immaterial because such capacity derives from the ability to frame life experience under
categories that predispose to a given behaviour and can then be presented as to favour a given
leadership (CASTELLS, p. 378).
di contratti di compravendita di beni e servizi. Google, infatti, muove una grande

quantit di informazioni provenienti anche dai consumatori; si tratta di dati
dall'elevato valore economico, oltre che sociale, politico e culturale8.
Viviamo in un'epoca di inflazione di informazioni e, proprio per questo, mai
siamo stati tanto dis-informati. Queste informazioni, per, non sono alla portata
di tutti; inoltre, solo una parte limitata di tali informazioni viene trasformata in
conoscenza. In tal modo, attraverso un processo molto pi profondo del semplice
accesso allinformazione" risorge un'antica e spesso perversa relazione tra
sapere e potere.
Il commercio elettronico costituisce per lappunto la radice di questa nuova
forma di vita che leconomia elettronica (CASTELLS, p.87). Quello che in questa
sede ci interessa proprio analizzare in che modo questa economia elettronica
possa generare un aumento del quarto mondo9 e delle sue insufficienze. O al
contrario come la tutela che alimenta il nuovo mercato elettronico possa ridurre le
dimensioni di questo quarto mondo, basato sulla mancanza di uguaglianza, sulla
polarizzazione, sulla povert e sulla miseria, svelando e ritrovando la fraternit
liberandola cos dalle carceri della Rivoluzione francese. Una tale liberazione pu
implicare una nuova forma di relazione sociale planetaria gi definita da Internet,
nella quale sia possibile appropriarsi del diritto, usandolo in modo differente, cio

8
Secondo S. RODOT (2012, p.408), ci stiamo trasformando in veri e propri prigionieri del mercato:
che cosa diviene la vita nel tempo in cui Google ricorda sempre? Nasce da qui la necessit del
diritto all'oblio, del diritto di non sapere e di non essere tracciato
9
Espressione utilizzata da Manuel Castells (1999, p.194-195), per designare ci che nella sua
opinione costituisce il risultato del capitalismo informazionale da cui derivano povert ed
esclusione sociale. In questi termini: Neste final de milnio, o que costumava ser chamado de
Segundo Mundo (o universo estatista) desintegrou-se, demonstrando-se incapaz de dominar as
foras da Era da Informao. Ao mesmo tempo, o Terceiro Mundo desapareceu enquanto
entidade pertinente, esvaziado de seu significado geopoltico e extraordinariamente diversificado
em termos de desenvolvimento socioeconmico. No obstante, o Primeiro Mundo no se
transformou no grande universo da mitologia neoliberal. Porque um novo mundo, o Quarto
Mundo, surgiu, constitudo de inmeros buracos negros de excluso social em todo o planeta. O
Quarto Mundo compreende vrias reas do globo, como por exemplo boa parte da frica
subsaariana e reas rurais empobrecidas da Amrica Latina e sia. Mas tambm est presente
em literalmente todas as cidades, nessa nova geografia da excluso social. formado por
guetos norte-americanos do centro das grandes cidades, enclaves espanhis criados pela
massa de jovens desempregados, banlieues franceses repletos de norte-africanos, bairros
yoseba no Japo e favelas de megalpoles asiticas. habitado por milhes de pessoas sem
moradia, presas, prostituidas, criminalizadas, brutalizadas, estigmatizadas, doentes e
analfabetas. Estas pessoas constituem maioria em algumas reas, minoria em outras e uma
pequena minoria em alguns poucos contextos privilegiados.
10
per rapportarsi allaltro, sconosciuto, come ad un uguale, come ad un altro io,

come ad un fratello.
4 IL
COMMERCIO ELETTRONICO E IL DIRITTO DEL CONSUMATORE-
CITTADINO
Come accennato, nella societ attuale i cittadini consumano in modo pi

consapevole e la societ stessa si trasformata al punto da dover riconoscere
come fondamentale il diritto del consumatore.
Il commercio elettronico, inteso come quell'attivit che genera i contratti di
commercio elettronico (o contratti a distanza)10, assorbe la gran parte delle
relazioni di massa in Internet, ma pone anche molte questioni sul rischio di
esclusione digitale di quella parte della popolazione che ha reddito pi basso11.
Un tema, quello dell'inclusione digitale ovvero dell'accesso ad Internet, su
cui il Brasile da tempo si mostrato particolarmente attento. Come noto, infatti, nel
1995 venne istituito il Comitato di gestione di Internet (Comit Gestor da Internet CGI)12 proprio con l'obiettivo di rendere possibile quotidianamente alla
popolazione laccesso a Internet, nonch la sua partecipazione alle decisioni
relative allinstallazione, all'uso e all'amministrazione della relativa tecnologia. Da
allora, il CGI. sta procedendo alla mappatura di Internet in Brasile13, intendendo

10
In tal senso, v. C. L. MARQUES (2004, p.97-101): Os contratos distncia no comrcio

eletrnico. A) Descrio do fenmeno [...] Trata-se do denominado comrcio eletrnico,
comrcio entre fornecedores e consumidores realizado atravs de contrataes distncia, as
quais so conduzidas por meios eletrnicos (e-mail ecc.), por Internet (on line) ou por meios de
telecomunicaes de massa (telemarketing, TV, TV a cabo, ecc.), sem a presena fsica
simultnea dos dois contratantes no mesmo lugar (e sim a distncia). [...] Acabei escolhendo a
denominao contratos do comrcio eletrnicos em homenagem ao livro de Michel Vivant, obra
que tem como finalidade o estudo dos contratos comerciais de consumo, com a diferena que
me concentrarei aqui nos contratos do comrcio eletrnico envolvendo consumidores na
sociedade brasileira,
11
Sebbene si dica che viviamo in unera di informazione, dobbiamo puntualizzare che tale era non
arrivata per tutti, e specie per i settori pi poveri della societ. La massificazione delle relazioni
e la possibilit di acquistare/consumare e comprare non sono accompagnate dal dovere di
informare, che dovrebbe esser intrinseco alle relazioni di consumo. In Europa si utilizzata
lespressione mobbing per definire la massificazione e laggressione che molti consumatori
subiscono per mancanza di informazione adeguata.
12
Sulla definizione del CGI.br v. http://www.cgi.br/sobre-cg/definicao.htm.
13
Cfr. il Projeto Censo da Web.br, su cui v. il rapporto Dimenses e caractersticas da web
brasileira: um estudo do gov.br (www.cgi.br/publicacoes/pesquisas/govbr/cgibr-nicbr-censowebgovbr-2010.pdf.).
11
Internet non come un nuovo strumento tecnologico, bens come un mezzo di

valore sociale14.
Cos che laccesso ad Internet esso stesso fonte di cittadinanza, perch
tutti i cittadini devono avere il diritto garantito dallo Stato di allacciarsi ad una
rete mondiale di computer. Il concetto di cittadinanza e parallelamente anche
quello di consumatore si modificano man mano che la tecnologia potenzia
linterazione fra uomo e macchina. Secondo Levy, bisogna evitare il termine
impatto per riferirsi allinterazione fra tecnologia e societ; la tecnologia infatti,
non qualcosa di vivo, non un proiettile o unarma che pu perforare la societ.
Le relazioni reali non sono fra tecnologia e cultura, ma piuttosto fra attori umani
che utilizzano la tecnologia stessa15.
Come noto, limpossibilit di accedere ad Internet oggi fonte di nuove
discriminazioni. La possibilit di accedervi rende ogni volta pi rapida la vita del
consumatore che sappia dominare il linguaggio elettronico, mentre esclude
sempre pi il cittadino che non in tale condizione16. Attraverso la considerazione
dei diritti fondamentali, gi previsti o di cui La cittadinanza digitale per oggi
per molti versi ancora nebulosa; essa tuttavia serve a descrivere un insieme di
situazioni che concorrono a definire la condizione della persona nel cyberspazio. E
lo stesso diritto di accesso a Internet, infatti, non va inteso solo come diritto a
essere connessi alla z molto importante per la storia dei diritti dei consumatori.
Negli Stati Uniti, secondo Pitofski (1997, p.661-701), le preoccupazioni nascevano
dalla sfiducia riguardo alla sicurezza dei prodotti messi in vendita che potevano
nuocere alla salute dei consumatori. Inoltre, allinizio del ventesimo secolo, con

14
O primeiro princpio da Web, proposto pelo W3C Brasil, afirma que o principal valor da Web o
social. Mais do que tecnolgico, este um ambiente de comunicao humana, de transaes
comerciais, de oportunidades para compartilhar conhecimentos e, para ser um ambiente
universal, deve estar disponvel para todas as pessoas, independentemente dos equipamentos e
softwares que utilizem, principalmente da cultura em que inserem, da localizao geogrfica, das
habilidades fsicas ou mentais, das condies socioeconmicas ou de instruo. A
universalidade da Web s pode ser garantida e aprofundada com um modelo de governana
democrtico e pluralista que tenha foco no acesso por todos e na sua prpria evoluo
tecnolgica.
15
As verdadeiras relaes, portanto, no so criadas entre a tecnologia (que seria da ordem da
causa) e a cultura (que sofreria os efeitos), mas sim entre um grande nmero de atores humanos
que inventam, produzem utilizam e interpretam de diferentes formas as tcnicas (LEVY, 1999,
p.23).
16
Tra gli altri, v. gli studi dI STEFANO RODOTA
12
lapparizione dei muckcrackers, si cominci a segnalare una serie di

inadeguatezze sanitarie, come narra lo scrittore Sinclair nel libro The Jungle, a
proposito della confezione degli insaccati a Chicago, svolta in pessime condizioni
dal punto di vista sanitario17.
Dopo la sua pubblicazione il libro si rivel un vero e proprio best-seller e
contribu all'adozione del Pure Food and Drug Act, nonch del Meat Inspection
Act18. Analogamente, Ralph Nader nel suo Unsafe at any speed chiam in causa
la potente General Motors riguardo a vari incidenti automobilistici mortali , cui
seguirono mobilitazioni sociali,
finch il presidente Kennedy nel 1962 adottoil
Consumer Bill of Rights19 per la tutela dei diritti fondamentali del consumatore
alla sicurezza, alla salute, allinformazione, alla scelta e alloblio (RIZZATTO
NUNES, 2009, p.2-7).
Oggi viviamo in una societ di consumatori, per dirla con Bauman, ovvero
in una societ che promuove, incoraggia e rafforza uno stile vita ed una strategia
esistenziale consumistici rifiutando ogni opzione culturale alternativa (BAUMAN,
2008, p.71). Uscendo da una crisi del capitalismo nel quale la ricchezza era fornita
dallo sforzo dei lavoratori, stiamo transitando verso una nuova fase della
produzione, nella quale la cultura e leconomia dominanti dipendono dalla cultura
della virtualit reale20.

17
There would be meat that had tumbled out on the floor, in the dirt and sawdust, where the
workers had tramped and spit uncounted billions of consumption germs. There would be meat
stored in great piles in rooms; and the water from leaky roofs would drip over it, and thousands of
rats would race about on it. It was too dark in these storage places to see well, but a man could
run his hand over these piles of meat and sweep off handfuls of the dried dung of rats. These rats
were nuisances, and the packers would put poisoned bread out for them; they would die, and
then
rats,
bread,
and
meat
would
go
into
the
hoppers
together.
V.
http://books.google.com.br/books?id=hKHCyIKOPBkC&lpg=PP1&hl=ptBR&pg=PT129#v=onepage&q&f=false
18
V. http://www.fda.gov/regulatoryinformation/legislation/ucm148690.htm.
19
Sui diritti dei consumatori negli Stati Uniti. (WALLER; BRADY; ACOSTA, 2011, p.1-29).
20
Um novo mundo est tomando forma neste fim de milnio. Originou-se mais ou menos no fim
dos anos 60 e meados da dcada de 70 na coincidncia histrica de trs processos
independentes: revoluo da tecnologia da informao; crise econmica do capitalismo e do
estatismo e a consequente reestruturao de ambos; e apogeu de movimentos sociais e
culturais, tais como libertarismo, direitos humanos, feminismo e ambientalismo. A interao entre
esses processo e as reaes por eles desencadeadas fizeram surgir uma nova estrutura social
dominante, a sociedade em rede; uma nova economia, a economia informacional/global; e uma
nova cultura, a cultura da virtualidade real (CASTELLS, 1999, p.411).
13
In tale virtualit reale il cittadino assiste ad una rapida trasformazione degli

istituti giuridici
formalisti e basati sulla precedente realt del contrattualismo,
dapprima con una totale assenza di disciplina e poi un adattamento del diritto. Le
nuove relazioni contrattuali, come la contrattazione virtuale, trovano enormi
difficolt nel momento della soluzione dei conflitti, anche per lacune normative e
lentezze legislative21. A tale proposito Erik Jayme, si riferisce alle tre
caratteristiche del nostro tempo come individuate da Tommaso Marinetti (velocit,
ubiquit, libert) (JAYME, p.5), che non si pu certo dire siano presenti nellopera
del legislatore.
La necessit di disciplinare le relazioni di consumo elettronico dimostra un
aumento della vulnerabilit del cyberconsumatore. Tale vulnerabilit e il suo
incremento derivano dalla spersonalizzazione della realizzazione giuridica, dalla
smaterializzazione del mezzo elettronico e dalla deterritorializzazione della
contrattazione22.

21
M. HEIDEGGER (1998, p.23) formula alcune interessanti considerazioni sul tempo: Se il tempo
trova il suo senso nelleternit, allora esso va compreso muovendo da questultima. [...] se Dio
dovesse essere leternit, allora il modo appena suggerito di considerare il tempo non potrebbe
non rimanere nellaporia fino a quando non sapr Dio, fino a quando non sapr domandare di lui.
Se laccesso a Dio la fede, e se accettare leternit non altro che questa fede, allora la
filosofia non potr mai possedere leternit n farne mai uso metodico come possibile prospettiva
per discutere del tempo. La filosofia non potr mai eliminare questa aporia.
22
Caracteriza as formas de aumento de vulnerabilidade por meio da Internet: a) banners
(estariam vinculados com a idia da aparncia, quando alguns sites colocam logomarcas de
famosas empresas dando a entender ao consumidor que com aquelas est contratando), b)
metatags ( a utilizao da memria dos sites na hora da pesquisa em que o consumidor utilizase de palavras chaves e aquele guarda, assim quando o vulnervel for pesquisar os resultados
estaro vinculados s palavras-chave mais utilizadas), c) spam-spans (so e-mails indesejados
em geral contendo publicidades enganosas e abusivas), d) crackers (pessoas especializadas em
fraudar, furtar e investigar a vida dos consumidores invadindo seus computadores), e) leiles
virtuais (realizados por empresas que se utilizam banners de outras marcas passando-se por
elas e enganando o consumidor que aps a contratao fraudulenta no conseguir reaver seu
dinheiro), f) cybersquatting ( hiptese em que algum site de marca famosa violado e copiado,
tornando o consumidor ainda mais vulnervel), g) cookies (so formas de captar das mquinas
dos consumidores dados de habito deles, como preferncias, violando a prpria intimidade do
consumidor), h) newsgroups (so grupos de notcias com crticas ou elogios a produtos e
servios em que pode haver infiltrao para critica do produto da marca concorrente), i) click
agreement ( a forma de aceitar a contratao na rede por apenas um click no mouse), j)
despersonalizao e anonimato (estas duas caractersticas para o autor evidenciariam a
irrelevncia dos estados subjetivos de quem contrata pela Internet lesando seus prprios
direitos, bem como de outros consumidores seriam as crianas, deficientes mentais ou at
uma pessoa idosa), k) malware (programas que servem para executar aes danosas nos
computadores), l) cavalos de tria (espcie de malware, so programas oferecidos por crackers
atravs de e-mails com jogos p.ex. a fim de invadir o computador do usurio), m) sywares,
keyloggers, bots e rootkits (tambm so espcies de malware especializados em invadir os
14
Secondo Castells, sebbene esistano attivit che non sono di natura globale,
bisogna considerare che il mercato ad essere globale, e che tende ad escludere
tutto ci che non corrisponde alla globalizzazione. per questo motivo che
possiamo parlare di societ in rete o societ connessa23.
In tal modo, la contrattazione elettronica diviene davvero un modo di
dimostrare lo status sociale del contraente. Chi non in grado di contrattare non
pu usufruire di prezzi pi accessibili, interessi pi bassi e perfino modelli di
prodotti o servizi esclusivi e differenziati24. In tal senso il governo brasiliano nel

computadores e armazenar informaes sobre os consumidores), n) pishing spam ou pishin
scam (so formas de pesca dos consumidores para que atravs de e-mails ingresse em sites e
fornea seus dados que serviro para posteriores fraudes), o) hoaxes (e-mails que remetem a
boatos um exemplo elucidativo so as prprias intimaes judiciais falsas), p) interceptao e
adulterao de e-mails (forma de evidencia da vulnerabilidade tcnica e jurdica do consumidor
pois segundo o autor alm de no conseguir bloquear tal prtica ainda sofre com muitas vezes a
impossibilidade de provar que houve a fraude), q) vulneraes psicolgicas (devido s novas
formas de comunicao trazidas pela Internet tais quais chat, blog[...] tem as pessoas adotado
novos comportamentos. Evidencia trs fatores de comportamento que so resultados de uma
pesquisa realizada por YOUNG: a) suporte social, b) realizao sexual e c) criao de persona)
(MORAES, 2009, p. 262-271).
23
Entretanto, nem tudo global. Na realidade, a imensa minoria do emprego, da atividade
econmica, da experincia humana e da comunicao simblica local e regional. E as
instituies nacionais continuam sendo as instituies polticas dominantes, e o sero no futuro
previsvel. No entanto, os processos estruturadores da economia, da tecnologia, da comunicao
esto cada vez mais globalizados. Tal o caso dos mercados financeiros, das redes produtivas
e comerciais das principais empresas industriais, dos servios estratgicos servindo s
empresas (finanas, publicidade, marketing), dos grandes meios de comunicao, da cincia e
da tecnologia. Esse sistema global tem estrutura de rede, a qual, valendo-se da flexibilidade
proporcionada pelas tecnologias de informao, conecta tudo o que vale e desconecta tudo o
que no vale ou desvaloriza: pessoas, empresas, territrios e organizaes. Por isso, a
globalizao , ao mesmo tempo, segmentao e diferenciao (CASTELLS, in: BRESSER;
WILHEIM; SOLA, 1999, 149-150)
24
Vedi ad esempio come lo stesso Banco do Brasil faccia ricorso a meccanismi di inclusione dei
propri
funzionari
nella
cosiddetta
generazione
y:
http://bb.com.br/portalbb/page251,139,10021,23,0,1,8.bb A ferramenta Wiki foi escolhida pelo
BB para propiciar a seus funcionrios um espao de construo e gesto de conhecimento.
Trata-se de um lugar para compartilhar, trocar e contribuir com suas experincias, resolver
problemas, melhorar procedimentos, dar e receber orientaes, discutir alternativas, participar
com suas opinies. Num mundo onde a informao est em toda parte e que o conhecimento
torna-se diferencial competitivo, o Banco aposta numa ferramenta que possibilita sistematizar
informaes e transform-las em conhecimento. Alm disso, a gerao Y que vem chegando
cada vez mais Empresa anseia por novas tecnologias e espaos de interao. O potencial do
Wiki de colaborao permite que se agregue valor s ideias uns dos outros, enriquecendo os
artigos com as experincias de funcionrios lotados em todas as regies do Pas. Isso tudo
possibilitado pela caracterstica democrtica da ferramenta, a qual todos os funcionrios tm
acesso para consulta e edio. Democracia essa que pode permitir que funcionrios de
diferentes dependncias contribuam com seus conhecimentos, tornando-se sujeitos mais ativos
nos processos do Banco e ajudando a Empresa a identificar seus talentos. O Wiki tambm vem
sendo utilizado no Banco como uma ferramenta pedaggica na qual funcionrios ensinam e
aprendem em comunidade. O Sinapse, ambiente no qual as diversas reas do Banco
15
2009 ha adottato una serie di misure volte a favorire linclusione digitale. Ad

esempio, il decreto 6.991 del 27 ottobre 2009 che istituisce Centri di
comunicazione comunitari25.
Nelle parole di Erik Jayme la societ postmoderna presenta le seguenti
caratteristiche: pluralismo, comunicazione, narrazione e ritorno dei sentimenti
(JAYME, 1995, p.33). Essa si differenzia dalla societ moderna perch lutilizzo di
questi parametri cessa di fungere da protezione negativa dei diritti di uguaglianza
per trasformarsi nella protezione del diritto alla differenza,caratterizzata dalla
ricerca di uguaglianza sostanziale mediante azioni positive dello Stato (JAYME,
1995, p.251). Cos sono tutelati gli individui deboli; tra questi, colui che diseguale
nel mercato del consumo, il vulnerabile, il consumatore-cittadino.
Nell'ordinamento brasiliano con il Codice di difesa del consumatore la
relazione di consumo ha acquisito un nuovo status con tutele di rango
costituzionale. Ma sono tuttavia mancati il coordinamento fra le norme e
la
ponderazioni dei principi,in modo tale da salvaguardare il filo che regge le

contrattazioni: la fiducia.
Come afferma Marques, infatti, a confiana [...] o novo paradigma
necessrio para realizar este passo adiante de adaptar o Direito do Consumidor
este novo modo de comrcio (MARQUES, 2004). Occorre allora definire il
commercio elettronico, quindi i soggetti che prendono parte ai relativi negozi
giuridici, e le leggi applicabili a tali relazioni, analizzandone e verificandone
ladeguatezza a posteriori.

compartilham artigos sobre seus produtos, servios e processos, j teve desde seu lanamento
em 2008 mais de 80 mil capacitaes. Comunidade parece ser a palavra-chave: o Wiki-BB
uma comunidade de gesto de conhecimento que apenas ir se concretizar se os funcionrios
se apropriarem da ferramenta e utilizarem-na para melhorar seus processos dirios e sua
qualidade de vida no trabalho.Um exemplo do potencial de compartilhamento de conhecimento?
Alguns trechos deste texto foram fundamentados num artigo escrito no Wiki-BB sobre
comunidades de prticas, de co-autoria de dois colegas um de Braslia, outro de Porto Alegre,
elaborado num instigante exerccio de escrita coletiva. O artigo continua l, aberto colaborao
de outros colegas. O Banco utiliza para suas aes em Wiki um software livre, ressaltando que
no prprio princpio do software livre j est embutida uma tica segundo a qual o conhecimento
no deve permanecer oculto, mas ser compartilhado. Ento, compartilhemos.
25
In conformit allart. 2 di tale decreto,i Centri sono spazi che forniscono accesso pubblico e
gratuito alle tecnologie di informazione e comunicazione mediante computer collegati ad Internet,
disponibili a molteplici usi, fra i quali la navigazione libera e assistita, corsi ed altre attivit di
promozione dello sviluppo locale nelle sue varie dimensioni.
16
A differenza dei contratti civili, infatti, nei quali le parti sono uguali fra loro
quanto alle condizioni, alla conoscenza tecnica, giuridica e informativa,
presumibilmente , nel diritto del consumatore opera una presunzione differente,
una presunzione di disuguaglianza, che rende necessaria una protezione positiva
da parte dello Stato, sia caratterizzando il consumatore stesso come vulnerabile,
sia adeguando le norme relative alla sua protezione. Quindi, come abbiamo gi
evidenziato, la difesa del consumatore-cittadino costituisce di per s un diritto
fondamentale. Ci implica la necessit di proteggere costituzionalmente la
relazione che ha origine nel contratto di consumo, aspetto da non sottovalutare.
Cos, a causa della difesa del consumatore e della tutela costituzionale di tale
relazione, per analizzare i contratti di consumo occorre assumere come parametro
il rispetto della disuguaglianza. Prima ancora che consumatori,per, siamo tutti
cittadini. Per questa ragione, non in gioco solamente la protezione fornita a un
soggetto titolare di diritti speciali nellordinamento giuridico, ma anche e soprattutto
pi in generale la qualit di tale soggetto nel suo essere cittadino, che diviene il
centro della protezione. Inoltre, il consumatore e il rispetto dei suoi diritti fungono
da base della limitazione delliniziativa privata26.
5 CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE
In questa societ dellinformazione le nuove forme del vivere si presentano

come
paradossali,
cos
che
laccesso
allinformazione
non
comporta
necessariamente la sua assimilazione e non determina automaticamente una

maggiore inclusione sociale. Come detto sopra, si tratta della nota questione
dellambivalenza tecnica, per cui la maggiore informazione non rilevante di per
s, ma pu condurci verso una maggiore inclusione sociale, digitale, collegata ad
altre forme di inclusione, tutte necessarie per una vita sociale degna. In questo
contesto, anche il diritto appare a tratti incerto. Secondo alcuni, in un mondo
totalmente nuovo anche il diritto necessita di essere ristrutturato; mentre secondo

26
No art. 170, V, da CF/1988, a defesa deste novo sujeito de direitos, o consumidor, foi
consagrada como princpio da ordem econmica, princpio limitador da iniciativa privada ou da
autonomia da vontade, (MARQUES; MIRAGEM, 2012, p.149).
17
altri occorre operare un trapianto giuridico mediante analogia27. Nessuna di

queste correnti teoriche esente dai dubbi circa il ruolo dello Stato nella
regolazione della Rete(LORENZETTI, 2001, p.37).. La risposta sembra collocarsi a
met strada, n nella prima posizione che radicalmente ontologica, n nella
seconda, cio in una trasposizione totale delle norme. Aderendo al pensiero di
Lorenzetti, riteniamo che il diritto vigente debba essere inteso come una vera e
propria ncora per evitare che il paradigma digitale si allontani dallesperienza
enorme relativa alla gerarchia dei valori e alla nozione di giusto e ragionevole
(LORENZETTI, 2001, p.44).
A nostro avviso, sar cio necessaria quantomeno una trasposizione

giuridica, ma per evitare la retrocessione nei diritti garantiti e gi posti occorre
anche esplorare la novit rappresentata dal cyberspazio28e il comportamento del
consumatore in questa nuova realt .
Probabilmente proprio la fiducia l'elemento centrale nella relazione tra
consumatore e Rete (MIRAGEM, 2009, p.41-92). Resta per la difficolt per il
consumatore di essere fiducioso nei confronti altra parte che non conosce. La
spersonalizzazione contrattuale e il silenzio del dialogo virtuale (MARQUES, p.63),
infatti, appaiono caratteristici di questo nuovo contesto. Ed anzi, l'assenza di volti
che si traduce in una forma di anonimato29 e la molteplicit di identit pongono il
consumatore in una situazione di ancora maggiore svantaggio contrattuale.
In effetti, una delle caratteristiche di Internet proprio quella di porre in
contatto persone appartenenti a culture e mondi differenti; in questo modo per la
territorialit della norma e la certezza giuridica ad essa associata
restarne pregiudicate.
possono
Come pi volte ricordato, limpossibilit di accesso alle
informazioni e pi in generale la mancanza di conoscenza del nuovo mondo

27
Las posiciones existentes pueden separarse claramente en dos grupos: una, que
denominaremosontolgica, sostiene que estamos ante un mundo Nuevo de demanda un
derecho diferente, y otra instrumental, que simplemente traslada las reglas existentes mediante
analogia (LORENZETTI, 2001, p.37).
28
Espressione che nasce con il romanzo Neuromancer cui la critica si riferita definendolo
romanzo cyberpunk con una miscela di elementi postmoderni di incertezze e incredulit e la
cultura punk combinata con elementi di cultura tecnologica. (GIBSON, 2003).
29
como condio ou qualidade da comunicao no-identificada, ou seja, da interao entre
vrios interagentes que no possuem identidade explcita ou que a ocultam (SILVEIRA, 2009,
p.115).
18
virtuale generano una nuova forma di esclusione, trasformando cos il cittadino in

un analfabeta di tipo nuovo30. Allora, in conclusione, si pu sostenere che la
necessit, pur difficile da soddisfare, di regolamentare certi usi del mezzo
elettronico, trova sostegno nella altrettanto necessaria applicazione del principio di
non discriminazione31.
REFERNCIAS
ABREU, G.. A Publicidade e as redes sociais digitais: a postura do consumidor

2.0. Ano VIII, n 5.
AFONSO, C. A.. Todos os datagramas so iguais perante a Rede!. Disponvel
em <http://www.cgi.br/publicacoes/artigos/artigo43.htm >. Acesso em 18 set.
2012. CGI-br
ALMEIDA, M. da G. V. B. G. de; WADA, R. M.. Os sistemas de responsabilidade
no Cdigo de Defesa do Consumidor. In Doutrinas Essenciais Direito da
Responsabilidade Civil Volume 4. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2011.
ARMBRUST, M. et al. Above the Cloud: A Berkeley View of Cloud Computing.
Berkeley: EECS Department - University of California, 2009. Disponvel em: <
http://www.eecs.berkeley.edu/Pubs/TechRpts/2009/EECS-2009-28.html >. Acesso
em 22 set 2013.
AZEVEDO, A. J. de. O direito ps-moderno e a codificao. Revista de Direito
do Consumidor, So Paulo, n. 33, p. 123-129, jan.-mar. 2000.
AZEVEDO, F. C. de. O reconhecimento jurdico da hipervulnerabilidade de
certos grupos de consumidores como expresso de um sentido material de
justia no contexto da sociedade de consumo contempornea. Sem ano.
Disponvel em: <http://imagensdajustica.ufpel.edu.br/anais/trabalhos/GT 7/GT 7
30
Quem no usa o meio eletrnico um novo excludo, um novo analfabeto-ciberntico, um

excludo digital, um novo tipo de discriminado da sociedade de consumo e informao, seja nos
preos que lhe oferecem os bancos, seja nas possibilidades de compra, nos contatos de seu
meio social, na quantidade de informaes que est sua disposio, dividindo a sociedade
(digital divide) entre aqueles que detm e aqueles que nunca detero a informao (information
haves e information have-not)! No caso das relaes entre consumidor e fornecedor, este
controle informacional, tcnico e de linguagem est plenamente concentrado no lado do expert,
do fornecedor e do organizador e do intermedirio da cadeia de fornecimento por Internet. A
prpria autoria da mensagem, a identidade e localizao do fornecedor so momentos de
vulnerabilidade do consumidor (MARQUES, p.72-73)
31
En un context de libertad, se afirma que el Estado debe ser neutral y no dictar normas
disciminatorias en el sentido de limitar La participacin de algn sujeto por el solo hecho de que
no utilice un instrumento escrto. Las partes son libres de adoptar entre ellas cualquier
(LORENZETTI, p.49).
19
AZEVEDO, Fernando Costa de.pdf>. Acesso em: 16 out. 2012.

BAUMAN, Z.. Il buio del postmoderno. Aliberti: Roma, 2011.
BAUMAN, Z.. La societ sotto assedio. Bari: Laterza, 2005.
BAUMAN, Z.. Vida para consumo. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2008.
BENJAMIN, A. H. V., MARQUES, C. L., BESSA, L. R.. Manual de Direito do
Consumidor. 3. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
BENJAMIN, A. H. V..; MARQUES, C. L.; BESSA, L. R.. Manual de Direito do
Consumidor. 1 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
BENJAMIN, A. H.. O conceito Jurdico de Consumidor. Revista dos Tribunais,
So Paulo, v. 628, p. 69-79, fev. 1988;
BESSA, L. R.. Aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor: anlise crtica
da relao de consumo. Braslia: Braslia Jurdica, 2007. p. 30.
BEVILQUA, C.. A Constituio e o Cdigo Civil. Revista de Direito Privado,
9/245-250. Memria do Direito Privado, So Paulo, 2002.
BLUM, R. P. F.. Direito do Consumidor na Internet. So Paulo: QuartierLatin,
2002.
BOLSON, S.. Direitos da Personalidade do Consumidor e a Clausula Geral de
Tutela da Dignidade da Pessoa Humana. Doutrinas Essenciais de Direito do
Consumidor, v. 3, abr. 2011. p. 391.
BRASIL, Banco Central do Brasil. Nota Tcnica Sistemas de Pagamento e
Estabilidade Financeira: o caso brasileiro. Braslia n. 44, abril de 2004.
BRASIL, Comit Gestor da Internet no. Relatrio de Polticas de Internet Brasil
2011. So Paulo: Fundao Getlio Vargas. Centro de Tecnologia e Sociedade
da Escola de Direito do Rio de Janeiro, 2012. 173 p. Disponvel em:
<http://www.cgi.br/publicacoes/livros/pdf/relatorio-politicas-internet-pt.pdf>. Acesso
em: 24 set. 2013.
BRASIL, Comit Gestor de Internet no. Cdigo de autorregulamentao para
prtica de e-mail marketing. 2009. Disponvel em:
<http://www.cgi.br/publicacoes/documentacao/cod-autoreg-email-marketing.pdf>.
Acesso em: 08 ago. 2012.
BRASIL. Benjamin, A. H.; et all. Senado Federal. Relatrio Final: Comisso de
Juristas de Atualizao do Cdigo de Defesa do Consumidor. 2012.
Disponvel em:
20
<http://www.senado.gov.br/senado/codconsumidor/pdf/extrato_relatorio_final.pdf>.
BRASIL. Ato do Presidente n 308/2010, de 02 de dezembro de 2010. Institui
Comisso de Juristas destinada a oferecer subsdios para a atualizao do
Cdigo de Defesa do Consumidor. Braslia, DF: Senado Federal, 02 dez. 2010.
Disponvel em: <http://www.senado.gov.br/senado/codconsumidor/atos.asp>.
Acesso em: 08 abr. 2011
BRASIL. Banco Central do Brasil. Resolucao n. 4.196, de 15 de marco de 2013
do Banco Central do Brasil. Disponvel em:
<http://www.bcb.gov.br/pre/normativos/res/2013/pdf/res_4196_v1_O.pdf> Acesso
em: 27 abr. 2013.
BRASIL. BANCO DO BRASIL. . Banco do Brasil promove ambiente de gesto
de conhecimento em Wiki. Disponvel em:
<http://bb.com.br/portalbb/page251,139,10021,23,0,1,8.bb>. Acesso em: 26 nov.
2012.
BRASIL. BENJAMIN, A. H.; et all. Senado Federal. Relatrio Geral: Comisso
de Juristas de Atualizao do Cdigo de Defesa do Consumidor. 2012.
Disponvel em:
<http://www.senado.gov.br/senado/codconsumidor/pdf/extrato_relatorio_final.pdf>.
BRASIL. COMIT GESTOR DE INTERNET NO BRASIL (Brasil). Quem somos.
Disponvel em: <http://www.cgi.br/sobre-cg/definicao.htm>. Acesso em: 26 nov.
2012.
BRASIL. COMIT GESTOR DE INTERNET NO BRASIL. Dimenses e
caractersticas da Web brasileira: um estudo do .gov.br. 2010. Disponvel em:
<http://www.cgi.br/publicacoes/pesquisas/govbr/cgibr-nicbr-censoweb-govbr2010.pdf>. Acesso em: 27 abr. 2011.
BRASIL. Decreto n 6.991, de 27 de outubro de 2009. Institui o Programa
Nacional de Apoio Incluso Digital nas Comunidades - Telecentros.BR, no
mbito da poltica de incluso digital do Governo Federal, e d outras
providncias. Braslia, DF, 27 out. 2009. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Decreto/D6991.htm>.
Acesso em: 14 out. 2013.
BRASIL. Decreto n 7962, de 15 de maro de 2013. Regulamenta a Lei no
8.078, de 11 de setembro de 1990, para dispor sobre a contratao no comrcio
eletrnico. Braslia, DF, 15 maio 2013. Disponvel em:
Acesso em: 13 abr. 2013.
21
BRASIL. Decreto n 7963, de 15 de maro de 2013. Institui o Plano Nacional de

Consumo e Cidadania e cria a Cmara Nacional das Relaes de Consumo.
Braslia, DF, 15 maio 2013. Disponvel em:
BRASIL. Emenda N. (supressiva) - CTMCDC n ao PLS 282 de 2012, de
dezembro de 2012. Suprima-se o artigo 45-D, a ser acrescido Lei n. 8078, de
11 de setembro de 1990, constante do artigo 1 do Projeto de Lei do Senado n.
281 de 2012. Braslia, DF, Disponvel em:
<http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=120832&tp=1>.
Acesso em: 25 maio 2013.
BRASIL. Emenda N. ao PLS 281 de 2012, de novembro de 2012. Suprimam-se
os incisos XI e XII a serem acrescidos ao artigo 6 da Lei n. 8078, constantes do
artigo 1 do Projeto de Lei do Senado n. 281 de 2012. Braslia, DF, Disponvel
em: < http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=118576&tp=1>.
BRASIL. IBGE. Pesquisa Nacional por Amostra de Domiclios. Disponvel em:
<http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/pesquisas/pesquisa_resultados.php?id_
pesquisa=40>. Acesso em: 15 out. 2012.
BRASIL. Ministrio da Justia. MJ divulga resultado do 1 Concurso de
Aplicativos para Dados Abertos. Disponvel em:
<http://portal.mj.gov.br/main.asp?ViewID=%7B2CD4C485-C637-4099-95CFB520B562C2AC%7D&params=itemID=%7BBD14C113-96ED-4534-A36EE76A3326ABDD%7D;&UIPartUID=%7B2218FAF9-5230-431C-A9E3E780D3E67DFE%7D>. Acesso em 10 fev. 2014.
BRASIL. Presidncia da Repblica. Pronunciamento Nao da Presidenta da
Repblica, Dilma Rousseff, em cadeia nacional de rdio e TV, por ocasio do
Dia Internacional da Mulher. 2013. Disponvel em:
<http://www2.planalto.gov.br/imprensa/discursos/pronunciamento-a-nacao-dapresidenta-da-republica-dilma-rousseff-em-cadeia-nacional-de-radio-e-tv-porocasiao-do-dia-internacional-da-mulher-1>. Acesso em: 08 mar. 2013.
BRASIL. Secretaria de Assuntos Estratgicos da Presidncia da Repblica.
Vozes da Classe Mdia: ouvindo a populao que se constroem polticas
pblicas adequadas. Braslia: Distrito Federal, 2012. P 7. Disponvel em:
<http://www.sae.gov.br/site/wp-content/uploads/Cartilha-Vozes-ClasseMedia.pdf>. Acesso em: 20 set. 2012.
BRASIL. Senado Federal. Projeto de Lei n. 281 de 2011. Disponvel em:
<http://www1.tjrs.jus.br/export/imprensa/destaques/doc/Minuta_comercio_eletroni
co.doc>. Acesso em: 12 set. 2011.
22
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 63.981. Recorrente:

Plnio Gustavo Prado Garcia. Recorrido: Panasonic do Brasil Ltda. Relator:
Ministro Aldair Passarinho Junior - Quarta Turma. Braslia, DF, 11 de abril de
2000. Dirio Oficial da Unio. Braslia, 20 nov. 2000
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 844.736-DF.
Recorrente: Grson Alves de Oliveira Junior. Recorrido: WB Restaurante Ltda..
Relator: Ministro Luis Felipe Salomo. Braslia, DF, 27 de outubro de 2009. Dirio
Oficial da Unio. Braslia. Disponvel em:
<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sSeq=924433&sRe
g=200600946957&sData=20100902&formato=PDF>. Acesso em: 25 ago. 2012.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp 1338214 / MT; REsp 1398985 /
MG; REsp 1316921 / RJ; REsp 1192208 / MG.
CALGARO, G. A.. O Direito Privado como Meio de Efetivao de Direitos
Fundamentais. In NERY JUNIOR, Nelson; ANDRADE NERY, Rosa Maria de
(Org.). Doutrinas Essenciais de Responsabilidade Civil. v.1, So Paulo, 2011.
CANADA. OFFICE OF THE PRIVACY COMMISIONER OF CANADA. Report on
the 2010 Office of the Privacy Commissioner of Canada's Consultations on
Online Tracking, Profiling and Targeting, and Cloud Computing, Disponvel
em: <http://www.priv.gc.ca/resource/consultations/report_201105_e.cfm#toc6c>.
Acesso em 22 set 2013.
CANTO, R. E. do. Direito do consumidor e vulnerabilidade no meio digital.
Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, v. 87, p. 179-200, maio./ago. 2013.
CARPENA, H.. O Consumidor no Direito da Concorrncia. Rio de Janeiro:
Renovar, 2005.
CASTELLS, M.. A Era da Informao: economia, sociedade e cultura. vol. 3,
So Paulo: Paz e terra, 1999.
CASTELLS, M.. A galxia da internet. Rio de Janeiro: Zahar, 2003.
CASTELLS, M.. End of millennium. 2nd. ed. Oxford: Blackwell, 2000. (The
information age : economy, society and culture; v. 3. p. 367.
CASTELLS, M.. Sociedade e Estado em Transformao para o Estado-Rede:
Globalizao Econmica e Instituies Polticas na era da Informao, Traduo
Nomia Espnola. In: PEREIRA, L. C. Bresser et al (org.). Sociedade e Estado
em Transformao. Braslia: UNESP, 1999. p. 149-150.
CASTELLS, M.. A galxia da Internet: reflexes sobre a Internet, os negcios e
a sociedade. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2004.
23
CASTELLS, M.. Fim de Milnio. So Paulo: Paz e Terra, 1999. p. 194-195.

CAVALIERI FILHO, S.. Programa de Responsabilidade Civil. 8. ed. So Paulo:
Atlas, 2008.
CRISTOPH, F.. O dever de informar no direito civil. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002.
DOLINGER, J.. Direito Internacional Privado: parte geral. 9. ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2008.
ESSER, J.. Principio y norma enlaelaboracin jurisprudencial delderecho
privado. Barcelona: Bosch, 1961.
ESTADOS UNIDOS DA AMRICA. Congress of the United States of America. .
H.R. 627 (111th): Credit Card Accountability Responsibility and Disclosure
Act of 2009. 2010. Veja principalmente os pontos 201 a 205.. Disponvel em:
<https://www.govtrack.us/congress/bills/111/hr627/text>. Acesso em: 01 nov.
2011.
ESTADOS UNIDOS DA AMRICA. U.S. Department of Health and Human
Services. Federal Food and Drugs Act of 1906. 1934. Disponvel em:
ESTADOS UNIDOS. National Retail Federation. Shop.org.
http://www.shop.org/press/20110527. Acesso em 07 jun. 2011.
FERREIRA, A. A. M. B. C.. Proteo do Consumidor no Comrcio Eletrnico
sob a tica da Teoria da Confiana. Revista da EMERJ, Rio de Janeiro, v. 11,
n. 42, 2008. p. 161.
FINKELSTEIN, M. E. R.. Direito do Comrcio Eletrnico. 2. ed. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2011.
FLORIDA, R.. A ascenso da classe criativa. Porto Alegre: L PM, 2011.
GEIB, G.. A necessidade de regras especficas de direito internacional
privado no contrato de consumo internacional eletrnico: principais aspectos
quanto ao foro competente e lei aplicvel. Revista de Direito do Consumidor,
So Paulo, v. 82, ano 21, p. 177-212 , abr.-jun. 2012.
GHERSI, C. A.. La posmodernidad jurdica. Buenos Aires: Gowa, 1995. p. 33.
GIBSON, W. N.. Traduo de Alex Antunes. So Paulo: Aleph, 2003.
GIDDENS, A.. As consequncias da modernidade. Traduo de Raul Fiker.
So Paulo: Editora UNESP, 1991. pp. 73-81.
24
GOMES, O.. Contratos. 26. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

GUIMARES, P. J. S.. A informao ao consumidor e a responsabilidade
civil solidria.
Doutrinas Essenciais de Direito do Consumidor, v. 3, So Paulo: Revista dos
Tribunais. p. 585, abr. 2011.
GUTTMANN, R.. Cybercash:The Coming Era of Electronic Money. New York:
Palgrave Macmillan, 2003.
HEIDEGGER, M.. Il Concetto di Tempo. Milo: Aldephi Edizioni S.P.A, 1998.
ESSE, K.. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da
Alemanha. Porto Alegre: Fabris, 1998.
INFOGLOBO. O que defesa do consumidor? 2013. Disponvel em:
<https://defesa.oglobo.com.br/entries/23370636-O-que--o-Defesa-doConsumidor->. Acesso em: 26 nov. 2013.
IRTI, Natalino. Scambi senza acordo. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura
Civile, anno LII, n. 2, p. 349-350.
JAYME, E.. Direito internacional privado e cultura ps-moderna. Cadernos do
Programa de Ps-Graduao em Direito PPGDir./UFRGS, v.1., n.1, 2003.
JAYME, E.. Identit culturelle et intgracion: l droit international priv
posmodern. Recueil de Cours, tomo 251: Martinus Nijhoff Publishers, 1995.
JAYME, E.. O Direito Internacional Privado do Novo Milnio: a proteo da
pessoa humana face globalizao. In: ARAUJO, Nadia; MARQUES, Claudia
Lima (Org.). Novo Direito Internacional: estudos em homenagem a Erik Jayme.
Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
LAWAND, J. J.. Teoria Geral dos Contratos Eletrnicos. So Paulo: J. de
Oliveira, 2003.
LENZA, P.. Direito Constitucional Esquematizado. 12 edio. So Paulo:
Saraiva, 2008.
LEVY, P.. Cibercultura. So Paulo: Ed. 34, 1999.
LIMA, E. W. M. de. Proteo do Consumidor Brasileiro no Comrcio
Eletrnico Internacional. So Paulo: Atlas, 2006. p. 184.
LIU, G.. The Information Era Threatens Privacy: A Comparative Study of
Electronic Money's Privacy Policies and Privacy Laws. Canadias Theses.
Kingston: Queens University, 2011.
25
LOBO, P. L. N.. A informao como direito fundamental do consumidor In:

MARQUES, Claudia Lima; MIRAGEM, Bruno. (Org.) Doutrinas Essenciais em
Direito do Consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. v. 3.
LORENZETTI, R. L. Comercio Electrnico. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2001.
LORENZETTI, R. L. Comrcio eletrnico. Traduzido por Fabiano Menke e com
notas de Claudia Lima
Marques. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 50-52.
LORENZETTI, R. L.. Informtica, cyberlaw y e-commerce. Revista de Direito do
Consumidor, vol. 36, p. 9, out. 2000.
LOREZENTTI, R. L.. La oferta como apariencia y la aceptacin basada en la
confianza. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, vol. 35, jul./set. 2000. p.
9.
LUSI, L.; BRYSKINE, S.. Hong Kongs Privacy Laws Slammed after Octopus
Fiasco. The Epoch Times. (4 August 2010) Disponvel em:
<http://www.theepochtimes.com/n2/content/view/40410>. Acesso em 03 jun 2013.
MARIGHETTO, A.. Passagem da Teoria Sistemtico-Moderna Teoria
Finalistica ou Ps-moderna. In: MARQUES, Claudia Lima. (Org.) Dilogo das
Fontes. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.
MARQUES, C. L. (Org.). A nova crise do contrato: estudos sobre a nova
teoria contratual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
MARQUES, C. L.. A chamada nova crise do contrato e o modelo de direito
privado brasileiro: crise de confiana ou de crescimento do contrato? In:
MARQUES, Cludia Lima (Org.). A nova crise do contrato: estudos sobre a nova
teoria contratual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
MARQUES, C. L.. A proteo da parte mais fraca em Direito Internacional
Privado e os esforos da CIDIP VII de proteo dos consumidores. Curso de
Derecho Internacional: Aspectos Jurdicos del Desarollo Regional. Curso do
CIJ/OEA. Disponvel em <http://www.oas.org/dil/esp/13%20%20lima%20marques.POR.261-308.pdf>. Acesso em 12 jan. 2014.
MARQUES, C. L.. A proteo dos consumidores em um mundo globalizado:
studium generale sobre o consumidor como homo novus, Revista de Direito do
Consumidor, vol. 85, p. 25, jan.-fev. 2013.
MARQUES, C. L.. Confiana no Comrcio Eletrnico e a Proteo do
Consumidor: (um estudo dos negcios jurdicos de consumo no comrcio
eletrnico). So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
26
MARQUES, C. L.. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo:

Revista dos Tribunais, 2002. p. 62.
MARQUES, C. L.. Contratos no cdigo de defesa do consumidor. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2006.
MARQUES, C. L.. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. 3. ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
MARQUES, C. L.. Dilogo entre o Cdigo de Defesa do Consumidor e o Novo
Cdigo Civil do Dilogo das Fontes no Combate s Clusulas Abusivas.
Revista de Direito do Consumidor. So Paulo, vol. 45, pp. 71-99, jan/mar 2003.
MARQUES, C. L.. Direitos bsicos do consumidor na sociedade psmoderna de servios: o aparecimento de um sujeito novo e a realizao de seus
direitos. Revista Direito do Consumidor, So Paulo, vol. 35, p. 61-96, jul./set. de
2000.
MARQUES, C. L.. O Dilogo das Fontes como Mtodo da Nova Teoria
Geral do Direito. In: MARQUES, Claudia Lima. (Org.) Dilogo das Fontes. So
MARQUES, C. L.. Vinculao prpria atravs da publicidade? A nova viso
do Cdigo de Defesa do Consumidor. In: MARQUES, Claudia Lima;
MIRAGEM, Bruno (Org.). Doutrinas Essenciais. Direito do Consumidor Vol. 3.
Abril/2011. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2011, p. 107.
MARQUES, C. L... Proteo do Consumidor no Comrcio Eletrnico e a
Chamada Nova Crise do Contrato: por um Direito do Consumidor Aprofundado.
Revista de Direito do Consumidor. So Paulo, vol. 57, p. 9-59, jan./mar. 2006.
MARQUES, C. L.; BENJAMIN, A. H. V.; MIRAGEM, B..
Comentrios ao
Cdigo de Defesa do Consumidor, 3. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo:
MARQUES, C. L.; BENJAMIN, A. H. V.; MIRAGEM, B.. Comentrios ao Cdigo
de Defesa do Consumidor. 1 Ed.. So Paulo: Revista dos tribunais. 2003.
MARQUES, C. L.; MIRAGEM, B.. O novo direito privado e a proteo dos
vulnerveis. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.
MARQUES, C. L.; MIRAGEM, B.. Prescrio das Aes Coletivas, Pretenso
dos Depositantes em Poupana Popular e a Proteo da Confiana do
Jurisdicionado na Alterao de Jurisprudncia Consolidada dos Tribunais.
Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 77, jan./mar. 2011.
27
MARQUES, C. L.. Proteo do consumidor no comercio eletrnico e a

chamada nova crise do contrato. In: MARQUES, Claudia Lima; MIRAGEM,
Bruno (Org.). Doutrinas Essenciais. Direito do Consumidor VII. p. 431-461. So
MARQUES., C. L.. A Evoluo das obrigaes envolvendo servios
remunerados direta ou indiretamente. Revista de Direito Consumidor, So
Paulo, v. 33, p. 79-122, jan.-mar./2000.
MARTINS, G. M.. A tutela do consumidor nas redes sociais virtuais:
responsabilidade civil por acidentes de consumo na sociedade da informao.
Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, v.78, abr./jun. 2011.
MARTINS-COSTA, J.. Comentrios ao novo Cdigo Civil: do direito das
obrigaes, do adimplemento e da extino das obrigaes. Vol. V, t. I. Rio de
Janeiro: Forense, 2003.
MATTOS, A. C. de. Aspectos Relevantes dos Contratos de Consumo
Eletrnico. Curitiba: Juru, 2012. p. 109-110.
MAZZAMUTO, 2004, p.1-3.
MCLUHAN, M.. Os meios de comunicao como extenses do homem. So
Paulo: Cultrix, 2011.
MENEZES CORDEIRO, A. M. da R. e. Da boa-f no direito civil. Coimbra:
Livraria Almedina, 1984.
MENNA BARRETO, R. de M.. Redes Sociais na Internet e Direito. A proteo
do consumidor no comrcio eletrnico. Curitiba: Juru, 2012.
MIRAGEM, B.. Contedo da ordem pblica e os direitos humanos. Elementos
para um direito internacional ps-moderno. In: MARQUES, Claudia Lima;
ARAJO, Ndia de. O novo direito internacional: estudos em homenagem a Erik
Jayme. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
MIRAGEM, B.. Contedo da ordem pblica e os direitos humanos. Elementos
para um direito internacional ps-moderno. In: MARQUES, Claudia Lima;
ARAJO, Ndia de. (Org.) O novo direito internacional privado. Rio de Janeiro:
Renovar, 2005.
MIRAGEM, B.. Direito do consumidor: fundamentos do direito do consumidor;
direito material e processual do consumidor; proteo administrativa do
consumidor; direito penal do consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
MIRAGEM, B.. Curso de Direito do Consumidor. 2. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010.
28

Tribunais, 2012.
Tribunais, 2013.
MIRAGEM, B.. Mercado, fidcia e banca. Revista de Direito do Consumidor, So
Paulo, n. 87, p. 51-91, maio/jun. 2011.
MIRAGEM, B.. O direito do consumidor como direito fundamental
consequncias jurdicas de um conceito. Revista de Direito do Consumidor,
So Paulo, n. 43, p. 111-132, jul/set 2002, passim.
MIRAGEM, B.. Os direitos da personalidade e os direitos do consumidor.
Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 49, p. 40-76, jan./mar. de 2004.
p. 53.
MIRAGEM, B.. Responsabilidade por danos na sociedade de informao e
proteo do consumidor: desafios atuais da regulao jurdica da internet.
Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, vol. 70, p. 41-92, Abr / 2009.
MORAES, P. V. Dal Pai. Cdigo de defesa do consumidor: o princpio da
vulnerabilidade no contrato, na publicidade nas demais prticas comerciais:
interpretao sistemtica do direito. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2009.
MOREIRA, E. M.. O novo Sistema de Pagamento Brasileiro (SPB): reduo do
risco sistmico. ndice Econmico FEE, Porto Alegre, v. 30, n. 3, p. 159-170. p.
165.
NISHIYAMA, A. M.; DENSA, R.. A proteo dos consumidores
hipervulnerveis: os portadores de deficincia, os idosos, as crianas e os
adolescentes. In: MARQUES, Claudia Lima; MIRAGEM, Bruno (Org.). Doutrinas
Essenciais. Direito do Consumidor VII. p. 431-461. So Paulo: Revista dos
Tribunais. 2011, p. 435.
NUNES, L. A. R.. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor: direito
material (arts.1 a 54). So Paulo: Saraiva, 2000.
NUNES, R.. Curso de Direito do Consumidor. 4. ed. Rio de Janeiro: Saraiva,
2009.
O'REILLY RADAR. About. Disponvel em: <http://radar.oreilly.com/about>.
29
O'REILLY, Tim. What Is Web 2.0: Design Patterns and Business Models for the
Next Generation of Software. 2005. Disponvel em:
<http://oreilly.com/web2/archive/what-is-web-20.html>. Acesso em: 23 nov. 2013.
PASQUALOTTO, A.. Sobre o Plano Nacional de Consumo e Cidadania e a
vulnerabilidade poltica dos consumidores. Revista de Direito do Consumidor,
So Paulo, v. 87, p[...].., , ms e ano. p. 251.
PINHEIRO, P. P.. Direito Digital. 5 Edio. So Paulo: Saraiva, 2013.
PITOFSKY, R.. Beyond Nader: consumer protection and the regulation of
advertising, Harvard Law Review, vol. 90, N 4, p. 661-701, fev. 1977.
RECUERO, R.. Redes sociais na internet. Porto Alegre: Ed. Sulina, 2009.
responsabilidade no Cdigo de Defesa do Consumidor. In Doutrinas Essenciais
Direito da Responsabilidade
Civil Volume 4. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2011. p. 309.
REUTERS. E-commerce brasileiro deve crescer 24% neste ano, diz e-bit.
2013. Disponvel em: <http://info.abril.com.br/noticias/mercado/e-commercebrasileiro-deve-crescer-24-neste-ano-diz-e-bit-20032013-35.shl>. Acesso em: 18
abr. 2013.
RODOT, S.. Il diritto di avere diritti. Roma-Bari: Gius. Laterza e Figli Spa,
2012.
SANTOLIM, C. . Formao e Eficcia Probatria dos Contratos por
Computador. So Paulo: Saraiva, 1995.
SANTOLIM, C. V. M.. Os Princpios de Proteo do Consumidor e o Comrcio
Eletrnico no Direito Brasileiro. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo,
vol. 55, p. 53-84, Jul / 2005 (DTR\2005\430).
SO PAULO. FECOMRCIO. 4 Pesquisa sobre o Comportamento dos
Usurios da Internet. 2012. Disponvel em:
<http://www.fecomercio.com.br/arquivos/arquivo/pesquisa_dos_usuarios_da_inter
net_3vaay1apaa.pdf>. Acesso em: 22 out. 2012.
SO PAULO. PROCON. Compras!: Evite esses sites. 2013. Disponvel em:
<http://www.procon.sp.gov.br/pdf/acs_sitenaorecomendados.pdf>. Acesso em: 16
dez. 2013.
SILVA, J. C. F. da. A boa-f e a violao positiva do contrato. Rio de Janeiro:
Renovar, 2002.
SILVEIRA, S. A. da. Redes Cibernticas e Tecnologias do Anonimato.
Comunicao &Sociedade, Ano 30, n. 51, p. 113-134, jan./jun. 2009.
30
SINCLAIR, U.. The Jungle. 2003. Disponvel em:

<http://books.google.com.br/books?id=hKHCyIKOPBkC&hl=ptBR&source=gbs_navlinks_s>. Acesso em: 15 jun. 2013.
SOUZA, S. I. N. de. Leso nos contratos eletrnicos na sociedade de
informao: teoria e prtica da jusciberntica ao Cdigo Civil. So Paulo:
Saraiva, 2009.
SOUZA, S. I. N. de. Leso nos contratos eletrnicos na sociedade da
informao. So Paulo: Saraiva, 2009.
STEFANO RODOT. Il buio dei diritti. La Repubblica. Itlia. 27 set. 2007.
Disponvel em <http://www.repubblica.it/2007/09/sezioni/cronaca/privacyufficio/commento-rodota/commento-rodota.html>. Acesso em: 15 mar. 2012.
STEFANO RODOT. Una Carta dei diritti del web. La Repubblica. Itlia, 20 nov.
2007. e Disponvel em:
http://www.repubblica.it/2007/11/sezioni/scienza_e_tecnologia/rodota-web/rodotaweb/rodota-web.html e <http://www.giornalesentire.it/2011/novembre/2710/linterventodirodota.html> Acesso em: 25 set. 2011.
STRICKLAND, J.. How Web 3.0 Will Work, Disponvel em:
<http://computer.howstuffworks.com/web-302.htm>. Acesso em 12 out 2013.
TAPSCOTT, D.. Wikinomics: Como a Colaborao Em Massa Pode Mudar o
Seu Negcio. So Paulo: Nova Fronteira, 2011.
TELLINI, D. E.. Regime de direito internacional privado na responsabilidade
dos provedores de internet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2006.
TEPEDINO, G.. Crise de fontes normativas e tcnicas legislativa na parte geral do
Cdigo Civil de 2002 In: TEPEDINO, Gustavo. (Org.) A parte geral do novo
cdigo civil: estudos na perspectiva civil -constitucional. 2. ed. ver. e atual.
Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
THEODORO JNIOR, H.. O contrato e seus princpios. 2 ed. Rio de Janeiro:
Aide, 1999.
UOL. Convergncia Digital. E-commerce fatura R$ 10,2 bilhes no primeiro
semestre. 2012. Disponvel em:
<http://convergenciadigital.uol.com.br/cgi/cgilua.exe/sys/start.htm?infoid=31550&si
d=4#.UwT0i_ldX4R>. Acesso em: 13 out. 2012.
VAN SCHEWICK, B.; FABER, D. Point/Counterpoint: Network Neutrality
Nuances. Communications of the ACM. Nova York, v. 52, n. 2, p. 32, 2009.
31
VIAL, S. M.. Contratos de comrcio eletrnico de consumo: desafios e

tendncias. Revista de Direito do Consumidor. So Paulo, v. 80, p. 277-336,
out/dez. 2011.
WALD, A.. O princpio da Confiana, Carta Mensal, n. 609, vol. 51, 2005.
WALLER, S.W.; BRADY, J.G.; ACOSTA, R.J. Consumer protection in the
United States: an overview. European Journal of Consumer Law,p. 1-29, maio
2011.
WU, Tim. Network Neutrality FAQ. Disponvel em:
<http://timwu.org/network_neutrality.html>. Acesso em: 28 out. 2011.
<http://www.fda.gov/regulatoryinformation/legislation/ucm148690.htm>. Acesso
em: 30 jun. 2013.
<http://www.insite.pro.br/2012/Maio/publicidade_redes_digitais.pdf>. Acesso em:
15 set. 2013.
32
THE RIGHT TO AN UNCHANGING WORLD. INDIRECT EXPROPRIATION IN

INVESTOR STATE ARBITRATION
Ivan Pupolizio
ABSTRACT: This paper examines indirect expropriation in international

investment agreements, and compares current foreign investments protection with
property protection in the XIX century USA, when the US Supreme Court adhered
to an abstract and de-physicalized conception of property, later contested by legal
realists. Its central claim is that the indeterminacy of indirect expropriation,
together with the shortcomings of investor state arbitration, poses a serious and
underestimated challenge to state sovereignty, and that the developing web of
bi- and multilateral treaties could eventually lead to give transnational corporations
a new right to an unchanging world, as the US Supreme Court did more than a
century ago, albeit this time on a global scale.
KEYWORDS: Indirect expropriation, international investment agreements,
arbitration, sovereignty.
1 PROLOGUE: THE DE-PHYSICALIZATION OF PROPERTY IN THE XIXTH
CENTURY USA
In his masterpiece, John R. Commons (1924: 11ff.), one of the fathers of

institutional economics, described a significant change occurring at the end of the
XIXth century in the content of the right of property in the US. In the aftermath of
the Civil War, the XIV Amendment to the US Constitution prohibited the states, just
as the V Amendment did for the federal government, from depriving any person of
life, liberty, or property, without due process of law. As for property, it was
initially interpreted as a constitutional obligation on federal and local governments
to compensate owners for takings (please take note of the word) of land; later on,
however, the Supreme Court interpreted the due process clause in an increasingly
abstract way, and in some famous cases extended the protection of property from
actual use of material things to owners profit expectations.
33
From the dissenting opinions of four judges (out of 9) in the famous

Slaughter-House Cases in 187332 to the Minnesota Rate Case in 189033, the
highest court of the federal court system gradually abandoned the traditional
doctrine, which stated that taking of property occurred only when government
deprived someone of a title or possession, and ruled that the XIV Amendment
protection should extend to the use and income of the property34. According to
this new doctrine, as Justice Swayne said in the Slaughter-House Cases,
property is everything which has exchangeable value (COMMONS, 1924, pg.
13). This judicial shift allowed not only to extend the traditional protection of
property rights from material things to the most ethereal invisibility (e.g., the
news; id. at 18); above all, it changed the definition of property so to encompass
any of the expected activities implied with regard to the thing owned,
comprehended in the activities of acquiring, using and disposing of the thing (id.
at 18). Commons uses here classical political economy terms to claim that, in that
period, the scope of constitutional protection shifted from use-value to exchangevalue of goods.
Many years later, Morton Horwitz (1992, p.145ff.) pointed out that this
doctrinal development may be linked to the monumental economic changes taking
place in a country where the American frontier era was giving way to the
establisment of what would become the first world economic power; in other
words, it may be traced back to the weight gained by industrial capitalism at the
expense of the agrarian one that led to extend the protection of property rights
which up to a few years
before were essentially those of landownersto a
dazzling variety of abstract and intangible property claims [] developed out of an

increasingly commercial society (id. at 150).
Horwitz sums up this crucial shift as a gradual de-physicalization of
property, and underlines its important consequences: first and foremost, the fact
that at the height of that shift owners could invoke the XIV Amendment to thwart

32
83 U.S. 36.
134 U.S. 418.
34
Commons 1924: 15. Justice Field used these words in one intermediate case: Munn v. Illinois
(94 U.S. 113, 1876).
33
34
any legal change negatively affecting their profit expectations, that is, reducing the
market value of their assets.
From the 1920s, however, many scholars that Horwitz regards as legal
realists, Commons being one of them35, argued that judges upholding this new
connotation of property were reasoning in a circle. A good example of that
circularity came to light in the so-called rate cases, when the Supreme Court had
to set a reasonable standard for rates of public utilities run by private companies:
when the Court tried to determine a fair value for rates in line with their market
value, the logical deadlock of this reasoning became clear, since the very same
value ultimately derived from expected returns obtained from rates. As George C.
Henderson (1920, pg. 917) concisely stated: [o]bviously we cannot measure
rates by value, if value is itself a function of rates.
According to Horwitz, Commons had the merit of generalizing those
arguments in order to apply them to any sort of property. Along with other
scholars, he sought to demonstrate how de-physicalization encouraged the view
that the legal conception of property was completely circular (Horwitz 1992: 162).
The Supreme Court aimed at extending the constitutional protection of the
Fourteenth Amendment to exchange-values of goods against any interference of
the legislative or executive powers, overlooking the fact that those very values
ultimately hinged on the degree of legal protection accorded to those same goods.
The Court was thus declaring that market values preexisted the legal protection of
property, and in doing so it threatened to freeze the world by propertizing
expectations of stable market values (id. at 162). According to the realists, this
was the basic meaning of the shift from a "physical" conception of property,
determined on land property and use-value, to an "abstract" one, including every
asset that had an exchange-value in the market. In that period, Horwitz writes,
American courts came as close as they had ever had to saying that one had a
property right to an unchanging world (ibid.: 151. Italics added).
35
Horwitz holds a definition of legal realism that is different from the mainstream one, and that
includes scholars (such as Commons, or the philosopher Morris Cohen) that are not widely
considered realists: for further details, see Pupolizio 2010.
35
This threat was averted during the 1920s, when a number of important
essays argued for the public nature of private property, that is, for interpreting
owners rights and privileges as powers delegated from the State to citizens36.
Realist literature dismantled both the notion of property as a natural or pre-legal
right and the traditional public/private law divide, as it is commonly understood in
common law countries, unveiling in this way the political, rather than legal,
nature of Supreme Court decisions. As it is widely known, realists arguments
contributed to overcome the Supreme Court hostility towards New Deals reforms,
even though it only came to an end in 1937, together with the Lochner era and
the substantive interpretation of the due process clause37.
2 MY CLAIM: THE RIGHT TO AN UNCHANGING WORLD ON A GLOBAL

SCALE
The story just sketched out could legitimately be consigned to the history of
American law. However, in my opinion it also shed new light on some aspects of
current legal and economic globalization, where promotion of trade and
international investment have been pursued with an intensive development of
bilateral, regional, and multilateral agreements. For my purposes, International
Investment Agreements (or IIAs) are particularly relevant: in their most widespread
form, the Bilateral Investment Treaties (BITs) are considered the best way to
attract Foreign Direct Investments (FDIs), to ensure access to new markets, and to
overcome traditional barriers to transnational trade38.

36
It should be sufficient to quote a scholar that Horwitz deems essential on this matter, Robert L.
Hale: Ownership is an indirect method whereby government coerces some to yield an income to
the owners. When the law turns around and curtails the incomes of property owners, it is in
substance curtailing the salaries of public officials or pensioners (Hale 1922: 214). See also
Hale 1923.
37
According to Sunstein (1987), this period came to an end with West Coast Hotel Co. v. Parrish
(1937), when the Supreme Court abadoned a naturalistic conception of property and market that
reached its climax in Lochner v. New York (1905). The turning point, however, was not materially
determined by realist influence but rather by the substitution of a conservative justice with a
progressive one, thus allowing Roosevelt to end the power of the Four Horsemen (Butler,
McReynolds, Sutherland, and van Devanter) in striking down New Deal legislation.
38
Although no survey on this matter claims that BITs alone can cause an investment growth, most
scholars agree that they are an essential element in order to facilitate a favourable climate to
investments: see Sauvant and Sachs 2009a; Vandevelde 2010.
36
But where is the link between investment agreements and the conception of
property described above? As we shall see, almost all of these agreements
contain an arbitration clause allowing that a private investor established in a
contracting state may sue any other contracting state; among other things,
agreements also give arbitrators the task of establishing whether host states, in
the exercise of their sovereign powers, directly or indirectly expropriated foreign
investments of the claimant.
My claim is that these arbitration clauses constitute not only a crucial and
underestimated threat to state sovereignty. They also grant specific transnational
actors, this time on a global scale, that same right to an unchanging world that
legal realists contested in the conception of property adopted and then abandoned
by the US Supreme Court between the 19th and the 20th century.
3 DISPUTE SETTLEMENT IN INTERNATIONAL INVESTMENT AGREEMENTS
International investment agreements aim at attracting investment by foreign

corporations in each of the contracting states, thanks to the mutual commitment
that they will not endanger investments value by arbitrarily using their sovereign
power. In this way, such agreements remove a major obstacle to international
investments flows39, meeting the requests of transnational corporations and capital
exporting states: they provide investors with the only effective legal means to
prevent host states from directly seizing ownership (through nazionalization or
expropriation), or from causing irreparable damage to investments, or even from
refusing to fulfill other contractual obligations40.
Given the difficulties in entering into agreements, whether they are regional
(such as NAFTA, or the more recent ASEAN Comprehensive Investment
Agreement) or multilateral (such as the Energy Charter Treaty, ECT) face41,

39
A secondary and broader purpose of such agreements is to ease investment flows within
contracting States, deregulating internal markets and removing any other barrier to investments.
40
Going to courts of the host state may often prove ineffective, owing to the complexity and
inadequacies of national legal systems, or to the explicit interference of governments in the
judiciary.
41
For what concerns the problems posed by multilateral and regional agreements, where capital
exporting states cannot fully exert their bargaining power, and the different approach in bilateral
37
bilateral investment agreements (BITs) hold today a place of honor (Sauvant

Sachs & 2009b, xxxiii) in this field and their quantitative development alone
appears to be a good indicator of the development of economic and financial
globalization: the first BIT was signed by Germany and Pakistan in 1959, but until
1989 only 386 BITs were signed. In 1996 they had already increased to 1,010
(Guzman 2009, 73), and in 2006 they were 2,573 (Sauvant & Sachs 2009b,
xxxiv)42. Their growth seems to be slower nowadays, since the last global financial
crisis, as UNCTAD database43 recorded 2,782 BITs (2,099 in force) in 2014, that
is, 89% of all IIAs. Born as a tool for protecting developed countries investments
in developing countries, they are increasingly signed between developing
countries as well, and between developed countries, though less frequently. In the
space of a few years, for all practical purposes, BITs law became the main
source for international investment law (Salacuse & Sullivan 2005 [2009, 112]).
Compromissory clauses in BITs or in multilateral agreements may provide
for an ad hoc arbitration, with rules agreed by the parties, or refer to commercial
arbitration rules set by international organizations, such as UNCITRAL44. More
often, however, these clauses allow for arbitration administered by international
organizations offering a speedy, uniform and expert dispute settlement service:
among them, we can mention the International Chamber of Commerce (ICC), the
Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce (SCC), the
Permanent Court of Arbitration (PCA), and above all the International Centre for
the Settlement of Investment Disputes (ICSID), a member of the World Bank

ones, see Zartman 1994. An impressive evidence of these problems can be found in the
unending negotiations, and growing criticism from the public, that may lead to the signature of the
TTIP (Transatlantic Trade and Investment Partnership), aimed at creating a free trade area
between EU and USA, and providing an investor state arbitration mechanism similar to those
described in this paper.
42 The explosion of
BITs in the 90s is commonly traced back to Asian markets growth and to the absence
of domestic capital sources after the debt crisis in the 80s (see Wouters, Duquet & Hachez 2013:
35)
43
See www.unctad.org/iia. Last access on 17 February 2015. The website of the United Nation
Commission on Trade and Development offers a powerful search engine on international
investment agreements currently in force; they can be grouped by country, type, or year and in
many
cases
the
full
text
of
the
agreement
is
available:
see
http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA.
44
The United Nation Commission on International Trade Law was born in 1966, and currently
consists of 60 member states. Its model law on international commercial arbitration was adopted
in 1985, substantially amended in 2006, and is available at: www.uncitral.org.
38
Group established in 1966 with a multilateral convention ratified by 150 countries

until now45. ICSID Convention plays now a chief role in investment dispute
resolution, thanks also to the Additional Facility Rules, introduced in 1978 and
updated in 2006 to allow for ICSID intervention even when one of the countries
involved in the dispute is not a member state. According to UNCTAD (2014)46, 31
out of 57 new arbitration proceedings filed in 2013 and referring to IIAs required
ICSID intervention (two of them only with the Additional Facility Rules) and 20
according to UNCITRAL rules.
There are however some differences between arbitrations administered
under ICSID Convention, on the one hand, and those relying on Additional Facility
Rules or UNCITRAL rules, on the other, and they can help in explaining ICSID
success in offering investment dispute resolution services: according to
Convention art. 54, ICSID awards are equated to a judgment47, that is, they can be
directly enforced in every member state with no need for ratification by national
courts. Chances of appealing against arbitrators rulings are also very rare,
compared to other international commercial arbitrations48, since the Convention
does not allow for any external control of the award, but only an internal appeal

45
So far, three Latin American countries (Bolivia, Ecuador and Venezuela) have denounced the
ICSID Convention for the reasons that I hope to make clear in this paper. At the time of the
withdrawal, Venezuela was second only to Argentina for the number of pending cases (20): on
the effects of the withdrawal, see Ripinsky 2012.
46
The UNCTADs IIA Issue Note contains interesting data on investment arbitration: it confirms the
prevailing role of BITs compared to multilateral treaties (41 cases out of 57) and that of developed
countries as claimants, compared to developing countries (45 cases out of 57). A recent
development is represented instead by the number of cases involving EU countries as
respondents (24 out of 57, equal to 42%, compared with an historical average equal to 15%): in
almost all cases they are sued by other EU members, invoking a BIT, the ECT, or both.
47
Each Contracting State shall recognize an award [] as it were a final judgment of a court in
that State. The interpretation of this provision has been contested, among others, by Argentina,
claiming that awards should always be ratified by national courts. Others underline that the weight
of ICSID awards derives in part from the World Bank, given [its] influence over access to
international credit by most capital-importing countries (Van Harten 2007: 34).
48
Apart from the ICSID Convention, the main text is the UN Convention on the Recognition and
Enforcement of Foreign Arbitral Awards, signed in New York in 1958, allowing national courts a
limited supervision of awards by national courts. These two Conventions together constitute the
two key multilateral arbitration treaties that undergird the system of investment treaty arbitration
(Van Harten 2007: 36).
39
procedure, conducted by an ad hoc commission, that can annul the award only for
procedural reasons, excluding every review on the merits of the dispute49.
INVESTORS
PROTECTION
IN
INTERNATIONAL
INVESTMENT
AGREEMENTS
Investor state arbitrations rest on a previous agreement from the statethat
with its ratification makes an offer to arbitrate to all foreign investors of the other
state partyand the foreign investor claiming a significant reduction of its
investment, whose request for arbitration is viewed as an acceptance of the
offer50. Most BITs include almost identical provisions, allowing foreign investors
with a remedy against the abuse of state power aimed at almost every asset
owned in the host state territory, since these sort of agreements usually hold a
wide and not exhaustive definition of investment51.
The majority of provisions for investors protection include the most
favoured nation clause (aimed at sanctioning every discrimination based on

49
See Art. 53 of the ICSID Convention for the exclusion of external remedies. Grounds of appeal
are listed at Art. 52: (a) that the Tribunal was not properly constituted; (b) that the Tribunal has
manifestly exceeded its powers; (c) that there was corruption on the part of a member of the
Tribunal; (d) that there has been a serious departure from a fundamental rule of procedure; or (e)
that the award has failed to state the reasons on which it is based. Taking a closer look at the
eight applications for annulment filed between 2009 and 2010, Johnson (2011: 12) concludes that
applicants face low chances of success. Tribunals discretion under the ICSID Convention and
Arbitration Rules, and annulment committees interpretation and application of their narrow roles,
erect strong shields around ICSID awards.
50
Broches (1982) pointed out that the mere reference to ICSID in these agreements does not
entail jurisdiction over individual disputes to ICSID, and makes a distinction between four types of
arbitration provisions, only the last of which can be considered binding on the state. However, it
has been also noted that [t]he large majority of investment arbitrations are now based on
jurisdiction obtained on the basis of treaty provisions. This also indicates that the large majority of
investment treaties fall under the fourth category mentioned by Broches. They create compulsory
jurisdiction at the instance of the foreign investor (Sornarajah 2010: 218-9).
51
By way of mere example, since all definitions are almost identical, I quote here the definition of
investment in the 2012 US Model Bilateral Investment Treaty: investment means every asset
that an investor owns or controls, directly or indirectly, that has the characteristics of an
investment, including such characteristics as the commitment of capital or other resources, the
expectation of gain or profit, or the assumption of risk. Forms that an investment may take
include: (a) an enterprise; (b) shares, stock, and other forms of equity participation in an
enterprise; (c) bonds, debentures, other debt instruments, and loans; (d) futures, options, and
other derivatives; (e) turnkey, construction, management, production, concession, revenuesharing, and other similar contracts; (f) intellectual property rights; (g) licenses, authorizations,
permits, and similar rights conferred pursuant to domestic law; and (h) other tangible or
intangible, movable or immovable property, and related property rights, such as leases,
mortgages, liens, and pledges.
40
investors nationality), the right to a fair and equitable treatment, andlast but
not leastthe state obligation to respect four conditions in the event of a direct or
indirect expropriation of investments. According to most BITs and the prevailing
jurisprudence (UNCTAD 2012, pg. 27) states can expropriate investments only: a)
for a public purpose; b) in a non discriminatory manner; c) in accordance with due
process of law; d) against the payment of compensation.
Each of these points ought to be examined in depth. Their vagueness52or,
if you like, their unavoidable indeterminacy due to their being undisputed general
standards of international investment lawcalls for the development of a consistent
body of arbitral case law, and for adequate interpretative tools; but the painful
unevenness in the quality of reasoning in some awards and decisions (Kingsbury
& Schill 2009: 4), together with the above mentioned lack of an appellate or other
supervisory body, has been considered as one of the main causes for the
legitimacy crisis of these courts (Brower 2002; Franck 2004; Afilalo 2005;
Chung 2007; Van Harten 2007; Sornarajah 2008). I do share the point, but the
claim of this paper is at the same time more circumscribed and more ambitious: on
the one hand, I wish to deal only with the problems and ambiguities affecting
indirect expropriation doctrine; on the other hand, I would like to show that, in the
peculiar institutional framework provided by international investment agreements,
this doctrine may be a powerful trigger for the sovereignty crisis of old nation
states, and a replication, this time on a global scale, of that world freezing
entailed by that abstract concept of property above described in 1.
5 INDIRECT EXPROPRIATION
It would be intriguing to know the opinion of a legal scholar (e.g., Hans

Kelsen) of the first half of the 20th century on the above mentioned legal changes:
the goal of promoting international investments have led National States to
develop an increasingly thicker web of bi- and multilateral treaties, that in turn

52
Suffice to think of the difficulty in interpreting the due process of law, albeit in a mere
procedural meaning. Not surprisingly, when NAFTA was signed, some US scholars spoke, in
critical terms, of the birth of a global V Amendment: Been & Beauvais 2003.
41
have allowed an undefined (and growing) number of foreign private corporations to

sue states before private judges (the arbitrators)53 in order to obtain something
very close to a judicial, de facto final, review on the exercise of regulatory
powers, that is, of sovereign prerogatives.
The comparison with the constitutional or supreme national courts powers
of judicial review54 should not be regarded preposterous, if one considers that: i)
the arbitrators review encompasses every branch of state sovereignty, legislature
included; ii) constitutional or supreme national courts may and often rule on the
same legal issues of arbitration courts, at the instance of national private
companies that can only devolve upon them the protection of their rights against
violations by their own governments55. At the same time, the comparison does not
imply the two cases are equivalent, considering also that: iii) constitutional courts
are an important and legitimate part of sovereign power, and they exercise
technical judicial review that tipically declares norms null and void (in Italy even
ex tunc, except for definitive legal effects), whereas arbitration courts can only hold
states liable to pay damages to foreign investors for issuing those same norms; iv)
constitutional courts should assess and balance the whole range of values and
interests protected by those who made the constitution, whereas arbitrators
exercise a sui generis control based on treaties provisions, on precedents (that
count even in the absence of the stare decisis doctrine), and on an enigmatic
(Goldsmith & Posner 1998: 1) customary international law56.

53
Likewise Hoffmann (2007: 77) writes that giving private investors the power of sueing foreign
states would be outright unthinkable for many of the scholars addressing this issue even in the
early second half of the [20th] century.
54
Van Harten (2007: 70-1 and passim) repeatedly claims that this kind of arbitration is a type of
public law adjudication, exactly because it affects the exercise of sovereign powers. Wlde &
Kolo (2001: 822) state that international investment agreements are now the closest in function
to national constitutional law, constituting proto-constitutional rules for the global economy.
55
One of the rules that the new investment law overturned is the local remedies rule, which
requires the prior exhaustion of all the remedies provided for by the law of the host state before
resorting to international arbitration, thus deepening the divide between national and foreign
investors: see Dolzer & Schreuer 2012: 264.
56
Customary international law (CIL) developed to regulate relations among sovereign states, and
the protection of foreign property soon became a classic topic (Herz 1941, Wortley 1959, Christie
1962). Some scholars (Lowenfeld 2003-2004: 128; Marlles 2007: 395), as well as some arbitral
courts (Pope & Talbot Inc. v. Canada, 2002, see below), proposed to hold international
investment agreements as a part of CIL, because of their widespread acceptance, but this means
to underestimate the paradigm shift entailed by allowing private parties to sue states (Van
Harten 2007: 9) and to ignore or summarily deal with the thorny issue of power in the making of
42
The above outlined picture becomes clearer if we take a closer look at

indirect expropriation clauses, included in almost all BITs and in regional and
multilateral treaties with almost identical wording. These agreements tipically state
that foreign investments cannot be subjected to deprivation, expropriation,
taking, dispossession, or nationalisation (Dolzer & Stevens 1995, pg. 98;
OECD 2004, pg. 3), and above all that states cannot take measures tantamount
to, or equivalent to expropriation, that is, measures representing an indirect
expropriation of investments. The latter may well include similar terms used by
legal scholars such as de facto, creeping, or disguised expropriation, since
in so doing they single out specific cases within the general category of indirect
expropriation57.
Scholars often point out that indirect expropriation is a very sensitive issue
situated at the crossroad between the protection of private interests of investors
and the safeguarding of the sovereign prerogatives of the host States (Stern
2007: 29). The main issue for arbitrators is indeed the thin line dividing indirect
expropriation granting investors a right to compensation58 from a lawful exercise of
state sovereign powers. Cases of regulatory expropriation or taking (Wlde &
Kolo 2001; Newcombe 2005) are particularly relevant here, since they tipically

opinio juris ac necessitatis: on this last point, see Sornarajah 2010: 82ff.; Wouters, Duquet &
Hachez 2013: 37ff.
57
According to Stern (2007: 36-7), 'creeping expropriation' stands for various measures taken by
the host state, each of which does not constitute expropriation, but whose overall effect is that of
depriving investors of their properties). Sornarajah (2010: 364ff.) makes a distinction between
'confiscation', 'nationalisation' and 'expropriation' of property, terms which are often used
interchangeably: the first being the capricious taking of property by the ruler or the ruling
coterie of the state for personal gain, the second occurring when the state tries to end the
economic domination of the whole economy or of sectors of the economy by foreign companies,
whereas expropriation is a specific term that could be used to describe the targeting of individual
businesses for interference for specific economic or other reasons. Many of them involve the use
of existing regulatory mechanisms. The same author defines measures tantamount or
equivalent to expropriation as different from indirect expropriation (id. at 363). Paulson &
Douglas (2004: 148) propose a three-step analysis to distinguish 'taking' from 'expropriation': first,
the interference of measures with investors' assets should be considered a taking; second,
whether that would constitute an 'expropriation' according to valid agreements; and third, whether
that would be nonetheless legal, according to the above mentioned criteria (public purpose; nondiscrimination; due process; against compensation).
58
Scholars commonly agree that lawful expropriation, whether direct or indirect, requires prompt,
adequate, and effective compensation, often determined according to the Hull rule, whereas
unlawful expropriation entails reparation for damages (see UNCTAD 2012: 111ff.). The difference
between the two may be a theoretical matter, but their evaluation has always been a hot issue
in the literature: for compensation in indirect expropriation cases see Merrill 2002, Reisman &
Sloane 2004.
43
involve a regulatory power that does not directly seize property, but rather
deprives a property owner of the use or benefit of property, limits or prohibits the
transfer or disposition of property or has the effect of destroying the value of
property (Newcombe 1999, pg. 2; italics added).
6 INDETERMINACY OF INDIRECT EXPROPRIATION
Almost every analysis of regulatory expropriation starts from the

impossibility of finding a mechanical formula valid in every single case59; scholars
stress the need for a careful scrutiny of each case as well to determine whether
we are facing compensable indirect expropriation or legitimate state regulation,
together with the need for a better developed body of case law, in order to give
intepreters a safe guidance through the specific facts of the case60. Over the last
years, case law has grown esponentially, but scholarly attempts for a systematic
framing of the issue have not made decisive progress: ten years ago Fortier and
Drymer noted that the search for defining the boundaries of indirect expropriation
might come close to tantalization (Fortier & Drymer 2004: 294), nonetheless it
has been recently emphasized the need for a clear and uniform standard (Isakoff
2013, pg. 190), as opposed to the complex and ambiguos standards currently
applied, which are contributing to the already mentioned legitimacy crisis of
investor state arbitration (Shirlow 2014).
The reasons for these complexities and ambiguities are many, notably the
efforts for selecting the relevant legal sources, and the problem of merging
different legal traditions with different levels of property rights protection61. These

59
See the incipit of Paulson & Douglas 2004: 145: There is no mechanical formula to determine
when measures attributable to the Host State breach the dividing line between legitimate
regulation and compensable indirect expropriation.
60
One of the oldest study on the topic had already concluded that: It is evident that the question of
what kind of interference short of outright expropriation constitutes a 'taking' under international
law presents a situation where the common law method of case by case development is preeminently the best method, in fact probably the only method, of legal development (Christie
1962: 338).
61
For instance, it has been pointed out that the extensive case law of the Iran-US Claims Tribunal
(established in 1981 to deal with the outcomes of the Iranian revolution and which finalized
almost 4,000 cases until now: see www.iusct.net) rests on a peculiar agreement between the two
44
problems should not be solved by adopting the solution put forward by the
strongest countries62; a realist approach, however, suggests that indirect
expropriation
suffers
from
physiological,
and
therefore
unescapable,
indeterminacy.
The latter does not originate only from the very broad concept of
investment, comprised in almost every agreement as I have already said, even
though it alone represents a significant leap from the traditional notion of property
protection that even in the generous US legal standard is heavily oriented
towards real property (Been & Beauvais 2003: 63). Indeterminacy stems in the first
place from standards and general principles of law that are essential toolsin
constitutional lawfor constraining the power of lawmaking bodies.
For example, standards such as the police power doctrine, deriving from
the US constitutional tradition (Newcombe 1999, pg. 11ff.), states that no
compensation is due whenever regulatory measures are taken i) in good faith, ii) in
a non discriminatory manner, and iii) for a public purpose. According to a
widespread opinion, this doctrine covers not only taxation or criminal prosecution,
but also every law restricting the use of property, including planning,
environment, safety, health and the concomitant restrictions to property rights
(UNCTAD 2012, pg. 79). However, this definition did not prevent neither a
potential conflict between NAFTA Chapter 11 and a Canadian pro-healty eating
legislation aimed at reducing obesity and hunger (Salazar 2010), nor Philip Morris

States that does not allow to use it in any other context (Paulsson & Douglas 2004: 147;
Sornarajah 2010: 368). Other scholars (Kingsbury & Schill 2009; Freeman 2011) suggest taking
into account the case law of the European Court of Human Rights and of the European Court of
Justice, historically more responsive to public needs on this topic; US scholars sometimes
underline the more consistent case law on NAFTA Art. 1110, coming more or less directly from
the long US experience in the field of regulatory taking, but this point has been refuted in detail,
contending that NAFTA has allowed a remarkable extension of property protection even
compared to the US regime already considered among the most protective in the world (Been
& Beauvais 2003: 58).
62
This seems to be the solution proposed by Wlde & Kolo (2001: 822), with words that today may
seem outdated: The developments in US law are not only relevant because the US is at present,
in power, business and culture, the only hegemonial power, with the logic of such role giving extra
authority to its law even within the debate of other national legal systems or international law. The
US, with the influential role of environmental NGOs in law-making contrasting with the equally
important role of property in the system of constitutional guarantees, both at federal and state
levels, and the largest machinery for doctrinal debate, is the natural laboratory for the formulation
and testing of new legal doctrines dealing with the tension between property and regulation.
45
from challenging the Tobacco Plain Packaging Act, enacted by the Australian
government in 2011 to eliminate any logo or brand from cigarettes and tobacco
packaging63.
On the other hand, the sole effect doctrine is believed to be in favour of
the investors side, since it states that in determining whether an indirect
expropriation has occurred the effect of regulatory measures on the investment is
the only factor to be considered, whereas the motivation or ratio behind the
measures is irrelevant (Dolzer 2003: 79). This doctrine partially explains the
Metalclad decision, based on NAFTA Chapter 11 and maybe the most cited case
in the literature on indirect expropriation: a decree passed by the Mexican local
government declared an area where a hazardous waste landfill had just been
constructed by an American company as an ecological reserve, and the court
considered the enactment of the decree a measure equivalent to expropriation,
partly because the court stated that it should not decide or consider the
motivation, nor intent of the adoption of the Ecological Decree (OECD 2004: 15),
but only determine its effects on the use or reasonably-to-be-expected economic
benefit of property (Marlles 2007: 281)64.
The Metalclad case represents in some way an exception, explained to
some extent by assurances by the Mexican federal government that the company

63
Several awards explicitly refer to the police power doctrine: e.g. see Saluka Investments BV (The
Netherlands) v. The Czech Republic. UNCITRAL Arbitration. Partial Award of 17 March 2006,
where it is mantained that [i]t is now established in international law that States are not liable to
pay compensation to a foreign investor when, in the normal exercise of their regulatory powers,
they adopt in a non-discriminatory manner bona fide regulations that are aimed at the general
welfare (see UNCTAD 2012: 13). This doctrine is well-established among scholars: [S]tate
measures, prima facie a lawful exercise of powers of governments, may affect foreign interests
considerably without amounting to expropriation. Thus, foreign assets and their use may be
subjected to taxation, trade restrictions involving licenses and quotas, or measures of
devaluation. While special facts may alter cases, in principle such measures are not unlawful and
do not constitute expropriation (Brownlie 2003: 509). My claim is that ambiguities and
indeterminacy in indirect expropriation allow investors to bypass this principle. For the case
between Philip Morris and the Australian government, see further on.
64
Metalclad Corporation v. United Mexican States (Tribunal Decision August 30, 2000). Here one
can find the most explicit statements about the extent of arbitrators discretion in indirect
expropriation: Thus, expropriation under NAFTA includes not only open, deliberate and
acknowledged takings of property, such as outright seizure or formal or obligatory transfer of title
in favour of the host State, but also covert or incidental interference with the use of property which
has the effect of depriving the owner, in whole or in significant part, of the use of reasonably-tobe-expected economic benefit of property even if not necessarily to the obvious benefit of the
host State (see Dolzer & Schreuer 2012: 108, italics added).
46
had acquired all the necessary permits to run the landfill, whereas in most cases
the courts have been more cautious in protecting investors interests over against
public interest goals. One of the most exhaustive studies on regulatory
expropriation concluded that, [d]espite broad definitions of the scope of
expropriation, there are in fact only a handful of expropriation cases where the
foreign investor suffered a deprivation of property rights without a corresponding
acquisition of control or rights by the state (Newcombe 2005:17). My point here is
that, regardless of the quality of the courts reasoning and the outcome of specific
cases, arbitral decisions about indirect expropriation suffer from structural
indeterminacy that scholarly systematization cannot curtail, mostly due to the
arbitration courts position in the global legal landscape.
Arbitration courts operate in a near-absolute regulatory vacuum. Standards
and general principles are commonly used by constitutional courts to control
lawmakers
choices,
together
with
other
interpretative
tools
such
as
reasonableness and proportionality; but these standards and principles can and
should be filled by constitutional values, and by the legal hierarchies among them
set by those who drew up the Constitution. The task of weighing different
principles and of balancing them is not an easy one and leaves ample room for
discretion65, but if I compare it with the onus faced by investor state arbitrators, the
latter appears to be something approaching a Herculean task, to recall Dworkin,
orfrom a realist perspectivevery close to arbitrariness. So, if I correctly start
from the impossibility of assigning sic et simpliciter national constitutional
standards to the international level (Sornarajah 2010: 370), the call for a
systematic use of proportionality (Kingsbury & Schill 2009) to improve quality and
predictability of arbitration awards will not and cannot produce crucial changes:
even in classic exemplary cases, such as Techmed66, in which the court held the
unquestionability of what a public purpose is (i.e., the police power exception)
and mentions the proportionality criteria set down by the European Courts of

65
The subject matter is vast: see at least Alexy 1994.

Tcnicas Medioambientales Tecmed S.A. v. Mexico, Case No. ARB(AF)/00/2 (ICSID 2004).
Maybe the most cited case after Metalclad: for a detailed analysis, see Newcombe 2005: 13ff.;
Kingsbury & Schill 2009, 33ff.; Salazar 2010, 48ff.
66
47
Human Rights, the appraisal of the losses which private investors may legitimately
suffer remains questionable:
While this balancing approach has its benefits, it does not provide concrete
guidance on just what constitutes legitimate and bona fide exercise of state police
powers that justifies a complete deprivation of property and no corresponding
obligation to pay compensation.
It does not answer the question: when is a
burden not excessive in light of the public interest at stake?
In other words,
guidance on what constitutes a reasonable relationship of proportionality is

lacking. (Newcombe 2005, pg. 15)
Given this uncertainty, scholars have been wavering between the
suggestion of getting rid of indirect expropriation altogether (Been & Beauvais
2003), a resigned review of arbitral jurisprudence on this issue (Fortier & Drymer
2004), hesitant attempts at classification (OECD 2004; Stern 2007), and the
tenacious search for criteria costraining arbitrators reasonings on the right track
(Paulsson & Douglas 2004). For instance, Isakoff (2013) proposes a two-part
test that in his opinion can reduce the chilling uncertainty (for both states and
investors) on the issue: in the first place, arbitrators should assess whether
investors have been substantially deprived of economic use and enjoyment of
their investments or not; if the answer is yes, arbitrators should then consider
whether the state action was reasonably predictable to the investor (id. at 204).
The first part of the test sets substantive limits to indirect expropriation, e.g.
to avoid that a partial reduction of the investment, or its temporary freezing, may
be considered equivalent to expropriation. In a wider sense, the requirement of
substantial deprivation may also prevent courts from allowing that conceptual
severance of the bundle of property rights67 that, for instance, the US Supreme
Court firmly rejected but that has been applied in some well-known NAFTA cases:
even when expropriation did not actually occur, arbitration courts declared in those

67
This topic has been analytically dealt with and admirably illustrated by Hohfeld 1913, a little
classic in legal thought that not by chance had an electrifying impact on legal realism: see
Horwitz 1992, 152ff.
48
cases that the investors quota or access to a particular market are property
interests that could well support an expropriation claim68.
The second standard proposed by Isakoff, however, shows once again the
difficulties in defining the boundaries of indirect expropriation: the reasonable
predictability for investors of regulatory measures substantially affecting their
investments value may have a crucial weight when, as in the Metalclad case, the
foreign company asked for and obtained from the Mexican government specific
assurances on the possibility to construct and operate the landfill. That standard
reminds us that investment protection is not an insurance policy (Fortier &
Drymer 2004, pg. 307) and that the risks associated with conducting a business
are born by investors69. The application of this standard to the case proposed by
Isakoff, however, raises doubts about its validity. In the already mentioned and still
pending dispute on the Tobacco Plain Packaging Act, claims from Philip Morris
Asia did not consider that regulations regarding the sale of tobacco products,
including plain packaging legislation, have a long-standing background in the
international community, and that the enactment of such regulations fell within
ordinary business risk (ISAKOFF, 2013, p.207-208).
Nevertheless, the argument just set forth perhaps goes beyond the
intentions of the author and indirectly shows the far-reaching power that
international investment agreements have granted to arbitrators: could the
Australian legislative power of protecting the health of its citizens be bound to a
prior debate in the international community on that very issue? Should we accept
an argumentum a contrario to infer that no legislature may adopt an
unprecedented solutionquite different from those discussed elsewhereto
enforce a basic human right such as the right to health? These arguments lead to

68
Cfr. Pope & Talbot, Inc. v. Canada, 40 I.L.M. 258, par. 96 (NAFTA Ch. 11 Arb. Trib. 2000); S.D.
Myers, Inc. v. Canada, 40 I.L.M. 1408, par. 281 (NAFTA/UNCITRAL 2000). According to Been &
Beauvais (2003: 64ff.), this strategy consists of taking from the whole bundle of rights just those
strands that are interfered with by the regulation, and then hypothetically or conceptually
constru[ing] those strands in the aggregate as a separate whole thing. According to Sornarajah
(2010: 370), the very concept of indirect expropriation is based on the unbundling of property
rights.
69
Not surprisingly, investors can insure against the political risks of international investments,
with corporations and agencies such as OPIC (Overseas Private Investment Corporation), or
MIGA (Multilateral Investment Guarantee Agency).
49
the conclusion that the current web of bi- and multilateral investment agreements
permits and fosters markets openness to new goods and services but then it
prevents any later closure or restriction on them (e.g., by equating tobacco to an
illegal product). And one could also argue that PM Asia, by investing in a foreign
country under the protection of a BIT, obtained for that very reason the right to an
unchanging (or only reasonably changing) regulation on every issue affecting its
investments expected value.
7 INVESTMENTS AND SOVEREIGNTY
In 2011, the Australian government stated that it will not support

provisions that would constrain the ability of Australian governments to
make laws on social, environmental and economic matters in
circumstances where those laws do not discriminate between domestic
and foreign businesses. The Government has not and will not accept
provisions that limit its capacity to put health warnings or plain packaging
70
requirements on tobacco products [].
This firm stance seems to support the view of those who had foreseen
ahead of time that international investment agreements would spark off states
counter measures as soon as they realized the extent of the constraints on their
freedom of action:
The proliferation of investment treaties which include an absolute concept
of individual property rights, especially that of a foreign investor to the
exclusion of similar rights for citizens, will provoke internal controversy
and lead to the assertion of sovereignty-centred arguments. It will raise
the issue as to whether these treaties, made largely by bureaucrats, do
not constrain the democratic wishes of the people of the state. In any
event, as the regulatory powers of the state are seen to diminish as a
result of extensive interpretations placed on the language in the treaties,
the response of states will be to reassert their regulatory powers and
indicate clearly that there was no intention to abdicate such powers
through the investment treaties. (Sornarajah 2010, pg. 372).
A reaction of this sort has been indeed noticeable in the international scene
over the last ten years, that is, since the USA revised their standard BIT model in
2004, clarifying, among other things, the definition of indirect expropriation and

70
Gillard
Government
Trade
Policy
Statement,
April
2011,
p.
14.
At:
http://www.acci.asn.au/getattachment/b9d3cfae-fc0c-4c2a-a3df-3f58228daf6d/GillardGovernment-Trade-Policy-Statement.aspx. Last access: 5 October 2014. Please note that the
Australian Act of 2011 has been attacked from different sides: both Indonesia and Ukraine
challenged it for the violation of intellectual property and free trade agreements (TRIPS, GATT,
and TBT) and filed a complaint to the WTO dispute settlement system. The complaints have been
joined by several third parties, with USA and EU among them.
50
restricting its possibile interference with the public purpose of protecting health,
security, and environment71. Since 2007, long before Venezuela, Bolivia and
Ecuador denounced the ICSID Convention, a number of capital exporting
countries began to develop, in the wake of the USA, a new BIT generation
(Wouters, Duquet & Hachez 2013, pg. 49ff.), in their quest for a new balance
between the need to protect their foreign investments and the will to keep their
sovereign prerogatives intact, first among them their legislative power.
I am not claiming here that this change is due neither to compromissory
clauses alone nor to the ambiguities surrounding indirect expropriation. On the
other hand, it would appear premature to assume a potential return of the state
on the scene, noticeable not only in the wording of the new BITs, but also in some
important arbitral awards, since [p]olitics does not stop at the door to ICSID
(Alvarez 2011, pg. 250 and passim). Although the enthusiasm for BITs has
distinctly waned, especially in the aftermath of the global financial crisis, global
law is enjoying an unrelenting expansion and the need for foreign direct
investments remains still one of the most convincing arguments to push states into
relinquishing part of their sovereign prerogatives in order to obtain admittance to
global economy networks72. The case above illustrated does not aim at reviving
any mythology of Sovereignty (Henkin 1992), but it offers both an enlightening
parallel with the debate on the protection of property that took place in the US a
century ago, and some provisional conclusions about the nature of these legal
changes, and how they are perceived by experts and consequently by the public
opinion.

71
Annex B, point 4, lett. b), confirmed in the second model amendment in 2012, states that
[e]xcept in rare circumstances, non-discriminatory regulatory actions by a Party that are
designed and applied to protect legitimate public welfare objectives, such as public health, safety,
and the environment, do not constitute indirect expropriations. As already said, the model has
been
revised
in
2012
and
it
is
available
at:
http://www.state.gov/documents/organization/188371.pdf. Last access: 5 October 2014. This
model has been negotiated, but ultimately inserted without changes in all the agreements signed
by the USA, a not negligible aspect in the success of the so-called BIT generation (see
Reisman & Sloane 2004). For a list of the new BITs that duplicated that same clause, see
(UNCTAD, 2012, p. 86).
72
Alvarez however challenged this point as well, concisely writing that, after the global crisis, [w]e
are not as sure as we once were whether we should welcome all foreigners so long as they come
with lots of cash (Alvarez, 2011, p. 256).
51
One of the most popular commonplaces on legal globalization states that it

crosses over the traditional divide between public and private law: the latter would
represent a relic of modernity, a useless theoretical construct at a time when
states increasingly make use of private tools and actors to perform public
functions; and when private (or mixed public-private) organizations play an
increasingly important role on the global scene, where they are generating
autonomous legal regimes that can no longer be analysed by a single binary
distinction (Teubner 1998, pg. 396ff.; Teubner & Fischer-Lescano 2004).
These arguments echo those expounded by the realists a century agoand
mentioned earlier in this paperwhen they criticized the abstract and dephysicalized concept of property accepted by the US Supreme Court, precisely
because that concept was based on the public/private divide and ended up in
downplaying the public nature of private property. The very same argument has
been used more than once in the course of timeeven by thinkers as distant as
Marx and Kelsen can be73to reveal the ideological nature of the public/private
divide, but today it needs to be econsidered in the light of the changes that have
affected international law: if one century ago this argument was used to criticize a
surreptitious extension of the owners prerogatives, nowadays that same criticism
to the public/private divide prevents us from understanding the full meaning of the
changes that have occurred with the spread of international investment
agreements.
Since the famous Wimbledon case in 192374 international law scholars are
inclined to assert that international treaties do not represent a limit to sovereignty
but rather a way to exercise it. However, states contracting BITs and multilateral
investment agreements have allowed for an unprecedented privatization of
sovereignty occurring on two different levels: the first one pertaining to the
73
In a few words, according to Marx (1844) the public/private divide was an ideological tool for
preserving the naturality of private law, whereas Kelsen (1924: 349) saw the pragmatic
meaning of that same divide in the will of keeping the public power away from the full respect of
the rule of law (Rechtsprinzip); for further details, see Pupolizio 2012.
74
S.S. Wimbledon (U.K. v. Germ.), 1923 Permanent Court of International Justice (PCIJ) (ser. A)
No. 1.
52
subjects entitled to sue in courts, a small number of private organizations75 that, as

we have seen, can compel states to arbitration by simply bringing their claim to the
court; the second one pertaining to the dispute settlement procedure provided by
those agreements, a procedure entrusted to private judges (the arbitrators) unable
to provide the guarantee of independence and impartiality that should be
associated with the development of these proto-constitutional76 courts. On the
contrary, these courts are physiologically designed to legitimize and promote their
intervention, even by using the discretionary power assigned to them by the
agreements general standards (Van Harten 2007, pg. 152ff.)77.
The effects of this privatization are further magnified by the wide scope of
arbitrators review, both in terms of time78 and object, since the term investment,
as already mentioned, allows the courts to control almost every exercise of
sovereignty79, given the fact that it is difficult even to imagine one that does not
affect an investors reasonable expectations.
Lastly, the extent of these institutional changes can be fully gauged by
looking at the general standards physiological indeterminacy: these standards,
that should be applied to find whether reasonable expectations have been
violated or not, have been charged of the same circularity examined at the
beginning of this paper80, since their reasonableness ultimately depends on the
level of legal protection afforded. It could be replied that indeterminacy affects
every standard used in this kind of agreements (e.g., the duty to assure a fair and

75
I use this expression for transnational corporations to stress some of their institutional features,
such as their being [a] opposed to the market, according to Coase and Williamson, [b]
immortal, and [c] a good approximation of the ideal type of instrumental rationality. These
features could support a normative argument to legitimate a stricter legal regime for legal persons
than for natural persons: in other words, to defend property and freedom of contract of the latter,
and not of the former. For a more in-depth analysis of this argument, see Mattei 2012.
76
See fn. 23.
77
See also Kingsbury & Schill (2009: 44ff.): they acknowledge that, in assessing States conduct,
arbitral courts sometimes ask for procedural requirements that those same courts do not comply
with.
78
Most BITs provide for a duration of 10 or 15 years, with a tacit renewal clause and above all a
survival clause stating that investments made before the expiration of the agreement will still
be protected for 10 or 15 years, even though the agreement is not renewed: on this topic, see
Ripinsky 2012.
79
Salazar (2010: 36) describes the measures that can cause an expropriation according to
NAFTA Art. 1110, and includes here any law, regulation, procedure, requirement, or practice.
80
See Newcombe (2005: 38): The difficulty with the concept of legitimate expectations is its
circularity.
53
equitable treatment to investments), but claims of indirect expropriation

indeterminacy turn up to be notably insidious, since they enable arbitrators to
decide whether a specific measure: i) falls within traditional state powers (police
power doctrine); ii) should be evaluated according to its ratio or its effect (sole
effect doctrine); iii) serves a public purpose; iv) is a reasonable means to
accomplish that purpose; v) lastly, despite the passing of precedent tests, imposes
a disproportionate burden on investors reasonable expectations.
Indirect expropriation allows thereby a hyphotetical but impressive
expansion of the owners prerogatives, or in other words of private law, in line with
the most literal meaning of the expression, i.e. the law regulating relationships
among
equal
subjects81:
an
agreement
between
sovereign
states
contractualize the legal regime that investors find in the host state at the time of
the investment, and any subsequent amendment by the state must be accepted by
an undetermined number of (private) counterparts, which reserves otherwise the
right to act for damages82. Therefore, a state may well sovereignly decide to
open its market to goods and services offered by foreign companies, but then
should abstain from any attempt to regulate it too harshly, that is, to negatively
affect investment return expectations, as they were at the time the investment was
made. In this case, and not a purely academic one as outlined above, public
powers yield to the dilemma of being poised between immobility83 and an actual
monetization of sovereignty.
8 CONCLUSIONS
I have deliberately taken here to the extreme the possible implications of

international investment agreements, consciously underestimating the persuasive
81
For a full description of the private law image of law (Bobbio 1974), see Pupolizio 2013.
It is not by chance that Van Harten (2007: 150) speaks of a regime that governs the public
sphere by private law rules, even though he obscurely links this description to the aggressive
stance of arbitrators in defending investors interests.
83
Several scholars underlined the chilling effect of indirect expropriation provisions: Been &
Beauvais 2003: 132; Salazar 2010: 32 e passim.
82
54
weapons states still have to assert their reasons in the international sphere84. This
paper does not mean to cast doubts neither on the importance of the investment
protection issue nor on the fact that states may actually expropriate investments
with measures that do not imply the transfer of title or possession. Any national
legal system provides rules to protect property from arbitrary state action, and it is
not surprising that transnational actors are trying to transplant those rules on a
global level. However, we do not need to question arbitrators expertise and
honesty to stress that they have to work in a rarefied global legal landscape,
where the act of balancing conflicting interests cannot be aided by any global
constitution.
This leads to the conclusion that the legitimacy crisis that has hit the dispute
settlement mechanisms provided by international investment agreements does not
derive neither from the temporary economic crisis, that drove states to restore a
wider policy space to deal with its consequences, nor from mere procedural
reasons. Several authors have recommended incremental reforms to improve
the quality of the awards by inserting them into a wider Global Administrative
Law (GAL: see Kingsbury & Schill 2009). This connection with GAL is important,
because it shows that the previously mentioned criticism of the public/private
divide coexists surprisingly with a renewed search for publicness of law in the
global space. The need for publicness has been stressed from different
perspectives (Kingsbury 2009, Palombella 2013), and often equated with the
shareable request of ensuring adequate standards of transparency, participation,
reasoned decision, [] legality, and [] effective review of the rules and
decisions made by these new global administrative bodies (Kingsbury, Krisch
& Stewart 2005, pg. 17). That need is especially impelling in the field of investor
state arbitration, for the reasons explained above. However, in my opinion this
concept of publicness is incomplete, as it refers merely to procedure. On the
contrary, indirect expropriation awards are made in a legal vacuum, showing that
the mechanisms of investment dispute settlement do need a robust injection of

84
Namely, I refer to the so-called immunity from execution, that according to many scholars stands
as the last fortress of state sovereignty (Alvarez 2011: 228) and survives to the waiver of
immunity from jurisdiction entailed by state consent to arbitration: on this topic, see Pengelley
2009.
55
publicness: the latter should however be intended as a matter of substance, that

is, of aiming at bringing these decisions back within state sovereignty that canat
least in theorybe democratically accountable, since they set a crucial dividing
line between private and public interests. As we have seen, legal realists told us
many years ago that the pursuing of the latter should legitimate the protection of
the former, and not the other way round. If it should be so, to those claiminglong
before its global spreadthat the main virtue of investor state arbitration is that of
contributing to depoliticize investment disputes (Shihata 1986), we may today
reply that, on the contrary, those control mechanisms of sovereign power will
survive their success only if they will succeed in repoliticizing those same
disputes.
REFERENCES
AFILALO, A. (2005). Meaning, Ambiguity and Legitimacy: Judicial (Re)construction of NAFTA Chapter 11. Northwestern Journal of International Law
& Business, 22, 2, pp. 279-314.
ALEXY, R. (1994). Theorie der Grundrechte. Frankfurt am MaIn: Suhrkamp.
BEEN, V., & BEAUVAIS, J. C. (2003). The Global Fifth Amendment? Nafta's
Investment Protections and the Misguided Quest for an International "Regulatory
Takings" Doctrine. New York University Law Review, 78, pp. 30-143.
BOBBIO, N. (1974). La grande dicotomia, Studi in memoria di Carlo Esposito.
Cedam: Padova, pp. 2187-200. Reprint in Id., Dalla struttura alla funzione. Nuovi
studi di teoria del diritto, Comunit, Milano 1977, pp. 145-63.
BROCHES, A. (1982). Bilateral Investment Treaties and Arbitration of Investiment
Disputes. In Jan C. Schultsz and Albert J. van den Berg (eds.), The Art of
Arbitration: Liber Amicorum Pieter Sanders. Deventer: Kluwer, pp. 63ff.
BROWER, C. N. (2002). A Crisis of Legitimacy. National Law Journal, 7 October.
Reprint available at:
<http://www.lancaster.ac.uk/fass/law/intlaw/ibuslaw/docs/brower2002.pdf>.
CHRISTIE, G. C. (1962). What Constitutes a Taking of Property Under
International Law? British Yearbook of International Law, 38, pp. 307-38.
56
CHUNG, O. (2007). The Lopsided International Investment Law Regime and Its
Effect on the Future of Investor-State Arbitration. Virginia Journal of
International Law, 47, pp. 953-76.
COMMONS, J. R. (1924). Legal Foundations of Capitalism. New York:
Macmillan.
DOLZER, R. (2003). Indirect Expropriations: New Developments? New York
University Environmental Law Journal, 11, pp. 64ff.
DOLZER, R., & SCHREUER, C. (2012). Principles of International Investment
Law. Oxford: Oxford University Press.
DOLZER, R., & STEVENS, M. (1995). Bilateral Investment Treaties. The Hague:
Martinus Nijhoff.
FORTIER, L. Y., & DRYMER, S. L. (2004). Indirect Expropriation in the Law of
International Investment: I Know It When I See It, or Caveat Investor. ICSID
Review, 19, 2, pp. 293-327.
FRANCK, S. D. (2004). Legitimacy Crisis in Investment Treaty Arbitration:
Privatizing Public International Law through Inconsistent Decisions. Fordham Law
Review, 73, pp. 1521ff.
FREEMAN, E. M. (2011). Regulatory Expropriation under NAFTA Chapter 11:
Some Lessons from the European Court of Human Rights. Columbia Journal of
Transnational Law, 42, 1, pp. 177ff.
GOLDSMITH, J. L., & POSNER, E. A. (1998). A Theory of Customary
International Law. John M. Olin Law & Economics Working Paper The Law
School - University of Chicago. At:
<www.law.uchicago.edu/Publications/Working/index.html>. 63. Last Access: 3
October 2014.
GUZMAN, A. T. (2009). Explaining the Popularity of Bilateral Investment Treaties.
In: SACHS, L. E. and SAUVANT, K. P. (eds.), The Effect of Treaties on Foreign
Direct Investment: Bilateral Investment Treaties, Double Taxation Treaties,
and Investment Flows. New York: Oxford University Press, pp. 73-97.
HALE, R. L. (1922). Rate Making and the Revision of the Property Concept.
Columbia Law Review, 22, 3, pp. 209-16.
(1923 ). Coercion and Distribution in a Supposedly Non-Coercive State.
Political Science Quarterly 38, pp. 470-94.
HENDERSON, G. C. (1920). Railway Valuation and the Courts. Harvard Law
Review, 33, 8, pp. 1031-57.
57
HENKIN, L. (1992). The Mythology of Sovereignty. In: HUGHES, E. L. (ed.), State

Sovereignty: The Challenge of a Changing World: "New Approaches and
Thinking on International Law". Ottawa: Canadian Council on International Law,
pp. 15-23.
HERZ, J. H. (1941). Expropriation of Foreign Property. The American Journal of
International Law, 35, 2, pp. 243-62.
HOFFMANN, A. K. (2007). The Investors Right to Waive Access to Protection
under a Bilateral Investment Treaty. ICSID Review, 22, pp. 69ff.
HOHFELD, W. N. (1913). Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in
Judicial Reasoning. The Yale Law Journal, 23, 1, pp. 16-59.
HORWITZ, M. J. (1992). The Transformation of American Law: 1870-1960. The
Crisis of Legal Orthodoxy. New York: Oxford University Press.
JOHNSON, L. (2011). Annulment of ICSID Awards: Recent Developments. IV
Annual Forum for Developing Country Investment Negotiators. New Delhi,
October 27-29, 2010. International Institute for Sustainable Development (IISD).
At:
<http://www.iisd.org/sites/default/files/pdf//2011/dci_2010_annulment_icsid_award
s.pdf. Last Access: 16 September 2014>.
KELSEN, H. (1924). Diritto pubblico e privato. Rivista internazionale di filosofia
del diritto, IV, pp. 340-57.
KINGSBURY, B. (2009). The Concept of 'Law' in Global Administrative Law.
European Journal of International Law, 20, 1, pp. 23-57.
KINGSBURY, B., KRISCH, N., & STEWART, R. B. (2005). The Emergence of
Global Administrative Law. Law and Contemporary Problems, 68, 3-4, pp. 1561.
KINGSBURY, B., & SCHILL, S. W. (2009). Investor-State Arbitration as
Governance: Fair and Equitable Treatment, Proportionality and the Emerging
Global Administrative Law. NYU School of Law, Public Law Research Paper.
At: <http://ssrn.com/abstract=1466980>. Last Access: 16 September 2014.
LOWENFELD, A. F. (2003-2004). Investment Agreements and International Law.
Columbia Journal of Transnational Law, 42, 1, pp. 123ff.
MARLLES, J. R. (2007). Public Purpose, Private Losses: Regulatory Expropriation
and Environmental Regulation in International Investment Law. Journal of
Transnational Law & Policy, 16, 2, pp. 275-336.
MARX, K. (1844). Zur Judenfrage. Deutsch-Franzsische Jahrbcher, 1,
Februar.
58
MATTEI, U. (2012). Propriet (nuove forme di). In: Enciclopedia del diritto.
Milano: Giuffr, pp. 1118-32.
MERRILL, T. W. (2002). Incomplete Compensation for Takings. New York
University Environmental Law Journal, 11, pp. 110ff.
NEWCOMBE, A. (1999). Regulatory Expropriation, Investment Protection and
International Law: When Is Government Regulation Expropriatory and When
Should Compensation Be Paid? Master of Laws Thesis, Faculty of Law, University
of Toronto. At: <http://italaw.com/documents/RegulatoryExpropriation.pdf>. Last
Access: 16 September 2014.
(2005). The Boundaries of Regulatory Expropriation in International Law. ICSID
Review, 20, 1, pp. 1-57.
OECD (2004). Indirect Expropriation" and the "Right to Regulate" in International
Investment Law. OECD Working Papers on International Investment. OECD
Publishing, 1st September. At: <http://dx.doi.org/10.1787/780155872321>.
04/2004. Last Access: 16 September 2014.
PALOMBELLA, G. (2013). possibile una legalit globale? Il Rule of law e la
governance del mondo. Bologna: il Mulino.
PAULSSON, J., & DOUGLAS, Z. (2004). Indirect Expropriation in Investment
Treaty Arbitration. In: HORN, N. and KRLL, S. (a cura di), Arbitrating Foreign
Investment Disputes. The Hague: Kluwer, pp. 145-58.
PENGELLEY, N. (2009). Waiver of Sovereign Immunity from Execution:
Arbitration is Not Enough. Journal of International Arbitration, 26, 6, pp. 859-72.
PUPOLIZIO, I. (2010). Pi realisti del re? Il realismo giuridico statunitense nella
prospettiva dei "Critical Legal Studies". Materiali per una storia della cultura
giuridica, XL, 1, pp. 73-104.
PUPOLIZIO, I. (2012). Materiali per uno studio sociologico della distinzione tra
diritto pubblico e diritto privato. Sociologia del diritto, XXXIX, 2, pp. 7-35.
PUPOLIZIO, I. (2013). Per un modello teorico della "grande dicotomia" tra diritto
pubblico e diritto privato. Materiali per una storia della cultura giuridica, XLIII,
2, pp. 343-69.
REISMAN, M. W., & SLOANE, R. D. (2004). Indirect Expropriation and its
Valuation in the BIT Generation. Faculty Scholarship Series. Yale Law School.
At: <http://digitalcommons.law.yale.edu>. Last Access: 3 October 2014.
RIPINSKY, S. (2012). Venezuelas Withdrawal From ICSID: What it Does and
Does Not Achieve. Investment Treaty News. International Institute for
59
Sustainable Development, 13 April. At: <http://www.iisd.org>. Last Access: 16

September 2014.
SALACUSE, J. W., & SULLIVAN, N. P. (2005). Do Bits Really Work? An
Evaluation of Bilateral Investment Treaties and their Grand Bargain. Harvard
International Law Journal, 46, 1, pp. 67-130. Reprint In: K. P. SAUVANT & L. E.
SACHS (eds.) (2009). The Effect of Treaties on Foreign Direct Investment:
Bilateral Investment Treaties, Double Taxation Treaties, and Investment Flows.
New York: Oxford University Press, pp. 109-170.
SALAZAR, A. R. (2010). Nafta Chapter 11, Regulatory Expropriation, and
Domestic Counter-Advertising Law. Arizona Journal of International &
Comparative Law, 27, 1, pp. 31-82.
SAUVANT, K. P., & SACHS, L. E. (eds.) (2009a). The Effect of Treaties on
Foreign Direct Investment: Bilateral Investment Treaties, Double Taxation
Treaties, and Investment Flows. New York: Oxford University Press.
SAUVANT, K. P., & SACHS, L. E. (2009b). BITs, DTTs, and FDI Flows: An
Overview. In: SAUVANT, K. P. &
SACHS, L. E. (eds.), The Effect of Treaties on Foreign Direct Investment:
Bilateral Investment Treaties, Double Taxation Treaties, and Investment Flows.
New York: Oxford University Press, pp. xxvii-lxii.
SHIHATA, I. F. I. (1986). Towards a Greater Depoliticization of Investment
Disputes: The Roles of ICSID and MIGA. ICSID Review, 1, 1, pp. 1-25.
SHIRLOW, E. (2014). Deference and Indirect Expropriation Analysis in
International Investment Law: Observations on Current Approaches and
Frameworks for Future Analysis. ICSID Review, 29, 3, pp. 595-626.
SORNARAJAH, M. (2008). A Coming Crisis: Expansionary Trends in Investment
Treaty Arbitration. In K. P. Sauvant (ed.), Appeals Mechanism in International
Investment Disputes. New York: Oxford University Press, pp. 39-45.
SORNARAJAH, M. (2010). The International Law on Foreign Investment. New
York: Cambridge University Press.
STERN, B. (2007). In Search of the Frontiers of Indirect Expropriation. In A. W.
Rovine (ed.), Contemporary Issues in International Arbitration and Mediation:
The Fordham Papers, Leiden: Nijhoff, pp. 29-51.
SUNSTEIN, C. R. (1987). Lochner's Legacy. Columbia Law Review, 87, 5, pp.
873-919.
60
TEUBNER, G. (1998). After Privatization? The Many Autonomies of Private Law.

Current Legal Problems, 51, 1, pp. 393-424.
TEUBNER, G., & FISCHER-LESCANO, A. (2004). Regime-Collisions: The Vain
Search for Legal Unity in the Fragmentation of Global Law. Michigan Journal of
International Law, 25, pp. 999-1046.
UNCTAD (2012). Expropriation. Issues in International Investment
Agreements II. At: <http://unctad.org/en/Docs/unctaddiaeia2011d7_en.pdf>. Last
Access: 23 October 2014.
(2014). Issue note on IIA: Recent Developments on Investor-State Dispute
Settlement, April 1st. At: <unctad.org/en/PublicationsLibrary>. Last Access: 25
September 2014.
VAN HARTEN, G. (2007). Investment Treaty Arbitration and Public Law.
Oxford: Oxford University Press.
VANDEVELDE, K. J. (2010). Bilateral Investment Treaties: History, Policy, and
Interpretation. New York: Oxford University Press.
WLDE, T., & KOLO, A. (2001). Environmental Regulation, Investment Protection
and 'Regulatory Taking' in International Law. The International and Comparative
Law Quarterly, 50, 4, pp. 811-48.
WORTLEY, B. A. (1959). Expropriation in Public International Law. Cambridge:
Cambridge University Press.
WOUTERS, J., DUQUET, S., & HACHEZ, N. (2013). International Investment
Law: The Perpetual Search for Consensus. In O. DE SCHUTTER, J. SWINNEN,
and J. WOUTERS (eds.), Foreign Direct Investment and Human Development:
The Law and Economics of International Investment Agreements. New York:
Routledge, pp. 25-69.
ZARTMAN, I. W. (ed.) (1994). International Multilateral Negotiation:
Approaches to the Management of Complexity. San Francisco: Jossey-Bass.

ANAIS
GT MULTICULTURALISMO E COMUNIDADES
TRADICIONAIS
CANOAS, 2015
62
OS POVOS INDGENAS COMO SUJEITOS COLETIVOS DE DIREITO: O

RECONHECIMENTO CONSTITUCIONAL E A (I)NEFICINCIA JURDICA NO
BRASIL
Taysa Schiocchet1
Denise Tatiane Girardon dos Santos 2
RESUMO: Abordar o traado histrico do Brasil, poltico e jurdico, no trato

protetivo dos povos indgenas e destacar que, efetivamente, no existe sua
proteo, pelo que se visa a propor alternativas, como a percepo multicultural e
o reconhecimento do outro. O mtodo hipottico-dedutivo. Os movimentos sociais
indgenas foram importantes, sob a ptica de sujeitos coletivos, na elaborao da
Constituio Federal e na criao da DNUDPI, para que houvesse, juridicamente,
a realizao de tais previses legais. Mesmo com a recognio jurdica da
condio de ndio e da necessidade da preservao de suas sociedades, a
realidade pouco foi alterada, haja vista a insuficincia de aplicao ftica das
normas. Uma das alternativas a efetiva demarcao dos territrios e de sua
proteo, que permite a manuteno e o desenvolvimento de suas culturas.
PALAVRAS-CHAVE: Povos Indgenas; Sujeitos Coletivos; Autodeterminao;
Brasil; (I)naplicabilidade protetiva
1 INTRODUO
Aps o incio da colonizao do Brasil, independentemente, da origem dos

conquistadores, os povos indgenas passaram a sofrer agresses de toda

1
Doutorado (2010) pela UFPR, com perodo de estudos doutorais na Universit Paris I - Panthon
Sorbonne e na FLACSO, Buenos Aires. Ps-doutorado pela Universidad Autnoma de Madrid
(UAM), na Espanha. Professora do Programa de Ps-Graduao em Direito (PPGD/UNISINOS).
Professora visitante da Universit Paris X. Advogada. Lder do Grupo de Pesquisa |BioTecJus|
Estudos Avanados em Direito, Tecnocincia e Biopoltica. Integrante do Grupo de Pesquisa
Virada de Coprnico. Tem experincia na rea de Direito e Biotica, com nfase em Teoria e
Filosofia do Direito e Direito Civil-Constitucional, atuando principalmente nos seguintes temas:
direitos humanos, biotica e tica na pesquisa, biotecnologia e gentica, laicidade e estudos de
gnero, criana e adolescente, antropologia e povos indgenas. Contato: taysa_sc@hotmail.com.
2
Doutoranda em Direito, linha de concentrao em Direito Pblico, pela Universidade do Rio dos
Sinos - UNISINOS. Mestra em Direito, linha de concentrao em Direitos Humanos, pela
Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul UNIJU. Especialista em
Educao Ambiental pela Universidade Federal de Santa Maria - UFSM. Bacharel em Direito
pela Universidade de Cruz Alta - UNICRUZ. Professora nos Cursos de Direito da UNICRUZ e
das Faculdades Integradas Machado de Assis FEMA. Advogada. Contato:
dtgsjno@hotmail.com.
63
natureza, sobretudo, na deturpao de seus territrios e, por consequncia, na

reduo de suas comunidades, suas culturas, suas tradies e seus costumes.
A partir da segunda metade do sculo XX, com o afloramento e a
disseminao da ideia humanista, da proteo dos grupos minoritrios e do
reconhecimento do direito diferena, no mbito internacional. No Brasil, com a
reabertura democrtica e a elaborao do novo Texto Constitucional, os povos
indgenas passaram a se organizar para, tambm, exigir que seus direitos fossem
reconhecidos, principalmente, a recognio de sua condio de ndios,
formadores de grupos distintos e que deveriam ser respeitados pelas suas
caractersticas.
A par dessas consideraes, pretende-se abordar o traado histrico do
Brasil, no sentido poltico e jurdico, apontar a importncia dos movimentos
indgenas, como sujeitos coletivos de direitos, para que houvesse, juridicamente,
a realizao de tais previses legais. Ademais, destacar que, apesar disso, a
realidade pouco foi alterada, haja vista a insuficincia de aplicao ftica das
normas, principalmente, no tocante demarcao dos territrios e de sua
proteo, o que impede, por decorrncia, que tais comunidades possam usufruir
de um espao saudvel e adequado para manterem e desenvolverem suas
culturas.
2 A FORMAO DO BRASIL E A MARGINALIZAO DOS POVOS

INDGENAS
Continente
Sul
Americano
foi
colonizado,
especialmente,
por
portugueses e espanhis, a partir do final do sculo XV. Com isso, teve incio a
explorao de recursos naturais; bem como, o contato direto entre os
colonizadores e as tribos indgenas, sendo que aqueles buscavam escravizar os
nativos, extermin-los, ou, ainda, civiliz-los por intermdio da aculturao, de
acordo com os padres europeus.
Os habitantes do novo continente foram chamados de ndios, pois a
Histria oficial remonta ao fato de que os portugueses, na viagem que eclodiu no
64
descobrimento do Brasil3, pretendiam, na verdade, chegar s ndias, visando ao

comrcio. Ainda que o equvoco tivesse sido sanado, ou seja, aps a constatao
de que a Amrica constitua um continente parte, no ligado sia, tal
nominativo foi preservado, servindo para designar, indistintamente, todos os
habitantes amerndios - que no fossem europeus (MELATTI, 1993).
Inicialmente, a expanso para as terras indgenas tinha, como fator
preponderante, a propagao da f crist, pois essa prtica permitiria a
legitimao do domnio espanhol, uma vez que as almas pags seriam
convertidas e salvas (LAS CASAS, 1997). Essa interpretao fez com que, desde
o princpio, os ndios no fossem considerados como seres humanos, ou no
seriam at que se submetessem aculturao e catequizao. Contudo, a
cobia por ouro e a possibilidade de sua extrao, pela mo-de-obra abundante
dos ndios, fez com que eles fossem submetidos escravizao desumana.
A representao da superioridade dos europeus em face dos nativos foi
criada a partir de uma percepo preconceituosa e de no reconhecimento do
outro, o que restou evidente nas palavras de von Martius (1982), que entendia
que os ndios possuam uma [...] pobreza intelectual montona e dura, como se
nem as comoes internas, nem os impulsos do exterior tivessem tido a fora
necessria de lhes acordar desta letargia moral ou modific-la. Essa percepo
permitiu que o status de inferioridade, conferido aos amerndios, desse azo a
todas as brutalidades cometidas, que afrontaram a pluralidade cultural e
dizimaram muitas sociedades originrias e seus conhecimentos tradicionais
(GALEANO, 2010).
O eurocentrismo, representado pela percepo e atuao dos ibricos,
frente aos povos indgenas e suas culturas, denota o incio de uma viso
equivocada e inferiorizadora destes, tanto no Brasil, quanto no restante da
Amrica Latina, o que conduziu a um comportamento de desinteresse, por parte
dos no indgenas, quanto verdadeira concepo cultural e social dos povos
originrios (CLASTRES, 2003). O tratamento que sempre foi dedicado a eles ou

3
Souza (2010, p. 36) explana que O termo descobrimento , ainda hoje, usado em muitos
manuais de histria. S recentemente essa ideia vem sendo substituda pela perspectiva de que
as terras que os ndios habitavam desde tempos imemoriais foram, de fato, invadidas,
conquistadas.
65
era orfanolgico, ou de aculturao, ou, ainda, de total invisibilidade sobre as

questes que lhe eram correlatas, culminando no isolamento das culturas.
Para solidificar sua ocupao do territrio brasileiro, Portugal implantou o
regime das sesmarias, com a concesso de extenses territoriais para os
interessados a, em nome da Coroa, viverem no Brasil e ocuparem os espaos,
ainda que isso significasse [...] perseguir, escravizar, prear ou matar populaes
indgenas. Era uma espcie de presria tardia, centralizada e organizada, como
expe Souza Filho (2006, p. 58).
Aps uma consolidada ocupao portuguesa do territrio brasileiro, passou
a haver o trfico de escravos da frica, pois, ainda que muitos indgenas
tivessem sido escravizados, eles apresentavam significativa resistncia, de modo
que os negros se apresentaram como uma opo mais vivel, por serem
considerados mais dceis. Machado (1980, p. 68) explica que No comeo do
sculo XVIII, as sociedades indgenas, em sua maioria, haviam perecido,
enquanto o trfico negreiro atingia o apogeu, com a entrada no Pas, a contar de
1538, de contingente de mais de um milho de escravos.
A partir dessas consideraes, constatou-se uma nova configurao social,
onde a cultura indgena foi, consideravelmente, destruda, por conta da
catequizao e da assimilao cultural. Freire (2003) ainda que considerasse a
sociedade indgena como mais atrasada, inferior, em relao cultura
portuguesa, e que a sua salvao seria a assimilao cultural, reconheceu o
choque cultural negativo e o impacto desolador das investidas colonizadoras
sobre as sociedades amerndias.
Com a migrao dos ndios do regime de escravido para o labor
assalariado, foi criado o Regime de rgos, a fim de, paulatinamente, modelar o
ideal indgena para que eles se tornassem empregados, j que haviam adquirido
certos conhecimentos dos costumes europeus, e, tambm, para que no
retornassem ao status quo ante de habitantes de aldeias, praticantes dos
costumes nativos. Segundo Wolkmer (2003, p. 79 - 80):
A gnese do conceito da tutela orfanolgica aparece na transio do
trabalho escravo indgena para o trabalho assalariado. Assim, para evitar
a evaso dos ndios libertos e residentes nas povoaes coloniais, e
retorno ao seu estgio de barbrie, o governo colonial resolveu inseri-
66
los no Regime de rfos, para que desenvolvessem o amor ao

trabalho. Os ndios foram classificados de rsticos, ignorantes e
vadios, no se incluindo neste rol os que j conheciam alguma arte de
ofcio, capazes de se auto-sustentar.
Prescindvel ressaltar que os maus tratos em face dos indgenas

prosseguiram, ininterruptamente, e, com o progresso da colnia portuguesa e,
aps, em 15 de novembro de 1822, com a Declarao da Independncia e a
consolidao adiantada do Estado brasileiro, eles se intensificaram, movidos pelo
interesse nas terras e na explorao do trabalho, o que fez com que os indgenas
se insurgissem, chegando a invocarem os direitos dos vassalos para si, com o
intento de legitimarem, legalmente, suas reivindicaes (DOMINGUES, 2000).
Apesar de os ndios perderem, paulatinamente, os direitos congnitos
sobre os territrios que, anteriormente, ocupavam, as normas, editadas aps a
proclamao da Repblica, lhes renderam alguma legislao protetiva. Em 20 de
julho de 1910 foi criado o Servio de Proteo ao ndio e Localizao dos
Trabalhadores Nacionais (SPILTN)4, primeiro rgo brasileiro encarregado,
especificamente, de gerir a tutela dos indgenas, sendo fruto de presses
internacionais, pois muitas naes consideravam inaceitvel a omisso do Estado
brasileiro em relao ao extermnio a que os ndios estavam sendo vtimas, ainda
no final do sculo XVIII e incio do sculo XVIII.
O SPILTN foi extinto em 1966, devido s graves denncias de corrupo
de seus agentes e, em 1967, foi criada a Fundao Nacional do ndio (FUNAI),
visando, precipuamente, a promover a educao bsica e a fiscalizao e defesa
de seus territrios, o desenvolvimento e a defesa das comunidades indgenas e
buscar com que a sociedade urbana se interesse pelas causas indgenas (CCDH,
2010).
Em 19 de dezembro de 1973, foi sancionada a Lei n. 6.0015, com fins de
promover a regulao da situao jurdica dos ndios e de suas comunidades,
para preservar sua cultura e integr-los, progressiva e harmoniosamente,
comunho nacional. Percebe-se, assim, que os povos indgenas sempre foram
tratados como um conjunto de pessoas incapazes, portadoras de culturas
inferiores e que, por esse motivo, foram relegados a uma condio de

Por meio do Decreto n, 8072, com vinculao ao Ministrio da Agricultura.

Estatuto do ndio.
67
subcidados, que precisavam do auxlio do Estado para se autogerirem e

protegerem.
A partir da anlise de como os direitos dos ndios eram tratados, percebese que eles refletiam a viso de como a sociedade brasileira percebia os ndios. A
explicao para essa ocorrncia a constante e histrica desinformao da
sociedade ocidental sobre a cultura indigenista e sua forma de vida, conforme
leciona Grupioni (2001a, p. 10):
A manuteno dessa identidade social coletiva por parte dos ndios
passa pela manipulao de suas especificidades culturais e dos
esteretipos da sociedade envolvente, mas no implica a anulao de
suas marcas tcnicas. Ao contrrio, apesar de ndios, esses diferentes
grupos continuam a ver a si mesmos e a se pensar como formaes
scias homogneas e distintas entre si: um yanomami, ou um guarani,
antes de pensar em si mesmo como ndio, se v como yanomami, ou
guarani.
Os ndios no foram recepcionados como portadores de culturas prprias e

como formadores de sociedades distintas, sendo vistos pelos colonizadores,
inicialmente, e pela sociedade no indgena, posteriormente, mediante prconceitos, sendo discriminados por serem considerados como seres limitados,
que lutavam, somente, por territrio e subsistncia, e que nunca alcanariam a
evoluo, porque formariam sociedades sem histria.
Foi pela incapacidade de reconhecimento do outro que os povos indgenas
viveram cinco sculos enfrentando todos os tipos de violaes de seus direitos,
sejam eles individuais ou coletivos. A ideia de que as culturas indgenas so
estticas e que no se desenvolvem se mantm at hoje, pela dificuldade de
percepo de que existem outras formas de sociedade que no aquelas que
adotam o sistema capitalista e de acmulo de bens, como supedneo.
Todavia, o reconhecimento dos ndios como sendo brasileiros, cidados, foi
tardio, pois somente com a Constituio Federal de 1988 que houve a
recognio da diferena, da identidade, do multiculturalismo. Ainda assim, a viso
inferiorizadora que a sociedade dispensa aos ndios, sua cultura e ao seu modo
de vida, implica em reflexos diretos sobre o interesse dela na efetivao dos
direitos e da proteo s comunidades indgenas (GRUPIONI, 2001b).
Essa espcie de preconceito gera o desinteresse, e a desinformao
consequncia lgica e inevitvel. A grande problemtica para a implementao
68
do princpio da isonomia a imagem deturpada que a sociedade no indgena

possui dos ndios, pois [...] se o ndio passa a se vestir como branco deixa de ser
ndio. Se o ndio viaja para fora da aldeia deixa de ser ndio. Se dorme em uma
rodoviria para se proteger do frio, deixa de ser ndio. Passa a ser branco,
mendigo, qualquer coisa [...], conforme discorre Beckhausen (2007, p. 80).
Assim, verifica-se que desde a ocupao definitiva do territrio brasileiro
por colonizadores luso-portugueses, houve a tendncia marginalizao dos
indgenas, que passaram a ser vistos como pessoas indignas, que deveriam ser
resgatadas de seu estado de selvagem para a adoo de uma cultura, o que
somente se transmudou a partir da promulgao da Constituio Federal de
1988, muito, em decorrncia do esforo de lideranas indgenas e suas
organizaes para que fossem assegurados os seus direitos, principalmente, de
diferena, de igualdade e de autonomia.
3 A PARTICIPAO DOS POVOS INDGENAS NO CENRIO POLTICO
Como ponderado, at a promulgao da Constituio Federal de 1988, aos

ndios e seus povos nunca foram reconhecidos os direitos igualdade,
diferena, autonomia e autodeterminao, de modo que as normas e as aes
afirmativas estatais sempre foram voltadas sua aculturao e sua insero na
comunho nacional, com a percepo da condio de ndio como transitria, e
no como pessoas portadoras de uma cultura diferente e autnoma. Para fazer
frente a esses entendimentos equivocados e preconceituosos, fruto de uma
histrica poltica colonialista, surgiram os movimentos indgenas, a partir da
dcada de 1970, e que representam uma das mudanas mais expressivas na
cultura poltica desses povos, pois, a partir da sua organizao, puderam figurar
como atores, como sujeitos, e no mais como objetos, como tutelados e como
representados.6
As aes indgenas no sentido de mobilizarem-se, organizarem-se e promoverem atos na busca

do reconhecimento de direitos podem ser classificadas como movimentos histricos, definidos
como aqueles que vo de encontro ordem social dominante, elitizada (TOURAINE, 1998).
69
No decorrer do sculo XX, na Amrica Latina e no Brasil, foram tomadas

muitas medidas, em especial, ao iderio integracionista dos governos, fazendo
com que surgissem manifestaes contrrias, de afirmao da autonomia desses
povos, com destaque s suas caractersticas autnomas. Contudo, apenas, a
partir da dcada de 1970 que passou a ocorrer uma tomada de conscincia
quanto necessidade da proteo das minorias indgenas e da sua importncia
para o patrimnio cultural humano.
As principais problemticas, enfrentadas pelos povos indgenas eram (e
ainda so), dentre outros, a desapropriao territorial, a subordinao poltica, a
fragilidade na preservao cultural e a discriminao, mormente, por conta das
heranas colonial com polticas de extermnio e assimilao, no sculo XIX - e,
em seguida, republicana com o integracionismo impelido e as polticas de ajuste
estrutural, no fim do sculo XX e incio do sculo XXI. Essas medidas colocaram
em xeque a prpria existncia dos povos originrios, que, a despeito da
resistncia, foram empobrecidos, destitudos de servios pblicos bsicos, com
considervel excluso tnica (FAJARDO, 2004).
Logo, no Brasil, seguiram-se os exemplos de outros pases latinos, e os
povos indgenas comearam a se mobilizar no sentido de reivindicarem seus
direitos. Uma das primeiras reunies com lderes indgenas de vrias tribos foi
veiculada por intermdio do Conselho Indigenista Missionrio (CIMI), pertencente
Igreja Catlica, em abril de 1974, em Diamantino, no Mato Grosso, com
dezessete ndios; a segunda, no Par, com sessenta, de modo que a
representao crescia a cada novo encontro (RAMOS, 1997a).
As lideranas indgenas foram reconhecidas e principiaram a assumir
novos posies e espaos, principalmente, na seara poltica, onde no havia uma
representao que no fosse intermediada, no caso, pela FUNAI. Por intermdio
desses movimentos, as lideranas indgenas brasileiras contataram outras, da
Amrica Latina, assimilando muitos iderios, eis que, em pases como o Chile e a
Bolvia, j haviam sido criadas confederaes indgenas (LACERDA, 2008).
Essas congregaes veicularam o contato de muitas lideranas indgenas,
representantes de diversas culturas, de diferentes regies do pas, onde lhes
foram possibilitadas discusses e comparaes acerca de questes que lhes
70
eram correlatas e, a partir dessas ponderaes, a constatao de que possuram

muitos objetivos em comum. Igualmente, um grupo independente de estudantes
indgenas das etnias Terena, Xavante, Boro, Patax e Tux, organizaram, em
Braslia, em abril de 1980, a Unio das Naes Indgenas (UNIND), com o intento
de lutar por polticas indigenistas em benefcio dos prprios ndios (CUNHA,
1987).
As organizaes indgenas reivindicavam mudanas estruturais quanto
organizao social de seus povos (que era promovida pelo Estado), em especial,
ao acesso amplo aos direitos de cidadania, como o de participao social e
poltica como forma de combate marginalizao, excluso e invisibilidade
em relao aos seus direitos histricos, alijados pelos conceitos e pr-conceitos
equivocados e minimizadores (RAMOS, 1997a).
Dos dias 7 a 9 de junho de 1982 foi realizado o I Encontro Nacional dos
Povos Indgenas, no Brasil, onde foi definida a agenda de organizao e de
mobilizao de todos os interessados para que fosse concretizado o movimento
indgena no pas. Cita-se, tambm, como evento importante para a afirmao
indgena, a criao, em 1992, do Conselho de Articulao dos Povos e
Organizaes Indgenas do Brasil (CAPOIB), durante uma reunio em Braslia,
onde mais de trezentas lideranas discutiram a elaborao de um novo texto do
Estatuto do ndio (LITTLE, 2002).
A partir da tomada de conscincia poltica que conduziu organizao
indgena, principalmente, a partir de 1987, os representantes dos povos
conservaram contnuas delegaes em Braslia, em contato intermitente com
congressistas constituintes para afianarem que seus direitos seriam previstos na
nova Constituio.
Em abril de 1987 foi realizada a II Assembleia dos Povos Indgenas do Alto
Rio Negro, em So Gabriel da Cachoeira, no Amazonas, encontro que reuniu
mais de quinhentas lideranas indgenas e que se configurou em um importante
marco histrico para o movimento indgena no Brasil, porque, [...] pela primeira
vez, as autoridades governamentais sentaram mesa para negociar a questo
das terras indgenas com lideranas da regio, como explicam Barbosa e Silva
(1996, p. 21). Nessa poca, a represso, pelo governo militar - que sempre existiu
71
- passou a ser mais latente e mais agressiva, mas, ao mesmo tempo,

considerando a fora adquirida pela organizao crescente dos indgenas,
obrigou o governo a dialogar.
Logo, tanto as manifestaes dos movimentos indgenas, quanto da
sociedade civil organizada, tiveram impacto decisivo na elaborao dos termos da
nova Constituio, de 1988, no sentido de reconhecer os direitos dos povos
indgenas e assegurar a sua positivao e concretizao. Os avanos foram
significativos, principalmente, pelo reconhecimento da diferena, da autonomia,
da diversidade cultural e da proteo do territrio, alm da legitimidade de pleito
jurisdicional, previstos nos artigos 231 e 232 da Carta Magna, respectivamente.
Ramos (1997b, p. 53) destaca que
[...] o movimento indgena brasileiro mais do que uma resposta
meramente reativa s condies e estmulos externos. No processo de
busca de sua vocao poltica, o movimento indgena brasileiro
experimentou alguns cursos originais de ao que de nenhuma maneira
podem ser atribudos ao envolvimento externo. Deve-se ter em mente
que os povos indgenas tm uma longa experincia de andar alinhado
em trilhos sinuosos. O que para um pensamento ocidental pode parecer
desvios toa, pode verdadeiramente representar o caminho mais curto
entre dois pontos, proporcionando-nos lies inesperadas de
produtividade.
Assim, as polticas e prescincias legais de reconhecimento da pluridade

dos povos, na circunscrio territorial de um mesmo Estado, e de novis formas
de relao entre os Estados e os povos indgenas, consagrou a formao de uma
nova poltica que reconhece os chamados Estados pluralistas, em detrimento aos
modelos integracionistas (FAJARDO, 2009).
A partir da dcada de 1990, os indgenas saram da percepo de
clandestinos, de ilegalidade tcita, como denomina Ramos (1997b, p. 53) visto
que tratados como incapazes para assumirem a postura de indivduos perante o
Estado, com reivindicaes que passaram a ser escutadas e tidas como vlidas
na seara da poltica indigenista. As organizaes indgenas sempre foram
carregadas de fundamentos e relaes sociais, polticas, culturais, econmicas e
jurdicas prprias, e, a partir da recognio pelo Estado s suas falas, estas,
indiretamente, tambm comearam a fazer parte da representao perante o
Estado, consolidando os discursos e embasando a formulao de projetos
polticos prprios (LEN- TRUJILLO, 1991).
72
Ante os acontecimentos que precederam a Constituinte de 1988 e que

tiveram, como protagonistas, os povos indgenas, constatou-se, no Brasil, a
emergncia de movimentos sociais e polticos populares, movidos pelos
nominados novos sujeitos coletivos. Eles insuflaram o incio de inditas
recognies no cenrio das discusses sobre povo e nao, sobre o Direito, seu
direcionamento e aplicao, ainda que em oposio s foras dominantes e aos
conceitos tradicionais (SOUSA JNIOR, 2002). A partir dessa assuno da
legitimidade
de
lutas
por
direitos,
os
indgenas
escusaram
total
representatividade, at ento, exercida pela FUNAI, e adotaram posies de

liderana prpria, de onde emergiram, como expe Sader (1995, p. 36), [...]
novos sujeitos coletivos, que criavam seu prprio espao e requeriam novas
categorias para sua inteligibilidade.7
Essa indita conjectura social favoreceu com que os ndios e suas
sociedades, pela primeira vez, abandonassem a posio de objeto para
assumirem a de sujeito, organizados e autnomos na tarefa de que seus direitos
fossem reconhecidos e afirmados pela Constituio Federal.8 Para Wolkmer
(1997, p. 63), esses novos sujeitos coletivos foram
[...] identidades coletivas conscientes, mais ou menos autnomos,
advindos de diversos estratos sociais, com capacidade de autoorganizao e auto-determinao, interligadas por formas de vida com
interesses e valores comuns, compartilhando conflitos e lutas cotidianas
que expressam privaes e necessidades por direitos, legitimando-se
como fora transformadora do poder e instituidora de uma sociedade
democrtica descentralizadora, participativa e igualitria.
Consequentemente, iniciou-se o processo de extrao do estigma desses

povos de culturas em processo de extino, como condio de transitoriedade e
como fim, nico e certo, a incorporao massa nacional, para se obter o direito
alteridade cultural. Todavia, no obstante a importncia dos movimentos
indgenas frente Constituinte, no foi utilizada, no Texto Constitucional, a
expresso povos para designar as sociedades indgenas, mas, sim, termos como

Sader (1995, p. 55) inclui, na concepo de sujeitos coletivos, o elemento da identidade, pois,
para ele [...] uma coletividade onde se elabora uma identidade e se organizam prticas
mediante as quais seus membros pretendem defender interesses e expressar vontades,
constituindo-se em lutas. Assim, fornece a um grupo tnico indgena a sua prpria identidade.
Para Barbosa (2001a, p. 326), essa possibilidade do exerccio da autonomia sugere a [...] autoadministrao em questes que lhes dizem respeito especificamente; participao com o Estado
nas decises a eles relativas dentro do conjunto nacional e participao nas decises e na vida
poltica do Estado como um todo.
73
populaes indgenas (artigo 22, inciso XIV, 129, inciso V), comunidades
indgenas (artigo 210, pargrafo 2), grupos indgenas (artigo 231, pargrafo 5),
ou, apenas ndios (artigos 20, inciso XI, 231, pargrafos 1 e 2 e 232).
O termo povos usado, somente, para designar Estados nacionais (artigo
4, incisos III, IX e pargrafo nico) (BRASIL, 2014). Ao optar por outras formas
de identificao que no a de povos, o Constituinte demonstrou, alm da
resistncia em relao autonomia dos povos originrios, que esse nominativo
poderia dar azo a uma fundamentao de autodeterminao (semelhante aos
Estados soberanos) de naes indgenas.
Apesar das restries, a Constituio Federal de 1988 proporcionou aos
povos indgenas o status de sujeitos de direitos, atuantes e participantes de todos
os atos do Estado que lhes afetem, alm da manuteno de seus direitos perante
da sociedade nacional. Com o trmino das perspectivas integracionistas, a
alteridade e o autorreconhecimento so, ao menos, positivamente, assegurados;
entretanto, a realidade dessas sociedades no se alterou, significativamente, pois,
para tanto, depende de aes afirmativas do Estado, principalmente, quanto s
demarcaes de terras, o que no efetivado. Tem-se, assim, que o Estado
mais forte para violar direitos do que para assegur-los ao menos, no trato aos
indgenas.9
Os movimentos indgenas, atualmente, tm se valido do apoio de
organizaes internacionais para compelir o Estado a cumprir com as medidas
necessrias ao reconhecimento, manuteno e ao desenvolvimento de suas
sociedades. Ainda que as manifestaes estejam rendendo resultados, as
medidas em seu favor so paliativas, mas j suficientes para representar um
crescimento demogrfico da populao indgena, mesmo que lentamente
(BARRE, 1988).
Com o auxlio da comunidade internacional, houve um avano na
recognio dos direitos dos povos indgenas no mundo no mbito nacional e
internacional. A presena e a atuao, cada vez mais visvel e marcante, de

9
Apenas o reconhecimento de um direito, pela Constituio Federal, no assegura sua efetivao,

a implantao dos recursos necessrios para tal. Ele, apenas, reconhece os direitos, sendo
preciso que sejam tomadas as medidas necessrias para que a concretizao ocorra, sob pena
de a norma se tornar incua, inefetiva (LEN-PORTILLA, 1995).
74
lideranas indgenas nesses cenrios, evidencia o aodo por manterem suas

culturas, ainda que frente globalizao que, por vezes, tende a ser
homogeneizante (GRUPIONI, 2001b).
Embora assim seja, o reconhecimento da cidadania indgena legitimou
seus movimentos e proporcionou espaos para a sua ampliao, dando
visibilidade aos ndios e, lentamente, desarraigando da sociedade brasileira a
viso deturpada e negativa. A partir dessas lutas por reconhecimento, a
Constituio Federal de 1988 figurou como um marco na inaugurao de um novo
cenrio jurdico de proteo e de afirmao dos direitos dos povos indgenas.
4 A CONSTITUIO FEDERAL BRASILEIRA, DE 1988: O RECONHECIMENTO

E A (I)NEFICINCIA QUANTO PROTEO DOS POVOS INDGENAS
O Brasil, assim como muitos pases da Amrica Latina ainda que com
atraso -, reconheceu os direitos dos povos indgenas e, a partir da Constituio
Federal de 1988, tem buscado a reparao de todas as violaes, promovidas
nos cinco sculos de ocupao, colonizao, aculturao e desrespeito com os
direitos desses grupos minoritrios. O Brasil, aps a promulgao da
Constituio, passou a cumprir agendas voltadas para uma nova concepo de
igualdade, e, alm da igualdade formal, procura assegurar, da mesma forma, a
igualdade material por meio de uma poltica pblica de incluso, por exemplo, dos
povos indgenas e da populao afrodescendente, mencionadas, acima, no
sendo esse rol taxativo, haja vista que o pas formado por muitas outras
culturas, que se expressam das mais variadas formas e com diferentes foras
(RIBEIRO, 1995).
A Constituio de 1988 representou um avano significativo quanto ao
reconhecimento dos direitos humanos ao tutelar os direitos e as garantias
individuais, ao elencar o princpio da dignidade da pessoa humana como um dos
fundamentos da Repblica Federativa do Brasil. Por conta dessas caractersticas,
a Constituio se apresenta como sendo dirigente-programtica-compromissria,
porque alavancou um Estado Democrtico de Direito, que, como tal, tem a
75
obrigao de proteger os direitos e as garantias individuais e sociais, pautando a

liberdade, a justia, a solidariedade e o respeito s diferenas (STRECK, 2008).
Em relao ao reconhecimento e proteo dos direitos dos povos
indgenas, foi a primeira Carta a conter uma norma de carter especfico, pois as
anteriores, como visto, ainda que pontuassem alguns direitos, eram pautadas no
intento de trazer os ndios para a comunho nacional, e, ainda, sob o exerccio
completo da tutela, ante o entendimento excludente de que os ndios eram
indivduos incapazes, dotados de culturas inferiores (OLIVEIRA FILHO, 1988).
A Constituio Federal dedicou um Captulo especfico VIII - Dos
ndios10 - para tratar sobre as questes indigenistas, atentando, no artigo 231,
para a proteo de direitos mais especficos, peculiares aos povos originrios,
como o uso do territrio, dos recursos naturais, da sade, da cultura, dentre
outros, e, no artigo 232, assegurou a eles a possibilidade de ingresso em juzo
para garantir seus direitos, ou, ainda, a busca pela reparao, quando violados.
O caput do artigo 231 reza que So reconhecidos aos ndios sua
organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos
originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo Unio
demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens (BRASIL, 2014). Pelo
carter da norma, verifica-se que, ainda que dispersa do rol dos direitos
fundamentais, insertos o artigo 5, possui igual natureza, haja vista o cunho
protetivo e de recognio, no podendo ser violada, ou alterada, em desfavor dos
agentes a que se destina (SARLET, 2012). Canotilho (1997) destaca que, ante a
sua importncia e fundamentalidade, os dispositivos referidos so classificados
como clusulas ptreas, imutveis, posto que integram o ncleo rgido da
Constituio e devem ser observadas para que a sua efetividade seja plena.
A Carta Federativa inaugurou uma poca de considerao do outro como
ser humano, diferente, mas igual, no sentido de que as peculiaridades no so
pontos negativos, que podem conduzir excluso, estigmatizao, mas, sim,
que representam a riqueza cultural e que essa deve ser promovida,
engrandecendo a multiculturalidade (BECKHAUSEN, 2007). inegvel que a

10
Inserto no Ttulo VIII - Da Ordem Social.
76
relao da sociedade no indgena brasileira com os povos indgenas sempre foi

pautada na indiferena e na desigualdade, o que considerado pelo texto do
caput do artigo 231, tanto que a inteno no a negativa dessas tenses, mas,
ao contrrio, prega a sua superao a partir da fixao de parmetros
fundamentais de relao entre povos indgenas, sociedade civil e Estado, para
que ela acontea de forma igualitria e justa.
A importncia da fruio dos territrios, para os povos indgenas, j foi
relatada alhures, e se mostra evidente nos pargrafos 1 ao 7 do artigo 231,
todos dedicados a essa temtica e que, indiretamente, foram objeto de estudo
nesta dissertao. Contudo, para contextualizar, tem-se que o pargrafo primeiro
incisivo quanto ao uso exclusivo, pelos indgenas, do territrio, consoante seus
usos, costumes e tradies; o segundo, assegura a sua posse permanente,
inclusive, o usufruto exclusivo de suas riquezas naturais; do solo, dos rios e dos
lagos nelas existentes, direito que especificado pelo pargrafo 3, que afirma
que o aproveitamento dos recursos hdricos, a pesquisa e a lavra das riquezas
minerais somente podem ocorrer com autorizao do Congresso Nacional, com a
oitiva das comunidades interessadas e garantida a participao nos resultados da
lavra (BRASIL, 2014).
O pargrafo 4 assegura a inalienabilidade, a indisponibilidade e a
imprescritibilidade dos direitos sobre as terras, sendo que os povos ocupantes
somente podem ser removidos em caso de catstrofe ou epidemia que o exponha
a riscos, com o retorno imediato, assim que possvel, tudo, mediante aprovao
do Congresso Nacional. Ademais, qualquer ato, promovido por terceiro, que vise
a qualquer tipo de uso, ou explorao, desses territrios e seus recursos, so
considerados nulos e extintos, somente sendo assegurados em caso de
comprovada boa-f. O artigo 174, nos pargrafos 3 e 4, assevera a prioridade
s cooperativas garimpeiras nas reas de sua atuao, mas esse direito no se
aplica quanto se tratar de territrios indgenas, nos termos do pargrafo 7 do
artigo 231 (LEITO, 1993).
O artigo 60 dos Atos das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT)
reza que A Unio concluir a demarcao das terras indgenas no prazo de cinco
anos a partir da promulgao da Constituio. Assim, considerando que a Carta
77
Magna foi promulgada em 05 de outubro de 1988, ento, at o ano de 1993, as

demarcaes deveriam estar concludas, o que, contudo, no ocorreu, questo se
que evidencia, at hoje, como uma das principais problemticas para se
assegurar os direitos indgenas e por termo aos constantes e acirrados conflitos
por terras. No Nordeste, no Centro-Oeste e no Sul esto localizados os maiores
focos de litgios, envolvendo, de um lado, os indgenas e, de outro, madeireiros,
garimpeiros e contrabandistas, ocupantes ilegtimos, o que evidencia a omisso
da Unio e a violao do pargrafo 5 do artigo 231 e do princpio da tutelaproteo (SOUZA FILHO, 1998).
Os territrios, onde esto localizados os grupos indgenas, so de
propriedade da Unio, conforme disposio do artigo 20, inciso XI da Constituio
Federal, porque se passou a ter a noo de proteo s terras dos indgenas, e
de todos os recursos naturais nelas existentes, com a ressalva da necessidade de
a Unio observar as tradies, os usos e os costumes dos ndios, ao promover a
demarcao dos territrios por eles ocupados (BRASIL, 2014).
Tais terras foram definidas como de propriedade da Unio para fins de
reserva e preservao para ocupao indgena. A outorga constitucional dos
territrios ao domnio da Unio visa, precisamente, a preserv-las e manter o
vnculo que se acha embutido na norma; por isso, so inalienveis e indisponveis
e os direitos sobre elas, imprescritveis. A posse desses territrios implica,
tambm, no gozo, pelos ndios, de seus recursos e riquezas naturais, estes que
so, vitalmente, necessrios sua preservao fsica e cultural (BASTOS;
MARTINS, 2002).
Em relao aos direitos territoriais, a Constituio reconheceu que se
tratam de direitos originrios, porque os indgenas so descendentes diretos dos
primeiros ocupantes do territrio brasileiro, herana que merece ser reconhecida
e respeitada, causa pela qual assegurada a eles a ocupao da terra. Esse
entendimento, luz do paradigma da interao, representa a percepo do ndio
como um ser dotado de uma cultura diferente, que deve ser exercida e afirmada,
indicando a superao da viso de inferioridade, e o favorecimento da fruio do
direito tradicional de pertencimento, da simbologia e da religiosidade (BARBOSA,
2001b).
78
Pela historicidade depreciativa e marginalizadora dos indgenas e de seus

direitos, a concretizao destes sempre foi um objetivo distante, que foi
aproximado aps o retorno do Brasil ao regime democrtico, anuncia teoria
dos direitos humanos e com o comprometimento promoo da igualdade
material, em observncia diferena. Assim, a Constituio de 1988 irrompeu
com paradigmas, at ento, seculares, pois reconheceu os direitos coletivos11 e
difusos, em contraposio aos direitos individuais, favorecendo o exerccio da
diversidade cultural, das tradies, dos usos, costumes e lnguas; bem como,
especificamente, no trato indigenista, afastou o princpio da integrao,
justamente, ante o reconhecimento do direito diferena, autoafirmao e
autodeterminao dos povos (SOUZA FILHO, 1998).12
Tem-se, assim, que a ideia integracionista dos povos indgenas foi
superada - ao menos, legalmente -, ou seja, no h mais a proteo dos ndios
com o cunho sua integrao comunho nacional. Agora, o chamado
paradigma da interao13 propende a valorizar a diversidade cultural sob a ptica
difusa, de pertencimento de todos, como um patrimnio da humanidade, que
reflete a histria e assegura o futuro das diversas sociedades, diferentes entre si,
mas que se contatam e se respeitam (CLAVERO, 2006).
evidente que o Brasil sempre foi marcado por um racismo institucional
que gerou uma profunda desigualdade social, resultando na excluso da
populao indgena, dentre outras, tanto ao acesso a bens e servios se assim
fosse sua vontade -, quanto sobre os vrios exerccios de cidadania (OEA, 2004).

11
Os povos indgenas formam comunidades que visam ao favorecimento de todo o grupo, ao

bem-estar e observncia das premissas coletivas, de modo que o ndio reconhecido pela sua
comunidade. Assim, Souza Filho (1998, p. 4), expe que: Os direitos coletivos tem titularidade
difusa, no aproprivel individualmente, mas difusamente espalhada por todos. Os titulares dos
direitos coletivos so todos, mas no o todos que significa cada um, do direito individual, mas o
coletivo geral, nacional ou humano.
12
Kymlicka (1996, p. 48) classifica dos povos indgenas do Brasil como minorias nacionais, isso
porque [...] a diversidade cultural surge da incorporao de culturas que previamente
desfrutavam de autogoverno e estavam territorialmente concentradas a um Estado maior; ou
seja, so sociedades distintas da cultura majoritria da qual fazem parte, porm, no podem ser
consideradas outro Estado-Nao, mas integrantes de um Estado multinacional.
13
O paradigma da interao decorre da ruptura do abandono do princpio da integrao, previsto
em todas as Constituies brasileiras at ento, para ser adotado o princpio da diferena, o
reconhecimento da diversidade cultural e dos direitos individuais e direitos dos povos indgenas,
este que passou a reger a relao desses povos com o Estado, sendo possibilitado queles a
defesa de seus direitos e suas culturas (SOUZA FILHO, 1998).
79
Por isso a importncia da abdicao da poltica integracionista, das garantias

relativas s terras, por eles ocupadas, haja vista que imprescindveis para a
manuteno da pluralidade tnica. Wolkmer explica que (2003, p. 95),
[...] com o advento da Constituio de 1988 pe-se termo politica
integracionista e assimilacionista, os ndios passam a ter o direito de ver
respeitada a sua diversidade tnico-cultural e de se auto-organizar.
Ampliam-se os direitos referentes s terras tradicionalmente ocupadas e
utilizao de suas riquezas naturais, cabendo Unio mant-las e
demarc-las. Probe-se a remoo de grupos indgenas de suas terras e
fica reconhecida a legitimidade processual dos ndios.
O direito ao territrio est, densamente, ligado ao direito de expresso

cultural, uma vez que os povos indgenas mantm uma relao ntima com a
terra, e, por possurem prticas envoltas natureza, ao espao, o territrio
elemento crucial e imprescindvel para a manuteno e o desenvolvimento da
cultura. Por isso, o gozo do territrio, a preservao e o fortalecimento cultural so
os meios pelos quais os povos indgenas podero, concretamente, ter a
capacidade para dialogar com a sociedade no indgena e com o Estado, em uma
relao positiva, sem imposio de prticas que no sejam benficas para o
grupo, podendo interferir na educao, na biodiversidade e nos saberes
tradicionais, todos, diretamente, ligados ao povo e ao seu patrimnio cultural
(SOUZA FILHO, 1998).
A partir do exerccio desses direitos, o prprio direito organizao social,
autoorganizao, exercido, pois a no imposio de influncias externas
permite que as formas de distribuio e de aplicao do poder interno sejam
praticadas, nos moldes dos costumes consuetudinrios, o que garante, tambm,
que esses povos possam exercer o direito de representao, tanto internamente,
no grupo, como externamente, perante a sociedade civil e o Estado,
politicamente, com fins de uma conversao tima e a melhor forma de resoluo
dos conflitos existentes.
Portanto, a partir dessas ressignificaes, e pela anlise das implicaes
do paradigma da interao, a Constituio de 1988 declarou que o Estado
brasileiro pluritnico, enaltecendo a grandiosidade da sua diversidade cultural.
Para tanto, alm do reconhecimento dessas peculiaridades, nos termos do artigo
215 e 216.
80
A Carta Federativa de 1988 representou a assuno democrtica no pas

e buscou, incisivamente, refletir a nsia pela proteo dos direitos de todas as
pessoas, calcadas na igualdade, na dignidade, na liberdade, que so, dentre
outros, os fundamentos14 da repblica brasileira, e pela produo do direito que
respeite os princpios do Estado Democrtico (MLLER, 2004). Os princpios, por
no se tratarem de normas, mas de bases de orientao, existem em um mesmo
ordenamento jurdico sem antinomias, porque so maleveis s necessidades de
interpretao, podem ser otimizveis para melhor rezarem o direito, perante a
anlise de uma situao concreta (CANOTILHO, 1997).
Dentre os vrios princpios, destacam-se o da tutela-proteo e o da
autonomia - e da autodeterminao -, extrados do caput do artigo 231, que so
imprescindveis no trato da questo indigenista e que, por vezes, resultam em
divergncias, porque, semanticamente, os termos tutela e autonomia transmitem
conceitos contrapostos. Contudo, essa oposio , somente, aparente, haja vista
que, efetivamente, quanto maior a autonomia, menor a necessidade de tutela,
sendo, justamente, esse o ponto de convergncia de ambos os princpios, porque
eles necessitam de um equilbrio para promoverem essa transio entre a tutela e
a autonomia. Na sua aplicao ao caso em concreto, deve-se ponderar aquele
que ir se sobrepor, o que melhor se amolda situao em estudo, calibrando,
dessa forma, a sua correlao, pois ambos visam a garantir a integridade dos
povos indgenas.15
Para pontuar, tem-se que o termo tutela, que distinto quanto ao trato de
indivduo e de grupo por vezes, utilizado de forma indiscriminada legislativa e
doutrinariamente -, ensejando, erroneamente, que inexistiria uma diferenciao.
Contudo, para as tratativas de questes sobre indivduos, utiliza-se a tutela de
natureza civilista, que quando a pessoa no possui capacidade civil, motivo
pelo qual h a necessidade de ser tutelada, de haver a interveno de um tutor.

14
Artigo 1 da Constituio Federal.

Dado o fato de que os princpios visam proteo dos direitos j conquistados, podem e
devem ser veiculados sempre que um grupo dominante, atuante na seara poltica, vise a, em
benefcio prprio, minar direitos conquistados pela sociedade, dentre eles, aqueles dos povos
indgenas (STRECK, 2004).
15
81
Contudo, quando o objeto a ser tratado um grupo, no caso, os

indgenas, a tutela aquela prevista no artigo 231 e que se consubstancia na
atividade administrativa do Estado, que tem a competncia de gerir os direitos e
interesses dos povos indgenas da melhor forma e em consonncia com a lei
(BARRETO, 2003). O interesse pblico premente quanto proteo da
diversidade cultural e da proteo das comunidades originrias, evitando-se, ao
mximo, situaes que possam causar-lhes prejuzos capazes de originarem
males irreparveis, o que deixa evidente a necessidade da tutela-proteo.
J em relao autonomia e autodeterminao, imprescindvel que
sejam asseguradas para que os povos indgenas possam existir como tais, dando
sentido ao princpio da tutela-proteo, justamente, para que se garanta a
continuidade das culturas distintas. Por sua vez, a observncia deste princpio
proporciona a manuteno da diferenciao cultural e o exerccio de sua
autonomia, de modo que os princpios ora se completam, ora se complementam
(RAMOS, 1997a).
O artigo 231, igualmente, trs, de forma implcita, o princpio da
autodeterminao, primordial para a manuteno das culturas plrimas, o que
assegura o progresso e o desenvolvimento de todos (VILLARES, 2009). Ante o
fato de os povos originrios constiturem sociedades, distintas tanto da sociedade
no indgena, quanto entre si, posto que, no Brasil, so mais de 240 povos16 representando 305 diferentes etnias, com o registro de 274 lnguas indgenas com as mais variadas prticas culturais, a premissa da autonomia possibilita a
eles a [...] auto-administrao em questes que lhes dizem respeito

16
Nmero apurado pelo IBGE Censo 2010. A FUNAI, por sua vez, declara que h registro de
mais de 225 povos indgenas no Brasil, tanto isoladas, com algum contato com a sociedade no
indgena, ou, ainda, em um nvel de contato mais direito. Igualmente, existem povos indgenas
entre as fronteiras internacionais. Foram registradas 180 lnguas diferentes com cerca de 100
lnguas com origens, totalmente, distintas -, com usos, costumes e tradies prprias, praticadas
em 611 terras indgenas, que equivalem a, aproximadamente, 13% do territrio nacional.
Tambm, o ltimo Censo mostrou que 896 mil pessoas se declaram, ou se consideram,
indgenas, e destas, 63,8 %, vivem na rea rural e 57,5 %, em territrios, oficialmente,
reconhecidos. Os povos indgenas foram divididos, conforme etnia, com os troncos Macro-J
(Borro, Guat, J, Karaj, Krenk, Maxakali, Ofay, Rikbaktsa e Yat) e Tupi (Arikm, Awet,
Jurna, Maw, Mond, Munduruk, Purobor, Ramarma, Tupar e Tupi-Giarani), alm de outras
famlias: Aruak, Karib, Pano, Tukano, Araw, Katukina, Mak, Nambikwra, Txapakra,
Yanommi, Bra, Guaikur, Mra, Samro, Chiquito, Jabut, Witto. Esses so os principais
povos indgenas do Brasil.
82
especificamente; participao com o Estado nas decises a eles relativas dentro

do conjunto nacional e participao nas decises e na vida poltica do Estado
como um todo (BARBOSA, 2001a, p. 326).17
Ainda que o Estatuto do ndio esteja em vigor, muitos de seus dispositivos
colidem, frontalmente, com as premissas constitucionais, sendo considerados
revogados, ou, ento, em uma interpretao jurdica, so utilizados da forma
normativa mais adequada, principalmente, pelo cunho integracionista e por no
portarem uma postura de reconhecimento dos direitos humanos, da diferena e
da diversidade cultural (BARRETO, 2003).
Atualmente, com o nvel aprofundado de interao entre as culturas
indgenas e no indgenas, apenas o princpio da autonomia se revela insuficiente
para que os povos originrios brasileiros possam se expressar e defenderem suas
culturas e organizaes a contento, pois se tratam de sociedades diferentes, que
no acompanham as formas pelas quais a ordem dominante rege os estatutos
jurdicos, as condutas sociais e as delimitaes territoriais.
Por esse motivo,
passou a haver reivindicaes pela efetividade do princpio da autodeterminao

dos povos, em uma interpretao extensiva daquela dada pelo Direito
Internacional, que, ao ser observada pela ptica indigenista, exclusiva, porque
impede o reconhecimento dos povos indgenas como povos, propriamente ditos,
que no se reconhecem como pertencentes nao estipulada por outra forma
cultural.18
Ainda que os povos indgenas no possuam o status de nao, e que as
normas internacionais sejam contrrias s prticas que contrastem com a
soberania e com a constituio territorial dos pases (o direito secesso), o
princpio da autodeterminao dos povos , totalmente, passvel de ser aplicada

17
O princpio da autonomia exige, de antemo, que sejam reconhecidas como legtimas as formas
de organizao social, poltica, econmica e cultural prprias, tradicionais, como sociedades
distintas que so, haja vista que no existe sociedade sem regulamentao, sem direito,
condio preliminar para a socializao e a vida em comunidade. A forma organizacional prpria
assegura que os direitos dos indivduos sejam respeitados no interior do grupo, que haja ordem
e aplicao de sanes em caso de violao desta (KYMLICKA, 1996).
18
Santilli (2005, p. 226) entende que Deve-se admitir, juridicamente, que a representao coletiva
se d pelos usos, costumes e tradies dos povos tradicionais, e de suas prprias instituies e
formas de organizao, e no exigir a criao de fices jurdicas associaes, fundaes, etc.
nos moldes do Direito Civil brasileiro.
83
ao seu caso, para que eles possam exercer, perante o Estado ao qual esto
inseridos, os direitos que lhe so correlatos. Por isso, tem-se que a autonomia,
assegurada aos povos indgenas, se revela como um imperativo protetivo, no no
sentido antropolgico de isolamento e preservao, mas pela interao salutar
entre as culturas.
4 CONSIDERAES FINAIS
A par das consideraes, tecidas a respeito do processo colonizatrio,

iniciado pelas Coroa Ibrica de Portugal, a partir do sculo XVI, verifica-se que
nunca houve, no decorrer da Histria, uma preocupao em reconhecer os povos
indgenas como detentores de sociedades prprias, com culturas diferenciadas
no superiores, nem inferiores, mas, apenas, diferentes. Ao contrrio, os ndios
foram tomados, muitas vezes, como animais, desapropriados de suas terras e,
em grande parte, escravizados ou mortos, quando resistentes.
At o ano de 1988, quando houve a promulgao da Constituio Cidad,
a posio em relao aos indgenas e aos seus povos, tanto do Estado, quanto
da sociedade no indgena, era negativa, no sentido de compreender a cultura
indgena como inferiorizada, estagnada. Por consequncia, a situao desses
povos, desde o incio do processo colonizatrio, de incio, foi de uma reduo
drstica
em
seu
contingente
populacional,
assim
como
invaso
desapropriao de seus territrios, com a estigmatizao e marginalizao de

todas as comunidades originrias.
A situao passou a se transmudar pela adoo de uma ptica
humanstica, a partir da segunda metade do sculo XX com destaque, no
aspecto multicultural, para a Amrica Latina -, culminando, juntamente, com o
incio de uma organizao indgena forte e resistente, que passou a enfrentar as
problemticas
sociais
que
estavam
envoltos,
sobretudo,
falta
de
reconhecimento e proteo. Destaca-se que, at ento, entendia-se que a

condio de ndio era transitria, juzo que embasou, por sculos, polticas de
assimilao e integrao.
84
Essas duas constataes reconhecimento dos direitos humanos e

mobilizaes indgenas conduziram Constituinte a pauta indgena, fazendo
com que o Texto previsse um Captulo especfico para tratar dos assuntos
correlatos a esses povos, especificamente, nos artigos 231 e 232. A concepo
negativa foi substituda pelo vislumbre positivo da multiculturalidade e do
reconhecimento diferena, fornecendo supedneo legal para as mobilizaes
dos sujeitos coletivos de direito, qual seja, das populaes indgenas.
Todavia, ainda que tenha havido o reconhecimento formal dos povos
indgenas (e seus direitos), a recognio e a proteo, verifica-se que,
materialmente, no se tem uma efetivao plena ou, ao menos, satisfatria de
tais garantias. Ao no ser assegurado, por exemplo, o direito ao territrio, com a
execuo das demarcaes e o uso, exclusivo, desses povos, todos os demais
direitos restam comprometidos, haja vista que a relao ntima dos ndios com o
territrio o que permite que eles mantenham e desenvolvam suas culturas.
Portanto, inegvel que houve, nas ltimas dcadas, uma alterao
profunda na percepo da condio de ndio, sobretudo, pelo Estado, em seu
aspecto formal; contudo, materialmente, no se verifica a concretizao de tais
direitos, havendo, tambm, um dficit de conhecimento, reconhecimento e
respeito pela sociedade urbanizada. A questo em voga envolve, principalmente,
o reconhecimento do outro, de suas culturas, de suas particularidades, o que
permitir que todos os entes (Estado, sociedade) possam atuar no sentido de
viabilizar uma correta e efetiva promoo dos direitos dos povos indgenas no
Brasil.
REFERNCIAS
BARBOSA, A. D.; DA SILVA, R. N. P.. Entre a Cruz e a Espada: a

reconstituio histrica do movimento indgena no Estado do Amazonas.
Manaus: UFMA, 1996.
BARBOSA, M. A.. Autodeterminao: direito diferena. So Paulo: Pliade,
2001a.
_______. Direito antropolgico e terras indgenas no Brasil. So Paulo:
Pliade/FAPESP, 2001b.
85
BARRE, M. C.. Ideologas Indigenistas y Movimientos Indios. Mxico: Siglo

Veintiuno, 1988.
BARRETO, H. G.. Direitos indgenas: vetores constitucionais. Curitiba: Juru,
2003.
BASTOS, C. R.; MARTINS, I. G.. Comentrios Constituio do Brasil:
Promulgada em 05 de Outubro de 1988. V. 4. So Paulo: Saraiva, 2002.
BECKHAUSEN, M.. Direitos indgenas. Revista Eletrnica PRPE. 2007.
Disponvel em:
<www.prpe.mpf.mp.br/internet/[...]/file/RE_%20MarceloBeckhausen.pdf>. Acesso
em: 14 abr. 2014.
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso
em: 20 jul. 2014.
CANOTILHO, J.J. G.. Direito constitucional e teoria da Constituio. Coimbra:
Almedina, 1997.
CCDH - Comisso de Cidadania e Direitos Humanos. Coletivos Guarani no Rio
Grande do Sul Territorialidade, Interetnicidade, Sobreposies e Direitos
Especficos. Porto Alegre: CCDH, 2010.
CLASTRES, P.. A sociedade contra o Estado pesquisas de Antropologia
Poltica. Traduo: Theo Santiago. So Paulo: Cosac Naifi, 2003.
CLAVERO, B.. Estado de Direito, direitos coletivos e presena indgena na
Amrica. In: COSTA, Pietro; ZOLO, Danilo (Org.). O Estado de Direito: histria,
teoria, crtica. Traduo: Carlo Alberto Dastoli. So Paulo: Martins Fontes, pp. 649
- 684, 2006.
DA CUNHA, M. C.. Os direitos do ndio: ensaios e documentos. So Paulo:
Brasiliense, 1987.
DE OLIVEIRA FILHO, J. P.. O nosso governo: os Ticuna e o regime tutelar.
So Paulo: Marco Zero, 1988.
DOMINGUES, A.. Quando os ndios eram vassalos: colonizao e relaes
de poder no Norte do Brasil na segunda metade do sculo XVIII. Lisboa:
Comisso Nacional para as Comemoraes dos Descobrimentos Portugueses,
2000.
86
FAJARDO, R. Y.. Povos indgenas Constituies e reformas polticas na

Amrica Latina. In: VERDUN, Ricardo (Org.). Braslia: Instituto de Estudos
Socioeconmicos, 2009.
_______. Vislumbrando un horizonte Pluralista: Rupturas y Retos
Epistemolgicos y Polticos. In: CASTRO, Milka (Org.). Los Desafos de la
Interculturalidad: Identidad, Poltica y Derecho. Santiago: Universidad de Chile,
2004.
FREIRE, G.. Casa grande e senzala. Rio de Janeiro: Global, 2003.
GALEANO, E.. As veias abertas da Amrica Latina. Traduo: Srgio Faraco.
So Paulo: LPM, 2010.
GRUPIONI, L. D. B.. Os povos indgenas e a escola diferenciada:
comentrios sobre alguns instrumentos jurdicos internacionais. In:
GRUPIONI, Lus Donisete; VIDAL, Lux; FISCHMANN, Roseli (Org.). Povos
indgenas e tolerncia: construindo prticas de respeito e solidariedade. So
Paulo: USP, pp. 87-97, 2001a.
_______. ndios no Brasil. Cadernos da TV Escola. Braslia: Ministrio da
Educao, 2001b.
IBGE. Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica. Os indgenas no Censo
Demogrfico 2010. 2010. Disponvel em:
<http://www.ibge.gov.br/indigenas/indigena_censo2010.pdf.>. Acesso em 02 ago.
2014.
KYMLICKA, W.. Ciudadana Multicultural: una teoria liberal de los derechos
de las minorias. Barcelona: Paids, 1996.
LACERDA, R.. Os povos indgenas e a Constituinte: 1987-1988. Braslia:
Conselho Indigenista Missionrio, 2008.
LAS CASAS, B.. Tratado comprobatrio del imprio soberano. Tratados.
Cidade do Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1997.
LEITO, A. V. N.. Os direitos indgenas e a Constituio. Porto Alegre: Srgio
Antnio Fabris, 1993.
LON-PORTILLA, M.. Amrica Latina: mltiplas culturas, pluralidade de
lnguas. Revista Tempo Brasileiro-Amrica Latina: Vias e desvios. Rio de
Janeiro: Tempo brasileiro, n. 112-123, 1995.
LITTLE, P. E. Territrios sociais e povos tradicionais no Brasil: por uma
antropologia da territorialidade. Braslia: UnB, 2002.
87
MACHADO, L. T.. Formao do Brasil e unidade nacional. Braslia: Ibrasa,

1980.
MELATTI, J. C.. ndios do Brasil. Braslia: Hucitec-Edunb, 1993.
MLLER, F.. Fragmento (sobre) o poder constituinte do povo. Traduo:
Peter Naumann. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
OEA - Organizao dos Estados Americanos. Sesso especial para
intercambiar experincias e melhores prticas na adoo de medidas contra
o racismo e todas as formas de discriminao e intolerncia. Washington:
Conselho Permanente da Organizao dos Estados Americanos, 2004.
RAMOS, A. R.. Convivncia intertnica no Brasil: os ndios e a nao
brasileira. Braslia: Departamento de Antropologia, 1997a.
_______. O movimento indgena no Brasil: um quarto de sculo de altos e
baixos. So Paulo: Contrapontos, pp. 50 - 53, 1997b.
RIBEIRO, D.. O povo brasileiro. So Paulo: Companhia das Letras, 1995.
SADER, E.. Quando novos personagens entraram em cena: experincias,
falas e lutas dos trabalhadores da grande So Paulo. Rio de Janeiro: Paz e
Terra, 1995.
SANTILLI, J.. Socioambientalismo e novos direitos: proteo jurdica
diversidade biolgica e cultural. Peirpolis: IEB, 2005.
SARLET, I. W.. A eficcia dos direitos fundamentais. 11 Ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2012.
SOUZA FILHO, C. F. M. de. As novas questes jurdicas nas relaes dos
Estados nacionais com os ndios. In: LIMA; BARROSO-HOFFMANN (Org.).
Alm da tutela: bases para uma nova poltica indigenista, pp. 49-61, 1998.
Disponvel em: <http://laced.etc.br/site/arquivos/05-Alem-da-tutela.pdf.>. Acesso
em: 02 ago. 2014.
_______. Multiculturalismo e direitos coletivos. In: SANTOS, Boaventura de
Sousa (Org.). Reconhecer para libertar: os caminhos do cosmopolitismo
multicultural. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003.
_______. O renascer dos povos indgenas para o Direito. 5 Ed. Curitiba:
Juru, 2006.
SOUZA, J. M. de. A identidade nacional brasileira em discursos jurdicos:
entre memria, narrativa histrica e Constituio. Dissertao (Mestrado em
Direito). Braslia: UnB, 2010.
88
STRECK, L. L.. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao

hermenutica da construo do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2004.
_______. Jurisdio constitucional e hermenutica: perspectivas e
possibilidades de concretizao dos direitos fundamentais-sociais no
Brasil. Novos estudos jurdicos, v. 8, n. 2, pp. 250 - 302, 2008.
TOURAINE, A.. Poderemos viver juntos?: iguais e diferentes. Traduo: Jaime
A. Clasen e Ephraim F.Alves. Petrpolis: Vozes, 1998.
VILLARES, L. F.. Direito e povos indgenas. Curitiba: Juru, 2009.
WOLKMER, A. C.. (Org). Humanismo e Cultura Jurdica no Brasil.
Florianpolis: Fundao Boiteux, 2003.
_______. Pluralismo jurdico: fundamentos para uma nova cultura no Direito.
So Paulo: Alfa mega, 1997.
89
DISCURSO JURDICO E INTOLERNCIA RELIGIOSA: UMA ABORDAGEM

ACERCA DAS RELIGIES DE MATRIZ AFRODESCENDENTES SOB A
PERSPECTIVA DA ALTERIDADE DE EMMANUEL LVINAS
Glaucia Maria Maranho Pinto Lima
RESUMO: Este trabalho visa analisar o discurso jurdico acerca da liberdade de

crena sob a tica da alteridade de Emmanuel Lvinas, para a discusso de sua
eficcia. Alm disso, pretende debater acerca de algumas religies de matriz
afrodescendentes no Brasil, bem como descrever a liberdade de crena enquanto
direito fundamental e abordar a perspectiva de Alteridade para o filsofo
Emmanuel Lvinas. Ser utilizado mtodo exploratrio, com procedimento
bibliogrfico documental, com auxlio de bibliografias especficas e tambm de
reportagens acerca da temtica sob uma abordagem crtico-metodolgica.
PALAVRAS-CHAVE: Alteridade; religies afro descendentes; liberdade de
crena; Emmanuel Lvinas.
1 INTRODUO
Este estudo tem por objetivo geral efetuar a analise do discurso jurdico
acerca do direito fundamental a liberdade de crena sob a tica da alteridade do
filsofo Emmanoel Lvinas para que seja possvel a realizao de uma discusso
acerca da eficcia do referido direito fundamental.
O presente trabalho tambm pretende expor acerca de algumas religies
de matriz afrodescendente que so presentes em todo o territrio brasileiro, tais
religies so: o candombl, a umbanda e o tambor de mina, que possui forte
presena no estado do Maranho.
Assim como elucidar acerca de direitos fundamentais com enfoque na
liberdade de crena enquanto tal. Alm disso, para tal abordagem ser feito ainda
um estudo sobre a perspectiva de alteridade adotada pelo filsofo Emannuel
Lvinas.
90
A presente pesquisa relevante, pois, possvel constatar a necessidade

de se enfrentar de maneira mais direta casos de intolerncia religiosa, que tem se
mostrado mais evidentes nos mais diversos mbitos da sociedade.
Diante do exposto, encarar tal problemtica faz se necessrio um estudo
de direito constitucional, que a base e o cerne de todo o ordenamento jurdico,
mais direcionado a direitos fundamentais, que so direitos inerentes de todo
cidado, visando sempre mitigar o poder Estatal e garantir o qualidade de vida ao
individuo.
Alm disso, faz necessrio um estudo das contribuies de Emmanoel
Lvinas acerca da Alteridade, haja vista que o proposto pelo ordenamento jurdico
no tem plena efetividade no que tange liberdade de crena enquanto direito
fundamental. Conciliar o estudo do Direito Constitucional com as propostas do
filsofo francs inovaria na tentativa de real efetividade do direito fundamental
liberdade de crena.
Neste trabalho ser utilizado o mtodo exploratrio, haja vista que visa,
com a explanao sobre o tema delimitado, ampliao do conhecimento. Alm
de utilizar o procedimento bibliogrfico para a exposio acerca do tema. (GIL,
1991).
Para Gustin (2013) trata-se de uma abordagem crtico-metodolgica,
baseada em uma crtica realidade sob a tese de que o direito e problemtico e
no sistemtico apenas constitui um pensamento tpico e no um pensamento
dedutivo. O direito liberdade religiosa deve ser encarado sob perspectivas
diferentes para uma plena efetivao, j que somente a leitura do dispositivo no
se faz suficiente, sendo necessrias abordagens sob o aspecto de novas
perspectivas, no caso o conceito de alteridade utilizado por Emmanuel Lvinas.
2 AS RELIGIES DE MATRIZ AFRODESCENDENTES NO BRASIL
Entre 1525 e 1851 foram trazidos ao Brasil mais de cinco milhes de

africanos para servirem como escravos. No possvel identificar precisamente a
quantidade dos trazidos ilegalmente. Vale ressaltar que constituam uma
multiplicidade de etnias que ao longo do tempo foram distribudos em diversas
91
capitanias pelo continente tupiniquim, possibilitando a sua identificao no

progresso econmico a contribuio direta da mo-de-obra escrava. (PRANDI,
2000)
As religies exercem forte influncia em vrios mbitos da sociedade,
refletem a sua estrutura social, sofrendo tambm alteraes quando modificadas.
Quando h um choque entre populaes de origens distintas, os impactos
tambm refletem no mbito religioso. Alm disso, um importante fator para a
conscientizao de resistncia e mobilizao social.
As religies de matriz afro no Brasil constituem um cenrio vasto de grupo
com variados credos, por vezes com influncia local ou no. Trata-se de uma
minoria dentro da diversidade de religies que coexistem em territrio nacional.
Apesar disso, destacam-se a Umbanda, o Candombl e o Tambor de Mina
caracterstico do Estado do Maranho, com maior nmero de adeptos devido a
sua visibilidade e sua simbologia que se enraizou no pas, dando origem,
inclusive, a prticas culturais de extrema importncia.
Reginaldo Prandi (2007) ainda ressalta que as religies de matriz
afrodescendente se transformaram na cultura brasileira: samba, carnaval, acaraj,
entre outros. Ao contrrio de tantas outras religies, como a evanglica, que
possui uma produo, mas que no foi capaz de ser transformada em bem
cultural brasileiro, restringindo-se apenas ao nicho dos evanglicos.
O Candombl surgiu na tentativa de recriar simbolicamente a atmosfera
africana na Bahia, com o objetivo de fugir da opresso da sociedade branca. O
negro brasileiro recriava em seu santurio (terreiro) a pequena cidade africana da
qual foi retirado, as pequenas singularidades das famlias africanas que no
poderiam ser reafirmadas, em seus moldes iniciais, em territrio brasileiro. A
religio que, a princpio, era tnica, passou com o tempo a ser universal, haja
vista que no fazia distino no momento de aceitao de novos seguidores.
Com o tempo, o Candombl deixa de ser manifestao de resistncia
cultural dos escravos e passa ser resistncia de afrodescendentes, que foram
marginalizados mesmo aps todo o processo de abolio da escravatura.
(PRANDI, 2014)
92
O espiritismo kardecista era de cunho elitista, o cuidado com a seleo dos

espritos que se faziam presentes nas sesses era muito grande. Sempre eram
recebidos ex-mdicos, autoridades, militares, professores, determinadas classes
sociais eram sempre bem recebidos. Por outro vis, nessas sesses, os espritos
de ndios, escravos, mestios, sem grau de nobreza, com subclasses sociais,
sempre eram convidados a se retirar das sesses.
Em virtude desse processo de recusa, um esprito chamado Caboclo das
Sete Encruzilhadas fez-se presente em uma dessas sesses e alertou que no dia
16 de Novembro de 1908 (no dia seguinte) retornaria com um comunicado. Na
referida data e local ele retornou e foi criada a religio denominada ento de
Umbanda, qual todos os espritos seriam bem vindos, sem distino.
[...] acolher em seu seio todos os espritos e as pessoas excludas, as
minorias, os segregados, os rejeitados, os menos favorecidos e tambm
os mais abnegados trabalhadores dos dois lados da vida, [...]
(SARACENI, 2013, p. 18).
Com o passar do tempo, mais especificamente na metade do sculo XX

tornou-se uma religio universal (deixando de ser uma religio apenas de grupos
negros), disseminou-se por todo o pas e ficou conhecida como a religio
brasileira, misturou o catolicismo branco e os orixs africanos; adotou ainda os
smbolos, espritos e rituais indgenas nacionais. Portanto, inspirou-se nas fontes
bsicas da miscigenao cultural do Brasil.
Vale ressaltar que o sincretismo com a religio dita oficial poca, o
catolicismo, influenciou de forma direta no desenvolvimento de ambas as
religies, haja vista que era uma forma de proteger as prticas, at ento
proibidas.
Desde o incio as religies afro-brasileiras se fizeram sincrticas,
estabelecendo paralelismos entre divindades africanas e santos
catlicos, adotando o calendrio de festas do catolicismo, valorizando a
frequncia aos ritos e sacramentos da Igreja catlica. (PRANDI, 2004, p.
4).
At os dias de hoje, difcil a identificao de reais seguidores de religies

de matriz afrodescendentes, haja vista que devido ao grande preconceito que
persistiu durante todo esse tempo, h a presena de uma grande intolerncia por
parte da sociedade. Fora do campo religioso nenhuma instituio cultural
conseguiu sobreviver, possvel ainda reconhecer a origem africana de forma
93
bsica, mas difcil, por vezes impossvel, identificar de qual povo19 ou nao
proveniente. (PRANDI, 2000).
O Tambor de Mina surgiu em So Lus do Maranho e logo se disseminou
pelos estados do Par, Amazonas e demais estados do Norte do Brasil. Apesar
de presente em todo o Estado do Maranho, foi sincretizado tambm com a
religio de origem indgena, a pajelana ou cura. Uma pratica caracterstica da
cidade de Cod no Maranho, o terec (ou mata), tambm foi sincretizado no
Tambor de Mina, junto com a pajelana. (FERRETI, 1997)
So cultuados os voduns (forma genrica para denominar entidades
espirituais africanas) e orixs, os gentis (que so espritos de nobres brasileiros) e
caboclos. De acordo com Ferreti (1997) h uma predominncia de entidades
masculinas e que aparecem nos toques (encontros com o toque do tambor) com
mais frequncia. Seguindo a linha do Candombl e da Umbanda, o Tambor de
Mina tambm segue o calendrio catlico. Assim, alm de realizar festejos
especficos como A Festa do Esprito Santo, Batismo, entre outros, tambm so
indispensveis para alguns ritos com voduns e encantados, como: missas,
procisses e ladainhas (realizada em latim). O Folclore do Estado do Maranho
tambm marca presena nas festas para homenagear os encantados e voduns,
como Tambor de Crioula e Bumba-Boi.
Neste diapaso, salutar a elucidao de Weingartner Neto (2007) de que
a religio por vezes o corao de uma cultura, o que implica que uma sociedade
secularizada pode ser intrinsicamente influenciada pelo fator religioso. A
identidade cultural do Brasil tambm foi construda com a presena das religies
de matriz afro descendentes sendo estas, ento, de inestimvel valor e que
merecem ter a devida proteo.
19
Os povos africanos so classificados de maneira mais abrangente em dois grupos: os bantos e

os sudaneses. Os ltimos so aqueles que habitavam a regio que compreende hoje da Etipia
ao Chade, do sul do Egito at a Unganda incluindo tambm o norte da Tanznia que subdivide
o povo em sudans oriental e sudans central, que por sua vez reconhecemos no Brasil como
nag ou ioruba, fon-jejes, housss, entre outros. Os bantos compreendem o povo que habita a
frica Meridional (entre as terras banhadas pelo Oceano Atlntico e o Oceano Indico, at o Cabo
da Boa Esperana) e que falam entre 700 e duas mil lnguas compreendendo tambm os
dialetos. (PRANDI, 2000)
94
3 A INTOLERNCIA RELIGIOSA E A LIBERDADE DE CRENA NA

ENQUANTO DIREITO FUNDAMENTAL
O processo de reconhecimento das religies de matriz africana deveras

dificultoso, haja vista que o Estado atua como um mecanismo de controle que
visa higienizao, que conta com a contribuio de um discurso presente em
dispositivos jurdicos para atingir esse objetivo. (CAMPOS; RUBERT, 2014)
A intolerncia religiosa possui um leque de incidncias, dentre eles
negociaes dos lderes/comunidades religiosas com vizinhanas e com o prprio
poder pblico, devido ao preconceito religioso dissimulado (geralmente oriundos
de uma desigualdade entre acusador e os praticantes), o no reconhecimento por
parte do Estado do poder que as associaes religiosas possuem. (CAMPOS;
RUBERT, 2014)
Desta forma no Estado Moderno, com a soberania estatal para a
dissoluo de conflitos religiosos atravs da poltica, deu-se incio ao processo
acerca do questionamento sobre a religio, a tolerncia religiosa, bem como
igualdade entre as confisses, questionando o poder poltico. Com o advento do
constitucionalismo liberal, tido tambm como revolucionrio, finca-se o paradigma
e acaba por chegar ao discurso-jurdico constitucional, proclamando ento o
direito liberdade religiosa. (WEINGARTNER NETO, 2007)
Apesar de que desde o ano de 1939 tenha sido estabelecida a liberdade de
culto no pas, no somente a polcia que visa destruir terreiros de candombl e
umbanda. Os ataques visam disseminao de preconceitos e dio aos
seguidores da Umbanda e do Candombl.
At o ano de 2014, o Disque 100, canal telefnico ofertado pelo governo
para denunciar agresses aos direitos humanos, registrou ao total 149 casos de
intolerncia religiosa, a maioria relacionado s religies de matriz africana.
(MENEZES, 2015)
Neste diapaso, tendo como premissa a obra de Dimoulis e Martins (2012),
os direitos fundamentais so direitos pblicos e subjetivos de pessoas, que esto
contidos no texto constitucional e, portanto tem carter normativo supremo dentro
95
de um Estado. Possuem, ainda, o escopo de frear o exerccio do poder Estatal,

em face da liberdade individual.
Em que pese a vasta conceituao no homognea de direitos
fundamentais por parte da doutrina, Sarlet (2012) alerta para a necessidade de
diferenciao entre as expresses direitos fundamentais e direitos humanos.
Alm disso, h que se definir direitos fundamentais como direitos humanos
positivados na Constituio.
A dignidade da pessoa humana citada por Bernardo Gonalves
Fernandes (2013) como postulado para justificao dos direitos fundamentais,
com a ressalva de que deve atender a requisitos, parmetros ditos mnimos para
que no ocorra uma pormenorizao da mesma. Trata-se de quatro
pressupostos: a no instrumentalizao; a autonomia existencial; o direito ao
mnimo existencial e o direito ao reconhecimento.
A no instrumentalizao refere-se ao fato do ser humano no poder ser
tratado como meio para a obteno de determinado fim, este deve ser um fim em
si mesmo, uma forma de coibir o Estado de tratar indivduos como meio para se
atingir um outro fim. A autonomia existencial diz respeito a cada indivduo possuir
o direito de fazer suas escolhas e agir de acordo com as tais (sendo proibidas as
praticas ilcitas). O direito ao mnimo existencial a garantia de condies
mnimas para a sobrevivncia, em que pese posicionamento do STF acerca de tal
assunto, relatando que certamente a reserva do possvel no seria uma opo
caso ocorra a necessidade de efetivar determinados direitos fundamentais. Por
fim o direito ao reconhecimento tambm est atrelado ao princpio da dignidade
humana, em que pese necessidade de respeito s singularidades.
(FERNANDES, 2013)
Partindo desse pressuposto, a liberdade de crena, direito fundamental
elencado no Art. 5, VI, da Constituio Federal de 1988 versa:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade, nos termos seguintes: VI - inviolvel a
liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio
dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais
de culto e a suas liturgias; (BRASIL, 1988).
96
A interpretao do dispositivo abarca ainda aqueles que optam por no

seguir nenhuma religio (o atesmo). Inicialmente, em cartas constitucionais
anteriores, somente as religies ditas oficiais pelo Estado poderiam efetuar seus
cultos de forma livre, as outras deviam se ater somente ao culto domstico.
Denominar tal conduta como direito errnea, encara-la como tolerncia mais
adequado para o autor, uma vez que para ser encarado como direito necessrio
um tratamento igualitrio (FERNANDES, 2013).
Acerca do ncleo essencial, a perspectiva objetiva torna-se insuficiente,
pois desconsidera o impacto na conscincia individual de cada um (ou seja,
esquece-se da perspectiva objetiva que surge).
Dentre a Teoria Absoluta20 e a Relativa21, preciso estar atento, pois as
barreiras no podem ser fundamentadas de maneira pfia, haja vista que o ncleo
inicia quando fatores diferenciadores encerram-se. Devem ser levados em conta o
carter objetivo e subjetivo. (WEINGARTNER NETO, 2007)
Tal
perspectiva
remete
ao
incio
das
prticas
de
religies
afrodescendentes, em que por trs da religio oficial (a catlica apostlica

romana), foi implantado o sincretismo para que o culto fosse possvel. O que no
deixa de ser diferente nos dias de atuais, apesar de ser positivada no texto
constitucional a liberdade de crena.
Portanto, perceptvel que o campo religioso no possui uma configurao
unificada, assim como toda a sociedade. Desta forma, o Estado, amparado dos
dispositivos jurdicos, precisa ficar atento diversidade religiosa, bem como s
diferentes maneiras de manifestao cultural. Entretanto, a perspectiva jurdica
tem sido abordada sob uma tica que no tem sido suficiente para frear os
incidentes de intolerncia religiosa. (CAMPOS; RUBERT, 2014).

20
Cada caso caracteriza uma anlise diferente, o direito como uma unidade autnoma e
independente da situao abordada. Trata-se de uma vertente livre de uma interveno estatal.
(WEINGARTNER NETO, 2007)
21
Cada caso um caso diferente, leva-se em conta o objetivo da norma, que por sua vez possui
um carter restritivo. A anlise deve ser feita por meio da ponderao, como mtodo mais
adequado. (WEINGARTNER NETO, 2007)
97
4 A ALTERIDADE SOB A PERSPECTIVA DO FILSOFO EMMANUEL

LVINAS
O Sculo XX tratou-se de um fracasso no que tange promessa de

conciliar a raiz do otimismo no somente do pensamento moderno, mas a prpria
origem grega, o logos grego. Tal perspectiva se d, pois, em nenhum outro
momento tantas dicotomias predominantemente excludentes foram visualizadas e
que o simples fato de se cogitar a probabilidade de uma proposta de aproximao
ou conciliao, seria algo grotesco. (SOUZA, 2008)
Apesar disso, fora um tempo de conquistas (tcnicas, mdicas)
monumentais, mas tambm de uma grande degradao feita de maneira direta,
haja vista que a dignidade da pessoa humana nunca fora to dilacerada. Foi uma
poca de obsesso por conquistas e que, em virtude disso, resultou em uma
reduo do Outro a um No-ser absoluto. (SOUZA, 2008)
Tem inicio, ento, a contemporaneidade quando o ser humano deixa o
mundo das ideias e passa a se encarar de forma concreta, ou seja, como limite de
delrio e totalizao. Isso em virtude do fracasso de inmeros modelos de
humanismo, pelo simples motivo de no serem suficientemente humanos.
Baseavam-se em um exerccio de liberdade, mas de forma autnoma em que o
eu tenderia sempre a fracassar.
Tais modelos eram direcionados por uma liberdade relativa a um eu dotado
de autonomia que, nos moldes modernos, tendem a fracassar, tanto terica como
realmente aplicados a fatos. Surge ento, uma necessidade de fundamentao
nova, uma realidade nova da prpria ideia de humano, reconstruda de acordo
com as exigncias da contemporaneidade. Sendo assim, o humano s pode se
tornar o outro quando abandona o mundo das ideias. (SOUZA, 2008)
[...] o humano propriamente dito no seno a multiplicidade, a
diversidade infinita de singularidades que eu no posso sintetizar de
forma alguma em uma unidade sob o risco de violentar o essencial do
ser humano: sua humanidade, exatamente. (SOUZA, 2008, p. 27).
Trata-se de uma proposta articulada sob as premissas de concepo da

realidade que seja profunda e determinante, no sendo uma reduo, mas a
multiplicao, preservar o mltiplo enquanto origem da racionalidade. Ainda neste
98
diapaso, tal proposta deve ser dotada de uma interpretao que seja capaz de
concretizar essa multiplicidade. Alm disso, deve tambm possuir em si uma
estrutura de argumentao alicerada sobre a ideia de alteridade. (SOUZA, 2008)
A perspectiva adotada a de que o ser humano passa a ter respeito pela
Alteridade e a sua relao com sua razo propriamente dita, ou seja, sem ela o
ser humano simplesmente deixa de existir. Isso em virtude da perspectiva das
questes humanas, que so todas, ou seja, sem nenhuma exceo, de
manuteno e promoo da singularidade humana.
Para o filsofo Emmanoel Lvinas (1994), ningum capaz de permanecer
em si, haja vista que a humanidade do homem, a sua subjetividade a pura
responsabilidade do homem pelos outros. um carter de vulnerabilidade,
encarado pelo autor.
Ele tecido de responsabilidades. Por elas, lacera ele a essncia. No
se trata de um sujeito que assume responsabilidades ou que se subtrai
s mesmas; de um sujeito constitudo, posto em si e para si como uma
livre identidade. (LVINAS, 1994, p. 105).
O sujeito possui uma no indiferena a outrem. uma responsabilidade

por outrem, que por acaso, encontram-se desviados. Essa responsabilidade
impossvel de se transformar em mrito de virtudes e talentos, incapaz de tal
atitude. A responsabilidade, portanto, no com a finalidade de obter vantagens
ou crescimento pessoal, mas sim, apenas por se encontrar no outro e perceber
que o outro s existe por meio dessa coexistncia.
Estrangeiro a si, obsidiado pelos outros, inquieto, o Eu (Moi) refm;
refm em sua recorrncia mesma de um eu (moi) que no cessa de
falhar a si. Mas, assim, sempre mais prximo dos outros, mais obrigado,
agravando sua falncia a si. (LVINAS, 1994, p. 105).
Falhar na responsabilidade para com os outros falhar consigo. No se

trata de uma construo filosfica, mas da realidade dos que outrora foram
perseguidos na histria do mundo e que a metafsica jamais considerou sentido e
dignidade. Essa responsabilidade da qual o Eu (Moi) no pode se esquivar [...]
designa a unicidade do insubstituvel. (LVINAS, 1994, p. 106).
necessrio pensar o homem a partir de sua responsabilidade mais
antiga, que a de identificao interior. Essa identificao faz um chamado para
fora, necessrio uma reflexo a partir do si (soi) e colocar-se no lugar dos
outros,
substituindo
todos
atravs
da
sua
prpria
capacidade
de
99
intercambialidade. O homem repensado na condio ou no de refm de todos os

outros que no pertencem ao mesmo gnero que eu, torna-se o homem ento
responsvel por todos esses outros. (LVINAS, 1994).
Constitui essa responsabilidade em um carter de subjetividade, que deve
portanto ser sustentada no mais em ideais provenientes do individuo, mas sim
ter o seu alicerce baseado na efetivao das aes que do suporte para a
alteridade. Vale ressaltar que no se faz referencia a subjetividade tradicional,
preenchida de ingenuidade, haja vista que esta no sobrevive, reduzida a um
No-ser. (SOUZA, 2008)
Tendo em vista os aspectos observados neste estudo, pretende-se ampliar

as discusses acerca das religies de matriz afrodescendente, uma vez que que
compe de forma direta a vasta diversidade de religies no Brasil.
Atualmente de difcil constatao a presena dos verdadeiros seguidores
das religies de matriz africana, em que pese o elevado grau de discriminao,
que ainda latente em nossa sociedade.
A intolerncia tamanha que
perceptvel falncia das instituies culturais deste vis, fora do mbito religioso.
Entretanto, inegvel a sua direta contribuio para a construo da
cultura brasileira como um todo, apesar da dificuldade de reconhecimento das
religies de matriz afro enquanto religies. Para tanto, a chegada do
constitucionalismo liberal auxilia a discusso sob o paradigma da intolerncia,
uma vez que reconhece enquanto direito fundamental a liberdade de crena.
Apesar de disposto no ordenamento jurdico brasileiro o direito
fundamental a liberdade de crena, o primeiro foi elaborado sob uma tica
conservadora em virtude da eminencia catlica, negando portanto a laicidade
estatal.
Em vista dos argumentos apresentados, ntida a ausncia de alteridade e
evidente a necessidade de uma nova abordagem capaz de alterar esse
paradigma.
100
Traz se a tona, portanto, a perspectiva de alteridade utilizada por

Emmanuel Lvinas que confecciona uma abordagem subjetiva, haja vista que,
para o autor cada individuo deve ter uma responsabilidade com o outro. Atravs
dessa responsabilidade, seria possvel o prprio conhecimento, ou seja,
conhecer-se seria conhecer o outro.
Utilizando tal fundamento, a partir do momento que houvesse um
reconhecimento das religies de matriz africana, somente assim, seria possvel
encontrar-se nas outras religies.
Desta forma, seria possvel uma diferente interpretao do ordenamento
jurdico brasileiro, possibilitando enfrentar a intolerncia religiosa, uma vez que
reconhecendo as religies de matriz africana, seria possvel chegar a efetividade
do direito fundamental liberdade de crena.
REFERNCIAS
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil:

promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm >.
Acesso em: 10 out 2014.
CAMPOS; RUBERT. Religies de Matriz Africana e Intolerncia Religiosa.
Disponvel em:
<http://periodicos.ufpel.edu.br/ojs2/index.php/lepaarq/article/view/3390> Acesso
em: 01 de Abr de 2015.
DIMOULIS, D.; MARTINS, L. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 4. ed.
So Paulo: Atlas, 2012.
FERNANDES, B. G. Curso de Direito Constitucional. 5. ed. Salvador: Editora
JusPodium, 2013.
GIL, A. C. Como elaborar projetos de pesquisa. 3. ed. So Paulo: Atlas, 1991.
GUSTIN, M. B. S. (Re)pensando a pesquisa jurdica: teoria e prtica. 4. ed.
Belo Horizonte: Del Rey, 2013.
LVINAS, E. Humanismo do outro homem. Petrpolis: Vozes, 1993.
PRANDI, R. As religies afro-brasileiras nas cincias sociais: uma conferncia,
uma bibliografia. In: Revista Brasileira de informaes bibliogrficas em
101
cincias sociais. BIB ANPOCS, So Paulo, n 63, 1 Semestre de 2007, pgs

7-30.
________________. O Brasil com ax: candombl e umbanda no mercado
religioso. Estud. av., So Paulo , v. 18, n. 52, Dec. 2004 . Disponvel em:
<http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S010340142004000300015>. Acesso em: 09 Out 2014.
________________. De africano a afro-brasileiro: etnia, identidade e religio. In:
Revista USP, So Paulo, n. 46, p.52-65, Junho/Agosto 2000. Disponvel em:
<http://www.usp.br/revistausp/46/04-reginaldo.pdf> Acesso em: 25 Dez 2014.
SARLET, I. W. A Eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos
direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 11. ed. Porto Alegre: Livraria
do Advogado Editora, 2012.
SOUZA, R. T. Em torno diferena: aventuras da alteridade na complexidade
da cultura contempornea. Rio de Janeiro Editora Lumen Juris, 2008.
FERRETI, M. Tambor de mina e umbanda: o culto aos caboclos no Maranho.
Disponvel em:
<http://www.gpmina.ufma.br/pastas/doc/Mina%20e%20Umbanda.pdf> Acesso
em: 25 Dez 2014
SARACENI, R. Fundamentos Doutrinrios da Umbanda. 2. Ed. So Paulo:
Madras, 2013.
WEINGARTNER NETO, J. Liberdade Religiosa na Constituio:
fundamentalismo, pluralismo, crenas, cultos. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2007.
MENEZES, C. Mulheres do candombl contra a intolerncia. Disponvel em: <
http://socialistamorena.cartacapital.com.br/mulheres-do-candomble-contra-aintolerancia/> Acesso em: 02 Fev 2015.
102
COMUNIDADES DO POVO DE TERREIRO DE MATRIZ AFRICANA COMO

COMUNIDADES TRADICIONAIS PROTEGIDAS PELA CONVENO N 169
DA ORGANIZAO INTERNACIONAL DO TRABALHO
Cludio Kieffer Veiga,

Paulo Gilberto Cogo Leivas,
RESUMO: O presente artigo prope-se a realizar um estudo sobre a Conveno

n 169 da OIT, de 1989, no contexto brasileiro, questionando se as comunidades
de terreiros de matriz africana esto amparadas sob sua tutela. Em decorrncia
disso, foi necessrio perquirir se o termo povos tribais, l contido, encontra-se
atualizado perante as legislaes subsequentes que defendem a diversidade
cultural e a proteo das minorias de agrupamentos sociais inseridos em
determinada sociedade. Assim, o artigo perpassa o debate sobre o mecanismo da
autoidentificao carregado naquela conveno e o histrico da legislao aps
ela, sob o enfoque da necessria proteo identidade individual e grupal. Ao
cabo da presente pesquisa, conclui-se que plenamente justificvel o
enquadramento das comunidades dos terreiros de matriz africana sob o manto de
proteo da Conveno n 169 da OIT, reforado por dispositivos constitucionais
e infraconstitucionais brasileiros.
PALAVRAS-CHAVE: Direito Humanos. Conveno n 169 da OIT. Comunidades
tradicionais. Comunidades de Terreiro. Matriz africana.
1 INTRODUO
A dispora africana envolvendo o Brasil, perdurada entre 1525 e 1850,

representou oficialmente mais de cinco milhes de africanos22 prisioneiros e

22 Optou-se em utilizar-se a locuo africanos escravizados em vez de simplesmente escravos
africanos ou puramente escravos, exatamente para afastar uma ideia simplista de que a
condio desses homens e mulheres sempre fora essa, isto , nasceram e viveram como
escravos apenas para serem objetos de propriedade de outros. J est na hora de descortinar o
discurso da cultura dominante e do senso comum, no, os africanos trazidos para o Brasil no
eram simplesmente escravos, eram pessoas que estavam inseridas em sua sociedade e
cultura estruturada, independente do grau de sua evoluo na histria humana, eles eram pais,
mes, filhos, arteses, comerciantes, mdicos, etc. Nesse sentido, j escreveu Roger Rios
(2004, 468): Seja por que motivo for (ingenuidade, cinismo, hipocrisia, ignorncia ou m-f)
difcil generalidade das pessoas perceber por detrs de condutas e falas tidas por normais,
corriqueiras e inocentes prticas e concepes discriminatrias e racistas. O prprio resgate da
conscincia poltica e dignidade humana do afro-americano passa pela libertao da marca
103
escravizados trazidos para o nosso pas (PRANDI, 2000, p. 52-65). Esse trfego
de escravos serviu para fins de suprir a necessidade de mo de obra no Brasil
Colnia. Junto a esse povo, vieram inseridos em sua cultura o seu dialeto,
costume, arte, moral e, sobretudo, sua religiosidade.
Internacionalmente, a Organizao Internacional do Trabalho (OIT), atravs
de sua Conveno n 169 de 1989, preocupou-se em proteger os direitos dos
povos indgenas e tribais, seguindo o ambiente de proliferao, no cenrio
mundial na poca, de tratados com contedos sociais, econmicos, culturais, e
coletivos em especial, sendo que a referida conveno foi ratificada pelo Brasil
em 2002, com seus efeitos irradiantes a partir de 2003.
No mbito nacional, a Constituio Federal de 1988 (CF/88) possui em
vrios artigos o imperativo da proteo ao pleno exerccio dos direitos culturais e
sua diversidade tnica. No plano infraconstitucional, pode-se citar o Decreto n
6.040/2007, que instituiu a Poltica Nacional de Desenvolvimento Sustentvel dos
Povos e Comunidades Tradicionais (PNPCT).
Assim, urge a necessidade de saber se os antigos e denominados terreiros
de religio de matriz africana podem ser conceituados como povos tribais, termo
contido na Conveno n 169 da OIT, e, inclusive, se o prprio Decreto n
6.040/2007 realiza a subsuno daquela conveno para, ao final, asseverar se
essa legislao infraconstitucional brasileira o suficiente para que o Brasil esteja
adequado s obrigaes assumidas perante a comunidade internacional.
Percebe-se que h um deserto de produo literria na cincia do Direito
na seara dos direitos coletivos dos terreiros de matriz africana, pois objeto de
estudo normalmente afeito a questes de debates religiosos, antropolgicos e
sociais. Contudo, o presente artigo no tem o enfoque religioso como perspectiva
principal de estudo, apesar de sua relevncia para a preservao de uma cultura
milenar, sendo o diferencial importante em sua execuo.

duradoura da escravido, a qual transmite a dvida, a ele, em pertencer, ou no, a uma classe
de ser inferior, afetando sua prpria autoestima (NASCIMENTO, E.; NASCIMENTO, G., 2008, p.
138). Assim, [...] nenhum povo consegue se livrar dos grilhes do preconceito e da
discriminao racista sem antes se livrar da auto-imagem, de si e de sua comunidade,
estampada com a marca indelvel da escravido. Para levantar a cabea, exigir seus direitos e
protagonizar uma luta coletiva, esse povo precisa primeiro sentir-se gente, soberano de sua
prpria vida. (NASCIMENTO, E.; NASCIMENTO, G., 2008, p. 138).
104
Diante dessas primeiras consideraes, o presente artigo divide-se em

duas partes, a primeira com um breve resgate histrico, social e antropolgico,
apresentando a chegada do africano ao Brasil, sua interao e agruras com a
sociedade que aqui se formava. A
segunda
parte
discutir
as
questes
dogmticas, pontuando qual o grau de eficcia e/ou aplicabilidade da Conveno

n 169 da OIT no Brasil. Percorrer, atravs de outros instrumentos jurdicos,
inclusive de mesmo grau daquela conveno, se o termo povos tribais contido
nela no se encontra defasado e, se no o caso de uma interpretao lato
sensu, principalmente na questo brasileira. Por derradeiro, ser apresentado o
Decreto n 6.040/2007, e seus povos e comunidades tradicionais, propondo uma
interpretao desse dispositivo para ver se ele serve como um argumento
complementar Conveno n 169 da OIT, tudo para trazer reflexo se os
atuais terreiros de matriz africana esto abarcados pelo termo povos tribais,
contido neste instrumento.
2 DA TRAJETRIA NEGRA NO BRASIL E SUA RESISTNCIA
Com o aumento da demanda por trabalhadores em minas e engenhos de

cana-de-acar, e com a escassez de cativos indgenas para esses postos,
inclusive pelas prprias restries a sua escravido23, abre-se a necessidade de
importar africanos para o Novo Mundo. Compreende-se que por volta de 1525
iniciou-se a chegada dos primeiros escravizados (PRANDI, 2000, p. 52).
Os africanos que chegavam vivos, aps a travessia do Atlntico, seguiam
para seu destino final nas devidas fazendas, sendo que alguns cuidados eram
primordiais para evitar futuras rebelies. Dentre as prevenes estava a de
separar cuidadosamente, ou evitar a concentrao, de escravos oriundos de uma
mesma etnia nas mesmas propriedades, afastando [...] ncleos solidrios que
retivessem o patrimnio cultural africano. (RIBEIRO, 1995, p. 113-120). Essa
mesma poltica de dividir para reinar, foi criada pelo branco em relao certa

23 Em regra geral, a escravido de indgenas era tolerada pela legislao rude na poca apenas
queles considerados inimigos, isto , os que viviam no serto brasileiro, pois demonstravam
uma resistncia extremada aos conquistadores ibricos (MARCOCCI, 2011, p. 62).
105
oposio racial entre negros e ndios, tudo para evitar uma possvel aliana entre
raas24 exploradas contra a raa ascendente (BASTIDE, 1974, p. 69).
Importante que se tenha em mente que os navios que carregavam esses
africanos no somente traziam essas pessoas de carne e osso, mas tambm sua
cultura, seus deuses, suas crenas, seus folclores (BASTIDE, 1974, p. 26), [...]
no se tratava de um povo, mas de uma multiplicidade de etnias, naes, lnguas,
culturas. (PRANDI, 2000, p. 52). Compreende Bastide (1974, p. 15) que
podemos falar, na questo africana, em uma dupla dispora, uma carregando os
traos culturais africanos e a outra dos homens de cor.
Diversos mecanismos de controle social fizeram com que os negros
crioulos25 no perdessem grande parte da cultura africana no que envolvia
algumas formas sociais, como sua religio, sua magia, seu folclore, sua
linguagem, sua arte e at sua msica, sobrevivendo vida servil lhe imposta
(BASTIDE, 1974, 84-98). Dentro desses mecanismos, podemos pontuar quando
os proprietrios de africanos escravizados passaram a deixar que nos domingos e
dias santificados catlicos aquela massa exercesse sua institucionalidade em
certas manifestaes artsticas, como danas e musicalidades africanas, o que
reforou a manuteno de seu folclore (BASTIDE, 1974, p. 83). Esse expediente
fazia com que os africanos e seus descendentes se encontravam, normalmente
procurando suas etnias em comum26, revivendo as diferenas com outras etnias
que vieram embarcadas nos navios negreiros oriundos da frica. Era importante
para a cultura dominante essa revisitao da averso natural entre as etnias
desde o seu nascimento, isso impedia que a infelicidade do cativeiro viesse a unir
essas diferentes etnias, o que poderia ser perigoso para o controle por parte dos
escravocratas e mesmo do Governo (BASTIDE, 1974, p. 86).

24 Importante pontuar que sempre que o presente artigo utilizar o termo raa, na compreenso
de construo histrico-cultural, pois sob as perspectivas do enfoque biolgico, antropolgico,
sociolgico e demais cincias, est consolidada a inexistncia de diferenas raciais humanas,
sendo que a falcia do conceito de raa serviu apenas para manipulao ideolgica e de
dominao (QUIJANO, 2005).
25 Compreendem-se como negros marros aqueles escravos que fugiam e constituam os
conhecidos quilombos no Brasil, j os negros crioulos so os descendentes de africanos
escravizados (BASTIDE, 1974, p. 46-48).
26 Importante salientar que o prprio continente africano era/ pluritnico e multicultural (PRANDI,
2000, p. 65).
106
Como j dito, esses encontros entre os negros nas domingueiras era uma
vlvula de escape e, ao mesmo tempo, acabavam formando [...] Naes, em
corpos constitudos, para manter as rivalidades tribais ou tnicas. (BASTIDE,
1974, p. 86). Esse conceito da separao dos negros em naes foi utilizado
inclusive no exrcito, em que [...] os soldados negros formavam quatro batalhes:
minas, ardras, angolas e crioulos. (PRANDI, 2000, p. 57).
E assim, diversas outras sistematizaes criadas para a dominao dos
escravizados, que corroborou para a manuteno de grande parte da cultura
africana, se seguiu no quadro social do Brasil Colnia, podendo citar ainda: as
confrarias religiosas27 (BASTIDE, 1974, p. 88); ou quando a senhora branca fazia
dentre as escravizadas as suas cozinheiras, as quais acabaram introduzindo seus
preparos e condimentos para dentro da famlia da cultura dominante (BASTIDE,
1974, p. 85); a entrega de hortas, pelos senhorios, aos escravos para que estes
melhorassem a sua prpria alimentao, preservando algumas tcnicas agrcolas
(BASTIDE, 1974, p. 85-86) etc.
Mas, o que mais chama a ateno a sobrevivncia da religio negra, que
abarcando a proteo da cultura africana, guardada alguma adaptao natural,
remanesce h quase quinhentos anos. Como se v, a raa negra soube trilhar
seu caminho de resistncia cultural, (BASTIDE, 1971, p. 85).
Imperioso afirmar que atualmente no Brasil o culto africano28 mais
conservado aos moldes originais a religio Iorub (tambm grafada como
Yrub ou Yorub), conhecida como Candombl Nag na Bahia, Xang nos
Estados de Pernambuco e Alagoas, e Batuque no Estado do Rio Grande do Sul

27 No entanto, o instituto da nao criada pela afinidade de etnia foi o fio condutor para a
existncia atual das religies de matriz africana. Sinala-se isso, pois as organizaes iniciais de
nao tinham [...] um carter mais religioso e de ajuda mtua, sobretudo tratando-se do negro
livre, abandonado prpria sorte, no contando, em caso de doena e morte, nem mesmo com
o amparo do senhor. (PRANDI, 2000, p. 58).
28 Frise-se que Umbanda no religio de matriz africana, apesar de ter se apropriado de
nomenclaturas de algumas divindades iorubs, ela nasce no Brasil atravs de praticantes do
kardecismo trazido da Frana, e mescla com divindades indgenas e outras, dando origem a uma
nova religio por volta dos anos de 1920 e 1930. Por fim, enquanto nas religies de matriz
africana os cnticos so todos realizados na lngua predominante iorub, na umbanda so
entoados cantos, chamados de pontos, na lngua portuguesa, ou mesmo rezas catlicas no
incio de seus ritos (SILVA, 1994, p. 106-125).
107
(RS) (BASTIDE, 1974, p. 110)29. Sendo que nos Estados de Maranho e do Par
houve uma maior influncia da religio jeje, onde h o culto especfico
denominado de tambor-de-mina, no entanto, aqui h uma maior sinergia, pois
agregou aos seus orixs divindades no africanas, como caboclos indgenas e
outros (SILVA, 1994, p. 83-84).
Importante pontuar a diferena entre os quilombos e as antigas casas de
religio de matriz africana. Os primeiros eram uma evidente forma contnua de
resistncia social, alm de uma luta entre classes, dos escravizados e seus
descendentes para [...] protestarem contra o escravismo. (MOURA, 1993, p.10).
Os quilombos eram formados pelos cativos que conseguiam fugir de seus
senhorios. Mas, no somente por aqueles, pois sendo esses redutos de uma
resposta hostil contra a violncia repressora do aparelho do Estado escravista,
aparelho esse de dominao militar, ideolgico e poltico que os desumanizava,
acabavam realizando alianas com outros grupos sociais30 para conseguir montar
um sistema de proteo permanente em suas instalaes (MOURA, 1993, p. 2425).
Por volta de 1850, por presses diplomticas internacionais, em especial
pela Inglaterra31, termina o ciclo do trfico africano (MOURA, 1989, p. 54;

29 Importante pontuar de que no se desconhece que h vestgios das religies das naes jejes
e banto, tambm oriundas do continente africano, mas os estudos apontam que as mesmas
acabaram incorporando os deuses da religio Iorub, sendo essa a cultura religiosa africana
dominante no Brasil, em especial na Bahia e Rio Grande do Sul (BASTIDE, 1974, p. 124-125).
Mais analiticamente e profundamente sobre esse assunto ver em Bastide (1974), Prandi (2000) e
Silva (1994). No entanto, no se pode deixar de advertir que h divergncias entre estudiosos do
assunto, como Carneiro (1977, p. 52), que pregava que os termos nag ou iorub eram
designaes vazias de sentido.
30 Alm dessas alianas, pela resistncia ao sistema social da poca que representavam, [...] o
quilombo era refgio de muitos elementos marginalizados pela sociedade escravista,
independentemente de sua cor. Era o exemplo da democracia racial de que tanto se fala, mas
nunca existiu no Brasil, fora das unidades quilombolas. (MOURA, 1993, p. 37). Moura ainda
especifica que nos quilombos [...] nele se incluem no apenas negros fugitivos, mas tambm
ndios perseguidos, mulatos, curibocas, pessoas perseguidas pela polcia em geral, bandoleiros,
devedores do fisco, fugitivos do servio militar, mulheres sem profisso, brancos pobres e
prostitutas. (MOURA, 1989, p. 24-25). Nina Rodrigues (2010, p. 84), em seus estudos, tambm
cita que a constituio dos quilombos, em especial o de Palmares, no se consistia somente em
africanos, crioulos ou seus descendentes. No mesmo sentido Pret: [...] no eram povoados
apenas de negros e mulatos. ndios haviam-se reunido a eles, e mesmo alguns brancos. (apud
FIABANI, 2005, p. 83).
31 Importante que se traga a lume a posio da atual literatura ps-colonial sobre a abolio do
comrcio escravista, tento em vista que ela no teria nada a ver com a [...] grandeza do corao
da Europa crist, que justificava seus empreendimentos at pelos textos bblicos. O fator mais
108
PRANDI, 2000, p. 57), mesmo que somente em 1888 tenha ocorrido legalmente a
abolio da escravido. Esses novos homens livres rumam, em sua maioria, para
as cidades do Rio de Janeiro e da Bahia, reunindo-se em bairros conhecidos
como africanos, atualmente desdobrados nas atuais favelas (RIBEIRO, 1995, p.
194 e 222). Nesse quadro, eles passaram a residir em moradias coletivas,
normalmente cortios.
Por derradeiro, aps a oficializao da abolio da escravido no ano
1888, encerrou-se o evento quilombo, passando a existir as comunidades negras
(FIABANI, 2005, p. 263).
Ante a tradio oral arraigada dos povos da frica, acredita-se que os
primeiros terreiros de religies de candombl foram fundados por africanos de
uma mesma etnia, onde iniciaram outros africanos, depois crioulos, mulatos e
finalmente os brancos.
Aqui no Brasil, em decorrncia da separao das linhagens familiares e
cls das etnias, bem como da perseguio religio de origem africana,
acarretou que os terreiros agrupassem o seu culto a vrias entidades, mesmo de
etnias diferentes. Igualmente, muitas acomodaes familiares foram realizadas,
adaptando-se a cultura original. Nesse sentido, em nosso pas a mutao cultural
foi no sentido de que o culto de religio, antes sobretudo familiar, virasse uma
famlia religiosa32 por afinidade entre os prprios praticantes que acabam sendo
inicializados na religio. Assim, o chefe do terreiro, tambm denominado de pai de
santo, babala ou babalorix (yalorix na forma feminina) passa a ser o pai
espiritual do inicializado, e esse acaba sendo irmo de santo do outro
inicializado e assim por diante, repercutindo que quando esses fundam seus

importante para o fim do trfico escravista foi a Revoluo Industrial. O progresso tcnico que a
acompanhou no apenas ps fim ao trabalho infantil nas fbricas degradantes da Inglaterra e da
Europa, como tambm tornou o trabalho escravo pouco lucrativo, irrelevante e dispensvel. [...]
Sua imagem tornou-se negativa por causa das baixas produtividade e recuperao de custos
quando comparadas aos novos mtodos. (HAMENOO, 2008, p. 120). Alis, para a frica, pouco
mudou, pois [...] cessou o comrcio escravo porque se tornaram disponveis mecanismos para
uma explorao mais lucrativa: a colonizao do continente. (HAMENOO, 2008, p. 131). No
mesmo sentido: [...] conhecedores das potencialidades econmicas do continente, as potncias
colonizadoras iniciaram um verdadeiro processo de espoliao dos recursos naturais e de outras
matrias-primas, em prol do desenvolvimento da Europa. (OLIVEIRA, F., 2008, p. 185).
32 Essa famlia religiosa, desde o Brasil Colnia at hoje, acaba desarrumando a lgica do
parentesco biolgico predominante no costume ocidental, o que causa mais uma estranheza e
estigma para no frequentadores desses centros de cultura e religio.
109
prprios terreiros mantm [...] ligaes de parentesco entre terreiros parentes de

uma mesma famlia fundadora. (SILVA, 1994, 59).
Com efeito, cabe observar que uma comunidade de terreiro e sua
constituio histrica contempla muito mais do que sua religio, assim plasmada
essa afirmao:
E como se tratava de uma cultura desterritorializada, constituiam-se [sic]
associaes (eb) que, com o pretexto religioso (ora visto com maus
olhos, ora reprimido, ora ridicularizado, mas sempre entendido como
prtica de natureza religiosa pela ideologia dominante) se instalaram em
espaos territoriais urbanos, conhecidos como roas ou terreiros. O
terreiro implica, ao mesmo tempo (a) num continuum cultural, isto , na
persistncia de uma forma de relacionamento com o real, mas reposta
na Histria e, portanto, com elementos reformulados e transformados
com relao ao ser posto pela ordem mtica original, e (b) num impulso
de resistncia ideologia dominante, na medida em que a ordem
originria aqui reposta comporta um projeto de ordem humana,
alternativo lgica vigente de poder.
[...]
As prticas do terreiro rompem limites espaciais, para ocupar lugares
imprevistos na trama das relaes sociais da vida brasileira. (SODR,
1983, p. 121-122).
Diferente dos quilombos, os quais no tinham as mesmas condies e

preocupaes do que os terreiros, pois l a sobrevivncia, a liberdade e a rebeldia
contra a escravido eram suas preocupaes maiores, esses ltimos procuraram
restabelecer o resgate e manter a cultura embarcada nos navios negreiros. A
heterogeneidade do quilombo prova contra a proposta de sua existncia como
mera restaurao de tradies africanas. (FIABANI, 2005, p. 419).
Da mesma forma que os ndios (BONILLA MALDONADO, 2011, p. 570571), os africanos sempre possuram uma viso de que tudo pertence a uma
nica massa de origem, no encarando a terra como algo a ser explorado, e sim,
mais um elemento de um todo. Por consequncia, o territrio onde se encontra o
terreiro de religio algo ligado diretamente identidade cultural desse povo de
descendentes da frica. Assim, a iniciao de um devoto, o ax e os princpios
simblicos do ritual implicam em uma soma de procedimentos (verbais e no
verbais), [...] destinados a fazer aparecerem os princpios simblicos do grupo,
aquilo que os gregos acabaram chamando de verdade (altheia). (SODR, 1983,
p. 130).
110
3 DO SISTEMA JURDICO-NORMATIVO DE PROTEO AO POVO DE

TERREIRO
DE
MATRIZ
AFRICANA
COMO
POVOS
TRIBAIS
COMUNIDADES TRADICIONAIS
O terreiro de matriz africana imbricado ao povo negro, assim

transformado todos os diversos povos oriundos da frica em decorrncia da
matriz do colonialismo europeu desenvolvido nas Amricas, conforme a lio de
Quijano (2005, p. 127). Mesmo aps o fim da escravido, e o Brasil no sendo
mais uma colnia, toda a construo e matriz de poder daquele sistema se
manteve/mantm impregnado na sociedade, fenmeno contnuo nos demais
pases da Amrica Latina. Logo, o negro, que inicialmente teve os seus
antepassados na condio de escravos, em decorrncia da raa inferior, viu
sacramentar-se essa violncia nas estruturas institucionais da sociedade, tanto no
espao pblico como no privado, representada por suas prticas e atitudes
raciais, as quais valorizam o branco e invisibilizam o negro e tudo o que o vincula
(WALSH; GARCA, 2002, p. 317-318).
Alm dos terreiros possurem identidades prprias, os seus prprios
frequentadores se identificam como inseridos em uma cultura diversa da
dominante em nosso pas.
3.1 A eficcia e a aplicabilidade da Conveno n 169 da OIT
Nos termos do art. 20 dos atos constitutivos da OIT, uma vez ratificada
uma conveno, que espcie de tratado internacional multilateral, passa a ser
obrigatria ao pas que assim se sujeitou (OIT, 1944). J a internalizao dos
tratados no ordenamento jurdico brasileiro um ato complexo disposto no art. 84,
inc. VIII e art. 49, inc. I da CF/88.
Sobre a hierarquia dos tratados internacionais no ordenamento brasileiro,
aps a EC 45/2004, Piovesan (2012, p. 129) posiciona-se que todos que possuem
a matria de direitos humanos [...] tm hierarquia constitucional, situando-se
como normas materialmente e formalmente constitucionais.
111
No entanto, no essa interpretao que atualmente guarda o STF. Em

03/12/2008, com o julgamento do Recurso Extraordinrio n 466.343, assentou-se
que os tratados de direitos humanos aprovados antes da EC 45/2004, isto , sem
as formalidades do 3 do art. 5, possuem um carter de supralegalidade, ou
seja, irradiam um efeito paralisante a todo o ordenamento infraconstitucional que
com eles conflitam. Diga-se que essa tese no foi unnime, vencidos os ministros
Celso de Mello, Cezar Peluso, Ellen Gracie e Eros Grau, que conferiam queles
tratados de direitos humanos um status constitucional33 (PIOVENSAN, 2012, p.
131-134).
O Brasil depositou junto ao Diretor executivo da OIT, o respectivo
instrumento de ratificao da Conveno n 169 em 25/07/2002, depois da
autorizao do Decreto Legislativo n 143 de 20/06/2002, passando a irradiar
seus efeitos em 25/07/2003, uma vez que a promulgou atravs do Decreto n
5.051 em 19/04/2004 (BRASIL, 2004a).
Logo, realizado o ato complexo disposto entre o art. 84, inc. VIII e art. 49,
inc. I ambos da CF/88, o Brasil encontra-se no cenrio internacional
comprometido e obrigado com a aplicao da Conveno n 169 em seu territrio
nacional34.
3.2 Da acepo do termo povos tribais contido na Conveno n 169 da

OIT, e uma nova leitura sobre tal designao
A OIT expediu em 1957 a Conveno n 107, inicialmente voltada para a

proteo das populaes indgenas e tribais (OIT, 2011, p. 5-6), no entanto, aps
um tempo, ela passou a ser contestada, ante suas tendncias paternalistas e

33 Sobre demais discusses sobre o assunto, tais como diferenas entre tratados de direitos
humanos materialmente e formalmente constitucionais e tratados apenas materialmente
constitucionais, os reflexos da possibilidade, ou no, da denunciao de tais tratados apenas
pelo Poder Executivo, etc., ver Piovesan (2012) pginas 138-145.
34 Deixa-se de analisar o status da hierarquia constitucional desse tratado, ante no ser objeto do
presente artigo, no entanto, possuindo seu evidente contedo de direitos humanos e tendo sido
aprovado antes da EC 45/2004 pelo Congresso Nacional, o mesmo carrega ao menos a carga
de supralegalidade, conforme posio atual majoritria do STF, ressaltando a existncia de
posio minoritria do prprio Tribunal e parte da doutrina que entende pela hierarquia
constitucional desse tratado (PIOVESAN, 2012, p. 131-139).
112
integracionistas, visto que pressupunha a irreversibilidade do processo de

integrao ou assimilao dos povos indgenas (SHIRAISHI NETO, 2007, p. 38),
fato reconhecido pela Comisso de Peritos que, em 1986, considerou-a obsoleta
e inconveniente para sua aplicao no mundo, nascendo em 1989 a Conveno
n 169 (OIT, 2011, p. 6-7).
A referida conveno favorece dois grupos definidos: o primeiro so os
povos tribais, e seus desdobramentos a seguir comentados; e o segundo os
povos indgenas. Assim constando no art. 1, item 1, da Conveno n 169:
a) aos povos tribais em pases independentes, cujas condies
sociais, culturais e econmicas os distingam de outros setores da
coletividade nacional, e que estejam regidos, total ou parcialmente,
por seus prprios costumes ou tradies ou por legislao especial;
b) aos povos em pases independentes, considerados indgenas pelo
fato de descenderem de populaes que habitavam o pas ou uma
regio geogrfica pertencente ao pas na poca da conquista ou da
colonizao ou do estabelecimento das atuais fronteiras estatais e
que, seja qual for sua situao jurdica, conservam todas as suas
prprias instituies sociais, econmicas, culturais e polticas, ou
parte delas. (BRASIL, 2004a).
A alnea b aplica-se evidentemente aos povos indgenas, sendo

descartada automaticamente da presente a sua discusso, j a alnea a merece
um melhor estudo a partir de agora.
A Conveno n 169 de 1989, assim, necessrio investigar se o vocbulo
povos tribais, contido na alnea b j referida, no foi atualizado, mesmo que
implicitamente,
pelos
demais
documentos
internacionais,
dispositivos
infraconstitucionais brasileiros que possam ter abrandado esse termo, sempre

que utilizarem para designar grupos sociais portadores de identidade tnica e/ou
coletiva (SHIRAISHI NETO, 2007, p. 42).
Aps a Conveno n 169, em 1994 surge a Conveno sobre Diversidade
Biolgica (CDB), oriunda da famosa ECO-9235, devidamente reconhecida pelo
Decreto n 2.519/1998. Na CDB no consta o termo povos tribais, surgindo o
termo populaes indgenas e comunidades locais (BRASIL, 1998).

35 Eco-92 foi a denominao para a II Conferncia das Naes Unidas sobre o Meio Ambiente e
Desenvolvimento, realizada na cidade do Rio de Janeiro no ano de 1992, importante poca
para consolidar a preocupao com um desenvolvimento sustentvel e a conscientizao s
agresses ao meio ambiente. Tendo desdobramentos considerveis, igualmente, nas reas
cientficas, diplomticas, polticas, sociais e da comunicao (NOVAES, 1992).
113
Em 2002 a UNESCO, inaugurando sua nova poltica para trazer respostas

diversidade cultural e a necessidade de um dilogo intercultural, apresentou a
Declarao Universal Sobre a Diversidade Cultural (SHIRAISHI NETO, 2007, p.
124). Nela no h o termo povos tribais, e sim minorias e povos autctones.
Ainda, em decorrncia da CDB de 1994, em janeiro de 2010 surge o
primeiro acordo suplementar conhecido como Protocolo de Cartagena sobre
Biossegurana. Igualmente, nesse protocolo, no se utiliza a locuo povos
tribais, surgindo os termos comunidades indgenas e comunidades locais em seu
art. 26 (BRASIL, 2006a). No ano de 2006 o Brasil ratificou a Conveno para a
Salvaguarda do Patrimnio Cultural Imaterial, com entrada em vigor de seus
efeitos em 01/06/2006 e promulgada atravs do Decreto n 5.753/2006 (BRASIL,
2006b). Nessa conveno desaparece o termo povos tribais e indgenas,
surgindo a dico comunidades indgenas.
J a Conveno Sobre a Proteo e Promoo da Diversidade das
Expresses Culturais, a qual o Brasil aderiu em 2007, promulgada atravs do
Decreto n 6.177/2007 (BRASIL, 2007b), tambm no carrega o termo povos
tribais, e sim populaes indgenas, povos indgenas e minorias.
A prpria Declarao nas Naes Unidas Sobre os Direitos dos Povos
Indgenas no contm em seu mago expresses relacionadas ao termo tribais,
e sim comunidades e povos sempre que se refere aos indgenas (ONU, 2007).
Essas declaraes e convenes internacionais, em decorrncia do Brasil
ratific-las, acaba inspirando a legislao infraconstitucional afeita matria,
assim, no ano de 2000, quando nasce a Lei 9.985, que regula o art. 225, 1,
incs. I, II, III e VII da CF/88, no que tange ao Sistema Nacional de Unidades de
Conservao da Natureza (SNUC), no utiliza o termo povos tribais, e sim
populaes locais e tradicionais para designar grupos sociais portadores de
identidade tnica e coletiva (BRASIL, 2000).
Em 2004 criada a Comisso Nacional de Desenvolvimento Sustentvel
das Comunidades Tradicionais, Decreto presidencial de 27/12/2004, a qual tinha
como objetivo estabelecer uma poltica pblica para acompanhar polticas
nacionais de monitoramento e auxlio para essas comunidades, em especial nas
atividades de agroextrativismo (BRASIL, 2004b). Decreto esse que fora
114
substitudo por novo regulamento presidencial em 13/07/2006, dando nova

denominao quela Comisso, passando a se conformar como Comisso
Nacional de Desenvolvimento Sustentvel dos povos e Comunidades Tradicionais
(BRASIL, 2006c). Em ambos os decretos presidenciais, as expresses
designadas para tratar de agrupamentos sociais comunidade (tradicionais),
povo (tradicionais e indgenas) e organizaes indgenas (BRASIL, 2004b;
BRASIL, 2006c). Temos o Decreto n 6.040/2007, que veio exatamente para
adequar esses decretos presidenciais e instituir definitivamente a PNPCT, o qual
em nenhum momento utiliza a marca depreciativa povos tribais.
Diante do levantamento da produo legislativa internacional e brasileira,
aps a Conveno n 169, denota que a expresso povos tribais deve ser
encarada em uma leitura, como a doutrina classifica, lato sensu, at porque no
Brasil no existiria povos tribais no sentido estrito (SHIRAISHI NETO, 2007, p.
45). Exatamente por isso, utilizando uma concepo lato, que se sustenta que a
Conveno n 169, no contexto nacional, serve de asilo a todos os grupos sociais
que demandem proteo e que renam os requisitos l inseridos, tais como:
seringueiros, castanheiros, quebradeiras de coco, ribeirinhos, comunidades de
fundos de pasto dentre outros agrupamentos (SHIRAISHI NETO, 2007, p. 45-46).
Refora-se que a dinmica do que se entende por povos tribais vai alm
desse termo, o que se segue no prprio dispositivo (letra a, item 1, art. 1,
BRASIL, 2004a), quando identifica que esses so aqueles agrupamentos cujas
condies sociais, culturais e econmicas os distinguem de outros setores da
coletividade nacional.
Ante a esse fio condutor, e ao apresentado at o momento, visualiza-se
que um terreiro de matriz africana apresenta, em tese, todas as caractersticas
para seu enquadramento ao art. 1, item 1, letra a da Conveno n 169, por
mais que o termo l inserido seja depreciativo, pois ligado a questes civilizatrias
eurocntricas, no entanto, encontra-se atualizado pelas legislaes que lhe
sucederam.
Por derradeiro, o povo de terreiro no pretende nenhum tipo de
independncia ou sua emancipao do Estado brasileiro, mas sim o respeito a
sua identidade cultural, seu respeito mnimo no que tange aos direitos humanos e,
115
ainda, o prprio resgate histrico e a diminuio dos efeitos estigmatizantes que

sempre com ele se plasmaram, no infringindo, logo, o item 3 do art. 1 da
Conveno n 169 (BRASIL, 2004a), o qual probe qualquer interpretao do
termo povo no sentido de que atribua direitos a essas comunidades no mbito
do Direito internacional.
Esse carter da inexistncia de alguma inteno emancipatria, no sentido
de que pudesse causar algum tipo de ataque ou instabilidade a uma possvel
soberania nacional (KYMLICKA, 1996, p. 239), est calcado no prprio Decreto
do Estado do RS de n 51.587 de 18/06/2014 (RIO GRANDE DO SUL, 2014),
instrumento jurdico construdo em parceria com os representantes dos terreiros
de matriz africana e aquele Estado36, quando em seu primeiro artigo assim
direciona:
Art. 1 Fica criado o Conselho do Povo de Terreiro do Estado do Rio
Grande do Sul, com a finalidade de desenvolver aes, estudos, propor
medidas e polticas pblicas voltadas para o conjunto das comunidades
do povo de terreiro do Estado, caracterizando-se como um
instrumento de reparao civilizatria, na busca da equidade
econmica, poltica e cultural e da eliminao das discriminaes.
(RIO GRANDE DO SUL, 2014). Sem grifo no original.
Como grifado, no h o mnimo interesse em constituir um novo Estado, ou

mesmo de requerer direitos de autodeterminao e autorregulao, e sim de
resolver as injustias econmicas, polticas e culturais exatamente sob os
enfoques de um pensar redistributivo e de reconhecimento37 (FRASER, 2006, p.
232).
Esse Decreto pode ser o marco, alm de um verdadeiro incio de exemplo
de um dilogo intercultural, da resposta aos que realizam uma crtica da reviso
para se alcanar uma paridade na participao em uma poltica democrtica
representativa, pois somente dando voz aos excludos, em vez de simplesmente
interpretar seus interesses, que se poder chegar perto de mudanas para
transformar padres de dominao que imperam em nossa sociedade, as quais

36 Sobre o histrico social da construo desse instrumento jurdico recomenda-se a leitura dos
Boletins
informativos
do
Povo
de
Terreiro
RS.
Disponvel
em:
<http://www.rs.gov.br/download/20141223143644boletim_versao_final_ok.pdf>. Acesso em: 20
fev. 2015.
37 No se desconhece que todos os anseios contidos no pano de fundo no Decreto s podero
com o tempo saber sobre sua realizao e, mesmo, qual a dose dos remdios afirmativos ou
transformadores que sero utilizados para eliminar essas injustias culturais e econmicas
identificadas (FRASER, 2006, p. 239).
116
confundem universalidade com supremacia de uma nica cultura e discurso

(CLRICO; ALDO, 2011, p. 178-179).
Conclui-se que as comunidades dos terreiros de matriz africana, as quais
se distinguem dos demais segmentos da comunidade nacional, esto dentro da
concepo de povos tribais da Conveno n 169 da OIT.
3.3 Da autoidentidade contida na Conveno n 169 da OIT
A Conveno n 169 orienta a realizao dessa materializao identitria,

quando no item 2 do art. 1 guia que a autoidentificao o critrio fundamental
para a definio desses grupos coletivos.
Para Taylor (1994, p. 45), a identidade a maneira como a pessoa se
define em suas caractersticas fundamentais como um ser humano. Logo,
atravs do autorreconhecimento que se inicia o reconhecimento pelos outros de
uma identidade prpria (OLIVEIRA, R., 2005, p. 24). Ao contrrio, com a
deficincia desse reconhecimento ou ocorrendo isso de forma incorreta, acarreta
um prejuzo para uma pessoa ou grupo de pessoas, levando a uma verdadeira
distoro negativa daqueles, com limitaes em sua imagem, desprezos e
sentimentos de inferioridades (TAYLOR, 1994, p. 45 e 85).
No momento em que o item 2, do art. 1 da Conveno 169 infere ao
prprio indivduo a capacidade de se autoenquadrar juridicamente, ocorre o
fortalecimento do signo de pertencimento daquele, no entanto, inverte o padro
at hoje encontrado no seio jurdico, isto , no sentido de que o monoplio da
interpretao da norma jurdica do jurista38 (DUPRAT, 2007b, p. 22). Isso com
certeza causa certo mal-estar para o profissional que sempre se acostumou a
subsumir a regra posta em lei atravs de seu mtodo tecnicista.

38 De certa forma, esse remanejamento onde o objeto de estudo passa a ser o prprio sujeito de
conhecimento (no caso do Direito, e especificamente no que contido na Conveno 169 da OIT,
os seus objetivos de organizar a sociedade e regular o convvio humano passa a ser o seu
prprio intrprete), j ocorreu na cincia social, quando as demandas dos movimentos sociais
invadiram e fizeram eco na esfera acadmica na dcada de 1960. Era uma onda identitria de
conhecimento sendo produzido pelo seu antigo objeto de estudo, assim, as feministas
pesquisavam em nome de mulheres; os gays e lsbicas pesquisavam as experincias
homossexuais, os negros as concepes de grupos racializados, etc. (MISKOLCI, 2014).
117
Por essa razo lgica, a identificao das comunidades de terreiro possui

na autoidentificao e no autorreconhecimento de seus indivduos o fator inicial
preponderante para isso.
3.4 Do direito e proteo diferena cultural e tnica na Constituio

brasileira
Reconhecido o Brasil como uma sociedade pluralista e fundada em uma

harmonia social, prembulo da CF/88, somente se conseguir esse intuito com
respeito prtica dos diferentes grupos sociais existentes em seu seio, motivo
que o inc. II do art. 216 da CF/88, inclui a proteo dos modos de criar, fazer e
viver dos diferentes grupos formadores de sua sociedade, constituindo essa
defesa tanto dos bens material e imaterial igualmente. Denomina-se isso de
prtica social.
Alis, a falta da proteo dessa prtica social poder ocasionar a perda da
identidade cultural de determinado grupo e, consequentemente, na prpria
extino de uma cultura. Isso importa em um acinte contra o art. 4 da Declarao
Universal Sobre a Diversidade Cultural da UNESCO (SHIRAISCHI NETO, 2007,
p. 122), onde consta a orientao de que a diversidade cultural um imperativo
tico, inseparvel do respeito dignidade da pessoa humana, motivo que autores
defendem que direitos culturais e tnicos encontrados na CF/88 possuem
evidente status de direito fundamental (DUPRAT, 2007a, p. 16).
Para as comunidades tradicionais, nas quais h uma homogeneidade
cultural e orgnica interna mais caracterizada, os aspectos comunitrios de uma
identidade pessoal assumem maior importncia, por isso que
[...] a perda da identidade coletiva para os integrantes destes grupos
costuma gerar crises profundas, intenso sofrimento e uma sensao de
desamparo e de desorientao, que dificilmente encontram paralelo
entre os integrantes da cultura capitalista de massas. (DUPRAT, 2007c,
p. 84).
Diante disso, no somente o direito dessas comunidades que se perde

com a falta de proteo de uma prtica social e o desaparecimento de um grupo
tnico ou cultural diferenciado, mas sim todos brasileiros das presentes e futuras
geraes, que ficam [...] privados do acesso a um modo de criar, fazer e viver.
118
(DUPRAT, 2007c, p. 85). Logo, no fica afetada somente a defesa de uma

diversidade cultural com a perda de uma comunidade tradicional, mas,
igualmente,
defesa
da
cultura
ao
prprio
desenvolvimento
humano
(SHIRAISCHI NETO, 2007, p. 40).

Pontuada at agora a proteo cultural. J na questo tnica, a CF/88
igualmente demarca a proteo aos povos indgenas atravs do 2 do art. 210,
quando autoriza o ensino da lngua e prticas desses povos para a aprendizagem
no ensino fundamental (BRASIL, 1988).
Na sequncia de tutela aos povos indgenas, h os comandos
constitucionais dos arts. 231 e 232, que reconhecem os ndios como uma
coletividade. E, exatamente, para evitar maiores interferncias no modo de vida e
desenvolvimento de sua cultura que h a necessidade, conforme os arts. 176 e
231 ambos da CF/88, de uma regulamentao especial quando implicar em
explorao ou aproveitamento de jazidas, recursos minerais e dos potenciais de
energia hidrulica sempre que ocorrer em terras indgenas (BRASIL, 1988).
Nesse mesmo art. 231 da CF/88, h a proibio da retirada dos grupos indgenas
de suas terras, salvo excepcionalidades, no mesmo sentido que o art. 16 da
Conveno n 169 da OIT (BRASIL, 2004a).
Por fim, no que tange defesa de grupos tnicos, reforando a importncia
da diversidade cultural, temos o 1 do art. 215 da CF/88, que comanda ao
Estado proteger as culturas populares, indgenas e afro-brasileiras, isto ,
reconhecendo a existncia de um projeto de pluralismo cultural.
3.5 Do Decreto n 6.040 de 07 de fevereiro de 2007
O Decreto n 6.040/2007 veio para instituir definitivamente a PNPCT, assim

conceituando em seu terceiro artigo:
I - Povos e Comunidades Tradicionais: grupos culturalmente
diferenciados e que se reconhecem como tais, que possuem formas
prprias de organizao social, que ocupam e usam territrios e
recursos naturais como condio para sua reproduo cultural, social,
religiosa, ancestral e econmica, utilizando conhecimentos, inovaes e
prticas gerados e transmitidos pela tradio;
II [...] (BRASIL, 2007a).
119
Analisando o item I acima posto, nota-se que o decreto pontua duas

formas de denominar os grupos protegidos pela PNPCT: povos tradicionais e
comunidades tradicionais. Apesar de no ser o intento do presente trabalho,
tentar-se- pontuar o que vem a ser a semntica dos termos iniciais de cada
locuo para compreender a correlao com o problema apresentado na
introduo dessa pesquisa.
O conceito de povo pode ser visto sob o prisma poltico, sociolgico e
jurdico. Na viso poltica, povo aquela parcela da sociedade com capacidade
eleitoral (BONAVIDES, 2012, p. 79-81), retira-se isso do prprio nico do art. 1
da CF/88 (BRASIL, 1988). Sob o prisma sociolgico, a conceituao de povo tem
uma interligao direta com o conceito de nao, pois aqui se tem a ideia de [...]
agrupamentos humanos dotados de muitas afinidades lingusticas, culturais,
religiosas, tnicas, etc. (BASTOS, 1994, p. 153).
No que se refere ao conceito de nao, o autor portugus Jorge Miranda
segue a linha de que a fundao de uma nao se d [...] numa histria comum,
em atitudes e estilos de vida, em maneiras de estar na natureza e no mundo, em
instituies comuns, numa ideia de futuro (ou desgnio) a cumprir. (MIRANDA,
2002, p. 190-191). Nesse conceito, compreende a doutrina que nao anterior
ao Estado, podendo vrias naes reunir-se em um s Estado, bem como uma s
nao derramar-se sobre vrios Estados (MALUF, 2009, p. 16).
Aps essa noo do que podemos entender por povo, resta caracterizar o
que se entende por comunidade, pois nem todo agrupamento pode ser entendido
como uma efetiva comunidade constituda.
Convm pontuar que sociedade no pode ser alada ao mesmo patamar
de comunidade, pois uma inclui e a outra pode muito bem excluir o indivduo,
sendo que elas acabam sendo conceitos-tipo complementares e contraditrios
para que as Cincias Sociais possam analisar as diferentes maneiras das
organizaes sociais (RAMIRO, 2006, p. 23). No sentido contraditrio daqueles
termos:
Em teoria, a sociedade consiste em um grupo humano que vive e habita
lado a lado de modo pacfico, como na comunidade, mas, ao contrrio
desta, seus componentes no esto ligados organicamente, mas
organicamente separados. Enquanto na comunidade os grupos
120
permanecem essencialmente unidos, a despeito de tudo que os separa,

na sociedade eles esto essencialmente separados, apesar de tudo o
39
que os une . (FERDINAND TNNIES apud RAMIRO, 2006, p. 23).
Com isso, a comunidade evoca uma sensao de solidariedade

(PERUZZO; VOLPATO, 2009, p. 67), tonificando uma dinmica de fortalecimento
de identidades, pois [...] o fortalecimento de identidades locais pode ser visto na
forte reao defensiva daqueles membros dos grupos tnicos dominantes que se
sentem ameaados pela presena de outras culturas. (HALL, 2006, p. 85).
Em um exerccio de revisitao ao escrito at o momento, podemos afirmar
que tanto em um agrupamento humano como um antigo quilombo, como na
organizao litrgica de um terreiro de matriz africana contemporneo, percebese essa figura de uma comunidade constituda, pois h uma hierarquia concreta
de indivduos entrelaados pela solidariedade em sentirem-se protegidos do
mundo exterior (SILVA, 1994, p. 56), unidos por algum trao de sangue, etnia,
territrio, religio ou com um projeto consensual (SODR, 1999; RAMIRO, 2006,
p. 24).
Em decorrncia disso, na mesma linha de Taylor (1994, p. 54) e
Stavenhagen (2010, p. 79), Sodr conclui que
Nenhum indivduo d conta de todas as circunstncias de sua
individuao. Isto , no instrumentaliza racionalmente nem responde,
no nvel da plena conscincia, por todo o conjunto de fatos reais que o
constitui (o conceito freudiano de inconsciente uma ferida na pretenso
de visibilidade ou transparncia absoluta do sujeito). Mas pode sentir
essas circunstncias.
A ideia de grupo impe-se como a de um outro lugar, onde o indivduo
sente pluralmente. No grupo ou em sua cultura, pode ter-se a percepo
de estruturas globais, experimentar sensaes na totalidade, pois, sendo
ele a forma que d substrato tenso luz/trevas, uma fonte
permanente de excitaes. Polimorfa, a organizao grupal contm os
mais diversos modos de funcionamento psquico e o horizonte das
modulaes existenciais dos indivduos. Por isso, pode algum dizer,
como Jacques Lacan, que o coletivo (leia-se tambm: o grupo) o
sujeito do individual. (SODR, 1999, p. 141).
E, portanto,
Importante ter em mente que a parte, o individual, a espcie, o singular
no se separam, enquanto diferenas, do todo, do grupo, do gnero, da
natureza comum ou universal. Singular e comum so duas faces de uma

39 Imperioso colher a observao de que no se trata de uma viso maniquesta, no sentido de
que tudo que se relaciona comunidade bom e sociedade ruim. Nesse sentido, no
porque a pobreza em si condiciona que pessoas que acabem residindo em espaos comuns
criem vnculos efetivamente comunitrios em busca de sua sobrevivncia, por mais que em
alguns casos particulares possa ocorrer isso (RAMIRO, 2006, p. 26).
121
mesma moeda ou de um movimento, que se encontram no instante de

gerao de um ser qualquer. (SODR, 1999, p. 141).
Com essas elucidaes postas, impera entender em qual conceito de povo

e/ou comunidade que o Decreto n 6.040/2007 se baseou. Isto , quando o
Decreto fala em povos e comunidades tradicionais, ele deseja a utilizao do
termo povo no sentido jurdico, sociolgico, poltico?
Sob o conceito jurdico de povo, como elemento indispensvel para a
constituio de um Estado soberano e independente, sendo integrado por um
aspecto subjetivo e outro objetivo (DALLARI, 2011, p. 101-104), no parece ser a
melhor interpretao dada ao contido no Decreto n 6.040/2007. Chega-se a essa
concluso, pois mesmo tendo nos princpios fundamentais o reconhecimento da
existncia de um pluralismo poltico (inc. V, art. 1 da CF/88), em seu caput afirma
que a Repblica Federativa do Brasil formada pela unio indissolvel dos seus
Estados, Municpios e Distrito Federal (art. 1, CF/88). Logo, s.m.j., se o conceito
jurdico de povo fosse o aplicvel no Decreto n 6.040/2007, haveria a tendncia
possibilidade de criao de Estados independentes internamente no Brasil, o que
implicaria em inconstitucionalidade e, mesmo, instabilidade nacional interna.
Alm disso, a prpria Conveno n 169 da OIT em seu item 3 do art. 1,
j adverte que o termo povo(s) contido naquele documento no poderia
acarretar interpretao que desse qualquer tipo de direitos em mbito
internacional aos grupos tutelados por ela.
Descartado o conceito jurdico de povo para fins de perquirir o sentido
dessa palavra no Decreto n 6.040/2007, vislumbra-se que o sentido que deve ser
encarado esse vocbulo prximo ao conceito de nao, o qual imbrica com o
prprio termo comunidade l associado, e j discutido em linhas anteriores.
Logo, o Decreto n 6.040/2007 definiu como povos e comunidades
tradicionais os
[...] grupos culturalmente diferenciados e que se reconhecem como tais,
que possuem formas prprias de organizao social, que ocupam e
usam territrios e recursos naturais como condio para sua reproduo
cultural, social, religiosa, ancestral e econmica, utilizando
conhecimentos, inovaes e prticas gerados e transmitidos pela
tradio. (BRASIL, 2007a).
Nesse sentido, a comunidade do terreiro de matriz africana encontra-se

pontuado por todos esses elementos, verdade que alguns em maior ou menor
122
intensidade. Contudo, um grau de intensidade diverso em um desses elementos

no poder servir como fato que obstaculize o enquadramento no Decreto, e
respectivas benesses, at porque o mesmo foi inspirado em grande parte pelos
ares da Conveno n 169 da OIT.
Da mesma forma que a Conveno n 169 da OIT, o Decreto n
6.040/2007 confere igual peso s comunidades e povos tradicionais abrangidos
por aquele instrumento jurdico, pois no faz nenhuma distino de tratamento
entre os grupos sociais l abarcados, todavia, alarga mais claramente as
possibilidades de uma maior abrangncia e incluso de outros grupos sociais,
alm de povos indgenas e tribais contidos na conveno da OIT (SHIRAISHI
NETO, 2007, p. 45-46).
Com essa, se assim podemos chamar, releitura interpretativa da
Conveno n 169 da OIT, pelo Decreto n 6.040/2007, concretiza-se parte do
esprito de reequilbrio social, cultural e econmico pretendido l em 1989
Mesmo que a base do povo brasileiro tenha sido construda quase ao

mesmo tempo, na interao entre as etnias ndia, europeia e africana, a partir do
sculo XVI, a cada uma dessas, por sculos, foram atribudos papis
diferenciados na conjuntura nacional. Incumbiu a etnia representante do Velho
Mundo, que aqui lanava os alicerces do colonialismo, o papel de dominadora e
subjugadora inicialmente dos ndios e, no sendo esses suficientes para tracionar
as engrenagens do capitalismo moderno que aqui se arvorava, acabou
importando coercitivamente seres humanos oriundos do continente africano para
transformarem-se em escravos.
Contudo, o terreiro se constitui em um espao que recria o mundo africano
no solo brasileiro, espao esse que preserva os princpios civilizatrios da matriz
africana, constituindo o que na lngua iorub denomina-se um egb, isto , uma
comunidade de pessoas com o mesmo propsito.
Com a preocupao de proteger exatamente esse tipo de agrupamento
social, que a OIT agregou na sua Conveno n 169, alm da proteo aos povos
123
indgenas, o paldio de outras comunidades denominadas naquele instrumento

de povos tribais.
Aps a Conveno n 169 da OIT, surgiram diversos outros instrumentos
jurdicos no plano internacional, e na esfera infraconstitucional brasileira, que no
mais
identificaram
qualquer
agrupamento
social
como
povos
tribais,
demonstrando que o termo l posto encontra-se, na atualidade, equivocado em

seu emprego, pois denota uma construo com resqucios eurocntricos, isto ,
da mesma forma que o conceito de raa foi criado para subjugar demais povos, o
termo povos tribais uma possibilidade criada pelo Ocidente para afastar a
probabilidade da existncia de outras formas de Estado e de economia poltica
das que baseadas em seus conceitos.
Neste diapaso, os terreiros de matriz africana reivindicam, como firmado
no Decreto do Estado do RS de n 51.587/2014, polticas de reparao
civilizatria,
equidade
econmica,
poltica,
cultural
eliminao
das
discriminaes, na melhor forma dos remdios afirmativos e transformadores

sugeridos por Fraser, isto , para eliminar a injustia cultural e a econmica.
Levando-se em conta o que foi apresentado, conclui-se que o termo povos
tribais contido na Conveno n 169 da OIT abarca as atuais comunidades de
terreiro de matriz africana. Retira-se isso, pelos prprios pressupostos l
inseridos, isto : a) h nessas comunidades signos sociais, culturais e
econmicos que as distingam de outros segmentos da comunidade nacional; b)
elas possuem em seu seio de solidariedade uma identidade coletiva que
repercute em uma regncia, mesmo que parcial, pelos seus prprios costumes ou
tradies, e, ainda, h uma legislao infraconstitucional, no caso o Decreto n
6.040/2007, que prev algumas regulaes especiais a ser aplicadas nessa
coletividade; c) tendo uma identidade coletiva que identifica os indivduos
componentes das comunidades de terreiro de matriz africana, e se preenche o
critrio fundamental da autoidentificao como definidor desse grupo social.
124
REFERNCIAS
BASTIDE, R. As religies africanas no Brasil: contribuio a uma sociologia
das interpenetraes de civilizaes. So Paulo: Livraria Pioneira, 1971.
__________. As Amricas negras: as civilizaes africanas no Novo Mundo.
So Paulo: Difuso Europia do Livro, 1974.
BASTOS, C. R. Dicionrio de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 1994.
BONAVIDES, P. Cincia poltica. 19.ed. So Paulo: Malheiros, 2012.
BONILLA MALDONADO, D. Indgenas urbanos y derechos culturales: los lmites
del multiculturalismo liberal. Revista Direito GV, So Paulo, v.7, n.2, p. 569-604,
jul.-dez. 2011.
BRASIL. Constituio Federal de 05 de outubro de 1988. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>.
Acesso em: 5 nov. 2014.
BRASIL. Decreto n 2.519, de 16 de maro de 1998. Disponvel em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D2519.htm>. Acesso em: 8 fev. 2015.
BRASIL. Decreto n 5.051, de 19 de abril de 2004. Disponvel em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/decreto/d5051.htm>.
Acesso em: 8 fev. 2015.
BRASIL. Decreto presidencial de 27 de dezembro 2004. Disponvel em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Dnn/Dnn10408.htm>.
BRASIL. Decreto n 5.705, de 16 de fevereiro de 2006. Disponvel em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Decreto/D5705.htm>.
BRASIL. Decreto n 5.753, de 12 de abril de 2006. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/decreto/d5753.htm>.
BRASIL. Decreto presidencial de 13 de julho 2006. Disponvel em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato20042006/2006/Dnn/Dnn10884.htm#art11>. Acesso em: 8 fev. 2015.
BRASIL. Decreto n 6.040, de 07 de fevereiro de 2007. Disponvel em: <
Acesso em: 5 out. 2014.
125
BRASIL. Decreto n 6.177, de 1 de agosto de 2007. Disponvel em: <

BRASIL. Lei n. 9.985, de 18 de julho de 2000. Disponvel em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9985.htm>. Acesso em: 8 fev. 2015.
BRASIL. Ministrio do Meio Ambiente. Protocolo de Cartagena sobre
Biossegurana. Braslia: Ministrio do Meio Ambiente, 2015. Disponvel em: <
http://www.mma.gov.br/biodiversidade/convencao-da-diversidadebiologica/protocolo-de-cartagena-sobre-biosseguranca>. Acesso em: 8 fev. 2015.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n 466.343/SP.
Relator Ministro Cezar Peluso, Braslia, 03 de dezembro de 2008.
Acompanhamento
processual.
Braslia,
2008.
Disponvel
em:
<
http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2343
529>. Acesso em: 08 mar. 2015.
CARNEIRO, E. Candombls da Bahia. 5.ed. Rio de Janeiro: Civilizao
Brasileira, 1977.
CLRICO, L.; ALDO, M. Nuevas miradas de la igualdad en la igualdad en la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: la igualdad
como redistribucin y como reconocimiento. Lecciones y Ensayos, Buenos
Aires, n.89, 2011, p. 141-179.
CONVENO n. 169 sobre povos indgenas e tribais e Resoluo referente
ao da OIT. Braslia: OIT, 2011.
DALLARI, D. de A. Elementos de teoria geral do Estado. 30.ed. So Paulo:
Saraiva, 2011.
DUPRAT, D. O Direito sob o marco da plurietnicidade/multiculturalidade. In:
______ (org.). Pareceres Jurdicos - Direito dos Povos e das Comunidades
Tradicionais. Manaus: UEA, 2007, p. 9-19.
______, D. Prefcio. In: SHIRAISHI NETO, J. (org.). Direito dos povos e das
comunidades tradicionais no Brasil: declaraes, convenes internacionais e
dispositivos jurdicos definidores de uma poltica nacional. Manaus: UEA, 2007, p.
19-24.
______, D. A garantia do direito posse dos remanescentes de quilombos antes
da desapropriao. In: ______ (org.). Pareceres Jurdicos - Direito dos Povos e
das Comunidades Tradicionais. Manaus: UEA, 2007, p. 77-104.
126
FIABANI, A. Mato, palhoa e pilo: o quilombo, da escravido s comunidades

remanescentes. So Paulo: Expresso popular, 2005.
FRASER, N. Da redistribuio ao reconhecimento? Dilemas da justia numa era
ps-socialista. Cadernos de Campo, So Paulo, v.15, n.14/15, mar. 2006, p.
231-239. Disponvel em:
<http://www.revistas.usp.br/cadernosdecampo/article/view/50109>. Acesso em: 25
set. 2013.
HALL, S. A identidade cultural na ps-modernidade. 11.ed. Rio de Janeiro:
DP&A, 2006.
HAMENOO, M. A frica na ordem mundial. In: NASCIMENTO, E. L. (org.). A
matriz africana no mundo. So Paulo: Selo Negro, 2008, p. 109-131.
KYMLICKA, W. Ciudadana multicultural: Una teora liberal de los derechos de
las minoras. Barcelona: Paids, 1996.
MALUF, S. Teoria geral do estado. 29.ed. So Paulo: Saraiva, 2009.
MARCOCCI, G. Escravos amerndios e negros africanos: uma histria conectada.
Teorias e modelos de discriminao no imprio portugus (Ca. 1450-1650).
Tempo [online], vol.16, n.30, p. 41-70, 2011. Disponvel em:
<http://www.scielo.br/pdf/tem/v16n30/a03v16n30.pdf>. Acesso em:12 out. 2014.
MIRANDA, J. Teoria do Estado e da Constituio. Rio de Janeiro: Forense,
2002.
MISKOLCI, R. Um saber insurgente ao sul do Equador. Revista Peridicus
[online], v. 1, n.1, mai.-out. 2014. Disponvel em:
<http://www.portalseer.ufba.br/index.php/revistaperiodicus/article/viewArticle/1014
8>. Acesso em: 30 dez. 2014.
MOURA, C. Histria do negro brasileiro. So Paulo: tica, 1989.
______, C. Quilombos: resistncia ao escravismo. 3.ed. So Paulo: tica, 1993.
NASCIMENTO, E. L.; NASCIMENTO, G. M. do. Reflexes sobre o
descobrimento das Amricas. In: NASCIMENTO, E. L. (org.). A matriz africana
no mundo. So Paulo: Selo Negro, 2008, p. 133-139.
NOVAES, W. Eco-92: avanos e interrogaes. Estudos Avanados [online],
vol.6,
n.15,
p.
79-93,
1992.
Disponvel
em:
<
http://www.scielo.br/pdf/ea/v6n15/v6n15a05.pdf>. Acesso em: 08 mar. 2015.
127
OLIVEIRA, F. R. de. frica ontem e hoje: uma perspectiva angolana. In:

NASCIMENTO, E. L. (org.). A matriz africana no mundo. So Paulo: Selo
Negro, 2008, p. 183-189.
OLIVEIRA, R. C. de. Identidade tnica, reconhecimento e o mundo moral. Revista
Anthropolgicas, ano 9, v.16, n.2, p. 9-40, 2005.
ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Declarao das Naes Unidas
sobre os Direitos dos Povos Indgenas, 13 setembro 2007. Disponvel em:
<http://www.un.org/esa/socdev/unpfii/documents/DRIPS_pt.pdf>. Acesso em: 06
fev. 2015.
ORGANIZAO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Constituio e seu anexo
(Declarao de Filadlfia), 1944. Disponvel em: <
http://www.oit.org.br/sites/default/files/topic/decent_work/doc/constituicao_oit_538.
pdf >. Acesso em: 7 dez. 2014.
PERUZZO, C. M. K.; VOLPATO, M. de O. Conceitos de comunidade, local e
regio: inter-relaes e diferenas. In: CASTRO, G. G. da S.; BACCEGA, M. A.
(orgs.). Comunicao e consumo nas culturas locais e global. So Paulo:
ESPM, 2009, p. 64-92.
PIOVESAN, F. Direitos humanos e o direito constitucional internacional.
13.ed. So Paulo: Saraiva, 2012.
PRANDI, R. De africano a afro-brasileiro: etnia, identidade, religio. USP, So
Paulo, n.46, jun./jul.ago./2000, p. 52-65.
QUIJANO, A. Colonialidade do poder, eurocentrismo e Amrica Latina. In:
EDGARDO, L. (org.). A colonialidade do saber: eurocentrismo e cincias
sociais. Perspectivas latino-americanas. Buenos Aires: Clacso, 2005, p. 117-142.
Disponvel em: <http://www.afyl.org/txt/LibrosNovedades/Colonialidadesaber.pdf>. Acesso em: 22 jan. 2015.
RAMIRO, P. A. Identidade e pobreza: buscando caminhos para interpretao da
vida na cidade. In: LUCENA, C. T.; GUSMO, N. M. M. de (orgs.). Discutindo
identidades. So Paulo: Humanitas/CERU, 2006, p. 17-28.
RIBEIRO, D. O povo brasileiro: evoluo e o sentido do Brasil. So Paulo: Cia
das Letras, 1995.
RIO GRANDE DO SUL. Decreto 51.587, de 18 de junho de 2014. Disponvel em <
http://www.al.rs.gov.br/legis/M010/M0100099.ASP?Hid_Tipo=TEXTO&Hid_Todas
Normas=61034&hTexto=&Hid_IDNorma=61034>. Acesso em: 30 nov. 2014.
RIOS, R. R. Relaes raciais no Brasil: desafios ideolgicos efetividade do
princpio jurdico da igualdade e ao reconhecimento da realidade social
128
discriminatria entre negros e brancos. In: BALDI, C. A. (org.). Direitos humanos

na sociedade cosmopolita. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 465-489.
RODRIGUES, R. N. Os africanos no Brasil. Rio de Janeiro: Centro Edelstein,
2010.
SHIRAISHI NETO, J. A particularizao do universal: povos e comunidades
tradicionais em face das Declaraes e Convenes Internacionais. In: ______
(org.). Direito dos povos e das comunidades tradicionais no Brasil:
declaraes, convenes internacionais e dispositivos jurdicos definidores de
uma poltica nacional. Manaus: UEA, 2007, p. 25-52.
SILVA, V. G. da. Candombl e Umbanda: Caminhos da devoo brasileira. So
Paulo: tica, 1994.
SODR, M. A Verdade seduzida: por um conceito de cultura no Brasil. Rio de
Janeiro: Codecri, 1983.
_________. Claros e escuros: identidade, povo e mdia no Brasil. Petrpolis:
Vozes, 1999.
STAVENHAGEN, R. Los pueblos originarios: el debate necesario. Buenos
Aires: CTA Ediciones, 2010.
TAYLOR, C. A poltica de reconhecimento. In: ______ (org.). Multiculturalismo:
examinando a poltica do reconhecimento. Lisboa: Piaget, 1994, p. 45-94.
WALSH, C.; GARCA, J. El pensar del emergente movimiento afroecuatoriano:
Reflexiones (des) de un processo. In: MATO, D. (org.). Estudios y Otras
Prcticas Intelectuales Latinoamericanas en Cultura y Poder. Caracas:
CLACSO, 2002, p. 317-326.
129
POVOS TRADICIONAIS: DESENVOLVIMENTO SUSTENTVEL E PROTEO

INTELECTUAL
Nathrcia Pedott
Rebecca Aroca
Yasmin Seoane
RESUMO: Este trabalho aborda o tema dos saberes tradicionais e da proteo de

que gozam: os povos tradicionais tm expressivas experincias na aplicao do
desenvolvimento sustentvel, porm encontram dificuldades no reconhecimento
de sua cultura e identidade. No obstante, contam com a proteo de
instrumentos legais como,por exemplo,o Decreto 6.040/07,em mbito nacional e o
Protocolo de Nagoia, em mbito internacional, que foi criado para complementar o
artigo 8(j) da Conveno sobre Diversidade Biolgica. Alm destes instrumentos,
o Comit Inter-Governamental sobre Propriedade Intelectual e Recursos
Genticos, Conhecimento Tradicional e Folclore, criado pela Organizao Mundial
da Propriedade Intelectual, identifica os possveis modos de proteo dos seus
saberes, sendo, portanto, estes os pontos de abordagem do presente trabalho.
PALAVRAS-CHAVE:
Propriedade
Desenvolvimento Sustentvel.
Intelectual;
Povos
Tradicionais;
1 INTRODUO
As comunidades tradicionais sofrem de uma invisibilidade com relao aos

seus direitos e, em consequncia, sofrem a negligncia destes por parte da
sociedade como um todo. Em funo disso, surgiu uma preocupao por parte
dos Estados devido, principalmente, urgncia na proteo da biodiversidade, a
fim de proteger os saberes tradicionais, bem como os recursos genticos
associados ao conhecimentos tradicionais.
Os povos tradicionais mantm seus saberes ao longo das geraes em
acordo com a preservao do meio ambiente. Sua interao com a natureza um
conhecimento prprio e fundamental para sua cultura e modo de vida, sendo,
ainda, exemplo para a sociedade em geral, tendo em vista que a degradao do
130
meio ambiente gera efeitos negativos imediatos que se refletem na sociedade ao

decorrer dos anos.
Assim sendo, o Estado brasileiro respondeu a essa preocupao criando
em 2007 o Decreto 6040, que institui a Poltica Nacional de Desenvolvimento
Sustentvel dos Povos e Comunidades Tradicionais. Alm dos povos indgenas e
quilombolas, que j possuam proteo constitucional, o Decreto preocupa-se
tambm com outras comunidades que possuem o saber tradicional ligado ao
desenvolvimento sustentvel.
Em mbito internacional, no ano de 2010, houve a implementao do
Protocolo sobre Acesso a Recursos Genticos e Repartio de Benefcios, ou
Protocolo de Nagoia, cujo objetivo a definio de regras para os pases
signatrios, em relao ao acesso a recursos genticos e seus derivados, assim
como para os conhecimentos tradicionais e a diviso equitativa dos benefcios
oriundos de sua explorao, buscando, desta forma proteger juridicamente os
saberes tradicionais, bem como sua preservao junto ao meio ambiente.
Ainda em nvel internacional, a proteo tambm est presente nos rgos
das Naes Unidas como, por exemplo, a Organizao Mundial de Propriedade
Intelectual e, mais especificamente, no seu Comit Intergovernamental sobre
Propriedade Intelectual e Recursos Genticos, Conhecimentos Tradicionais e
Folclore. O Comit visa proteger tais saberes por meio do estabelecimento de
normas e princpios provenientes dos direitos de propriedade intelectual
atualmente implementados ou por meio de sistemas especficos de proteo dos
conhecimentos tradicionais.
SINERGIAS
ENTRE
POVOS
TRADICIONAIS,
SEUS
SABERES
DESENVOLVIMENTO SUSTENTVEL
Uma das inumerveis memrias coletivas so os conhecimentos ou

saberes tradicionais associados biodiversidade, os conhecimentos, as
inovaes e prticas consuetudinrias que usam recursos da biodiversidade. Em
sua maioria, tais saberes, pertencentes a sociedades tradicionais, encontram-se
nos
denominados
pases
megadiversos,
aqueles
que
possuem
grande
131
concentrao de espcies da flora, fauna e ecossistemas do planeta (70% do

total).
O artigo terceiro do Decreto 6040 de 200740, que institui a Poltica Nacional
de Desenvolvimento Sustentvel dos Povos e Comunidades Tradicionais, em seu
inciso primeiro, traz a definio de povos e comunidades tradicionais:
grupos culturalmente diferenciados e que se reconhecem como tais, que
possuem formas prprias de organizao social, que ocupam e usam
territrios e recursos naturais como condio para sua reproduo
cultural, social, religiosa, ancestral e econmica, utilizando
conhecimentos, inovaes e prticas gerados e transmitidos pela
tradio.
Nesse sentido, Ferreira e Clementino (2006, s/n), conceituam os saberes

tradicionais:
Os conhecimentos tradicionais de uso e acesso restrito dizem respeito
queles detidos por poucos indivduos ou grupos de indivduos,
claramente identificveis como pertencentes sua cultura e, algumas
vezes, secretos, parte de rituais e saberes detidos por poucos membros
da comunidade.
Importante destacar a diferena entre conhecimento tradicional e

conhecimento cientfico, j que ambos, ainda, no tm uma composio aberta no
universo das cincias:
As diferenas, afirma Lvi-Strauss, provm dos nveis estratgicos
distintos a que se aplicam. O conhecimento tradicional opera com
unidades perceptuais, o que Goethe defendia contra o iluminismo
vitorioso. Opera com as assim chamadas qualidades segundas, coisas
como cheiros, cores, sabores No conhecimento cientfico, em
contraste, acabaram por imperar definitivamente unidades conceituais. A
cincia moderna hegemnica usa conceitos, a cincia tradicional usa
percepes. (CARNEIRO DA CUNHA, 2007, p. 79).
Por sua vez, o conhecimento tradicional especfico de uma comunidade

que habita determinado territrio, do qual retiram as matrias primas que
permitem sua sobrevivncia.A definio de territrios tradicionais, encontra-se no
Decreto 6040 da seguinte forma:
os espaos necessrios a reproduo cultural, social e econmica dos
povos e comunidades tradicionais, sejam eles utilizados de forma
permanente ou temporria[...].
Ou seja, podemos entender territrios tradicionais como o espao no qual

as populaes desenvolvem-se de maneira sustentvel, atravs de suas prticas

40
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2007/decreto/d6040.htm>.

Acesso em: 23-02-2014.
132
e saberes sobre os recursos naturais, adquiridos ao longo do tempo e

perpetuados atravs das geraes.
Os povos tradicionais so pouco conhecidos pela sociedade, e essa
invisibilidade o que torna necessrio uma legislao que os proteja. Assim, no
mbito da Constituio Federal brasileira, o artigo 215 1, garante a proteo s
manifestaes das culturas populares, indgenas e afro-brasileiras. Ademais, os
artigos 231 e 232 tratam exclusivamente da proteo e direitos indgenas. E,
ainda, o artigo 68 protege a propriedade dos quilombolas. No entanto, outros
povos, como as catadoras de mangaba, os caiaras, os seringueiros, as
comunidades de fundo de pasto, entre tantas outras comunidades, careciam de
uma legislao que os reconhecesse e protegesse especificamente, o que se
constitui objetivo geral do Decreto 6040 de 2007.
Entre outras, so populaes tradicionais, por exemplo, os vazanteiros, as
quebradeiras de coco babau e as comunidades de fundo de pasto. Essas
comunidades, como veremos, tm uma relao diferenciada com a natureza, com
as
relaes
sociais
econmicas
e,
por
conseguinte,
promovem
desenvolvimento sustentvel41.
Os vazanteiros42 so povos ribeirinhos do Rio So Francisco que vivem de
maneira sustentvel da pesca, agricultura, extrativismo e criao de animais. As
comunidades vazanteiras encontram-se, principalmente, no norte de Minas Gerais
e enfrentam problemas com a construo de barragens43, o que altera o perodo
de cheias e secas do rio, e a ameaa de perderem suas terras44.

41
Para haver um desenvolvimento sustentvel preciso minimizar os impactos adversos sob a

qualidade do ar, da gua e de outros elementos naturais, a fim de manter a integridade global do
ecossistema. Em essncia, o desenvolvimento sustentvel um processo de transformao no
qual a explorao dos recursos, a direo dos investimentos, a orientao do desenvolvimento
tecnolgico e a mudana institucional se harmonizam e reforam o potencial presente e futuro, a
fim de atender s necessidades e aspiraes urbanas.Nosso Futuro Comum. 2 edio, Rio
de Janeiro. Editora da Fundao Getlio Vargas, 1991. PG. 49.
42
Ver:<http://www.cerratinga.org.br/populacoes/vazanteiros-ou-barranqueiros/>. Acesso em: 1310-2014.
43
44
Ver:<http://saofranciscovivo.org.br/site/povo/> . Acesso em 13-10-2014.
A comunidade de Pau Preto, no norte de Minas, teve as terras onde viviam transformadas em
parques ambientais, como forma de compensao do governo mineiro ao impacto ecolgico
causado pelo projeto Jaba (projeto de irrigao com gua capitada do rio So Francisco). A
133
As quebradeiras de coco babau, em sua grande maioria mulheres, tm no

extrativismo vegetal sua principal fonte de renda. As quebradeiras enfrentam
conflitos sobre suas terras com grileiros desde 1969, quando foi implementada a
Lei 2.979 /6945. Na dcada de 80, se organizaram como MIQCB46 - Movimento
Interestadual das Quebradeiras de Coco Babau, e lutam at hoje pela defesa de
seus direitos.
As comunidades de fundo de pasto47 constituem-se em grupos de diversas
etnias que criam juntos bodes e cabras. Os animais ficam soltos durante o dia e
so marcados de maneira simples, apenas para que o dono possa reconhec-los.
Os animais, soltos, conseguem mais facilmente vencer a aridez em busca
de alimento. As comunidades de fundo de pasto convivem de acordo com as suas
regras, acatadas por consenso. No h delimitaes de cerca, pois as
delimitaes so naturalmente reconhecidas pelos moradores. O territrio
significa para as comunidades mais do que um espao fsico, ou seja, laos que
ligam essa populao e do fora contra as intempries.

comunidade, depois da entrega de sua carta Carta Manifesto das mulheres e homens
vazanteiros: Povos das guas e das terras crescentes a autoridades, sem obter resposta, e da
tentativa de negociao com o governo mineiro, deu incio a demarcao de suas terras por
conta prpria. Disponvel em:< http://www.cptnacional.org.br/index.php/noticias/conflitos-nocampo/720-comunidades-vazanteiras-dao-inicio-a-autodemarcacao-de-seus-territoriostradicionais>. Acesso em: 13-10-2014.
45
Por meio da lei 2.979 /69, as terras devolutas (propriedades pblicas que nunca pertenceram a
um particular mesmo estando ocupadas) poderiam ser vendidas a grupos, mesmo sem licitao.
Assim, os grandes pecuaristas, fazendeiros e empresas agropecurias tiveram legitimidade para
explorarem as terras que eram de posse das quebradeiras. Disponvel em:
<http://www.outrostempos.uema.br/curso/anaisampuh/anaisviviane.htm>. Acesso em 16-102014.
46
47
Disponvel em: <http://www.miqcb.org/>. Acesso em: 23-12-2014
Ver:<http://www.cerratinga.org.br/populacoes/comunidades-de-fundos-de-pasto/>. Acesso em:

14-10-2014.
134
2.1 Normativa nacional: o Decreto 6040/2007 - Poltica Nacional de

Desenvolvimento Sustentvel dos Povos e Comunidades Tradicionais
(PNPCT)
2.2.1 Objetivos e princpios
Decreto
6040
de
2007,
que
trata
da
Poltica
Nacional
de
Desenvolvimento Sustentvel dos Povos e Comunidades Tradicionais surge pela

demanda proteo de outras comunidades, alm dos ndios e quilombolas, cuja
proteo est prevista na Constituio Federal. O Decreto possui entre seus
objetivos a garantia ao territrio, educao, sade, polticas pblicas e o
reconhecimento da auto identificao da comunidade.
A prerrogativa de implementar tal poltica est atribuda Comisso Nacional de
Desenvolvimento Sustentvel dos Povos e Comunidades Tradicionais (CNPCT)48,
a qual composta tanto por membros da sociedade civil quanto do governo
federal. A CNPCT rene-se uma vez a cada trs meses para fazer deliberaes
sobre a poltica. Dentre as deliberaes, foram criadas as Cmaras Tcnicas de
Incluso Social, Acesso aos territrios e de Fomento e Produo Sustentvel,
visando proteger os direitos, conhecimentos e prticas das comunidades
tradicionais. Tambm so instrumentos de implementao dessa poltica os
fruns regionais locais e o Plano Plurianual.
O Decreto 6040 abre perspectivas de reconhecimento social e garante os
direitos ao territrio, sade, educao e previdncia, garantindo, assim, as
condies de vida e desenvolvimento das comunidades. A referida lei visa
proteger a identidade cultural ao passo que institui uma poltica que garante
condies mnimas para que os povos continuem em seu territrio, preservando
os saberes tradicionais e contribuindo para o desenvolvimento sustentvel.
Dentre os princpios norteadores do Decreto 6040, destacamos o
reconhecimento e a valorizao da diversidade dos povos tradicionais, bem como

48
Disponvel em: <http://www.mma.gov.br/desenvolvimento-rural/terras-ind%C3%ADgenas,povos-e-comunidades-tradicionais/comiss%C3%A3o-nacional-de-desenvolvimentosustent%C3%A1vel-de-povos-e-comunidades-tradicionais>. Acesso em: 14-10-2014.
135
a preservao de suas prticas e da memria cultural para a contribuio ao

desenvolvimento sustentvel. Alm disso, o Decreto tem o intuito do
reconhecimento e da visibilidade dos povos para a consolidao de seus
direitos49. Ainda, visa garantir a segurana alimentar e nutricional e a articulao
com as demais polticas pblicas50 relacionadas aos direitos dos Povos e
Comunidades Tradicionais.
2.2.2 Implementao da Poltica Nacional de Desenvolvimento Sustentvel

dos Povos e Comunidades Tradicionais e Comisso Nacional dos Povos e
Comunidades Tradicionais (CNPCT)
Em seu artigo segundo, o Decreto 6040atribui Comisso Nacional de

Desenvolvimento Sustentvel dos Povos e Comunidades Tradicionais (CNPCT) a
prerrogativa de implementar tal poltica.
A CNPCT51 formada por membros da sociedade civil e do governo federal, com
o objetivo de fortalecer as comunidades tradicionais cultural, econmica e
socialmente.

49
Como resultado da consolidao dos direitos dos povos e comunidades tradicionais, citamos o
Projeto de Lei 4620/2012, o qual possui o objetivo de incluir como beneficirios de crdito rural
as comunidades quilombolas, ribeirinhas e quebradoras de coco babau, atingidos por barragens
e assentados da reforma agrria. O projeto ainda encontra-se em tramitao. Disponvel em
<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=558073> . Acesso
em: 24-12-2014.
50
Dentre as polticas pblicas j existentes relacionadas aos povos e comunidades tradicionais

esto o Bolsa Verde (programa que efetua repasses trimestrais, por meio do carto Bolsa
Famlia, de R$ 300 aos cidados que colaboram para a preservao de florestas nacionais,
reservas extrativistas e outras reas consideras prioritrias pelo governo). Disponvel em:
<http://www.rio20.gov.br/brasil/politicas-publicas.html>. Acesso em: 23-12-2014 e o Banco de
Alimentos, que arrecada e capta doaes de alimentos e as distribui a entidades assistenciais,
cujo pblico alvo seja pessoas/famlias em situao de vulnerabilidade social e insegurana
alimentar.
Disponvel
em:<http://www.nds.org.br/index.php?option=com_content&view=article&id=163&Itemid=105>.
Acesso em: 23-12-2014.
51
Dentre os membros, destacamos o Instituto Chico Mendes, a Secretaria de Polticas de

Promoo da Igualdade Racial da Presidncia da Repblica (SPPIR), o Movimento Interestadual
das Quebradeiras de Coco Babau e a Coordenao Estadual de Fundo de Pasto da Bahia.
Disponvel em:<http://www.mma.gov.br/desenvolvimento-rural/terras-ind%C3%ADgenas,-povose-comunidades-tradicionais/comiss%C3%A3o-nacional-de-desenvolvimentosustent%C3%A1vel-de-povos-e-comunidades-tradicionais/membros>. Acesso em 05-12-2014.
136
Dentre os objetivos especficos da Poltica Nacional do Desenvolvimento

Sustentvel encontramos (artigo 3): 1 Quanto ao Territrio: A garantia ao
territrio e ao acesso dos recursos naturais tradicionalmente utilizados. Soluo
de conflitos gerados pela implantao de Unidades de Conservao de Proteo
Integral em territrios tradicionais. Implantao de infraestrutura adequada s
realidades das comunidades tradicionais e a garantia dos direitos dessas
comunidades que sejam afetados por projetos, obras e empreendimentos; 2
Quanto Educao: Garantia e valorizao das formas tradicionais de educao
e fortalecimento dos processos dialgicos como contribuio ao desenvolvimento
prprio de cada povo e comunidade, garantindo a participao e controle social
tanto nos processos de formao educativos formais quanto nos no formais; 3
Quanto ao Reconhecimento: Reconhecimento da auto identificao dos povos e
comunidades tradicionais, de modo que possam ter acesso pleno aos seus
direitos civis individuais e coletivos; 4 Quanto Sade: Garantia aos povos e
comunidades tradicionais o acesso aos servios de sade de qualidade e
adequados s suas caractersticas socioculturais, suas necessidades e
demandas, com nfase nas concepes e prticas da medicina tradicional.
Garantia no sistema pblico previdencirio de adequao s especificidades dos
povos e comunidades tradicionais. Criar e implementar, urgentemente, uma
poltica pblica de sade voltada aos povos e comunidades tradicionais; 5
Quanto Polticas Pblicas: Garantia do acesso s polticas pblicas sociais e a
participao de representantes dos povos e comunidades tradicionais nas
instncias de controle social. Garantia nos programas e aes de incluso social
de recortes diferenciados voltados especificamente para os povos e comunidades
tradicionais. Implementao e fortalecimento de programas e aes voltados s
relaes de gnero. Garantia aos povos e comunidades tradicionais ao acesso e
gesto facilitados aos recursos financeiros provenientes dos diferentes rgos
de governo; 6 Quanto aos Direitos: Assegurar os direitos individuais e coletivos
concernentes aos povos e comunidades tradicionais, sobretudo nas situaes de
conflito ou ameaa sua integridade. Reconhecer, proteger e promover os
direitos dos povos e comunidades tradicionais sobre os seus conhecimentos,
prticas e usos tradicionais. Apoiar e garantir o processo de formalizao
137
institucional, quando necessrio, considerando as formas tradicionais de

organizao e representao locais. Apoiar e garantir a incluso produtiva com a
promoo de tecnologias sustentveis, respeitando o sistema de organizao
social dos povos e comunidades tradicionais, valorizando os recursos naturais
locais e prticas, saberes e tecnologias tradicionais.
A Comisso Nacional de Desenvolvimento Sustentvel dos Povos e
Comunidades Tradicionais52, responsvel pela implementao da Poltica
Nacional
de
Desenvolvimento
Sustentvel
dos
Povos
Comunidades
Tradicionais, possui as seguintes atribuies:i) propor polticas relevantes para o

desenvolvimento
sustentvel,
bem
como
aes
necessrias
para
sua
consolidao;ii) criar e coordenar cmaras tcnicas com a finalidade de promover

a discusso e a articulao em temas relevantes para a implementao dos
princpios e diretrizes da Poltica Nacional.
A Comisso rene-se em carter ordinrio uma vez a cada trs meses para
deliberar sobre a Poltica Nacional dos Povos e Comunidades Tradicionais
(PNPCT).
Entre suas deliberaes est a instituio de cmaras tcnicas
permanentes de infraestrutura, fomento e produo sustentvel, incluso social e

acesso aos territrios e aos recursos naturais. s cmaras tcnicas compete
propor e monitorar as aes voltadas para o alcance dos objetivos especficos da
Poltica Nacional de Desenvolvimento Sustentvel dos Povos e Comunidades
Tradicionais53.
A Cmara Tcnica Permanente de Incluso Social54 possui como principais
objetivos: i)garantir acesso aos servios de sade com nfase nas concepes e
prticas da medicina tradicional e criar uma poltica pblica de sade voltada aos
povos e comunidades tradicionais;ii)garantir no sistema previdencirio adequao

52
Decreto de 13 de julho de 2006. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato20042006/2006/Dnn/Dnn10884.htm>. Acesso em: 24-12-2014.

53
Disponvel em: <http://www.mds.gov.br/acesso-a-informacao/orgaoscolegiados/orgaos-emdestaque/cnpct >. Acesso em: 05-12-2014.
54
Deliberao CNPCT n 001, 12 de dezembro de 2007. Disponvel em: <

http://www.mds.gov.br/acesso-a-informacao/orgaoscolegiados/orgaosemdestaque/cnpct/arquivos/deliberacoes/PDF%20%20Institui%20a%20Camara%20Tecnica%20
Permanente%20de%20%20Inclusao%20Social.pdf/download > Acesso em: 05-12-2014.
138
s especificidades dos povos tradicionais;iii)garantir programas e aes de

incluso social voltados aos povos e comunidades tradicionais, bem como
implementar e fortalecer programas e aes voltados s relaes de gnero,
assegurando a viso e a participao feminina;iv) reconhecer a auto identificao
dos povos e comunidades tradicionais e assegurar o pleno exerccio dos direitos
individuais e coletivos.
A Cmara Tcnica Permanente de Acesso aos territrios e recursos
naturais55 possui como principais objetivos: i)garantir aos povos e comunidades
tradicionais seus territrios e o acesso aos recursos naturais que tradicionalmente
utilizam; ii) solucionar e/ou minimizar os conflitos gerados pela implementao de
Unidades de Conservao de Proteo Integral em territrios tradicionais e
estimular a criao de Unidades de Conservao de Uso Sustentvel.
A Cmara Tcnica Permanente de Fomento e Produo Sustentvel56
possui como principais objetivos: i) garantir aos povos e comunidades tradicionais
o acesso e a gesto facilitados aos recursos financeiros provenientes dos
diferentes rgos de governo. ii) proteger os direitos dos povos e comunidades
tradicionais sobre os seus conhecimentos, prticas e usos tradicionais, bem como
apoiar e garantir a incluso produtiva com a promoo de tecnologias
sustentveis. (Deliberao CNPCT n 01, de 12 de dezembro de 2007).
55
Deliberao CNPCT n 001, de 12 de dezembro de 2007. Disponvel em:<

http://www.mds.gov.br/acesso-a-informacao/orgaoscolegiados/orgaos-em>destaque/cnpct/arquivos/deliberacoes/PDF%20%20Institui%20a%20Camara%20Tecnica%20Permanente%20de%20Acesso%20aos%20Territor
ios%20e%20aos%20Recursos%20Naturais.pdf/download>. Acesso em 02-12-2014.
56
Deliberao CNPCT n 01, de 12 de dezembro de 2007. Disponvel em: <
http://www.mds.gov.br/acesso-a-informacao/orgaoscolegiados/orgaos-emdestaque/cnpct/arquivos/deliberacoes/PDF%20%20Institui%20a%20Camara%20Tecnica%20Permanente%20de%20Fomento%20e%20Produc
ao%20Sustentavel.pdf/download> Acesso em 05-12-2014.
139
3 NORMATIVA INTERNACIONAL DE SALVAGUARDA E PROMOO DOS

SABERES TRADICIONAIS: O PROTOCOLO DE NAGOIA
Instrumento de extrema importncia no que tange proteo dos saberes

tradicionais57, em mbito internacional, o Protocolo sobre Acesso a Recursos
Genticos e Repartio de Benefcios, tambm conhecido como Protocolo de
Nagoia, que foi adotado em 29 de outubro de 2010, durante a 10 Conferncia
das Partes (COP10)58 (que aconteceu no Japo na cidade de Nagoia) da
Conveno sobre Diversidade Biolgica (CDB)59 no intuito de complementar a
Conveno. Este instrumento, de abrangncia internacional, oferece uma
estrutura legal e transparente para que haja a efetiva implementao de um dos
trs objetivos da CDB: a repartio justa e equitativa dos benefcios advindos da
utilizao de recursos genticos. O Protocolo teve como escopo complementar o
artigo 8(j)60 da Conveno.

57
Manuela Carneiro da Cunha diz: saber local porque, a meu ver, embora a expresso englobe a
de saber tradicional ou de saber indgena, ela se presta menos a confuses. A escolha dos
termos no fortuita. Saber local, como alis qualquer saber, refere-se a um produto histrico
que se reconstri e se modifica, e no a um patrimnio intelectual imutvel, que se transmite de
gerao a gerao. DA CUNHA, Manuela Carneiro. Populaes tradicionais e a Conveno da
Diversidade Biolgica. In: Estudos Avanados. Vol. 13. N. 36. So Paulo:maio/agosto de 1999.
Disponvel
em:
<http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S010340141999000200008&lang=pt>.Acesso em: 13-10-2014.
58
COP significa Conference of Parties (Conferncia das Partes). As Partes da CDB so os pases
ou blocos regionais signatrios da Conveno, ou seja, Partes que a ratificaram.
59
Conveno
sobre
Diversidade
Biolgica.
Disponvel
na
ntegra
em:
<https://www.cbd.int/doc/legal/cbd-es.pdf>. Acesso em: 13-10-2014.
60
O Artigo 8(j) da CDB recomenda que as Partes, conforme suas legislaes nacionais,
respeitem, preservem e mantenham os conhecimentos, inovaes e prticas dos povos
indgenas e das comunidades locais com estilos de vida tradicionais relevantes conservao e
utilizao sustentvel da diversidade biolgica. Prope tambm que se incentive sua ampla
aplicao com a aprovao e a participao dos detentores desses conhecimentos, inovaes e
prticas. E, por ltimo, prope que as Partes encorajem a repartio equitativa dos benefcios
oriundos da utilizao desse conhecimento, inovaes e prticas.
140
3.1 Formao do Protocolo

A Conveno sobre Diversidade Biolgica, em seu artigo 1561 trata dos
termos e condies para o acesso aos recursos genticos e repartio de seus
benefcios. Nele estabelecido que o acesso a esses recursos s deve ser feito
por meio de consentimento prvio informado (CPI)62 da parte que promover
estes recursos e dever, tambm, ser baseado em termo de mtuo acordo63, com
o objetivo de garantir a repartio justa e equitativa de seus usos.
Ocorre que este tema um dos mais delicados e de difcil implementao
que a CDB trs. At os dias de hoje o tema controverso devido s implicaes
diretas e indiretas em outros assuntos como, por exemplo, a soberania nacional, o
desenvolvimento econmico, a pesquisa cientfica, a biotecnologia, a poltica
internacional, as comunidades indgenas e locais, os direitos de propriedade
intelectual, as indstrias dependentes de conhecimentos tradicionais associados a
recursos genticos e conservao e uso sustentvel da diversidade biolgica.
(GREIBER et al 2012; KOHSKA, 2012).
O tema ficou sem respaldo por um longo perodo, at que, finalmente em
1999, foi criado um grupo de especialistas para discutir a implementao do artigo
15da Conveno e, somente em 2000, na quinta Conferncia das Partes (COP 5),
que ocorreu em Nairbi, decidiu-se pela criao de um Grupo de Trabalho Aberto
Ad Hoc sobre Acesso e Repartio de Benefcios (GT-ABS).

61
Disponvel em: <https://www.cbd.int/doc/legal/cbd-es.pdf>. Acesso em: 10-02-2015
62
Dentre os princpios bsicos que devem constar no consentimento prvio fundamentado podese listar os seguintes: clareza e segurana jurdica; facilitao ao acesso aos recursos genticos
a um custo mnimo; as regras de acesso e repartio de benefcios derivados do uso dos
recursos genticos devem ser transparentes e sem contradies com os objetivos da
Conveno. Disponvel em: <http://www.cbd.int/abs/infokit/revised/web/factsheet-bonn-pt.pdf>.
Acesso em: 10-02-2015
63
As Diretrizes de Bonn fornecem princpios gerais e indicaes bsicas que podem ser
consideradas no desenvolvimento dos termos mutuamente acordados. Pode-se listar os
seguintes contedos: clareza e segurana jurdica; deve-se facilitar as transaes entre as
partes por meio de informaes e procedimentos claros; prazos razoveis para as negociaes;
as condies dos termos declarados devem ser feitos preferencialmente por escrito. Disponvel
em: <http://www.cbd.int/abs/infokit/revised/web/factsheet-bonn-pt.pdf>. Acesso em: 10-02-2015
141
Um dos resultados deste grupo foi a aprovao das Diretrizes de Bonn64

(2002), na COP 6, em Haia. Ainda no ano de 2002, durante a Cpula Mundial
sobre Desenvolvimento Sustentvel (World Summiton Sustainable Development),
que aconteceu em Johanesburgo, na frica do Sul, houve uma convocao dos
pases para que negociassem um Regime Internacional de Acesso a Recursos
Genticos e Repartio de Benefcios.
No entanto, foi apenas no ano de 2005, que o GT-ABS realmente iniciou a
negociao do regime internacional durante a COP 8, realizada em Curitiba no
Brasil, em 2006. Nesta Conveno ficou acordado que se estenderia o mandato
do Grupo de Trabalho (GT-ABS) at o ano de 2010, para que conclusse a
elaborao e negociao do regime internacional de acesso e repartio de
benefcios.
Foi ento na 9 reunio do GT-ABS em Cali, na Colmbia, que o GT
apresentou uma proposta de texto para o Protocolo. Entretanto as Partes a
consideraram ambgua e alm disso haviam diversos pontos sem consenso
(KOHSKA, 2012). Com o objetivo de solucionar os impasses, foi convocado um
Grupo Inter-regional de Negociao, que tampouco logrou xito nas negociaes.
Em outubro de 2010, uma semana antes de iniciar a COP de nmero 10, ainda
no havia consenso no texto do futuro protocolo, a expectativa de uma no
aceitao era preocupante, mas no ltimo dia da reunio, conseguiu-se,
finalmente, a sua aprovao.
Durante as negociaes foram inmeras as discordncias entre os pases
em desenvolvimento e os pases desenvolvidos, especialmente em virtude da
discrepncia de interesses e nveis de desenvolvimento econmico. Depois de um
longo e conflituoso processo de negociaes, o Protocolo de Nagoia foi adotado
em 2010 durante a 10 Conferncia das Partes da Conveno sobre Diversidade
Biolgica.

64
As Diretrizes de Bonn possuem carter de orientar os pases e seus governos a criar estratgias
e legislaes que viabilizem o acesso a recursos genticos e a repartio de benefcios
nacionalmente, mas como o prprio nome j diz, so diretrizes, de carter orientador e voluntrio
sem obrigaes, nem compromissos, nem sanes, conhecidas como de carter de "Soft
Law".
142
A aprovao deste protocolo considerada uma vitria, mesmo que ainda

existam questes em aberto. A comunidade internacional no queria que se
repetisse o fracasso da Conferncia de Copenhague65 e muito menos queria ser
responsvel pelo avano da destruio da biodiversidade.
3.2 Objetivos
O Protocolo de Nagoia tem como objetivo principal a implementao do

terceiro objetivo da CDB, especialmente dos artigos 15,16 e 19 que tratam do
acesso a recursos genticos, acesso tecnologia e transferncia de tecnologia e
gesto da biotecnologia e distribuio de seus benefcios, respectivamente. O
Protocolo pretende trazer segurana jurdica, formal, aos usurios e provedores
destes recursos e saberes, alm de trazer equidade e justia na negociao dos
termos de mtuo acordo.
O texto do Protocolo composto por 36 artigos no total e um anexo que
trs exemplos de benefcios econmicos e no-econmicos que podem surgir.
no artigo 1 que abordado o objetivo do Protocolo.
"[...] a repartio justa e equitativa dos benefcios derivados da utilizao
dos recursos genticos, mediante, inclusive, o acesso adequado aos
recursos genticos e transferncia adequada de tecnologias
pertinentes, levando em conta todos os direitos sobre tais recursos e
tecnologias e mediante financiamento adequado, contribuindo, desse
modo, para a conservao da diversidade biolgica e utilizao
sustentvel de seus componentes."
Fica claro que o acesso ao conhecimento tradicional associado com

recursos genticos no est expresso como objetivo do protocolo, mas esta
inteno fica clara ao longo do texto que trata deste ponto mais especificamente

65
Em 2009, em Copenhague, houve a tentativa de implementao do Acordo de Copenhague,

mas no foi aprovado pela totalidade das Partes da Conferncia. Esta foi a grande expectativa
da COP-15, pois tinha o objetivo de estabelecer um tratado que substitusse o Protocolo de
Quioto, na verdade uma atmosfera de expectativas pairava sobre a Conferncia das Partes de
nmero 15, no s por sua importncia, mas tambm pelo contexto das discusses climticas,
com o impasse entre pases desenvolvidos e em desenvolvimento para o estabelecimento de
metas de reduo das emisses e sobre bases para o esforo global no intuito de adaptao s
mudanas do clima. A grande esperana era o novo presidente dos Estados Unidos, Barack
Obama, mas os resultados, pelo menos para este encontro foram decepcionantes. A nenhum
resultado se chegou.
143
nos artigos 7 e 12. Alm disso, o documento deixa claro a relao existente entre
acesso e repartio dos benefcios com dois objetivos da Conveno: uso
sustentvel e conservao.
3.3 Mecanismos de aplicao
Para que o Protocolo atinja seus objetivos, necessrio que cada Estado
efetive sua implementao dentro de seu territrio e de sua legislao. So
estabelecidos alguns mecanismos de apoio previstos no prprio texto do
documento.
O artigo 14 do Protocolo traz a criao de um Centro de Intercmbio de
Informao sobre Acesso e Repartio de Benefcios, que uma plataforma via
Web para compartilhar informaes teis e assim apoiar a implementao efetiva
do Protocolo.
A partir deste Centro, foi estabelecido a criao de pontos focais nacionais
que servem como ligao de autoridades nacionais competentes e o Secretariado
da CDB. Estas autoridades so responsveis por autorizar o acesso aos recursos
e fornecer, se necessrio, o comprovante de que os requisitos foram, de fato,
cumpridos. O secretariado fica responsvel por tornar essas informaes
disponveis atravs do Centro de Intermediao de Informao sobre Acesso e
Repartio de Benefcios (artigo 13 do Protocolo).
Alm disso, h a previso para melhorar as estruturas de prestao de
apoio aos principais aspectos da implementao. Para isso, necessrio uma
auto avaliao do Estado, para que assim ele identifique suas prioridades que
podero incluir a capacitao para: a elaborao de leis nacionais sobre o acesso
e repartio de benefcios; negociar termos mutuamente acordados e desenvolver
no pas o incentivo da pesquisa cientfica.
Os artigos 20, 21 e 22 tratam de recomendaes pertinentes adoo de
cdigos de conduta e boas prticas, medidas que aumentam a conscientizao
acerca da importncia dos recursos genticos e de sua conservao, bem como
da necessidade de respeito ao Protocolo de Nagoia.
144
J no artigo 23, o Protocolo traz expressa a necessidade de transferncia

de tecnologia, colaborao e cooperao, reiterando as recomendaes dos
artigos 15, 16, 18 e 19 da CDB66, sugerindo que as partes colaborem com
programas de pesquisa tcnica e cientfica e de desenvolvimento, incluindo a rea
da biotecnologia.
Outrossim, o artigo 25 diz que o mecanismo financeiro do Protocolo o
mesmo da Conveno (Fundo para Meio Ambiente Mundial), prevendo que os
pases
desenvolvidos
devem
prestar
apoio
financeiro
aos
pases
em
desenvolvimento para a implementao de polticas que os auxiliem a atingir os

objetivos do Protocolo.
Portanto, atravs destas medidas que o Protocolo espera que as Partes,
depreendam esforos para alcanar os objetivos do texto e desta forma conseguir
salvaguardar os recursos genticos e saberes tradicionais, alm de preservar o
que nos resta da biodiversidade.
4 A PROPRIEDADE INTELECTUAL NA ORGANIZAO MUNDIAL DA

PROPRIEDADE INTELECTUAL67
Em setembro de 2000, a Organizao Mundial da Propriedade Intelectual

(OMPI) umas das agncias especializadas da Organizao das Naes Unidas
criou o Comit Intergovernamental sobre Propriedade Intelectual e Recursos
Genticos, Conhecimentos Tradicionais e Folclore (CIG), rgo que examina as
questes da propriedade intelectual no campo de acesso a recursos genticos e
repartio de benefcios assim como a proteo dos conhecimentos tradicionais,
das expresses culturais tradicionais68 e dos recursos genticos69.

66
Disponvel em:<https://www.cbd.int/doc/legal/cbd-es.pdf>.Acesso em: 13-10-2014.
67
A OMPI tem como objetivo proteger a propriedade intelectual por meio das patentes, do direito
dos autores e das marcas. Propriedade intelectual refere-se aqui a toda criao da mente, tal
como as invenes, obras literrias, smbolos, nomes e imagens utilizadas no comrcio.
Disponvel em:<http://www.wipo.int/about-ip/es/>. Acesso em: 21 de janeiro de 2015.
68
Expresses do folclore so produes constitudas de elementos caractersticos da herana

artstica cultural desenvolvidas e mantidas pela comunidade ou indivduos de um pas refletindo,
dessa maneira, as expectativas artsticas de tal comunidade. Tem-se assim, por exemplo,
expresses verbais e musicais contos e canes folclricas e expresses pela ao, tal
145
Tendo em vista o significativo avano efetuado ao longo dos primeiros

anos, a Assembleia Geral da OMPI decidiu, em 2009, prorrogar as atividades do
Comit, propondo um programa de trabalho mais definido e prevendo a realizao
de mais sesses e de reunies dos grupos de trabalho entre as sesses do
Comit. Dessa maneira, tinha-se como objetivo a elaborao de um instrumento
internacional ou instrumentos de carter jurdico o qual assegurasse a efetiva
proteo dos recursos genticos, conhecimentos tradicionais e do folclore. As
discusses sobre o tema passaram a ter um cunho mais formal e centralizado e
os Estados-Membros iniciaram o processo de elaborao dos projetos de artigos
dando, assim, maior credibilidade aos trabalhos desenvolvidos70.
4.1 A origem do CIG
A propriedade intelectual um sistema legal que garante direitos

exclusivos aos indivduos e s empresas por suas inovaes ou invenes, isto ,
protegem elementos imateriais produzidos pela criatividade intelectual71. Contudo,
e principalmente devido ao avano tecnolgico, esses conhecimentos se tornaram
mais vulnerveis explorao abusiva, inviabilizando, assim, os sistemas de
proteo existentes. Consequentemente, no apenas pode haver a perda e a
violao desses saberes, mas tambm incrementam-se os problemas ambientais
tais como a degradao do ecossistema, a manuteno dos mtodos de
produo sustentvel, entre outros. Tendo em vista esse cenrio, a OMPI, no final

como as danas, os jogos, rituais, entre outros. A OMPI no diferencia os termos expresses
tradicionais
culturais
e
expresses
do
folclore".
Disponvel
em:<http://www.wipo.int/tk/en/resources/glossary.html#22>. Acesso em: 21 de janeiro de 2015.
69
A OMPI define recursos genticos como sendo o material gentico de valor real ou potencial. O
material gentico qualquer material de origem vegetal, animal, microbiana ou outra origem, que
contenha unidades funcionais de hereditariedade como, por exemplo, as plantas medicinais,
culturas agrcolas e raas de animais. Disponvel em: <http://www.wipo.int/tk/es/genetic/>.Acesso
em: 22 de janeiro de 2015.
70
Ver:<http://www.wipo.int/edocs/mdocs/govbody/es/wo_ga_38/wo_ga_38_9.pdf>. Acesso em: 07
de abril de 2015.
71
BERTOLDI, Mrcia Rodrigues. Saberes tradicionais enquanto patrimnio cultural imaterial

dinamizador do desenvolvimento sustentvel. Revista Novos Estudos Jurdicos.V. 19, n 2,
maio-agosto. Santa Catarina: Universidade Vale do Itaja, 2014, p.12.
146
da dcada de 90, iniciou seu trabalho com relao aos conhecimentos

tradicionais, inovao e criatividade.
De acordo com a professora Mrcia Bertoldi, o sistema de direitos de
propriedade clssico no apresenta uma resposta adequada de proteo s
expropriaes ou piratarias que podem vir a ocorrer do conhecimento tradicional
associado biodiversidade. Bertoldi justifica que:
Primeiro porque ampara invenes eminentemente individuais e so de
carter privativo e os conhecimentos tradicionais tm uma natureza
coletiva, de interesse pblico e Inter geracional. Segundo porque os
registros so custosos para serem satisfeitos por estas comunidades,
alm de estarem limitados pelo tempo, o que afetaria os propsitos
intergeracionais que estes conhecimentos significam a estas sociedades.
Tambm, o elemento novidade no est presente j que esses
conhecimentos, ainda que no absolutamente, so frequentemente
milenrios. (BERTOLDI, MRCIA, 2014, p.13).
O secretariado da OMPI, sob a coordenao da Diviso de Questes

Globais72, organizou na ocasio uma srie de misses exploratrias, consultas
regionais, workshops e mesas-redondas sobre recursos genticos, expresses
culturais de folclore e conhecimentos tradicionais a fim de determinar as
necessidades e expectativas das comunidades indgenas e locais, bem como dos
representantes do governo e dos meios industriais, alm da sociedade civil em
todo o mundo.
No ano 2000, a Assembleia Geral da OMPI realizou uma reunio que
contou com a participao de 28 Estados-Membros, os quais aprovaram uma
Poltica e Plano de Ao para o Futuro e propuseram a criao de um Comit
Intergovernamental que cuidaria especificamente dessa matria, o CIG.
4.2 Os objetivos
O Comit foi criado com o objetivo de esclarecer temas com caractersticas

comuns. Em primeiro lugar, os recursos genticos, os conhecimentos tradicionais

72
Diviso de Questes Globais posteriormente chamada de Diviso de Conhecimentos

Tradicionais - responsvel por vrias atividades diretamente relacionadas com os povos
indgenas. Realiza estudos e atividades prticas para melhor entender a relao entre
propriedade intelectual e o acesso a recursos genticos e a participao na sua utilizao, bem
como a proteo dos conhecimentos tradicionais e a proteo das expresses do folclore.
Disponvel em: <http://www.ohchr.org/Documents/Publications/GuideIPleaflet12sp.pdf>. Acesso
em: 21 de janeiro de 2015.
147
e as expresses culturais tradicionais, foram considerados patrimnio comum da

humanidade73 bem como valores intelectuais que necessitavam de formas
adequadas de proteo mediante a propriedade intelectual. Ademais, esses
elementos so fundamentais na formulao das polticas de propriedade
intelectual dos pases em desenvolvimento e das comunidades indgenas e locais.
Por fim, o CIG foi criado com o objetivo de desenvolver um sistema de
propriedade intelectual mais moderno e eficiente, ou seja, englobando saberes
tradicionais e ampliando o nmero de beneficirios a quem se dirige, sempre em
concordncia com o desenvolvimento sustentvel.
4.3 Os avanos at o momento
No houve resultados satisfatrios durante o primeiro ano de existncia do

CIG. Como visto, at 2009 o Comit funcionava apenas como um foro de
discusses onde os Estados apresentavam suas legislaes domsticas sobre a
matria e sugeriam determinadas aes que poderiam ser realizadas; contudo,
no obtiveram muito xito. Depois de sua consolidao pela OMPI e da criao
do Plano de Aes, o Comit passou a obter conquistas significativas.
Dentre essas conquistas, cabe destacar a criao de uma base de dados74
na Internet que promoveu a catalogao dos saberes tradicionais e dos recursos
genticos e a elaborao de um projeto de orientaes sobre as clusulas nos
acordos de acesso e repartio de benefcios.
73
O princpio da preocupao comum da humanidade , por vezes, utilizado em detrimento de

patrimnio comum da humanidade. A justificativa para tal substituio a de que a noo de
patrimnio implica a liberdade de acesso aos recursos genticos e aos conhecimentos
tradicionais pela comunidade internacional. Muitos documentos jurdicos j estabelecem essa
nova noo de preocupao comum, tais como a Conferncia das Naes Unidas sobre o Meio
73
Ambiente e o Desenvolvimento (Rio/92), Resoluo 43/53 da Assemblia Geral das Naes
Unidas sobre a proteo do clima mundial para as presentes e futuras geraes e a conveno
sobre diversidade biolgica (CDB).BERTOLDI, Mrcia Rodrigues. Saberes tradicionais
enquanto patrimnio cultural imaterial dinamizador do desenvolvimento sustentvel. Revista
Novos Estudos Jurdicos.V. 19, n 2, maio-agosto. Santa Catarina: Universidade Vale do Itaja,
2014, p.09 e 10.
74
Base de dados e registros de internet de conhecimentos tradicionais e recursos genticos.
Disponvel em: <http://www.wipo.int/tk/es/resources/db_registry.html>. Acesso em: 07 de abril de
2015.
148
Alm disso, o Comit d suporte s oficinas de propriedade intelectual, as

quais tm como objetivo colaborar na elaborao de instrumentos, servios,
normas, bases de dados e plataformas. Portanto, essas oficinas auxiliam os
Estados-Membros na elaborao de sua legislao interna, bem como permitem
que as partes interessadas tenham acesso ao conhecimento sobre os termos
relacionados matria.
Com a ajuda do Comit, a OMPI tem realizado uma srie de estudos e
desenvolvido outros materiais tais como glossrios e comentrios de
experincias nacionais teis para os Estados-Membros e outras partes
interessadas. Estes documentos foram elaborados por meio de uma ampla troca
de informaes e pontos de vista entre os Estados-Membros, tendo como base
questionrios e pesquisas sobre as experincias e prticas nacionais relevantes
ao tema, alm de exemplos bem sucedidos de sistemas sui generis75 de proteo
dos conhecimentos tradicionais implementados por alguns Estados como, por
exemplo, a Guatemala76, Panam77, Peru78 e Brasil79 inclusive sugestes de
clusulas de contratos sobre o acesso e utilizao dos recursos genticos.
75
O sistema sui generis tem como alicerce a titularidade dos conhecimentos tradicionais pelas
comunidades. Refere-se a uma possvel modalidade de direitos de propriedade intelectual (DPI),
alternativo e ainda no definido nem regulamentado.. BERTOLDI, Mrcia Rodrigues. Saberes
tradicionais enquanto patrimnio cultural imaterial dinamizador do desenvolvimento sustentvel.
Revista Novos Estudos Jurdicos.V. 19, n 2, maio-agosto. Santa Catarina: Universidade Vale
do Itaja, 2014, p.12.
76
Ley Nacional de Proteccin del Patrimonio Cultural (N 26-97, enmendada en 1998. Disponvel
em:
<http://mcd.gob.gt/wpcontent/uploads/2013/07/LEY_PARA_LA_PROTECCION_DEL_PATRIMONIO_CULTURAL_y_N
ATURAL1.pdf>. Acesso em: 21-01-2015;
77
Del rgimen especial de propiedad intelectual sobre los derechos colectivos de los pueblos
indgenas, para la proteccin y defensa de su identidad cultural y de sus conocimientos
tradicionales,
y
se
dictan
otras
disposiciones.
Disponvel
em:
http://www.mici.gob.pa/imagenes/pdf/leyno20_26062000.pdf. Acesso em: 11-04-2015.
78
Ley que establece el Rgimen de Proteccin de los Conocimientos Colectivos de los Pueblos
Indgenas
vinculados
a
los
recursos
biolgicos.
Disponvel
em:<http://www.bnp.gob.pe/portalbnp/pdf/ley_27811.pdf>. Data de acesso: 11-04-2015.
79
Decreto 6040 de 2007.
149
Em sua ltima reunio, realizada no dia 07 de julho de 2014 em Genebra80,

o Comit emitiu um documento relacionado propriedade intelectual e aos
recursos genticos associados aos conhecimentos tradicionais81, recomendando
o impedimento, por meio do direito de propriedade intelectual, da apropriao
indevida. Dentre as medidas tomadas para se alcanar esse objetivos esto: i)
garantir que as oficinas de propriedade intelectual sobre patentes tenham acesso
a informaes adequadas sobre recursos genticos e conhecimentos tradicionais
contribuindo, dessa maneira, para impedir a concesso errnea de direito de
patente; e ii) melhorar a transparncia do sistema de patentes, bem como do
acesso e participao dos benefcios.
Por fim, cabe registrar que o CIG, ao longo das ltimas reunies, elaborou
projetos de artigos visando compor um instrumento jurdico internacional de
proteo efetiva dos direitos de propriedade relacionados ao recursos genticos
associados biodiversidade. Nesse sentido, props, dentre outras coisas, que os
Estado-Membros: i) garantam que os beneficirios usufruam de direito exclusivo e
coletivo e adotem medidas jurdicas e administrativas, conforme a legislao
nacional, que permitam aos beneficirios desencorajar a divulgao, o uso ou
outra forma de explorao no autorizada dos conhecimentos tradicionais; ii)
garantam que os usurios proporcionem aos beneficirios uma participao justa
e equitativa dos benefcios decorrentes do uso de tais saberes; iii) facilitem o
desenvolvimento de bases de dados nacionais de conhecimentos tradicionais
visando sua proteo preventiva e, em particular, prevenir a concesso errnea
de patentes; e iv) facilitem a criao, o intercmbio e a difuso das bases de
dados e o seu acesso a todas as partes interessadas82.
80
Disponvel em: <http://www.wipo.int/edocs/mdocs/tk/es/wipo_grtkf_ic_28/wipo_grtkf_ic_28_4.pdf

>.Acesso em: 07-04-2015.
81
Tcnicos e juristas sobre o conhecimento tradicional associado aos recursos genticos

definiram o termo como sendo conhecimentos especficos ou gerais em sua relao com os
recursos genticos. Apesar da maioria dos recursos genticos estarem associados aos
conhecimentos tradicionais, nem todos os recursos genticos esto necessariamente associados
a tais conhecimentos. Ver: UNEP/CBD/WG-ABS/8/2.
82
Disponvel em: http://www.wipo.int/edocs/mdocs/tk/es/wipo_grtkf_ic_28/wipo_grtkf_ic_28_5.pdf.
Acesso em: 07-04-2015.
150
Com relao sanes e aos recursos, os documentos prevem que os

Estados-Membros devero garantir que estejam presentes em suas legislaes
medidas de observncia, mecanismos de soluo de controvrsias, sanes e
recursos acessveis, apropriados e adequados, em mbito penal, civil e
administrativo. Alm disso, os beneficirios devero ter o direito de intentar ao
judicial quando houver violao ou no cumprimento de seus direitos83.
Em suma, inegvel a importncia de todas as discusses realizadas
desde a criao do CIG. Todas as recomendaes, sugestes e estudos serviro
como ponto de partida para qualquer documento jurdico que venha a ser
elaborado tanto nacionalmente quanto a nvel internacional. Contudo,mesmo com
o estabelecimento de diretrizes e do Plano de Ao pela Assembleia da OMPI, o
Comit no obteve xito na elaborao de um instrumento jurdico que vincule os
Estados-Membros. Durante os primeiros 10 anos de existncia, as reunies eram
apenas palcos de eternas discusses as quais quase sempre culminavam apenas
em conceitos e princpios amplos e gerais, sem qualquer aplicabilidade. Alm
disso, deve-se ter em conta a particularidade de cada pas sobre a matria em
discusso, entrando-se em confronto diversos interesses, principalmente
econmicos. Outro fator que dificulta a criao de um documento jurdico
vinculante a prpria forma de elaborao dos artigos, isto , so constitudos
por termos abstratos, vagos e incertos que do ao intrprete uma maior margem
de subjetividade, a qual pode tanto favorecer quanto prejudicar o lado que deve
ser protegido.
Em contrapartida, em 2009 possvel observar uma melhora significativa
no contedo dos debates e ainda na prpria organizao interna do Comit. As
participaes de diversas organizaes internacionais e das comunidades
indgenas enriqueceram as discusses e fizeram com que seus interesses fossem
ouvidos. Espera-se que no decorrer das prximas reunies os Estados-Membros
entrem em consenso e consolidem um acordo jurdico internacional conciso, claro
e aplicvel, a fim de tentar recuperar, restaurar, ou ao menos prevenir, os danos
causados a essas comunidades e, consequentemente, biodiversidade.

83
Disponvel em: http://www.wipo.int/edocs/mdocs/tk/es/wipo_grtkf_ic_28/wipo_grtkf_ic_28_5.pdf.

Acesso em: 07-04-2015.
151
As comunidades tradicionais possuem um saber diferenciado na forma de

se relacionar com o meio ambiente, a qual reflete uma maneira de alcanar o
desenvolvimento sustentvel. Essas sociedades possuem peculiaridades em seu
modo de viver, e sofrem com os diversos conflitos que enfrentam na luta pela
defesa de seus direitos. Um dos principais motivos a dificuldade de obterem
reconhecimento por parte do Estado e da sociedade em geral.
O Decreto 6040 de 2007, que trata da Poltica Nacional dos Povos e
Comunidades Tradicionais, surge com o intuito de dar uma proteo legal e
especfica s comunidades tradicionais. Os objetivos do Decreto concentram-se
tanto no fomento ao reconhecimento dessas comunidades e seus direitos quanto
na garantia de sade, educao e implementao de polticas pblicas para que
seu objetivo seja efetivamente cumprido.
O Protocolo de Nagoia estabelece obrigaes fundamentais para as suas
partes signatrias a partir do momento que exige a adoo de medidas em
relao ao acesso, repartio dos benefcios e ao cumprimento das normas
relativas ao acesso aos recursos genticos. De todo modo, deve-se ter em mente
que apenas o Protocolo de Nagoia no solucionar todas as problemticas
enfrentadas no que tange ao acesso e repartio dos benefcios oriundos dessa
prtica exploratria, mas os estudiosos so otimistas, acredita-se que exista a
possibilidade de frear gradativamente a destruio da biodiversidade.
Com difuso de novas tecnologias, como a biotecnologia, desencadeou-se
um crescente interesse econmico nos recursos genticos associados aos
conhecimentos tradicionais. Nesse sentido, a realizao de debates na esfera
internacional e, consequentemente, a consolidao de documentos jurdicos, so
de grande importncia na proteo desses saberes. Como analisado, as
propostas de artigos emitidas pelo CIG buscam orientar os Estados-Membros na
elaborao de sua legislao interna, permitindo, dessa maneira, que os pases
tenham acesso ao maior nmero de informaes possveis relacionadas
matria. Pretende-se, dessa maneira, resguardar tais saberes tradicionais por
152
meio dos direitos de propriedade j existentes ou por meio de sistemas sui

generis de proteo. Ainda no se entrou em consenso qual sistema o mais
eficaz; pases demonstraram que ambos podem, na sua maneira, ser eficientes
em sua aplicao.
Independentemente do sistema empregado, crucial que haja um amparo
legal na legislao interna de cada pas e uma presso internacional para a
criao e efetivao de tais legislaes a fim de garantir a proteo dos
conhecimentos tradicionais e dos recursos genticos associados. Nesse sentido,
conveniente afirmar que a consolidao do Decreto 6040, bem como o
Protocolo de Nagoya e as discusses no mbito da OMPI com relao ao tema
tm sido tentativas, por vezes frustrantes e superficiais, de se atingir o objetivo
almejado.
REFERNCIAS
Banco de Alimentos. Disponvel em:

<http://www.nds.org.br/index.php?option=com_content&view=article&id=163&Item
id=105>. Acesso em: 23-12-2014
BERTOLDI, M. R. Saberes tradicionais enquanto patrimnio cultural imaterial
dinamizador do desenvolvimento sustentvel. Revista Novos Estudos
Jurdicos.V. 19, n 2, maio-agosto. Santa Catarina: Universidade Vale do Itaja,
2014.
Comisso Pastoral da Terra. Disponvel em:
<http://www.cptnacional.org.br/index.php/noticias/conflitos-no-campo/720comunidades-vazanteiras-dao-inicio-a-autodemarcacao-de-seus-territoriostradicionais>. Acesso em: 13-10-2014.
Comisso de Desenvolvimento Sustentvel dos Povos e Comunidades
Tradicionais. Disponvel em: <http://www.mds.gov.br/acesso-ainformacao/orgaoscolegiados/orgaos-em-destaque/cnpct>. Acesso em: 05-122014.
Comisso Nacional de Desenvolvimento Sustentvel de Povos e
Comunidades Tradicionais. Disponvel em:
<http://www.mma.gov.br/desenvolvimento-rural/terras-ind%C3%ADgenas,-povose-comunidades-tradicionais/comiss%C3%A3o-nacional-de-desenvolvimentosustent%C3%A1vel-de-povos-e-comunidades-tradicionais.> Acesso em: 14-102014.
153
Comunidades de Fundo de Pasto. Disponvel em:

<http://www.cerratinga.org.br/populacoes/comunidades-de-fundos-de-pasto/>.
Acesso em: 14-10-2014.
Comit Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual y Recursos
Genticos, ConocimientosTradicionales y Folclore (CIG). Disponvel em:
<http://www.wipo.int/tk/es/igc/>. Acesso em: 14-10-2014.
DA CUNHA, M. C. Populaes tradicionais e a Conveno da Diversidade
Biolgica. In: Estudos Avanados. Vol. 13. N. 36. So Paulo: maio/agosto de
1999. Disponvel em:
http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S010340141999000200008&lang=pt. Acesso em: 10-02-2014.
Decreto 6040 de 17 de fevereiro de 2007. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2007/decreto/d6040.htm>.
Acessoem: 23-02-2014.
Decreto de 13 de julho de 2006. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Dnn/Dnn10884.htm>.
Acesso em: 24-12-2014.
Del rgimen especial de propiedad intelectual sobre los derechos colectivos
de los pueblos indgenas, para la proteccin y defensa de su identidad
cultural y de sus conocimientos tradicionales, y se dictan otras
disposiciones. Disponvel em:
http://www.mici.gob.pa/imagenes/pdf/leyno20_26062000.pdf. Acesso em: 11-042015.
Deliberao CNPCT n 001, 12 de dezembro de 2007. Disponvel em: <
http://www.mds.gov.br/acesso-a-informacao/orgaoscolegiados/orgaosemdestaque/cnpct/arquivos/deliberacoes/PDF%20%20Institui%20a%20Camara%
20Tecnica%20Permanente%20de%20%20Inclusao%20Social.pdf/download>.
Acesso em: 05-12-2014.
Deliberao CNPCT n 001, de 12 de dezembro de 2007. Disponvel em:<
http://www.mds.gov.br/acesso-a-informacao/orgaoscolegiados/orgaos-em>destaque/cnpct/arquivos/deliberacoes/PDF%20%20Institui%20a%20Camara%20Tecnica%20Permanente%20de%20Acesso%20
aos%20Territorios%20e%20aos%20Recursos%20Naturais.pdf/download>.
Acesso em 02-12-2014.
Deliberao CNPCT n 01, de 12 de dezembro de 2007. Disponvel em: <
http://www.mds.gov.br/acesso-a-informacao/orgaoscolegiados/orgaos-emdestaque/cnpct/arquivos/deliberacoes/PDF%20-
154
%20Institui%20a%20Camara%20Tecnica%20Permanente%20de%20Fomento%2
0e%20Producao%20Sustentavel.pdf/download>. Acesso em: 05-12-2014.
GREIBER, T.; MORENO, P.S.; AHRN, M.; CARRASCO, J.N.; KAMAU, E.C.;
MEDAGLIA, J.C.; OLIVA, M.J.; PERRON-WELCH, F.; ALI, N.; WILLIAMS, C. An
Explianatory Guide to the Nagoya Protocol on Access and Benefit-sharing. IUCN
Environmental Policy and Law Paper n 83. 2012.
KOHSAKA, R. The Negotiating History of the Nagoya Protocol on ABS:
Perspective from Japan. IPAJ Vol. 9 No. 1 p. 56-66, 2012.
Ley que establece el Rgimen de Proteccin de los Conocimientos
Colectivos de los Pueblos Indgenas vinculados a los recursos biolgicos.
Disponvel em:<http://www.bnp.gob.pe/portalbnp/pdf/ley_27811.pdf>. Data de
acesso: 11-04-2015.
Ley Nacional de Proteccin del Patrimonio Cultural (N 26-97, enmendada en
1998. Disponvel em: <http://mcd.gob.gt/wpcontent/uploads/2013/07/LEY_PARA_LA_PROTECCION_DEL_PATRIMONIO_C
ULTURAL_y_NATURAL1.pdf>. Acesso em: 21-01-2015.
Manuela Carneiro. Relaes e dissenses entre saberes tradicionais e saber
cientfico. REVISTA USP, So Paulo, n.75, p. 76-84, setembro/novembro 2007.
Disponvel em: <http://www.usp.br/revistausp/75/08-manuelacarneiro.pdf>.
Acesso em 16-10-2014.
MINISTRIO DO MEIO AMBIENTE (MMA). Quarto Relatrio Nacional para a
Conveno sobre Diversidade Biolgica. Braslia: Ministrio do Meio Ambiente,
2010. p. 248.
Ministrio do Meio Ambiente. Povos e comunidades tradicionais. Comisso
Nacional. http://www.mma.gov.br/desenvolvimento-rural/terrasind%C3%ADgenas,-povos-e-comunidades-tradicionais/comiss%C3%A3onacional-de-desenvolvimento-sustent%C3%A1vel-de-povos-e-comunidadestradicionais/membros. Acesso em 05-12-2014.
Movimento Interestadual das Quebradeiras de Coco Babau. Disponvel em:
<http://www.miqcb.org/>. Acesso em: 23-12-2014.
NAES UNIDAS. UNEP/CDB/COP/6/20, de 23 de setembro de 2002. Informe
de la sexta reunin de la Conferencia de las Partes en el Convenio sobre la
Diversidad biolgica. Disponvel em: <http://www.cbd.int/doc/meetings/cop/cop06/official/cop-06-20-es.pdf>. Acesso em: 22-01-20015.
NAES UNIDAS. UNEP/CBD/COP/DEC/VII/16. Article 8(j) and related
provisions. Disponvel em: https://www.cbd.int/doc/decisions/cop-07/cop-07-dec16-en.pdf. Acesso em: 22-02-2015.
155
Nosso Futuro Comum. 2 edio, Rio de Janeiro. Editora da Fundao Getlio

Vargas, 1991.
Plano Brasil sem Misria. Disponvel em:
<http://www.rio20.gov.br/brasil/politicas-publicas.html>. Acesso em: 23-12-2014.
Povos e Comunidades Tradicionais do So Francisco. Disponvel em:
<http://saofranciscovivo.org.br/site/povo/>. Acesso em 13-10-2014.
Projeto de Lei 4620 de 2012. Disponvel em:
<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=558
073>. Acesso em: 24-12-2014.
Simone Nunes Ferreira e Adriana Nogueira Rocha Clementino. Proteo dos
conhecimentos tradicionais associados biodiversidade. Rev. Jur., Braslia, v. 8,
n. 81, outubro./novembro., 200 Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/rev_81/artigos/Simone_rev81.htm>.
United Nations Human Rights. La OMPI y los pueblos indgenas. Folleto N 12.
Disponvel em:
<http://www.ohchr.org/Documents/Publications/GuideIPleaflet12sp.pdf>. Acesso
em: 21-01-2015.
Vazanteiros ou Barranqueiros. Disponvel em: <http://www.cerratinga.org.br/
populacoes/vazanteiros-ou-barranqueiros/>. Acesso em: 13-10-2014.
Viviane de Oliveira Barbosa. Uma Anlise Sobre o Movimento de Mulheres
Quebradeiras de Coco Babau no Maranho. Disponvel em: <http://www.ou
trostempos.uema.br/curso/anaisampuh/anaisviviane.htm>. Acesso em: 13-102014.
156
EL ACCESO A LOS RECURSOS GENTICOS Y EL REPARTO JUSTO Y

EQUITATIVO EN LOS BENEFICIOS
ASPECTOS MULTICULTURALES PARA LA IMPLEMENTACIN DEL
PROTOCOLO DE NAGOYA
Alina Celi Frugoni84
RESUMEN: El artculo analiza la proteccin jurdica de los recursos genticos

desde una visin sistmica ampliada del Derecho ambiental y desde el Protocolo
de Nagoya, tratado internacional del mbito de Naciones Unidas que ordena
jurdicamente el acceso a dichos recursos por parte de los usuarios y el reparto
justo y equitativo de los beneficios a los proveedores. El estudio realiza
consideraciones del Protocolo desde una visin ampliada del Derecho y desde un
anlisis estructural-funcionalista. De esta forma es posible relevar avances
jurdicos de este instrumento, realizar consideraciones vinculadas al mismo y al
multiculturalismo, as como detectar las fallas sistmicas derivadas de una visin
restrictiva y cuya base es la teora pura del Derecho.
PALABRAS CLAVE: Protocolo de Nagoya. Multiculturalismo. Teora sistmica.
Autopoiesis.
1 INTRODUCCIN
Las modernas biotecnologas constituyen la base actual y futura de la

generacin de alimentos, medicinas y otro tipo de insumos, lo que lleva a pensar
que se constituirn en la nica va para la nutricin de la futura humanidad
(MATEO MARTIN, 1997, p. 52). El problema, radica en que los productos
biotecnolgicos se derivan de innovadores y complejos procesos cuyo origen se
encuentra en el uso de los recursos genticos y su acceso se logra a partir de las

84
Doctora en Derecho (Universidad de Alicante, 2011, Programa Doctorado en Derecho

Ambiental), Mster en Derecho Administrativo Econmico (Universidad de Montevideo, 2005),
Postgrado en Derecho Ambiental (Universidad Austral de Buenos Aires, 2004). Graduacin en
Derecho y Ciencias Sociales (Universidad de la Repblica Oriental del Uruguay, 1994). El
artculo se enmarca dentro de la investigacin que desarrolla la autora en el mbito de la
UNISINOS (Universidad do Vale do Rio dos Sinos, Brasil) bajo la direccin del Prof. Dr. Leonel
Severo Rocha, y con el apoyo econmico del Programa Nacional de Posdoctorado de la
Fundaao CAPES (MEC, Brasil). alina.celi@gmail.com.
157
modernas biotecnologas con el fin de investigar el material gentico y as conocer

y alterar sus caractersticas, para prestar diversas utilidades al consumo.
Estos procesos y el impulso dado por el mercado implicarn sin duda
alguna un desarrollo tecnolgico an mayor, que conlleva diversas respuestas de
parte de las distintas ciencias, del propio sector tecnolgico, y de la sociedad en
general. El fenmeno resulta adems de particular inters de ciertas disciplinas
como la filosofa, la sociologa, las ciencias jurdicas, y la economa, pues existe el
propsito de discutir y repartir, ordenando si se quiere los costos y los beneficios
de distinta naturaleza que se generan para la sociedad a partir de estas nuevas
formas de produccin; haciendo especial hincapi en las medidas de prevencin
sobre el cuidado de los ecosistemas, los recursos genticos utilizados y los que
no se conocen y se espera sean utilizados, la salud humana, la cultura y la
economa, todo lo cual justifica la presencia de las ciencias jurdicas a partir de
una nueva visin especialmente del Derecho.
El origen de la preocupacin por los avances tecnolgicos y sus impactos
en la vida de las personas y la Naturaleza se difunde globalmente y es pues, en
mbitos globales que son adoptadas una serie de medidas polticas y jurdicas
como forma de observar la nueva civilizacin e iniciar el debate social y poltico
con el objetivo de establecer nuevas rutas de comprensin del fenmeno. Dos
aspectos quedan claros, y es que existe una predominancia de intereses polticos
unidos a los econmicos del lobby tecnolgico y por ello los conflictos se
despliegan en un escenario tradicional conformado por los pases del norte (polos
tecnolgicos y pases desarrollados) y pases del sur (dependientes de
tecnologas y en vas de desarrollo), a los que se agregan grupos sociales que
aportan un alto grado de complejidad y contingencia (LUHMANN, 1983, p.168), al
sistema social, en particular sumando dos factores al debate: por un lado el
componente tico, que difiere de aqul que inspira al derecho tradicional, pues el
uso de la biodiversidad alude a una tica ecolgica (MORATALLA, 1998, p.),
pero tica al fin y al cabo que supera la concepcin tradicional de hombre a
hombre (JONAS, 2011, p.35); y el otro componente lo constituye el llamado
multiculturalismo que reconoce en el uso de estas tecnologas la existencia de
una base de interferencias ilegtimas en el patrimonio cultural de los pueblos y los
158
conocimientos asociados a la naturaleza, los recursos naturales y genticos y los

derechos que detentan las comunidades indgenas y pueblos autctonos.
El multiculturalismo, envuelve mltiples problemas para la implementacin
del Protocolo de Nagoya entre los cuales cabe mencionar la relacin existente
entre las diversas culturas y la neutralidad cientfica. Al respecto PAUL RICOEUR
(2010, p.47) plantea la problemtica sobre la modernizacin y a su vez el retorno
a las fuentes culturales, siendo que el ingreso a la civilizacin moderna implica
necesariamente entrar en la racionalidad cientfica, tcnica, y poltica, lo que
exige con mucha frecuencia el abandono liso y llano de todo un pasado cultural.
Est claro, como afirma el autor, que no toda cultura puede soportar y absorber el
peso de la civilizacin mundial: y es aqu donde surge para RICOEUR la paradoja:
cmo despertar una vieja cultura dormida y entrar en la civilizacin universal?
La Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el
Desarrollo (CNUMAD), celebrada en Ro de Janeiro en 1992, se constituy en el
principal mbito de observacin, debate y toma de decisiones, y en dicho
cnclave la comunidad internacional suscribi el Convenio de Diversidad
Biolgica (CDB), el cual pone de manifiesto la existencia de posibles riesgos
tecnolgicos y el deber de los Estados de tomar medidas al respecto para la
ordenacin jurdica de mltiples aspectos entre los que se encuentran adems de
dichos riesgos, la necesidad de la transferencia tecnolgica a los pases del sur,
la proteccin de los conocimientos tradicionales de las comunidades indgenas y
de los puebles, junto a la proteccin del medio ambiente en general y de la
biodiversidad en particular.
Las necesidades humanas globales y bsicas, (siendo la continuacin de la
vida en el planeta como la ms sobresaliente de ellas), irrumpen en el sistema
jurdico internacional enriqueciendo la realidad jurdica desafiando al propio
sistema jurdico que tradicionalmente reduce el conflicto al elemento normativo
cual si fuera el nico. Y ello acontece, porque el surgimiento del Derecho
ambiental viene a institucionalizar la Naturaleza como bien jurdico (BETANCOR,
2001, p.13); y es en base a esta nueva y compleja realidad que ANDRS
BETANCOR(BETANCOR, 2001, p.7) , define al Derecho ambiental como objeto
de anlisis, pero por encima de los lmites de la teora de HANS KELSEN,
159
haciendo hincapi en la importancia de conformar, una relacin entre el sistema

normativo y el conjunto de factores, en particular subjetivos, que se mueven en su
entorno; estos factores estn compuestos fundamentalmente por quienes tienen
poderes jurdicos de crear y aplicar el Derecho, pero tambin por los sujetos
destinatarios de las normas, es decir los ciudadanos y organizaciones
ambientalistas y culturales, pueblos y comunidades, capaces de contribuir al
cambio de la disciplina jurdica, y de ampliar por lo pronto, el sistema jurdico en lo
referente a aspectos institucionales incorporando otros matices socioculturales
para la efectiva administracin de los conflictos.
2 APORTES DE LA BIOLOGA AL SISTEMA DE DERECHO Y SU IMPACTO

EN LA PROTECCIN DE LOS RECURSOS GENTICOS
Cabe rescatar para una interpretacin y aplicacin del Derecho Ambiental,

las teoras sistmicas del Derecho, y en particular la teora del sistema social de
NIKLAS LUHMANN, quien adopta el concepto de organizacin autopoitica
aplicada al sistema jurdico que fuera desarrollado por los bilogos Humberto R.
Maturana y Francisco J. Varela(BETANCOR, 2001, p.28)85 en su obra, El rbol
del conocimiento, las bases biolgicas de la comprensin humana, y referida a
los seres vivos en el sentido de caracterizarlos como capaces de auto-producirse
a s mismos.
Si observamos el campo del uso de las nuevas biotecnologas se verifica
que el mismo se constituye en un fenmeno social y jurdico de una alta
complejidad, principalmente por los aspectos multiculturales que involucra
relacionados con la forma de produccin y consumo de alimentos y que obliga a
una visin sistmica del problema por encima de la kelseniana, que bien puede
ser reinterpretada y ubicada en la experiencia reciente del denominado Derecho
autopoitico, el cual -como expresa JEAN CLAM (2013, p.) refiriendo a Luhmannes de un alto nivel de abstraccin y de performance en el corazn de una

85
Adems de Niklas Luhmann, otros representantes del Derecho autopoitico: Gunther Teubner y
en Brasil, el jurista Leonel Severo Rocha.
160
comunicacin social,
en la cual las teoras autorreferenciales hacen con que
comprendamos mejor la complejidad.

Para NIKLAS LUHMANN (1983, p.168), el punto de partida es la sociedad
como sistema social con un alto grado de complejidad y contingencia. En dicha
sociedad se desarrollan acciones y por ello el sistema social tiene que
organizarse de modo tal de poder captar esa complejidad. La complejidad del
ambiente y del sistema es recproca, y ser necesario reducir dicha complejidad a
bases de accin que posibiliten la adopcin de decisiones. Dicha complejidad es
regulada a travs de su estructura y las cuestiones jurdicas se encuentran dentro
de las estructurales, siendo stas la llave para captar las relaciones entre el
sistema y el ambiente y el grado de complejidad, as como producir y organizar la
selectividad alcanzada en esas relaciones. El Derecho para N. LUHMANN, integra
la sociedad como un subsistema, siendo ste tambin una cuestin estructural y
funcional, capaz de contribuir a reducir la complejidad social a, bases de accin,
por lo que estamos ante una experiencia pragmtica.
En lo referente a la
adopcin del concepto de autopoiesis por LUHMANN, el mismo fue adaptado

para el sistema jurdico, a partir de la observacin del carcter sistmico del
Derecho, en tanto el mismo es capaz de auto-reproducirse de sus condiciones de
posibilidad de ser, rompiendo con el funcionalismo (input/output) parsoniano.
(SEVERO ROCHA, 2013, p.)86
De esta forma asistimos a un proceso de readaptacin imperativa del
Derecho tradicional, con un alto grado de complejidad que responde a las
contingencias sociales en tanto integra el sistema social, e integrador de las
distintas expectativas asociadas al uso de las biotecnologas y sus impactos
positivos y negativos.
En trminos biolgicos aludiendo al origen del concepto de autopoiesis, y
otras reflexiones acerca de la obra de HUMBERTO MATURANA y FRANCISCO
VARELA (2011, p.106) y que fuera adoptado por la sociologa, el derecho y otras
disciplinas, cabe expresar que los seres vivos constituidos como unidades

86
Como explica Leonel Severo Rocha, el autor alemn toma como punto de partida la teora de
sistemas de Parsons, en una primera etapa pero acaba cindose al modelo de Maturana y
Varela (p.29).
161
definidas
por
la
organizacin
autopoitica,
contienen
una
complejidad
reproductiva generando una red histrica de linajes producida por la reproduccin

secuencial de unidades. A escala celular, los componentes moleculares de estas
unidades (autopoiticas), estn dinmicamente relacionados en una red de
continuas interacciones, y las transformaciones bioqumicas de dicha red, son
conocidas como metabolismo celular. La particularidad observada en el
metabolismo celular por los bilogos frente a otras transformaciones moleculares,
es que dicho metabolismo produce componentes que se integran a la red de
transformaciones que los producen en mrito a la estructura en el espacio
considerada como membrana (frontera), que adems de limitar la extensin de la
red de transformaciones que producen sus componentes, participa de dicha red
(MATURANA; VARELA, 2011, p.52).
Constituyen tambin dos conceptos centrales en la teora de H.
MATURANA y
J. VARELA, los de ontogenia y acoplamiento estructural. El
primero de ellos alude a la historia de cambios estructurales de una unidad, sin

que esta pierda su organizacin, debido a la dinmica interna de la unidad; ya el
acoplamiento estructural implica la ontogenia entre dos o ms unidades en su
medio de interacciones, y esto ocurre cuando dichas interacciones adquieren un
carcter recurrente o muy estable. En dichos procesos ontognicos, participan
fuerzas de la naturaleza tales como, la radiacin o la velocidad. Con respecto a
las consecuencias de la unidad respecto del medio si dichas interacciones son
recurrentes, estamos ante un fenmeno de perturbaciones recprocas y la
estructura del medio, apenas modifica la estructura de las unidades
autopoiticas; finalmente hasta que no haya desintegracin de la unidad y el
medio existir el llamado acoplamiento estructural. Este fenmeno en tanto
necesario para garantizar la existencia, abarca todas las dimensiones de las
interacciones celulares y tambin las interacciones que guardan relacin con otras
clulas por lo que los sistemas multicelulares garantizan sus procesos de
autopoiesis a travs de la conjuncin con otras clulas y ello concluye en la deriva
162
natural de estirpes, medio en el cual se mantiene dicha conjuncin (MATURANA;

VARELA, 2011, p.86-89)87
Los comportamientos de los organismos en dichos acoplamientos sociales,
son comunicativos pudiendo ser innatos o adquiridos, y es de esta forma que
gana importancia el dominio lingstico, los que tendrn virtualidad en los
procesos de comunicacin en la teora sociolgica. Los comportamientos
lingsticos humanos se dan en un contexto de acoplamiento estructural
ontognico como consecuencia de las ontogenias colectivas, es decir que la
descripcin por medio del lenguaje de un objeto o bien de una situacin no refleja
el funcionamiento del sistema nervioso pues dicho sistema no funciona en base a
representaciones del mundo, contrariamente a la comunicacin instintiva, de la
especie que depender la estabilidad gentica, no cultural (MATURANA;
VARELA, 2011, p.229-230).
Un aspecto importante de la teora comentada, es la operatividad del
sistema nervioso participando de una unidad autnoma, operando en forma
circular o en lo que los autores denominan clausura operacional (del sistema
nervioso), ello lleva a entender el aforismo de que todo conocer es hacer, como
correlaciones sensoriales en los dominios de acoplamiento estructural en que
existe el sistema nervioso, aspecto este trasladado al Derecho y concebido
tambin como sistema circular que propicia su clausura y apertura. El otro
aspecto importante a destacar es el carcter de plasticidad que presenta el
sistema nervioso que le permite tener permanentes cambios estructurales,
participando tanto en la constitucin del organismo, de su deriva estructural y de
su adaptacin; dichos cambios estructurales (alteraciones moleculares) ocurren
en las grandes lneas de conexin, siendo que el sistema nervioso del ser vivo,
se constituye en una red de neuronas, sin que ello suponga que dichas clulas
estn conectadas como si fuesen cables al enchufe; las interacciones celulares
se deben a las actividades de las neuronas y de otras clulas. Por ello la clausura
operacional y autorreferencial, permite que los cambios operen al interior del
sistema nervioso an cuando su modo de operar implica interacciones con el

87
El mecanismo de acoplamiento vara segn la especie; en los insectos se realiza por

intercambio de sustancias. (Ob., cit., p. 207).
163
organismo que integra. La plasticidad del sistema nervioso es lo que le permite

dichos cambios estructurales capaces de garantizar al organismo que contine
funcionando y su riqueza no reside en guardar representaciones de la realidad
exterior, sino por el contrario en su transformacin permanente de modo
congruente con las transformaciones del medio, lo que permite desplazar teoras
representacionistas del conocimiento (MATURANA; VARELA, 2011, p.183-190).
3 EL PROTOCOLO DE NAGOYA, LOS ASPECTOS MULTICULTURALES Y DE

OTRA NDOLE, DESDE UNA VISIN JURDICA AUTOPOITICA.
El Protocolo de Nagoya sobre Acceso a los Recursos Genticos y

Participacin Justa y Equitativa en los Beneficios que se Deriven de su Utilizacin
al Convenio sobre la Diversidad Biolgica (adoptado en el ao 2010 en el mbito
de las Naciones Unidas, en vigor a partir del 14 de octubre de 2014), establece
los tres objetivos del Convenio de Diversidad Biolgica (CDB) que son: la
conservacin de la diversidad biolgica, la utilizacin sostenible de sus
componentes y la participacin justa y equitativa en los beneficios que se deriven
de la utilizacin de los recursos genticos y rescata los esfuerzos de la Cumbre
mundial de Johannesburgo en favor de negociar un rgimen internacional para la
promocin del ltimo de los objetivos, esto es la participacin justa y equitativa,
para lo cual se cre el correspondiente Grupo de trabajo que culmin con la
elaboracin del Protocolo, firmado en la dcima reunin de la conferencia de las
partes.
Este instrumento que pretende acabar con la piratera y con el abuso en la
manipulacin gentica con los consecuentes impactos negativos en el medio
ambiente y la salud humana, establece una base de trabajo considerando las
posibilidades y los intereses as como los conflictos que se les plantea a los
proveedores de recursos genticos, y de igual forma lo hace para los llamados
usuarios. Son proveedores de recursos genticos especialmente los pases
megadiversos y usuarios, contrariamente los pases en vas de desarrollo
detentores de las mejores tecnologas. As mismo se disponen una serie de
obligaciones que las partes deben asumir para el cumplimiento de la legislacin y
164
reglamentacin nacional y el cumplimiento de las obligaciones de cooperacin

mutuamente acordadas.
Puede observarse que en la cooperacin mutuamente acordada, ya desde
el inicio se verifica un acoplamiento de diversas esferas entre las que se pueden
citar el mercado, y distintas conformaciones estatales y sociales: consumidores,
industria tecnolgica y sectores del Estado tambin comprometidos con la
promocin de la industria tecnolgica. Existen sin duda lobbys fcilmente
identificables como son algunos de los grupos ecologistas y la industria
tecnolgica, pero la mayor complejidad de observar, surge respecto de la posicin
del Estado que en cierto modo se encuentra frente a la defensa del inters
general y los intereses de sectores culturales que reclaman por el respeto de su
diversidad sociocultural (no necesariamente representativos del inters general) y
la postura poltica-pblica de llevar adelante un conjunto de medidas de
promocin y fomento de mayor uso de estas biotecnologas con el creciente uso
de recursos genticos y el desafo de su conservacin. Aqu sin duda cabe hacer
la pregunta clave a que es necesaria inclusive para la discusin de la validez del
derecho analizado y de la reglamentacin posterior: A quin pertenecen los
recursos genticos?
De momento y desechada la teora de que los recursos genticos sean
considerados res nullius, el sistema jurdico global se orienta hacia el
cumplimiento de los convenios internacionales en base a la soberana reconocida
del Estado y el derecho al medio ambiente de todos los individuos, incluyendo las
necesidades de las generaciones futuras. El derecho se encargar pues en este
marco de establecer orientaciones para las leyes y reglamentaciones locales,
ordenando condiciones para el acceso a los recursos genticos y asegurando la
participacin de los beneficios de diversos sectores de la sociedad, entre ellos los
ms involucrados por razones culturales, sin que ello suponga la resolucin de la
mayor parte de los conflictos, muchos de los cuales persisten.
Como el Protocolo supone la adopcin de medidas tendentes al respeto
por los conocimientos tradicionales de comunidades indgenas y pueblos
vulnerados por prcticas de la biopiratera, son necesarios el fortalecimiento de
las capacidades relacionadas con los conocimientos tradicionales de las
165
comunidades indgenas y locales, pero tambin aqullas que
involucran la
obtencin de beneficios derivados de dichos conocimientos tradicionales,

innovaciones y prcticas. La finalidad y la ventaja resultan obvias para la industria
biotecnolgica que requiere de ingentes cantidades de capacidades, tiempo y
dinero, con el fin de lograr el conocimiento y que ve de esta forma facilitada gran
parte de su tarea, lo que a su vez reducir los procedimientos de la biopiratera,
pasando a ser reconocidos los conocimientos tradicionales por medio del pago
justo equitativo y la participacin en los beneficios que se derivan de las
innovaciones tecnolgicas. Finalmente funciona un mecanismo que ordena las
distintas fuerzas sociales volcadas al uso de los recursos genticos con el respeto
de aspectos culturales y sociales y con la conservacin de la diversidad biolgica
y la utilizacin sostenible de sus componentes, dirigida al bienestar humano.
La rareza jurdica si se quiere de este Protocolo es que todas estos
objetivos sern consensuados por los diversos involucrados en los procesos
estableciendo sistemas de relaciones con acuerdos en distintos niveles que se
verifican; estos distintos niveles se ven representados ya antes de la adopcin del
Protocolo por las negociaciones de los grupos sociales, sean los defensores del
capital multicultural o bien la industria (global) biotecnolgica; un segundo nivel
con la aprobacin del Protocolo que supone que los Estados como signatarios y
representantes implcitamente y explcitamente de otros subsistemas sociales en
el que emergen nuevos elementos y continan las comunicaciones sociales
(TEUBNER, 1989, p.175) entre dichos subsistemas, capaces de autogenerarse y
permanecer aislados; es el caso de los acuerdos previos, negociaciones llevadas
a cabo con anterioridad a la celebracin del acuerdo internacional en que los
distintos subsistemas econmicos y tecnolgicos, acadmicos, culturales, etc.
hacen pesar sobre la soberana del Estado sus intereses y necesidades. La
situacin es ms compleja si se tiene en cuenta que el Protocolo, coexiste con
otros instrumentos y expresamente deja claro que no se propone crear jerarquas
con dichos instrumentos; por lo tanto el Protocolo no afecta las obligaciones
derivadas de los mismos y se acopla a nuevos subsistemas creados por otros
instrumentos jurdicos y econmicos. De esta forma facilita dicho proceso al
delimitar su mbito de aplicacin y en caso de proceder la aplicacin de otro
166
instrumento especializado en materia de recursos genticos, la eficacia y

eficiencia del Protocolo queda replegada; es el caso del Tratado de Recursos
Filogenticos, o los tratados sobre propiedad intelectual o reconocimiento de
derechos humanos, sociales y culturales.
Sobre la participacin justa y equitativa en los beneficios, el Artculo 5
establece el deber de adopcin por los Estados partes de medidas jurdicas,
administrativas o polticas segn proceda para asegurar los beneficios de los
recursos genticos que estn en posesin de comunidades indgenas y locales,
con el fin que sean compartidos de manera justa y equitativa sobre la base de
condiciones mutuamente acordadas. Se incorpora la tcnica del consentimiento
fundamentado previo, para el acceso a los recursos genticos que se encuentran
bajo soberana de un Estado parte y de conformidad con su ordenamiento jurdico
interno. El Estado que aporta los recursos deber adoptar medidas para
garantizar el acceso a los mismos, contando con la previa aprobacin y
participacin de las comunidades indgenas y locales, cuando proceda. Se da un
proceso similar al descrito como mera articulacin de sistemas autopoiticos,
por el cual dichos sistemas no pierden su respectiva identidad ni pasan a
constituirse en una nueva identidad (TEUBNER, 1989, p.61).88
En el modelo sistmico de N. LHUMANN basado en el concepto de
autopoiesis, la sociedad como sistema se constituye y se sustenta -como lo
expresa LEONEL SEVERO ROCHA (2013, p.34) - por intermedio de dicha
comunicacin, y la importancia de dicha comunicacin se ve en la importancia de
los procesos comunicativos conformados en el texto del Protocolo, y en las
medidas de esta ndole que deba adoptar el Estado parte requirente del
consentimiento fundamentado previo y que refieren a la seguridad jurdica en su
legislacin, normas y procedimientos justos sobre el acceso a recursos genticos;
pero tambin se verifica en la constatacin de los requisitos de procedimiento que

88
Gunther Teubner cita la obra de Maturana y Varela (Erkennen: Die Organisationt und
Verkrperung von Wirklichkeit, (1982).; Der Baum der Erkenntnis, (1987), en la que los autores
trabajan las tres instancias de la autopoiesis, la primera de ellas la mencionada en la cual cada
sistema mantiene su identidad, comunicndose; la segunda implica la creacin de una nueva
unidad autopoitica, perdiendo los subsistemas su identidad; ya en la tercera instancia aparece
un sistema autopoitico de ltimo grado, cuya organizacin autopoitica condiciona
necesariamente a las de las propias unidades autopoiticas articuladas que lo constituyen.
167
garantizan la informacin, la decisin escrita clara y transparente dentro de un

costo y un plazo razonable; las medidas de autorizacin o permiso como prueba
de la decisin del consentimiento fundamentado previo y las condiciones
mutuamente acordadas; la notificacin al Centro de Intercambio de Informacin
sobre acceso y participacin en los beneficios; si procede antes del
consentimiento fundamentado previo, a la aprobacin o participacin de las
comunidades locales e indgenas; y finalmente a las normas y procedimientos
claros que deben existir para establecer las condiciones mutuamente acordadas,
entre las que pueden incluirse la clusula sobre resolucin de controversias y las
condiciones sobre participacin de beneficios y derechos de propiedad intelectual.
La teora de sistemas de Luhmann en lo relativo a la ordenacin de las
expectativas en la sociedad, comentadas por SEVERO ROCHA (2013, p.30), se
verifican en un mundo altamente complejo y contingente y es necesario se lleven
a cabo graduaciones con el fin de posibilitar las expectativas comportamentales
recprocas, orientadas a partir de expectativas sobre tales expectativas. Este
fenmeno reduccionista, opera en tres dimensiones (temporal, social y prctica).
En el primer caso las estructuras de expectativas pueden ser estabilizadas a
travs de la normalizacin; en la dimensin social, las estructuras de expectativas
pueden ser institucionalizadas o sea apoyadas sobre el consenso esperado de
terceros; ya en la dimensin prctica, dichas estructuras de expectativas pueden
delimitarse conforme un sentido idntico, componiendo una interrelacin de
confirmaciones y limitaciones recprocas.
Si se observa el Protocolo desde la ordenacin de las estructuras de
expectativas de los grupos multiculturales y ecologistas, as como las estructuras
de expectativas de los lobby de la industria tecnolgica, y las de los Estados
proveedores y usuarios respectivamente, se verifica que en la dimensin temporal
se pretende una estabilizacin a travs de la normalizacin de mnimos
contenidos exigibles para el sistema, pues el Protocolo se constituye en un
mnimo exigido, y de igual forma se verifica la utilidad de la institucionalizacin ya
sea en el plano internacional global, o local y regional; mientras que opera la
delimitacin de las estructuras de expectativas a travs de confirmaciones de
garantas y beneficios, y limitaciones de conductas como forma de garantizar el
168
acceso a los recursos genticos, su uso y conservacin, junto a valores

multiculturales, econmicos y ambientales, de forma tal que el Protocolo
establece que los Estados partes alentarn tanto a usuarios como proveedores a
canalizar los beneficios derivados de la utilizacin de los recursos genticos hacia
la conservacin de la biodiversidad y utilizacin sostenible de sus componentes,
que se traduce en medidas de promocin y fomento orientadas a esos fines. En
igual forma opera la cooperacin transfronteriza, necesaria para el cumplimiento
de los objetivos previstos y en particular cuando existan conocimientos
tradicionales asociados y recursos genticos compartidos por ms de una
comunidad indgena o local o varias Partes.
Otro aspecto relacionado a la armonizacin de las dimensiones, es el
relativo a la denominada doble contingencia en virtud de la reduccin de
expectativas comportamentales recprocas orientadas a partir de expectativas
sobre tales expectativas (SEVERO ROCHA, 2013, p.30) Por lo tanto, los Estados
partes deben apoyar a las comunidades indgenas y locales, cuya principal
expectativa no es otra que la proteccin de sus conocimientos tradicionales por
parte de los poderes pblicos, para que estas establezcan los protocolos sobre
dichos conocimientos asociados a los recursos genticos, y los requisitos
mnimos respecto a las condiciones que sern acordadas con la industria
tecnolgica para el cumplimiento de la participacin justa y equitativa de los
beneficios obtenidos y la fijacin de clusulas contractuales.
Los problemas denunciados sobre piratera y la necesidad de controles,
motivaron que el Protocolo de Nagoya, en el Artculo 17 previera la Vigilancia de
la utilizacin de los recursos genticos. El objetivo es controlar y aumentar la
transparencia de las actividades y para ello se designarn puntos de verificacin.
En esta instancia tambin la informacin que los Estados deben brindar a las
comunidades, es un aspecto fundamental pues la informacin abarca todas las
etapas que comprenden las actividades con recursos genticos: investigacin,
desarrollo, innovacin y pre-comercializacin y comercializacin.
La cooperacin internacional es la clave tanto para resolver los conflictos
mencionados como
para la transferencia de tecnologa, colaboracin y
cooperacin en la investigacin cientfica, tcnica y de desarrollo, prevista en el
169
Artculo 26 del Protocolo. Constituye un deber de los Estados partes desarrollados

alentar hacia el acceso a las tecnologas, a aqullos Estados en vas de desarrollo
y economas en transicin para lo cual se hace imprescindible la transferencia de
conocimientos y tecnologas, de acuerdo al Artculo 23. Pero existen situaciones
que escapan a dicha cooperacin y es el problema expuesto por GUNTHER
TEUBNER (1989, p.205), sobre la emergencia de un nuevo tipo de situacin
conflictual, en que se percibe un insoluble conflicto en la autopoiesis de segundo
grado y que equivale a una situacin de indeterminacin jurdica que surge
cuando en el proceso de comunicacin social general ciertas esferas (poltica,
derechos, economa, educacin, etc.) que se vuelven independientes del sistema
autopoitico del primer grado, constituyndose de forma autorreferencial sus
propios componentes, estructuras, elementos, procesos y relaciones con el medio
que los envuelve. Existe si una abertura al medio envolvente social, pero basada
en una clausura operativa radical que, entre otras consecuencias, produce un
aumento de las potencialidades sistmicas, pero tambin de las exigencias. En
la especie, las normas tcnicas determinadas por la industria tecnolgica y que
estn previstas en el Protocolo constituyen este tipo de problema descrito por
Teubner contextualizado dentro de la discusin del Derecho de conflictos
intersistmicos y el consiguiente impacto de la nueva indeterminacin para el
Derecho. En este orden, y sin perjuicio de las medidas legislativas, administrativas
y polticas del Artculo 20, el Protocolo prev la necesidad de apoyar los
mecanismos establecidos mediante otro tipo de normas como son las directrices y
estndares (de contenido cientfico-tecnolgico), lo que sin duda tiene adems
gran impacto en la gestin jurdica de los riegos tecnolgicos por parte del
Derecho.
4 CONSIDERACIONES FINALES
Los avances tecnolgicos han generado una importante brecha entre

pases desarrollados y los que no lo son, tanto respecto de la participacin de los
beneficios que se obtienen de la innovacin, como en las ventajas y riesgos para
170
la salud del consumidor ms despreocupado, el medio ambiente y la cultura en un

contexto globalizado.
Es posible desde un sistema de Derecho autopoitico y autorreferencial,
ensayar soluciones, manteniendo su autonoma, pudiendo relacionarse como
significados sociales y construcciones de la realidad (TEUBNER, 1989, p.75).
La teora sistmica de NIKLAS LUHMANN presenta ventajas para la
observacin del fenmeno social y como expresa SEVERO ROCHA (2013, p.)
dicha teora aporta la configuracin de un nuevo estilo cientfico orientado a la
comprensin de la sociedad actual compleja en la que cobra centralidad la
discusin del sentido del derecho y de la sociedad actual.
El Protocolo de Nagoya, cuyo objetivo como lo establece en su Artculo 1,
es la participacin justa y equitativa en los beneficios que se derivan de la
utilizacin de los recursos genticos, constituye un interesante instrumento a partir
del cual observar la complejidad y la contingencia del sistema social y a partir del
cual es posible recrear la teora de sistemas sociales de Niklas Luhmann.
Existen fallas del Protocolo con respecto a las contingencias y expectativas
estructurales y aspectos funcionales, que una nueva teora de Derecho puede
asumir siendo capaz de abordar en forma simultnea, aspectos analticos,
hermenuticos y pragmticos (SEVERO ROCHA, 2013, p.31). Una de estas fallas
es la necesidad de mayor comunicacin entre los sistemas sociales involucrados
de los Estados partes en vas de desarrollo, como forma de gestionar los
desequilibrios derivados de las concesiones recprocas que surjan en la
elaboracin de los acuerdos entre proveedores y usuarios y que pueden significar
inequidades serias para otros sistemas generando tal grado de conflictos que
torne inequitativo o inoperante los mecanismos previstos en el Protocolo. Adems
existen otras pendencias nada menores, como la discusin sobre la neutralidad
cientfica y su relacin con la cultura, y el grado de desarrollo cientfico y la
proteccin ambiental, todas ellas paradojas a ser observadas.
En este sentido un Derecho funcional de conflictos, como explica
GUNTHER TEUBNER (1989, p.227) podra ser quien se ocupara de los
problemas suscitados dentro del propio sistema, en particular de la fragmentacin
interna del Derecho, todo un desafo con respecto al instrumento jurdico en
171
estudio, y que no es otra cosa, como expresa el autor- que la consecuencia

directa de la diferenciacin funcional de la sociedad, que requiere de mecanismos
internos de resolucin de conflictos entre los subsistemas sociales, las ordenes
cuasi-jurdicas de esferas sociales semiautnomas, y entre los varios sectores
internos del sistema jurdico (TEUBNER, 1989, p.230).
REFERENCIAS
BETANCOR, A. Instituciones de Derecho Ambiental. Madrid, La Ley, 2001.

CLAM, J. Da epistemologia jurdica normativista ao construtivismo sistmico II
In: SEVERO ROCHA, L.; SCHWARTZ, G., CLAM, J., Introduo a teoria do
sistema autopoitico do direito, 2da. ed., revisada y ampliada, Porto Alegre,
Livraria do Advogado Editora, 2013.
JONAS, H. O princpio responsabilidade. Ensaio de uma tica para a civilizao
tecnolgica. (Traduo LISBOA, M. e BARROS MONTEZ, L.), Rio de Janeiro,
Contraponto, Editora PUC Rio, 1. , reimpresso, 2011.
LHUMANN, N. Sociologia do Direito I, (Trad., BAYER, G.). Rio de Janeiro,
Biblioteca Tempo Universitrio 75, 1983.
MATEO MARTIN, R. Tratado de Derecho Ambiental, vol. III, Madrid, Trivium,
1997.
MATURANA, H. R.; VARELA, F. J. A rvore do conhecimento, as bases
biolgicas da compreenso humana, (Trad. MARIOTTI, H. e DISKIN, L). So
Paulo. Palas Athenea. 9, ed. 2011, p.106.
MORATALLA, A. D. La novedad de una tica en la crisis ecolgica. In: La edad
ecolgica de la moral. De la justicia social a la responsabilidad csmica. Iglesia
viva: Revista de pensamiento cristiano, num.193, (ene-mar), 1998, p.1-67.
http://iviva.org/la-revista/. Acceso en 10.02.2015.
RICOEUR, P. tica y cultura, Buenos Aires, Prometeo, 2010.
SEVERO ROCHA, L. Da epistemologia jurdica normativista ao construtivismo
sistmico II In: SEVERO ROCHA, L.; SCHWARTZ, G.; CLAM, J. Introduo a
teoria do sistema autopoitico do direito, 2da. ed., revisada y ampliada, Porto
Alegre, Livraria do Advogado Editora, 2013.
172
SEVERO ROCHA, L. Epistemologia do Direito: revisitando as trs matrizes

jurdicas, In: Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do
Direito (RECHTD), v. 5, no. 2 2013, julho-dezembro. (ISSN: 2175-2168)
TEUBNER, G. O Direito como sistema autopoitico, (Trad., ENGRACIA
ANTNEZ, J.) Lisboa, Fundacin Calouste Gulbenkian, 1989.
173
RECONHECIMENTO OU REDISTRIBUIO? ANLISE DAS COMUNIDADES

QUILOMBOLAS ESPRITO-SANTENSES LUZ DO HABITUS PRECRIO
Mrcio Andr de Sousa Kao Yien,

Nelson Camatta Moreira.
RESUMO: A histria dos quilombolas brasileiros, notadamente as comunidades

do Estado do Esprito Santo, caracterizada pela excluso e desigualdade
sociais. A regio denominada de Sap do Norte, entre So Matheus e Conceio
da Barra, ncleo deste fenmeno em virtude do intenso trfico de escravos at
o sculo XIX. Comunidades quilombolas foram deixadas prpria sorte. Os
grupos quilombolas so inseridos dentro do contexto de um habitus precrio,
teoria de Jess Souza, em que a desigualdade social permanentemente
reproduzida. Logo, se faz necessria uma poltica de reconhecimento. Neste
contexto, as teorias de Axel Honneth e Nancy Fraser se destacam, debatendo
acerca da preponderncia entre o reconhecimento e a redistribuio. No caso
quilombola, necessrio uma atuao sistmica para atender as necessidades
destas comunidades que se encontram em situao de extrema misria.
PALAVRAS-CHAVE: Quilombolas
Reconhecimento. Redistribuio.
esprito-santenses.
Habitus
precrio.
1 INTRODUO
A histria brasileira conhecidamente caracterizada pelas desigualdades

estruturais e pela dvida histrica com diversos setores da sociedade. No entanto,
se fosse possvel um trabalho de mensurao destas desigualdades, o caso que
possivelmente se destacaria pelo maior dbito histrico seria em relao ao
tratamento dispensado aos quilombolas.
O processo histrico de explorao dos negros no Brasil, desde a utilizao
da mo-de-obra escrava at a contemporaneidade com a excluso social,
demonstra que o Estado brasileiro possui uma conta significativa com essa
parcela da populao que ainda no foi paga. Quando se fala dos negros
pertencentes s comunidades quilombolas, este abismo social se mostra ainda
mais insidioso.
174
A falta de interesse governamental, o esquecimento proporcionado pela

falta de exposio nos meios de comunicao, associados contnua explorao
por grandes empresas fizeram com que as comunidades quilombolas se
tornassem um dos grupos mais hipossuficientes atualmente.
Neste sentido, o presente artigo tem como escopo contribuir para a discusso
acerca dos direitos destes brasileiros que foram historicamente excludos,
marginalizados e deixados prpria sorte em plena gide do Estado Democrtico
de Direito.
Para tanto, buscar-se- um resgate da histria quilombola, especificamente
as comunidades do norte do Esprito Santo, corte metodolgico para o presente
artigo, de uma regio chamada pelos nativos de Sap do Norte, rea que
compreende parte do territrio dos municpios de So Matheus e Conceio da
Barra. Esta regio possui uma rica jornada de superao e luta, mas que tambm
sofre com os descasos e desmandos de uma realidade culturalmente e
materialmente pouco inclusiva.
Alm disso, sero analisadas as razes da desigualdade por parte da
populao negra e quilombola no contexto de um pas perifrico como o Brasil.
Para tanto utilizar-se- como base terica o estudo do socilogo Jess Souza e
suas consideraes sobre racismo, desigualdade e a categoria de habitus
precrio defendido pelo doutrinador.
Em seguida, sero analisadas as principais propostas contemporneas
dentro da teoria da Identidade e do reconhecimento, notadamente os estudos dos
autores Axel Honneth e Nancy Fraser, em que pontos as suas colocaes se
encontram e diferem e de que forma podem contribuir para a problemtica
quilombola.
2 DAS TERRAS DE PRETO AO IMPRESSAMENTO: HISTRIA DE

CONSTANTE RESISTNCIA
A histria dos quilombolas em todo o Brasil simboliza uma luta e uma

resistncia explorao desumana criada pelo regime escravocrata, que
perdurou oficialmente no pas at maio de 1888, ou seja, at o final do sculo XIX,
175
sendo que os agrupamentos quilombolas no Esprito Santo no foram exceo

regra.
Com uma economia bastante incipiente, o estado capixaba tambm utilizou
o mercado escravagista como fonte de receita. Embora contasse com
desenvolvimento tmido quando comparado outras provncias, o Esprito Santo
aproveitou de sua proximidade com grandes centros como So Paulo e Rio de
Janeiro, bem como do seu litoral e sistemas hidrovirios de interior, para facilitar o
trfico de negros nos seus portos. Neste contexto,
[...] no espao territorial da Provncia do Esprito Santo, a regio de So
Mateus destacou-se na economia colonial pela grande produo da
farinha de mandioca realizada nas fazendas escravistas. O Porto de So
Mateus, localizado no rio Cricar, teve fundamental importncia para a
comercializao dessa farinha e, tambm, como porta de entrada para
um grande contingente de africanos escravizados [...]. (FERREIRA,
2010).
Como a mandioca mostrou-se produto importante para a economia

capixaba, a mo-de-obra escrava foi majoritariamente utilizada nas fazendas do
norte do Estado. Os ndios da regio imprimiam grande resistncia explorao e
maior organizao comunitria, sem contar que conheciam muito bem o territrio.
Alm disso, outra questo foi importante para a formao da comunidade
do Sap do Norte. Se antes era ncleo do sistema produtivo, no decorrer do
sculo XIX o mercado de escravos foi sendo paulatinamente desestimulado pelo
incremento do capitalismo britnico e a necessidade de expanso do mercado de
consumo. Sendo assim, aps a proibio do trfico de escravos,
[...] a situao geogrfica do Porto de So Mateus fluvial, no costeiro
e mais interiorizado, relativamente distante dos olhos do Imprio, que se
encontravam nos centros do poder colonial, como Salvador e Rio de
Janeiro teria sido favorvel ao abrigo dessa clandestinidade. [...] Esse
contexto transformou a regio de So Mateus numa importante
referncia do comrcio colonial de escravos. [...] (FERREIRA, 2010, p.5).
Esta importncia estratgica da regio de So Matheus teve ligao direta

com o surgimento das comunidades quilombolas. Os negros escravizados no
permaneciam passivos situao desumana e de explorao em que viviam.
Rebelies, fugas e confrontos eram comuns nas fazendas da rea e os
quilombolas que conseguiam a liberdade desenvolviam um sentimento de
comunidade e de pertena terra. Notadamente, os
[...] quilombos concentravam-se nos sertes ou nos subrbios da Vila de
So Mateus, onde o ambiente da floresta tropical, com suas matas
176
densas e caudalosos rios, oferecia timas possibilidades de refgio aos

escravos que se rebelavam contra o cativeiro, transformando-se em
calhambolas [...], a ocupao de terras pelas comunidades negras
rurais nasceu tanto das fugas escravas - e sua transformao em
calhambolas - como da herana das antigas fazendas escravistas da
regio (FERREIRA, 2010).
Sendo assim, importante destacar a forma em que os quilombolas

tratavam as novas terras conquistadas. A partir do desenvolvimento das
comunidades, bem como o crescimento demogrfico, criou-se verdadeiramente
uma relao de pertena com o territrio do Sap do Norte. Esta identificao
mostra-se inclusive pelas expresses utilizadas pelos nativos como terras de
preto ou terras rola, como algo que faz parte de sua cultura.
As famlias organizavam-se de forma a suprir necessidades mtuas, a
partir do uso das potencialidades do prprio territrio, sem objetivos exploratrios
ou de mercado, mas a partir da plantao e da pesca, por exemplo. A vida
c1omunitria servia como modo de garantir as necessidades bsicas dos
indivduos e para a organizao dos prprios quilombos.
No entanto, a partir do sculo XX, com a valorizao mercadolgica das
terras ocupadas pelos quilombos do Sap do Norte, fortes conflitos surgiram no
local. Dentre eles, destacam-se os extensos monocultivos de eucalipto da
empresa Aracruz Celulose S.A.- ali implantados a partir da dcada de 1960 - e
de cana das empresas DISA Destilaria Itanas S.A. e ALCON lcool de
Conceio da Barra incentivados pelo Prolcool na dcada de 1980
(FERREIRA, 2010).
Com o contnuo processo de invaso, os territrios reduziram de tamanho
drasticamente, mesmo com a resistncia quilombola. Isto foi um forte golpe para
as comunidades, que utilizam do termo impressamento para descrever o
fenmeno que sofrem, que
[...] constitui-se enquanto oposio direta categoria terra rola:
sentir-se imprensado sentir-se pressionado, massacrado, humilhado,
sufocado, respirando e bebendo o ar e as guas contaminadas pelos
agrotxicos; sem vizinhos, sem horizontes e sem perspectivas.
Resultante da expropriao da terra, das guas e da floresta portanto,
das condies materiais de existncia dessas comunidades o
imprensamento representa a ao totalizante do capital sobre o lugar,
produzindo o confinamento das famlias em suas pequenas parcelas de
terra, em meio imensido dos extensos e infindveis talhes de
eucalipto que aniquilam seu horizonte de possibilidades [...](FERREIRA,
2010).
177
Neste
sentido,
os
quilombos
do
Sap
do
Norte
enfrentam
na
contemporaneidade uma nova forma de explorao, ligada interesses de capital

e produo de grandes empresas. Isto significa um novo perodo de lutas e
resistncia por parte dos quilombolas. Ao mesmo tempo que procuram manter o
seu territrio, sofrem por falta endmica de recursos bsicos como alimentao
adequada, saneamento, sade e educao.
Embora a Constituio Federal de 1988 tenha formalizado diversos direitos
em relao aos quilombolas, a realidade que se percebe que os mesmos esto
sendo deixados prpria sorte novamente. Pouco tem sido feito para a proteo
de suas necessidades materiais e culturais, at mesmo no mbito jurdico,
contexto este que ser objeto de devida anlise no prximo tpico.
3 DEMARCAO E TITULAO DOS TERRITRIOS QUILOMBOLAS

CAPIXABAS: UMA ANLISE JURDICA
A proteo jurdica aferida populao quilombola efetivada em diversos

diplomas jurdicos, em nvel internacional e nacional. Dentre eles, destaca-se
primeiramente a Conveno 169 da Organizao Internacional do Trabalho.
Estruturada na 76 Conferncia Internacional do Trabalho em 1989, a conveno
tem como objetivo assegurar direito de autodeterminao de povos indgenas e
tribais.
Introduzido no ordenamento jurdico brasileiro pelo Decreto 5.051/2004,
uma das principais colocaes que o diploma legal estabelece a noo de
autoidentidade, ao
[...] institu-la como critrio subjetivo, mas fundamental, para definio
dos povos sujeito da Conveno, isto , nenhum Estado ou grupo social
tem o direito de negar a identidade a um povo indgena ou tribal que
89
como tal ele prprio se reconhea. [...]
Neste sentido, as diretrizes da Conveno 169 da Organizao

Internacional do Trabalho tiveram a importante contribuio de basear a luta dos
89
Organizao Internacional do Trabalho - OIT. Conveno n 169 sobre povos indgenas e tribais
e Resoluo referente ao da OIT. Disponvel em:<www.portal.iphan.gov.br>. Acesso em: 30
jul. 2014.
178
quilombolas brasileiros, afim de exigir a proteo de sua cultura, de sua

identidade e, notadamente, de seus direitos sociais bsicos, como o territrio.
Acresa-se ainda que a proteo aos direitos das populaes quilombolas
foi positivada no ordenamento jurdico ptrio na Constituio Federal de 1988.
Primeiramente, o artigo 215, inciso I, estabelece que o Estado proteger as
manifestaes das culturas populares, indgenas e afro-brasileiras, e das de
outros grupos participantes do processo civilizatrio nacional.90
Ademais, o artigo 68 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias
garante aos quilombolas especificamente o direito ao seu territrio: Aos
remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas
terras reconhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os
ttulos respectivos.91
No entanto, mesmo com a proteo garantida pelo texto constitucional,
restava ainda concretizao legal, que foi efetivada a partir dos decretos
presidenciais de nmero 4886 e 4887, somente no ano de 2003. O primeiro
diploma instituiu a Poltica Nacional de Promoo da Igualdade Racial e o
segundo regulamentou o procedimento para identificao, reconhecimento,
delimitao, demarcao e titulao das terras ocupadas por remanescentes das
comunidades dos quilombos.92
Importante destacar que o decreto 4887/2003 est sendo objeto de litgio
na Ao Direta de Inconstitucionalidade 3239, ingressada no Supremo Tribunal
Federal pelo Partido da Frente Liberal - PFL, hoje denominado Democratas.
Alm disso, essencial informar a situao dos quilombolas espritosantenses atualmente. Segundo o Instituto Nacional de Colonizao e Reforma
Agrria
INCRA,
somente
foram
reconhecidas
como
quilombolas
as
comunidades de So Jorge, So Domingos, Serraria e So Cristvo
90
BRASIL.Constituio Federal Brasileira (1988). Vade mecum Saraiva. 14. ed. So Paulo:
Saraiva, 2012.
91
BRASIL.Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. Vade mecum Saraiva. 14. ed. So
Paulo:Saraiva, 2012.
92
BRASIL. Decreto 4887 de 20 de novembro de 2003. Disponvel em:<www.planalto.gov.br>.
Acesso em: 30 jul. 2014.
179
(pertencentes regio do Sap do Norte), Retiro (Santa Leopoldina), Monte

Alegre (Cachoeiro do Itapemirim), So Pedro (Ibirau). 93
No entanto, nenhuma delas ainda recebeu a titulao de suas terras.
Embora a demarcao j foi realizada em algumas destas comunidades, o
processo foi impugnado por empresas da regio e por associao de produtores
rurais. Logo, os processos perduram por anos e a populao quilombola
permanece prejudicada.
4 HABITUS PRECRIO DO QUILOMBOLA CAPIXABA: PERPETUAO DA

DESIGUALDADE
Aps analisar o contexto jurdico das comunidades quilombolas,

importante que se faa um estudo acerca do contexto sociolgico que
fundamentou a excluso e explorao destas comunidades. Logo, destacam-se
os estudos de Jess Souza acerca das desigualdades sociais no Brasil.
O tratamento dispensando pela sociedade brasileira em relao aos negros
foi caracterizado por um conjunto de prticas discriminatrias e posteriormente
classistas. Inicialmente, o regime escravocrata ignorava a dignidade dos negros,
baseando a explorao de mo-de-obra a partir do racismo. No entanto, mesmo
aps a abolio,
[...] os antigos senhores, na sua imensa maioria, o Estado, a Igreja, ou
qualquer outra instituio, jamais se interessaram pelo destino do liberto.
Este, imediatamente depois da abolio, se viu responsvel por si e seus
familiares, sem que dispusesse dos meios materiais ou morais para
sobreviver numa nascente economia competitiva de tipo capitalista
e burgus. [...] Acima de tudo, faltava-lhe o aguilho da nsia pela
riqueza [...] (SOUZA, 2003, p.54).
Este ponto levantado por Souza aplica-se diretamente tambm s

comunidades quilombolas capixabas. A carncia estrutural destes grupos baseouse primeiramente no racismo legtimo e posteriormente na falta de adaptao ao
sistema capitalista emergente no pas.

93
INCRA - Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria. Coordenao geral de

regularizao de territrios quilombolas DFQ: andamento dos processos. Disponvel
em:<www.incra.gov.br>. Acesso em: 29 jul.2014.
180
Os quilombos funcionavam, assim como atualmente, a partir de uma lgica

de comunidade, ou seja, de compartilhamento da produo para a subsistncia
de sua populao. Esta cosmoviso, principalmente aps a segunda metade do
sculo XIX, era vista como incompatvel com a lgica de competio e consumo,
fato este que fundamentou a invisibilizao e excluso das comunidades.
Alm disso, importante analisar a forma em que Souza argumenta a
perpetuao destas prticas segregacionistas at os dias atuais. Para tanto, ele
utiliza do arcabouo terico do sociolgico francs Pierre Bourdieu, quando este
trata da categoria de habitus.
Segundo o autor, o habitus bourdieusiano seria
[...] a apropriao de esquemas cognitivos e avaliativos transmitidos e
incorporados de modo pr-reflexivo e automtico no ambiente familiar
desde a mais tenra idade, permitindo a constituio de redes sociais,
tambm pr-reflexivas e automticas, que cimentam solidariedade e
identificao, por um lado, e antipatia e preconceito, por outro o lugar
fundamental na explicao da marginalidade do negro [...](SOUZA,
2003, p.56).
Sendo assim, o habitus, como sistema de pr-compreenses, de

construo e reproduo de sistemas avaliativos, o alicerce para a perpetuao
de prticas de estima social, ligadas tanto excluso, quanto exaltao.
No entanto, a anlise de Bourdieu foi feita a partir da realidade europeia,
notadamente a sociedade francesa. Logo, seria necessria uma adaptao da
teoria ao contexto brasileiro, o que feito exatamente por Souza quando divide a
categoria de habitus em trs espcies.
A primeira o habitus primrio, que seria a
dignidade, efetivamente compartilhada por classes que lograram
homogeneizar a economia emocional de todos os seus membros numa
medida significativa, que me parece ser o fundamento profundo do
reconhecimento social infra e ultra-jurdico, o qual, por sua vez, permite a
eficcia social da regra jurdica da igualdade, e, portanto, da noo
moderna de cidadania (SOUZA, 2003, p.53).
Sendo assim, o habitus primrio significaria a forma bsica de interao

social e de internalizao psicanaltica de pressupostos, que dentro de um
sistema liberal e capitalista como o brasileiro, tem como motriz a perpetuao de
prticas polticas, econmicas e at mesmo de carter inter-subjetivo/individual
para a reproduo de seus dogmas.
181
Alm disso, Souza aponta pela existncia de um habitus secundrio,

considerado a divisria ascendente em relao ao primrio. Este
limite de habitus primrio para cima tem a ver com o fato de que o
desempenho diferencial na esfera da produo tem que ser associado a
uma estilizao da vida peculiar, de modo a produzir distines sociais.
Ou seja, o desempenho diferencial no apenas, nem primariamente
talvez, uma fonte de valorizao social (soziale Wertschtzung) que
estimula os laos de solidariedade social, como prope Axel Honneth,
por exemplo, mas tambm, em grande medida, uma fonte de distines
sociais que se nutre do contexto de opacidade e de aparente
neutralidade, o qual parte integrante da ideologia do desempenho,
para o estabelecimento de distines sociais que tendem a se
naturalizar como efeito da opacidade peculiar de suas condies
de existencia (SOUZA, 2003, p.68).
Neste ponto, Souza aponta para a existncia de uma lgica de

perpetuao de status vinculado, mesmo que falsamente, ao desempenho do
indivduo dentro do sistema capitalista de produo, competio e consumo.
Logo, estas estilizaes serviriam de separao social, assim como de
impulsionador e exemplo para as categorias abaixo. Neste contexto, os negros,
notadamente os pertencentes s comunidades quilombolas, esto prontamente
excludos, mas ainda so sujeitos s discriminaes e diferenciaes negativas
por este fato.
Finalmente, o autor destaca a categoria considerada mais insidiosa, tanto
de forma generalizada no Brasil, quanto para a anlise dos quilombolas: o
habitus precrio. Este
[...] seria o limite do habitus primrio para baixo, ou seja, seria aquele
tipo de personalidade e de disposies de comportamento que no
atendem s demandas objetivas para que, seja um indivduo, seja um
grupo social, possa ser considerado produtivo e til em uma sociedade
de tipo moderno e competitivo [...](SOUZA, 2003, p.63).
Sendo assim a ausncia desse ethos moderno, capaz de cimentar as suas

prprias prticas e instituies, constitui o pano de fundo para a explicao acerca
do fenmeno da naturalizao da desigualdade nas sociedades da nova periferia,
como a brasileira (MOREIRA, 2010, p.132).
neste ponto que se argumenta a posio dos quilombos espritosantenses nos dias atuais. Como no possuem pr-concepes que se adequem
ao contexto mercadolgico/econmico, acrescido uma histria permeada pelo
racismo, os quilombolas so continuamente condenados ao esquecimento e
precariedade.
182
Esta reproduo de desigualdade responsvel, segundo Souza, pela

denominada ral estrutural, visto que
[...] em sociedades perifricas como a brasileira, o habitus precrio, que
implica a existncia de redes invisveis e objetivas que desqualificam os
indivduos e grupos sociais precarizados como subprodutores e
subcidados, e isso, sob a forma de uma evidncia social insofismvel,
tanto para os privilegiados como para as prprias vtimas da
precariedade, um fenmeno de massa e justifica minha tese de que o
que diferencia substancialmente [...] a produo social de uma ral
estrutural nas sociedades perifricas. Essa circunstncia no elimina
que, [...] exista a luta pela distino baseada no que chamo de habitus
secundrio, que tem a ver com a apropriao seletiva de bens e
recursos escassos e constitui contextos cristalizados e tendencialmente
permanentes de desigualdade [...](SOUZA, 2003, p.72).
Embora seja indiscutivelmente um fenmeno de massa, como dito por

Souza, a precarizao afeta de forma ainda mais intensa os grupos
historicamente segregados, excludos e explorados. Neste diapaso, as
comunidades quilombolas encontram na base das relaes de explorao e, em
virtude do habitus precrio existente na sociedade brasileira, tendem se
perpetuar nesta situao.
Neste sentido, para que se modifique esta reproduo contnua de
desigualdade, necessrio que se realize uma detida anlise das estratgias de
luta social, denominadas pela doutrina de poltica do reconhecimento, que ser
estudada no prximo tpico.
5 RECONHECIMENTO OU REDISTRIBUIO? ANLISE DA TEORIA DE

NANCY FRASER E AXEL HONNETH
Aps a anlise do processo histrico dos quilombos esprito-santenses e

de sua contnua excluso por parte do poder pblico, bem como no meio social,
importante que se realize um estudo sobre as possveis estratgias de subverso
desta situao, ou seja, de que maneira os quilombolas podem exigir a garantia
dos seus direitos constitucionais, bem como sua participao no corpo social.
Sendo assim, a categoria que se estuda a do reconhecimento.
Quando se analisa questes concernentes ao multiculturalismo, a categoria
do reconhecimento vem sendo utilizada na doutrina contempornea para
sistematizar as estratgias de luta social, seja por grupos minoritrios ou at
183
mesmo a partir de uma perspectiva macrossocial, como a classista. Alm disso, a

prpria questo do estabelecimento identitrio liga-se ao reconhecimento, visto
que a aceitao social possui um grande peso na identificao individual.
Neste contexto, destaca-se primeiramente a anlise do filsofo Axel
Honneth, representante da Escola de Frankfurt e estudioso da questo do
reconhecimento. Para estruturar a sua teoria, Honneth organiza um dilogo entre
Hegel que tambm realizara consideraes acerca do tema e a psicologia
social de George Herbert Mead. Segundo o autor,
[...] a reproduo da vida social se efetua sob o imperativo de um
reconhecimento recproco porque os sujeitos s podem chegar a uma
autorelao prtica quando aprendem a conceber, da perspectiva
normativa de seus parceiros de interao, como seus destinatrios
sociais. [...] (HONNETH, p.2003, p.155).
Sendo assim, o reconhecimento do indivduo liga-se diretamente com sua

relao com os sujeitos de interao, a partir de uma relao dialgica. Alm de
um fenmeno simplesmente inerente e ontolgico ao ser humano, o
reconhecimento depende da interao social e influenciado pelos eventuais
conflitos que podem ocorrer neste processo.
Alm
disso,
Honneth
estabelece
uma
ciso
em
sua
teoria
do
reconhecimento, ao dividi-la em trs fases: o amor, o direito e a solidariedade. O

escopo do autor foi demonstrar como as diferentes etapas de interao social
interferem no reconhecimento, tanto no aspecto individual quanto no social.
Primeiramente, quando fala nas relaes amorosas, devem ser entendidas
aqui todas as relaes primrias, na medida em que elas consistem em ligaes
emotivas fortes entre poucas pessoas, [...] em sua efetivao os sujeitos
confirmam mutuamente na natureza concreta de suas carncias (HONNETH,
2003, p.160).
Em seguida, Honneth trata da categoria do Direito, chamado tambm de
reconhecimento jurdico. Segundo o autor,
[...] assim como os direitos polticos de participao, os direitos sociais
de bem-estar tambm surgem na sequncia de uma ampliao, forada
a partir de baixo, do significado que se associa ideia de igualdade de
valor, prpria da condio de membro de uma coletividade poltica
(HONNETH, 2003, p.192).
Esta
etapa
mostra-se
essencial
para
uma
efetiva
poltica
de
reconhecimento. A partir do Direito, o indivduo ou grupo colocado como
184
parte integrante do corpo social, de forma a primar pela igualdade perante os

seus pares. Esta atuao, feita notadamente pelo Estado, tem o condo de, por
um lado, legitimar a luta por reconhecimento, por outro servir de alicerce para o
desenvolvimento do respeito social recproco.
Sendo assim, o termo escolhido por Honneth para simbolizar a fase do
reconhecimento jurdico a de autorespeito,
[...] em que a o indivduo se acha merecedor
merece o respeito de outros, como pessoa que
que capacitam para uma formao discursiva
significa, porm ter direitos bsicos universais
p.195-196).
de respeito visto que

que tem propriedades
da vontade. Isto no
[...](HONNETH, 2003,
Alm disso, importante destacar o momento, levantado por Honneth, em

que existe o desrespeito na seara jurdica. Nesta hiptese, tanto a negao
explcita de direitos fundamentais, quanto a precariedade de efetivao fazem
com que se crie um srio dficit de reconhecimento. Logo, neste caso,
[...] estamos aqui lidando com a negao dos direitos e com a excluso
social, em que seres humanos padecem em sua dignidade por no
terem concedidos de si os direitos morais e as responsabilidades de uma
pessoa legal plena em sua prpria comunidade. Portanto, esse tipo de
desrespeito tem que ter, como sua relao correspondente, o
reconhecimento recproco, atravs do qual os indivduos passam a se
considerar portadores de iguais direitos a partir da perspectiva de seus
companheiros. (HONNETH, 2007, p.86).
No caso especfico dos quilombolas, esta etapa vista de forma bastante

evidente. Durante anos estas comunidades, notadamente a do Sap do Norte,
foram excludas do convvio social em virtude de sua inadaptao ao sistema
capitalista de mercado, como argumentado no tpico anterior a partir da anlise
sociolgica de Jess Souza.
Alm de serem inferiorizados e considerados como outsiders, foram
negados aos quilombolas direitos bsicos e identitrios como o territrio,
educao, sade e preservao de sua cultura, tratados verdadeiramente
subcidados (MOREIRA, 2010, p.149)
No
pauperizao,
entanto,
as
mesmo
comunidades
em
situao
quilombolas
de
notvel
conseguiram
explorao
se
organizar
politicamente, afim de exigir reconhecimento como legtimos integrantes da

sociedade brasileira. Sendo assim, a positivao do artigo 68 do Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias e do Decreto 4887/2003, que reconhece
185
a propriedade dos territrios quilombolas, foram resultados positivos da luta

travada pelos grupos quilombolas a partir de uma situao de desrespeito jurdico,
exatamente como disposto por Honneth em sua teoria.
No entanto, a forma que esta etapa foi implementada pode ser colocada
em discusso e objeto de detidas crticas. Embora exista disposio
constitucional e concretizao legal, um nmero nfimo de comunidades
quilombolas foram reconhecidas e dadas o efetivo controle de seus territrios.
Logo, a etapa do reconhecimento jurdico no Brasil no foi realizada de forma
efetiva.
Finalmente, a ltima fase da teoria de Honneth discorre sobre a chamada
solidariedade. Neste estgio, nomeado no aspecto psicossocial de autoestima,
o processo mostra-se inverso etapa de reconhecimento jurdico, visto que este
concentra-se na efetivao ou busca do princpio da igualdade, ou seja, em
elementos
generalizadores
da
identificao
social.
Por
outro
lado,
na
solidariedade,
[...] diferentemente do reconhecimento jurdico em sua forma moderna, a
estima social se aplica s propriedades particulares que caracterizam os
seres humanos em suas diferenas pessoais: por isso, enquanto o
direito moderno representa um medium de reconhecimento que
expressa propriedades universais de sujeitos humanos de maneira
diferenciadora, aquela segunda forma de reconhecimento requer um
medium social que deve expressar as diferenas de propriedade entre
sujeitos humanos de maneira universal, isto , intersubjetivamente
vinculante [...](HONNETH, 2003, p.200).
Sendo assim, esta etapa mostra-se essencial para um pleno processo de

reconhecimento, pois valoriza os elementos particulares do indivduo/grupo, ou
seja, sua cosmoviso especfica acerca da sociedade em que vive.
Ademais,
negao
da
autoestima
social,
como
negativo
do
reconhecimento pela solidariedade, tambm objeto de anlise por Honneth.

Segundo o autor, esta seria a principal e mais insidiosa forma de desrespeito,
denominada por ele de degradao, ou seja,
[...] referindo-se negativamente ao valor social de indivduos ou grupos;
na verdade, s com essa formas, de certo modo valorativas, de
desrespeito, de depreciao de modos de vida individuais ou coletivos,
que se alcana a forma de comportamento que a lngua corrente designa
hoje sobretudo com temos como ofensa ou degradao. A honra e a
dignidade ou falando em termos modernos, o status de uma pessoa,
refere-se, como havamos visto, medida de estima social que
186
concedida maneira de autorealizao no horizonte da tradio cultural;

[...](HONNETH, 2003, p.217).
Logo, esta espcie de desrespeito viola diretamente a honra subjetiva do

grupo, afetando sua identidade cultural e todas as suas especificidades. No caso
dos quilombolas, tambm este tipo de degradao pode ser verificada, visto que a
sua cultura vtima de reiterada inferiorizao e descaso por parte da sociedade
e do poder pblico.
Acresa ainda a discusso acerca das diferentes vises existentes dentro
da teoria de reconhecimento, notadamente o embate que existe entre as vozes
que defendem
a primazia do reconhecimento como ncleo essencial, enquanto
outros que argumentam pela necessidade da chamada redistribuio.

Dentre os autores que defendem esta ltima viso, destaca-se a filsofa da
Teoria Crtica Nancy Fraser. Estudiosa da problemtica e ligada principalmente s
minorias, Fraser realiza um estudo comparado em relao teoria de Axel
Honneth, no sentido de verificar qual seria a mais adequada para uma efetiva
poltica de reconhecimento.
Na realidade, a divergncia na teoria de ambos os autores explica-se
tambm pelos diferentes modelos de sociedade e poltica que prescrevem. Axel
Honneth, por um lado, acredita que o foco unitrio nas polticas de redistribuio
caracterstico do Estado de bem-estar social do sculo XX e mostrou-se
claramente ineficiente nas democracias contemporneas.
Enquanto a tendncia dos primeiros movimentos sociais era de centralizar
as reivindicaes no aspecto material, agora a tendncia seria a
[...] passagem da redistribuio para o reconhecimento. Enquanto o
primeiro conceito est ligado a uma viso de justia que visa alcanar a
igualdade social atravs de uma redistribuio das necessidades
materiais para a existncia dos seres humanos enquanto sujeitos livres,
no segundo conceito, as condies para uma sociedade justa passam a
ser definidas como o reconhecimento da dignidade pessoal de todos os
indivduos [...].(HONNETH, 2007, p.79).
Neste sentido, o foco passaria no necessariamente pela busca da

erradicao de desigualdades sociais, mas para a anlise e soluo das
categorias de degradao e desrespeito, como visto anteriormente, ligadas
dignidade humana.
Por outro lado, Nancy Fraser defende uma diferente viso acerca das
polticas de reconhecimento. Segundo a autora, as demandas materiais ainda so
187
essenciais e devem tambm ser colocadas como prioridade, principalmente em

pases perifricos onde a desigualdade mais insidiosa. Logo,
[...] lutas por reconhecimento ocorrem num mundo de exacerbada
desigualdade material desigualdade de renda e propriedade; de
acesso ao trabalho remunerado, educao, sade e lazer; e tambm
mais cruamente, de ingesto calrica e exposio contaminao
ambiental; portanto, de expectativa de vida e taxas de mobilidade e
mortalidade. A desigualdade material est em alta na maioria dos pases
do mundo nos EUA e na China, na Sucia e na ndia, na Rssia e no
Brasil [...] (FRASER, 2006, p. 231).
Neste sentido, a proposio de Fraser seria, primeiramente, demonstrar

que as discusses acerca das necessidades materiais no esto superadas na
contemporaneidade, mas que precisam de um reboot metodolgico. Este se
faria a partir de uma nova teoria crtica do reconhecimento, que defenda uma
poltica cultural da diferena que se combine com uma poltica social da
igualdade(FRASER, 2006, p. 231).
Importante notar que, embora divirjam acerca dos pressupostos tericos,
Fraser e Honneth argumentam acerca destes dois aspectos do reconhecimento,
ou
seja,
necessidade
de
se
garantir
diferena
igualdade,
concomitantemente.
Acresa-se ainda o desenvolvimento da teoria de Fraser, quando ela
compara e analisa os diferentes grupos que necessitam de polticas de
reconhecimento, ligadas valorao cultural, ou polticas de redistribuio, que
almejam reestruturao material ligadas aes afirmativas, dentre outras
causas.
Neste ponto, a autora chama ateno para as denominadas coletividades
ambivalentes, que
[...] so diferenciadas como coletividades tanto em virtude da estrutura
econmico-poltica quanto da estrutura cultural-valorativa da sociedade.
Oprimidas ou subordinadas portanto, sofrem injustias que remontam
simultaneamente economia poltica, poltica e cultura. [...] Nesse caso,
nem remdios de redistribuio nem os de reconhecimento, por si ss,
so suficientes. Coletividades ambivalentes necessitam dos dois.
Gnero e raa so paradigmas de coletividades bivalentes
[...](FRASER, 2006, p. 233).
Este ponto central na teoria de Fraser. Considerando as demandas

sociais dentro de um espectro, a redistribuio e o reconhecimento estariam em
extremidades opostas. Os grupos que so explorados fenmeno caracterstico
188
de classe necessitariam de redistribuio, enquanto os grupos que so

subordinados necessitariam de reconhecimento, dentro de uma perspectiva
cultural e poltica.
No entanto, estas comunidades ambivalentes no se encontram, segundo
o raciocnio da autora, em nenhuma destas extremidades, ou seja, possuem
necessidades de ambas espcies. Logo, seria essencial uma viso dupla, uma
lente bifocal sobre a problemtica, para que se consiga realmente
um
reconhecimento pleno.
Ademais, importante destacar uma coletividade ambivalente estudada por
Fraser, que so os negros. Segundo a terica, a categoria raa (juntamente com
o gnero) seria um exemplo claro desta bifocal necessidade que ela advoga.
Sendo assim,
[...] a raa portanto um modo ambivalente de coletividade com uma
face econmico-poltica e uma face cultural valorativa. Suas duas faces
se entrelaam para se reforarem uma outra, dialeticamente, ainda
mais porque as normas culturais racistas e eurocntricas esto
institucionalizadas no Estado e na economia e a desvantagem
economica sofrida pelas pessoas de cor restringe sua voz[...].
(FRASER, 2006, p. 236).
Neste ponto, a anlise da autora encontra-se diretamente com o caso

estudado no presente artigo, que so os quilombolas esprito-santenses, visto que
eles representam exatamente a necessidade dupla de uma comunidade
ambivalente. Por um lado, so estigmatizados em virtude do racismo sofrido
durante sculos. Alis, o prprio regime econmico em que surgiram era
eminentemente racista, que foi a escravido.
Por outro lado, a sua cosmoviso e seu modo de vida no se integravam
ao sistema capitalista de produo, logo, foram excludos da integrao
econmica e permaneceram em paupvel desvantagem econmica, at os dias
atuais. Logo, esta anlise bifocal de grande importncia para um verdadeiro
reconhecimento das comunidades quilombolas capixabas.
Na realidade, o que se percebe a partir da anlise do trabalho de Fraser e
Honneth que, embora tenham bases epistemolgicas diferentes, ela ligada
moral e ele tica hegeliana, ambos preocupam-se com a questo do
reconhecimento cultural e da redistribuio material em suas teorias. A diferena
189
seria, possivelmente, o peso que cada um ter dentro de uma poltica de

reconhecimento.
Inclusive, Honneth faz questo de argumentar que
[...] as demandas por redistribuio material surgem da conceituao
epistemolgica de uma tica democrtica que estou proponto aqui a
partir de duas fontes. Por um lado, a partir de implicaes normativas de
igualdade perante a lei, que promete tratamento igual para todos os
membros de uma comunidade democrtica organizada. Isso demonstra
que a concesso de direitos sociais e a redistribuio que se segue
cumpre a funo normativa de conceder a cada indivduo a oportunidade
de participar do processo democrtico da formao pblica de uma
comunidade baseada na lei. As demandas por redistribuio surgem
tambm da ideia normativa de que cada membro de uma sociedade
democrtica deve ter a chance de ser socialmente estimado por seus
feitos individuais. A mim parece que esse padro de estima social
corresponde largamente ao que Nancy Fraser chama de distribuio
justa [...] (HONNETH, 2007, p.91-92).
A crtica que o autor faz teoria de Nancy Fraser liga-se principalmente a

um possvel reducionismo problemtica material de redistribuio, sendo que na
realidade deveria ser includo dentro da teoria do reconhecimento, de forma
secundria.
Caso contrrio, seria impossvel modificar as estruturas sociais, os
alicerces
que
reproduzem
as
exploraes
econmicas,
bem
como
os
desrespeitos culturais.
No mesmo sentido critica Camatta Moreira, em relao maneira em que
Fraser combina reconhecimento e redistribuio, de forma simplista em relao
ao aspecto tico para a busca legtima por reconhecimento, aps reiterado
desrespeito cultural/material. Sendo assim, diz que
[...] em sua analtica, a autora chama ateno para a dificuldade de se
separar o reconhecimento da distribuio. No obstante essa ressalva,
no decorrer o seu texto, Fraser acaba limitando o reconhecimento como
reconhecimento da diferena no sentido do princpio da autenticidade.
[...] Honneth acredita que, para se afirmar que os conflitos
contemporneos so lutas por reconhecimento, preciso investigar
quais so as formas morais relevantes de privao e sofrimento [...]
(MOREIRA, 2010, p.65-66)
Este possivelmente seja o ponto fraco da argumentao da autora, ou seja,

em que pontos as categorias estudadas se convergem. No entanto, para desviar
de certa omisso, a autora estrutura critrios de justia dentro da dicotomia
reconhecimento/redistribuio, ao tratar dos denominados remdios afirmativos
e remdios transformativos. Segundo Fraser,
190
[...] por remdio afirmativo para a injustia, entendo os remdios voltados

para corrigir efeitos desiguais de arranjos sociais sem abalar a estrutura
subjacente que os engendra. Por remdios transformativos, em
contraste, entendo os remdios voltados para corrigir efeitos desiguais
precisamente por meio da remodelao da estrutura gerativa subjacente.
O ponto crucial do contraste efeitos terminais vs. processos que os
conduzem e no mudana gradual vs. mudana apocalptica
[...](FRASER, 2006, p. 237).
Logo, deveria existir uma separao dentro das categorias de redistribuio

e reconhecimento, como estratgia que possibilite uma verdadeira modificao do
habitus precrio.
A primeira etapa se preocuparia em modificar prticas,
culturais ou econmicas, que prejudicam determinada coletividade, enquanto a

segunda etapa centralizaria em transformar a realidade em profundidade.
Sendo assim, argumenta-se que existem importantes contribuies nas
teorias de Axel Honneth e Nancy Fraser e que embora apresentem diferenas, os
pontos de convergncia fazem com que sirvam como slido aporte terico para se
construir uma poltica de reconhecimento/redistribuio em face das comunidades
quilombolas do Estado do Esprito Santo.
A pauperizao das condies de vida das comunidades quilombolas

esprito-santenses mostra-se como fenmeno complexo e de difcil diagnstico e
prognstico. A histria brasileira demonstra que esta parcela da populao foi
continuamente excluda. Seja no perodo do regime escravocrata, no contexto da
criao dos quilombos ou na contemporaneidade com a explorao capitalista, a
histria quilombola pode ser descrita verdadeiramente como um ininterrupto
processo de resistncia.
No entanto, impensvel que em pleno Estado Democrtico de Direito, o
Brasil permita que uma violao de direitos de tamanha gravidade continue a ser
reproduzida. Para tanto, essencial que primeiramente se conhea a histria da
luta quilombola. Diferentemente de outros grupos sociais, eles so invisibilizados
at mesmo dentro do meio acadmico, o que dificulta a sua busca por garantias
fundamentais.
191
Nesta seara, mostra-se importante conhecer as entranhas da desigualdade

social do Brasil, ou seja, como o pas engendra a sua formao de misria em
srie. Nesta esteira, os quilombolas ocupam o lugar de protagonistas. O racismo,
velado e disseminado na sociedade brasileira, conjuntamente ao segregacionismo
do capital, faz com que o estilo deste grupo social seja desmerecido e
inferiorizado.
Logo, uma verdadeira poltica do reconhecimento obrigatria para a
transcendncia destas comunidades. A distribuio dos recursos materiais uma
parte essencial deste processo, visto que grande parte dos quilombolas vivem em
situao de extrema misria. Em conjunto, deve ser efetivado o reconhecimento
de sua cultura e cosmoviso identitria, para a prospeco de uma realidade mais
inclusiva e tica.
REFERNCIAS
BRASIL. Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. Vade mecum

Saraiva. 14. ed. So Paulo:Saraiva, 2012.
_______.Constituio Federal Brasileira (1988). Vade mecum Saraiva. 14. ed.
So Paulo: Saraiva, 2012.
_______. Decreto 4887 de 20 de novembro de 2003. Disponvel
em:<www.planalto.gov.br>. Acesso em: 30 jul. 2014.
FERREIRA, S. R. B.. Donos do Lugar: A geografia negra e camponesa do Sap
do Norte ES. Esprito Santo. Revista Geografares. n.8. 2010. Disponvel em:
<www.periodicos.ufes.br>. Disponvel em: 17 jul. 2014.
FRASER, N.. Da redistribuio ao reconhecimento? Dilemas da justia numa
era ps-socialista. Cadernos de campo. So Paulo. n. 14/15. 2006. Disponvel
em:<www.revistas.usp.br>. Acesso em: 2 ago. 2014.
HONNETH, A.. Reconhecimento ou redistribuio? A mudana de perspectivas
na ordem moral da sociedade. In: SOUZA, Jess; MATTOS, Patrcia (Org).
Teoria crtica no sculo XXI. So Paulo: Annablume, 2007.
______________. Luta por reconhecimento: a gramtica moral dos conflitos
sociais. So Paulo: Ed.34, 2003.
192
INCRA - Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria. Coordenao geral

de regularizao de territrios quilombolas DFQ: andamento dos processos.
Disponvel em:<www.incra.gov.br>. Acesso em: 29 jul.2014.
MOREIRA, N. C.. Fundamentos de uma teoria da Constituio Dirigente.
Florianpolis: Conceito editorial, 2010.
Organizao Internacional do Trabalho - OIT. Conveno n 169 sobre povos
indgenas e tribais e Resoluo referente ao da OIT. Disponvel
em:<www.portal.iphan.gov.br>. Acesso em: 30 jul. 2014.
SOUZA, J.. (No) Reconhecimento e subcidadania, ou o que ''ser gente''?
Lua Nova. So Paulo. 2003. n.59. Disponvel em: <www.scielo.com.br>. Acesso
em: 30 jul. 2014.
ANAIS
GT DIREITO, GNERO E SEXUALIDADE
CANOAS, 2015
194
QUESTES DE GNERO NO BRASIL E SEUS EFEITOS NOS BENEFCIOS

PREVIDENCIRIOS DE APOSENTADORIA DO REGIME GERAL DE
PREVIDNCIA SOCIAL: UMA PROTEO OU UMA PSEUDO-PROTEO?
Aline Fagundes dos Santos
RESUMO: A presente pesquisa se desenvolveu a partir da identificao do

problema pertinente a questo de gnero, em relao a legislao previdenciria
no Brasil, no que diz respeito as regras de concesso dos benefcios de
aposentadoria por tempo de contribuio e de idade do Regime Geral de
Previdncia Social, as quais esto estruturadas por gnero, e estabelecem
requisitos diferenciados para homens e mulheres acessarem tais protees. A
questo a ser investigada saber se de fato este arranjo ainda deve persistir no
ordenamento jurdico, mesmo diante das transformaes do mundo do trabalho,
da famlia e da sociedade como um todo, ou se, j chegado o momento de
dilogo entre os atores sociais na busca de alteraes da lei.
PALAVRAS-CHAVE: Direito; gnero; proteo previdenciria.
1 INTRODUO
O sistema de seguridade social no Brasil, est organizado conforme artigo

194, da Constituio Federal de 1988, prevendo aes especficas direcionadas
para as reas de sade, previdncia e assistncia, todos direitos de cunho
fundamental social, eis que inseridos no mesmo diploma legal, em seu ttulo II,
captulo II, artigo 6, pertinente ao conjunto de direitos e garantias fundamentais.
Cada rea em questo foi minuciosamente traada pelo legislador
constitucional em subsistemas, sendo que nos artigos 196 a 200, abordou-se a
questo pertinente a sade, que elenca a gratuidade como sua principal marca,
posteriormente, entre os artigos 201 e 202, foram destacados princpios e regras
gerais referentes a proteo previdenciria, que informa que a filiao ao regime
geral de previdncia social obrigatria e que o mesmo ter carter contributivo,
e por fim, j no artigo 203 tem-se de fato, a maior inovao no cenrio
195
constitucional pertinente a seguridade social, o direito fundamental a assistncia

social, a ser prestado pelo Estado a todos desamparados.
O tema da presente pesquisa, pauta-se especificamente na anlise das
regras pertinentes a proteo previdenciria, principalmente sob o enfoque dos
benefcios de aposentadoria por tempo de contribuio e por idade, concedidos
atravs do Regime Geral de Previdncia Social, conforme expe o artigo 201,
7, incisos I e II, da Constituio Federal de 1988.
O interesse por tal pesquisa deve-se ao fato de que as regras ali dispostas,
bem como aquelas, presentes na Lei n 8.213/91, que do maior orientao e
suporte ao Poder Executivo, representado atravs do Instituto Nacional de Seguro
Social INSS, autarquia federal, responsvel pela anlise de concesso de tais
prestaes, estarem organizadas levando em conta critrios de gnero.
Neste contexto, importante analisar referida legislao, observando o
tratamento diferenciado dispensado pelo legislador, inclusive no mbito
constitucional, no tocante a homens e mulheres, bem como a evoluo de tais
normas ao longo dos anos, e questionar se ainda justifica-se a presena de tais
requisitos diferenciadores entre ambos, ou se, pela evoluo de nossa sociedade,
principalmente nos ltimos anos, este modelo organizado pelo critrio de gnero
j no est clamando por alteraes, inclusive por conta do princpio da
igualdade, tambm de status constitucional.
Desta forma, utilizando-se de pesquisa na legislao constitucional e
tambm infraconstitucional, na doutrina e na jurisprudncia, abordar-se- o
problema, analisando-se alguns de seus desdobramentos, para procurar
responder o questionamento central do artigo: as regras de proteo
previdenciria do regime geral no Brasil, que esto estruturadas por gnero,
representam uma proteo, ou tratam-se na verdade de uma pseudo-proteo?
2 A SEGURIDADE SOCIAL DO BRASIL NA CONSTITUIO FEDERAL DE

1988
A Constituio Federal de 1988 inovou como nunca o constitucionalismo

nacional, introduzindo no seu rol de direitos fundamentais, os tambm chamados
196
direitos sociais1 (PIOVESAN, 2007, p.34), mudana extraordinria no pas,

decorrente da mobilizao social na Constituinte e tambm das tendncias
internacionais.
Neste palco, a Constituio Federal de 1988 surgiu com grandes avanos
em relao a garantias e direitos fundamentais, como a proteo de camadas
mais vulnerveis da sociedade civil, sendo que passou a ser conhecida como a
Constituio cidad2, onde os direitos humanos na sua integralidade ganharam
relevo de forma surpreendente, como nunca antes visto em nosso pas.
Desta forma, o legislador, aps instituir a dignidade da pessoa humana
como um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito, no artigo 1,
esclareceu alguns dos objetivos do pas, no artigo 3, dentre eles o de erradicar a
pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais; logo aps, no
captulo II, do ttulo II, do qual trata dos direitos e garantias fundamentais, nomeou
os direitos sociais.
Sendo assim, no artigo 6 da Constituio Federal de 1988 da Repblica
Federativa do Brasil, ficou estabelecido que os direitos sociais compreendem: a
educao, a sade, o trabalho, a moradia3, o lazer, a segurana, a previdncia
social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados.
Desta maneira, devido acolhida no texto constitucional dos direitos
sociais dentro do ttulo dos direitos e garantias fundamentais, dvida alguma cabe
em relao ao carter fundamental de tais direitos na nova ordem vigente desde
1988 no pas.
Esta tambm a posio adotada por Ingo Wolfgang Sarlet:
A acolhida dos direitos fundamentais sociais em captulo prprio no
catlogo dos direitos fundamentais ressalta, por sua vez, de forma
incontestvel sua condio de autnticos direitos fundamentais, j que
nas cartas anteriores os direitos sociais se encontravam positivados no
captulo da ordem econmica e social, sendo-lhes, ao menos em
Trata-se da primeira Constituio brasileira a inserir na declarao de direitos os direitos sociais,

tendo em vista que nas Constituies anteriores as normas relativas a tais direitos encontravamse dispersas no mbito da ordem econmica e social, no constando do ttulo dedicado aos
direitos e garantias (PIOVESAN, 2007, p.34).
2
Expresso utilizada por Ulysses Guimares, na poca Presidente da Assemblia Nacional
Constituinte, responsvel pela promulgao da Constituio Federal de 1988, a qual contemplou
como nunca direitos humanos e a defesa e a plena realizao da cidadania.
3
O direito a moradia foi includo no catlogo de direitos fundamentais sociais somente com a
Emenda Constitucional n. 26/2000.
197
princpio e ressalvadas algumas excees,

meramente programtico (SARLET, 2009, p.66).
reconhecido
carter
Neste sentido o direito seguridade social, que compreende polticas

pblicas voltadas para atender as reas de sade, previdncia e assistncia
social, conforme arranjo contido no artigo 194 da Constituio Federal de
1988, constitui um direito eminentemente fundamental, de acordo com Joo
Batista Herkenhoff:
O sistema de seguridade social, sob a responsabilidade do Estado e da
sociedade, no , pois, favor ou esmola, que viesse a socorrer os que
no podem, de seu prprio bolso, satisfazer as necessidades de ordem
econmica, social e cultural. Muito pelo contrrio, o provimento da
seguridade social imperativa. Usufruir dessa seguridade direito
humano fundamental (HERKENHOFF, 2000, p.88).
Sendo-se assim, constata-se que a ideia de organizar trs direitos de

natureza estritamente social: sade, previdncia e assistncia social, dentro de
um sistema de proteo, demonstra que o bem-estar e a justia esto situados
como valores supremos da sociedade brasileira ps 1988, com potencial
suficiente para transformar as situaes identificadas pelo constituinte, de
extrema necessidade (BALERA, 2010, p.22-23).
A questo a saber apenas, sobre qual a influncia de tais valores na nova
ordem constitucional que se instaura no Brasil ps 1988, conforme menciona o
professor Wagner Balera:
Sendo assim, importa estabelecer a partir das noes de bem-estar e
de justia o grau de influncia que tais valores exercem e devem
seguir exercendo sobre a elaborao, intepretao e aplicao das
normas que efetivaro tais objetivos no mundo fenomnico(BALERA,
2010, p.23).
Com esta mesma preocupao, Ingo Wolfgang Sarlet, tambm lembra a

necessidade de justia material, neste novo paradigma inserido ps processo de
redemocratizao:
No mbito de um Estado social de Direito e o consagrado pela nossa
evoluo constitucional no foge regra os direitos fundamentais
sociais constituem exigncia inarredvel do exerccio efetivo das
liberdades e garantia da igualdade de chances (oportunidades),
inerentes noo de uma democracia e um Estado de Direito de
contedo no meramente formal, mas, sim, guiado pelo valor da justia
material (SARLET, 2009, p.62).
Neste contexto, a seguridade social, organizada na Constituio Federal de

1988, atravs de regime geral e de contribuio obrigatria constituir em forte
198
instrumento de realizao de justia material entre os cidados, tanto homens

como mulheres.
Em relao ao subsistema previdncia social propriamente dito, organizado
entre os artigos 201 e 202, da Constituio Federal de 1988, o professor Miguel
Horvath Junior destaca que o mesmo est estruturado com base no princpio da
solidariedade entre todos os seus integrantes, ao afirmar:
A seguridade social como poltica social mtodo de economia coletiva.
Sendo mtodo de economia coletiva, a comunidade chamada a fazer
um pacto tcnico-econmico em que a solidariedade social o fiel da
balana. A solidariedade social consiste na contribuio da maioria em
benefcio da minoria. A Previdncia Social, enquanto parte integrante da
Seguridade Social, atua como instrumento de redistribuio da riqueza
nacional utilizado e cumprido pelo legislador ao fixar os riscos e a
dimenso da necessidade social bsica (HORVATH JNIOR, 2014,
p.121).
Desta feita diversos benefcios previdencirios foram estabelecidos no

catalogo constitucional, pertinente a previdncia social, protegendo homens e
mulheres, com regras prprias, em algumas das vezes prestigiando em larga
escala o princpio da solidariedade, a fim de proteo de toda coletividade, de
infortnios presentes na vida humana.
REGRAS
PERTINENTES
CONCESSO
DOS
BENEFCIOS
DE
APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIO E POR IDADE DO

REGIME GERAL DE PREVIDNCIA SOCIAL NO BRASIL
A previdncia social est disciplinada no artigo 201 da Constituio Federal

de 1988, e tem como diretrizes:
Art. 201. A previdncia social ser organizada sob a forma de regime
geral, de carter contributivo e de filiao obrigatria, observados
critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial, e atender, nos
termos da lei, a:
I - cobertura dos eventos de doena, invalidez, morte e idade
avanada;
II - proteo maternidade, especialmente gestante;
III - proteo ao trabalhador em situao de desemprego involuntrio;
IV - salrio-famlia e auxlio-recluso para os dependentes dos
segurados de baixa renda;
V - penso por morte do segurado, homem ou mulher, ao cnjuge ou
companheiro e dependentes, observado o disposto no 2.
[...]
7 assegurada aposentadoria no regime geral de previdncia social,
nos termos da lei, obedecidas as seguintes condies:
199
I - trinta e cinco anos de contribuio, se homem, e trinta anos de

contribuio, se mulher;
II - sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de
idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores
rurais de ambos os sexos e para os que exeram suas atividades em
regime de economia familiar, nestes includos o produtor rural, o
garimpeiro e o pescador artesanal.
Eis, a exatamente o questionamento desta pesquisa, pois apesar dos

homens e mulheres serem iguais em direitos e obrigaes, conforme estabelece a
prpria Constituio Federal de 1988, em seu artigo 5, este no o tratamento
conferido em relao a concesso destas duas espcies de aposentadoria: por
tempo de contribuio e por idade, identificadas no 7, incisos I e II, do artigo
201 acima transcrito.
Corroborando ainda este entendimento a Lei n 8.213/91, confirma tal
diferenciao, no tocante a aposentadoria por idade, ao estabelecer em seu artigo
48, que a mesma ser devida ao segurado que, cumprida a carncia de 180
contribuies, prevista no artigo 25, inciso II, completar 65 (sessenta e cinco)
anos de idade, se homem, e 60 (sessenta), se mulher.
Percebe-se com este tratamento, que o homem, no caso de concesso de
aposentadoria por tempo de contribuio deve contribuir cinco anos a mais que a
mulher pela regra geral, prevista na Constituio Federal de 1988, e pela
aposentadoria por idade se aposenta cinco anos mais tarde.
Neste contexto, surgi ento o questionamento: este tratamento diferenciado
conferido pelo legislador, que considera o critrio de gnero para concesso de
tais benefcios deve prevalecer na legislao, ou tal paradigma j est superado,
por conta dos exemplos inclusive presentes no direito do trabalho.
4 A EVOLUO DA SOCIEDADE E AS MODIFICAES NO CENRIO

FEMININO VERSUS MASCULINO
notrio que a sociedade atual evoluiu no que diz respeito ao binmio

masculino/feminino, sendo que a prpria Constituio Federal de 1988, no caso
brasileiro, estabelece j em seu artigo 5, que todos so iguais perante a lei, sem
distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
200
segurana e propriedade, e ainda que homens e mulheres so iguais em

direitos e obrigaes.
Posteriormente o legislador constitucional, por conta de um passado no
muito distante a 1988, destacou no artigo 7, diversos direitos dos trabalhadores,
e no inciso XVIII, especificamente menciona que a gestante ter direito a licena,
sem prejuzo do emprego e do salrio, com a durao de cento e vinte dias,
norma que tambm segue disciplinada na Lei n 8.213/91, em seu artigo 71 e
seguintes.
No mesmo sentido, com intuito de proteo a famlia, observa-se a mesma
proteo ao homem, no inciso XIX, do mesmo artigo 7, todavia tal proteo de
apenas 5 dias, situao que tambm diferencia ambos de maneira considervel.
Na sequncia ainda do artigo 7, da Constituio Federal de 1988 do
Brasil, observa-se novamente outra determinao que visa proteger a mulher e
seu trabalho, no inciso XX, e ainda a proibio expressa de diferena de salrios,
exerccios de funes, ou qualquer outra discriminao por motivo de sexo,
conforme inciso XXX.
Por outro lado, importa registrar que o Brasil nada mais fez em sua
Constituio ps redemocratizao, do que seguir as orientaes internacionais,
conforme consignado na Declarao Universal dos Direitos Humanos, em seu
artigo 23, que j conferia tal tratamento as mulheres:
Artigo 23
1. Toda pessoa tem direito ao trabalho, livre escolha de emprego, a
condies justas e favorveis de trabalho e proteo contra o
desemprego.
2. Toda pessoa, sem qualquer distino, tem direito a igual
remunerao por igual trabalho.
Todavia, se no plano legal as protees so vrias, na prtica as mulheres

infelizmente
ainda
enfrentam
discriminao
no
mercado
do
trabalho,
principalmente por questes da vida privada, o que inclusive dificulta em muitos

casos, a sua permanncia nele por longos perodos.
Embora a igualdade profissional e a igualdade salarial estejam na
agenda poltica das democracias ocidentais como uma das dimenses
fundamentais da cidadania das mulheres, a diviso desigual do trabalho
familiar e domstico pesa sobre as desigualdades entre os homens e as
mulheres no mercado de trabalho e limita a autonomia das mulheres
(LAUFER, 2003, p.130).
201
notrio o fato de que a mulheres esto exercendo novos papis na

sociedade atual, principalmente no que diz respeito a vida pblica, por conta de
ocupao de novos postos de trabalho, at ento preenchidos apenas por
homens, contudo a vida privada de muitas mulheres, ainda est ajustada
conforme o modelo existente a dcadas atrs.
Infelizmente por toda parte possvel perceber sempre, que o valor
distingue o trabalho masculino do trabalho feminino, eis que a produo vale
mais do que a reproduo, produo masculina vale mais que produo
feminina (mesmo quando uma e outra so idnticas), fato que induz um quadro
existente desde os primrdios da civilizao, ou seja, nos arranjos familiares, a
posio do homem a de provedor, enquanto que a da mulher a de cuidadora
(HIRATA; KERGOAT, 2003, p.113).
Isto se confirma quando analisamos as primeiras ocupaes de mulheres
no mundo do trabalho, eis que as mesmas se ocuparam de tarefas como
domsticas, cuidadoras, professoras, enfermeiras, enfim, todas atividades
voltadas primeiramente ao mbito familiar.
Por conta deste cenrio idealizado no seio de nossas famlias, o trabalho
do homem, sempre foi e continua sendo mais valorizado do que o da mulher na
grande maioria dos casos, situao que repercutiu na legislao previdenciria, e
que explica este tratamento diferenciado presente nas regras pertinentes a
concesso dos benefcios de aposentadoria por tempo de contribuio e por
idade.
Assim, por conta do fato de mulheres cada vez buscarem espaos na vida
pblica, mas ainda manterem suas obrigaes no mbito privado, muitas vezes
de forma solitrias, como mes, esposas, cuidadoras, que a legislao
previdenciria foi organizada na forma de compensar esta dupla jornada, que
acarreta grande desgaste biolgico.
Neste contexto, fcil constatar a situao delicada em que se encontram
as mulheres no Brasil, divididas entre tarefas da vida pblica e privada, e que tal
proteo previdenciria ainda deve persistir no nosso ordenamento jurdico, pois o
prprio direito do trabalho nos demonstra que apesar de toda proibio existente
202
a discriminao do trabalho da mulher, a mesma ainda sofre preconceito e tem

sua dignidade violada.
Diariamente nos deparamos com situaes como esta transcrita abaixo,
que demonstra que questes de gnero no Brasil ainda esto longe de serem
resolvidas:
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. 1.
PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAO
JURISDICIONAL. NO CONFIGURAO. 2. CARACTERIZAO DE
DANO
MORAL
COLETIVO.
DISCRIMINAO CONTRA
AS MULHERES TRABALHADORAS, QUE FAZIAM SUA REFEIO NO
CHO DO BANHEIRO FEMININO. DECISO DENEGATRIA.
MANUTENO. A prtica da Reclamada - de permitir que
as mulheres que trabalham na empresa faam suas refeies no
banheiro feminino, impedindo-as de frequentar o -refeitrio masculino- contrape-se aos princpios basilares da atual Constituio Federal,
mormente queles que dizem respeito proteo da dignidade humana
e da valorizao do trabalho humano (art. 1, III e IV, da CR/88), alm de
traduzir injustificvel e gravssima discriminao. Dessa maneira,
foroso concluir pela manuteno da condenao da Reclamada ao
pagamento de indenizao por dano moral coletivo, no valor de RS
50.000,00. Registre-se que os critrios da razoabilidade e
proporcionalidade foram observados no caso em anlise, em que o
direito
lesado
se
referiu
discriminao contra
as mulheres trabalhadoras, de modo a produzir dano coletivo,
independentemente do aspecto individual da leso. Portanto, no h
como assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravo
de instrumento interposto no desconstitui os termos da deciso
denegatria que, assim, subsiste por seus prprios fundamentos. Agravo
4
de instrumento desprovido .
Como pode ser percebido, agora mesmo que iguais em direito, as

mulheres permanecem desiguais de fato, como o caso da esfera profissional,
em que podemos constatar que a instaurao de um princpio de igualdade ainda
est longe de se tornar realidade, nem no campo da remunerao, nem do ponto
de vista dos empregos ocupados, ou at mesmo do respeito conferido as
mulheres, no ambiente trabalho.
Outra situao de extrema violao de normas constitucionais protetoras
das mulheres, aquela que faz discriminao das que se encontram em idade
reprodutiva, conforme pode ser percebido no caso abaixo:
Ementa:
RESPONSABILIZAO
CIVIL.
ASSDIO
MORAL.
DISCRIMINAO NO MERCADO DE TRABALHO DA MULHER. O
direito igualdade se caracteriza pela isonomia de tratamento e a
(TST Agravo de instrumento em Recurso de Revista. n 996020115140101. 3 Turma. Rel.

Des. Ministro Maurcio Godinho Delgado. Ac de 01/10/2014, DJ 03/10/2014).
203
proteo maternidade encontra sede na Constituio Poltica (arts. 5,

I, e 6, caput), portanto, no se permite qualquer distino decorrente de
atributos pessoais, ainda mais referente ao estado gestacional, momento
em que a mulher, devido a diversas alteraes fsicas e emocionais,
encontra-se numa condio mais sensvel a fatores discriminatrios.
inegvel que, com a modernizao das relaes sociais, as mulheres,
aps longos anos de lutas e conquistas, vm ocupando o seu lugar no
mercado de trabalho, no se limitando aos afazeres meramente
domsticos. A mulher moderna autnoma, e por meio de seu trabalho
se afirma como uma personagem ativa das transformaes sociais e
econmicas, muito contribuindo no prprio sustento familiar, no sendo
raros os casos em que o nus pela manuteno do lar fica
exclusivamente ao seu cargo. Nessa linha, e considerando que
historicamente a mulher exerceu um papel subalterno na sociedade
(com raras excees), devido a preconceitos enraigados no complexo
social, que infelizmente at hoje persistem, como se verifica no caso dos
autos, foram inseridas na legislao ptria normas de proteo do
mercado de trabalho da mulher (art. 7, XX, CF; art. 10, b da ADCT;
art. 391 da CLT, dentre outras). Especificamente quanto maternidade,
a legislao, de cunho eminentemente social, prev medidas que visam
proteger no s a mulher na sua condio de trabalhadora, mas tambm
permitir que esta tenha tranqilidade para exercer de forma plena suas
funes maternas, o que de suma importncia para um
desenvolvimento saudvel da criana. Nesse contexto, verifica-se que a
conduta da reclamada, ao praticar discriminao generalizada contra
mulheres grvidas no mbito de seu estabelecimento, alm de contrariar
todas as normas protetivas do mercado feminino, em especial o da
maternidade, est na contramo da histria, por demonstrar modos de
conduta empresariais arcaicos no condizentes com o que se espera
hodiernamente de uma empresa sria e em consonncia com as
peculiaridades da sociedade moderna. Recurso patronal a que se nega
5
provimento .
A partir destes casos relatados acima, os quais representam apenas uma

amostra do que mulheres enfrentam no mundo do trabalho, apesar da vasta
legislao protetiva j existente no pas, que probe toda e qualquer forma de
discriminao por gnero, j possvel constatar que tal proteo existente no
mbito previdencirio deve continuar.
5 A DIFERENCIAO POR GNERO NA PREVIDNCIA SOCIAL NO BRASIL:

MANUTENO OU MODIFICAO?
Os defensores da manuteno da diferena de cinco anos de contribuio

na aposentadoria por tempo, e de cinco anos de idade, na aposentadoria por
idade entre homens e mulheres, afirmam que a grande maioria das mulheres,

(TRT/DF- Recurso ordinrio. n 949200802110001. 2 Turma. Rel. Des. Maria Piedade Bueno
Teixeira. Ac de 12/05/2009, DJ 29/05/2009).
204
apesar de hoje j estarem ocupando papis significativos no mercado de trabalho,

ainda enfrentam a dupla jornada, dividindo-se em atividades na vida pblica e
tambm na vida privada.
E ainda sustentam que h uma grande desigualdade no mercado de
trabalho, o que gera uma menor capacidade contributiva por parte das mulheres,
e principalmente aquelas com idade mais avanada.
Desta forma igualando-se a idade mnima e o tempo de contribuio entre
ambos, para o fim de concesso de protees previdencirias, as mulheres
estariam mais uma vez sendo prejudicadas, pois por conta da criao dos filhos,
da maternidade, da formao muitas vezes mais inferior, ou mais tardia do que a
de seus parceiros, o perodo de permanncia delas no mercado de trabalho
acaba sendo muitas vezes menor.
Por outro lado, os defensores da modificao das regras, medida que
tornaria igualitria a forma de acesso a tais benefcios para homens e mulheres,
defendem que por conta das mulheres hoje viverem mais que os homens6, o
custo previdencirio com elas acaba sendo maior, e ainda que esta discriminao
no mais se justifica, pois as mulheres j alcanaram seu devido espao na
sociedade brasileira, eis que tem-se exemplos inclusive de ocupao de cargos
de chefia, direo e superviso.
Esta discusso de cunho previdencirio que se levanta bastante
relevante, pois est estruturada em questes de gnero, que por um momento
representam um tratamento diferenciado entre homens e mulheres, mas que na
verdade reproduzem um modelo de sociedade pautada na diferenciao de
tarefas e responsabilidades entre ambos, e de um Estado que pouco se importou
at o presente momento em descontruir tal paradigma, adotando polticas
pblicas compensatrias que equilibrassem vida laboral e vida familiar.
Segundo Jacqueline Laufer esta preocupao, com a criao de polticas
pblicas compensatrias variou entre os pases:
Segundo as concepes e as histrias nacionais que presidiram a
construo dos Estados-providncia e em particular das polticas sociais
Segundo dados do IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica), a expectativa de vida

das mulheres brasileiras 7,3 anos maior que a dos homens, segundo os dados das Tbuas
Completas de Mortalidade do Brasil de 2013.
205
e familiares, a legitimidade da interveno pblica para permitir s

mulheres conciliar trabalho remunerado e no remunerado variou, da
mesma maneira que variou o espao de um objetivo de igualdade entre
homens e mulheres. Em certos pases, o objetivo foi favorecer o acesso
das mulheres ao mercado de trabalho, procurando compensar as
desigualdades de situao entre homens e mulheres em consequncia
do trabalho no remunerado domstico e familiar (LAUFER, 2003,
p.130).
Esta uma realidade presente no Brasil, pois aqui so muito raras as

protees do trabalho da mulher, pois retirando-se do cenrio o caso da gestante,
a mulher, existindo um problema familiar, envolvendo um filho, por exemplo, no
possui proteo alguma de seu trabalho, e quanto ao homem, por conta das
polticas pblicas existente no pas, ele totalmente excludo da vida familiar.
Conforme observado, pela anlise de dados muito difcil est modificao

proposta por vrios especialistas, com o estabelecimento de um tratamento
igualitrio entre homens e mulheres no tocante a concesso de benefcios de
aposentadoria, pois a regra existente visa compensar as mulheres de uma
situao real ainda presente e que ir perdurar por muito tempo em nossa
sociedade.
Por outro lado, necessrio o debate para que esta pseudo-proteo,
(diminuio em cinco anos de contribuio e em cinco na idade, de mulheres em
relao aos homens), na verdade no continue mascarando outra realidade, a de
que o pas no possui polticas pblicas que visem proteger a famlia dos
infortnios da vida, permitindo que todos, independentemente do gnero possam
participar da vida privada e comprometer-se com tarefas domsticas.
Se o Brasil de fato buscar efetivar a dignidade da pessoa humana e
proteger a famlia, dever pensar urgentemente em estabelecer aqui um novo
benefcio previdencirio, chamado de auxilio parental, para que tanto, mulheres
como homens possam participar da vida privada e dividir as tarefas em relao a
famlia, buscando assim um equilbrio, antes disto, qualquer alterao no sentido
de aumentar o tempo de contribuio ou de idade mnima para mulheres se
aposentarem representar verdadeira afronta a sua dignidade.
206
REFERNCIAS
BALERA, W. Noes preliminares de direito previdencirio. So Paulo:

Quartier Latin, 2010.
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil
de 1988. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/consti
tuicao.htm>. Acesso em 16 abril 2015.
BRASIL. Lei Federal n 8.213, de 24 de julho de 1991. Disponvel em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8213cons.htm>. Acesso em 16 abril
2015.
BRASIL. Tribunal Regional Trabalho 10 Regio. Recurso Ordinrio, n
949200802110001. 2 Turma. Rel. Des. Maria Piedade Bueno Teixeira. Acesso
em: 16 abril 2015.
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Agravo de instrumento em Recurso de
Revista, n 996020115140101. 3 Turma. Rel. Des. Ministro Maurcio Godinho
Delgado. Acesso em: 16 abril 2015.
BOBBIO, N. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.
HERKENHOFF, J. B. Justia, direito do povo. Rio de Janeiro: Thex, 2000.
HORVATH JNIOR, M. Direito previdencirio. 10 ed. So Paulo: Quartier
Latin, 2014.
MURIANI, M. HIRATA, H. As novas fronteiras da Desigualdade: homens e
mulheres no mercado de trabalho. So Paulo: Senac, 2003.
PIOVESAN, F. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 8.
ed. rev., ampl. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007.
SARLET, I. W. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos
direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10 ed. rev. atual. e ampl.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.
207
EXERCCIO DE DIREITOS SEXUAIS E REPRODUTIVOS POR

ADOLESCENTES NO BRASIL:VIOLNCIAS INSTITUCIONAIS E DE GNERO
NO CONTROLE DO LIVRE EXERCCIO DA SEXUALIDADE E DO ACESSO S
VISITAS NTIMAS
Taysa Schiocchet7
Fernanda M. G. Freitas 8
RESUMO: Este artigo um recorte da pesquisa Exerccio de Direitos Sexuais e

Reprodutivos por Adolescentes, no contexto sanitrio brasileiro: tutela e
efetividade do direito ao aborto legal e as visitas ntimas, produzida pelo Grupo
de Pesquisa IBioTecJusI, do CNPq e PPGD/UNISINOS. O objetivo geral consiste
emanalisar o exerccio dos direitos sexuais e reprodutivos por adolescentes em
cumprimento de medida socioeducativa, especificamente o direito s visitas
ntimas, problematizandode que forma as violncias institucionais e de gnero
afetam o exerccio desses direitos. Especificamente, visa a identificar em que
medida as instituies que trabalham com adolescentes exercem um controle
sanitarista sobre seus corpos e sua sexualidade, negando o direito a visitas
ntimas. A metodologia consistiu em pesquisa bibliogrfica e documental, em
perspectiva transdisciplinar e dialtica, bem como pesquisa emprica. Diante da
escassez de dados empricos, foi realizado o mapeamento das instituies
gachas que teriam o dever de garantir tais direitos aos adolescentes. Como
resultados tem-se a realizao de um estudo sistematizado da legislao
referente aos direitos sexuais e reprodutivos no Brasil, o levantamento das
instituies diretamente envolvidas com a concretizao de tais direitos, bem
como oauxlio produo de vdeos curtos a fim de impactar na formao
especializada de recursos humanos. A partir desses dados, conclumos que,

7
Doutorado em Direito (2010) pela UFPR, com perodo de estudos doutorais na Universit Paris I
- Panthon Sorbonne e na Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (FLACSO, Buenos
Aires). Ps-doutorado pela Universidad Autnoma de Madrid (UAM), na Espanha. Professora do
Programa de Ps-Graduao em Direito (PPGD/UNISINOS). Professora visitante da Universit
Paris X. Advogada. Lder do Grupo de Pesquisa |BioTecJus| Estudos Avanados em Direito,
Tecnocincia e Biopoltica. Tem experincia na rea de Direito e Biotica, com nfase em Teoria
e Filosofia do Direito e Direito Civil-Constitucional, atuando principalmente nos seguintes temas:
direitos humanos, biotica e tica na pesquisa, biotecnologia, antropologia, estudos de gnero,
laicidade, criana e adolescente e povos indgenas. E-mail: taysa_sc@hotmail.com.
Graduada em Educao Fsica pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (2003). Acadmica
da Escola de Direito da Unisinos. Bolsista de Iniciao ao Extensionismo CNPQ. Participante do
Projeto de Pesquisa Exerccio de Direitos Sexuais e Reprodutivos por adolescentes, no contexto
brasileiro: tutela e efetividade do direito ao aborto legal e as visitas ntimas. Integrante do Grupo
de Pesquisa lBiotecjusl, Estudos Avanados em Direito, Tecnocincia e Biopoltica.
fernandagrasselli@gmail.com.
208
reiterando pesquisas anteriores, a despeito da previso normativa, as referidas

normas enfrentam obstculos sua efetividade, que vo desde a estrutura fsica
at discursos sanitaristas e adultocntricos de controle e gesto dos corpos por
parte das instituies que deslegitimam o livre exerccio da sexualidade.
PALAVRAS-CHAVE: Direitos Sexuais e Reprodutivos. Biopoder. Violncia de
Gnero. Violncia Institucional. Adolescentes.
1 INTRODUO
Os
Direitos
jurdicacaracterizada
Humanos
pela
consolidaram-se
universalidade,
como
inalienabilidade,
uma
categoria
integralidade
interdependncia. A personalidade, meio pelo qual a pessoa age e se torna um

sujeito de direito, tornou-se imponente erga omnes e o corpo humano, que integra
a personalidade, bem como a sade, seu atributo, receberam proteo legal do
Estado.
Nesse contexto surge a universalidade dos sujeitos de direito e o
surgimento de sujeitos de direito especficos, como por exemplo as mulheres, as
crianas e os adolescentes, atores estes que j apareceram em diversos
documentos internacionais, como a Declarao de Viena, de 1993, que reiterou a
Declarao dos Direitos Humanos de 1948, e foi alm ao dispor em seu artigo 5
que todos os direitos humanos so universais, interdependentes e interrelacionados, e principalmente, no artigo 18, ao afirmar que os direitos humanos
das mulheres e das meninas so partes inalienveis, integrais e indivisveis dos
direitos humanos universais.
A partir da Conferncia de Cairo (1994), a sexualidade comea a surgir
positivamente em documentos internacionais, ultrapassando a fronteira da violncia,
de modo a incluir a sade sexual como parte integrante dos direitos humanos e
merecedora de proteo (VIANNA, 2004). Nessa ocasio, 179 pases firmaram um
pacto com o intuito de promover e garantir os direitos reprodutivos e a sade
reprodutiva como integrante dos direitos humanos, garantindo-se o livre exerccio da
sexualidade e da reproduo humana, sem qualquer tipo de discriminao (de
gnero, idade ou opo sexual), bem como coero ou violncia. Dentre essas
209
medidas, o assessoramento, a informao, a educao e a interrupo da gestao,

especificamente relacionadas sade reprodutiva, foram propostas para que fossem
aplicadas at no mximo o ano de 2015(UNFPA, 2013).
Com isso possvel identificar alguns avanos no processo de
reconhecimento e consolidao dos direitos humanos das mulheres. Por outro
lado, verifica-seque muitos atores permanecem margem dessa proteo
integral, como por exemplo, crianas, jovens, afrodescendentes, ndios, bem
como seus modos de relacionamento. Tambm possvel perceber o paradoxo
dessa proteo que, ao mesmo tempo que os protege, acaba ceifando suas
liberdades individuais.
2 CRIANAS E ADOLESCENTES COMO SUJEITOS DE DIREITO
Esse processo histrico e internacional de proteo dos direitos humanos

levou ao reconhecimento dos direitos sexuais e reprodutivos como parte
inalienvel desses direitos, incluindo novos atores sociais e novos sujeitos de
direitos.
Nessa
linha
de
diferenciao
encontram-se
os
adolescentes,
reconhecidos pelos documentos legais existentes no Brasil, mais precisamente o

ECA (Estatuto da Criana e do Adolescente), que dispe sobre a proteo integral
e primazia do melhor interesse das crianas e adolescentes9.
No h um nico critrio para uma criana tornar-se adolescente, mas o
legislador brasileiro considerou pertinente utilizar o critrio etrio para diferenciar,
no caso concreto, a utilizao de medidas protetivas, para as crianas, e a
aplicao de medidas socioeducativas para os adolescentes.De fato, no ECA foi
suprimido o termo menor que trazia, de certa forma, uma conotao negativa,
vinculando a criana e o adolescente o conceito de infrator, mas de certa forma,

Neste dispositivo legal, ECA, aparece a diferenciao entre a criana e o adolescente. Criana
a pessoa entre zero e doze anos incompletos, e o adolescente a pessoa entre doze e dezoito
anos de idade. Essa diferenciao foi embasada na necessidade de distinguir em que momento
surge as primeiras caractersticas de maturao do indivduo, como mudanas fsicas e
biolgicas, que no caso das meninas, o aparecimento da menarca (incio da liberao de
vulos pelo sistema reprodutor, com o consequente incio do ciclo menstrual). J a Organizao
Mundial da Sade (OMS) estabelece que esse perodo possa compreender entre os 11 e os 19
anos de idade.
210
mantm essa ideia subentendida no momento em que dispe sobre as medidas

para educar e devolver sociedade, jovens readaptados.
Ocorre que, muitas vezes, na tentativa de proteo, os diplomas legais
acabam restringindo direitos a esses sujeitos, negligenciando suas capacidades.
Obviamente este o recorte mais cruel da proteo e da punio, mas como
veremos mais adiante no mapeamento das instituies responsveis pela
efetivao desses direitos, o que acaba acontecendo na maioria dos casos.
[...] preciso reconhecer, sem nenhuma sombra de dvida, que a
criana pobre no Brasil foi, de fato, objeto de um grande escndalo
jurdico e de uma assistncia pblica, gestado no incio da Repblica,
que mais a inferiorizou que a protegeu. A assistncia ao chamado
menor propiciou a abusiva internao de crianas e adolescentes
pobres nos estabelecimentos preventivos e correcionais, indiferenciando
as categorias de abandono, orfandade, carncia e infrao.
(ARANTES, p. 11).
necessrio analisar que a criana e o adolescente possuem tanto

necessidades que devem ser supridas como direitos que devem ser reconhecidos
e efetivados. Nesse sentido a classificao etria no perfeita, pois estes
incapazes ficam subordinados aos adultos, desprovidos de liberdade para
exprimirem suas ideias, bem como participarem ativamente de responsabilidades
mesmo quando autonomia e responsabilidade para isso.
Muitas vezes essas relaes de subordinao tm suas razes na
concepo de infantilismo que autoriza o adulto a ter a posse ou a
propriedade sobre a criana ou o adolescente. Desse modo, parece que
mesmo a ideia de respeito liberdade e autonomia, bem como a
possibilidade de acesso aos servios de sade teriam o condo de
desconstruir essa lgica de posse sobre o corpo dos adolescentes,
auxiliando-os na emancipao enquanto sujeitos de direitos.
(SCHIOCCHET, 2006).
Em 2013 foi promulgada a Lei n 12.852 que instituiu o Estatuto da

juventude, e de certa forma, configurou-se como um avano no sentido de mais
autonomia dos jovens e definiu em seu artigo 1 o jovem como a pessoa entre 15
e 29 anos, ou seja, uma interpretao ainda mais ampla que a do ECA e da OMS.
Este Estatuto prev ainda princpios como o da autonomia e da emancipao dos
jovens,
bem
como
manuteno
de
polticas
pblicas
para
seu
empoderamento, permitindo o acesso sade, educao e lazer, proporcionando

um desenvolvimento integral.
211
3 INTERSECCIONALIDADES POSSVEIS ENTRE GNERO E JUVENTUDE
Ainda na perspectiva das especificaes dos sujeitos de direito, alm das

classificaes
entre
criana,
adolescente
adulto,
existem
tambm,
diferenciaes a partir da fisiologia dos indivduos e de como estes se relacionam

em sociedade, inserindo-se aquia questo de gnero.Para uma efetiva promoo
dos Direitos sexuais e Reprodutivos coerente tratarmos essa questo.
O gnero a identidade que a pessoa adota de acordo com o seu papel de
atuao na sociedade, podendo ou no representar seu sexo biolgico. Porm
comumente, utiliza-se o termo gnero para identificar o sexo feminino,
principalmente atravs de uma avaliao negativa por conta de sua subordinao
ao sexo oposto o masculino, que exerce seu poder atravs de sua sexualidade
a partir de uma viso heterocntrica de uma sociedade patriarcal.
As
teorias
feministas
tambm
se
utilizam
da
categoria
gnero
paracontestar a concepo centrada no modelo patriarcal, baseada no homem,

branco e heterossexual como referncia de normalidade. Mais recentemente
surgiu
Teoria
Queer
propondo
rompimento
com
dualismo
feminino/masculino, sempre visto a partir de suas relaes homo ou

heterossexual, tendo como marco referencial no a diferenciao entre o sexo
biolgico, mas sim a incompatibilidade de adaptao dos indivduos ao padro
heterossexual de vivncia de sua sexualidade, bem como sua no aceitao do
papel que seu sexo biolgico deve representar na sociedade. (MUSSKOPF,
2005).
Historicamente, a viso do sexo feminino como inferior se deu por meio das
diversas relaes em que, sucessivamente, as mulheres experimentaram uma
estrutura de dominao pelo sexo oposto.
[...] as estruturas de dominao [...] so produtos de um trabalho
incessante (e, como tal, histrico) de reproduo, para o qual contribuem
agentes especficos (entre os quais os homens, com suas armas como a
violncia fsica e a violncia simblica) e instituies, famlias, Igreja,
Escola, Estado (BOURDIEU, 2003).
Bourdieu (2003) se refere a uma violncia simblica, imperceptvel at

mesmo por quem sofre a violncia, e que a simples vontade de venc-la no
suficiente porque seus efeitos j foram internalizados, subsistindo a violncia. A
212
mudana de paradigma deve ter maior amplitude, incorporando tanto o dominado

quanto o dominante, bem como todo o ambiente social onde a violncia se
instala.
Aqui, as meninas em especial, recebem triplo grau vulnerabilidade: primeiro
pelo seu sexo biolgico, segundo por serem jovens e terceiro por estarem em
cumprimento de medida socioeducativa. Nessa perspectiva coloca-se ainda a
questo da sexualidade, sendo esta considerada prerrogativa da vida adulta e o
ato sexual em si, visto como mero mtodo para reproduo da espcie, no
havendo espao nesse contexto para outras formas de manifestao dessa
sexualidade que no o heterossexual.
A Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia
Contra a Mulher de Belm do Par utilizou-se do termo gnero, conceituando a
violncia a partir dele, abrangendo a violncia fsica, sexual ou psicolgica, sendo
ela domstica ou em qualquer outra relao interpessoal, inclusive a violncia
institucional, que muitas vezes aparece mascarada em simples relaes de
hierarquia.
DIREITOS
SEXUAIS
REPRODUTIVOS
DE
ADOLESCENTES
EM
CUMPRIMENTO DE MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS NO BRASIL
A partir dos estudos e da perspectiva de gnero, deve-se analisar os

direitos sexuais e reprodutivos, e, mais especificamente, o direito a visitas ntimas
para adolescentes em cumprimento de medida socioeducativa.Quando o assunto
crianas e adolescentes, a Constituio Federal de 198810assegura o direito
vida, sade dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e
comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia,
discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.

10
Art. 277. [...] dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana, ao

adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao,
educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e
convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia,
discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso (BRASIL, 1988).
213
Nesse sentido, o Estado deve implantar polticas pblicasque garantam o

cumprimento dos preceitos constitucionais e dos direitos prescritos em tratados
internacionais, sem distino de gnero e modalidade de relacionamentos, ou
seja,
englobando
relacionamentos
tanto
hetero
quanto
homoafetivos,
incorporando a equidade entre os sexos.

Os Direitos Sexuais e Reprodutivos so recebidos por diversos dispositivos
legais no Brasil. Recentemente foi sancionada a Lei n 12.594, de 18 de janeiro
2012 que instituiu o Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo (Sinase), e
regulamenta a execuo das medidas socioeducativas destinadas a adolescente
que pratique ato infracional. Este mecanismo foi criado com a pretenso de
normatizar
internao
dos
adolescentes
que
cumprem
medidas
socioeducativas, atravs da criao de parmetros jurdicos. Neste dispositivo

legal, inicia-se um avano sobre as temticas da sexualidade e da sade sexual e
reprodutiva, temas estes que no haviam sido contempladosno Estatuto da
Criana e do Adolescente (ECA). O artigo 35, inciso VIII, trs para a pauta
normativa, entre outras questes, a no discriminao do adolescente em razo
de etnia, gnero, orientao religiosa, poltica ou sexual, pertencimento a
qualquer minoria. (SCHIOCCHET, 2011)
As unidades devem oferecer aos jovens que cumprem medidas
socioeducativas, ateno em sade de acordo com os princpios do Sistema
nico de Sade. Asunidades, tanto masculinas como femininas, devem
apresentar equipe de sade multidisciplinar, composta pormdico, enfermeiro,
dentista, psiclogo, terapeuta ocupacional e assistente social.A portaria
interministerial n 340 j trazia em seu texto a sade sexual e reprodutiva dos
adolescentes, mas a Lei que instituiu o Sinase referiu,especificamente, em seu
artigo 68, o direito a visita ntima ao adolescente em cumprimento de medida
socioeducativa, desde que casado ou queviva, comprovadamente, em unio
estvel. Com esse objetivo as unidades que aplicam as medidas socioeducativas
devem ter espaos reservados exclusivamente para essa finalidade. No RS, a
nica unidade que possui esse espao a de Passo Fundo11.

11
http://www.fase.rs.gov.br/wp/presidente-da-fase-sera-palestrante-em-evento-do-ministerio-dasaude-em-brasilia/. Acesso em 14/04/2015.
214
No ano de 2012 foi divulgado o resultado de uma pesquisa realizada no

ano anterior, pela ONG Ecos12com o apoio da Secretaria de Direitos Humanos da
Presidncia da Repblica, nas unidades socioeducativas e Varas da Infncia e
Juventude trazendo um panorama de como as visitas ntimas esto sendo
realizadas nas mais diversas unidades no Brasil. Chama ateno a informao
quanto aos relacionamentos homoafetivos
No geral, as equipes tcnicas das unidades disseram que as relaes
homoafetivas nesses estabelecimentos so tratadas com muito
respeito. Segundo uma das equipes, as garotas respeitam as restries
impostas quanto s manifestaes homoafetivas - no beijarem,no se
abraarem, etc.- durante o dia, nos locais de circulao. (FRANCO,
2012).
No Estado do Rio Grande do Sul a instituio responsvel pela execuo

das medidas socioeducativas a FASE - Fundao de Atendimento ScioEducativo, criada com o intuito de consolidar as prerrogativas do Estatuto da
Criana e do Adolescente ECA (Lei 8.069/90), acabando com a antiga
Fundao do Bem Estar do Menor - Febem. A proposta da FASE responder aos
dispositivos do ECA no
atendimento
aos
adolescentes autores de ato
infracional, com medida judicial de internao ou semiliberdade.
5 MAPEAMENTO DAS UNIDADES DE ATENDIMENTO DA FASE
A FASE possui unidades tanto de Internao quanto de Semiliberdade e

algumas mistas. Na cidade de Porto Alegre so seis unidades de internao e
semiliberdade que se destinam ao atendimento de adolescentes com medida
de internao provisria,internao com possibilidade de atividades externas
(ICPAE),internao
sem
possibilidade
de
atividade
externa
(ISPAE),
adolescentes em regime de regresso de medida do meio aberto e ao

cumprimento de perodo de passagem at a definio da sua situao jurdica ou
do seu perfil comportamental, bem como adolescentes reincidentes no sistema de
internao.
Uma dessas unidades em Porto Alegre,
com
capacidade
para
33
adolescentes tem como objetivo o atendimento de adolescentes do sexo

12
A ECOS - Comunicao em Sexualidade uma ONG que atua com os temas sexualidade,
sade sexual e reprodutiva, direitos sexuais e direitos reprodutivos. Site: www.ecos.org.br.
215
feminino
que
cumprem
medida
de
semiliberdade, Internao com
Possibilidade de Atividade Externa (ICPAE), Internao sem Possibilidade

deAtividade Externa (ISPAE) e Internao Provisria, oriundas dos 10 Juizados
da Infncia e da Juventude do Rio Grande do Sul. J no interior do estadoexistem
sete unidades de internao e semiliberdade nas cidades de Santo ngelo,
Santa Maria,
Pelotas,
Caxias
do
Sul, Uruguaiana, Passo Fundo e Novo
Hamburgo.
No mbito da pesquisa realizada nos interessaram somente as unidades
de internao, onde as/os adolescentes ficam privados de sua liberdade, portanto
havendo a necessidade de se discutir o acesso aos direitos sexuais e
reprodutivos. A populao da fase atualizada frequentemente no site da
Instituio. A capacidade populacional da Instituio nas unidades de Internao
de 752 vagas, porm conta com um total de 1087 adolescentes em medidas
socioeducativas, ou seja, trabalha com um dficit de 335 vagas. Destes nmeros,
podemos separar as unidades da Capital Porto Alegre, que conta com 453 do
total de vagas e possui uma populao de 591, operando com 138 adolescentes
acima da sua capacidade, com destaque negativo ao Centro de Atendimento
Scio-educativo POA I, unidade de internao que trabalha com um dficit de
79 vagas.
No interior a capacidade populacional de 299 vagas e as unidades de
internao trabalham com um total de 496 adolescentes, ou seja, 197 acima de
sua capacidade. O destaque negativo est na cidade de Novo Hamburgo, que
possui capacidade para trabalhar com 60 adolescentes e conta atualmente
com 130 internos, 70 acima do seu limite populacional. Esses nmeros tem-se
mantido estvel nos ltimos meses de pesquisa, conforme tabelas abaixo:
Tabela 1 - Relao entre a capacidade populacional da FASE na Capital e Interior

e populao de adolescentes em cumprimento de medida socioeducativa em 06
de abril de 2015.
216
Fonte: <http://www.fase.rs.gov.br/wp/wp-content/uploads/2015/04/Pop-da-FASEpor-MS-06-04-2015.pdf> Acesso em 15/04/2015.
Tabela 2 - Relao entre a capacidade populacional da FASE na Capital e Interior

e populao de adolescentes em cumprimento de medida socioeducativa em 03
de maro de 2015.
Fonte: <http://www.fase.rs.gov.br/wp/wp-content/uploads/2015/03/Pop-da-FASEpor-MSE-03032015.pdf.> Acesso em 15/04/2015.
Na ltima anlise de dados quantitativos, disponibilizada em 05 de janeiro

de 2015 no site da Instituio, aparecem 1152 adolescentes do sexo masculino
217
em cumprimento de medidas socioeducativas e apenas 27 adolescentes do sexo

feminino.13
Com relao ao tipo de ato infracional aparecem em primeiro lugar roubo,
seguido de homicdio e trfico de entorpecentes. Neste documento aparece
tambm 20 adolescentes em cumprimento de medida socioeducativa pelo crime
de estupro.
Nesse imenso universo de superlotao retratado at aqui nas unidades de
internao, apenas uma unidade possui a sala especial para que o/a adolescente
possa receber sua/seu companheiro ou companheira para a visita ntima. Esta
sala est localizada em uma das unidades do interior, especificamente na unidade
de Passo Fundo. Os argumentos associados a essa constatao so sempre
menosprezando o direito s visitas ntimas em detrimento aos demais direitos que
esses jovens possuem, ficando a sexualidade dos jovens preterida.
6 PRTICAS EXTENSIONISTAS PARA PROMOO DA COMUNICAO E

SENSIBILIZAO SOBRE OS DIREITOS SEXUAIS E REPRODUTIVOS
Como proposta, a presente pesquisa incluiu ainda, alm do levantamento

histrico e normativo sobre os direitos sexuais e reprodutivos vistos at aqui, e o
mapeamento das instituies responsveis pela efetivao desses direitos,
prticas extensionistas para promover educao em direitos sexuais e
reprodutivos.
Nesse sentido, a pesquisa prope atividades de extenso, que incluem
capacitaes para a promoo dos conceitos de Direitos Sexuais e Reprodutivos,
gnero e violncia sexual, alm de divulgao das redes de atendimento e
enfrentamento da violncia contra jovens e mulheres,mediante cursos, palestras e
congressos, promovendo uma modificao nos padres socioculturais de conduta
no intuito de combater prticas baseadas na sujeio ou subordinao entre
crianas, adolescente e adultos; gnero e os papeis estereotipados para o
feminino e o masculino, que legitimariam, em tese, a impossibilidade de acesso

13
http://www.fase.rs.gov.br/wp/wp-content/uploads/2015/03/DQ-05-de-janeiro-de-2015.pdf
218
aos seus direitos sexuais e reprodutivos, com a manuteno do status quo de

violncias, quer sejam fsicas, psicolgicas, de gnero ou institucionais.
(SCHIOCCHET, 2011)
Alm disso, percebe-se a importncia da propagao do conhecimento
sobre direitos sexuais e reprodutivos para essa parcela da populao de jovens e,
principalmente meninas, para que o exerccio cada vez mais precoce da
sexualidade seja feito com responsabilidade, de forma livre, dissociando e
legitimando o prazer sexual em detrimento da simples procriao.(SCHIOCCHET,
2011)
Tanto as Convenes de Cairo como em Pequim, levantaram a questo da
educao como parte do processo de emponderamento das mulheres e a
converso das crianas e adolescentes em adultos responsveis que consigam
fazer escolhas de acordo com um iderio de responsabilidade para consigo mesmo
e para com os demais, trazendo tona a importncia do trabalho de extenso
como forma de realizao do direito. Aqui no Brasil, o prprio Estatuto da
Juventude, no artigo 19, inciso IV, prev a incluso de sade sexual e reprodutiva
com nfase em gnero e dos direitos sexuais e reprodutivos nos projetos de
ensino da rede pblica.
Com o propsito de promover esses conhecimentos, um dos produtos da
pesquisa foiacriao, elaborao e produodo blog fale Direito comigo onde
so levados ao pblico em geral, de forma gratuita via internet, todas as
informaes, normativas, leis e decretos, sites, endereos teis e telefones
referentes
aos
direitos
sexuais
compreenso, facilitando ao
reprodutivos, com linguagem de fcil
adolescente
acesso
informao
sobre
sexualidade e reproduo, potencializando a autonomia e a responsabilidade

dos
jovens
no exerccio destes direitos. Alm disso, o grupo de pesquisa
produziu, em parceria com a Universidade do Vale do Rio dos Sinos e com a

Secretaria de Polticas Pblicas para Mulheres e o terceiro setor, mini vdeos
educativos com a mesma proposta do blog, ou seja, propagar as informaes
pertinentes ao tema de forma viral, tanto na internet, como tambm utiliz-los
como ferramentas de ensino para os professores e demais envolvidos com
polticas pblicas para jovens e mulheres.
219
Os Direitos Sexuais e Reprodutivos, considerados como direitos humanos

universais, so baseados na liberdade, dignidade e igualdade para todos os seres
humanos, sem discriminao ou restrio.
Esses direitos, contam com uma proteo pouco concretizada em mbito
internacional e nacional, a qual deve ser evidenciada e analisada, tendo em vista,
que so de extrema importncia. Dentro desse contexto, faz-se necessrio uma
anlise pormenorizada atravs de um recorte de uma populao ainda mais
vulnervel, os adolescentes, de modo a evidenciar o exerccio e (in)efetividade
desses direitos.
Diversos elementos devem ser considerados nessa pesquisa, como, por
exemplo, a relativizao do critrio etrio como exclusivo para a proteo dos
direitos das populaes em questo e, ainda, o diagnstico para a entrada em
campo e realizao das aes de interveno social, mediantes prticas
extensionistas, no muito comum no Direito, so de extrema importncia para
aproximar o os sujeitos da pesquisa, atravs dessa anlise emprica.
A relevncia desta, pesquisa demonstrada atravs da elaboraode
prticas extensionistas, de forma transdisciplinar, no intuito de propagar as
informaes atinentes aos direitos sexuais e reprodutivos atravs dos produtos
deste trabalho, tanto para os sujeitos destes direitos, como tambm para os
profissionais envolvidos no atendimento e gestores. Assim, com profissionais
capacitados,
as
instituies
responsveis
pelaefetivaodestasnormas,
especificamente a FASE, devero trabalhar de maneira sistemtica, inclusiva e

no discriminatria, independentemente de posies ideolgicas, atravs de
caminhos ticos na busca incessante ao cumprimento dessas normativas.
REFERNCIAS
BRASIL. Atendimento Socioeducativo ao Adolescente em Conflito com a Lei:

levantamento nacional 2011. Secretaria de Direitos Humanos-Braslia-DF,2011.
220
Disponvel em: <http://www.sdh.gov.br/assuntos/criancas-eadolescentes/pdf/SinaseLevantamento2011.pdf>. Acesso em 31/03/2015.

_______. Plano Nacional de Atendimento Socioeducativo: Diretrizes e eixos
operativos para o SINASE. Secretaria de Direitos Humanos da Presidncia da
Repblica, Braslia: 2013. Disponvel em:
<http://www.sdh.gov.br/assuntos/criancas-e-adolescentes/pdf/plano-nacional-deatendimento-socioeducativo-diretrizes-e-eixos-operativos-para-o-sinase>. Acesso
em: 20/03/2015.
_______. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil
de 1988. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui% C3%A7ao.htm>.
Acesso em: 5set. 2014.
BRAUNER, M. C. C. Biodireito e Gnero. Org. Maria Claudia Crespo Brauner.
Iju: Ed. Uniju, 2007.
BOURDIEU, P. A Dominao Masculina. Traduo Maria Helena Khner. 3
ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2003.
BUTLER, J. Regulaes de Gnero. Cadernos Pagu no.42 Campinas Jan./June
2014. Disponvel em: <http://dx.doi.org/10.1590/0104-8333201400420249>.
Acesso em 01/04/2015.
CARLOS, P. P. de. A reproduo das desigualdades de gnero no discurso
dos julgadores e a vtima mulher frente ao sistema de justia penal.
Disponvel em:
<http://www.fazendogenero.ufsc.br/7/artigos/P/Paula_Pinhal_de_Carlo
s_05_C.pdf>. Acesso em 28/02/2015.
CORNWALL, A. Direitos Sexuais e Reprodutivos: experincias com
abordagens participativas. Org: CORNWALL, A. e WELBOURN, A.; traduo:
Roberto Cataldo Costa. - Porto Alegre: Tomo Editorial, 2006.
DINIZ, D. Perspectivas e articulaes de uma pesquisa feminista. Estudos
feministas e de gnero: articulaes e perspectivas [livro eletrnico] /
organizadoras: STEVENS, C.; OLIVEIRA, S. R. de; e ZANELLO, V. Florianpolis:
Ed. Mulheres, 2014.
FRANCO, M. H.; RACY, V. L. S.; SIMONETTI, R. M. C. M. Direitos sexuais e
reprodutivos de jovens e adolescentes. Revista Brasileira Adolescncia e
Conflitualidade, n. 7, 2012. p. 114-130. Disponvel em:
<http://monitoramentocedaw.com.br/wp-content/uploads/2013/08/direitos-sexuaise-reprodutivos.pdf>. Acesso em: 01/04/2015.
221
_______. Presidncia da Repblica. Secretaria Especial de Polticas para as

Mulheres. Grupo de Trabalho Interministerial - Reorganizao e Reformulao
do Sistema Prisional Feminino 2008. Braslia: Presidncia da Repblica,
Secretaria Especial de Polticas para as Mulheres, 2008. Disponvel em:
<http://bvsms.saude.
gov.br/bvs/publicacoes/relatorio_final_reorganizacao_prisional_feminino.pdf>.
Acesso em 02 de julho de 2014.
Frum Nacional de Extenso e Ao Comunitria das Universidades e Instituies
de Ensino Superior Comunitrias. Direitos Humanos: infncia e adolescncia
a contribuio da extenso universitria. Frum Nacional de Extenso e Ao
Comunitria das Universidades e Instituies de Ensino Superior
Comunitrias. Joinville, SC: Editora Univille, 2008.
ISHIDA, V. K. Estatuto da Criana e do adolescente: doutrina e jurisprudncia. 15. ed. So Paulo: Atlas, 2014.
ICPDAND HUMAN RIGHTS: 20 years of advancing reproductive rights
through UN treaty bodies and legal reform. Center for Reproductive
Rights. UNFPA, June 2013. Disponvelem:
<https://www.unfpa.org/webdav/site/global/shared/docume
nts/publications/2013/icpd_and_human_rights_20_years.pdf>.Acesso em: 07/07/
2014.
NOLASCO, S. De Tarzan a Homer Simpson: banalizao e violncia masculina
em sociedades contemporneas ocidentais. Rio de Janeiro: Rocco, 2001.
RESOLUO CFM N 1.665/2003. Dispe sobre a responsabilidade tica das
instituies e profissionais mdicos na preveno, controle e tratamento
dos pacientes portadores do vrus
da
SIDA
(AIDS)
e
soropositivos.
Disponvel em:
<http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/cfm/2003/1665_2003.htm>. Acesso
em 02/07/2014.
SARLET, I. W. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na
Constituio Federal de 1988. 8. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria
do Advogado Editora, 2010.
SCHIOCCHET, T. Autonomia de adolescentes e interrupo voluntria da
gravidez: um olhar sobre capacidade civil, direitos da personalidade e direitos
humanos. In: ENGELMANN, W.; SCHIOCCHET, T. Sistemas Jurdicos
Contemporneos e Constitucionalizao do Direito. Curitiba: Juru, 2013.
_______. Exerccio de Direitos Sexuais e Reprodutivos por Adolescentes no
Contexto Brasileiro: repensando os fundamentos privatistas da capacidade civil a
partir dos direitos humanos. In: ARENSI, F. D.; PINHEIRO, R. Direito Sanitrio.
Ed: Campus Jurdico - Elsevier, 2011.
222
VENTURA, M. e CORREA, S. Adolescncia, sexualidade e reproduo:

construes culturais, controvrsias normativas, alternativas interpretativas. Cad.
Sade Pblica [online]. 2006, vol.22, n.7, pp. 1505-1509. ISSN 0102-311X.
Disponvel em: <http://www.scielo.br/pdf/csp/v22n7/14.pdf>. Acesso em
09/07/2014.
VIANNA, A. Direitos Sexuais e Reprodutivos no Brasil: mapeamento e
diagnstico. VIANNA, A.; LACERDA, P. Rio de Janeiro: CEPESC, 2004.
223
O SCULO XX COMO BASE PROPULSORA RESSIGNIFICAO DA

MONOGAMIA
Ariane Perdomo14
Dra. Daniela Mesquita Leutchuk de Cademartori
Dra. Paula Pinhal de Carlos
RESUMO: Este trabalho tem como objetivo delinear brevemente aspectos do

sculo XX que foram influncia para as novas configuraes das relaes
afetivas. O perodo entre guerras trouxe o incio do discurso sobre a libertao
das mulheres; A Revoluo Sexual, particularmente em voga poca, foi objeto
de referncia para as novas possibilidades de organizao interpessoal. O estudo
tem importncia singular para a compreenso da moralidade sexual
contempornea, possibilitando, assim, a partir de uma demanda da sociedade,
reformular a funo da monogamia e suas particularidades.
PALAVRAS-CHAVE: monogamia; revoluo sexual; famlia;
1 INTRODUO
O sculo XX foi marco divisor da realidade praticada tanto na vida privada

como diante do Estado. As manifestaes femininas fizeram com que hoje tantas
conquistas pudessem ser aplicadas com naturalidade s mulheres. s influncias
das movimentaes do perodo deve ser dada devida ateno, a fim de
consider-las enquanto fundamentais a uma nova estrutura do ser em famlia. A
moral impressa sobre a sociedade deve ser vigiada, a fim de que se evite uma
interpretao atemporal. Sob essa perspectiva, salutar que, a partir da
compreenso das caususticas monogmicas possa-se ressignificar essas
balizadoras dos relacionamentos afetivos, buscando, sobretudo, a afirmao de
que a cultura a cada dia reconstruda, devendo, portanto, ser acompanhada
pelas normas que regem a sociedade.

14
Mestranda em Direito pelo Unilasalle, vinculada linha de pesquisa sociedade e fragmentao

do direito. Advogada. Graduada em Direito pelo Uniritter. Especializanda em Direito de Famlia
Contemporneo e Mediao pela FADERGS.
224
2 A REVOLUO SEXUAL E A LIBERTAO FEMININA
O princpio da busca pela libertao feminina iniciou na Inglaterra, no incio

do sculo XX, quando as mulheres passaram a pleitear pelo reconhecimento de
seus direitos polticos. Marcado por dois perodo de guerra e ps-guerra deu
garantia ao espao necessrio s revolucionarias (THEBAUD, 1995, p.77).
Diante da situao a que foram apresentadas, as mulheres se viram
obrigadas a substituir os homens nas atividades que antes lhes eram exclusivas.
No entanto, com o fim da Primeira Guerra Mundial, aquelas que haviam deixado o
trabalho domstico e partido para o trabalho remunerado acabaram sendo
demitidas de seus cargos, retomou-se a estrutura existente antes da guerra, a
reivindicao dormiu frente retomada dos maridos aos lares ou, ainda, frente
viuvez (THEBAUD, 1995, p.78).
Em sntese, a importncia do perodo da primeira guerra mundial foi a
demonstrao da capacidade feminina, impulsionada pela poca de necessidade,
dando mulher certeza e visibilidade frente sociedade, at ento acostumada
com a figura masculina frente a todos os ncleos (THEBAUD, 1995, p.86).
Voltadas
novamente
ao
ncleo
familiar,
outras
questes
foram
aparecendo, importante ponto a ser destacado frente ao processo de libertao

feminina a contracepo. Na dcada de 1910 houve a criao do diafragma15,
esse foi um marco referencial uma vez que a relao sexual passou a ser mais
valorizada diante da desvinculao dela da procriao (COTT, 1995, p.98-99).
Alm disso, aps esse perodo de primeira guerra as famlias deixaram de
influir na escolha dos casamentos de seus filhos. Tal evoluo foi salutar
aproximao dos homens e das mulheres antes da unio conjugal. Era preciso ter

15
Na dcada de 1910, Margaret Sanger promoveu o mtodo, controlado pela mulher, do

diafragma, um avano significativo na contracepo. As clnicas de controlo [sic] dos
nascimentos criadas por Sanger e por alguns de seus aliados funcionavam, no entanto, dentro
de margens legais muito estreitas, em alguns Estados apenas e s com autorizao mdica; s
conseguiram assim, satisfazer uma parte da procura. Foi apenas em 1936 que o Supremo
Tribunal dos Estados Unidos excluiu os dispositivos de controlo [sic] da natalidade do mbito da
lei federal de combate obscenidade. A American Medical Association recusou a autorizao
para os mdicos administrarem dispositivos contraceptivos at o ano seguinte. Nos anos 20 e 30
as principais utilizadoras de diafragmas eram mulheres casadas, instrudas e bastadas, cujos
mdicos lhe forneciam receitas e esclarecimentos em privado (COTT, 1995, p.98-99)
225
contato com o outro, conhecer afinidades, a fim de buscar o parceiro ideal. Com
isso, esse foi um momento de maior quantidade de relaes sexuais entre
pessoas solteiras (SOHN, 1995, p.130).
Desde o perodo entre guerras as mulheres vm demonstrando suas
capacidades, adquirindo parte de sua emancipao (GRSPUN; GRSPUN,
1990, p.29-30). Com isso, instigadas diante da obteno de reconhecimento, no
satisfeitas com a aceitao to somente no que concerne s responsabilidades do
lar, iniciaram as fortes manifestaes.
Durante a Segunda Guerra Mundial os homens tambm foram retirados de
suas famlias, dando espao, novamente, s mulheres, a ocuparem a chefia do
lar. Ocorre que, nesse momento, o retorno do marido ao lar conjugal, em muitos
casos, no foi bem visto, tendo extinguindo-se o sentimento de dependncia
outrora existente entre o casal. (ECK, 1995, p. 256)
Objetivando um sexo sem responsabilidade e barreiras, deixaram de lado
todas as normas e modelos moralmente impostos. Uma revoluo sexual em
tempo de guerras recebeu especial ateno, deu-se como um respire quelas
apreenses que eram vivenciadas na poca (MARINA, 2008, p.08).
O sexo, por sua vez, ganhou espao na vida das mulheres como
afirmao de sua feminilidade (MORAES; SARTI, 1980, p.42). A sexualidade,
outrora objeto abrigado pela moral social, inseriu-se na vida privada de cada
pessoa, possibilitando, em sntese, que cada indivduo cria-se suas prprias
normas, ainda que seja a de, simplesmente, no possuir norma alguma (MARINA,
2008, p.42).
A revoluo veio abarcando todas as novas descobertas. Sobretudo,
cumpre frisar a influncia, ou no influncia, monogmica nessa movimentao.
Essa estrutura, determinada pelo Estado e pela Igreja, passou a ser contestada,
de forma que, as revolucionarias buscaram, e buscam at hoje, desvincular a
sexualidade dessas duas esferas, aproximando-a da vida privada (MORAES;
SARTI, 1980, p.42).
A revoluo sexual aconteceu. No entanto, a libertao ainda est em
processo. Ou seja, o casal j possui liberdade de dispor de seu relacionamento da
forma como lhes interessante, mas ainda exige-se a manuteno da aparncia
226
monogmica. Conforme Louis Pawels e LasloHavas, diz-se que o lema do

liberalismo sexual : que tudo seja permitido entre adultos que consentem e sem
testemunhas involuntrias (MORAES; SARTI, 1980, p.27).
Em sntese, pretendia-se aproximar a mulher da figura masculina, para
tanto estreitando as distncias entre aqueles que eram privilgios e atributos
masculinos. Neste sentido, abarcam-se inmeras situaes que, outrora,
demonstravam-se com preconceito e limitaes s mulheres (MORAES; SARTI,
1980, p.48).
A liberdade sexual popularizada em meados do sculo XX no foi to
gloriosa quanto parecia. Era uma liberdade mais esperta que criadora.
Serviu para tirar de cima de ns transcendncias indevidas,
supersties, medos e culpas. Apresentou uma atraente utopia que
alcanava a liberdade mediante a desvinculao. Era a utopia do prazer,
do jogo e da trivialidade. E convenceu (MARINA, 2008, p.218).
As manifestaes feministas e as liberdades sexuais implicaram no

descabimento do patriarcalismo e, por conseguinte, na criao de novas
estruturas familiares (GIORGIS, 2010, p.43). O homem deixou de assumir a figura
de chefe do lar, dessa forma a mulher ocupou espao de igualdade no ncleo
familiar
(GRSPUN;
GRSPUN,
1990,
p.31).
As
mulheres
lutaram
permanecem em movimento em busca de dignidade, de afastarem a

caracterstica de submisso ao marido, bem como da obrigatoriedade de casar e
ter filhos.
As manifestaes feministas buscaram, entre outras pautas, questionar
temas como a virgindade, a infidelidade, o aborto e o casamento, por exemplo.
Proposto o debate, entregue a merecida ateno a assuntos controvertidos
percebe-se ainda hoje que cada sociedade caminhou de uma maneira, em
algumas a liberdade sexual j est bastante evidente, enquanto em outras ainda
se caminha a passos lentos em busca de reconhecimento (ARAJO, 1977, p.60).
A contar do fim dos anos 90, os pases desenvolvidos visualizaram o fim
desse processo de revoluo diretamente ligado disseminao dos mtodos
contraceptivos femininos, dando mulher o poder de controle sobre sua
natalidade (BOZON, 2004, p.43).
Avanos como a criao da plula anticoncepcional e a possibilidade de se
gerar bebs de proveta, deram mulher uma liberdade jamais antes imaginada.
227
Os mtodos contraceptivos proporcionaram segurana para as relaes

extraconjugais. Isso porque, ao homem no era uma problemtica, uma vez que
estivera protegido inclusive quanto aos filhos havidos fora do casamento, no
sentido de que estes, tidos por ilegtimos, no poderiam ser reconhecidos. A
mulher, em contrapartida s pode sentir-se mais confortvel com as relaes
extraconjugais com a possibilidade de impedir uma gravidez indesejada. Quanto
gestao desassociada da relao entre homem e mulher trouxe a faculdade de
optar por ser me sem que seja necessrio submeter-se a um homem.
A ONU considerou o ano de 1975 como o Ano Internacional da Mulher, tal
reconhecimento fez com que as mulheres brasileiras se organizassem em grupos
a fim de manifestar e buscar entender os porqus das situaes femininas. A
imprensa, diante de tamanha movimentao passou a valorizar a figura feminina
sob os aspectos tradicionais, atitude essa que veio com o objetivo de apaziguar
as revoltas feministas e acabou por instigar ainda mais a movimentao das
mulheres, projetando ao topo dos assuntos controvertidos (SILVA, 1980, p.99).
A revoluo sexual do sculo XX no foi ao todo satisfatria uma vez que
culminou na masculizao da mulher, ainda vinculada a uma cultura machista, no
entanto, somente no sculo XXI pode-se verificar um recomeo na evoluo.
Agora sim as mulheres comeam a ser exaltadas por sua feminilidade e, cada vez
mais, a liberdade sexual ganha espao. A verdade que o processo de libertao
feminina contribui, tambm, para uma mutao na masculinidade (ALVES, 2013).
Nesse sentido, manifesta-se Moacir Costa (1994, p.122):
A submisso da mulher tornou-se cada dia mais difcil, levando o homem
a tambm tentar redefinir seu papel. Hoje, comum observarmos uma
certa parcela de homens mais preocupados em conhecer suas
caractersticas e necessidades reais do que em repetir padres
estereotipados de comportamento. Boa parte deles j percebeu a
necessidade de se humanizar e sente orgulho ao demonstrar sua
afetividade. Por outro lado, um nmero cada vez maior de mulheres est
deixando a passividade para trs, e no aceita mais que a agressividade
e a fora sejam atributos exclusivamente masculinos.
Essa mudana de paradigmas estreitou em muito a relao entre o homem

e a mulher, alguns casais tornaram-se mais ntimos entre si. Alguns homens j
so capazes de respeitar e admirar suas mulheres que hoje ocupam um lugar
outrora desconhecido. Com isso, novas possibilidades surgem.
228
A sada da mulher do ncleo familiar faz com que vivencie novas situaes,
conhea novas pessoas e expresse suas necessidades sexuais. Com isso, as
relaes extraconjugais passam a estar presentes tambm na perspectiva
feminina, e, por conseguinte, a contestao acerca da obrigatoriedade
monogmica se torna uma possibilidade. No fossem as questes sociais e a
moral, que no acompanharam esse perodo de avano, a problemtica poderia
se esgotar, com isso, cumpre aprofundar a temtica da moralidade.
Diante da possibilidade de se repensar a estrutura da famlia, no devemos
relacion-la a uma fragilidade de laos, pelo contrrio, demonstra-se, justamente,
o aparecimento de outros novos formatos, advindos dessas movimentaes
sociais, possibilitados, especialmente, no que concerne a reconstruo do
feminino. Ou seja, todas as modificaes sociais da figura feminina do perodo
foram salutares ao fortalecimento da famlia (BOZON, 2004, p.12).
O Sculo XX, mais especificamente a contar dos anos 60, trouxe baila o
que denominamos de famlia contempornea, que, com influncias psmodernas, passou a valorizar a unio em busca de relaes intimas ou
realizao sexual. O empoderamento feminino em muito contribui para o
aumento das dissolues conjugais (ROUDINESCO, 2003, p.19).
3 A MONOGAMIA E SUA NECESSRIA RESIGNIFICAO
A ulterior definio do que era o casamento, operou em mudana. A

estrutura das relaes conjugais, sobretudo no fechamento do sculo XX, teve
significativa transposio da instituio do casamento para questes mais
subjetivas, atendendo as vicissitudes de cada um (BOZON, 2004, p.48).
A moral aplicada sexualidade jamais satisfez a toda a sociedade. As
normas que abarcam essas situaes possuem diversos alicerces, por vezes
inimaginveis, existem normas de origem mitolgica, outras de razes mgicas,
higinicas, econmicas, sociais, polticas e ideolgicas a verdade que, todas as
normas, seja qual for sua origem, acabam por influir frente moral sexual
(MARINA, 2008, p.65).
229
Para Foucault, existem duas vertentes da moralidade, uma se aplica

regra propriamente dita e, a outra, forma como cada um se comporta diante
dela. Ou seja, a forma como cada indivduo reage diante de uma norma
comando de sua moral particular. Essa constatao vem a demonstrar, de forma
clara, que a moral, nada mais do que os valores que cada pessoa se vale antes
de tomar determinada conduta. No existindo, portanto, um padro moralista
esttico (FOUCAULT, 1984, p.27).
O Cristianismo teve papel fundanto moralidade sexual, isto porque
atribuiu ao corpo e s suas vertentes um carter pecaminoso, no entanto,
conforme demonstrado no trecho abaixo citado, frente poca em que a moral do
Cristianismo foi empregada, tratava-se de uma forma de garantir alguma estrutura
mulher, ainda que limitadora. Vejamos:
necessrio, contudo entender-se o contexto em que tais textos foram
escritos e que tinham o intuito de dar uma situao de vida um pouco
melhor mulher, pois naquela poca ela era muito inferiorizada em
relao ao homem e sociedade, embora ratificassem a submisso
feminina. Alm de dar proteo e amparo mulher, a doutrina da
indissolubilidade do casamento visava preservar a famlia. Observa-se
que a submisso da mulher talvez o condicionamento cultural que mais
resiste mudana (ARAJO, 1977, p.34).
Dito isso, cumpre ressaltar que estabelecidos direitos e maior liberdade

mulher faz-se necessrio o afastamento dessa moral outrora estabelecida, uma
vez que, ao fim que se destinou, j no aplicvel e, mais do que isso, se
demonstra limitadora frente realidade atual.
Os modelos aceitos socialmente baseiam-se em uma moral sexual restrita
ao patriarcalismo e antifeminismo. Muito embora alguma mulheres sejam
coniventes com tais imposies, temerrio afirmar que as questes sexuais no
demandem especial ateno. Vejamos ento que a moral da sexualidade se
demonstra de forma a obstaculizar possveis manifestaes (MARINA, 2008,
p.14).
Cumpre esclarecer a funo teleolgica da moral, ou seja, cada imposio
possui um porque, s vezes, tendo em vista o transcurso do tempo, perdem o
sentido e, aos olhos daqueles que no possuem propriedade no assunto, tornamse incompreensveis.
230
Cada sociedade possui normas morais de conduta que, muitas vezes no

so escritas, tampouco precisam ser lembradas a todo o momento, apenas
ocorrem porque assim o h longo perodo de tempo. Aspectos morais, acima de
tudo geram atitudes previsveis, ou seja, no causam tanta apreenso social e,
tampouco, jurdica (PAUWELS; Havas, 1972, p.33.).
Mas a verdade que todas as sociedades construram morais para
facilitar o acesso felicidade, e, ao prescindir delas, ao buscar uma
liberdade desvinculada, sem normas nem coaes, encontramo-nos de
repente em um mundo complexo, sem mapas, sem instrues de uso,
sem modelos, sem caminhos nem nada (MARINA, 2008, p.14).
Feita detida observao quanto moral sexual de determinada sociedade

percebe-se que esto diretamente relacionadas moral de outros setores. Desta
forma, culturas polticas repressoras costumam tambm ser repressoras em se
tratando de sexualidade (SERAPIO, 1977, p.15.).
Houve uma ressignificao da sexualidade, o que, em um primeiro
momento era privilgio do casamento, passou a ser parte da individualidade,
como atividade inabdicvel ao relacionamento, sendo considerada, inclusive,
como base fundamental da relao afetiva. A relao sexual posta, ento, em
primeiro plano (BOZON, 2004, p. 49).
O homem sempre foi visivelmente motivado s situaes de mltiplos
relacionamentos, sendo que, em sociedades onde se tem a monogamia imposta
vemos essa caracterstica exposta atravs das relaes extraconjugais. Em
contra partida, pesquisas analisadas por Jos Antnio Marina, demonstram que a
mulher motivada monogamia, caracterstica essa que, surpreendentemente
atrai o homem (MARINA, 2008, p.25).
Esse equilbrio que temos entre as preferncias da maioria dos homens e
da maioria das mulheres e aqui necessrio valer-se do termo maioria uma vez
que as caracteristicas podem se inverter , deu origem ao que chamado de
monogamia sucessiva, ou seja, casar, divorciar e casar com um novo indivduo e,
assim, consecutivamente (MARINA, 2008, p.25).
Resta consolidado o fato de que o ser humano no lida de forma coerente
com a monogamia, ela apregoada como certeza absoluta, inclusive
sustentando-se seu carter de obrigatoriedade, no entanto, uma vez que novos
formatos de relaes afetivas vo sendo apresentados sociedade, torna-se
231
cada vez mais rdua e infundada a tarefa de defende-la. Nesse sentido, o dogma
da monogamia deve ceder diante da riqueza das situaes da vida real
(DONOSO, 2009, p.86).
Cumpre ressaltar que o padro monogmico, assumido pelo Brasil, no o
modelo dominante de todas as sociedades do mundo. Vejamos, de um total de
859 sociedades apenas 137, por lei, so monogmicas, 708 so poligmicas e 4
delas so polindricas (MURDOCK, 2008, p. 25).
Nessa esteira, a moral imprimida sob a sociedade faz com que uma grande
massa, de forma continuada e exaustiva, prive-se de vivenciar as novas
estruturas apresentadas. Seguir reproduzindo incansavelmente um modelo h
anos incorporado pela sociedade anular-se para as liberdades cotidianas
(FREITAS, 2008, p.17).
Isso porque, aderir ao modelo comum - famlia monogmica -, mais
complicado do que pode parecer, uma vez que cabe aos participantes lidar com
as imposies de uma sociedade moralmente esttica, trazendo consigo todas as
dificuldades de seguir as regras. Sim, um casal pode satisfazer suas
necessidades sem ter que buscar novas experincias em um relacionamento
paralelo, no entanto o que ocorre uma desnecessria privao.
Quando se est envolvido afetivamente com uma pessoa e a ela se deve
uma fidelidade monogmica, costuma-se passar por situaes de sofrimento, isto
porque so compelidas a renunciar a outras oportunidades afetivas que,
inevitavelmente, surgem. Essas oportunidades so conhecidas como relaes
potenciais, exercendo a monogamia papel de limitadora direta do afeto (ALTINI,
2005, p.25-26).
Muito embora se saiba da ocorrncia de situaes que fogem do padro
monogmico, elas so mantidas marginalizadas, anulam-se suas existncias, sob
essas formaes paira silncio social. At pode-se assumir que os humanos so
capazes de viver em monogamia e que se adaptam a ela, no entanto descabida
a informao de que essa sua natureza, razo pela qual, no cabe a
obrigatoriedade desse sistema (PITTMAN, 1994, p.61).
Destarte, cumpre ressaltar que a opo de seguir a monogamia no passa
de uma preocupao moral que vem estampada com maior nfase na classe
232
mdia, a necessidade de reger a vida preocupando-se com o padro aceitvel

pelo grupo social a que se insere, bem como se est de acordo com os costumes
da sociedade em geral, baseado no objetivo de expor, to somente, aquilo que
aceito, vivendo s escuras uma vida de situaes inaceitveis (PITTMAN, 1994,
p.10).
Essas novas manifestaes que fogem dos padres monogmicos so
temidas pela sociedade uma vez que deixam de atender ao conhecido por moral
social mdia (PIANOVSKI, 2007, p.29), confrontado pelas relaes simultneas,
conforme j exposto, menos penoso anular sua existncia (GIORGIS, 2010,
p.124).
Assim, no objetiva-se extinguir a monogamia, pelo contrrio, entende-se
que devam existir inmeras formas de se relacionar afetivamente, inclusive
apoiando-se na monogamia, o que frisado neste momento , to somente, a
repudia
determinaes
estticas
ao
formato
das
relaes
afetivas
(PIANOVSKI, 2007, p.29- 30).

As normas sociais no se prestam para controlar e determinar o agir de
pessoas solteiras, tampouco definir como deve ser a dinmica do casamento, elas
tm papel interpretativo do que apresenta a sociedade, devendo respeitar cada
nova experincia (BOZON, 2004, p. 57).
Importante salientar que sociedades monogmicas registram altssimos
ndices de envolvimentos infiis, desta forma, a afirmao de que a monogamia
formato familiar consolidado no encontra comprovaes (LINS, 2012, p.401),
uma vez que ao fim que se destina torna-se inaplicvel. A insegurana na vida
pessoal um dos principais aspectos limitadores dos relacionamentos afetivos,
por insegurana se exige do parceiro atitudes de estrita exclusividade, sente-se
confortvel com a certeza de posse. No entanto, tais atitudes so contribuintes
diretas para o desinteresse e, por conseguinte, caminho infidelidade (LINDA,
2012, p. 170-171).
Longe de ter havido uma equiparao s funes exercidas pelas mulheres
e pelos homens na sociedade, percebe-se reflexos na dinmica do casamento,
restando alguns valores estticos, vivendo conjuntamente, mas em desarmonia,
s mudanas j operadas (OLTRAMARI, 2009, p.675).
233
agir
humano
fortemente
influenciado
por
modelos
sociais
padronizados, esses modelos trazem normas de condutas aceitveis ou no,

gerando a expectativa de que todo o grupo social porte-se de acordo com o que
rege (ALMEIDA, 2012).
As pessoas vivem buscando razes a justificar seus sacrifcios pelo outro,
para viver em suposta tranquilidade assumem-se regras dificlimas de seguir. No
comeo de um relacionamento se projeta uma bela histria de amor a ser vivida a
dois, com o passar do tempo se percebe que no ser possvel seguir o roteiro,
momento em que se iniciam as cobranas infundadas, desconfianas e privaes,
j no se quer um relacionamento saudvel, mas sim, se busca ter um
relacionamento duradouro (LINS, 2012, p.177-178).
O Direito, diante da moral a anos reafirmada, mantm a monogamia como
padro exclusivo da constituio familiar, no entanto, em ntima anlise percebese que a obrigatoriedade monogmica existe, to somente, no instituto do
matrimnio, desta forma possvel se falar em outras experincias desde que se
deixe de lado este instituto.
Existem aqueles que aceitam seguir uma norma pr estabelecida,
simplesmente, porque a sociedade a qual se est inserido assim considera mais
adequado, ao passo que outros que optam por no a seguir por no entender o
melhor pra si, mantendo-se, sobretudo silente diante de possvel reprovao
social, bem como certos indivduos adaptam-se e concordam em todo com
imposies morais (FOUCAULT, 1984, p.27).
Nesse sentido, mesmo com a permanncia de uma moralidade que
estabelea as diretrizes da sexualidade, a alterao dos costumes afasta a
abrangncia dessas normas, que, por conseguinte, j no tem tanta fora
(BOZON, 2004, p.57). O amor est sendo vivido de outra forma, necessria
readaptao para que evite cair na desateno daquilo que procura o ser
humano. Deixar para trs o que antes era entendido como amor, no significa
uma fragilidade de laos, pelo contrrio, a importncia dele ainda maior
(OLTRAMARI, 2009, p.676).
Devemos visualizar todas as transformaes de forma positiva. Isso
porque, a revoluo da sexualidade consagra o direito ao prazer, libertao das
234
minorias sexuais e igualdade sexual entre mulheres e homens (BOZON, 2004,

p.59).
A moral monogmica vem sendo contrariada pelas realidades aplicadas s

relaes
afetivas.
Percebe-se
que
as
situaes
para
as
quais
foram
implementadas j se perderam no tempo. No entanto, a moral que bloqueia tantas

possibilidades continua existente diante da sociedade, que, por acostumar-se com
as normas, continua a pregar. Encontramos uma barreira de normas construdas
sob alicerces que vm perdendo a razo de existir, dessa forma, a tendncia
que esses obstculos cedam frente s inmeras novas situaes.
Frente a todos os aspectos suprarreferidos, pode-se auferir a necessidade
de ateno a formatos familiares no-monogmicos, que, j esto presentes na
sociedade em carter marginal. Aceitar a ressignificao da monogamia,
percebendo ser ela uma influncia de tempos remotos que, sobretudo com o
histrico do sculo anterior, clama ser afrouxada, o primeiro passo em caminho
dignidade respeito pessoa humana. Pois, como diz Elisabeth Roudinesco
(2003, p.199): A famlia do futuro deve ser mais uma vez reinventada.
REFERNCIAS
ALMEIDA, T. de. O cime romntico atua como uma profecia autorrealizadora da

infidelidade amorosa?. Campinas: Estud. Psicol., v.9, n.4, dez. 2012. Disponvel
em: Acesso em: 31 mar. 2013.
ALTINI, D. O amor no sculo XXI: novas estratgias. Porto Alegre: Evangraf,
2005.
ALVES, J. E. D. Revoluo feminina e relaes de gnero. Disponvel em:
Acesso em: 06 mai. 2013.
ARAJO, M. L. M. de. Histria Crtica da Sexualidade. Sexologia: fundamentos
para uma viso interdisciplinar. Rio de Janeiro: Gama Filho, 1977.
235
BOZON, M. Sociologia da sexualidade. Traduo Maria de Lourdes Menezes.

Rio de Janeiro: FGV, 2004.
COSTA, M. Os dilemas sexuais do homem. Amor e sexualidade: a resoluo
dos preconceitos. 2.ed. So Paulo: Gente, 1994.
COTT, N. F. A mulher moderna: o estilo americano dos anos vinte. Histria das
mulheres no ocidente: o sculo XX. Traduo: Alda Maria Dures. v.5.
DONOSO, D. Unio estvel e entidades familiares concomitantes: o poliamor
como critrio jurdico do direito de famlia. Revista IOB de Direito de Famlia.
Porto Alegre: Sntese. v.9. n.52. p.81-86. fev./mar. 2009.
ECK, H. As mulheres francesas sob o regime de vichy: mulheres do desastre,
cidads pelo desastre?. Histria das mulheres no ocidente: o sculo XX.
Traduo: Alberto Couto. v.5.
FOUCAULT, M. Histria da Sexualidade 2: o uso dos prazeres. Traduo: Maria
Thereza da Costa Albuquerque. Rio de Janeiro: Edies Graal, 1984.
FREITAS, D. P. A funo scio-jurdicado(a) amante e outros temas de
famlia. Florianpolis: Conceito Editorial, 2008.
GIORGIS, J. C. T. Arqueologia das famlias: da ginecrocacia aos arranjos plurais.
Revista Brasileira de Direito das Famlias e Sucesses. Porto Alegre:
Magister. v.17. p.41-73. ago./set. 2010.
GIORGIS, J. C. T. Os arranjos plurais e seus efeitos jurdicos. Revista Sntese
Direito de Famlia. So Paulo. v.12. n.62. p.121-131. out./Nov.2010.
GRNSPUN, F.; GRSPUN, H. Casamento e acalento: como se tecem as
relaes familiares. So Paulo: Marco Zero, 1990.
LINS, R. N. A cama na varanda: arejando novas idias a respeito de amor e
sexo: novas tendncias. ed. 6. Rio de Janeiro: Best Seller, 2012.
LINS, R. N. O livro do Amor. Rio de Janeiro: Best Seller, 2012. v. 1.
MARINA, J. A. O quebra-cabea da sexualidade. Traduo: Diana Arajo
Pereira. Rio de Janeiro: guarda-chuva, 2008.
236
MORAES, M. Q.; SARTI, C. A a porca torce o rabo. Vivncia: histria,

sexualidade e imagens femininas. So Paulo:brasilense, 1980. v.1.
OLTRAMARI, L. C. Amor e conjugalidade na contemporaneidade: uma reviso de
literatura. Psicologia em estudo. v.14. n.4. out./dez.2009. p. 675. Disponvel em:
acesso em: 22 dez. 2014.
PAUWELS, L.; HAVAS, L. Os ltimos dias da monogamia. Traduo: Reynaldo
Bairo. Rio de Janeiro: Artenova, 1972.
PIANOVSKI, C. E. Famlias simultneas e monogamia. Revista Forense, v.390,
mar./abr. 2007.
PITTMAN, F. Mentiras privadas: a infidelidade e a traio da intimidade. Porto
Alegre: Artes Mdicas, 1994.
ROUDINESCO, E. A famlia em desordem. Traduo: Andr Telles. Rio de
Janeiro: Zahar, 2003.
SERAPIO, J. J. Interdisciplinaridade em sexologia. Sexologia: fundamentos
para uma viso interdisciplinar. Rio de Janeiro: Editora Gama Filho, 1977.
SILVA, T. C. da. A especificidade da argumentao feminina face s
determinantes culturais: um pressuposto terico: o discurso como espao
privilegiado da veiculao de ideologias. Vivncia: histria, sexualidade e
imagens femininas. So Paulo: brasilense, 1980. v.1.
SOHN, A.-M. Entre duas guerras: os papis femininos em Frana e na Inglaterra.
Histria das mulheres no ocidente: o sculo XX. Traduo: Alberto Couto. v.5.
Porto: Afrontamento, 1995.
THBAUD, F. A grande guerra. Histria das mulheres no ocidente: o sculo
XX. Traduo: Alberto Couto. v.5. Porto: Afrontamento, 1995.
237
DA CONSTRUO DA SEXUALIDADE AOS DIREITOS LGBT: UM LONGO

CAMINHO A PERCORRER
Jacson Gross16
Paula Pinhal de Carlos17
RESUMO: Este artigo tem como objetivo principal tratar dos direitos de lsbicas,
gays, bissexuais e transgneros (LGBT). Parte-se dos estudos sobre sexualidade
de Foucault, Weeks e Bozon, para entender a construo social da sexualidade,
j que esses estudiosos demonstram que ela no algo que pertence somente
natureza, devendo ser considerado o papel da cultura. justamente a forma com
que a sexualidade construda em nossa sociedade, que dificulta a aceitao das
pessoas LGBT na sociedade e incrementa o cerceamento de direitos a esses
indivduos. Por fim, trata-se aqui dos direitos LGBT nos mbitos constitucional,
civil e penal, pensando-se acerca da sua recepo e garantia pelo Direito
Brasileiro.
PALAVRAS-CHAVE: Direitos LGBT, Sexualidade, Homossexualidades.
1 INTRODUO
Partindo-se da ideia da necessidade de aceitao da diversidade em

sociedades complexas como a nossa, busca-se analisar o processo de busca por
direitos das minorias sexuais. Os integrantes desses grupos encontram-se em
situao de vulnerabilidade, na medida em que, ao romper com o modelo
heteronormativo de orientao sexual e identidade de gnero, sofrem preconceito,
discriminao e intolerncia, materializada na homofobia, lesbofobia, bifobia e
transfobia.
Este
artigo
debrua-se
sobre
os
conceitos
sexualidade,
heteronormatividade e sobre os direitos que indivduos LGBT pleiteiam, a fim de

trazer ao centro da discusso o conceito de construo social da sexualidade,

16
Aluno do Mestrado em Direito e Sociedade do UNILASALLE/RS e bacharel em Direito pela

mesma instituio. Canoas, Rio Grande do Sul, Brasil. E-mail: jacson.gross@gmail.com
17
Professora permanente do Mestrado em Direito e Sociedade e professora colaboradora do
Mestrado em Memria Social e Bens Culturais do UNILASALLE/RS. Professora da graduao
em Direito do UNIRITTER. Doutora em Cincias Humanas pela UFSC, mestra em Direito pela
UNISINOS e bacharel em Cincias Jurdicas e Sociais pela mesma instituio. Canoas, Rio
Grande do Sul, Brasil. E-mail: paulapinhal@hotmail.com
238
concebendo-a como algo que no pertence somente natureza, devendo ser

considerado o papel da cultura. As movimentaes por regulamentaes dos
direitos LGBT no Direito brasileiro, demonstram o aspecto combativo que esse
tema tem tomado no pas.
2 SEXUALIDADE, HOMOSSEXUALIDADES E HETERONORMATIVIDADE
2.1 O conceito de sexualidade e sua construo social
A sexualidade humana fruto de uma construo social. Assim sendo, no

possui origem apenas na natureza, devendo ser considerado o papel que a
sociedade possui sobre ela. Como construo social, a sexualidade no
aprendida isoladamente, sendo produto do momento histrico, da cultura e da
sociedade na qual inserido o indivduo. Pode-se dizer que a sexualidade um
fenmeno social e cultural. Abordando a ideia de construo social, Weeks (2000,
p. 40) conceitua sexualidade como sendo,
na verdade, uma construo social, uma inveno histrica, a qual,
naturalmente, tem base nas possibilidades do corpo: o sentido e o peso
que lhe atribumos so, entretanto, modelados em situaes sociais
concretas. Isso tem profundas implicaes para nossa compreenso do
corpo, do sexo e da sexualidade.
Ainda tratando da construo social, da sexualidade Bozon (2004, p. 14)

explica que,
como construo social, a sexualidade humana implica, de maneira
inevitvel, a coordenao de uma atividade mental com uma atividade
corporal, aprendidas ambas atravs da cultura. A sexualidade humana
no um dado da natureza. Construda socialmente pelo contexto
cultural em que est inscrita, essa sexualidade extrai sua importncia
poltica daquilo que contribui, em retorno, para estruturar as relaes
culturais das quais depende, na medida em que incorpora, e
representa. [...] A sexualidade uma esfera especfica, mas no
autnoma do comportamento humano, que compreende atos,
relacionamentos, e significados [...]. A sexualidade no se explica pela
prpria sexualidade, nem pela biologia. A sociologia da sexualidade
um trabalho infinito de contextualizao social e cultural que visa
estabelecer relaes mltiplas, e por vezes, desconhecidas, dos
fenmenos sexuais com os processos sociais, o que se pode chamar de
construo social da sexualidade.
Para o filsofo francs Michel Foucault (1999), a sexualidade tomou funo

de controle dos indivduos e das populaes, uma separao entre normalidade e
239
anormalidade, aceito e no aceito socialmente. Tornou-se instrumento de

separao entre prticas sexuais bem educadas e as demais. O sexo bem
educado ou normatizado era, e ainda o hoje, aquele com prticas
heterossexuais, monogmicas, reprodutivas e chancelado pelo matrimnio. As
demais prticas sexuais eram renegadas marginalizao. Exemplos de prticas
marginalizadas, segundo o autor, seriam o homossexual, o onanista (define-se
por onanista aquele que interrompe o ato sexual antes da ejaculao, ou ainda,
aquele que pratica o ato da masturbao), e o casal malthusiano (McFarlane
(1990) denominou de casamento malthusiano o modelo de unio conjugal que
tem como premissas bsicas o afeto, a amizade e o companheirismo entre os
cnjuges e onde a procriao no o objetivo principal do casamento). Ainda
segundo Foucault (1999), o conceito de sexualidade que pertence nossa
histria, nasceu como a justa medida de separao entre normalidade e
anormalidade:
A sexualidade o nome que se pode dar a um dispositivo histrico: no
realidade subterrnea que se aprende com dificuldade, mas grande
rede de superfcie em que a estimulao dos corpos, a intensificao
dos prazeres, a incitao ao discurso, a formao dos conhecimentos, o
reforo dos controles e das resistncias, encadeiam-se uns aos outros,
segundo algumas grandes estratgias de saber e poder.
A identidade de gnero relaciona-se com as identificaes histrico-sociais

dos sujeitos, que se reconhecem como femininos ou masculinos, enquanto que a
orientao sexual a forma com que os indivduos sentem e experimentam seus
desejos. (LOURO, 2000). Segundo Borrillo (2009), as divises de gnero e de
desejo so identificaes relacionadas com a reproduo da norma social, e no
com a reproduo biolgica da espcie. Portanto, representariam relaes de
poder, como j citado por Foucault anteriormente.
Nessas relaes de poder so ditados os comportamentos a serem
seguidos, as sexualidades concebidas como corretas e, por conseguinte, aceitas.
Assim, nasce a heteronormatividade ditada socialmente como modelo a seguir.
Por heteronormatividade, entende-se a reproduo de prticas e cdigos
heterossexuais, sustentada pelo casamento monogmico, amor
romntico, fidelidade conjugal, constituio de famlia (esquema paime-filho (a) (s)). Na esteira das implicaes da aludida palavra, tem-se
o heterossexismo compulsrio, sendo que, por esse ltimo termo,
entende-se o imperativo inquestionado e inquestionvel por parte de
240
todos os membros da sociedade com o intuito de reforar ou dar

legitimidade s prticas heterossexuais. (FOSTER, 2001, p. 19).
Diante do exposto, possvel perceber que a sexualidade um produto

cultural, que os padres so produzidos e reproduzidos, e que, portanto, so
mutveis. No entanto, a heteronormatividade na qual estamos imersos, faz com
que sexualidades divergentes tendam a ser invisibilizadas e culpabilizadas, sem
que percebamos ou questionemos esses processos.
2.2 Homossexualidades e heteronormatividade
O vocbulo heteronormatividade formado pela conjuno de duas

palavras hetero e norma. O vocbulo hetero significa diferente e antnimo
de homo, que significa igual. J o vocbulo norma tem por significado preceito,
regra, valor, modelo (PETRY; MEYER, 2011, p. 196). A partir desses termos,
podemos definir heteronormatividade como modelo de relao com pessoa de
sexo diferente do seu, a ser seguido como regra, ditado socialmente como
modelo de valor. A heteronormatividade entendida por Foster (2001, p. 19)
como
a reproduo de prticas e cdigos heterossexuais, sustentada pelo
casamento monogmico, amor romntico, fidelidade conjugal,
constituio de famlia (esquema pai-me-filho (a) (s)). Na esteira das
implicaes da aludida palavra, tem-se o heterossexismo compulsrio,
sendo que, por esse ltimo termo, entende-se o imperativo
inquestionado e inquestionvel por parte de todos os membros da
sociedade com o intuito de reforar ou dar legitimidade s prticas
heterossexuais.
As homossexualidades (adota-se o termo no homossexualidades pelo

entendimento de que a presena do sufixo ismo na palavra homossexualismo
ainda carregue caracteres de associao doena/distrbio mental) estiveram
presentes no catlogo de Classificao Internacional de Doenas (CID) no rol de
doenas mentais at 1990, quando foi retirado pela Organizao Mundial da
Sade (OMS). O termo homossexualidade carrega em si, uma carga de
significao, como Fry e Macrae (1991, p. 7) descrevem:
O problema que a homossexualidade uma infinita variao sobre um
mesmo tema: o das relaes sexuais e afetivas entre pessoas do
mesmo sexo. Assim, ela uma coisa na Grcia Antiga, outra coisa na
Europa do fim do sculo XIX, outra coisa ainda entre os ndios Guaiqui
do Paraguai. Com esse mesmo raciocnio, a homossexualidade pode ser
241
uma coisa para um campons do Mato Grosso, outra coisa para um

candidato a governador do estado de So Paulo [...] tantas coisas
quanto os diversos seguimentos sociais da sociedade brasileira
contempornea.
Fry e Macrae (1991, p. 8-9) apontam tambm o quanto essas identificaes

pessoais variam de um lugar para outro, de um seguimento para outro. Trazendo
alguns exemplos, mostram, que em determinado lugar, um homem que mantm
relaes sexuais com outro homem pode no se identificar como homossexual,
ou um jovem rapaz, que mantm relao sexual com um senhor mais velho, por
uns trocados, talvez tambm no se identifique como tal. Essa identificao ou
no, seja ela uma identificao pessoal ou social, faz com que o termo
homossexualidade torne-se quase de impossvel condensao em um conceito
sinttico.
3 DIREITOS LGBT
Em 2013, segundo pesquisa do Grupo Gay da Bahia (GGB) um

homossexual era assassinado no Brasil a cada 28 horas (Pesquisa disponvel no
sitio
do
Grupo
Gay
da
Bahia.
Disponvel
em:
<http://www.ggb.org.br/direitos.html.>), sendo que, metade dos assassinatos

homofbicos do mundo so cometidos somente no Brasil.
Agresses,
governamentais,
torturas,
discriminao
discriminao
econmica,
em
rgos
contra
e
livre
por
autoridades
movimentao,
privacidade e trabalho, discriminao familiar, escolar, cientfica e religiosa,

difamao e discriminao na mdia, insulto e preconceito anti-homossexual, antilsbico e anti-transgneros so algumas formas comuns, e que muitas vezes
passam despercebidas, de violncia. A homofobia, lesbofobia, bifobia e transfobia
tm mltiplas formas de expresso: desde piadas at representaes
estereotipadas. Pode-se dizer que homofobia, lesbofobia, bifobia e transfobia a
reao hostil s sexualidades desviantes da norma heterossexual. Hoje, o
parlamento eleito no pleito de 2014, tem sido considerado o mais conservador do
perodo ps-1964 (segundo dados do DIAP Departamento Intersindical de
Assessoria Parlamentar), podendo fazer com que as pautas LGBT corram o risco
242
de no avanar. No entanto, passos foram dados nesta seara: alguns Estados

estabelecem proibies de discriminao por motivos de orientao sexual, tais
como o Mato Grosso, Sergipe, Piau, e o Distrito Federal (em sua lei orgnica),
uma vez que na Constituio Federal (CF) no h meno expressa proibindo a
discriminao por motivo de orientao sexual.
Na Cmara dos Deputados Federal existem 20 proposies relacionadas
unio ou ao casamento entre pessoas do mesmo sexo em pauta, sendo nove
favorveis, oito contrrias e trs neutras. (OLIVEIRA, 2013). Existe tambm, no
mbito penal, os projetos de proposio da criminalizao da homofobia,
englobando orientao sexual e identidade de gnero.
A Associao Brasileira de Lsbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e
Transexuais
(ABGLT)
lista
em
seu
stio
(Disponvel
em:
<http://www.abglt.org.br/port/78direitosnegados.php>) 78 direitos negados a

casais homossexuais. A legislao brasileira ainda bastante omissa no que
tange aos direitos LGBT. Os direitos de cidadania do grupo LGBT so, de fato,
deixados de lado pelo legislador, que se omite na hora da formulao de leis que
defendam essas minorias, e isso ocorre muitas vezes - por questes religiosas
e morais, e que tambm podem trazer reflexos eleitorais frente a grupos
conservadores da sociedade.
Ressalta-se que importante que a legislao acompanhe as mudanas
sociais que interferem na construo da sexualidade. necessrio considerar que
a orientao sexual e a identidade de gnero no se revestem de caracteres de
morbidez ou doena, motivo pelo qual tais direitos devem ser garantidos.
Sero analisados aqui direitos nos mbitos civil e penal. Conforme Rios,
Souza e Sponchiado (2014), na Constituio Federal (CF) no h proibio
expressa de discriminao por motivo de orientao sexual. Logo, embora exista
uma proibio genrica de no discriminao disposta nesse documento, no h
meno expressa a questes relativas orientao sexual e identidade de
gnero em nossa Constituio.
Ressalta-se, por fim, que, no tocante a leis federais h quatro diplomas
legislativos que tratam o tema da discriminao:
243
a)
a proibio de discriminao por motivo de preferncia sexual (Lei
n 9.612/1998, artigo 4, inciso IV): no discriminao de raa, religio, sexo,

preferncias sexuais, convices poltico-ideolgico-partidrias e condio social
nas relaes comunitrias. (BRASIL, 1998);
b)
a vedao de qualquer forma de discriminao em relao a
pessoas portadoras de transtornos mentais, colocando a orientao sexual como

critrio proibido (Lei n 10.216/2001, artigo 1): Os direitos e a proteo das
pessoas acometidas de transtorno mental, de que trata esta Lei, so assegurados
sem qualquer forma de discriminao quanto raa, cor, sexo, orientao sexual,
religio, opo poltica, nacionalidade, idade, famlia, recursos econmicos e ao
grau de gravidade ou tempo de evoluo de seu transtorno, ou qualquer outra.
(BRASIL, 2001);
c)
a garantia de direitos fundamentais a toda mulher, independente de
orientao sexual (Lei n 11.340/2006 - Lei Maria da Penha, artigo 2): Toda
mulher, independentemente de classe, raa, etnia, orientao sexual, renda,
cultura, nvel educacional, idade e religio, goza dos direitos fundamentais
inerentes pessoa humana, sendo-lhe asseguradas as oportunidades e
facilidades para viver sem violncia, preservar sua sade fsica e mental e seu
aperfeioamento moral, intelectual e social. (BRASIL, 2006b);
d)
a proibio de anotaes que incorporem informaes no
vinculadas anlise do risco de crdito (Lei n 12.414/2011, artigo 3, inciso II),

informaes sensveis, assim consideradas aquelas pertinentes origem social e
tnica, sade, informao gentica, orientao sexual e s convices
polticas, religiosas e filosficas. (BRASIL, 2011a).
3.1 Movimento LGBT brasileiro e demanda por direitos
O LGBT brasileiro teve incio com o que podemos chamar de Movimento

Homossexual Brasileiro, o qual teve por alicerce o grupo Somos, primeiro grupo
reconhecido como tendo uma proposta de defesa de demandas homossexuais,
fundado em 1978, em So Paulo. (FACCHINI, 2005, p. 66). J em 1979 foi
organizado no Rio de Janeiro (RJ), o primeiro encontro de homossexuais
244
militantes (FACCHINI, 2005, p. 67) e, a partir desse, outros encontros

aconteceram e outros grupos foram formados, espalhando o movimento pelo
pas.
Na primeira metade dos anos 1980, com o surgimento da Sndrome da
Imunodeficincia Adquirida (AIDS), tida inicialmente como peste gay ou cncer
gay, houve reduo dos grupos, bem como uma mudana de foto na atuao
desses, que passaram a se preocupar com a luta contra a epidemia. Essa reao
tida como uma das primeiras respostas da sociedade civil brasileira a epidemia
de AIDS. (FACCHINI, 2005, p. 73).
A partir de 1992, a quantidade de grupos nos encontros nacionais comea
a crescer novamente (FACCHINI, 2005, p. 87 e 101), diversificando os formatos
institucionais e propostas de atuao. No final da dcada de 1990, surge o Grupo
CORSA. Esse um momento em que o grupo Somos cresce, tendo a adeso
inclusive de mulheres. Destaca-se tambm a formao de novos grupos, como o
Eros e o Libertos.
Essas instituies, Organizaes No Governamentais (ONGs), fundaes,
entre outras nomenclaturas, tm papel fundamental na sociedade brasileira, uma
vez que representam o grupo LGBT frente ao Estado para atingir seus direitos
que, em sua maioria, so alcanados somente na esfera judicial.
3.2 Direitos no mbito civil
Em cinco de maio de 2011, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou a

Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n 4.277 e a Arguio de
Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n 132, reconhecendo a unio
estvel entre casais do mesmo sexo. Excluiu, assim, qualquer significado do
artigo 1.723 do Cdigo Civil (CC) que impea o reconhecimento da unio das
pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. Reza o citado artigo que
reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher,
configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o
objetivo de constituio de famlia. Dessa maneira, conferiu interpretao a esse
dispositivo luz da CF, em seu artigo 3, inciso IV, que veda qualquer
245
discriminao em virtude de sexo, raa ou cor. O relator da ao, Ministro Carlos

Ayres Britto, em seu voto, resume: A nossa Magna Carta no emprestou ao
substantivo famlia nenhum significado ortodoxo". E acrescenta: "No existe
famlia de segunda classe ou famlia mais ou menos". (BRASIL, 2011c).
3.3 Direitos no mbito penal
Em matria penal destacam-se os projetos de lei n 2.773/2000, de autoria

do Deputado Alceste Almeida (PTB-RR) e 6.871/2006, de autoria da deputada
Laura Carneiro (PFL/PTB-RJ - o Partido da Frente Liberal PFL, foi extinto em
2007), os quais excluem do Cdigo Penal Militar o crime de pederastia, bem
como diversos projetos de lei que criminalizam condutas homofbicas, as quais,
em ltima anlise, so discriminaes por motivo de orientao sexual, contrrias
ao ordenamento jurdico (BRASIL, 2000, 2006a). H tambm a proposio da
criminalizao da homofobia, que tenta englobar a orientao sexual e identidade
de gnero, que desde 2001 tramita nas casas legislativas, inicialmente na Cmara
dos Deputados, e agora no Senado, sob o registro Projeto de Lei da Cmara
(PLC) 122/2006. Esse projeto foi aprovado com substitutivos e encontra-se
atualmente apensado ao projeto de reforma do Cdigo Penal, impossibilitando
sua tramitao. No Senado Federal tambm encontra-se o Projeto de Lei do
Senado (PLS) n 457/2011, de autoria do Senador Pedro Taques (PDT-MT), o
qual aumenta a pena dos crimes contra a honra, previstos nos arts. n 138, 139 e
140, caput e 2; altera a redao do 3 do art. 140, para incluir a orientao
sexual e identidade de gnero como elementos para injria qualificada.
(OLIVEIRA, 2013, p. 102).
A legislao brasileira ainda omissa no que tange a direitos LGBT. Os

direitos de cidadania do grupo LGBT so, de fato, deixados de lado pelo
legislador, no compactua com a formulao de leis que defendam essas
minorias, por questes religiosas, morais, e que podem trazer reflexos eleitorais
246
frente a grupos conservadores da sociedade. Ressaltamos que importante que

a legislao acompanhe as mudanas sociais e comportamentais que interferem,
como j referido, na construo da sexualidade. necessrio considerar que a
orientao sexual e a identidade de gnero no se revestem de caracteres de
morbidez ou doena, motivo pelo qual tais direitos devem ser garantidos. Por fim,
acreditamos que a garantia de direitos essa minoria tambm imprescindvel
reduo da violncia contra indivduos LGBT.
REFERNCIAS
BORRILLO, D. A homofobia. In: DINIZ, Debora; LIONO, Tatiana (Orgs.).

Homofobia & Educao: um desafio ao silncio. Braslia: Letras Livres, 2009. p.
15-46.
BOZON, M. Sociologia da sexualidade. Traduo Maria de Lourdes Menezes.
Rio de Janeiro: Ed. FGV, 2004. Traduo de: Sociologie de la sexualit.
BRASIL. Cmara dos Deputados. Projeto de lei n 2.773/2000. Altera a redao
do art. 235, do Cdigo Penal Militar, excluindo do texto o crime de pederastia.
Disponvel em:
09>. Acesso em: 30 jul. 2014.
______. Cmara dos Deputados. Projeto de lei n 6.871/2006a. Altera a redao
do art. 235 do Cdigo Penal Militar, excluindo do nome jurdico o termo
pederastia e do texto a expresso homossexual ou no e acrescentando
pargrafo nico, para excepcionar a incidncia. Disponvel em:
817>. Acesso em: 30 jul. 2014.
______. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em:
02 set. 2013.
______. Lei n 9.612, de 19 de fevereiro de 1998.Institui o servio de
radiodifuso comunitria e d outras providncias. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9612.htm>. Acesso em: 19 dez. 2013.
______. Lei n 10.216, de 6 de abril de 2001. Dispe sobre a proteo e os
direitos das pessoas portadoras de transtornos mentais e redireciona o modelo
assistencial em sade mental. Disponvel em:
247
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/leis_2001/l10216.htm>. Acesso em: 19

dez. 2013.
______. Lei n 11.340, de 7 de agosto de 2006b. Cria mecanismos para coibir a
violncia domstica e familiar contra a mulher, nos termos do 8o do art. 226 da
Constituio Federal, da Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao contra as Mulheres e da Conveno Interamericana para Prevenir,
Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher; dispe sobre a criao dos
Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher; altera o Cdigo de
Processo Penal, o Cdigo Penal e a Lei de Execuo Penal; e d outras
providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20042006/2006/lei/l11340.htm>. Acesso em: 19 dez. 2013.
______. Lei n 12.414, de 9 de junho de 2011a. Disciplina a formao e consulta
a bancos de dados com informaes de adimplemento, de pessoas naturais ou de
pessoas jurdicas, para formao de histrico de crdito. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12414.htm>.
Acesso em: 19 dez. 2013.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao direta de inconstitucionalidade n
4.277/DF. Relator: Ministro Ayres Brito. Braslia, 05 de maio de 2011b. Disponvel
em:
<http://www.stf.jus.br/portal/geral/verPdfPaginado.asp?id=400547&tipo=TP&descr
icao=ADI%2F4277>. Acesso em: 02 set. 2013.
______. Supremo Tribunal Federal. Argio de descumprimento de preceito
fundamental n 132/RJ. Relator: Ministro Ayres Brito. Braslia, 05 de maio de
2011c. Disponvel em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628633>.
Acesso em: 02 set. 2013.
FACCHINI, R. Sopa de letrinhas?: movimento homossexual e produo de
identidades coletivas nos anos 90. Rio de Janeiro: Garamond, 2005.
FOSTER. D. W. Consideraciones sobre el estudio de la heteronormatividade em
la literatura latinoamericana. Letras: Literatura e Autoritarismo. Santa Maria, n.
22, jan./jun. 2001.
FOUCAULT, M. Histria da Sexualidade. Traduo Maria Thereza da Costa
Albuquerque, J. A. Guilhon Albuquerque. 13. ed. Rio de Janeiro: Edies Graal,
1999. v. 1: A vontade de saber. Traduo de: Histoire de la sexualit I: la volont
de savoir.
FRY, P.; MACRAE, E. O que homossexualidade? 7. ed. So Paulo:
Brasiliense, 1991.
248
LOURO, G. L. (Org.). Pedagogias da sexualidade. In: ______. O corpo educado:

pedagogias da sexualidade. 2. ed. Belo Horizonte: Autntica, 2000. p. 7-34.
McFARLANE, A. Histria do casamento e do amor: Inglaterra, 1300-1840.
Traduo Paulo Neves. So Paulo: Companhia das Letras, 1990. Traduo de:
Marriage and love in England: Modes of reproduction, 1300-1840.
OLIVEIRA, R. M. R. de. Direitos sexuais de LGBTTT no Brasil:
jurisprudncia, propostas legislativas e normatizao federal. Braslia:
Ministrio da Justia, 2013.
PETRY, A. R.; MEYER, D. E. E. Transexualidade e heteronormatividade: algumas
questes para a pesquisa. Textos & Contextos. Porto Alegre, v. 10, n. 1, p. 193 198, jan./jul. 2011.
POLITO, A. F. Michaelis: moderno dicionrio da lngua portuguesa. 1. ed. So
Paulo: Melhoramentos, 2004.
RIOS, R. R.; SOUZA, L. G. O. de; SPONCHIADO, T. Notcias de homofobia e
proteo jurdica antidiscriminatria. In: DINIZ, D.;
OLIVEIRA, R. M. de. (Orgs.). Notcias de homofobia no Brasil. Braslia:
LetrasLivres, 2014. p. 159-190.
WEEKS, J. O corpo e a sexualidade. Traduo Tomaz Tadeu da Silva. In:
LOURO, G. L. (Org.). O corpo educado: pedagogias da sexualidade. 2. ed. Belo
Horizonte: Autntica, 2000. p. 35-82. Traduo de: The body and sexuality.
249
MULHERES E VIOLNCIA DE GNERO LUZ DAS TEORIAS E DAS

POLTICAS PBLICAS BRASILEIRAS
Caroline Machado de Oliveira Azeredo
Fernanda Sartor Meinero
RESUMO: O fenmeno da violncia de gnero considerado antigo, contudo um tema

atual em nossa sociedade, pois podemos constat-lo em qualquer famlia. Dados da
violncia no Brasil apontam que 96.612 mulheres foram mortas de 1980 a 2011, a
metade delas nesta ltima dcada. Assim, mostra-se basilar o presente estudo como
forma de discutir a temtica, promovendo o debate. O objetivo principal desse trabalho
revisar alguns conceitos e as principais teorias sobre violncia contra a mulher e violncia
de gnero, bem como destacar algumas polticas pblicas, no campo da sade e da
educao que visam enfrentar esse tipo de violncia no Brasil. Para tanto a metodologia
adotada ser a pesquisa descritiva bibliogrfica e documental.
PALAVRAS-CHAVE: mulheres; gnero; violncia; polticas pblicas.
RESUMEN: El fenmeno de la violencia de gnero es considerado antiguo, sin

embargo, se trata de un tema actual en nuestra sociedad, pues se puede
constatar en cualquier familia. Estadsticas de la violncia en Brasil apuntan que
96.612 mujeres fueron asesinadas de 1980 a 2011, la mitad de ellas en esta
ltima dcada. As, es fundamental el presente estudio como forma de discutir a
temtica, promoviendo el debate. El objetivo principal de este trabajo es revisar
algunos conceptos y las principales teoras sobre violencia contra la mujer y
violencia de gnero, as como destacar algunas polticas pblicas, en el campo de
la salud y la educacin, que buscan enfrentar este tipo de violencia en Brasil. Para
ello, se adoptar una metodologa adoptada ser la de una investigacin
descriptiva, con base bibliogrfica e documental.
PALABRAS CLAVE: mujeres; gnero; violencia; polticas pblicas.
1 INTRODUO
O problema da violncia de gnero cada vez mais discutido em nossa

sociedade, pois atinge todas as classes sociais e impede que seja alcanada a
igualdade entre gneros e a dignidade humana.
A literatura sobre violncia contra a mulher tem origem nos anos 80,
relacionada aos estudos feministas no Brasil. Uma das principais conquistas
250
dessa poca so as delegacias para mulher. A primeira Delegacia de Defesa da

Mulher, em So Paulo, foi criada em 198518. Os primeiros estudos sobre o tema
buscaram investigar quais eram os crimes mais denunciados, bem como o perfil
da vtima e seus agressores. H trabalhos que se tornaram referncia para
compreender o fenmeno da violncia contra a mulher. Esses trabalhos so
divididos em correntes tericas.
Dessa forma, o objetivo principal da pesquisa realizar uma reviso dos
principais conceitos e das teorias sobre violncia contra as mulheres e violncia
de gnero. Ainda, a pesquisa visa mostrar algumas polticas pblicas brasileiras
que se destacam no combate violncia de gnero.
O estudo tratar da violncia de gnero, abordando o conceito de gnero na
atualidade, bem como as relaes de poder que o envolvem. Revisar-se- as principais
correntes tericas sobre a temtica, pontuando suas caractersticas e diferenas. Por fim,
se descer breves consideraes acerca do combate violncia de gnero, mostrando
algumas polcias pblicas nas reas da sade e educao.
2 A VIOLNCIA DE GNERO
Para entender o fenmeno da violncia contra a mulher, necessrio falar

sobre gnero. O conceito de gnero foi elaborado a partir dos anos setenta, na
segunda fase do feminismo, principalmente no campo das cincias sociais, sendo
incorporado s diversas correntes feministas. Conforme Scott (1990), o gnero
um elemento constitutivo de relaes sociais fundadas nas diferenas percebidas
entre os sexos. E, ainda, o gnero uma primeira maneira de dar significado s
relaes de poder. Logo, existe uma diferena entre sexo e gnero, sexo a
categoria biolgica, e gnero a expresso culturalmente determinada da
diferena sexual. Nesse contexto, Louro define gnero:
O conceito de gnero passa a englobar todas as formas de construo
social, cultura e lingustica implicadas com processos que diferenciam
mulheres de homens, incluindo aqueles processos que produzem seus
corpos, distinguindo-os e separando-os como corpos dotados de sexo,
gnero e sexualidade. E, ainda, gnero aponta para a noo de que,
ao longo da vida, atravs das mais diversas instituies e prticas

18
As delegacias da mulher ainda hoje se constituem na principal poltica pblica de enfrentamento

da violncia contra a mulher e contra a impunidade. (SANTOS; IZUMINO, 2005).
251
sociais, nos constitumos como homens e mulheres, num processo que

no linear, progressivo ou harmnico e que tambm nuca est
finalizado. (LOURO, 2007, p.17).
A diferena entre homens e mulheres social e culturalmente construda,

atravs de diversas prticas que esto sempre em desenvolvimento. Portanto, a
construo do feminino e do masculino no est ligada a fatores biolgicos. A
partir da diferena entre homens e mulheres surge a desigualdade de gnero,
identificada, principalmente, pela violncia e discriminao contra a mulher.
Assim, preciso demonstrar que no so caractersticas fisiolgicas ou
desvantagens socioeconmicas que definem as desigualdades de gnero.
So os modos pelos quais caractersticas femininas e masculinas so
representadas como mais ou menos valorizadas, as formas pelas quais
se reconhece e se distingue feminino de masculino, aquilo que se torna
possvel pensar e dizer sobre mulheres e homens que vai constituir,
efetivamente, o que passa a ser definido e vivido como masculinidade e
feminilidade. (LOURO, 2007, p. 13-14).
Nos estudos sobre desigualdade de gnero, busca-se identificar a relao

desta com a dominao e o poder. De acordo com Louro (2004), homens e
mulheres so construdos, alm de mecanismo de represso e censura, de
modos de ser e de estar no mundo, formas de falar e de agir. Portanto, os
gneros se produzem nas e pelas relaes de poder. Alm das relaes de poder
existente nas desigualdades gnero, Welzer-Lang (2001, p. 461) sustenta que os
homens dominam coletiva e individualmente as mulheres. Esta dominao se
exerce na esfera privada ou pblica e atribui aos homens privilgios materiais,
culturais e simblicos. Portanto, para ele, as desigualdades vivenciadas pelas
mulheres so os frutos das vantagens dadas aos homens.
Os homens so estimulados a desenvolver condutas agressivas, que
revelam a sua dominao e o seu poder, minimizando as mulheres.
Essas
vantagens dadas aos homens que asseguram a sua posio de dominao na

esfera pblica e privada. As vantagens concedidas ao sexo masculino resultam
na desigualdade entre homens e mulheres.
A partir da categoria gnero, introduzida nos estudos sobre violncia contra
a mulher, surge uma nova terminologia, qual seja, violncia de gnero. Antes de
analisar a violncia de gnero, Grossi (2000) ressalta que a categoria violncia
contra a mulher, hoje de grande acepo no Brasil, passou a fazer parte do senso
comum crtico a partir das mobilizaes feministas contra o assassinato de
252
mulheres no final dos anos setenta. Em razo das inmeras denncias de

violncia contra a mulher, no mbito familiar, o termo usado como sinnimo de
violncia domstica.
A partir dessa abordagem, cabe trazer a definio do termo violncia de
gnero, frequentemente utilizado como sinnimo de violncia contra a mulher e
violncia domstica. Apesar da sobreposio existente entre esses conceitos, h
especificidades em cada um. A violncia de gnero mais geral. Abrange a
violncia domstica e a familiar. Desta forma, para compreenso do tema,
aborda-se o conceito de violncia de gnero utilizado por Saffioti.
O termo violncia de gnero refere-se ao fenmeno da violncia
entendida de forma mais ampla. Gnero diz respeito construo sciohistrico-cultural do ser homem e do ser mulher. Essa construo dita
normas e valores que organizam tanto as relaes entre homens e
mulheres quanto as relaes dos homens e das mulheres entre si.
Assim, toda forma de violncia que acontece no contexto dessas
relaes constitui uma manifestao da violncia de gnero. (SAFFIOTI;
DINIZ, 2006, P. 234/235).
Strey (2004) sustenta que embora a violncia de gnero possa incidir sobre
homens e mulheres, pesquisas demonstram que a mulher a maior vtima desse
tipo de violncia, com consequncias fsicas e psicolgicas muito graves.
Portanto, a autora entende que a violncia seja quase sinnimo de violncia
contra a mulher e violncia domstica e familiar, embora com suas
peculiaridades.
Importante observar que a violncia de gnero pode ocorrer de forma
gradual, iniciando-se por ofensas, humilhaes, agresses, at chegar morte da
mulher. a violncia composta por fases ou ciclos. Hirigoyen (2006, p. 62) define
que a violncia composta por quatro fases: fase da tenso, fase da agresso,
fase do pedido de desculpas ou do apaziguamento e fase da reconciliao ou lua
de mel19.
Nesse sentido, cabe analisar as principais correntes tericas sobre a
violncia de gnero.

19
A fase da tenso de irritabilidade do homem, relacionada a preocupaes da vida cotidiana. A

fase da agresso parece que o homem perdeu o controle sobre si mesmo. A violncia fsica
comea gradativamente com empurres, tapas, socos, etc. A fase de desculpas aquela que o
homem busca anular ou minimizar seu comportamento. J na fase da reconciliao o homem
adota uma atitude agradvel, mostra-se atencioso. (HIRIGOYEN, 2006).
253
3 AS PRINCIPAIS CORRENTES TERICAS
Para compreender e definir o fenmeno da violncia contra as mulheres e

a posio das mulheres em relao violncia, Santos e Izumino (2005)
identificaram trs correntes tericas: a) dominao masculina: define violncia
contra as mulheres como expresso de dominao da mulher pelo homem,
resultando na anulao da autonomia da mulher, concebida tanto como vtima
como cmplice da dominao masculina; b) dominao patriarcal: compreende
a violncia como expresso do patriarcado, em que a mulher vista como sujeito
social autnomo, porm historicamente vitimada pelo controle social masculino; c)
relacional: relativiza as noes de dominao masculina e vitimizao feminina,
concebendo violncia como uma forma de comunicao e um jogo do qual a
mulher no vtima seno cmplice.
Grossi (2000) ressalta dois grandes paradigmas tericos: um centrado nas
teorias do patriarcado, e outro na perspectiva da violncia como parte da relao
afetivo/ conjugal.
A primeira corrente corresponde ao artigo de Marilena Chau, Participando
do Debate sobre a Mulher e Violncia. A autora entende a violncia contra a
mulher como resultado de uma ideologia masculina, reproduzida por homens e
mulheres. A vtima tratada como objeto e no como sujeito. Chau sustenta
que as mulheres so cmplices da violncia, pois so instrumentos da
dominao masculina. (CHAU, 1985). Santos e Izumino (2005) concordam com o
sentido de cumplicidade proposto por Chau, pois tanto homens e mulheres so
reprodutores dos papis sociais. Entretanto, as autoras entendem que a mulher
tem autonomia para mudar tais papis e superar a violncia.
A segunda corrente foi introduzida, no Brasil, pela sociloga Heleieth
Saffioti. Ela entende a violncia como expresso do patriarcado. No regime do
patriarcado, alm da dominao masculina, as mulheres tambm so exploradas
pelos homens, pois so objeto de satisfao sexual e reprodutoras de fora de
trabalho. Conforme exposto por Saffioti.
H, sem dvida, uma economia domstica, ou domesticamente
organizada que sustenta a ordem patriarcal. Dentre os diferentes
machos, h, pelo menos, uma hierarquia estabelecida com base nas
254
distintas faixas etrias, cada uma desempenhando suas funes sociais

e tendo um certo significado. A hierarquia apoiada na idade, entretanto,
no suficiente para impedir a emergncia e a manuteno da
solidariedade entre os homens.[..] Neste regime, as mulheres so objeto
de satisfao sexual dos homens, reprodutoras de herdeiros, de fora de
trabalho e de novas reprodutoras. Diferente dos homens como categoria
social, a sujeio das mulheres, tambm como grupo, envolve prestao
de servios sexuais a seus dominadores. (SAFFIOTI, 2004, p. 105).
A violncia contra a mulher uma das principais expresses da

dominao masculina. Ela refora a ideia de que as mulheres so objetos
pertencentes aos homens e que o exerccio da agresso e da humilhao
normal. As mulheres so submetidas a uma soma de dominao e explorao.
Cabe citar novamente Saffioti ao abordar o tema.
A dominao-explorao constitui um nico fenmeno, apresentado em
duas faces. Desta sorte, a base econmica do patriarcado no consiste
apenas na intensa discriminao salarial das trabalhadoras, e sua
segregao ocupacional e em sua marginalizao de impostantes papeis
econmicos e poltico-deliberativos, mas tambm no controle de sua
sexualidade e, por conseguinte, de sua capacidade reprodutiva. Seja
para induzir as mulheres a ter grande nmero de filhos, seja para
convenc-las a controlar a quantidade de nascimentos e o espao de
tempo entre os filhos, o controle est sempre em mos masculinas,
embora elementos femininos possam intermediar e mesmo implementar
esses projetos. (SAFFIOTI, 2004, p. 106).
A autora rejeita a ideia que as mulheres sejam cmplices da violncia. Ela

concebe a ideia de vtima, contudo, as define como sujeito. A mulher e o homem tm
diferentes percentuais de poder em uma relao, portanto no se pode atribuir igual
responsabilidade a eles. O consentimento exige que ambas as partes desfrutem do
mesmo poder, e esse no ocorre numa relao dspar como o caso da relao de
gnero (Saffioti, 2004).
Ao contrrio de Saffioti, Grossi (2000, p. 303) rejeita a ideia de patriarcado por
dois pontos de um lado o forte vis essencialista que tende a naturalizar e tomar como
universais os papis assumidos por homens e mulheres e, por outro, a viso que
privilegia a noo de subordinao e dependncia das mulheres em relao aos
homens. A autora entende que a uso da violncia recai sobre o homem e a mulher fica
isenta de responsabilidade. Alm disso, a autora entende que o uso do termo violncia
de gnero, por parte das tericas que compartilham dessa teoria, essencializa a
violncia, pois a violncia sempre masculina mesmo quando praticada por mulheres.
Importante ressaltar que as pesquisas de violncia contra a mulher da dcada de 80 j se
utilizavam das duas correntes.
As pesquisas sobre violncia contra a mulher na dcada de 80 utilizam o
conceito de violncia de Chau, mas no incorporam sua reflexo sobre
255
a cumplicidade das mulheres na produo e reproduo da violncia.

Na trilha de Saffioti, concebem violncia contra as mulheres como
expresso do patriarcado e acabam assumindo, com ou sem ressalvas,
uma posio vitimista em relao mulher. (SANTOS, IZUMINO 2005,
p. 05).
vlido destacar que o conceito de patriarcado no foi criado pelo movimento

feminista. O termo foi tomado de Weber que o conceituou como aquelas sociedades
tradicionais, centradas na figura de um patriarca. O uso do termo criticado por algumas
feministas. Crticas que se centram em argumentos apontados por Narvaz e Koller (2006,
p. 50): a) o uso do termo patriarcado em funo do carter a-histrico, fixo e
determinante impregnado em seu conceito; b) o conceito de patriarcado, tomado de
Weber, tem delimitaes histricas claras, tendo sido utilizado para descrever um tipo de
dominao assegurada pela tradio, na qual o senhor a lei e cujo domnio refere-se a
formas sociais simples e a comunidades domsticas; c) na medida em que a famlia e as
relaes entre os sexos mudaram, a ideia de patriarcado cristaliza a dominao
masculina, pois impossibilita pensar a mudana.
Segundo Koller e Narvaz (2006) h um patriarcado moderno, que apesar de
mudar sua configurao, manteve as premissas do pensamento tradicional20, pois apesar
de no existir mais os direitos de um pai sobre as mulheres na sociedade civil, ficou
mantido o direito natural conjugal dos homens sobre as mulheres.
A terceira corrente, denominada de relacional, relativiza a perspectiva

dominao-vitimizao. O livro Cenas e Queixas, de Maria Filomena Gregori,
exemplifica a proposta defendida por essa corrente. A autora entende a violncia
como uma forma de comunicao e um jogo do qual a mulher no vtima
seno cmplice. A violncia um ato de comunicao, que se perfaz, num
primeiro momento, como uma relao de parceria, na qual homens ou mulheres
provocam ou mantm essas situaes. Segundo Gregori (1993, p. 167), o
corpo da mulher que sofre maiores danos, nela que o medo se instala. E,
paradoxalmente, ela que vai se aprisionando em sua prpria vitimizao.
A autora trata a violncia conjugal como um jogo relacional e no como
uma relao de poder. A mulher no vtima na relao conjugal, pois participa

20
Nas palavras de Koller e Narvaz (2006, p. 50), O pensamento patriarcal tradicional envolve as
proposies que tomam o poder de um pai na famlia como origem e modelo de todas as
relaes de poder e autoridade, o que parece ter vigido nas pocas da Idade Mdia e da
modernidade at o sculo XVII. O discurso ideolgico e poltico que anuncia o declnio do
patriarcado, ao final do sculo XVII, baseia-se na idia de que no h mais os direitos de um pai
sobre as mulheres na sociedade civil.
256
ativamente nas cenas de violncia. Contudo, cmplice da dominao

masculina. A autora considera que a mulher coopera na sua produo como nosujeito e obtm prazer, proteo e amparo quando se coloca na posio de
vtima. Gregori (1993, p. 167) ressalta que no pretende culpar as vtimas tratase, pelo contrrio, de entender os contextos no quais a violncia ocorre e os seus
significados
Seguindo a mesma linha de Gregori, Grossi entende que necessrio
perceber a violncia a partir do vnculo afetivo/conjugal construdo atravs da
comunicao de cada casal, bem como a partir do contexto cultural no qual o
casal est inserido. Nas palavras de Grossi (2000, p.303-304), a violncia
domstica o resultado de complexas relaes afetivas e emocionais, no
restritas ao mbito da heterossexualidade, podendo tambm ocorrer em relaes
afetivas envolvendo dois homens ou duas mulheres. A autora sustenta que a
partir do descentramento da violncia do polo masculino pode-se observar que as
mulheres so coparticipantes das cenas de violncia21.
As autoras entendem que as mulheres no so vtimas da violncia que
sofrem, pois so provocadoras e, portanto, culpadas e cmplices. Segundo
Narvaz e Koller (2006) as mulheres so acusadas, ainda, de serem passivas e de
permanecerem nas situaes de violncia.
A partir da relativizao do binmio dominao-vitimizao, comea a
surgir uma mudana no uso da expresso mulheres vtimas de violncia para
mulheres em situao de violncia22. Santos e Izumino (2005) defendem que
necessrio relativizar o modelo de dominao masculina e vitimizao feminina,
pois pesquisas demonstram que a mulher no mera vtima, no sentido de que,
ao denunciar a violncia domstica, ela resiste e perpetua os papis sociais de
vtima. O discurso vitimista no oferece uma alternativa para mulher.

Grossi (2000) ressalta que a teoria que tm abordado a violncia como parte da comunicao
21
entre o casal a teoria do ciclo da violncia, na qual mostra que h uma circulao do poder no
interior do casamento e no uma diviso estanque do mesmo.
22
Segundo Santos e Izumino (2005), o movimento feminista, num primeiro momento, reage
contra essa relativizao, mas algumas organizaes feministas passam a discutir a
cumplicidade da mulher e comeam a usar a expresso mulheres em situao de violncia.
257
As autoras concordam com a cumplicidade da mulher, mas com ressalvas.

Segundo Santos e Izumino, (2005, p. 08) entendemos que no se pode
compreender o fenmeno da violncia como algo que acontece fora de uma
relao de poder. A segunda ressalva diz respeito quanto forma que Gregori
analisa os dados. As autoras entendem que ela no analisa os contextos no qual
a violncia ocorre, generalizando o significado das queixas. J Saffioti rejeita a
ideia de cumplicidade proposta por Chau e Gregori.
Se as mulheres sempre se opuseram ordem patriarcal de gnero; se o
carter primordial do gnero molda subjetividades; se o gnero se situa
aqum da conscincia; se as mulheres desfrutam de parcelas irrisrias
de poder face s detidas pelos homens; se as mulheres so portadoras
de uma conscincia de dominadas; torna-se difcil, se no impossvel,
pensar estas criaturas como cmplices de seus agressores. No entanto,
esta posio existe no feminismo. No Brasil, ela foi defendida por Chau
e Gregori. (SAFFIOTI, 2001, p. 126).
Entende-se que necessrio relativizar o modelo de dominao masculina

e vitimizao feminina, pois a mulher no mera vtima. Segundo Santos e
Izumino (2005, p. 15), as mulheres tm autonomia e poder para mudar tais
papis e a situao de violncia na qual por ventura se encontram, conforme nos
vem demonstrando novos estudos e sobre violncia e acesso a servios pblicos,
especialmente no mbito da justia. Por outro lado, rejeita-se a ideia que as
mulheres sejam cmplices da violncia. A mulher e o homem tm diferentes
percentuais de poder em uma relao, portanto no se pode atribuir igual
responsabilidade a eles.
Para entender o motivo da permanncia da mulher com quem a agride
necessrio entender alguns fenmenos. As mulheres, vtimas de abuso crnico,
geralmente recorrem a alguns mecanismos de defesa como estratgias de adaptao e
de sobrevivncia, como dissociao do pensamento, a negao e a anulao dos
sentimentos. (Narvaz e Koller, 2006). Essa aparente passividade resultado do
medo/pnico que a mulher tem do agressor.
Ela cria um sistema de defesa para
sobreviver e adaptar-se ao ciclo da violncia. Por isso, conforme Narvaz e Koller (2006,
p.10), as mulheres no podem, portanto, ser responsabilizadas pelas violncias que
sofrem; no sentem prazer com a violncia e nem sempre silenciam diante dos abusos
sofridos.
Importante observar que diversos fatores podem contribuir para permanncia da
mulher em relaes violentas, como dependncia emocional e econmica e a
258
transmisso das experincias de violncia atravs de geraes. Muitas mulheres

continuam em relaes violentas, pois vivenciaram tambm a subordinao de suas
mes na infncia, ou eram vtimas da violncia de seus pais. As histrias se repetem e
so transmitidas de gerao em gerao. Grossi (2001) ressalta que a resistncia da
mulher est relacionada a redes de apoio, condio social, raa, histria familiar, dentre
outros. Fatores determinantes sobre as opes das mulheres em superarem os maustratos.
Narvaz e Koller abordam o tema, a partir das histrias de famlias que foram por
elas atendidas, identificando a transmisso dos casos de violncia, especialmente pela
repetio de casos de abusos variados ao longo de geraes.
O desvelamento do abuso da filha uma forma de denncia do abuso
sofrido tambm pela me e, por conseguinte, a denncia da histria de
abuso de geraes e geraes em que as meninas e as mulheres so as
maiores vtimas. Muitas mes ainda que abusadas na infncia nunca
haviam revelado suas histrias, demonstrando dificuldade em perceber o
que ocorria com elas, at que o mesmo ocorresse com suas filhas. Esta
dificuldade cresceu com elas, associada a processos de naturalizao
da violncia, pelo medo ou dor, pela confuso e ambivalncia. (2004, p.
15).
Verifica-se que a violncia de gnero passa a ser entendida como natural.

A me no conseguia ajudar a filha, demonstrando que outra vida era possvel23.
Assim, o quadro de opresso, muitas vezes, transmitisse por geraes. Contudo,
as mulheres no devem ser vistas somente como vtimas, pois podem resistir ao
sistema de dominao e abandonar o lar, denunciar as agresses, entre outras.
Muitas mulheres demonstram que so capazes de resistir violncia de muitos
modos, como tomando iniciativas para se tornar independente, negando-se a fazer
sexo, recusando obrigaes dirias, dentre outras (GROSSI, 2001, p. 32).
A violncia de gnero indica que h desigualdade na relao. Assim, ela
deve ser combatida na sua totalidade, atravs de uma rede articulada de proteo
mulher, que apresente resultados concretos.

23
As autoras ressaltam que preciso avaliar que condies essa me tem de vencer o silncio.
Nas palavras de Narvaz e Koller (2004, p. 16), A culpabilizao feminina reflete um desvio
implcito do foco da responsabilizao do agressor. Esta atitude defende a idia da conivncia e
da negao maternas diante do abuso das filhas, tornando-as co-autoras e culpadas. As razes
para tal avaliao parecem desconsiderar a situao de subordinao a que estas mulheres
geralmente esto submetidas em suas relaes.
259
4 BREVES CONSIDERAES SOBRE O COMBATE DA VIOLNCIA DE

GNERO NO BRASIL
No processo de luta por direitos, as organizaes e os movimentos de

mulheres constituram um campo de poder que tem sido decisivo para a
manuteno dos direitos conquistados e para a possibilidade de conquista de
novos direitos. Esse processo de luta por direitos, voltado para a eliminao de
todas as formas de discriminao, incluindo a dominao masculina, apresenta, ao
longo das ltimas trs dcadas, um conjunto de importantes avanos legislativos e
de polticas pblicas que no pode ser subestimado.
A luta pelo direito a uma vida sem violncia, que possibilitou a aprovao
da Lei Maria da Penha, em 2006, um caso exemplar de exerccio de uma
cidadania ativa expressa no discurso e na atuao das feministas no espao
pblico. Sintetiza, tambm, a longa interlocuo das feministas com os poderes
legislativo e executivo e aponta para a necessidade de investimentos contnuos no
dilogo com o poder judicirio e as demais instituies da justia.(BARSTED,
2011, p. 15).
Portanto, a promulgao da Lei 11.34024, Lei Maria da Penha, constitui um
avano quanto proteo da mulher no ordenamento brasileiro. A vigncia da Lei
possibilitou, como um primeiro impacto, a mensagem massiva de que o Estado
repudia a violncia de gnero. Obviamente que essa construo de abominao
sobre a violncia no foi realizada somente em funo do dispositivo legal e sim
pelo espao conquistado pelas mulheres na sociedade a refletir em mudanas no
ordenamento jurdico.
A invisibilidade da violncia contra a mulher so processos culturais e
histricos, portanto, passveis de reverso (WERBA;STREY, 2001). Neste sentido
as polticas pblicas contra a violncia de gnero so essenciais para essa
reverso, pois apesar da Lei Maria da Penha ser um marco normativo de combate

24
A Lei Maria da Penha reflete a sensibilidade feminista no tratamento da violncia domstica. Ao

desconstruir o modo anterior de tratamento legal e ouvir as mulheres nos debates que
antecederam a aprovao da Lei 11.340/2006, o feminismo registra a participao poltica das
mulheres como sujeitos na construo desse instrumento legal e sugere uma nova posio de
sujeito no direito penal. (CAMPOS, 2011, p. 09).
260
violncia contra a mulher, aps dez anos de vigncia legal no foi suficiente para
diminuir a mortalidade de mulheres por agresses, como resta demonstrado no
grfico a seguir:
ESTUDO SOBRE MORTALIDADE DE MULHERES POR AGRESSES ANTES E
APS A VIGNCIA DA LEI MARIA DA PENHA
Fonte: Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (IPEA, 2013).
O quadro mostra as taxas de mortalidade por 100 mil mulheres, que foram
5,28 no perodo 2001-2006, ou seja, antes da Lei Maria da Penha, e 5,22 em 20072011, posterior a ela. Cumpre destacar que no ano de 2006 na entrada da vigncia
da referida lei houve um decrscimo na taxa de mortalidade. Talvez motivado pela
novidade do dispositivo legal, seu teor sancionatrio e sua possvel aplicao.
A Lei Maria da Penha isoladamente no capaz de evitar o homicdio de
mulheres. Assim, h a necessidade de combinar inmeras e efetivas polticas
pblicas alm do mbito criminal/judicirio, estendendo-as para vrias reas, como
por exemplo, de sade pblica e educao. Neste sentido o Plano Nacional de
Polticas para Mulheres (PNPM) constitui um exemplo de tratamento transversal25
da problemtica da violncia contra a mulher. O PNPM tem como objetivo traar
um conjunto de aes integradas entre o governo, e seus ministrios, empresas
pblicas e sociedade civil (PNPM, 2012).

25
O conceito de transversalidade adotado pelo PNPM significa que abordagem dos problemas
ser: multidimensionais e Inter setoriais deforma combinada, dividir responsabilidades e superar
a persistente departamentalizaoda poltica. Na medida em que considera todas as formas de
desigualdade, combina aes para as mulheres e para a igualdade de gnero e, dessa forma,
permite o enfrentamento do problema por inteiro (PNPM, 2012).
261
Ainda, em 2003 foram criadas a Secretaria de Polticas para as Mulheres e

a Secretaria de Polticas de Promoo da Igualdade Racial. Segundo relatrio da
ONU, mais de 600 (seiscentos) mecanismos de atendimento s mulheres, tanto na
esfera estadual como municipal foram criados em todo o pas (ONU MULHERES,
2014).
Uma das polticas pblicas que merece destaque a desenvolvida pelo
Ministrio da sade. Em 1984, aps o incio das lutas feministas, os movimentos
reivindicaram a criao das delegacias especiais (DDM ou DEAM), bem como
propuseram conjuntamente com profissionais da rea da sade a criao do
Programa de Ateno Integral Sade da Mulher (PAISM). Nos incios, o
programa tratava do tema da reproduo humana e a forma como a mulher era
tratada
na
rede
de
atendimento
(SCHRAIBER;
OLIVEIRA;
PORTELLA;
MENICUCCI, 2009).
A identificao das situaes de violncia de gnero sempre foi um desafio,
pois as agresses sofridas no interior da privacidade do lar muitas vezes no so
declaradas.
Por
vezes
essas
consequentemente acarretando-lhes
mulheres
danos
sofrem
caladas
por
anos,
sade26. Os agentes de sade pblica
podem ser ferramentas de monitoramento e at combate a dessas agresses, pois

ao procurarem atendimento mdico, seja em virtude dos danos fsicas sofridos, ou
pelo quadro psicolgico traumtico as mulheres podem receber um tratamento
adequado.
Para melhorar o atendimento das mulheres no Sistema de Sade Pblica,
o Ministrio da Sade divulgou uma cartilha sobre violncia intrafamiliar destinada
aos agentes de sade do Sistema nico de Sade. O material orienta os

26
As consequncias da violncia de gnero na sade da mulher foi tema de um estudo pioneiro

realizado por Heise em 1994 para o Banco Mundial. A americana concluiu que nas economias
de mercado consolidadas, 19% dos anos de vida perdidos por morte ou incapacitao fsica, por
mulheres de 15 a 44 anos, so resultado da violncia de gnero. (HEISE apud GIFFIN, 1994,
p.147). Segundo Heise as consequncias da violncia domstica e do estupro sade da
mulher, so maiores que as consequncias de todos os tipos de cncer, e pouco menores que
os efeitos das doenas cardiovasculares. O estudo tambm faz referncias ao suicdio e
feminicdio, inclusive fazendo referncia a cidade de Pernambuco, que em 1992 o percentual de
mulheres assassinadas por seus parceiros era o alarmante nmero de 70%. Como
consequncias no mortais da violncia praticada por parceiros incluem: leses permanentes;
problemas crnicos, tais como dor de cabea, dor abdominal, infeces vaginais; distrbios do
sono e da alimentao; e doenas de efeito retardado, incluindo artrite, hipertenso, e doenas
cardacas (GIFFIN apud HEISE, 1994, p. 148).
262
profissionais a estarem atentos aos problemas de sade relatados por mulheres,

bem como as informaes por elas prestadas, a fim de que possam,
eventualmente, identificar situaes de violncia domstica. A abordagem indicada
pelo material divulgado pelo Ministrio da Sade para os profissionais da Sade
engloba passos de abordagem27 que vo desde a prestao de informaes sobre
violncia domstica a visitas as residncias para monitoramento a situao
(MINISTRIO DA SADE, 2002).
Todavia os aspectos sociais e culturais sobre a questo da violncia de
gnero que tambm permeiam a rea da sade e acabam por constiturem
obstculos concretizao do seu combate. Os profissionais no entendem a
importncia de interferir no ciclo de violncia, bem como a forma de
desempenharem essa funo, pois valorizam a neutralidade e a no intromisso
nos aspectos privados:
[...] qualquer acolhimento diverso visto como adoo de privilgios, no
como realizao de direitos. Essa ideologia implica, ento, srias
questes para a busca das equidades, j dados os diferenciais de
oportunidades e de ateno delimitados pelas desigualdades sociais e
de gnero. Ser, pois, um dos maiores desafios na Sade o esforo
contrrio: o de situar o agir profissional no compromisso com os direitos

27
O Ministrio da Sade aponta 12 (doze) passos para o atendimento mulher em situao de

violncia de gnero: 1. Desenvolver uma atitude que possibilite mulher sentir-se acolhida e
apoiada; 2. Ajudar a mulher a estabelecer um vnculo de confiana individual e institucional para
avaliar o histrico de violncia, riscos, motivao para romper a relao, limites e possibilidades
pessoais, bem como seus recursos sociais e familiares; 3. Conversar com a mulher sobre as
diferentes opes para lidar com o problema que ela est vivenciando, garantindo-lhe o direito
de escolha, fortalecendo sua autoestima e autonomia; 4. Estabelecer passos graduais, concretos
e realistas, construindo um mapa dos recursos, alternativas e aes, com vistas a implementar a
metodologia a seguir; 5. Apoiar a mulher que deseja fazer o registro policial do fato e informa-la
sobre o significado do exame de corpo de delito, ressaltando a importncia de tornar visvel a
situao de violncia. 6. Sugerir encaminhamento aos rgos competentes: Delegacia Policial,
de preferncia Delegacia de Proteo Mulher e Instituto ou Departamento Mdico-Legal.
Orientar a mulher quanto ao seu direito e importncia de guardar uma cpia do Boletim de
Ocorrncia;
7. Estimular a construo de vnculos com diversas fontes de assistncia, acompanhamento e
proteo, reforando a sistemtica de atuao de uma rede de apoio. 8. Caso necessrio,
encaminhar ao atendimento clnico na prpria unidade ou para servio de referncia, conforme a
gravidade e especificidade de danos e leses; 9. Conforme a motivao da mulher para dar
andamento ao processo de separao, encaminh-la aos servios jurdicos Defensoria
Pblica, Frum local ou ONGs de apoio jurdico; 10. Sugerir encaminhamento para atendimento
de casal ou famlia, no caso da continuidade da relao, ou quando houver filhos e, portanto a
necessidade de preservar os vnculos parentais. 11. Sugerir encaminhamento para atendimento
psicolgico individual, de acordo com a avaliao do caso. 12. Manter visitas domiciliares
peridicas, para fins de acompanhamento do caso (MINISTRIO DA SADE, 2002).
263
humanos e das mulheres, e com a maior equidade nas questes de

gnero (SCHRAIBER; DOLIVEIRA; PORTELLA; MENICUCCI, 2009).
Na rea econmico-financeira, umas das polticas pblicas que deve ser

mencionada o programa Bolsa Famlia. O fator da independncia financeira como
vetor de autonomia da mulher pode ser apreciado, segundo Rego e Pinzani, nos
reflexos do programa28. No momento que se fornece mulher a administrao do
benefcio, a escolha da forma de ser gasto o valor resulta na libertao de aspecto
de dominao financeira. Permite s mulheres, mesmo que minimamente
programarem as finanas domsticas e nessa medida comea a autonomizao
de sua vida moral (REGO; PINZANI, 2013, p. 195).
Obviamente que a independncia financeira da mulher como elemento de
igualdade de gnero no apontada como nica soluo para a violncia, como j
referido trata-se de um problema complexo, envolvendo aspectos culturais, sociais
e de identidade.
Neste sentido, um importante estudo acerca do papel da mulher brasileira
no sculo XX foi realizado pelo departamento de Psicologia e Educao, do
Departamento Faculdade de Filosofia, Cincias e Letras de Ribeiro Preto. A
pesquisa constituiu em colher diversos relatos de pessoas idosas cuja infncia
ocorreu no final do sculo XIX e incio do XX a fim de demonstrar os valores
presentes na poca e a alterao dos mesmos com o decorrer do tempo.
Observou-se, pelas comunicaes que inicialmente que os valores
aplicados para meninos e meninas eram iguais, como: Respeito, Obedincia,
Honestidade, Trabalho; porm outros eram ligados apenas ao contingente
feminino: Submisso, Delicadeza no Trato, Pureza, Capacidade de Doao,
Prendas Domsticas e Habilidades Manuais (BISOLI-ALVES, 2000).
Segundo Bisoli-Alves (2000), a anlise dos contedos das entrevistas com
as mulheres acima de 50 (cinquenta) nos, de vrias camadas sociais, mostra que

28
O Programa Bolsa Famlia um programa com condicionantes para o percebimento dos

benefcios, sendo que as famlias beneficiadas devem ter seus filhos (crianas e adolescentes de
6 a 15 anos) matriculados em estabelecimento regular de ensino. Ainda, devem garantir uma
frequncia escolar de no mnimo 85% da carga horria mensal do ano letivo. Na rea da sade
as gestantes e as nutrizes devem se inscrever no pr-natal e comparecerem s consultas
mdicas. Ainda devem participar das atividades educativas ofertadas pelas equipes de sade
sobre aleitamento materno e promoo da alimentao saudvel. Os responsveis pelas
crianas menores de sete anos devem levar as mesmas para as campanhas de vacinao
(MINISTRIO DO DESENVOLVIMENTO SOCIAL, 2014).
264
o processo de socializao realizado pelos adultos estabelecia, desde cedo, o

controle sobre o comportamento da menina, empregando a auto restrio. Algumas
frases destacadas pela Autora sobre essa forma de controle:
[..] 1. Ameaas de retirada de afeto. Ex.: Voc age assim e ningum
gosta[...] (Mulher, 78 anos); 2. Ameaas de abandono e solido. Ex.:
Moa assim no casa[...] (Mulher, 80 anos); 3. Castigo dos Cus. Ex.:
Nossa Senhora est olhando para voc e est triste[...] (Mulher, 90
anos); 4. Remorso. Ex.: Quando eu morrer, voc vai ver a falta que vou
fazer[...]e a vai ser tarde demais. (Mulher, 75 anos); 5. Culpa. Eu s
quero o seu bem[...]. o seu pai tambm[...] o que voc est fazendo
uma ingratido[...] (Mulher, 90 anos) (BISOLI-ALVES, 2000, p. 235).
Ao analisar a educao da mulher brasileira do sculo XX, Bisoli-Alves

destacam que a sua insero se deu em virtude da necessidade de que as
mulheres soubessem fazer contas para melhorar a educao dos filhos, bem
como para que promovesse o sucesso do esposo atravs de seu suporte
(BISOLI-ALVES, 2000, p. 236). Aqueles valores tradicionais, como delicadeza no
trato, pureza, submisso, entre outros agora seguem de forma encoberta:
Assim, a transformao pode ser vista como acelerada e tambm lenta,
na dependncia do referencial temporal que se utiliza. Nessa tica,
pode-se afirmar que valores tradicionais como Respeito, Obedincia,
Submisso, Delicadeza no Trato, Pureza, Capacidade de Doao
e Habilidades Manuais, que foram considerados atributos fundamentais
e definidores da boa moa at meados do sculo XX, so passados
para trs, o que significa deixar de estar na linha de frente da
educao da menina/moa, permanecendo, sem dvida, de forma
encoberta, enquanto a mulher conquista o direito escolarizao e a
exercer atividades profissionais diversificadas (BISOLI-ALVES, 2000, p.
237).
Essa forma encoberta de transmisso de valores de submisso e

obedincia seguem incorporadas na sociedade brasileira. No so raros os casos
de abandono da formao escolar por parte das jovens para cuidar da famlia, no
caso irmos, filhos, bem como auxiliarem com os afazeres domsticos.
Neste sentido, uma das formas de combate violncia de gnero
justamente reside na educao. Necessita-se que a formao escolar das
mulheres seja continuada a fim de estarem preparadas para o mercado de
trabalho. Tambm para que no mbito escolar a violncia seja pauta para
disseminao de informaes e combate. A educao igualitria ainda constitui
um desafio para o Brasil:
[...] a educao brasileira ainda no incorporou totalmente o princpio da
igualdade de gnero. H paridade nas matrculas em quase todos os
nveis de ensino. A desigualdade de gnero foi reduzida no acesso e no
265
processo educacional, mas permanecem diferenas nos contedos

educacionais e nos cursos e nas carreiras acessados por mulheres e
homens (PNPM, 2012).
Como objetivo de igualar as condies e tratamentos, o PNPM pretende

eliminar contedos sexistas e discriminatrios dos currculos e materiais didticos
substituindo-os por contedos e temtica voltados para a igualdade de gnero e
valorizao da diversidade (PNPM, 212).
No mercado de trabalho a desigualdade de condies reveladora,
segundo a ONU (2014) a taxa de desemprego das mulheres cerca de duas
vezes superior a dos homens, sendo que o salrio percebido por eles 30%
maior do que o delas. Ainda, somente um quarto das mulheres empregadas est
no setor formal (ONU MULHERES, 2014). As mulheres brasileiras que
efetivamente logram ter formao profissional sofrem posteriormente com a
desigualdade no mercado de trabalho29, deixando de ocupar cargos estratgicos.
Para minimizar a desigualdade de gnero no mercado de trabalho, o Plano
Nacional colocou como meta atender 180 (cento e oitenta) mil mulheres em
cursos profissionalizantes a fim de elevar a escolaridade. No mesmo sentido
como ao prtica o plano ambiciona, at final de 2015, promover atividades
socioeducativas nas escolas, para assim ampliar o tempo e o espao educativo
para as mulheres nas redes de ensino pblicas.
Outro aspecto importante colocado como ao a ampliao de creches e
pr-escolas pblicas, bem como o aumento de vagas (PNMN, 2012). As mulheres
acabam por vezes saindo do mercado de trabalho ou da escola em funo da
maternidade e por no terem com quem deixar os filhos. A maioria dos homens
nesse sentido privilegiada, pois pode priorizar a formao profissional.
Ainda no mbito a educao, o Ministrio da Educao ampliou a formao
de profissionais da educao, incluindo educadores e gestores para a observao
das temticas sobre gnero e diversidade sexual.
Fomentando o debate e
objetivando a igualdade de gnero e o respeito diversidade de orientao sexual

(MEC, 2007).

29
A OIT (Organizao Internacional do Trabalho), atravs da Recomendao n. 165 e da

Conveno n 156, de 23 de junho de 198, ressalta a preocupao com a desigualdade de
tratamento e oportunidades de entre homens e mulheres.
266
Apesar das citadas polticas pblicas de combate violncia de gnero, o

recente estudo sobre o mapa da violncia no Brasil assinala que 96.612 mulheres
foram mortas de 1980 a 2011, sendo que quase a metade das mortes ocorreu na
ltima dcada. O Sistema nico de Sade (SUS) relatou que em 2011 foram
mais de 70 mil mulheres vtimas de violncia fsica, sendo que 71,8% das
agresses foram cometidas em casa, e em 43,4% dos casos a agresso foi
realizada pelo ex ou atual parceiro da mulher (WAISELFISZ, 2013, p. 74/75).
A cultura da violncia deve ser alterada, acredita-se que o empoderamento
da mulher frente dominao pode contribuir para se romper o quadro de
agresso, levando-a a denunciar o agressor ou se afastando do ambiente
opressor. Nesse sentido as esferas de sade pblica, bem como a da educao
podem ser fundamentais na identificao da situao de violncia bem como
disseminao de informaes para o enfrentamento da problemtica.
Preferiu-se destacar polticas pblicas no na esfera criminal ou jurdica,
pois antes de tudo devem-se lograr slidas e profundas mudanas sociais
culturais que possibilitem que mecanismos de preveno da violncia e quem
sabe, promova geraes futuras mais igualitrias.
O conceito de violncia de gnero formulado e utilizado atravs das trs

correntes apresentadas. A corrente denominada dominao masculina concebe a
mulher tanto como vtima quanto cmplice da dominao masculina. A corrente
da dominao patriarcal sustenta que a mulher tem autonomia, embora rejeite a
ideia de cumplicidade. A corrente relacional sustenta que a mulher cmplice da
dominao masculina, relativizando a vitimizao feminina.
Entende-se que necessrio relativizar o modelo de dominao masculina e
vitimizao feminina, pois a mulher no mera vtima, ela pode resistir ao sistema de
dominao e romper o quadro de agresso, denunciando o agressor, abandonando o lar,
entre outras. Por outro lado, rejeita-se a ideia que as mulheres sejam cmplices da
violncia. Entende-se que, na violncia de gnero, o poder articulado. Contudo, a
mulher e o homem tm diferentes percentuais de poder em uma relao, portanto no se
267
pode atribuir igual responsabilidade a eles. uma relao de poder desigual. Por fim,
deve-se utilizar a expresso mulheres em situao de violncia para garantir a
autonomia da mulher, permitindo que ela rompa com o quadro de violncia e altere a
situao de opresso na qual se encontre.
Atualmente o Brasil, apesar do avano das polticas pblicas de combate
violncia de gnero, encontra-se com uma elevada taxa de homicdio de mulheres, bem
como elevado nmero de jovens que abandonam a escola e graves problemas de
desigualdade no mercado de trabalho. Portanto, mostra-se necessria a ampliao
dessas polticas, assim como a reviso das mesmas.
Considera-se, tambm, de fundamental importncia a contribuio dos estudos de
violncia de gnero e violncia contra a mulher, no Brasil, para compreenso do tema e
para colaborao com o surgimento de novas pesquisas que possam contribuir para a
preveno e o enfrentamento do problema.
REFERNCIAS
BRASIL. Lei n 11.340/2006, de 07 de agosto de 2006. Disponvel em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11340.htm>:
BISOLI-ALVES, Z. M. M. Continuidades e Rupturas no Papel da Mulher
Brasileira do Sculo XX. Psicologia: Teoria e Pesquisa (Online), v. 16, p. 233239, Set-Dez, 2000.
CAMPOS, C. H.; CARVALHO, S. Tenses atuais entre a criminologia
feminista e a criminologia crtica: a experincia brasileira.
CAMPOS, C. H. (Org). Lei Maria da Penha comentada em uma perspectiva
jurdico-feminista. Rio de Janeiro: Editora Lumen juris, 2011.
CARVALHO, S. Sobre as possibilidades de uma teoria queer. Sistema Penal &
Violncia (Online), v. 4, p. 152-168, 2012.
__________________. Sobre a Criminalizao da Homofobia: perspectivas
desde a criminologia queer. Revista Brasileira de Cincias Criminais, v. 99, p.
187-211, 2012.
CAVALCANTI, S. V. S. F. Violncia domstica anlise da Lei Maria da
Penha n 11.340/06. 4 edio. Salvador: Editora JusPODIVM, 2012.
268
CUNHA, R. S.; PINTO, R. B. Violncia domstica Lei Maria da Penha

comentada artigo por artigo. 4 edio. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2012.
DAHL, T. S. O direito das mulheres - uma introduo teoria do direito
feminista. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1993.
GIFFI, K. Violncia de Gnero, Sexualidade e Sade. Caderno Sade Pblica,
Rio de Janeiro, 10 (supl. 1): 146-155, 1994. Disponvel em: <
http://www.scielo.br/pdf/csp/v10s1/v10supl1a10.pdf>. Acesso em: 20 jul. de 2014.
GROSSI, P. K. Por uma nova tica e uma nova tica na abordagem da violncia
contra mulheres nas relaes conjugais. In: Patricia K. G. e WERBA, G. (Orgs.).
Violncias e gnero: Coisas que a gente no gostaria de saber. Porto Alegre:
Edipucrs, 2001.
GROSSI, M. P. Rimando amor e dor: reflexes sobre a violncia no vnculo
afetivo-conjugal. In: PEDRO, J. M.; Grossi, M. P. (Orgs.). Masculino, feminino,
plural: gnero na interdisciplinaridade. Florianpolis: Ed. Mulheres, 2000.
IPEA. Violncia contra a Mulher: feminicdios (2013). Disponvel em:
<http://www.ipea.gov.br/portal/images/stories/PDFs/130925_sum_estudo_feminici
dio_leilagarcia.pdf>. Acesso em: 20 de dez. de 2014.
LAFER. C. Hannah Arendt. Pensamento, persuaso e poder. 2 Ed. rev e ampl.
So Paulo: Paz e Terra, 2003.
LOURO. G. L. Corpo, gnero e Sexualidade: um debate contemporneo na
educao. 3.ed. - Petroplis, RJ: Vozes, 2007.
_____________________. Gnero, sexualidade e educao: Uma perspectiva
ps estruturalista. 7 Ed. Petroplis, RJ: Vozes, 2004.
MACHADO. L. Z. Perspectivas em confronto: relaes de gnero ou patriarcado
contemporneo? Braslia, [s. n.], 2000. Disponvel em:
http://www.bibliotecafeminista.org.br/index.php?option=com_remository&Itemid=5
6&func=fileinfo&id=353. Acesso em 04 de set. de 2014.
MENDES, S. R. Criminologia feminista: novos paradigmas. So Paulo: Saraiva,
2014.
MINISTRIO DA EDUCAO. Gnero e Diversidade Sexual na Escola:
reconhecer diferenas e superar preconceitos. Cadernos SECAD. Disponvel em:
< http://portal.mec.gov.br/secad/arquivos/pdf/escola_protege/caderno5.pdf>.
Acesso em: 21 de dez. de 2014.
269
MINISTRIO DA SADE. Violncia Intrafamiliar, orientaes para a prtica

em servio. Disponvel em: <
http://bvsms.saude.gov.br/bvs/publicacoes/cd05_19.pdf>. Acesso em 20 de dez.
de 2014.
MINISTRIO DO DESENVOLVIMENTO SOCIAL. Bolsa Famlia. Disponvel em:
<http://www.mds.gov.br/bolsafamilia>. Acesso em: 10 de maio 2014.
NARVAZ, M. G.; KOLLER, S. H. Famlias e patriarcado: Da prescrio normativa
subverso criativa. Psicologia e Sociedade (Impresso), Brasil, v. 18, n.1, p.
49-55, 2006.
_____. Mulheres vtimas de violncia domstica: Compreendendo subjetividades
assujeitadas. Psico (PUCRS. Impresso), Brasil, v. 37, n.1, p. 7-13, 2006.
_____. Famlia, violncias e gneros: Desvelando a trama da transmisso
transgeracional da violncia de gnero. In: STREY; M. R. A.; JAEGER, F. P.
(Org.). Violncia, gnero e polticas pblicas. Porto Alegre, RS: EDIPUCRS,
2004, v. 1, p. 149-176.
ONU MULHERES. Viso Geral. Disponvel em:
<http://www.onumulheres.org.br/?page_id=86>. Acesso em 20 de dez. 2014.
PNPM. Plano Nacional de Polticas as Mulheres (2013-2015). Disponvel em:
<http://www.compromissoeatitude.org.br/wpcontent/uploads/2012/08/SPM_PNPM
_2013.pdf>. Acesso em: 19 de dez. de 2014.
PORTO, P. R. F. Violncia domstica e familiar contra a mulher Lei
11.340/06 anlise crtica e sistmica. 2 Edio. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2012.
REGO, W. L.; PINZANI, A. Vozes do Bolsa Famlia: autonomia, dinheiro e
cidadania. So Paulo: Unesp: 2013.
SAFFIOTI, H. I. B. Contribuies feministas para o estudo da violncia de
gnero. Cadernos Pagu,16, p.115-136, 2001.
_____. Gnero, patriarcado, violncia. So Paulo: Editora Fundao Perseu
Abramo, 2004.
SARLET, I. W. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na
Constituio Federal de 1988. 8. ed., rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2010.
SCHRAIBER, L. B.; D OLIVEIRA, A. F. P. L.; PORTELLA, A. P.; MENICUCCI, E.
Violncia de gnero no campo da Sade Coletiva: conquistas e desafios. Cincia
& Sade Coletiva, 2009, p. 119-127. Disponvel em: <
270
http://www.scielo.br/pdf/csc/v14n4/a04v14n4.pdf> Acesso em: 21 de dez. de

2014.
SCOTT J. W. Gnero: uma categoria til de anlise histrica. Educao &
Realidade. Porto Alegre,1990.
STRECK, L. L. Lei Maria da Penha no contexto do Estado Constitucional:
desigualando a desigualdade histrica. In: CAMPOS, C. H. (Org). Lei Maria da
Penha comentada em uma perspectiva jurdico-feminista. Rio de Janeiro:
Editora Lumen juris, 2011.
STREY, M. N.; SILVA NETO, J. A.; HORTA, R. L. (Org.). Famlia e gnero. Porto
Alegre: Ed. da PUCRS, 2007.
_____; MATTOS, F.; FENSTERSEIFER, G.; WERBA, G. (Orgs.). Construes e
perspectivas em gnero. So Leopoldo: Ed. Unisinos, 2000.
_____; AZAMBUJA, M. P. R.; JAEGER, F. P. Violncia, Gnero e Polticas
Pblicas. Porto Alegre: Edipucrs, 2004.
WAISELFISZ, J. J. Homicdios e Juventude no Brasil. Mapa da Violncia 2013.
Disponvel em:
<http://www.mapadaviolencia.org.br/pdf2013/mapa2013_homicidios_juventude.pd
f>. Acesso em: 20 de dez. de 2014.
WEINGARTNER NETO, J. A relevncia penal do descumprimento de medida
protetiva de urgncia no mbito da violncia domstica e familiar. Direito &
Justia (Porto Alegre. Impresso), v. 40, p. 147-154, 2014.
WELZER-LANG, D. A construo do masculino: dominao das mulheres e
homofobia. Estudos feministas, Florianpolis, v.9, n.2, p. 452-468, 2001.
WERBA, G. C.; STREY, M. N. Longe dos olhos, longe do corao: ainda a
invisibilidade da violncia contra a mulher. In P .K. GROSSI & G.
WERBA (Orgs.), Violncias e gnero: coisas que a gente no gostaria de saber
(pp.71-82). Porto Alegre, EDIPUCRS, 2001.
271
DELEGACIAS DA MULHER: ENTRE A MINISSAIA, A "MULHER HONESTA" E

O INQURITO
Rafael Ambrsio Gava

Luiza Holmes Westphal Aguiar dos Santos
Jlio Csar Pompeu
RESUMO: Objetivo: divulgar os resultados de etnografia realizada em Delegacias

de Atendimento Mulher no Estado do Esprito Santo. Especificamente, versar
sobre o modo como os relacionamentos mantidos pelas mulheres vtimas de
violncia e as roupas por elas usadas interferem nos registro e tramitao de
inquritos. Metodologia: este artigo fruto da anlise dos dados obtidos mediante
coleta de dados etnogrfica em duas delegacias, identificadas como D1 e D2.
Resultados: nas triagens feitas em D1 e D2, as vtimas so prejulgadas com base
em fachadas sociais estereotipadas e machistas. S se d ateno aos fatos
relatados se e quando forem vencidas as barreiras do prejulgamento inicial, no
qual os policiais decidem se e como as mulheres sero acolhidas com base nos
trajes e no "grau de moralidade" dos relacionamentos e posturas por elas
mantidos. A deferncia prestada s vtimas tende a ser maior quando elas so
consideradas "dignas". Quando, entretanto, os funcionrios julgam-nas "indignas",
sancionam-nas com recusa de atendimento ou trato desrespeitoso. Concluso: o
androcentrismo, fiador de "dominaes masculinas" que se exercem por
violncias simblicas no momento da triagem, desmotiva parte das vtimas a
registrar ocorrncias ou prosseguir com ritos deflagrados, reforando a sensao
de impunidade e ineficcia das leis e polticas pblicas. Ademais, contribui para
que o ES tenha altos ndices de violncia contra a mulher.
PALAVRAS-CHAVE: lei Maria da Penha; delegacia da mulher; etnografia;
violncia de gnero; dominao masculina.
1 INTRODUO
A violncia contra a mulher faz milhares de vtimas anualmente e j

considerada uma epidemia social de proporo global (WORLD HEALTH
ORGANIZATION, 2013). Especificamente no Brasil, pas ostenta a stima maior
taxa relativa de homicdios femininos, o estado mais violento o Esprito Santo
(ES). Apenas em 2010, foram registrados neste estado 175 crimes que vitimaram
272
fatalmente mulheres. Isso significa que a cada 100 mil mulheres, 9,6 foram
assassinadas boa parte delas em um contexto de violncia domstica ou
familiar fundada, direta ou indiretamente, em motivo de gnero (SCHRAIBER;
D'OLIVEIRA; FRANA-JUNIOR; PINHO, 2002; WAISELFISZ, 2012).
No Brasil, a Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), que cria mecanismos
para coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher (BRASIL, 2006), foi
promulgada com o objetivo de combater essa epidemia. Esta lei no s agravou
as sanes reservadas aos casos de violncia domstica e familiar, mas tambm
previu a criao de uma rede de proteo e amparo s mulheres vitimadas, que
conta com delegacias e Varas especializadas, instituies de acolhimento e
atendimento por equipes multidisciplinares. Nada obstante, o aumento da
violncia contra a mulher mesmo aps o advento dessa lei e das polticas
pblicas nela previstas (WAISELFISZ, 2012) apontado como indicativo de minterpretao e aplicao dos institutos em comento e/ou a inviabilidade de, por
meio deles, reduzir este tipo de violncia (NOBRE; BARREIRA, 2008; DEBERT;
GREGORI, 2008).
Em que pese os inmeros estudos que vm sendo empreendidos
nacionalmente com o intuito de explicar as razes pelas quais no se observam
na prtica os resultados prometidos com a implementao da Lei Maria da Penha,
poucos se propem a entender a dinmica de funcionamento das Delegacias de
Atendimento Mulher (DEAMs). Alm disso, boa parte das pesquisas feitas com
tal finalidade foi realizada h aproximadamente dez anos ou se resumem
anlise de uma nica delegacia (CONRADO, 2000; PASINATO, 2002; GREGORI,
2006; CAMACHO; SANTOS; SPERANDIO, 2006; MARANHO, 2010; NOBRE;
BARREIRA, 2008 NADER, 2011; SOUZA; CORTEZ, 2014).
Tendo isso em mente, no segundo semestre de 2013, iniciamos um estudo
etnogrfico visando a entender como funcionam os rituais de interao, as
representaes do eu e do outro (GOFFMAN, 2013a; 2012) as prticas sociais
que se passam no mbito das DEAMs do ES, a fim de averiguar se e de que
modo influenciam na maneira como a Lei Maria da Penha tem sido interpretada e
aplicada nesses rgos estaduais. Buscamos, igualmente, descobrir se essas
273
prticas podem ajudar a explicar os ndices de violncia contra a mulher neste

estado.
Como de praxe, a pesquisa foi autorizada pelas respectivas chefias,
mediante a explanao da metodologia, da durao e dos objetivos. Alm disso,
assegurou-se a no identificao das delegacias, bem como a preservao da
identidade de todos os agressores, vtimas, testemunhas, funcionrios demais
envolvidos.
A previso de que a fase de coleta de dados desta pesquisa emprica
termine em 2015. At o momento, foi concluda a etnografia em duas DEAMs
capixabas que chamaremos de D1 (dados colhidos de setembro a novembro de
2013) e D2 (dados colhidos de maio a agosto de 2014).
O ambiente fsico e o relacionamento que os funcionrios da D1
mantinham com pesquisadores e terceiros (vtimas, testemunhas, agressores etc)
propiciava um ritual de interao usualmente marcado por certo nvel de
proximidade interpessoal. Isso facilitou a coleta de dados, que pde ser feita de
modo satisfatrio em apenas trs meses. Ao contrrio, o ambiente fsico e o
relacionamento que os funcionrios da D2 mantinham conosco e com terceiros
propiciavam evitaes e afastamentos intencionais. Por isso, nesta ltima
delegacia, demoramos mais e tivemos maior dificuldade para colher os dados
necessrios.
A despeito de D1 e D2 estarem situadas no mesmo estado, h vrias
diferenas entre os rituais e prticas sociais comumente observados em cada
uma diferenas que decorrem no apenas da grande diversidade entre estrutura
fsica de ambas, mas tambm da postura adotada pelos seus trabalhadores em
relao a terceiros. Exemplificativamente, enquanto a estrutura fsica e as
pessoas que trabalham na D1 geralmente propiciam proximidade com vtimas,
testemunhas e agressores; a estrutura fsica e as pessoas que laboram na D2
fazem com que o relacionamento com vtimas, agressores e testemunhas seja,
como regra, marcado por evitaes e afastamentos intencionais. Precisamente
pelas mencionadas diferenas, saltaram a nossos olhos aqueles rituais e prticas
comuns a ambas (e que no decorrem de enunciados legais, polticas pblicas ou
diretrizes de estruturao e organizao de unidades policiais).
274
Qualitativamente, a relevncia dessas constantes enorme, por terem sido

observadas em campos sociais diversos e com prticas que, em muitos aspectos,
so antagnicas. Isso permite, por extrapolao e com certa margem de
segurana, chegar a substanciais resultados e concluses preliminares (GEERTZ,
2009) os quais tendem a ser confirmados ao final da pesquisa que est em
andamento.
Uma dessas constantes maneira como, no ES, os relacionamentos
afetivos vivenciados pelas mulheres vtimas de violncia e as roupas por elas
trajadas interferem no registro e na tramitao dos inquritos policiais. O objetivo
deste artigo formular e divulgar resultados e concluses preliminares a tal
respeito.
Ante a necessidade de se preservar o sigilo das fontes de informao,
alertamos que, ao longo deste artigo, quando fizermos meno a agentes
pblicos individualmente considerados, nos referiremos a eles prioritariamente
como mulheres. O gnero masculino somente ser destacado quando estivermos
falando de funcionrios em geral ou quando, fazendo referncia a um deles
individualmente considerado, essa informao for relevante para a interpretao
dos dados. Alm disso, substituiremos seus nomes por cdigos alfanumricos
aleatoriamente eleitos e atribudos de forma no repetida a cada pessoa.
2 RESULTADOS E DISCUSSES
De acordo com Goffman, quando entramos em contato com algum,

procuramos obter informaes a seu respeito ou nos valer das experincias que
j tivemos com pessoas que se paream com ele. Buscamos, com isso,
enquadrar a pessoa que est diante de ns em esteretipos que, apesar de no
serem comprovados, permitem antecipar o que podemos dela esperar. Baseados
nesses elementos iniciais, fazemos uma representao do outro, fixando
expectativas preliminares (que podem ser ou no confirmadas) a respeito de
como ele se comportar no curso da interao a ser travada. Escolhemos, ento,
como nos posicionaremos nesse contato face-a-face (2012; 2013a).
275
Esse referencial terico ajuda a compreender a importncia que os policiais

(homens e mulheres) da D1 e da D2 do ao procedimento de triagem por eles
empregado. por meio deste contato inicial que eles fazem uma representao
preliminar das vtimas e, com base nela, posicionam-se quanto aos rituais de
interao.
Com efeito, assim que as mulheres vtimas de violncia ingressam na
delegacia, as funcionrias fazem uma triagem para determinar se o caso de
competncia da DEAM, se deve ser registrada ocorrncia e quais providncias e
encaminhamentos se fazem necessrios. Essa anlise classificatria e seletiva se
inicia por meio de uma avaliao visual (e que precede o contato verbal) das
mulheres que vo registrar ocorrncias ou acompanhar o andamento dos
inquritos deflagrados em funo desses registros. Nessa visualizao, d-se
particular ateno s roupas trajadas.
dada tanta importncia percepo das vestes que os funcionrios
costumam eleger tal aspecto como suficiente para classificar as vtimas como
dignas/indignas,
descentes/indecentes,
comportadas/provocantes
recatadas/vulgares. Esses (pre)juzos formulados so frequentemente externados

pelos policiais (homens e mulheres) mediante gestos, expresses faciais e falas.
Constatamos que, em boa parte dos casos, com base nesses
prejulgamentos visuais que se decide se as mulheres sero atendidas e, em caso
positivo, qual o tipo de tratamento que lhe ser deferido. Afinal, mesmo quando a
valorao negativa feita em funo dos trajes no enseja a recusa imediata de
atendimento, este passa a ser prestado com desconfiana e sem as presteza,
agilidade e deferncia reservadas s mulheres que, na viso dos funcionrios, se
vestem
adequada
descentemente.
Vejam-se,
exemplificativamente,
os
seguintes trechos do caderno etnogrfico:

Olha o tamanho do short que voc vem pra delegacia! Isso so trajes
para entrar numa delegacia? diz a escriv C1 quando a mulher fica de
p. [D1 23/09/2013]
Olha o tamanho do vestido! Olha o tamanho! comenta C2 comigo e
com R1, em tom de reprovao e gesticulando com a mo. E eles to
vindo pra c diz R1, levantando a sobrancelha e fazendo cara de
quem reprova a veste. Ah, mas se fosse T1 mandava ela voltar. V se
isso roupa de vir pra delegacia! responde C2, fazendo aluso a uma
funcionria fumante. [D2 12/08/2014]
276
A agente E1 comenta, em tom de reprovao, a roupa que uma mulher

estava usando quando apareceu na delegacia, na manh de ontem ou
anteontem. [] Ela disse que a mulher apareceu com uma blusa de
renda transparente e sem suti, de modo que era possvel ver, com
facilidade, todo o peito, inclusive as aurolas e os mamilos. [] E1 fala
que T1 (a funcionria fumante) nem deixa mulheres vestidas dessa
forma serem atendidas, manda voltar com roupas adequadas,
descentes. Mais adiante, comenta que s pela maneira como elas se
vestem e se portam, s vezes, j possvel tirar a concluso. [D2 13/08/2014]
Os relatos acima evidenciam que procedente a alegao de Goffman no

sentido de que as primeiras impresses so importantes para dar o tom das
interaes sociais e, por vezes, impedir que o contato se prolongue (2013a).
Demonstram como, em funo das roupas, os funcionrios das D1 e D2
enquadram as vtimas em fachadas sociais estereotipadas (GOFFMAN, 2013a)
e as atribuem portes (GOFFMAN, 2012) denotativos de qualidades desejveis
ou indesejveis. Quando as vtimas comparecem s delegacias com trajes que os
funcionrios consideram inadequados ou imorais, elas so reprendidas no
apenas por lhes serem atribudos portes negativos em funo dos quais no so
vistas como merecedoras de um tratamento com deferncia, mas tambm (e
principalmente), porque os portes delas so encarados como falta de respeito
para com os policiais (e a autoridade que eles incorporam). Dito de outro modo,
na viso dos funcionrios, as vtimas que se trajam inadequadamente cometem
uma profanao dos rituais cerimoniais de apresentao que se passam nas
DEAMs, sendo sancionadas por isso (GOFFMAN, 2012).
Nas delegacias investigadas, o vesturio tem sido eleito como fator de
definio das identidades moral e social das vtimas, em funo do qual elas so
colocadas ou no em posio de pretender determinados tipos de tratamento. Em
outras palavras, os policiais das D1 e D2 agem como observadores que
assumem o papel de limitar, segundo os trajes das mulheres, o que elas podem
ser, fazer e pleitear (GOFFMAN, 2013a).
Em suma, as mulheres inadequadamente vestidas so desacreditadas e
estigmatizadas, dizer, so encaradas como portadoras de atributos e
esteretipos profundamente depreciativos e por conta dos quais so consideradas
inabilitadas plena aceitao social. Enquanto estigmatizadas, tm a sua
277
humanidade diminuda e, com isso, sofrem desrespeitos, descrditos e

desconsideraes (GOFFMAN, 2013b).
Quando avaliao visual no implica recusa de atendimento, a fase de
triagem continua por meio de uma interao falada, em que os funcionrios de
ambas as delegacias tentam descobrir os fatos potencialmente criminosos que
levaram as mulheres a buscar atendimento na DEAM. comum, nessa fase
verbalizada da triagem, que os policiais (homens e mulheres) foquem sua ateno
nos comportamentos das vtimas e analisem em que medida eles podem ou no
ter contribudo para a ocorrncia do fato noticiado.
Observamos
que
nas
situaes
em
que
as
mulheres
mantm
relacionamentos ou adotam posturas que, na opinio dos funcionrios, so

moralmente repreensveis, eles tendem a justificar ou a minimizar a importncia
da conduta do agressor e o grau de culpa deste pelo evento potencialmente
criminoso. Em certos casos, o desvalor imputado pelos policiais s mulheres to
grande que eles passam a desacredit-las e a delas debochar.
Na medida em que tais posturas e relacionamentos tidos como moralmente
repreensveis so encarados pelos funcionrios como espcies culpas de
carter, to logo se tornam por eles conhecidos, levam estigmatizao das
mulheres, de modo similar ao que ocorre quando trajam roupas tidas como
inadequadas. Leiam-se, exemplificativamente, os seguintes trechos do caderno
etnogrfico:
Por enquanto ela vai achar tudo terrvel, e depois com o tempo vai
comear a entender como as coisas so. igual aquele caso: a menina
bebe, vai para a casa do cara e vai direto pro quarto, no para nem na
sala[...] Com vestidinho curtinho, senta na cama dele e liga pra me
avisando que vai chegar tarde. O cara vai e ataca, ela tava [sic]
procurando o que? diz a investigadora L1. Mas isso no justifica o
estupro disse-lhe. Justifica sim, porque ela estava procurando isso
responde a investigadora. No que a culpa dela, mas de alguma
forma ela propiciou que isso acontecesse. Como nesse caso, eu achei
muito estranho, por que ela iria pro quarto do amigo do marido dela?
Daria tempo de ele enfiar em todos os orifcios enquanto o marido foi
comprar cerveja? intervm a escriv C1 [D1 23/09/2013]
Voc j t com outra pessoa? pergunta a escriv C1, num misto de
surpresa e reprovao. Sim diz a moa sorrindo. Ai meu Deus[...]
Tem quanto tempo que vocs se separaram? indaga a escriv. Faz
duas semanas responde a mulher. Mas voc quer o que tambm,
n?! Como voc iria se sentir? Se pe no lugar dele[...] Quanto tempo
vocs ficaram casados? fala a escriv, em tom de repreenso. Dez
anos diz a mulher. Nossa, dez anos[...] Voc quer o que tambm
278
n?! retruca a escriv, que logo em seguida se retira do recinto,

deixando a mulher esperando na recepo.
Aps um momento, vou perguntar escriv C1 o que ser feito em
relao mulher que espera na recepo. Esqueci dela! Fala pra ela
que vou falar do caso dela com a delegada e ela vai decidir se aceita ou
no diz, com sinceridade, a escriv. []
Depois que a mulher vai embora, a escriv C1 diz: Pelo amor de Deus
n, o homem j violento, j batia nela, e ela acaba com um
relacionamento de dez anos, pra duas semanas depois aparecer
esfregando o namoradinho novo na cara dele, muita falta de cabea
n! [D1 31/10/2013]
Segundo a escriv M1, ele falou que naquela festa realmente jogou
cerveja na cara da namorada, porque viu que ela o estava traindo com
outro homem. O depoente contou que, depois disso, foi casa dela e
quebrou todos os vidros de perfume que havia dado de presente para
ela. A escriv disse que o homem reconheceu que j havia batido na
namorada em outra oportunidade, mas que nesse dia em questo no a
agrediu fisicamente. [] A mulher que fez coisa errada e est
mentindo. Ele t falando a verdade disse-nos a escriv, concluindo a
histria. Depois, ela se despediu de ns e foi embora. [D2 10/08/2014]
Quando R1 e C2 saram da casa, puxei assunto com elas sobre a
senhora que chegou para registrar ocorrncia quando eu estava indo
embora no dia anterior. Elas falaram em tom de deboche que uma
mulher velha daquela tinha uns trs homens e que era muito
melodramtica e que ficava querendo valorizar demais a situao. Pelo
que elas me contaram, a mulher tinha aproximadamente sessenta anos
de idade e quando voltou da igreja com o seu atual namorado viu que o
seu ex-namorado estava dentro de sua casa. A mulher disse que foi o
seu ex-marido (e atual vizinho) que deixou que o ex-namorado entrasse
na casa dela. Em funo disso, foi tirar satisfao com ele o que
desencadeou uma confrontao fsica, na qual ela e o atual namorado
foram agredidos. Segundo C2, a mulher quase no estava machucada
[]. R1 disse que, em sua opinio, a mulher sequer estava machucada.
[] Elas continuaram brincando, dizendo que a mulher devia era estar
cansada, pois velha daquele jeito ainda dava conta de trs homens.
Falaram, em tom de deboche, que por isso que falta homem: porque
umas arrumam trs de uma vez s, enquanto outras, nenhum. [] Em
seguida, R1 disse-nos que a mulher devia era estar com a conscincia
pesada para andar se arrastando do jeito que andava. [D2
12/08/2014].
As consideraes feitas at aqui, remetem-nos noo de mulher

honesta, que esteve presente no Cdigo Penal brasileiro (Decreto-Lei
2.848/1940) at 2005 - ano em que foi publicada a Lei 11.106, que, dentre outras
providncias, extirpou da legislao penal brasileira essa expresso (BRASIL,
1940). Como esse conceito no era veiculado pela prpria lei, foi construdo pelos
penalistas. Por todos, citamos Nelson Hungria:
[] mulher honesta, e como tal se entende, no somente aquela cuja
conduta, sob o ponto de vista da moral sexual, irrepreensvel, seno
tambm aquela que ainda no rompeu com o minimum de decncia
exigido pelos bons costumes. S deixa de ser honesta (sob o prisma
jurdico-penal) a mulher francamente degradada, aquela que,
inescrupulosamente, multorum libidini patet, ainda que no tenha
279
descido condio de autntica prostituta. Desonesta a mulher fcil,

que se entrega a uns e outros, por interesse ou mera depravao []
(1981, p. 139).
Basta confrontar o conceito transcrito com os relatos e asseres feitos

mais acima para constatar que, embora o termo mulher honesta tenha sido
extirpado da lei penal h aproximadamente dez anos, ainda continua sendo
aplicado na prtica diria das D1 e D2 (sem, entretanto, meno expressa a ele).
Com efeito, os dados coletados evidenciam que, ao contrrio do que
inocentemente sustentam muitos penalistas, noes como mulher honesta,
desonesta, fcil e depravada no desapareceram magicamente das prticas
sociais e institucionalizadas por fora de uma simples alterao legislativa.
Por tudo o que j foi exposto, percebe-se que a maneira como so feitos a
triagem e o atendimento inicial leva as mulheres a se sentirem desestimuladas a
registrar ocorrncias ou a dar continuidade aos inquritos e processos que delas
se originam. Afinal, em um primeiro momento, os funcionrios das D1 e D2 se
ocupam muito mais em investigar e (pre)julgar a vtima e sua vida pregressa, do
que elucidar os fatos potencialmente criminosos por elas narrados, fazendo com
que as mulheres (j fragilizadas) sintam-se vilipendiadas, desamparadas. O fato
de isso ocorrer justamente em rgos que deveriam acolh-las, tem sobre elas
um
poderoso
desolador
efeito
psicolgico,
fazendo-as
crer
que
contraproducente deflagrar a persecuo criminal dos agressores.

Os estudos estatsticos e quantitativos mencionados na introduo tm o
mrito de dar visibilidade s formas de violncia fsica sofridas pelas mulheres
do ES e de municiar o governo e a sociedade civil com os dados necessrios para
melhor compreender esse problema social e discutir as melhores formas de
enfrent-lo. Pecam, entretanto, por desconsiderar que, alm da violncia fsica,
as mulheres so alvo de uma forma de violncia cuja percepo mais difcil e
que propicia aquela: a violncia simblica.
Segundo Bourdieu (2014), a dominao masculina presente nas
sociedades contemporneas o exemplo, por excelncia, da violncia
simblica, visto que no se exerce por meios de coero fsica, mas por uma
lgica social estruturada de modo androcntrico e que enseja a estigmatizao do
feminino. Essa lgica (que incorporada por homens e mulheres e opera por
280
princpios
simblicos
de
comunicao,
conhecimento,
reconhecimento
sentimento) fruto de um longo trabalho coletivo que legitima uma relao de

dominao masculina, inscrevendo-a em uma natureza biolgica que , ela
prpria, uma construo social naturalizada. medida que essa ordem se
perpetua, ela legitima uma srie de prticas e esquemas de representaes que,
por sua vez, so legitimadas por essa ordem social a qual marcada por
privilgios e nus que so distribudos desigualmente com base no gnero e que,
de modo paradoxal e dxico, tende a ser aceito pelos dominantes e dominadas
como algo natural e, portanto, livre de maiores questionamentos. Essa
desigualdade de gneros socialmente construda e naturalizada ao longo do
tempo faz com que o masculino aparea como uma verdadeira situao de
nobreza, qual se ope o feminino.
A etnografia realizada na D1 e na D2 demonstra justamente esse tipo de
violncia simblica e que se faz presente nos mais diversos espaos sociais
inclusive naqueles que, tais quais as DEAMs, so criados com o objetivo de
atender mulheres vitimadas. Evidencia, ainda, que esse tipo de ofensa est to
arraigado nas disposies sociais durveis de nossa comunidade que no
raramente passa despercebido e visto como algo natural. Por isso, em boa
parte dos casos, os policiais de ambas as delegacias sequer se do conta de que
esto perpetrando essa espcie de violncia, reproduzindo prticas de dominao
masculina de modo um tanto quanto automtico.
Consequentemente,
as
mulheres
que
procuram
as
DEAMs
so
duplamente vitimadas. Em primeiro lugar, no mbito domstico e familiar, em que

sofrem violncias fsicas e psquicas oriundas da dominao masculina. Em
segundo lugar, ao procurarem os rgos pblicos incumbidos de tutel-las, os
quais tm em seus quadros funcionrios, que ao atend-las, exercem sobre elas
uma srie de prejulgamentos imbudos do mesmo tipo de violncia simblica e
machismo partilhados pelos agressores.
A teoria de Bourdieu ajuda a explicar a razo por que, a despeito do quadro
pessoal das D1 e D2 ser majoritariamente composto por mulheres, to
recorrente a prtica de atos de violncia simblica. Afinal, de modo paradoxal e
dxico, a ordem social androcntrica atualmente vigente naturalizada e tende
281
a ser aceita e reproduzida no apenas pelos homens, mas tambm pelas

mulheres. Esse sistema social de dominao e poder simblicos no se restringe
ao ambiente domiciliar, manifestando-se tambm na estrutura estatal e em todas
as demais instituies e foros sociais.
A tendncia de as mulheres aderirem a essa dominao simblica,
ajudando a perpetr-la em todos os campos sociais, contribui para explicar o
motivo pelo qual a criao de DEAMs compostas majoritariamente por policiais
do gnero feminino no tem se mostrado suficiente para impedir que essa
espcie sutil de violncia seja cometida nessas reparties. Seria necessrio ir
alm e desestruturar os prprios mecanismos de reproduo social dessa ordem
social androcntrica dentre os quais, o sistema educacional e a economia dos
bens simblicos (BOURDIEU, 2014). Especificamente no mbito da polcia civil
capixaba, seria preciso que, no curso de formao de agentes, fosse dada maior
importncia a disciplinas voltadas formao de uma cultura de igualdade de
gneros e de tato tico das pessoas em geral.
Conforme dito, o estudo etnogrfico que estamos realizando visa a

entender como funcionam os rituais de interao, as representaes do eu e do
outro (GOFFMAN, 2013a; 2012) as prticas sociais que se passam no mbito das
DEAMs do ES, a fim de averiguar se e de que modo influenciam na maneira
como a Lei Maria da Penha tem sido interpretada e aplicada nesses rgos
estaduais. Buscamos, igualmente, descobrir se essas prticas podem ajudar a
explicar os ndices de violncia contra a mulher neste estado.
At o momento, s conclumos a etnografia em D1 e D2, que so campos
sociais diversos entre si e com prticas que, em muitos aspectos, so
antagnicas. Em funo dessas diferenas, saltaram a nossos olhos aqueles
rituais e prticas comuns a ambas delegacias. Qualitativamente, a relevncia
dessas constantes enorme e permitiu por extrapolao e com certa margem
de segurana chegar a concluses preliminares a respeito da maneira como, no
ES, os relacionamentos afetivos vivenciados pelas mulheres vtimas de violncia
282
e as roupas por elas trajadas interferem nos registro e tramitao dos inquritos
policiais.
Em linha de concluso preliminar, podemos afirmar que as DEAMs
capixabas possuem um rigoroso procedimento de triagem, no qual se (pre)julga
muito mais a mulher potencialmente vitimada com base em fachadas sociais
estereotipadas (GOFFMAN, 2013a) e machistas do que propriamente os fatos
potencialmente criminosos por elas relatados. S costuma ser dada maior
ateno a estes ltimos se e quando forem ultrapassadas as barreiras impostas
por esse pente-fino inicial.
Nessa triagem, os policiais tendem decidir se e como as mulheres vtimas
de violncia sero acolhidas (e os fatos por ela relatados investigados) com base
no vesturio por elas trajado e o grau de moralidade das relaes e posturas
pessoais por elas mantidas. Com efeito, constatamos que o nvel de deferncia
prestado s vtimas tende a ser muito maior quando com base nos
relacionamentos por elas mantidos e nas roupas por elas usadas elas so
consideradas dignas, descentes, comportadas e recatadas. Quando, em
contraposio, os funcionrios entendem que as vestes e os comportamentos das
mulheres denotam os antnimos dos aludidos adjetivos, sancionam-nas com a
recusa de atendimento ou com um trato ineficiente e desrespeitoso. Assim, a
despeito da revogao legislativa da noo de mulher honesta, ela continua em
vigor na prtica (embora de modo velado).
Ademais, os resultados preliminares demonstram que os homens e as
mulheres que trabalham nas DEAMs do ES tm em si incutidos um modelo de
ordem social androcntrica e fiadora de dominaes masculinas que se exercem
no apenas por agresses fsicas, mas tambm por uma srie de violncias
simblicas. Irretocveis, portanto, as colocaes de Bourdieu (2014), no sentido
de que a violncia de gnero vai muito alm das ofensivas fsicas e que ela no
se limita aos ambientes domstico e familiar, manifestando-se nos mais diversos
campos sociais, inclusive na estrutura estatal.
Essas circunstncias fazem com que as mulheres que buscam
atendimento nas DEAMs do ES sejam tambm l vtimas de violncia a qual se
manifesta logo no momento da triagem. Isso desmotiva boa parte das pessoas a
283
registrar ocorrncias ou a prosseguir com os procedimentos deflagrados,

reforando a sensao pessoal (e social) de impunidade e ineficcia das leis e
polticas pblicas criadas com o objetivo de prevenir e reprimir as ofensivas
motivadas por gnero.
Cremos que o rigor e o moralismo que marcam os procedimentos de
triagem feitos nas DEAMs capixabas podem estar entre as causas pelas quais o
ES apresenta ndices to altos de violncia contra a mulher. Mais do isso, fazemnos levantar fundada suspeita de que a situao , na realidade, muito mais grave
do que apontam as estatsticas. Afinal, estas no levam em considerao os
casos de agresso que sequer so registrados seja porque as mulheres no se
sentem estimuladas a ir s DEAMs, seja porque ao l chegarem com roupas ou
posturas inadequadas, deixam de ser atendidas.
O enfrentamento adequado desse grave problema social (que tem, frise-se,
relevo criminal), depende no apenas de um adequado preparo terico dos
policiais para lidar com as questes relativas ao androcentrismo, mas da criao
de uma poltica de ensino (bsico, mdio, tcnico e superior) que propicie a
formao de uma cultura de igualdade de gneros e de tratamento tico das
pessoas em geral. Cremos que esse um meio vivel para se tentar
desestruturar os mecanismos de perpetuao das violncias orientadas por
motivo de gnero (BOURDIEU, 2014) algo que, a mdio e longo prazo, pode
contribuir para a reduo dos preocupantes ndices capixabas.
REFERNCIAS
BOURDIEU, P. A dominao masculina. 12. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil,

2014.
BRASIL. Decreto-Lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Portal da Legislao:
Governo Federal, Rio de Janeiro, 1940. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm>. Acesso em: 25
mar. 2015.
______. Lei n 11.340, de 7 de agosto de 2006. Portal da Legislao: Governo
Federal, Braslia, 2006. Disponvel em:
284
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11340.htm> Acesso
em: 25 mar. 2015.
CAMACHO, T.; SANTOS, F. J.; SPERANDIO, M. I. V. As Delegacias
especializadas de atendimento mulher e a violncia de gnero no Estado do
Esprito Santo. In: 58 REUNIO ANUAL DO SBPC - SOCIEDADE BRASILEIRA
PARA O PROGRESSO DA CINCIA, 2006, Florianpolis. SBPC&T Semeando
Interdisciplinaridade Anais Eletrnicos. So Paulo: SBPC-UFSC, 2006. v.
58. Disponvel em:
<http://www.sbpcnet.org.br/livro/58ra/SENIOR/RESUMOS/resumo_33.html>
Acesso em: 25 mar. 2015.
CONRADO, M. P. A fala de vtimas e indiciados em uma delegacia da mulher.
Dilogos (Maring. Impresso), Maring, v. 4, p. 1-17, 2000.
DEBERT, G. G.; GREGORI, M. F. Violncia e gnero: novas propostas, velhos
dilemas. Revista Brasileira de Cincias Sociais (RBCS), So Paulo, v. 23, n.
66, p. 165-185, 2008.
GEERTZ, C. A interpretao das culturas. Rio de Janeiro: LTC, 2009.
GOFFMAN, E. A representao do eu na vida cotidiana. 19. ed. Petrpolis:
Vozes, 2013a.
______. Estigma: notas sobre a manipulao da identidade deteriorada. 4. ed.
Rio de Janeiro: LTC, 2013b.
______. Ritual de interao: ensaios sobre o comportamento face a face. 2. ed.
Petrpolis: Vozes, 2012.
GREGORI, M. F. Delegacias de Defesa da Mulher de So Paulo e as instituies:
paradoxos e paralelismos. In: GREGORI, M. F.; DEBERT, G. G. e PISCITELLI, A.
(Org.). Gnero e distribuio da justia: As delegacias da mulher e a
construo das diferenas. Campinas: Pagu, 2006, v. 1, p. 55-86.
HUNGRIA, N.; LACERDA, R. C.; FRAGOSO, H. C. Comentrios ao Cdigo
Penal: v. VIII. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981.
MARANHO, C. S. A delegacia especial da mulher de So Lus (MA) luz da
lei Maria da Penha: uma reflexo sobre as prticas institucionais de
enfrentamento da violncia domstica e familiar contra a mulher. 2010.
Dissertao (mestrado em polticas pblicas) Universidade Federal do
Maranho, So Lus.
NADER, M. B. Delegacia Especializada em Atendimento Mulher: uma resposta
violncia de gnero. In: XXVI SIMPSIO NACIONAL HISTRIA, 2011, So
Paulo. Anais Eletrnicos do XXVI SIMPSIO NACIONAL HISTRIA. So
285
Paulo: ANPUH, 2011. Disponvel em:

<http://www.snh2011.anpuh.org/resources/anais/14/1300582086_ARQUIVO_Text
oparaenviaraANPUH.pdf>. Acesso em: 25 mar. 2015.
NOBRE, M. T.; BARREIRA, C. Controle Social e Mediao de Conflitos: as
delegacias da mulher e a violncia domstica. Sociologias, Porto Alegre, ano 10,
n. 20, p. 138-163, jul./dez. 2008.
PASINATO, W. Delegacias de Defesa da Mulher e Juizados Especiais Criminais:
contribuies para a consolidao de uma cidadania de gnero. Revista
Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, v. 40, p. 282-295, 2002.
SOUZA, L.; CORTEZ, M. B. A delegacia da mulher perante as normas e leis para
o enfrentamento da violncia contra a mulher: um estudo de caso. Revista de
Administrao Pblica (Impresso), Rio de Janeiro, v. 48, p. 621-639, mai./jun.
2014.
SCHRAIBER, L. B.; D'OLIVEIRA, A. F. P. L.; FRANA-JUNIOR, I.; PINHO, A. A.
A Violncia contra a mulher: estudo em uma unidade de ateno primria
sade. Revista de Sade Pblica (Journal of Public Health), So Paulo, v. 36,
n.4, p. 470-477, 2002.
WAISELFISZ, J. J. Mapa da violncia 2012: atualizao: homicdio de mulheres
no Brasil. So Paulo: Flacso. Ago. 2012. Disponvel em:
<http://www.mapadaviolencia.org.br/pdf2012/MapaViolencia2012_atual_mulheres.
pdf>. Acesso em: 25 mar. 2015.
WORLD HEALTH ORGANIZATION. Department of Reproductive Health and
Research. Global and regional estimates of violence against women:
prevalence and health effects of intimate partner violence and non-partner sexual
violence. 2013. Disponvel em:
<http://apps.who.int/iris/bitstream/10665/85239/1/9789241564625_eng.pdf>.
286
QU PIENSAN JUECES Y JUEZAS SOBRE LA VIOLENCIA DOMSTICA?

Nicols J. Papala30
RESUMEN: En el presente trabajo se identifican y analizan los criterios adoptados

por los jueces y juezas del fuero penal, contravencional y faltas de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires para abordar los casos de violencia domstica.
Especficamente, se describe el modo en que se define y conceptualiza la
problemtica en cuestin; cmo se interpreta y emplea la normativa especfica
sobre la materia y cules son y cmo operan los estereotipos de gnero que
existen entre los propios operadores y operadoras sobre el conflicto y sus partes.
Ello permite aseverar, que pese a que se incorpor una narrativa que considera
que se trata de una problemtica atinente al campo de los Derechos Humanos de
las mujeres, y promueve su abordaje desde una perspectiva de gnero, su
implementacin confronta con los valores de la cultura androcntrica,
profundamente arraigados en los operadores y operadoras, que obstaculizan un
tratamiento integral, interdisciplinario y de acuerdo a los parmetros previstos en
la propia normativa (internacional y local).
PALABRAS CLAVE: violencia domstica; jueces; gnero; sentencias judiciales;.
derecho penal.
1 INTRODUCCIN
El abordaje de casos que reflejan situaciones de violencia domstica

adquiri, en los ltimos aos, un papel central en el mbito del poder judicial de la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires (en adelante CABA), en particular en el fuero
penal, contravencional y de faltas. En el ltimo tiempo, a la vez que creci
sustancialmente el nmero de expedientes ingresados al fuero que contienen este
tipo de problemtica31, distintas estrategias institucionales fueron instalando la
temtica en la agenda de los tribunales locales.

30
Abogado (UBA). Maestrando en Derecho Constitucional y Derechos Humanos (UP). Secretario

de Cmara de la Fiscala General de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.
31
Segn un informe de la Defensora General de la CABA, en el perodo comprendido entre Enero
de 2010 y Octubre de 2011, de un total de 110885 causas ingresadas en el fuero Penal,
Contravencional y de Faltas, un 33.3% lo constituyen casos que posiblemente encierran
contextos de violencia domstica, y un 2.9% casos en los que existe algn tipo de indicador de
este tipo de violencia.
287
Esta instalacin en la agenda pblica de la problemtica se debi en gran

medida a las acciones promovidas por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
(en lo que sigue CSJN), que mediante la creacin de la Oficina de Violencia
Domstica32 (seguidamente OVD) y posteriormente de la Oficina de la Mujer33 (en
adelante OM), facilitaron el acceso de cientos de miles de mujeres al sistema de
justicia y las dotaron de herramientas para, por lo menos, poner de manifiesto las
situaciones conflictivas que atraviesan en sus vidas cotidianas.
Regresando al mbito de la CABA, es posible sealar que, quizs por las
caractersticas acusatorias del modelo procesal implementado en la ciudad34, pero
tambin por una decisin poltico-institucional, fue precisamente Ministerio Pblico
Fiscal (MPF) quien impuls la mayor cantidad de acciones en materia de violencia
domstica, con el objetivo de promover el desarrollo de las investigaciones de los
casos que presentan este tipo de conflictiva. En este sentido, desde 2010, se
dictaron criterios generales de actuacin que organizan, entre otras medidas, la
intervencin temprana de la Oficina de Asistencia a la Vctima y al Testigo (en
adelante OFAVyT) para acompaar a las personas denunciantes durante la
tramitacin del proceso; la produccin de informes interdisciplinarios de riesgo
que permiten caracterizar la relacin conflictiva y la intervencin de equipos
especializados en la materia organizados en las Fiscalas Especializadas en
Violencia Domstica, entre otras.
En este contexto, a diferencia de la unidad de actuacin del MPF, los/as
jueces y juezas adoptan distintos criterios para la resolucin de este tipo de
situaciones. Debido a la independencia que rige su desempeo jurisdiccional y en
virtud del control difuso segn el cual cada magistrado/a puede analizar la

32
Creada mediante la Acordada 39/06 del 27 de diciembre de 2006.

Creada mediante la Acordada 13/2009 del 23 de abril de 2009.
34
Mediante la ley 2.303 (Sancionada: 29/03/2007. Promulgada: Decreto N 632/007 del
30/04/2007. Publicacin: BOCBA N 2679 del 08/05/2007) se sancion un cdigo de
procedimiento penal de corte acusatorio- adversarial. Segn ste, la acusacin, esto es el
impulso de la investigacin criminal, est a cargo del Ministerio Pblico Fiscal. En este punto se
distingue del proceso penal de corte inquisitorio, en el que la pesquisa est a cargo del/a juez/a
que, a su vez, se arroga la facultad de decidir sobre la suerte del litigio. En la ciudad, el rgano
plantea su caso ante el/la juez/a que es quien debe resolver, pero luego de contrastar los relatos
esgrimidos por los/as representantes de la vindicta pblica, la defensa de las personas acusadas
y los elementos de prueba recolectados.
33
288
constitucionalidad de una norma, acto u omisin35, cada juez/a resuelve los casos
que se presentan ante sus estrados conforme sus propias convicciones, valores y
creencias, sin sujetarse a una poltica institucional determinada.
Como miembro del sistema de justicia de la CABA, ms especficamente
como integrante del fuero penal, contravencional y de faltas de la ciudad y en el
marco del desarrollo de mi tesis de maestra en Derecho Constitucional y
Derechos Humanos de la Universidad de Palermo, llev a cabo una investigacin
para, precisamente, poner en evidencia que, pese a dicha multiplicidad, es posible
sealar criterios comunes a travs de los cuales los/as jueces/zas analizan y
abordan la problemtica de la violencia domstica. El objetivo de dicha
investigacin radic en identificar aquellos criterios utilizados por los/as jueces/zas
de la primera y segunda instancia del fuero penal porteo para resolver los casos
que se presentan ante sus estrados.
El resultado demostr que pese a que se incorpor una narrativa que
entiende la violencia domstica como una problemtica atinente al campo de los
Derechos Humanos y promueve su abordaje desde una perspectiva de gnero, su
implementacin
confronta
con
los
valores
de
la
cultura
androcntrica,
profundamente arraigados en los/as operadores/as del sistema de justicia local y

en la disciplina penal, que obstaculizan un tratamiento integral, interdisciplinario y
de acuerdo a los parmetros previstos en la propia normativa (internacional y
local) sobre la materia.
En este trabajo, me permito presentar los hallazgos en relacin con el
modo en que se caracterizan y definen los casos de violencia domstica; cmo se
interpreta y emplea la normativa especfica sobre la materia y; asimismo, sealo
las imgenes y representaciones que construyen los/as propios operadores/as
sobre el conflicto y sus partes, desde una perspectiva de gnero.

35
El control de constitucionalidad es un mecanismo mediante el cual se asegura el principio de

jerarqua constitucional, es decir, mediante el cual se garantiza la vigencia de la constitucin por
sobre toda norma, acto u omisin de los poderes pblicos y los/as particulares. Segn la
Constitucin de la CABA, existe en la ciudad un sistema mixto de control constitucional. Por un
lado, existe un control concentrado de constitucionalidad que ejerce el Tribunal Superior Justicia
local mediante la va de la accin declarativa de constitucionalidad. Por otro, se ubica el control
difuso, que es el que recae en cada uno/a de los/as jueces/zas de la ciudad. Segn este ltimo,
como cada juez/a posee dicha atribucin, las decisiones de los tribunales de jerarqua superior
no obligan a los inferiores, que pueden apartarse de los criterios adoptados por aquellos.
289
Previo a ello, reseo el marco normativo y las diferentes concepciones que,

desde el plano terico-conceptual, se han esgrimido para explicar el fenmeno de
la violencia domstica. Esto permite tener un mayor panorama respecto del
contexto en el que son adoptadas las decisiones jurisdiccionales analizadas.
2 ESTRATEGIA METODOLGICA
Para la investigacin se utiliz una estrategia metodolgica de tipo

cualitativo: la seleccin y anlisis de las sentencias emitidas por los/as
magistrados/as de la primera y la segunda instancia del fuero penal,
contravencional y de faltas de la CABA.
Las
sentencias
analizadas
fueron
seleccionadas
de
la
base
de
jurisprudencia del Poder Judicial de la CABA (juristeca.jusbaires.gov.ar) utilizando

los criterios de bsqueda all establecidos. Destquese que dicha base posibilita
la bsqueda de sentencias en relacin con categoras construidas por el personal
a cargo de la misma. Precisamente, una de ellas es la de violencia domstica,
utilizada para este trabajo.
El resultado de la bsqueda arroj, entre los aos 2010 y 2013, un total de
trescientos trece (313) casos. Sobre este nmero, se efectu un muestreo
probabilstico representativo del universo a examinar. Dicha muestra cont con un
nivel de confiabilidad del noventa y cinco por ciento (95%) y un margen de error
del diez por ciento (10%); es decir, se seleccionaron setenta y cuatro (74) casos36.
Estos, a su vez, fueron elegidos respetando un criterio proporcional
respecto de los aos incluidos en el perodo detallado (aos 2010, 2011, 2012 y
2013). Se seleccion como inicio de la investigacin el mes de enero de 2010
pues en esa oportunidad se dict la Resolucin N 16/10 de la Fiscala General de
36
Casi la totalidad de las decisiones existentes en la mencionada base pertenecen a los/as

jueces/zas de las salas de la Cmara de Apelaciones, motivo por el cual para acceder a las
decisiones de los/as magistrados/as de primera instancia, se recurri al registro de legajos
ingresados en la Sala III de la Cmara, dependencia en la cual desempe tareas desde 2011
hasta mediados de 2014. Ello represent un total de 31 casos.
290
la Ciudad37 que impuls la investigacin de los casos de violencia domstica en

atencin al principio acusatorio que rige el sistema procesal penal de la ciudad.
3 EL MARCO NORMATIVO EN MATERIA DE VIOLENCIA DOMSTICA
Planteada como una problemtica de Derechos Humanos, la violencia

contra la mujer, como tantos otros flagelos sociales, no escap a la positivizacin
que, desde mediados del siglo pasado, busc establecer puntos mnimos de
encuentro en trminos de reconocimiento de derechos, de construccin de
ciudadana y, como corolario, de obligaciones para los Estados.
En el plano internacional se desarrollaron un gran nmero de instrumentos
que promovieron los derechos de las mujeres tanto dentro de la Organizacin de
las Naciones Unidas (en adelante ONU) como del sistema americano de
proteccin internacional, en el marco de la Organizacin de los Estados
Americanos (en lo que sigue OEA). Todos ellos componen lo que se denomina
como corpus iuris internacional en materia de proteccin de los Derechos
Humanos de las mujeres que reconoce, entre otros, tres principios rectores: el
principio de no discriminacin; el derecho a una vida libre de violencia; y el deber
general de los Estados de investigar con debida diligencia.
El primer instrumento que conden la violencia contra las mujeres fue la
Convencin para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la
Mujer (CEDAW38) y su protocolo facultativo. Este documento que puede
considerarse ampliatorio de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos
(1948), tiene por objetivo obligar a los Estados miembros a consagrar la igualdad
de gnero en su legislacin nacional, derogar todas las disposiciones
discriminatorias en sus leyes y promulgar nuevas disposiciones para proteger a

37
Resolucin 16/2010. Fiscala General. Ministerio Pblico Fiscal de la CABA. Recuperado de

www.fiscalias.gob.ar
38
La CEDAW fue suscripta por la Repblica Argentina el 17 de julio de 1980, es decir durante un
gobierno de facto del ltimo Proceso de Reorganizacin Nacional; sin duda una de las etapas
ms sangrientas en la historia del pas. Sin embargo, no fue sino hasta 1985 que, con la sancin
de la ley N 23.179 (Sancionada: Mayo 8 de 1985. Promulgada: Mayo 27 de 1985. Publicada en
el Boletn Oficial del 03-jun-1985. Nmero: 25690. Pgina: 1), el parlamento federal aprob dicha
convencin.
291
las mujeres frente a cualquier tipo de discriminacin que se ejerza contra ellas, ya
sea desde instituciones pblicas como privadas, o bien de personas o grupos de
personas.
Ms recientemente, precisamente el 9 de junio de 1994, la Asamblea
General de la Organizacin de los Estados Americanos aprob, durante su
vigsimo cuarto periodo ordinario de sesiones, la Convencin de Belm do Par,
en Brasil39. sta se distingue por ser el primer tratado internacional en abordar la
violencia de gnero, lo que signific un avance sustancial en relacin a la
proteccin de los derechos humanos de las mujeres. En su texto establece una
serie de medidas jurdicas y pedaggicas dirigidas a prevenir, sancionar y
erradicar la violencia contra la mujer, a la vez que define como un derecho
humano el derecho a una vida libre de violencia tanto en el mbito pblico como
en el privado (art. 3).
Segn esta Convencin debe entenderse por violencia contra la mujer
cualquier accin o conducta, basada en su gnero, que cause muerte, dao o
sufrimiento fsico, sexual o psicolgico a la mujer, tanto en el mbito pblico como
en el privado (art. 1). Y esa violencia puede consistir en violencia fsica, sexual y
psicolgica y puede tener lugar dentro de la familia o unidad domstica o en
cualquier otra relacin interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya
compartido el mismo domicilio que la mujer, y que comprende, entre otros,
violacin, maltrato y abuso sexual (art. 2).
En las ltimas dcadas se han llevado a cabo un conjunto de conferencias
y cumbres mundiales de las Naciones Unidas como las conferencias de Viena
(1993), Beijing (1995), El Cairo (1994) y Yogyakarta (2006), por ejemplo que
tienen por objetivo promover la igualdad entre mujeres y varones y la no
discriminacin de las primeras en el disfrute y ejercicio de los derechos humanos
y las libertades fundamentales. Los mencionados instrumentos asumen que el

39
En 1996, mediante la sancin de la ley N 24.632 (Sancionada: marzo 13 de 1996. Promulgada:

Abril 1 de 1996. Publicada en el Boletn Oficial del 09/04/1996. Nmero: 28370. Pgina 1) el
Congreso de la Nacin aprob el texto de la convencin que a diferencia de la CEDAW no goza
de jerarqua constitucional. Esto implica que posee jerarqua superior a las leyes, pero su fuerza
normativa se encuentra por debajo del texto constitucional e incluso tambin de otros
instrumentos internacionales.
292
logro de estos objetivos no es el resultado automtico de su reconocimiento en

textos legales, sino que requiere de acciones especficas.
Adems de los instrumentos internacionales, tambin en los ltimos aos
se promovi dentro de las fronteras de nuestro pas una extensa legislacin que
busca promover los derechos de las mujeres y en particular, proteger a las
vctimas de violencias.
En este sentido, el congreso nacional dict hacia fines de 1994 la ley N
24.41740 de proteccin contra la violencia familiar.
En su breve articulado (slo posee 10 artculos), esta ley adopt un
concepto amplio de la violencia familiar. Su art. 1 establece que:
Toda persona que sufriese lesiones o maltrato fsico o psquico por parte
de alguno de los integrantes del grupo familiar podr denunciar estos
hechos en forma verbal o escrita ante el juez con competencia en
asuntos de familia y solicitar medidas cautelares conexas. A los efectos
de esta ley se entiende por grupo familiar el originado en el matrimonio o
en las uniones de hecho.
De ello es posible inferir dos cuestiones de suma relevancia: en primer

lugar reconoce como sujeto vctima no slo a las mujeres, sino a cualquier
persona que sufra el ejercicio de violencia por parte de otra, miembro de su grupo
familiar; en segundo lugar, relega la intervencin penal slo a aquellos hechos en
que se advierta la comisin de un tipo penal en particular.
Ms recientemente, precisamente en 2009, se sancion la ley N 26.48541
de proteccin integral a las mujeres, mediante la cual se dise un marco
normativo de proteccin contra la violencia de gnero. Esto es, contra la violencia
padecida por las mujeres en cualquier mbito en que desarrollen sus relaciones,
sean pblicas o privadas.
Para alcanzar esta transformacin legal se consider que la ley N 24.417
no se condice con los lineamientos de la convencin de Belm do Par y, en
consecuencia, no recoge una perspectiva de gnero.
Asimismo, a diferencia de la ley N 24.417, la norma enumera y define con
precisin los distintos tipos y modalidades de violencia que pueden perpetrarse

40
Ley 24.417. Sancionada: Diciembre 7 de 1994. Promulgada: Diciembre 28 de 1994. Publicada

en el Boletn Oficial del 03/01/1995. Nmero: 28052. Pgina: 1
41
Ley 26.485. Sancionada: Marzo 11 de 2009. Promulgada de Hecho: Abril 1 de 2009. Publicada
en el Boletn Oficial del 14/04/2009. Nmero: 31632. Pgina: 1.
293
contra la mujer en los mltiples mbitos de su vida de relacin. En esta lnea

define la violencia contra las mujeres como toda conducta, accin u omisin, que
de manera directa o indirecta, tanto en el mbito pblico como en el privado,
basada en una relacin desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad,
integridad fsica, psicolgica, sexual, econmica o patrimonial, como as tambin
su seguridad personal (art. 4).
Tambin, la ley define los tipos de violencia, entre los que se encuentran: la
violencia fsica, la sexual, la psicolgica, la econmica y patrimonial y la violencia
simblica (art. 5). Dentro de las modalidades en que stas pueden presentarse se
describen: la violencia institucional, la violencia laboral, la que se ejerce contra la
libertad reproductiva, la violencia obsttrica, la violencia meditica y la violencia
domstica (art. 6).
Precisamente, en lo que refiere a violencia domstica, la ley expresa:
[] aquella ejercida contra las mujeres por un integrante del grupo
familiar, independientemente del espacio fsico donde sta ocurra, que
dae la dignidad, el bienestar, la integridad fsica, psicolgica, sexual,
econmica o patrimonial, la libertad, comprendiendo la libertad
reproductiva y el derecho al pleno desarrollo de las mujeres. Se entiende
por grupo familiar el originado en el parentesco sea por consanguinidad
o por afinidad, el matrimonio, las uniones de hecho y las parejas o
noviazgos. Incluye las relaciones vigentes o finalizadas, no siendo
requisito la convivencia (inc. a).
Adems de los instrumentos normativos existentes a nivel nacional, la

CABA desarroll en los ltimos aos sus propias respuestas normativas para los
casos de violencia. Entre ellas se encuentran las leyes N 1.26542, 1.66843 y
4.20344.
Hacia fines de 2003 la legislatura de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
sancion la ley N 1.265, cuyo objetivo principal consiste en establecer
procedimientos para la proteccin y asistencia a las vctimas de violencia familiar
y domstica, su prevencin y la promocin de vnculos libres de violencia (art. 1).

42
Ley 1.265. Sancin: 04/12/2003. Vetada: Decreto N 36/003 del 09/01/2004. Publicacin:
BOCBA N 1859 del 16/01/2004. Aceptacin del Veto de la Clusula Transitoria 1 por
Resolucin N 587. Publicacin: BOCBA 2118, del 27/01/2005
43
Ley 1.668. Sancin: 14/04/2005. Promulgacin: De Hecho del 11/05/2005. Publicacin: BOCBA
N 2196 del 23/05/2005
44
Ley 4.203. Sancin: 28/06/2012. Promulgacin: Decreto N 365/012 del 26/07/2012.
Publicacin: BOCBA N 3966 del 03/08/2012
294
Segn esta norma, se entiende por violencia familiar y domstica el

maltrato por accin u omisin de un miembro del grupo familiar que afecte la
dignidad e integridad fsica, psquica, sexual y/o la libertad de otro/a integrante,
aunque el hecho constituya o no delito (art. 2). Mientras que, por grupo familiar se
concibe al originado en el matrimonio, la unin civil o en las uniones de hecho,
incluyendo a los ascendientes, descendientes, colaterales, consanguneos o por
adopcin; convivientes sin relacin de parentesco; no convivientes que estn o
hayan estado vinculados por matrimonio, unin civil o unin de hecho o con quien
se tiene o se ha tenido relacin de noviazgo o pareja (art. 3).
De estas definiciones es posible inferir que la norma recoge los conceptos
de violencia familiar y violencia domstica como sinnimos, pues no efecta
ninguna distincin entre ellos.
Ms de un ao despus de la sancin de la ley N 1.265 y en atencin a lo
dispuesto en el art. 20 de dicha norma, el parlamento local sancion la ley N
1.688 cuyo propsito es definir y establecer un conjunto de acciones para prevenir
la violencia y asistir integralmente a sus vctimas, ya sean mujeres, varones,
nios, nias, adolescentes, personas mayores o con necesidades especiales.
En este sentido, la normativa prev que el gobierno local disponga de
recursos financieros y humanos para promover y poner en marcha un conjunto de
polticas interinstitucionales e interdisciplinarias para combatir el flagelo de la
violencia, antes de que se sucedan los hechos y con posterioridad a ellos,
atendiendo la situacin de las personas vctimas.
En el ao 2012 la legislatura de la ciudad sancion la ley 4.203 mediante la
cual adhiri a la ley nacional N 26.485 de proteccin integral para prevenir,
sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los mbitos en que
desarrollen sus relaciones interpersonales, incorporando de esta forma las
definiciones y procedimientos previstos por aquella.
4 EL DEBATE TERICO EN TORNO A LA PROBLEMTICA DE LA

VIOLENCIA DOMSTICA
295
En medio de una multiplicidad de herramientas legales (y sus

consecuentes definiciones), la preocupacin por la violencia sufrida por las
mujeres en el seno de su grupo familiar ha dado paso al empleo de diferentes
trminos que pretenden dar cuenta de la cuestin. En efecto, para referirse a la
temtica suelen utilizarse los conceptos de violencia familiar, violencia domstica
y violencia de gnero. Pero, todos refieren al mismo fenmeno social? Pueden
emplearse uno u otro de forma intercambiable?
Ello, adems de la eleccin del marco normativo, depender en mayor
medida del mbito institucional, la disciplina o la metodologa desde las cuales se
aborde la problemtica. Sin embargo, pese a que la discusin no se encuentra
plenamente saldada, es posible establecer algunas distinciones que obedecen a
las diferentes posiciones tericas y polticas desde las cuales se propone abordar
la problemtica. Es decir, que la utilizacin de un trmino u otro puede no
responder a una eleccin azarosa, sino a la adopcin de una posicin conceptual
o poltica al respecto. Veamos en detalle.
Por violencia familiar o intrafamiliar se entiende el maltrato que un/a
miembro del grupo le ocasiona a otro/a miembro. Incluye el del/la esposo/a o
compaero/a consensual dirigido contra el/la otro/a esposo/a o compaero/a; el
que inflige el padre o madre a sus hijos/as; y el del padre cabeza del hogar hacia
todos los/as miembros restantes (Valle Ferrer, 2011). Se trata, en consecuencia,
de un concepto que incluye la violencia padecida por las mujeres pero tambin la
que sufren otros miembros del grupo familiar. Desde este punto de vista, la
atencin debe estar puesta en la desigualdad que factores como el gnero y la
edad generan en la construccin de los vnculos, pero no se asigna preeminencia
a ninguno de ellos respecto del otro.
Violencia de gnero refiere, en cambio, a la sufrida por las mujeres por el
slo hecho de serlo, esto es, por la dominacin que histricamente los varones
han ejercido sobre ellas, cualquiera sea el mbito en el que se produzca (pblico
o privado). Este concepto adquiri relevancia a mediados del siglo pasado
momento en el que se desarroll la estrategia feminista de instalar la violencia
sufrida por las mujeres como una cuestin atinente al campo de los Derechos
296
Humanos. La violencia de gnero puede incluir el ejercicio de violencia fsica,

sexual, psicolgica, econmica y ambiental.
Por ltimo, por violencia domstica se entiende la ejercida particularmente
sobre las mujeres en el mbito de las relaciones de pareja o en el seno de la
familia. Es decir que constituye una especie de los dos conceptos anteriormente
desarrollados. Se diferencia de la violencia familiar, porque slo refiere al maltrato
padecido en el seno del grupo familiar por las mujeres; y se distingue de la
violencia de gnero, pues abarca slo la soportada en el mbito de la intimidad
(Ibid)45.
Este concepto es recogido mayormente por tericas y profesionales
feministas, quienes mantienen una visin crtica de la categora violencia
familiar, pues consideran que oculta las dimensiones de gnero y poder que
explican la violencia padecida por las mujeres (Yllo y Bograd, 1988; Torres
Falcn, 2001).
5 LAS CAUSAS DE LA VIOLENCIA DOMSTICA
As como es posible advertir las distinciones conceptuales en torno al

trmino empleado para describir el problema, tambin se pueden diferenciar
posiciones que pretenden explicar cules son las causas de la violencia.
Considero pertinente al respecto retomar y completar la clasificacin
efectuada por Valle Ferrer (op. cit) quien distingue 4 perspectivas o enfoques que
dan cuenta de las causas de la violencia en el seno familiar. Ellas son: la
perspectiva psicolgica (tambin llamado modelo de psicopatologa individual o
violencia interpersonal); la perspectiva sociolgica (o modelo de violencia
familiar); la perspectiva feminista (o modelo sociocultural o sociopoltico); y
finalmente el modelo ecolgico.
a. Perspectiva psicolgica o modelo de violencia interpersonal

45
La utilizacin reciente del concepto de relaciones interpersonales, busca ampliar la definicin

de violencia domstica, evitando que se circunscriba slo a la ejercida sobre las mujeres en sus
relaciones de pareja o en el seno de la familia. Por el contrario, se pretende incluir otras
situaciones, en las que las mujeres desarrollen sus actividades cotidianas, ya sea en la esfera de
lo pblico o lo privado.
297
Esta perspectiva privilegia el anlisis de las caractersticas personales de

los/as sujetos involucrados que, se considera, constituyen los factores
determinantes que explican la constitucin de los vnculos violentos. Segn Valle
Ferrer (op. cit.), el modelo de violencia interpersonal estima:
[] a) que las vctimas y los asaltantes sufren problemas psiquitricos,
psicolgicos y conductuales, b) que estos problemas proveen el contexto
para que ocurra el abuso, y c) que los agresores y sus vctimas tienen
personalidades, historias familiares y relaciones paternofiliales que los
distinguen de otras personas (p. 49).
De lo expuesto se desprende, en primer lugar, que la violencia no se

produce por la existencia de factores sociales estructurales, sino por las
caractersticas particulares de cada sujeto. Por otra parte, que es posible
identificar los perfiles de aquellas personas que de acuerdo a sus caractersticas
tienden a construir vnculos relacionales violentos. As, el varn agresor es
mayormente dependiente desde el punto de vista emocional y de baja autoestima;
mientras que las mujeres vctimas poseen una psima imagen de s mismas y su
sumisin respecto de la persona agresora las convierte en provocadoras de los
resultados violentos.
b. Perspectiva sociolgica o modelo de violencia familiar
Este modelo atribuye la violencia del vnculo a la propia institucin familiar.
Sus promotores (entre ellos Gelles y Straus, 1995) sostienen que las
caractersticas del grupo familiar, entre las que sealan la privacidad, la intimidad
y el aislamiento, generan el caldo de cultivo suficiente para provocar el ejercicio
de violencia en los vnculos que se establecen entre sus miembros. De esta
forma, el contexto determina el carcter de los/as miembros, que construyen su
subjetividad mediada por la violencia, motivo por el cual tienden a reproducirla
durante su posterior desenvolvimiento social, en particular en sus propios grupos
familiares.
c. Perspectiva feminista o enfoque de gnero
Pese a que existen una multiplicidad de corrientes dentro de esta
perspectiva puede afirmarse que, en trminos generales para quienes adhieren a
esta posicin, la violencia que sufren las mujeres en el mbito de sus relaciones
298
interpersonales se debe a la existencia de patrones culturales que suponen la

subordinacin de las mujeres respecto de los varones. Segn este anlisis:
[] la violencia masculina es una forma de control social sobre todas las
mujeres y [que] estas estrategias no se pueden separar del contexto
sociocultural en que ocurren. Este contexto incluye las instituciones
jerrquicas y patriarcales, las normas culturales sexistas y racistas, la
socializacin por gnero que apoya y legitima la violencia contra las
mujeres, y la interseccin de las mltiples opresiones en la sociedad por
razn de gnero, clase y raza (Valle Ferrer, op. cit., p. 53).
Se afirma adems que, segn el modelo patriarcal hegemnico, existe una

jerarqua dentro de la familia frente a la cual la resistencia de la mujer sometida se
percibe como una actitud desafiante del poder erigido con base en dicho modelo y
por tanto requiere de una intervencin violenta para corregir ese desequilibrio.
Segn Hirigoyen (2008):
[] la dificultad que tienen todas las mujeres para abandonar a un
cnyuge violento slo se comprende si se tiene en cuenta el estatus de
la mujer en nuestra sociedad y las relaciones de sumisin/ dominacin
que ello impone. En efecto, si las mujeres pueden dejarse atrapar en una
relacin abusiva es porque, debido al lugar que ocupan en la sociedad,
ya se encuentran en posicin de inferioridad. Estas violencias no seran
posibles si el sistema social no hubiera instalado ya sus condiciones
objetivas (p. 58).
De modo que, en sntesis, para esta perspectiva la violencia en las

relaciones interpersonales se explica en virtud de las jerarquas en el vnculo
varn-mujer definidas culturalmente que suponen una subordinacin del gnero
femenino respecto del masculino. La imposicin del modelo patriarcal configura
un escenario social donde la violencia se justifica en virtud de la necesidad de
reforzar la desigualdad de poder existente entre los gneros, esto es el status
quo del modelo androcntrico.
Segn este enfoque las polticas en materia de violencia domstica
deben destinarse a desestructurar los patrones culturales que permiten la
reproduccin de este tipo de vnculos, por lo que debe priorizarse la atencin de
la mujer vctima.
d. Modelo ecolgico
Finalmente, el modelo ecolgico agrupa a quienes consideran que la
violencia es producto de una multicausalidad de factores, entre los que se
incluyen los descriptos por las perspectivas individuales, socio familiares y
sociopolticas. Desde este enfoque, un anlisis integral de la violencia induce a:
299
relacionar los hechos violentos, la historia y el presente de las personas

involucradas, sus relaciones y los contextos tanto micro como macro en los que
ellos ocurren (Snchez Rengifo y Escobar Serrano, 2007, p. 59). Responde a
una multicausalidad, es decir, a los efectos interactivos entre mltiples factores y
sistemas (individual, familiar, comunitario y cultural).
Perrone y Nannini (1997) sostienen al respecto que debe otorgarse a la
cuestin un enfoque interaccional, es decir, que deben analizarse los aspectos
comunicacionales del fenmeno de la violencia familiar, concibindolo como una
secuencia de transacciones en la que todos/as los/as participantes son actores
responsables en la interaccin. Estas transacciones, en la repeticin, se
establecen como una pauta o regla de relacin en el sistema.
Agrega Pineda Duqu (2008):
Igualmente, en la medida en que utiliza significados y representaciones
tomadas del contexto cultural, configuran y permiten vincular lo individual
y subjetivo, con los patrones sociales y culturales, reforzndolos o
contestndoles cotidianamente, en una dinmica intersubjetiva de
significacin (p. 10).
La incorporacin de la perspectiva ecolgica permite caracterizar y

diferenciar las violencias que se ejercen en el marco de este tipo de situaciones.
Segn Perrone y Nannini (op. cit) es posible identificar dos formas: a) la violencia
agresin y b) la violencia castigo. La primera de ellas es la que se da entre
personas que poseen una relacin simtrica, igualitaria; mientras que la segunda
entre personas que poseen una relacin de tipo complementario, es decir no
igualitaria o jerarquizada.
En la relacin simtrica la violencia adquiere la forma de agresin (insultos,
amenazas e incluso golpes). Como se hallan en una situacin de paridad, ambas
partes reivindican su pertenencia a un mismo estatus de fuerza y poder: se trata
del ejercicio de violencia de manera bidireccional. En este tipo de relaciones, tras
la agresin suele producirse un parntesis de complementariedad que comprende
tres etapas:
[] a) la aparicin de un sentimiento de culpabilidad, que ser el motor
de la voluntad y del movimiento de reparacin; b) los comportamientos
reparatorios,
como
mecanismo
de
olvido,
banalizacin,
desresponsabilizacin y desculpabilizacin, que sirven para mantener el
mito de la armona, de la solidaridad y de la buena familia; y c) la
amplificacin de los mecanismos funcionales de regulacin de la
300
relacin, donde los actores empiezan a utilizar entre s gestos y

mensajes de reconocimiento y de referencia. (Fam, 2011, p. 64).
Por el contrario, en la relacin complementaria, donde las partes se

encuentran en una situacin de desigualdad, el castigo adopta las formas ms
crueles y es donde la perspectiva de gnero adquiere un poder de anlisis
relevante (Ibd.).
Este tipo de clasificacin o caracterizacin adquiere relevancia pues exige
de parte de los/as operadores/as (judiciales, de la salud, etc.) su identificacin
para poder adoptar con base en ello las medidas ms efectivas para acabar o
aliviar las consecuencias de la violencia.
6 PRESENTACIN DEL CASO: DEFINICIONES Y MARCO NORMATIVO
Del estudio de las sentencias seleccionadas surge con claridad que el

encuadre de los casos como de violencia domstica pertenece, casi en su
totalidad, al Ministerio Pblico Fiscal. En muy pocas ocasiones los/as titulares de
la magistratura, tanto de primera como de segunda instancia, tomaron la iniciativa
y describieron el o los casos como de violencia domstica cuando el MPF no
repar en dicha circunstancia. Ello no slo da cuenta del rol secundario de los/as
jueces/zas en cuanto a la definicin de la problemtica (que podra estar dado por
las caractersticas acusatorias del modelo procesal penal ya desarrolladas), sino
que tambin permite concluir que en cada caso recogen las definiciones de los/as
representantes de la accin pblica respecto de la cuestin.
Asimismo, se observa con gran frecuencia, que en las decisiones
jurisdiccionales tampoco existe una disquisicin conceptual entre los trminos
violencia domstica y violencia familiar o violencia intrafamiliar. En efecto, son
utilizados como sinnimos, para dar cuenta de una misma situacin.
Todos se emplean para describir contextos en los que se configura una
conflictiva familiar46 que presenta uno o varios vnculos violentos. Para dar
cuenta de esta situacin se acude, en primer lugar, al relato del hecho investigado

46
El trmino conflictiva familiar es el ms utilizado para reflejar el contexto en que tuvo lugar el
hecho ilcito. Pese a su reiterado empleo, no se han esbozado intentos de caracterizar y/o
explicar su alcance.
301
(constitutivo del delito en cuestin). Es decir, se narra la conducta violenta a partir

de la denuncia efectuada generalmente por la propia vctima en sede policial, en
la fiscala o en la OVD, y se indica en qu figura prevista en el cdigo penal se
inscribira dicho acto (amenazas, hostigamiento, portacin de arma, etc.).
A partir de all, entonces, se describe una relacin preexistente entre los/as
sujetos involucrados, esto es una conflictiva que involucra al grupo familiar
originado en el parentesco por consanguinidad o por afinidad, el matrimonio, las
uniones de hecho y las parejas o noviazgos, vigentes o finalizadas, convivan o no
(en este punto se recoge la definicin legal de grupo familiar previsto en la ley N
26.485).
En la siguiente sentencia se observa como el hecho de que exista una
relacin de pareja preexistente entre las partes determina la clasificacin del caso
como uno de violencia domstica.
En la presente causa el hecho investigado es de aquellos en que se
torna difcil la intervencin pues responde a lo que algunos especialistas
en el tema designan como violencia en las relaciones interpersonales
poniendo el acento en que tiene que ver con vnculos presentes o
pasados, sean legales o no.
Justamente, en el supuesto de autos se trata de una pareja separada, o
sea que existe el elemento de vnculo que define lo que para algunos
encuadrara en violencia interpersonal y que, ms genricamente, se
inserta en el contexto de la violencia domstica. (Caso N 36. Sentencia
de segunda instancia).
Estas particularidades son mayormente descriptas sobre la base de los

informes interdisciplinarios confeccionados por la OVD y la OFAVyT, que ofrecen
detalles respecto de diferentes aspectos del caso como, por ejemplo, el tipo de
vnculo (noviazgo, matrimonio, paterno/filial), su duracin temporal, la situacin de
la persona vctima, los recursos con los que cuenta, las violencias padecidas,
algunas caractersticas de la persona agresora desde la perspectiva de la vctima
(si tiene trabajo, si sufre alguna adiccin, por ejemplo) y la definicin del riesgo.
El caso reseado a continuacin constituye, a su vez, un claro ejemplo de
cmo los/as magistrados/as exponen la existencia de un caso de violencia
domstica, esto es, como detallan y presentan los elementos del caso para dar
cuenta de que se encuadra como tal.
Conforme surge de las declaraciones de la denunciante a fs. 11/14 y
29/30, as como tambin del requerimiento de juicio agregado a fs. 52/55
vta., nos encontraramos ante un caso de violencia familiar de alto riesgo
302
(conforme el informe de fs. 15/16), en el que la vctima habra padecido

distintos tipos de violencia (fsica, psicolgica, simblica, econmica y
patrimonial, en los trminos de la ley 26.485), al haber estado expuesta a
situaciones durante la convivencia []. (Caso N 58. Sentencia de
segunda instancia).
De esta forma, la existencia de un hecho violento y una relacin o

vnculo preexistente entre las partes constituyen los elementos que se utilizan
para dar cuenta de un contexto de violencia, ya sea domstica o familiar. Sin
embargo, no se profundiza ni se indaga respecto de los factores que pudieron
contribuir a la conformacin de dicho contexto, ni de las causales determinantes
de los hechos de violencia desencadenados y, tampoco, respecto de las
consecuencias que los generaron, en particular, para la persona vctima de las
violencias.
Por otra parte, los/as jueces/zas reconocen que en estas situaciones
conflictivas las mujeres resultan ser las ms perjudicadas. Es a partir de ello que
los casos son definidos tambin como de violencia de gnero. Ahora bien, la
descripcin de los casos como supuestos de violencia de gnero tampoco
garantiza su anlisis en profundidad, ni una descripcin del contexto ms all de
las caractersticas definitorias previstas en la normativa especfica sobre la
materia. En efecto, a las falencias sealadas precedentemente se aade que no
se indaga respecto de los elementos que permiten definir que el factor gnero es
el desencadenante de la violencia o cul es su incidencia en su produccin o
grado; slo se destaca la presencia de una mujer en el lugar de la vctima.
De esta forma, para justificar su descripcin como tal, es decir como un
caso de violencia de gnero, cuando una mujer resulta vctima de violencias se
acude directamente a las definiciones normativas de violencia de gnero,
contemplada en la convencin de Belm do Par y de violencia domstica,
prevista en la ley N 26.485. Sin embargo, como se mencion anteriormente, en el
plano descriptivo del caso concreto, en raras ocasiones se cuenta con mayores
elementos que los ya sealados: hecho ilcito, relacin o vnculo preexistente y
una vctima mujer.
Esta circunstancia constituye un importante llamado de atencin, debido a
que la utilizacin autmata y generalizada del concepto puede conducir a su
banalizacin. Si todo caso en el que una mujer es vctima supone un supuesto de
303
violencia de gnero, o nos dirigimos hacia una aplicacin indiscriminada de los

criterios previstos para esta materia o, peor an, hacia su descarte masivo por
ausencia de una adecuada profundizacin en su anlisis.
Asimismo, es posible afirmar que, conforme surge de la mayora de los casos
analizados, no se evalan las caractersticas personales de los agresores, a
quienes
generalmente
no
se
les
practican
estudios
ni
entrevistas
multidisciplinarias.
Por otra parte, en relacin con la descripcin del contexto familiar, se
observa con gran frecuencia que los/as jueces/zas de primera como de segunda
instancia se bastan con los relatos de la vctima recogidos en los informes
interdisciplinarios y en los de los testigos de cargo. Lo que, claro est, es utilizado
para describir la situacin como conflictiva, aunque, en algunos supuestos, suele
asimismo considerarse insuficiente para continuar con el proceso. Esta posicin,
es mayormente sostenida por quienes asumen una posicin ms radical en
relacin con la no incorporacin de criterios de relajacin de los estndares
probatorios.
En efecto, esta falta de profundizacin se ha utilizado, en un gran nmero
de casos, para desestimar las denuncias de las vctimas. En esta lnea, se
sentenci que:
[] la acusacin expuesta por el fiscal no ha podido ser efectivamente
acreditada, sealando que los testimonios de la vctima, su madre, el
padre del imputado y la pareja de este [] revisten un inters particular
para la causa y por ende no poseen la misma fuerza probatoria sus
relatos tampoco eran contestes, precisos y contundentes respecto del
objeto de la presente pesquisa (Caso N 49. Sentencia de segunda
instancia).
De esta forma es posible concluir, por un lado, que no existe una

caracterizacin clara (y mucho menos consensuada) de la problemtica en
anlisis. Si bien se recogen elementos de los diferentes enfoques o perspectivas
que dan cuenta de este flagelo, ninguno posee relevancia sobre otro/s, ni se
observan esfuerzos por integrarlos de manera coherente, circunstancia que
tampoco garantiza un abordaje integral e interdisciplinario en los trminos del
modelo ecolgico reseado.
Asimismo, se advierte que existe un apego restrictivo al contenido de la
normativa internacional y nacional en la materia que se reconoce de aplicacin
304
obligatoria, pues pone en juego la responsabilidad internacional del Estado. En

este sentido, adems de hacer propias las definiciones de violencia de gnero
tanto de la convencin de Belm do Par y de la ley de proteccin integral N
26.485, se destaca que los/s jueces/zas recogen las clasificaciones previstas en
esta ltima en relacin con las modalidades o tipos de violencia (domstica,
institucional, laboral, contra la libertad reproductiva, obsttrica y meditica y fsica,
psicolgica, simblica, econmica e incluso ambiental, respectivamente), para lo
cual se valen de los informes interdisciplinarios y las declaraciones de las vctimas
prestadas en sede jurisdiccional. Tambin, como ya se dijo, reconocen la
definicin de grupo familiar en los trminos descriptos por la normativa referida.
Sin embargo, adems de no profundizar en el contenido y alcance de la
regulacin legal, se la aplica parcialmente. No se acude a los instrumentos
internacionales o incluso a las leyes federales para decidir, por ejemplo, las
medidas cautelares de proteccin para las vctimas. La fundamentacin de este
tipo de decisiones se sostiene sobre la base de las previsiones del CPPCABA.
Por otro lado, se aplican institutos (tambin regulados en el cdigo de
procedimiento penal local) en claro contraste con la normativa especfica (tal es el
caso de la mediacin) sin esgrimir demasiados fundamentos respecto de dicho
proceder. Tampoco se promueve la interinstitucionalidad que, segn la legislacin
particularmente la ley de proteccin integral garantiza una mejor asistencia para
las vctimas.
7 ESTEREOTIPOS DE GNERO: LA DISCRIMINACIN SUBYACENTE.
Diferentes investigaciones se han propuesto analizar la conducta de los/as

agentes del sistema penal ante las denuncias de violencia realizadas por mujeres
vctimas. A partir de ellas, se han elaborado clasificaciones que representan las
categoras en que, con base en prejuicios y valores existentes entre los/as
agentes, se ubica a las mujeres que acuden al sistema de justicia. De propuestas
como las de Larrauri (2009) y Asensio (2010) esta ltima retoma la clasificacin
de Larrauri se sigue que es posible distinguir las categoras de mujer honesta,
305
mujer mendaz, mujer instrumental, mujer co- responsable y mujer

fabuladora.
El concepto de mujer honesta hace referencia a los atributos que se
asignaban a una mujer para resultar merecedora de la tutela penal antes de la
reforma de los delitos sexuales. Esto es, las cualidades que deba poseer una
mujer para poder apelar a la investigacin y sancin de los crmenes sexuales
cometidos en su contra. La mujer mendaz, por su parte, expresa el mito de que
las mujeres denuncian falsamente. Derivado de ello, la mujer denunciante es
quien resulta investigada y las diversas declaraciones testimoniales que brinda a
lo largo del proceso son sometidas a un cuidadoso escrutinio. La mujer
instrumental refiere a la mujer que denuncia falsamente para obtener un
beneficio concreto de ello, por ejemplo una cuota alimentaria o una medida
restrictiva como por ejemplo una exclusin del hogar. A travs del concepto de
mujer co-responsable se co- responsabiliza a la mujer por la violencia que
padece, puesto que la responsabilidad por los conflictos de pareja se distribuye
entre ambos miembros. Por ltimo, el trmino fabuladora se emplea bajo la
nocin de que la mujer funda su denuncia en la deformacin de hechos de la
realidad. Este ltimo est estrechamente vinculado a las nociones de la locura y la
irracionalidad que son atribuidas al gnero femenino, en oposicin a la
racionalidad con que se suele caracterizar a los varones.
Estas categoras que dan cuenta de los prejuicios con los que los/as
operadores/as judiciales abordan los casos de violencia contra las mujeres,
representan un obstculo para un efectivo acceso a la justicia de las vctimas y en
general para la proteccin de sus derechos en los trminos acordados por el
corpus iuris internacional. Son una muestra cabal de las prcticas discriminatorias
aun existentes que hacen perdurar la desigualdad y las jerarquas entre los
gneros, en claro detrimento del gnero femenino.
Precisamente, con ese resultado estos estereotipos o imgenes culturales
operan en el fuero penal de la ciudad. De la lectura pormenorizada de las
sentencias seleccionadas surge con nitidez la construccin en el relato
jurisidiccional de los modelos de la mujer mendaz, la mujer instrumental y la
mujer fabuladora. Bajo la actitud reticente de otorgar un fuerte valor probatorio a
306
las declaraciones de las mujeres vctimas se esconde el prejuicio de que stas

denuncian falsamente para, o bien perjudicar a la contraparte, o bien para obtener
del proceso un beneficio concreto.
Si bien la identificacin de estas representaciones se observa de manera
transversal, tanto en las sentencias de primera como de segunda instancia, son
ms recurrentes en las decisiones de los/as jueces/zas de grado. Instancia en la
que previo a resolver se desarrolla una audiencia con la presencia de las partes
en conflicto. En consecuencia, podra afirmarse que los/as sentenciantes que
toman contacto directo con la presunta vctima son quienes poseen una mayor
tendencia a reproducir las categoras discriminatorias expuestas.
En oportunidad de dictar una sentencia definitiva, que finalmente concluy
en una absolucin, el magistrado interviniente esboz el siguiente razonamiento:
a) no existen dudas respecto a que los hechos ocurrieron tal y como se expresan
en la denuncia; b) sin embargo, ocurrieron en el marco de un conflicto familiar y
en plena discusin por el divorcio y; c) en consecuencia no puede descartarse
que se trate de una fabulacin de la mujer denunciante para perjudicar a su
cnyuge.
en lo personal no tengo dudas de [que] los hechos ocurrieron del modo
en que han sido relatados por la Fiscala [] Del relato que la
denunciante efectuara, y en ese sentido tambin an con mis reservas
me pregunto como es posible que la misma dada su envergadura, si ella
tena el brazo derecho alzado como manifest tocndose la cabeza haya
permitido sin el mnimo reflejo de evitar un acercamiento que alguien la
diera vuelta, le empujara el brazo hacia abajo y se lo apoyara sobre la
hornalla sin decir nada, sin hacer ningn gesto de reaccin [] En qu
contexto se dijeron [las amenazas], si es que fueron dichas? En el
contexto de una discusin por el posible divorcio. Ello nos abre la otra
pregunta an cuando los hechos hubieran ocurrido, no existe la
posibilidad de que sean utilizados y esgrimidos como ventaja dentro del
proceso civil? (Caso N 21. Sentencia de primera instancia).
En el siguiente caso se observa como el hecho de que la mujer conviva con

su hija menor es utilizado para restar credibilidad a la declaracin de la nia, pues
pudo haber sido influenciada por la presunta vctima, que en realidad denuncia,
no por la violencia padecida, sino con el objetivo de perjudicar al imputado. Ello,
luego de considerar que conforme el anlisis de los profesionales interviniente, el
testimonio de la menor era verosmil.
[] surgen a su vez otros elementos que tambin deben ser tenidos en
cuenta para valorar la conducta imputada:
307
El primero es que la menor vive con su madre, con quien N. desde aos
tiene una importante situacin de enfrentamiento y es la que formul la
denuncia de autos, lo cual pudo haber influido en los dichos de una
menor de 11 aos (Caso N 30. Sentencia de primera instancia).
Del mismo modo que pesa sobre la persona imputada del delito la
presuncin de inocencia que reconoce jerarqua constitucional, pesa sobre la
mujer denunciante la presuncin de que su testimonio adolece de falsedad o de
una intencionalidad espuria. De esta forma, se exige que mantengan un relato
coherente y sin contradicciones a lo largo de todo el proceso. Ello, sin contemplar
los ciclos de la violencia y las afecciones psicolgicas y emocionales que suelen
presentar las vctimas de este tipo de agresiones, y la falta de apoyo que reciben
antes y durante la tramitacin del proceso47. Asimismo, se las insta a colectar
elementos de prueba extra a su declaracin testimonial, que le permitan
acreditar todos y cada uno de sus extremos, aun cuando dicha obligacin recae
sobre el rgano fiscal, que es quien debe ocuparse de promover la investigacin.
A esto se suma, que tambin perdura entre algunos/as magistrados/as del
fuero local una vetusta distincin entre las esferas de lo pblico y lo privado y
derivado de ello, el presunto rol que el derecho penal ocupa en este escenario. El
resultado: se perpeta la relacin de subordinacin de la mujer en el mbito de
sus relaciones interpersonales y se reafirma el poder del varn.
De esta forma, a la vez que se argumenta que el Estado y en el caso el
derecho penal, no debe intervenir para dilucidar conflictos que se suscitan en el
mbito privado de las personas, se refuerzan y se naturalizan las desigualdades
culturalmente construidas que tienen lugar hacia el interior de los grupos
familiares. Se privilegia la preservacin del vnculo familiar y se resta relevancia a
las situaciones de violencia que se suscitan en su interior.
En este sentido se afirm que:
As pues en cuanto a los delitos que involucran cuestiones familiares se
ha afirmado que En una cuestin de tan delicada naturaleza como es la

47
Seala Bodeln (2013) que:

El tema de por qu retiran las mujeres las denuncias es objeto de inters desde hace tiempo por
algunos estudios (Larrauri, 2003) y uno de los ltimos trabajos publicados indica que existen dos
grandes tipos de factores: un adecuado apoyo psicolgico antes y durante el proceso judicial
garantiza el sostenimiento de la denuncia, y los factores jurdicos, entre los que se destaca la
obtencin o no de una orden de proteccin y la existencia o no de la asistencia jurdica letrada
(p. 226).
308
introduccin de un proceso penal en el mbito familiar, aun cuando se

trate de una familia desavenida, deben extremarse los recaudos para no
continuar afectando disvaliosamente al menor, principales vctimas
(CN Crim. y Correc., Sala VI c. 22796 Astorga Adela Mara, rta. el
10/2/2004). (Caso N 37. Sentencia).
A su vez, en el siguiente, se resta relevancia a la violencia ejercida por el

hermano a su hermana en virtud de tratarse de una discusin referida a temas
familiares.
[...] En el caso particular de autos, se advierte que la frase proferida por
el [enjuiciado a su hermana], fue referida en el mbito de una discusin
familiar. [] Tal como surge de la denuncia formulada [] la frase [],
habra sido esbozada en el marco de una discusin concerniente al
cuidado de su madre y respecto a la disposicin y derechos vinculados
al bien inmueble que poseen en comn. (Caso N 56. Sentencia de
segunda instancia).
Tambin se observa esta anacrnica divisin cuando se insiste en asegurar

y mantener el contacto de la persona agresora con sus hijos/as, pese a que ello
pueda poner en riesgo la integridad de la persona que denuncia violencia o
incluso la de los/as propios/as nios/as. En este ltimo caso, no slo existe una
posicin adoptada respecto de la no conveniencia de la intervencin del derecho
penal en asuntos de familia, sino tambin una visin estereotipada de la familia
unida, que se juzga conveniente para el desarrollo de sus miembros (en
particular los/as nios/as), pese a la violencia denunciada por alguno/s de ello/s.
Esto se compadece con el mito del buen padre (Hasanbegovic, 2011), segn el
cual el varn que es violento con la madre puede no serlo respecto de sus
hijos/as, lo que implica desconocer los impactos que la violencia contra la madre
tiene respecto de los/as menores.
As como es posible sealar las imgenes construidas respecto de las
mujeres vctimas de violencia, tambin es posible advertir que pesa sobre los
varones violentos el estereotipo de gnero que denomino como el del macho
alfa48. Segn ste, el varn recoge las caractersticas del modelo hegemnico
(blanco, adulto, heterosexual y propietario) y ejerce violencia sobre las mujeres
como medio para reafirmar su posicin ventajosa. De esta forma, se invisibilizan
los factores (incluso el de gnero) que influyen sobre ellos para generar sus
acciones de violencia.

48
Mediante la expresin macho alfa se hace mencin popularmente al varn poderoso que
posee caractersticas de lder y seductor. Desarrolla una personalidad agresiva y violenta en
virtud de la cual despierta la admiracin de sus pares.
309
El hecho de que, como ya se dijo, no se indague y/o profundice respecto de

las caractersticas personales del agresor49, ms all del relato ofrecido por la
vctima, hace que no slo se aplique sobre l una visin estereotipada, sino que
se adopten resoluciones judiciales que, en lugar de restar conflictividad al caso, lo
agravan, al reforzar elementos que pueden resultar causa o desencadenante de
las violencias. Tal es el caso, por ejemplo, de las situaciones en que se adoptan
medidas restrictivas de exclusin del hogar y se coloca al agresor en situacin de
calle. O se dispone la participacin en un programa de asistencia para varones
violentos sin una evaluacin previa de las limitaciones materiales y/o de las
caractersticas psicolgicas del agresor, que dificulten su asistencia.
8 A MODO DE CONCLUSIN
De conformidad con lo hasta aqu expuesto, es posible concluir que la

incorporacin de un anlisis de la problemtica de la violencia domstica, desde
la perspectiva del derecho internacional de los Derechos Humanos y con una
mirada de gnero, se encuentra an en un estado embrionario en el fuero penal
de la ciudad. Pese a los significativos avances que supone la identificacin de los
casos como situaciones que afectan los Derechos Humanos de las mujeres y la
frrea nocin de que brindar soluciones al respecto constituye una obligacin de
carcter internacional para el Estado, se advierte, con gran frecuencia, una
incorporacin autmata del contenido de los instrumentos normativos, sin la
produccin de anlisis interdisciplinarios en cada caso.
Por otro lado, la persistencia de estereotipos de gnero en algunos/as
operadores/as del sistema de justicia evidencia que, pese a los distintos esfuerzos
institucionales, continan reproducindose valores de la cultura androcntrica. Y,
a ello, deben agregarse las limitaciones que la propia lgica de la disciplina penal
representa frente a las reformulaciones que, en trminos de la investigacin de los
hechos de violencia, propone la normativa citada. Limitaciones que, claro est,

49
Vale la pena sealar que en la mayora de los casos (o por lo menos en un alto nmero) el
hecho de que no se escuche al agresor durante el proceso o no se lo evale psicolgicamente,
se debe a estrategias de la defensa, que pretende aportar la menor cantidad de informacin al
proceso para restar credibilidad a la versin de la vctima o denunciante.
310
encuentran fundamento ltimo en la fuerza con la que resisten los valores

autoritarios caractersticos del modelo patriarcal.
A su vez, en la mayora de los casos no se advirti un abordaje integral,
interdisciplinario e interinstitucional de la violencia domstica en los trminos del
modelo ecolgico. En efecto, considero que prevalece una mirada parcial del
fenmeno que no se preocupa por identificar y mucho menos integrar en su
anlisis los distintos factores que contribuyen a generar los hechos de violencia.
En pocas ocasiones se ahond en el anlisis de las circunstancias particulares de
los casos, ya sea desde la perspectiva del grupo familiar, de las personas
vctimas, agresoras o de los/as terceros. Y en muchas menos se promovi la
intervencin de otros actores u organismos pblicos que pudieran realizar
diferentes tipos de aportes.
Es en virtud de ello que, en reiteradas oportunidades, se seal que el
abordaje de la violencia domstica, constituye un proceso que se encuentra en
una fase embrionaria. No obstante, no puede omitirse que se trata de un
fenmeno relativamente reciente. Ello, pues la fuerte resistencia que provocan las
transformaciones que trae implcito podran conducir a su simplificacin o
simplemente a su descarte. Adems, debe tenerse bien presente que la
incorporacin de un anlisis con perspectiva de gnero siempre supone una lucha
por el poder, en cuanto conlleva una reformulacin de las relaciones sociales y los
modos en que se estructura el poder en la sociedad.
Es as que, en lugar de resignarse o contentarse con una mirada crtica
sobre la cuestin, debe ahondarse en su promocin y desarrollo, partiendo por
reconocer las crticas y limitaciones que fueron expuestas en este trabajo. Para
ello sern necesarios ms y mejores polticas de formacin y capacitacin, y
tambin fomentar espacios colectivos de reflexin que permitan poner en crisis los
valores
prcticas
que
los/as
mismos/as
operadores/as
reproducimos
cotidianamente.
Pues, en definitiva, si bien mucho se ha hecho, an resta mucho por hacer
y revisar, ya que las respuestas jurisdiccionales distan no slo de las establecidas
por los acuerdos legales, locales e internacionales, sino tambin de los resultados
que anhelan las mujeres cuando concurren a los estrados en busca de justicia.
311
BIBLIOGRAFA
ASENSIO, R. [et. al.] (2010). Discriminacin de gnero en las decisiones

judiciales: Justicia Penal y Violencia de Gnero. Buenos Aires, Argentina:
Defensora General de la Nacin.
BODELON, E. (2013). Violencia de gnero y las respuestas de los sistemas
penales. 1 Ed. Buenos Aires: Didot.
BOVINO, A. (2001). La suspensin del procedimiento penal a prueba en el
Cdigo Penal argentino. Buenos Aires, Argentina: Editores del Puerto.
Defensora General de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (2011). Informe
Estadsticas sobre Violencia Domstica. Enero 2010 - Octubre 2011. Fuero
PCyF.
Defensoras de Primera Instancia. Recuperado de:
<http://defensoria.jusbaires.gov.ar>
FAM, M. V. (2011). Efectividad de la legislacin argentina en materia de
violencia domstica: hacia una mirada integral e interdisciplinaria. In: BIRGIN, H. y
GHERARDI, N. (coords) Reflexiones Jurdicas desde la Perspectiva de
Gnero. Mxico DF, Mxico: Editorial Fontamara.
HASANBEGOVIC, C., (2011). El mismo horror, la misma responsabilidad. In: El
reporte judicial, Revista del Tribunal Superior de Justicia de Chubut.
HIRIGOYEN, M. F. (2008). Mujeres maltratadas. Los mecanismos de la violencia
en la Pareja. Buenos Aires: Paids.
LARRAURI, E. (2009). Cinco tpicos sobre las mujeres vctimas de violencia y
algunas respuestas del feminismo oficial. In: LAURENZO, P., MAQUEDA, M. L. y
RUBIO, A. (coords.), Gnero, violencia y derecho. Buenos Aires: Editores del
Puerto.
PERRONE, R. y NANNINI, M. (1997), Violencia y abusos sexuales en la
familia. Un abordaje sistmico y comunicacional. Buenos Aires: Ed. Paids.
PINEDA DUQU, J. P. (2008), Masculinidades y feminismos. Violencia familiar
en doble va: negociando identidades masculinas. Recuperado de
<http://www.redmasculinidades.com>
SNCHEZ RENGIFO, L. M. y ESCOBAR SERRANO, M. C. (2007) Violencia
familiar: un secreto a voces. Complejidad e intervencin. In: Revista N 9 del
312
Departamento de Trabajo Social, Facultad de Ciencias Humanas, Universidad

Nacional de Colombia, ISSN 0123-4986, pp. 57/73.
STRAUS, M. A. & GELLES, R. J. (1995). Physical violence in American
families: Risk factors and adaptations to violence in 8,145 families. New
Brunswick: Transaction Books.
TORRES FALCN, M. (2001). La violencia en casa. Mexico D. F.: Paids.
VALLE FERRER, D. (2011). Espacios de libertad: mujeres, violencia domstica
y resistencia. Buenos Aires: Espacio Editorial.
YLLO, K. y BOGRAD, M. (1988). Feminist perspectives on wife abuse.
Newbury Park: Sage Publications.
313
ABORDAGEM POLICIAL: ASPECTOS LEGAIS SOBRE A UTILIZAO DE

SANITRIOS PBLICOS POR TRAVESTI OU TRANSEXUAIS
Qurla Sosin
RESUMO: O presente trabalho cuida de esclarecer aspectos legais sobre a

utilizao de banheiros pblicos por travestis e transexuais, bem como, luz da
legislao brasileira, apontar quais os procedimentos para a abordagem policial
na qual se encontrem entre os revistados travestis e transexuais. Dessa forma,
nosso problema de pesquisa direcionou seus questionamentos para a obteno
das seguintes respostas: travesti e transexuais podem usar o banheiro com os
quais identificam sua identidade de gnero. Ainda, no caso de identificados pelo
gnero feminino devem ser abordados por um agente de Segurana Pblica do
sexo feminino? O artigo 249 do Cdigo de Processo Penal brasileiro positiva que
a busca pessoal em mulheres deve ser feita por outra mulher. Como metodologia
sero utilizadas pesquisas bibliogrficas sobre Direitos Humanos, especialmente
estudos sobre os Direitos Humanos de 1 e 2 Geraes, sabidamente os
relativos s liberdades individuais e aos direitos sociais. Em destaque esto a livre
locomoo e a liberdade de expresso, bem como o reconhecimento da
identidade de gnero com um direito humano que deve ser respeitado e protegido
pelo Estado e seus agentes. Neste aspecto, a Polcia Militar merece especial
ateno, uma vez que so os agentes do Estado os autorizados a fazer o uso
legtimo da fora, mas dentro dos ditames de um Estado Democrtico de Direito,
devendo atuar com respeito s liberdades individuais, tornando-se uma instituio
protetora e multiplicadora das garantias individuais e coletivas, bem como dos
direitos fundamentais, tais como o reconhecimento diversidade.
PALAVRAS-CHAVE: gnero; sexualidade; direitos humanos.
1 A POLCIA MILITAR
Polcia
Militar
no
Brasil
uma
instituio
bicentenria,
seu
estabelecimento no pas, no como instituio policial propriamente dita, mas

como forma inicial dela, pode ter seu marco histrico relacionado chegada da
famlia real ao pas em 1808, isto porque, logo aps, em 13 de maio 1809 o
314
Decreto abaixo transcrito justificava e criava o que seria a precursora das Polcias
Militares50:
Cra a diviso militar da Guarda Real da Polcia no Rio de Janeiro.
Sendo de absoluta necessidade prover segurana e tranquilidade
publica desta Cidade, cuja populao e trafico tm crescido
consideravelmente, e se aumentar todos os dias pela afluncia de
negcios inseparveis das grandes capitais; e havendo mostrado a
experincia, que o estabelecimento de uma Guarda Militar de Polcia o
mais prprio no s para aquele desejado fim da boa ordem e sossego
pblico, mas ainda para obter s damnosas especulaes do
contrabando, que nenhuma outra providencia, nem a mais rigorosas leis
prohibitivas tem podido cohibir: sou servido crear uma Diviso Militar da
Guarda Real da Policia desta Corte, com a possivel semelhana
daquella que com to reconhecidas vantagens estabeleci em Lisboa, a
qual se organizar na conformidade do plano, que com este baixa,
assignado pelo Conde de Linhares, do meu Conselho de Estado Ministro
e Secretario de Estado dos Negocios Estrangeiros e da Guerra. O
Conselho Supremo Militar o tenha assim entendido e o faa executar na
parte que lhe toca. Palacio do Rio de Janeiro em 13 de Maio de 1809.
Com a rubrica do Principe Regente Nosso Senhor.(SIC)
Em verdade, a atividade de polcia surgiu desde que o homem se

organizou em grupo social e subordinou-se a um poder ou governo, a fim de
promover o bem e a segurana coletiva. Para Rudnicki (2007, p. 95) a Polcia,
como as outras instituies que organizam, regulam e controlam a vida em
sociedade, uma instituio social, resultado da atividade humana, exigncia da
vida social. E ao perceber acmulo de riquezas, se necessita de segurana e se
organiza uma polcia (RUDNICKI : 2012, p, 90)
Entrementes, segurana pblica o conjunto de aes do Estado para
garantir a segurana do cidado, protegendo-lhe contra todo o mal relacionado
violncia e criminalidade e garantir-lhe os Direitos Humanos, Em uma
sociedade sem atividade ou fora policial, os Direitos Humanos no sero
respeitados (RUDNICKI:2012 p, 91).
A misso principal da Policia Militar no sistema de segurana pblica
manuteno da ordem pblica e a realizao do policiamento preventivo, levado a
efeito toda vez que este agente identificado ostensivamente pelo uso da farda,
equipamentos blicos e viaturas.

50
Coleo de Leis do Imprio do Brasil - 1809, Pgina 54 Vol. 1 (Publicao Original)
315
Para a Segurana Pblica das pessoas a Brigada Militar realiza a ao

preventiva, atravs do seu efetivo identificado pelo uniforme e das suas
viaturas que so caracterizadas pintadas, sendo conhecida por todos.
Realiza o policiamento ostensivo com o objetivo de evitar a ocorrncia
do crime e a preservao da ordem pblica. A PM tem o dever de
prender a pessoa que estiver praticando um crime e dar o devido
encaminhamento at a Delegacia de Polcia. A PM presta, ainda,
atendimento imediato s necessidades das pessoas, que buscam,
diretamente ou atravs do Fone 190, o auxlio dos policiais militares
(PORTO ALEGRE, 1998, p. 72).
Destarte, a Polcia Militar destina-se a garantir o bem estar da populao,

prestar socorro, orientar, esclarecer, mas acima de tudo, proteger o cidado.
O que a Polcia faz com o seu tempo se ela no estiver trabalhando em
assuntos relacionados criminalidade? As pesquisas demonstraram que
a maior parte das horas devotada a cuidar de acidentes e pessoas
doentes, animais feridos e perdidos, gente embriagada ou drogada, alm
de tratar de distrbios familiares, brigas entre gangues de adolescentes
e reunies barulhentas, isso sem falar em registros de danos a
propriedades, acidentes de trnsitos, pessoas desaparecidas e bens
achados e perdidos. Tais pesquisas citam a quantidade de tempo
dedicada a administrar os sistemas de registro e licenciamento, cuidar
do trfego, lidar com reclamaes de estacionamento proibido, controlar
a multido em eventos pblicos e, ainda, lidar com outros perigos e com
deficincias do servio municipal que requerem ateno. (GOLDSTEIN,
2003, p. 42).
Difcil, pois, para grande parcela de policiais e tambm para a populao

em geral, compreender que o papel principal da Polcia Militar em um Estado
Democrtico de Direito no seja o de prender criminosos, mas sim proteger
qualquer cidado que se veja com seus direitos violados, ainda que se trate de
um delinquente.
Muitos esforos empreendidos para aprimorar a atividade policial
avanaram em direo presuno de que prevenir o crime e prender
criminosos eram as atribuies fundamentais da Polcia. Mas essas
suposies estavam baseadas mais na mitologia que cerca o
policiamento do que em um apurado estudo a respeito do trabalho
policial. A prpria Polcia perpetuou tal mito [...]. (GOLDSTEIN, 2003, p.
23).
Na concepo de Dani Rudnicki a polcia participa do campo do controle

social, e permite vrias conceituaes. Em seu trabalho que estuda sistema penal
e Direitos Humanos, o autor conceitua,
[...] a polcia como grupo organizado pelo Estado em rgo diverso de
todos os outros, eis que os servidores pblicos que a compem so
homens e mulheres cuja formao autoriza, e mesmo ordena, a
utilizao da fora (recebendo eles, em conseqncia, permisso para o
porte de armas, com as quais podem at mesmo matar seus
concidados, a fim de fazer as leis do pas) e que devem, na ausncia
de outros servidores, realizar todas as tarefas devidas pelo servidor
pblico (RUDNICKI: 2012, p, 92).
316
Para Hlio Bicudo, o Estado enquanto representao do poder do homem

sobre o prprio homem (BICUDO, 1997 p.97), sempre lanou mo de suas foras
blicas contra seus sditos quantos era afrontado em suas deliberaes que
diziam respeitos a vida de seus compatriotas, em diversos aspectos, tais como,
liberdade de locomoo, liberdade de expresso, liberdade religiosa, cobranas
abusivas de impostos, barreiras protecionistas ao livre comrcio, trabalho escravo
ou sem direitos garantidos, direito de voto, direitos das mulheres, crianas e
idosos.
Goldstein tambm salienta:
Quando o crime era bem menos problemtico do que hoje, a funo
policial era simplesmente definida como prevenir o crime e prender os
criminosos - com uma nfase um tanto quanto erudita na primeira
definio. Nunca houve qualquer dvida a respeito do que prender
queria dizer, mas qual o significado de prevenir? Ser que quer dizer
lidar com as causas mais profundas do crime? Ou ser que quer dizer,
de forma menos ambiciosa, que a Polcia deveria trabalhar para reduzir
as oportunidades que levam as pessoas a cometerem crimes? Prevenir
o crime - e muito do esforo policial dedicado a isso - na verdade
uma responsabilidade ambgua. (GOLDSTEIN, 2003, p. 88).
Mariano (2002, p. 49) refere que a polcia no Brasil foi inspirada para ter a
funo de controle social dos excludos e defender as oligarquias.
Em um contexto histrico, percebe-se que o papel da polcia no era clara
ou em certas pocas nem mesmo era delimitado seu papel.
Observa-se que na Constituio Federal de 1824 no havia delimitao do
papel da Polcia. Sobre segurana pblica, apenas registros nos artigos 145 e
146, na prtica as foras de segurana, estavam mais relacionadas proteo do
Estado, distante da populao. E, apesar da falta de referncia Constitucional, a
Polcia j existia, o que mudava era a sua denominao,
Sua denominao foi mudada para Guarda Cvica, por Ato de 26 de
dezembro de 1889. Esta denominao e sua organizao atendia ao que
determinava o Art. 8 do Decreto n 1 e 15 de dezembro, que autorizava
os governos estaduais a criarem guardas cvicas destinadas ao
policiamento de seus territrios. (SAVARIS, 1994, p. 17).
Somente na Constituio de 1934 encontra-se, pela primeira vez,

referncia s Polcias Militares, assim a artigo 167 referia, As Polcias Militares
so consideradas reservas do Exrcito e gozaro das mesmas vantagens a este
atribudas, quando mobilizadas ou a servio da unio.
317
Em 1937 ocorreu um retrocesso legislativo, uma vez que a nova

Constituio Federal se mostra silente com relao s atribuies da Policia
Militar (Brasil 1937).
J na Constituio Federal de 1946 encontra-se referncia Polcia Militar,
o artigo 183 fixa a competncia das Polcias Militares:
As polcias militares institudas para a segurana interna e a manuteno
da ordem nos Estados, nos Territrios e no Distrito Federal, so
consideradas, como foras auxiliares, reservas do Exrcito.
Pargrafo nico - Quando mobilizado a servio da Unio em tempo de
guerra externa ou civil, o seu pessoal gozar das mesmas vantagens
atribudas ao pessoal do Exrcito. (BRASIL, 1946).
Nesta Constituio desenha-se, tambm, a misso Constitucional da

Polcia Militar. Ela apresenta referncia jamais vista nas constituies anteriores,
mas ainda persiste ideia de que a Polcia Militar tambm estaria voltada
defesa do Estado e seria potencialmente blica.
Depois do golpe militar de 1964, esse carter blico de defesa do Estado,
que acompanha as Polcias Militares desde seu surgimento ganha maior fora.
A Constituio da ditadura militar foi promulgada em 1967, trs anos
depois do golpe. Inicialmente a Polcia Militar nem mesmo era considerada fora
auxiliar do exrcito, mas sim, pea auxiliar. A alterao para a expresso fora
deu-se com o Ato Complementar n. 40/6851. O artigo 13 pargrafo 4 assim
define:
Os Estados se organizam e se regem pelas Constituies e pelas leis
que adotarem, respeitados, dentre outros princpios estabelecidos nesta
Constituio, os seguintes:
4 - As polcias militares, institudas para a manuteno da ordem e
segurana interna nos Estados, nos Territrios e no Distrito Federal, e os
Corpos de Bombeiros militares so considerados foras auxiliares
reserva do Exrcito, no podendo os respectivos integrantes perceber
retribuio superior fixada para o correspondente posto ou graduao
do Exrcito, absorvidas por ocasio dos futuros aumentos, as diferenas
a mais, acaso existentes. (BRASIL, 1967).
Dessa forma, na nova Constituio, fica claro que a segurana

direcionada para a garantia do Estado.
Na atual Constituio Federal do Brasil de 1988, chamada pelo Constituinte
Ulisses Guimares de A Constituio Cidad, a Polcia fundamental para a
51
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ACP/acp-40-68.htm> Acesso em: 04 maio

2010.
318
proteo e promoo dos Direitos Humanos. Ela uma instituio estadual que
integra o sistema de segurana pblica, conforme positiva o seu artigo 144.
2 OS DIREITOS HUMANOS
O tema Direitos Humanos quando estudado e pesquisado em relao ao

aparato militar ou policial reveste-se de antagonismo (Balestreri: 2009) e
dubiedade de interpretaes, isto por que ainda existe uma resistncia em
respeitar os direitos de quem comete crime ou dos suspeitos de t-los cometidos,
muito atribudo ao sistema democrtico frgil. Outros tantos tambm acreditam
que os Direitos Humanos nada mais so do que instrumentos a favor da
criminalidade.
A Matriz Curricular Nacional MCN, reformulada em 2009 pelo Ministrio
da Justia e Secretaria Nacional de Segurana Pblica SENASP, para
padronizar aes formativas dos profissionais da rea da Segurana Pblica em
seu eixo que trata da cultura e sobre conhecimento jurdico indica a necessidade,
de reflexo crtica sobre o Direito como construo cultural e sobre os
Direitos Humanos, com vista atuao profissional de Segurana
Pblica no Estado Democrtico de Direito, implicando no conhecimento
do ordenamento jurdico brasileiro, seus princpios e normas, com
destaque para a legislao pertinente s atividades dos profissionais da
rea de Segurana Pblica, de forma no associada s demais
perspectivas de compreenso da realidade, tanto no processo formativo
quanto na prtica profissional. (Brasil 2009 p, 21).
Dessa forma, os policiais militares devem estudar a histria dos Direitos

Humanos e entender que esta se confunde com a organizao do homem em
sociedade e a criao do Estado, e que neste contexto, os conflitos pelo
reconhecimento dos Direitos Humanos tiveram incio com a organizao do
homem em grupo, como meio de garantir a sobrevivncia da espcie humana.
Numa sociedade assim organizada, a liberdade individual no contava.
O cidado e o que no dizer do escravo e do estrangeiro estavam
submetido em todas as coisas, e, sem reserva alguma, cidade;
pertencia-lhe inteiramente. (BICUDO,1997)
Assim a evoluo normativa relativa s leis e princpios ligados aos Direitos

Humanos conquistados pelo homem no so definies as quais se chegou de
um dia para outro, demandaram centenas de anos de lutas em que se buscou
319
resistir opresso do homem contra o prprio homem, resultado do abuso do

poder, Santos Junior assim salientou,
No contexto histrico-poltico atual, nacional internacional, a luta pelos
Direitos Humanos deve ser entendida como uma poderosa ferramenta
de transformao social, com o objetivo de construir uma sociedade
mais justa, e um instrumento de luta contra a explorao do homem pelo
homem. (SANTOS et. al, 1988, p. 12).
Neste mesmo sentido Norberto Bobbio explica:

Os Direitos do Homem so direitos histricos, caracterizados por lutas
em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, nascidos de
modo gradual, nem todos de uma s vez e nem de uma vez por todas,
[...] nascem quando devem ou podem nascer. Nascem quando o
aumento do poder do homem sobre o homem que acompanha
inevitavelmente o progresso tcnico, isto , o progresso da capacidade
do homem de dominar a natureza e os outros homens ou criar novas
ameaas a liberdade do indivduo, ou permite novos remdios para as
suas indigncias: ameaas que so enfrentadas atravs de demanda de
limitaes de poder; remdios que so providenciados atravs da
exigncia de que o mesmo poder intervenha de modo protetor.(BOBBIO,
1992, p. 5).
Sobre a perspectiva histrica dos Direitos Humanos Fernando Sorondo

salienta:
O conceito de Direitos Humanos admite mltiplas conotaes e pode ser
analisado sob a perspectiva de diversas disciplinas. Optei por considerlo sob dois aspectos, que constituem o essencial de seu carter: a) Que
os Direitos Humanos constituem um ideal comum para todos os povos
e para todas as naes e como tal se apresentam como UM SISTEMA
DE VALORES. b) Que este sistema de valores, enquanto produto de
ao da coletividade humana acompanha e reflete sua constante
evoluo e acolhe o clamor de justia dos povos. Por conseguinte, os
Direitos Humanos possuem uma DIMENSO HISTRICA. (SORONDO,
2010).
Da mesma forma, Fbio Konder Comparato pensa que os seres humanos,

apesar das diferenas de cunho pessoal,
Merecem igual respeito, como nicos entes no mundo capazes de amar,
descobrir a verdade e criar a beleza. o reconhecimento universal de
que, em razo dessa radical igualdade, ningum nenhum indivduo,
gnero, etnia, classe social, grupo religioso ou nao pode afirmar-se
superior aos demais. (COMPARATO, 2003, p. 01).
No mesmo passo em que as sociedades se transformam e se modernizam,

adquirindo novos conhecimentos, o homem comea a perceber seus direitos,
tornando-se mais intolerante e impaciente em relao aos desrespeitos que
atingem a dignidade da pessoa humana (SORONDO:2010). Assim, comea a
exigir a imposio de limites ao Estado.
Destarte, se organiza contra a tirana e a opresso que imperou durante
sculos e, em alguns locais, ainda impera, em especial o respeito diversidade.
320
Como apontado, todo o cidado, tm direitos que devem ser respeitados e

garantidos pelo Estado. Neste sentido, Norberto Bobbio explica:
No Estado desptico, os indivduos singulares s tm deveres e no
direitos. No Estado absoluto os indivduos possuem em relao ao
soberano, direitos privados. No Estado de direitos, o indivduo tem, em
face do estado, no s direitos privados, mas tambm direitos pblicos.
O Estado de direto o Estado dos cidados. (BOBBIO, 1992, p. 61).
Destacamos um marco importante para o respeito aos Direitos Humanos a

Declarao Universal dos Direitos Humanos, que em 1948, mais precisamente
em 10 de dezembro foi proclamada pelas Organizao das Naes Unidas
(ONU), em Assemblia Geral. O ideal comum dessa declarao atingir todos os
povos e todas as naes para que fossem garantidos e protegidos direitos
polticos, civis, sociais, econmicos e culturais. Assim proclamou a Assemblia
Geral:
A presente Declarao Universal dos Diretos Humanos com o ideal
comum a ser atingido por todos os povos e todas as naes, com o
objetivo de que cada indivduo e cada rgo da sociedade, tendo sempre
em mente esta Declarao, se esforce, atravs do ensino e da
educao, por promover o respeito a esses direitos e liberdades, e, pela
adoo de medidas progressivas de carter nacional e internacional, por
assegurar o seu reconhecimento e a sua observncia universais e
efetivos, tanto entre os povos dos prprios Estados-Membros, quanto
entre os povos dos territrios sob sua jurisdio. (DECLARAO, 1948).
Para Bicudo (1992, p. 160), A Declarao Universal dos Direitos Humanos,

de 1948, foi o marco inicial de um movimento que prossegue at hoje, que busca
alicerar valores s sociedades democrticas, dentre eles destacamos: paz e
solidariedade universal, igualdade e fraternidade, liberdade, dignidade da pessoa
humana, proteo legal dos direitos, justia, democracia, dignidade do trabalho.
Depois deste importante diploma internacional, os Estados passam a
reconhecer com maior flego os Direitos Humanos, internalizando em suas
Constituies os princpios consagrados pela ONU. Nossa Constituio Federal
tambm participou dessa internalizao, em seu artigo 5, por exemplo,
encontramos o rol de direitos e garantias individuais e coletivos a serem
protegidas pelo Estado. Sobre a Declarao Universal dos Direitos Humanos
DUDH, Norberto Bobbio (1994, p.34) salienta que a Declarao Universal
representa a conscincia histrica que a humanidade tem dos prprios valores
fundamentais na segunda metade do sculo XX. uma sntese do passado e
uma inspirao para o futuro.
321
Assim a DUDH foi o estopim para o surgimento de inmeros tratados e

convenes internacionais sobre Direitos Humanos, relativamente a limitao da
conduta dos agentes aplicadores que devem agir em observncia a dignidade da
pessoa humana frente ao Estado, bem como a histrica exigncia pelo
reconhecimento de direitos fundamentais que motivaram as conquistas acima
apresentadas, neste contexto, erigiu-se que o poder pblico deve ser exercido
servio do ser humano, nunca sendo empregado contra seus direitos e garantias
fundamentais, ao contrrio, o poder pblico, representado por agentes com poder
delegado, devem ser protetores e patrocinadores das conquistas da humanidade.
Nossa Constituio tambm participou dessa evoluo histrica pelo
menos na forma escrita. Em seu artigo 5, por exemplo, encontramos o rol de
direitos e garantias individuais e coletivos a serem protegidas pelo Estado:
Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito a vida, liberdade, igualdade, segurana e
a propriedade, nos termos seguintes. (BRASIL, 1988).
O jurista Luiz Flvio Gomes lembra que as conquistas da humanidade, com

relao aos seus direitos, limitam a atuao estatal, exigindo absteno. Destarte,
o Poder Poltico representado pelo executivo e legislativo, encontram seu limite no
direito. Desta forma, hoje, o poder poltico limitado ou deveria ser limitado pelo
poder jurdico, a fim de eliminar-se dos abusos e do arbtrio que possam afrontar
os princpios norteadores da repblica.
No existe rgo soberano (absoluto, ilimitado) dentro do novo modelo
de Estado. Todo poder encontra seus limites no direito e na
razoabilidade. Governo per leges (exercido por meio da lei) e sub
leges (sob o imprio da lei, da constituio e dos tratados
internacionais). (GOMES:2010).
Essa evoluo legislativa pode melhor ser interpretada atravs de trs

dimenses de Direitos Humanos, a seguir primeira, segunda e terceira dimenses
de Direitos Humanos.
Neste contexto, os Direitos Humanos de primeira dimenso tambm
chamados de direitos negativos tm suas razes na conhecida doutrina iluminista
e jus naturalistas dos sculos XVII e XVIII, elas acompanham as mudanas
histricas que transformaram paulatinamente a Europa desde os sculos XII e
XIII, como lembra Fernando Sorondo,
322
Na medida em que a rgida sociedade estamental europia cedia espao

a uma classe social incipiente, a burguesia foi adquirindo noo dos
direitos que necessitava, tanto para desenvolver suas empresas, como
para expressar suas ideias e participar do poder. A frrea autoridade dos
nobres e monarcas posta em questo: se exige uma nova sociedade
que admita a prtica de ideias concebidas por uma classe social
emergente luz das mudanas scio - econmicas que se estavam
produzindo. (SORONDO: 2010).
Sobre essa tomada de poder Norberto Bobbio tambm reflete,

A Revoluo Francesa foi julgada ora como obra divina, ora como uma
obra diablica, justificada porque apesar da violncia, teria transformado
profundamente a sociedade europia; no justificada porque um fim,
mesmo bom, no santifica todos os meios. (BOBBIO, 1992, p. 128).
Ento, o Iluminismo coloca as ideias de dignidade da pessoa humana no

centro do debate.
Assim, so proclamados: a liberdade, a propriedade, a
segurana e a resistncia opresso; se garante liberdade de pensamento e

opinio, se estabelece a diviso de poderes, impem-se garantias perante os que
aplicam as leis. A liberdade no possui outros limites a no ser o que permitido
pela lei.
Na verdade, essa primeira dimenso, nada mais reflete do que o resultado
da luta histrica contra a opresso que sofria o povo em relao ao governo, Jos
Damio lembra uma destas lutas histricas no ano de 1358,
A insurreio da jacquerie
- denominao derivada de Jacques
Bonhomme (Jaques Simplrio), como, zombeteiramente, os nobres
chamavam os camponeses exemplifica muito bem o furor e o carter
massivo com que se processavam as rebelies populares daquele
perodo.(TRINDADE, 2011 p. 23).
Assim as ideias das luzes gritavam por igualdade, liberdade e fraternidade.

Sobre isso Herkenhoff (1994:56) tambm lembrou,
Nas declaraes de direitos, resultantes das revolues americanas e
francesas, o sentido universal est presente. Os direitos do homem e do
cidado, proclamados nessa fase histrica, quer na Amrica, quer na
Europa, tinham, entretanto, um contedo bastante individualista,
consagrando a chamada democracia burguesa.
Destarte os direitos de primeira dimenso so aqueles relacionados

igualdade formal, so direitos civis e polticos, fundados nas liberdades que Lafer
assim define:
Os direitos humanos da Declarao da Virgnia e da Declarao
Francesa de 1789 so, neste sentido, direitos humanos de primeira
gerao, que se baseiam numa clara demarcao entre estado e noestado, fundamentada no contratualismo de inspirao individualista.
So vistos como direitos inerentes ao indivduo e tidos como direitos
naturais, uma vez que precedem o contrato social. (LAFER, 1988, p.
126).
323
Importante, pois, lembrar que o Iluminismo trouxe as ideias de dignidade

da pessoa humana ao centro do debate, nele ainda ser estabelecida a diviso
de poderes, impem-se garantias perante os que aplicam as leis. Para Bobbio:
Os direitos de liberdade evoluem paralelamente ao princpio do
tratamento igual. Com relao aos direitos de liberdade, vale o princpio
de que os homens so iguais. No estado de natureza de Locke, que foi o
grande inspirador das declaraes de Direitos do Homem, os homens
so todos iguais, onde por igualdade se entende que so iguais no
gozo da liberdade, no sentido de que nenhum indivduo pode ter mais
liberdade do que outro. Esse tipo de igualdade o que aparece
enunciado, por exemplo, na art. 1 da Declarao Universal, na
afirmao de que todos os homens nascem iguais em liberdades e
direitos. (BOBBIO, 1992, p. 70).
O poder poltico tem a funo de proteger, fazer preponderar os direitos

humanos, bem como abster-se de intervir na vida das pessoas, salvo quando as
leis so transgredidas, sobre este ponto Luiz Flvio Gomes assevera,
Os atos que se desviam dessa finalidade devem ser fiscalizados e
glosados pelo Poder Jurdico. E se retratam uma violao dos direitos
humanos, devem ser fiscalizados e sancionados tanto internamente
como externamente, pelos rgos internacionais. Os agentes de
qualquer um dos poderes da repblica no podem cometer abusos, no
podem transformar prerrogativas em privilgios, no podem transformar
a coisa pblica em coisa privada, no podem desviar os interesses
pblicos para interesses privados ou pessoais. A interferncia do
Judicirio nos demais poderes, para alcanar obedincia irrestrita s
formas jurdicas assim como aos valores fundantes do Estado, no
constitui abuso, sim, faz parte da imunologia inerente ao sistema
democrtico. (GOMES: 2010).
Por sua vez, os Direitos Humanos de segunda dimenso, traduzem uma

fase marcada por um profundo antagonismo entre a teoria pregada pelo
pensamento liberal-burgus, expressos na Revoluo Francesa pela clebre
expresso Liberdade, igualdade e fraternidade e a sua prtica de explorao de
mo de - obra do proletariado (SORONDO: 2010). Na verdade havia uma
grande diferena entre a igualdade declarada e a que existia na realidade.
As condies histricas que promoveram uma nova etapa no estado de
conscincia sobre as necessidades bsicas do homem foram dadas pela
Revoluo Industrial. As transformaes sociais e econmicas que
provocou tiveram seu efeito mais dramtico na conformao de uma
classe social de operrios assalariados, submetida a desumanas
condies de explorao. (SORONDO:2010).
Isso por que, aps a Revoluo Francesa, ocorreu maior ascenso da

classe burguesa, e, com ela, novas transformaes sociais e econmicas. Como
visto nas afirmaes de Fernando Sorondo, seus efeitos mais dramticos foram
sentidos pela classe dos operrios, que era submetida a condies desumanas
324
de explorao, inclusive com a explorao da mo de obra infantil de forma

descontrolada e em larga escala. Joo Arriscado Nunes salienta,
O reconhecimento dos Direitos de Segunda Gerao foi o resultado de
longas e duras lutas conduzidas por movimentos sociais e polticos,
notadamente pelo movimento operrio, pelos seus sindicatos e partidos,
e que viriam a ser explicitamente reconhecidos pelo novo poder sovitico
em 1917, na Rssia, e ,sobre tudo, nas diferentes verses do Estado Providncia, em especial na Europa. (NUNES:2004).
Este momento histrico muito bem representado no romance Germinal,

escrito em 1881, por Emile Zola. O autor passou dois meses trabalhando e
vivendo como mineiro na extrao de carvo, comeu e bebeu nas tavernas para
se familiarizar com o meio.
Emile Zola pde viver o mesmo que os trabalhadores locais, ele sentiu o
peso do trabalho sacrificado, a dificuldade em empurrar um vagonete cheio de
carvo, observou a problemtica do calor e a umidade dentro da mina, visto que
tais atividades eram necessrias para escavar o carvo. Alm disso presenciou
as condies de miserabilidade em que viviam aqueles grupos de trabalhadores,
compostos tambm por crianas. Por fim descreveu uma grande greve que durou
dois meses, na qual os mineradores reivindicavam melhores salrios e melhores
condies de trabalho (ZOLA, 1981).
Joo Batista Herkenhoff bem refere esta conquista assim asseverando,
Apenas na segunda etapa da Revoluo Francesa, sob a ao de
Rebespierre e a fora do pensamento de Rausseau, proclamaram-se direitos
sociais do homem, diretos relativos ao trabalho e a meios de existncia, direito de
proteo contra a indigncia, direitos a instruo.(Herkenhoff:1994).
Destarte, os direitos de segunda dimenso consagram os direitos
econmicos, sociais e culturais.
Na atualidade podemos dizer que os direitos greve, sindicalizao,
frias, repouso semanal remunerado, salrio mnimo, limitao da jornada de
trabalho, dentre outros, representam a justia social para as classes menos
favorecidas.
Por fim, os direitos de segunda dimenso, ao contrrio dos de primeira,
exigem uma ao positiva do Estado, um fazer. Bobbio assim define essa idia,
que a proteo destes ltimos requer uma interveno ativa do
Estado, que no requerida pela proteo dos direitos de liberdade,
325
produzindo aquela organizao dos servios pblicos de onde nasceu

at mesmo uma nova forma de Estado, o Estado social. Enquanto os
direitos de liberdade nascem contra o superpoder do Estado e,
portanto, com o objetivo de limitar o poder -, os direitos sociais exigem,
para sua realizao prtica, ou seja, para a passagem da declarao
puramente verbal sua proteo efetiva, precisamente o contrrio, isto
, a ampliao dos poderes do Estado. Na verdade a primeira exige uma
ao negativa, de no agir do Estado, de garantir a possibilidade de o
cidado fazer algo, enquanto a segunda, ao contrrio, exige uma ao
positiva, a obrigao de o Estado providenciar algo a fim de o cidado
usufruir de um bem ou servio. (BOBBIO, 1992, p. 72).
Da afirmao acima Bobbio refere que existe a necessidade de uma ao

positiva do estado a fim de que providencie bens sociais ao cidado, nossa
Constituio Federal bem normatiza em seu artigo 203 (Brasil, 1998).
Como visto, este artigo da Constituio Federal um exemplo de previso
normativa que, ao menos nesta forma, prev que sejam alcanados ao povo
direitos sociais, para os policiais militares no dever ser diferente.
Por fim, os Direitos Humanos de terceira dimenso so todos aqueles trans
individuais. Podemos dizer que so direitos fundamentais de fraternidade ou
solidariedade, visando uma proteo mais ampla, buscando tutelar os interesses
coletivos como os da famlia, dos povos e das naes. Para Morais (1996, p 166)
estes direitos ultrapassam em seus limites subjetivos a figura de um indivduo, de
um grupo ou mesmo de um determinado Estado".
Embarcam tambm, nessa dimenso, os interesses difusos, como o direito
do consumidor e os relacionados ao meio ambiente, qualidade de vida,
conservao e utilizao do patrimnio histrico e cultural e ao direito de
comunicao.
Joo Arriscado Nunes assim os define,
A reivindicao de igualdade, que marcou a luta pelos direitos de
segunda gerao, surge, com freqncia em tenso com os direitos de
terceira gerao que se referem identidade e diferena. Essa tenso
reaparece, hoje, sob vrias formas, no debate no seio das esquerdas
sobre a relao entre poltica de reconhecimento e poltica de
redistribuio[...] Esta terceira gerao de direitos corresponderia
terceira das palavra de ordem da Revoluo Francesa, a Fraternidade
ou, como diramos hoje, a solidariedade. (NUNES:2004).
Assim, a exigncia de uma tutela direcionada para garantir, por exemplo, o

direito da coletividade e para as geraes futuras em ter um meio ambiente
saudvel, surgiu pelo incremento da evoluo tecnolgica, pelo progresso da
humanidade e os consequentes impactos ambientais e sociais negativos que
326
trouxeram consigo. Percebemos que esses problemas no haviam sido pensados

anteriormente. Para Norberto Bobbio:
Os direitos de terceira gerao, como o de viver num ambiente no
poludo, no poderia ter sido sequer imaginado quando foram propostos
os de segunda gerao, do mesmo modo como estes ltimos ( por
exemplo, o direito instruo ou assistncia) no eram sequer
concebveis quando foram promulgadas as primeiras Declaraes
setecentistas. Essas exigncias nascem somente quando nascem
determinados carecimentos. Novos carecimentos nascem em funo da
mudana das condies sociais e quando o desenvolvimento tcnico
permite satisfaz-los. (BOBBIO, 1992, p. 6).
Tambm os direitos de terceira dimenso, assim como os que o

antecederam, surgiram a partir das mudanas sociais alicerados nas respectivas
lutas pelo reconhecimento, o respeito diversidade ainda deve avanar muito
para se ver reconhecido.
3 OS DIREITOS HUMANOS A POLCIA E O RESPEITO DIVERSIDADE
Como visto o surgimento de novos direitos pressupe a mudana social, a

alterao do status quo, faz surgir novos fatos sociais e, neste contexto, surgem
novos direitos, eis que a busca pelo reconhecimento dos Direitos Humanos est
em constante movimento, assim como a sociedade.
Neste sentido Bobbio tambm contribui:
Que todos os cidados so iguais sem distino de condies pessoais
ou sociais no verdade em relao aos direitos sociais, j que certas
condies pessoais ou sociais so relevantes precisamente na atribuio
desses direitos. Com relao ao trabalho, so relevantes as diferenas
de idade e de sexo, com relao instruo, so relevantes diferenas
entre crianas normais e crianas que no so normais. Com relao
sade, so relevantes diferenas entre adultos e velhos. (BOBBIO, 1992,
p. 69).
Evidente que a busca pelo equilbrio nas relaes sociais onde se busque a
igualdade entre todos a essncia dos Direitos Humanos. Todos so iguais
perante a lei e devem agir assim uns para com os outros e para as futuras
geraes, ningum est acima dos ditames da lei, sejam ricos, pobres, civis ou
militares,
O imprio da lei significa tambm a submisso de todos s regras da
convivncia social. Neste sentido, ningum pode considerar-se acima da
lei, portador de privilgios, sejam pela riquezas, pelo nascimento ou
qualquer outra razo. (Herkenhoff:1994).
327
Inafastvel, pois, que os agentes de segurana pblica devem ter em

mente o respeito diversidade e a identidade de gnero, reconhecendo-a como
um Direito Humano, protegendo reprimindo qualquer forma de preconceito e
discriminao.
A ao da Polcia Militar quando se depara com travestis ou transexuais
em via pblica, deve ser a mais isenta possvel e aplicada de acordo com a
Legislao Infraconstitucional, bem como de acordo com os Princpios e Normas
Constitucionais.
O artigo 1 do Decreto 118/11 do Governador do Estado do Rio Grande do
Sul, pioneiramente positiva que travestis e transexuais deve ser chamados pelo
nome social que escolherem, o referido decreto obriga a administrao direta e
indireta a o faz-lo, dentre estas a Polcia Militar, eis que faz parte do Poder
Executivo Estadual. Assim positivou,
Art. 1 Nos procedimentos e atos dos rgos da Administrao Pblica
Estadual Direta e Indireta de atendimento a travestis e transexuais
dever ser assegurado o direito escolha de seu nome social,
independentemente de registro civil, nos termos deste Decreto.
Pargrafo nico. Para fins deste Decreto, nome social aquele pelo qual
travestis e transexuais se identificam e so identificados pela sociedade.
Ainda o artigo 4 do referido decreto afirma que a pessoa interessada

indicar no momento do preenchimento do cadastro o prenome pelo qual queira
ser identificada, na forma como reconhecida e denominada por sua comunidade
e em sua insero social. Ainda obriga os servidores pblicos a tratar a pessoa
pelo nome social constante dos atos escritos.
Dentre as bases legais o decreto 48.118/11 considerou para a criao da
referida legislao que a dignidade da pessoa humana princpio fundamental do
Estado Democrtico de Direito e da Repblica Federativa do Brasil, conforme
dispe o art. 1, incisos II e III, da Constituio Federal, bem como considerou a
igualdade, a liberdade e a autonomia individual como princpios constitucionais
que orientam a atuao do Estado e impem a realizao de polticas pblicas
destinadas promoo da cidadania e respeito s diferenas humanas, includas
as diferenas sexuais.
No mesmo sentido o Decreto em questo arrazoou que os direitos da
diversidade sexual constituem direitos humanos e que a sua proteo requer
328
aes efetivas do Estado no sentido de assegurar o pleno exerccio da cidadania

e a integral incluso social da populao de lsbicas, gays, bissexuais, travestis e
transexuais LGBT. Por fim a legislao Gacha advertiu que direito de toda
pessoa a livre expresso da sua identidade sexual e que o nome no pode ser
indutor de constrangimentos nem de preconceitos.
Neste contexto deve a Polcia Militar, ao abordar uma pessoa, cham-la
pelo nome social pelo qual esta reconhecida em sua comunidade.
Indo alm, com relao ao uso do banheiro pblico, no existe no Brasil lei
que d direitos aos travestis ou transexuais de utilizar o banheiro relativo a sua
identidade de gnero, no entanto, de acordo com a presidente da Comisso de
Diversidade Sexual da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), Flvia Brando
Maia Perez,
atualmente, no h uma lei especfica para afirmar se travestis possuem
ou no o direito de utilizar o banheiro feminino. Entretanto, j existe um
movimento representativo, no Brasil e no Estado, em busca da
52
aprovao de leis que garantam os direitos do pblico LGBT .
(PEREZ:2012[s.p.])
No mesmo sentido, a Defensoria Pblica do Estado de So Paulo, entende

que, como todas as pessoas tem a necessidade de ir ao banheiro, os travestis e
transexuais tambm o tm, devendo ser observado o respeito a diversidade e a
proteo a dignidade humana, deve-se ento, ser garantido o uso de banheiro
feminino h quem se v pertencente ao gnero feminino, nas palavras da
defensoria,
Nessa questo, deve ser observado o respeito diversidade e a
proteo da dignidade humana. Bem se sabe que as travestis e
transexuais, assim como todas as pessoas, apresentam a necessidade
de utilizao do banheiro e a elas deve ser garantido esse uso, em
conformidade com sua identidade de gnero, como forma de se
preservar a dignidade humana dessas cidads. Desse modo, se elas se
veem como pertencentes ao gnero feminino deve a elas ser
assegurado o direito de uso do banheiro feminino. ( DEFENSORIA
PBLICA, [S.D, S.P].
52
http://gazetaonline.globo.com/_conteudo/2012/05/noticias/a_gazeta/dia_a_dia/1226518banheiro-feminino-e-so-para-mulheres-depende.html
329
A Defensoria Pblica de So Paulo vai alm e afirma que impor-lhes a

utilizao de banheiro no compatvel com sua identidade de gnero constitui
conduta discriminatria e incompatvel com o respeito diversidade.53
Destarte, os travestis e transexuais devem ser vistos pelos agentes de
segurana pblica como mulheres na utilizao do banheiro e em qualquer
ocasio de suas vidas sociais.
Sobre isso finaliza a Defensoria Pblica de So Paulo,
A utilizao comum do banheiro, alm de ser a medida mais adequada,
pois no implica em discriminao e preconceito, ainda possibilita o
incentivo promoo da diversidade. Incentiva que mes, ao se
depararem com travestis e transexuais, se questionadas por suas filhas,
digam-lhes que elas tambm so cidads e ensinem que a sociedade
plural e diversa, conscientizando-as sobre a necessidade de respeito
diferena.
Dirimindo dvidas, a Defensoria Pblica de So Paulo ainda criou a cartilha

intitulada, Atendimento a TRAVESTIS e TRANSEXUAIS, na qual assim tratou o
tema: E como recomendada a utilizao dos banheiros? Deve respeitar a
identidade de gnero: mulheres travestis e transexuais podem utilizar o banheiro
feminino e homens transexuais podem utilizar o banheiro masculino.
Ainda, sobre a forma de ao da Polcia Militar, fica claro que mesmo sem
possuir a carteira social, o travesti ou transexual deve ser chamado pelo seu
nome social em barreiras e abordagens. Segundo a cartilha da Secretaria
Nacional de Segurana Pblica, em caso de abordagem o policial deve respeitas
a diversidade feminina apresentada pela abordada, representado por suas vestes,
e deve utilizar termos femininos ao dirigir-se aos travestis ou mulheres
transexuais, tais como senhora, ela e dela. (DIREITOS HUMANOS, p.88).
A mesma cartilha ainda indica que, estabilizada a situao o policial deve
perguntar a pessoa abordada de que forma gostaria de ser chamada. Sobre a
revista pessoal a cartilha indica que prioritariamente deve ser realizado por efetivo
feminino de o que est de acordo com a Legislao Processual Penal brasileira,
no artigo 249 do CPP, assim positivado: Art. 249. A busca em mulher ser feita
por outra mulher, se no importar retardamento ou prejuzo da diligncia.

53
http://www.defensoria.sp.gov.br/dpesp/Repositorio/39/Documentos/Utiliza%C3%A7%C3%A3o%2
0do%20banheiro%20por%20travestis%20e%20transexuais.pdf
330
Porm,
como
em
toda
ao
policial,
deve
ser
considerados
procedimentos de segurana, a cartilha indica que deve ser avaliado o grau de

risco que a pessoa abordada oferece, considerando as diferenas de porte fsico
entre a policial feminina e a pessoa abordada e caso ameace a segurana, a
policial feminina pode no realizar a busca pessoal na travesti e na mulher
transexual. (DIREITOS HUMANOS, p.89).
O trabalho ora apresentado intentou esclarecer aspectos relevantes sobre

a atuao da Polcia Militar frente a pessoas em vulnerabilidade sociais. Neste
sentido, ficou evidenciado que o policial militar deve ser um dos agentes pblicos
que mais deveriam defender e multiplicar os preceitos norteadores dos Direitos
Humanos de todos, seja qual for a cor, a raa, a religio, ou o gnero.
A Brigada Militar, por sua vez, enquanto uma instituio quase
bicentenria deve representar um marco no qual se preceitue o respeito s
diferenas e a busca da mediao de conflito e a da paz social.
Dessa forma se far respeitar em cada ao justa, tcnica e qualificada,
assim, ser observada por todo o cidado como uma instituio que
verdadeiramente representa o Estado Democrtico de Direito, em diversas
esferas nas quais os conflitos envolvam e exijam a observncia aos Direitos
Humanos em toda sua pluralidade.
Destarte, aspectos relevantes sobre Direitos Humanos foram abordados
pelo presente artigo. Tentou-se demonstrar que todos so, em algum momento de
sua vida, protegidos pelos Direitos Humanos. A trajetria histrica destes direitos
deixa claro que foram conquistados atravs da luta de povos antepassados para
que hoje tenhamos muitas garantias legais, em destaque os Direitos de Direitos
Humanos de 1 e 2 Geraes, sabidamente os relativos s liberdades individuais
e aos direitos sociais.
Especial destaque ao direito de ir e vir, bem como a liberdade de
expresso e, no mesmo sentido, o direito de reconhecimento da identidade de
331
gnero com um Direito Humano que deve ser respeitado e protegido pelo Estado
e seus agentes.
Assim, conclui-se que travestis e transexuais no devem ser impedidos de
utilizar os banheiros pblicos cujo gnero este se identifique. As proibies sem a
devida base legal ensejam alcance nas esferas disciplinares e cveis, e podem
configurar crime de constrangimento ilegal do artigo 146 do Cdigo Penal. Alm
de serem afrontas diretas aos Diretos Humanos de primeira gerao.
Destarte, logo que se identifiquem com o gnero escolhido, devem ser
chamados pelo nome social, conforme sua identidade social, ou se no detiverem
a carteira social, o policial dever solicitar qual nome o abordado deseja ser
chamado.
Ainda neste sentido, a abordagem, levada a efeito pela Brigada Militar, fica
preceituada de acordo com o artigo 249 do Cdigo de Processo Penal brasileiro,
que ser ento realizada por policiais femininas preferencialmente, no caso de
identidade de gnero feminina.
Enfim, o respeito diversidade deve ser buscado em toda sua amplitude,
seja pelo ente estatal, seja pelo cidado comum, assim, sem dvida, teremos uma
sociedade mais justa e mais solidaria.
REFERNCIAS
ATENDIMENTO a TRAVESTIS e TRANSEXUAIS: Disponvel em:

<http://www.defensoria.sp.gov.br/dpesp/Repositorio/39/Documentos/Atendimento
%20a%20travestis%20e%20transexuais.pdf> acesso em 22 Fev 15 s 23h24
BALESTRERI, R. B. Direitos humanos: coisa de polcia. Disponvel em:
<http:dhnet.org.br/inedex.HTM> Acesso em: 04 out. 2009.
BICUDO, H. P. Direitos Humanos e sua Proteo, So Paulo: FTD, 1992.
BOBBIO, N. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992. Traduo de:
Carlos Nelson Coutinho.
BRASIL. Cdigo Penal 11 Edio. Porto Alegre. Verbo Jurdico. 2010.
332
_______. Constituio (1824). Constituio Poltica do Imprio do Brasil(1824)

Compilao e atualizao dos textos, notas, reviso e ndices, Adriano
Campanhole, Hilton Lobo Campanhole. 13. ed. So Paulo: Atlas. 1999.
_______. Constituio (1837). Constituio dos Estados Unidos do Brasil
(1837) Compilao e atualizao dos textos, notas, reviso e ndices, Adriano
Campanhole, Hilton Lobo Campanhole. 13. ed. So Paulo: Atlas. 1999
_______. Constituio (1846). Constituio dos Estados Unidos do Brasil
(1846). Compilao e atualizao dos textos, notas, reviso e ndices, Adriano
Campanhole, Hilton Lobo Campanhole. 13. ed. So Paulo: Atlas. 1999
_______. Constituio (1891). Constituio da Repblica dos Estados Unidos
do Brasil (1891) Compilao e atualizao dos textos, notas, reviso e ndices,
Adriano Campanhole, Hilton Lobo Campanhole. 13. ed. So Paulo: Atlas. 1999.
_______. Constituio (1934). Constituio da Repblica dos Estados Unidos
do Brasil (1934). Compilao e atualizao dos textos, notas, reviso e ndices,
Adriano Campanhole, Hilton Lobo Campanhole. 13. ed. So Paulo: Atlas. 1999.
_______. Constituio (1967). Constituio do Brasil de 1967. Constituies
Brasileira - Imprio e Repblica. 1 Edio: Sugestes Literrias S/A. 1978.
_______. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil:
promulgada em 5 de outubro de 1988. Compilao e atualizao dos textos,
notas, reviso e ndices, Adriano Campanhole, Hilton Lobo Campanhole. 13. ed.
So Paulo: Atlas. 1999.
COMPARATO, F. K. A afirmao histrica dos Direitos Humanos. 3. ed. So
Paulo: Saraiva, 2003.
DECLARAO Universal dos Direitos Humanos adotada pela Assemblia
Geral das Naes, 1948. Disponvel em:
<http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm> Acesso
em: 10 mai 2014.
DECRETO 48.118/11 Disponvel em:
<http://www.al.rs.gov.br/filerepository/repLegis/arquivos/DEC%2048.118.pdf>,
acesso em 25 Fev 2015 s 10h25
DEFENSORIA PBLICA. Utilizao de banheiros por travestis e Transexuais.
So Paulo. Disponvel em:
<http://www.defensoria.sp.gov.br/dpesp/Repositorio/39/Documentos/Utiliza%C3%
A7%C3%A3o%20do%20banheiro%20por%20travestis%20e%20transexuais.pdf>.
Acesso em 20 Fev 15 s 00h25
DIREITOS Humanos. Cartilha de Direitos Humanos SENASP.
333
GOMES, L. F. Primeiras Linhas do Estado Constitucional e Humanista do

Direito. Disponvel em: <http://jvsticia.wordpress.com/2010/04/22/primeiraslinhas-do-estado-constitucional-e-humanista-de-direito/> acesso em 28 Ago 2011
s 16h15
HERKENHOFF, J. B. Curso de Direitos Humanos. So Paulo. 1994.
LAFER, C. A Reconstruo dos Direitos Humanos. So Paulo: Companhia das
Letras, 1988.
MARIANO, B. D. Criar uma polcia democrtica. Polcia desafio da
democracia brasileira. Porto Alegre: Corag, 2002. Coleo estado e Sociedade.
MORAIS, J. L. B. Do Direito Social aos interesses transindividuais. Porto
Alegre: Livraria do Advogado. 1996.
NUNES, J. A. Um novo cosmopolitismo? Reconfigurando os direitos
humanos. Ed Renovar. So Paulo. 2004.
PERES, F. B. M. Banheiro feminino s para mulheres?. Disponvel em:
<http://gazetaonline.globo.com/_conteudo/2012/05/noticias/a_gazeta/dia_a_dia/12
26518-banheiro-feminino-e-so-para-mulheres-depende.html>, acesso em 19 Fev
15 s 10h40.
PORTO ALEGRE. Secretaria especial de Direitos Humanos. Curso Direitos
Humanos e Medio de Conflitos. Disponvel em:
<http://www.tigweb.org/images/resources/tool/docs/2357.pdf> e
<http://www.tigweb.org/images/resources/tool/docs/2359.pdf>
RUDNICKI, D.; Sistema Penal e Direitos Humanos (im) possveis
interlocues. Coleo Experincias Acadmicas. Editora UniRitter. 2012.
SANTOS JUNIOR, B.; JAIME, M.; BARBOSA, M. A. R.; Direitos Humanos: Um
debate necessrio, Editora brasileira. 1988
SAVARIS, M. C. Breve histrico da Academia de Policia Militar da Brigada
Militar. Porto Alegre. BM Edies. 1990.
SORONDO, F. Os direitos humanos atravs da histria. Disponvel em:
<http://dhnet.org.br/dados/livros/edh/mundo/sorondo/sorondo2.htm> Acesso em:
04 mai 2010
TRINDADE, J. D. L. Histria social dos direitos humanos. Editora
Peirpolis. So Paulo, 2011.
334
A IDENTIDADE DE GNERO COMO DIREITO FUNDAMENTAL: ANLISE DA

ALTERAO DO PRENOME E DESIGNATIVO SEXUAL DO TRANSEXUAL
Mariana Oliveira de S,
RESUMO: A Constituio de 1988 reconhece em seu texto que toda pessoa

detentora de direitos inerentes sua personalidade e consagra diversos direitos
fundamentais, sendo a identidade de gnero importante tutela da dignidade
humana. Nesse sentido, o presente estudo prope uma abordagem acerca da
possibilidade de alterao do nome e designativo sexual do transexual no registro
de nascimento, como uma forma de garantir o reconhecimento da identidade do
indivduo como parte de sua integridade e dignidade. Diante da complexidade do
tema e da omisso do legislador em regulamentar a possibilidade de alterao do
prenome e do designativo sexual, procedeu-se a uma anlise jurisprudencial das
decises referentes ao tema, especialmente os Recurso Especial 737993/MG e
Recurso Especial 1008398/SP, ambos apreciados pelo Superior Tribunal de
Justia, reconhecendo tal direito, porm, de formas e com consequncias
diferentes. Concluiu-se pela necessidade do reconhecimento da possibilidade de
alterao do nome e do sexo dos indivduos transexuais em sua documentao.
PALAVRAS-CHAVE: alterao do nome; alterao do sexo; transexualidade;
identidade de gnero.
1 INTRODUO
A Constituio de 1988 reconhece em seu texto que toda pessoa

detentora de direitos inerentes sua personalidade, e consagra direitos
fundamentais para os indivduos garantindo-lhes o mnimo tico existencial. de
suma importncia que a consagrao e a tutela de tais direitos estejam em
consonncia como o princpio basilar de nossa Carta Magna: a dignidade da
pessoa humana, sendo possvel assim a insero de inmeros outros direitos que
so caracterizados como direitos de personalidade, sendo que no cenrio atual o
direito a identidade de gnero ganha notria importncia.
Questo que merece ateno a situao do indivduo transexual, que
possui uma espcie de transtorno de identidade sexual, cuja cirurgia de
redesignao sexual surge como uma soluo teraputica. Este procedimento
335
regulamentado pela Resoluo n 1.955/2010 do Conselho Federal de Medicina,

estando includo na lista de procedimentos custeados pelo Sistema nico de
Sade- SUS.
No entanto, o mero reconhecimento do direito mudana fsica no
suficiente para a plena efetivao dos direitos fundamentais destes indivduos,
pois tal procedimento cirrgico traz consigo inmeras consequncias para o
transexual, seja na esfera fsica, psquica, ou na rbita jurdica. A alterao do
prenome e do designativo sexual so as de expresso mais significativa.
Para a concretizao dos direitos fundamentais destes indivduos se faz
necessrio o reconhecimento do direito de alterao do prenome e do designativo
sexual em seu registro pblico, de modo a garantir-lhes usufruir plenamente de
seus direitos em sua nova condio, uma forma de garantir a identidade de
gnero como um direito fundamental.
nesse contexto que prope-se estudar a possibilidade de alterao do
nome e designativo sexual do transexual no registro de nascimento, como uma
forma de garantir o reconhecimento da identidade do indivduo como parte de sua
integridade e dignidade, consagrando a identidade de gnero como um direito
fundamental que necessita da tutela do ordenamento jurdico.
2 A TRANSEXUALIDADE E A DISPOSIO DO PRPRIO CORPO
Os direitos fundamentais e os direitos de personalidade visam garantir

pessoa humana o mnimo necessrio para uma sobrevivncia digna, protegendoa em sua integridade fsica e moral.
Desta forma, o artigo 13 do Cdigo Civil de 2002, trata da integridade fsica
do indivduo, disciplinando que:
Salvo por exigncia mdica, defeso o ato de disposio do prprio
corpo, quando importar diminuio permanente da integridade fsica, ou
contrariar os bons costumes (Cdigo Civil de 2002, art. 13).
Ou seja, quando importar em diminuio de seu corpo, o indivduo no

pode dispor de partes do mesmo, ao menos que tal necessidade advenha de
exigncia mdica, e no contrarie os bons costumes. Alm disso, o pargrafo
336
nico do citado dispositivo normativo, prev a possibilidade da disposio do

prprio corpo para fins de transplantes, na forma estabelecida em lei especial.
Dessa forma, ao consagrar o direito integridade fsica o legislador procura
proteger a incolumidade fsica da pessoa, resguardando-a de terceiros e de si
prpria. O direito ao prprio corpo indisponvel se conducente diminuio
permanente da integridade fsica, a no ser que a extrao de rgos, tecidos ou
membros seja necessria, por exigncia mdica, para resguardar a vida ou a
sade (DINIZ, 2009, p. 125).
De acordo com Caio Mrio da Silva Pereira, no conceito de integridade
fsica, inscreve-se o direito ao corpo, no que se configura a disposio de suas
partes, em vida ou para depois da morte, para finalidades cientficas ou
humanitrias, subordinando contudo preservao da prpria vida ou de sua
deformidade. A lei no pode placitar a autoleso. o que consagra o art. 13 do
Cdigo Civil, cujo caput, contudo, peca de incorreo tcnica. O mdico jamais
impe ou exige a disposio do corpo. O que se pretende enunciar que pode
ser necessria, por indicao mdica, a extrao ou retirada de uma parte do
corpo (PEREIRA, 2010, p. 212).
Nesse sentido, as cirurgias de mudana de sexo em transexual, em
princpio, so proibidas, pois acarretam em diminuio permanente de membros
do prprio corpo, esterilidade, perda da funo sexual orgnica e mutilao. No
entanto, so lcitas tais intervenes cirrgicas, visando o tratamento do
transtorno de identidade sexual- o Transexualismo.
Merece destaque o Enunciado n. 276, aprovado na IV Jornada de Direito
Civil, promovida pelo Conselho da Justia Federal, que assim dispe: O artigo 13
do Cdigo Civil, ao permitir a disposio do prprio corpo por exigncia mdica,
autoriza
as
cirurgias
de
transgenitalizao,
em
conformidade
com
os
procedimentos estabelecidos pelo Conselho Federal de Medicina, e a

consequente alterao do prenome e do sexo no Registro Civil.
Desse modo, a regra do artigo 13 do Cdigo Civil, sofre uma mitigao
para permitir ao indivduo transexual a disposio do prprio corpo importando em
diminuio permanente do mesmo, porm com uma finalidade teraputica
resultante de recomendao mdica.
337
A palavra transexual foi usada pela primeira vez em 1949, por Cauldwell,
em um artigo intitulado Psychopathia transsexualis. Sendo que, a transexualidade
, segundo Beijamin, um anseio do indivduo de um sexo pertencer ao sexo
oposto, o desejo intenso de mudar seu sexo, de fazer um ajuste, passando a
viver como indivduo do sexo oposto ao seu biolgico, adquirindo aparncia
conforme ele mesmo julga ser (LEMOS, 2008, p. 22).
Mister elencar a diferena entre homossexual e transexual. O homossexual
o indivduo que se sente atrado por pessoa do mesmo gnero sexual que o
seu, mas no sente rejeio seu prprio corpo. Encontra-se ainda o bissexual,
aquele que sente atrao tanto pelo sexo oposto, tanto pelo qual pertencente.
J o transexual, o indivduo que sente rejeio ao seu corpo, e tem verdadeira
convico de pertencer ao gnero oposto ao seu, sendo necessria a adequao
de sua identidade sexual psicolgica com a fsica.
Nos dias atuais, o conceito de sexo deve ser apreciado de uma forma
plural, ou seja, a determinao do sexo decorrente da conjugao de diversos
fatores fsicos, psicolgicos e sociais. Esse posicionamento de profunda
importncia para a compreenso da situao do transexual, o indivduo que
apesar de nascer com cromossomos, genitais e hormnios de um sexo, possui a
convico ntima de pertencer ao gnero oposto.
Regulando tal matria, o Conselho Federal de Medicina (CFM), em
Resoluo n 1.955/2010, que revogou a Resoluo de n 1652/2002, considera
que, o indivduo transexual portador de um desvio psicolgico permanente de
identidade sexual, com rejeio do fentipo e tendncia automutilao e/ou
autoextermnio.
Desta forma, o CFM dita que a cirurgia de transgenitalizao, configura-se
como um tratamento teraputico para a transexualidade, com propsito especfico
de adequar a genitlia ao sexo psquico, no constituindo crime de mutilao
previsto no artigo 129 do Cdigo Penal brasileiro, e desta forma, regulamenta tal
procedimento.
A primeira cirurgia de redesignao sexual realizada no mundo, ocorreu em
1952, nos Estados Unidos, onde o soldado norte-americano George Jorgensen,
338
alterou fisicamente seu sexo (de masculino para feminino) passando a adotar o
nome de Christine Jorgensen.
No Brasil, o primeiro paciente a ser operado foi Waldir Nogueira em 1971,
pelo cirurgio Roberto Farina ainda na vigncia do Cdigo Civil de 1916, o qual
aps a publicidade do feito no XV Congresso Brasileiro de Urologia em 1975 foi
processado e julgado por leso corporal grave consoante o art. 129, 2, III do
Cdigo Penal, tendo sido absolvido em grau recursal, pela 5 Cmara do Tribunal
de Alada Criminal do Estado de So Paulo (DIAS, 2001, p.124).
Haja vista a inegvel necessidade de tal cirurgia como soluo para
proporcionar a plena adequao do sexo psicolgico ao fsico, o CFM resolveu
autorizar a realizao desse tipo de procedimento em hospitais universitrios ou
pblicos adequados para pesquisa, nos termos da Resoluo n 1482 de 1997, a
primeira a autorizar explicitamente a cirurgia de transgenitalizao.
No entanto, a Resoluo n 1482/97 foi revogada pela Resoluo n. 1652
de 2002, ampliando as hipteses em que o procedimento poderia ser realizado,
considerando que as cirurgias para adequao do fentipo masculino para
feminino
poderiam
ser praticadas
em
hospitais
pblicos
ou
privados,
independente de atividade de pesquisa54.

No obstante, o CFM publicou em 3 de setembro de 2010, a Resoluo n
1.955, que atualmente dispe sobre a cirurgia de transgenitalizao, revogando a
anterior. De acordo com a referida resoluo, a definio de transexualismo
dever obedecer, no mnimo, os seguintes requisitos:
1) Desconforto com o sexo anatmico natural; 2) Desejo expresso de
eliminar os genitais, perder as caractersticas primrias e secundrias do
prprio sexo e ganhar as do sexo oposto; 3) Permanncia desses
distrbios de forma contnua e consistente por, no mnimo, dois anos;
4) Ausncia de outros transtornos mentais (Resoluo n 1.955 do
Conselho Federal de Medicina).
Alm disso, o indivduo que pretende realizar o procedimento de

transgenitalizao
dever
ser
submetido
avaliao
por
uma
equipe
multidisciplinar constituda por mdico psiquiatra, cirurgio, endocrinologista,

psiclogo e assistente social, por no mnimo, dois anos de acompanhamento
conjunto. Dever ainda possuir diagnstico mdico de transexualidade, ser maior

54
o que dispe o artigo 6 da Resoluo n 1652/2002 do CFM.
339
de vinte e um anos e apresentar ausncia de caractersticas fsicas inapropriadas

para a cirurgia55.
Destaca-se tambm no mbito da regulamentao da cirurgia de
transgenitalizao, a Portaria n 1.707 de 18 de agosto de 2008, do Ministrio da
Sade, que institui no mbito do Sistema nico de Sade (SUS), o procedimento
para a cirurgia de transgenitalizao, implantando-o nas unidades da federao.
Tal portaria considera que, a orientao sexual e a identidade de gnero
so fatores determinantes e condicionantes da situao de sade do indivduo,
pois expe a populao GLBTT (Gays, Lsbicas, Bissexuais, Travestis e
Transexuais) a agravos decorrentes do estigma, dos processos discriminatrios e
de excluso que violam seus direitos humanos, dentre os quais esto os direitos
sade, dignidade, no discriminao, autonomia e ao livre desenvolvimento
da personalidade. Desta forma, dita que a situao do transexual deve ser
abordada dentro da integralidade da ateno sade e institui a redesignao
sexual como um dos procedimentos custeados pelo SUS.
Desse
modo,
direito
do
transexual
realizar
cirurgia
de
transgenitalizao, surge como uma mitigao do artigo 13 do Cdigo Civil, que

determina ser defeso o ato de disposio do prprio corpo, quando importar
diminuio permanente da integridade fsica, ou contrariar os bons costumes,
exceto quando resultar de exigncia mdica.
A cirurgia de transgenitalizao uma forma teraputica para consagrar ao
indivduo transexual a identidade sexual que o mesmo tem a convico de
pertencer. um direito de ter respeitado sua integridade fsica e psicolgica, pois
apesar de ter caracteres do sexo oposto, tem verdadeira certeza que do outro
gnero. Por se tratar de uma exigncia mdica, se torna um procedimento lcito,
um direito do indivduo transexual de ter reconhecida sua personalidade. E negarlhe tal direito negar-lhe a sua dignidade, no contrariando de forma alguma os
bons costumes, mas sim protegendo o ser humano em sua completude,
englobando os aspectos fsicos, psicolgicos e sociais.

55
Requisitos regulamentados pelo artigo 4 da Resoluo n 1.955/2010 do CFM.
340
Contudo, a cirurgia de transgenitalizao, apenas o incio do processo de

construo da identidade sexual do transexual, pois aps passar por tal
procedimento, o indivduo se depara com as consequncias da mesma: agora
possui os aspectos fsicos externos do sexo que tem convico de pertencer, mas
encontra o bice de conter em seus documentos de identificao, o prenome e o
designativo sexual do sexo oposto, o que no condiz com sua nova realidade,
causando-lhe enorme constrangimento nos atos da vida civil.
No basta que o Estado oferea ao indivduo o acesso a cirurgia de
transgenitalizao, preciso que lhe assegure os meios necessrios para lhe dar
com as consequncias da mesma, de forma a usufruir de maneira digna de todos
os seus direitos fundamentais e sociais, e conceder a alterao do prenome e do
designativo sexual no assento de seu nascimento, uma forma de assegurar-lhe
esses direitos.
O transexual no quer muito, quer apenas o mnimo essencial para uma
sobrevivncia digna, procurando o equilbrio entre os direitos fundamentais e os
sociais. O direito busca do equilbrio corpo-mente do transexual, ou seja,
adequao do sexo e prenome, est ancorado no direito ao prprio corpo, no
direito sade e, principalmente, no direito identidade sexual, a qual integra um
poderoso aspecto da identidade pessoal (VIEIRA, 1996, p. 118).
No entanto, este direito ainda no foi reconhecido de forma especfica em
nossa legislao ptria, ficando a cargo da jurisprudncia, conceder aos
indivduos que o pleiteiam, tendo como base o direito comparado e os princpios
constitucionais que regem o nosso ordenamento jurdico.
Desta forma, nas raias de um Estado Democrtico de Direito, que
consagrou um direito civil constitucionalizado, mister que seja reconhecido ao
transexual o direito de ter alterado o seu nome e sexo em seu registro pblico,
adequando sua situao jurdica sua situao ftica, assegurando desta forma
seus direitos de personalidade, corolrios da dignidade da pessoa humana. No
entanto, no podemos esquecer as possveis consequncias que podem surgir na
rbita jurdica ao realizar as referidas alteraes dos documentos de identificao
do indivduo, necessitando realizar uma anlise das mesmas luz da segurana
341
das relaes jurdicas, buscando uma melhor forma para a consagrao deste
direito.
3. O DIREITO AO NOME: A IDENTIDADE DO SUJEITO COMO PARTE DE SUA

INTEGRIDADE MORAL
O Cdigo Civil de 2002, nos artigos 16 a 19, tutela o direito ao nome, tendo
em vista que ele integra a personalidade, por ser o sinal exterior pelo qual se
individualiza a pessoa, identificando-a na famlia e na sociedade (DINIZ, 2009).
O nome integra a construo da identidade do sujeito, e de acordo com
Washington de Barros Monteiro, um dos mais importantes atributos da
personalidade, justamente por ser o elemento identificador por excelncia das
pessoas.
O mesmo autor considera que, no captulo dedicado aos direitos de
personalidade, depois de abordar a proteo integridade fsica, a dispensada
integridade moral inicia-se no art. 16 do Cdigo Civil, que dispe: Toda pessoa
tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome.
Entre ns adota-se o nome composto, de que se destaca o prenome como
designao do indivduo, e o sobrenome, ou nome patronmico, caracterstico de
sua
famlia,
transmissvel
hereditariamente,
ou
pela
continuao
nos
descendentes do nome paterno ou pela combinao do materno e do paterno

(PEREIRA, 2010, p. 207).
Desta forma, Maria Helena Diniz dita que o nome inalienvel,
imprescritvel e protegido juridicamente, sendo que, o aspecto pblico do direito
ao nome decorre do fato de estar ligado ao registro da pessoa natural, pelo qual o
Estado traa princpios disciplinares do seu exerccio, determinando a
imutabilidade do prenome, salvo excees expressamente admitidas, e desde
que as suas modificaes sejam precedidas de justificao e autorizao de juiz
togado. E o aspecto individual manifesta-se na autorizao que tem o indivduo de
us-lo, fazendo-se chamar por ele, e de defend-lo de quem o usurpar,
reprimindo abusos cometidos por terceiros (DINIZ, 2009, p. 209).
342
A disciplina legal do direito ao nome objeto em mincia da Lei dos

Registros Pblicos (Lei n 6.015/1973). Segundo seus dispositivos, deve lavrar-se
assento de nascimento, inscrevendo-se nele o prenome e o sobrenome do
registrado56. Alm disso, disciplina em seu artigo 55, pargrafo nico, que os
oficiais do registro civil no registraram prenomes suscetveis de expor ao ridculo
os seus portadores.
O artigo 58 do diploma legal consagra a regra de imutabilidade do
prenome, mas, no entanto admite a substituio do mesmo por apelidos pblicos
notrios. A Lei dos Registros Pblicos prev ainda, outras possibilidades de
alterao do nome, em casos especficos. A primeira possibilidade encontra-se
respaldo no artigo 56 do citado diploma legal, onde, no primeiro ano aps
completar a maioridade civil, o interessado poder alterar seu nome, desde que
no prejudique os apelidos de famlia. Ao passo que, as alteraes posteriores s
ocorrero por exceo e motivadamente, aps audincia com o Ministrio
Pblico, sendo permitido por sentena do juiz a que estiver sujeito o registro57.
Alm disso, o artigo 58, em seu pargrafo nico, dita que ser permitida a
substituio do prenome em razo de fundada coao ou ameaa decorrente da
colaborao com a apurao de crime, por determinao de sentena de juiz
competente, ouvido o Ministrio Pblico.
Maria Helena Diniz, dissertando sobre o tema, considera que embora o
princpio da inalterabilidade do nome seja de ordem pblica, sofre excees
quando: expuser o seu portador ao ridculo e a situaes vexatrias, desde que
se prove o escrnio a que exposto; houver erro grfico evidente; causar
embaraos no setor eleitoral e no comercial ou em atividade profissional; houver
apelido pblico notrio, que pode substituir o prenome do interessado, se isso lhe
for conveniente e desde que no seja proibido em lei; for necessria a alterao
para proteo de vtimas e testemunhas de crimes; houver mudana de sexo
(DINIZ, 2009).
56
57
o que disciplina o art. 54 da Lei de Registros Pblicos- Lei n 6.015/1973.

o que determina o art. 57 da Lei dos Registros Pblicos.
343
A retificao do registro civil no caso de mudana de sexo, s tem sido, em

regra, admitida em caso de intersexual, no havendo lei que acate a questo da
adequao do prenome de transexual no registro civil (DINIZ, 2009, p. 216).
No entendimento de VENOSA, a alterao do prenome em caso de cirurgia
de transgenitalizao, deve atender a razes psicolgicas e sociais, sendo que a
questo se desloca para o plano constitucional sob os aspectos da cidadania e a
dignidade do ser humano. Comprovada a alterao do sexo, impor a manuteno
do nome do outro sexo pessoa cruel, sujeitando-a a uma degradao que no
consentnea com os princpios de justia social. Como corolrio dos princpios
que protegem a personalidade, nessas situaes o prenome deve ser alterado.
Desse modo, a alterao do prenome para o sexo biolgico e psquico
reconhecido pela Medicina e pela Justia harmoniza-se com o ordenamento no
s com a Constituio, mas tambm com a Lei dos Registros Pblicos, no
conflitando com seu art. 58 (VENOSA, 2012, p. 205)58.
Assim sendo, o direito ao nome consagra a formao da identidade do
sujeito, devendo estar em consonncia com seus aspectos fsicos, psicolgicos e
sociais, sendo de suma importncia a tutela desse direito, bem com de todos os
outros direitos de personalidade, para a proteo do indivduo, centro de toda a
rbita jurdica.
4 UMA ANLISE DO DIREITO COMPARADO
nossa
legislao
ptria,
ainda
no
regulamentou
acerca
das
consequncias da cirurgia de transgenitalizao, a dizer, a alterao do prenome

e do designativo sexual. Diferente situao a encontrada no cenrio
internacional, sendo que vrios pases j disciplinaram o tema de forma
especfica.
o exemplo da Sucia, pioneira na Europa a estabelecer uma lei para
regular a matria, conhecida como Lag on faststallande avronstilhotighet i vissa

58
O artigo 58 da Lei dos Registros Pblicos confere amparo legal para que o transexual operado
obtenha autorizao judicial para a alterao de seu prenome, substituindo por apelido pblico e
notrio pelo qual conhecido no meio em que vive.
344
fall, de 1972, permitindo ao indivduo insatisfeito com seu estado sexual original,
recorrer autoridade administrativa competente, para que esta reconhea seus
direitos de forma plena.
A Alemanha, em 10 de setembro de 1980, promulgou a Lei dos
Transexuais Transsexuellengesetz TSG, regulamentando o registro dos
transexuais. Esta norma permite ao indivduo transexual submetido cirurgia de
redesignao sexual, tanto a alterao do prenome, quanto a modificao do
gnero sexual em seu registro de nascimento.
A Holanda publicou em 1985 uma lei que dispe da mudana de nome e
sexo no Registro Civil dos transexuais, alterando e adaptando as disposies de
seu Cdigo Civil. J a Espanha aprovou em 2007, a Lei de Identidade de
Gnero, permitindo aos transexuais adequarem seu nome e sexo no registro
civil, com ou sem cirurgia de transgenitalizao, sendo necessrio apenas que um
mdico constate a necessidade dessas alteraes para aquele indivduo.
No Mxico, apenas em 2008, com uma reforma do Cdigo Civil, houve a
previso da possibilidade de alterao de nome e sexo dos transexuais em seus
documentos oficiais. Somente em 2011, foi publicada em Portugal a Lei n
7/2011, Lei de Identidade de Gnero, que cria o procedimento de mudana de
sexo e de nome no registro civil, permitindo que transexuais passem finalmente a
ter direito sua verdadeira identidade.
A Argentina, em 25 de maio de 2012, aprovou a Lei de Identidade de
Gnero, que prev a possibilidade de solicitao de correo do sexo e do nome
nos registros pblicos, se forem diferentes da maneira como se percebe em
termos de gnero. Pelo texto, as pessoas no pas passaro a ser tratadas como
elas se sentem e no necessariamente de acordo com o sexo de seu
nascimento.
Desse modo, muitos so os exemplos da consolidao do direito dos
transexuais de terem seu nome e seu sexo modificados aps a cirurgia de
transgenitalizao, levando a necessidade de o Brasil aderir mesma postura e
criar uma legislao para regular o tema, reafirmando seu compromisso de
proteo dos direitos personalssimos, bem como dos direitos humanos.
345
5 A POSSIBILIDADE DE ALTERAO DO PRENOME E DO DESIGNATIVO

SEXUAL EM VIRTUDE DA CIRURGIA DE TRANSGENITALIZAO NO
BRASIL:
OMISSO
LEGISLATIVA
JURISPRUDENCIALIZAO
DO
DIREITO
Apesar da existncia, no Congresso Nacional, do Projeto de Lei n. 70, do

ano de 1995, que prope acrscimo de dois pargrafos ao art. 58 da Lei dos
Registros Pblicos possibilitando a mudana do prenome e do sexo do transexual
em seu assento de nascimento, no h em nosso ordenamento jurdico norma
especfica regulando tal matria.
Diante da complexidade do tema, e da omisso do legislador em
regulamentar a possibilidade de alterao do prenome e do designativo sexual em
decorrncia de cirurgia de transgenitalizao, fica cargo de nossa jurisprudncia
solucionar as lides envolvendo tais questes.
Destaca-se a deciso da 7 Vara de Famlia e Sucesses de So Paulo,
em 1987, onde pela primeira vez, foi determinado ao Cartrio de Registro Civil a
averbao de retificao do nome de transexual submetido cirurgia de
transgenitalizao, consignando no campo destinado ao sexo, a palavra
transexual, no admitindo o registro como mulher, apesar de ter sido feita a
cirurgia de alterao de sexo. De acordo a sentena, tal deciso foi necessria
para que no caso de habilitao para casamento, o transexual no induzisse
terceiro erro, pois em seu organismo no esto presentes todos os caracteres
do sexo feminino59.
Um dos casos que mais repercutiram no Brasil, a da modelo Roberta
Close, transexual registrado como Roberto Gambine Moreira, que realizou cirurgia
de redesignao sexual em 1989, na Inglaterra, ingressando com ao para
retificao de seu nome e designativo sexual em 1992, sendo que apenas em
2005 foi julgado procedente o pedido concedendo a inscrio, margem do
registro civil, a condio de troca de prenome e de sexo.

59
a deciso contida no processo n. 621/87, da 7 Vara da Famlia e Sucesses de So Paulo.
346
No entanto, os exemplos mais notrios em relao ao tema, so os

Recursos Especiais analisados pelo Superior Tribunal de Justia (STJ), n
737993/MG, e n 1008398/SP, que sero trabalhados com o intuito de identificar
como a alterao do prenome e designativo sexual, em virtude de cirurgia de
transgenitalizao, tm sido abordadas pelo judicirio brasileiro.
A Quarta Turma do STJ, apreciando o Recurso Especial n 737993/MG,
sob a relatoria do Ministro Joo Otvio de Noronha, decidiu acerca da
possibilidade de alterao do prenome bem como do designativo sexual, por
consequncia de cirurgia de transgenitalizao, devendo ficar averbado
margem do registro de prenome e de sexo, que as modificaes procedidas
decorreram de deciso judicial.
Para tanto, o Tribunal da Cidadania considera que, a interpretao
conjugada dos artigos 55 e 58 da Lei 6.015/73, Lei de Registros Pblicos, confere
amparo legal para que o transexual operado obtenha autorizao judicial para a
alterao de seu prenome, substituindo-o por apelido pblico e notrio pelo qual
conhecido no meio em que vive.
Visto que o artigo 55 do citado diploma legal, disciplina que os oficiais do
registro civil no registraro prenomes suscetveis de expor ao ridculo os seus
portadores, a no alterao do prenome do transexual submetido cirurgia de
redesignao sexual, violaria tal regra, pois o nome que consta em seu registro
no se adqua a sua condio fsica e psquica, o que alm de expor-lhe ao
ridculo, causa-lhe enorme constrangimento.
No mais, a prpria legislao em seu artigo 58, prev a possibilidade de
relativizao da regra de imutabilidade do nome civil, a dizer, a substituio do
prenome por apelido notoriamente conhecido, o que confere, no entendimento do
STJ, o direito do indivduo transexual de ter o seu prenome substitudo por apelido
pblico e notrio pelo qual reconhecido no meio em que vive.
Ao passo que, em se tratando da retificao do sexo, o ministro relator
considera que negar tal pedido, significa postergar o exerccio do direito
identidade pessoal e subtrair do indivduo a prerrogativa de adequar o registro do
sexo sua nova condio fsica, impedindo, assim, a sua integrao na
sociedade.
347
No entanto, o relator ressalta a importncia de averbar no livro do cartrio,

margem do registro das retificaes de prenome e de sexo, que tais
modificaes procedidas decorreram de sentena judicial em ao de retificao
de registro civil, tendo como objetivo resguardar a segurana nos registros
pblicos.
De acordo com o relator Joo Otvio Noronha, tal providncia decorre da
necessidade de salvaguardar os atos jurdicos j praticados, alm de manter a
segurana das relaes jurdicas, como eventuais questes que sobrevierem no
mbito do direito de famlia (casamento), no direito previdencirio e at mesmo no
mbito esportivo.
Todavia, assevera o ministro, que tal averbao deve constar apenas no
livro de registros, sendo que, nas certides do registro pblico competente, no
deve constar nenhuma referncia de que a aludida alterao oriunda de deciso
judicial, tampouco que ocorreu por motivo de cirurgia de mudana de sexo, pois
esse fato manteria a exposio do indivduo a situaes constrangedoras e
discriminatrias.
Outra deciso importante do STJ a referente ao Recurso Especial n
1008398/SP, sob a relatoria da ministra Nancy Andrighi, que tambm entendeu
pela possibilidade da alterao do prenome e do designativo sexual do indivduo
transexual submetido cirurgia de transgenitalizao.
No entanto, em tal deciso, o STJ entendeu que nas certides do registro
pblico competente no devem constar que as citadas alteraes so oriundas de
deciso judicial, tampouco que ocorreram por motivo de redesignao sexual de
transexual.
Para isso, a Ministra Relatora Nancy Andrighi, faz uma abordagem do tema
levando em considerao os direitos de personalidade na era de um direito civil
constitucionalizado, prezando, sobretudo, pelo respeito ao princpio da dignidade
da pessoa humana.
Considerando que o Conselho Federal de Medicina reconhece o
transexualismo como um transtorno de identidade sexual e a cirurgia de
redesignao sexual como uma soluo teraputica, a ministra destacou que o
procedimento de redesignao se coaduna com o art.13 do Cdigo Civil de 2002,
348
segundo o qual a disposio de parte do prprio corpo apenas possvel nos

casos de exigncia mdica.
Dita ainda, que o fato da transexualidade no pode ficar sem soluo
jurdica, sendo que o Estado alm de promover os meios para a realizao da
cirurgia de transgenitalizao deve prover os meios necessrios para que o
indivduo tenha uma vida digna e, por conseguinte, seja identificado jurdica e
civilmente tal como se apresenta perante a sociedade.
importante destacar, o momento do voto da ministra em que ela
considera que, sob a perspectiva dos princpios da Biotica de beneficncia,
autonomia e justia, a dignidade da pessoa humana deve ser resguardada, em
um mbito de tolerncia, para que a mitigao do sofrimento humano possa ser o
sustentculo de decises judiciais, no sentido de salvaguardar o bem supremo e
foco principal do Direito: o ser humano em sua integridade fsica, psicolgica,
socioambiental e tico-espiritual.
Desta forma, a dignidade da pessoa humana deve ser preservada em toda
sua plenitude, e no conceder a alterao do prenome e do sexo no registro civil
de indivduos submetidos redesignao sexual violaria tal princpio.
Em ltima anlise, a relatora dita que, afirmar a dignidade humana significa
para
cada
um
manifestar
sua
verdadeira
identidade,
que
inclui
reconhecimento da real identidade sexual, em respeito pessoa humana como

valor absoluto. Desse modo, conservar o sexo masculino no assento de
nascimento do indivduo transexual submetido ao procedimento de mudana de
sexo, equivaleria a mant-lo em estado de anomalia, deixando de reconhecer seu
direito de viver dignamente.
Para concluir tal deciso, estabelece a ministra que as alteraes do
prenome e do designativo sexual devem ser realizadas no assento de nascimento
sem constar nas certides de registro pblico que tais alteraes so oriundas de
deciso
judicial,
tampouco
que
ocorreram
por
motivo
de
cirurgia
de
transgenitalizao.
Desta forma, percebe-se que tais decises demonstram a importncia do
direito acompanhar a realidade da sociedade, adequando o fato jurdico ao fato
social. Assim, a alterao do registro do indivduo que passa pela cirurgia de
349
transgenitalizao uma forma de assegurar os direitos de personalidade

consagrados pelo Cdigo Civil de 2002, tendo como base princpios
constitucionais como a dignidade da pessoa humana. No entanto, se faz
necessrio, analisar qual o meio mais vivel para a consagrao desse direito,
tendo como fio condutor, alm da dignidade humana, a segurana das relaes
jurdicas.
Com o advento da Constituio da Repblica de 1988, uma constituio
cidad e democrtica, o ordenamento jurdico brasileiro passou a atribuir
primordial importncia pessoa humana, centro de toda rbita jurdica. Desta
forma, houve a necessidade do Cdigo Civil de 2002, voltar sua ateno para um
dos princpios basilares de nossa Carta Magna, a dignidade da pessoa humana,
consagrando em seu texto, os direitos de personalidade.
Sendo assim, as relaes privadas devem guiar-se sob a gide do respeito
ao ser humano, em toda sua completude, englobando o direito da construo da
identidade do sujeito, bem como a sua necessria adaptao realidade em que
est inserido.
Quando nos confrontamos com a situao do indivduo transexual, um ser
que se sente aprisionado em um corpo errado, tendo verdadeira convico de
pertencer ao gnero oposto, e que para ter uma vida digna e saudvel necessita
da adaptao de seu corpo fsico com seu estado psicossexual, v-se a
necessidade do reconhecimento da identidade convicta deste sujeito.
Para tanto, alm de garantir-lhes o direito cirurgia de transgenitalizao,
uma forma teraputica para o tratamento do transexualismo, torna-se necessrio
que o Estado, conceda a estes indivduos o direito de ter o seu nome e o
designativo sexual alterados em seu assento de nascimento, conformando sua
situao jurdica, com sua situao ftica.
Esse direito advm do fato que a identidade do sujeito uma construo, e
no um fato imutvel que pode ser-lhe outorgado no momento de seu
nascimento. O ser humano se forma no apenas de seus aspectos fsicos, mas
tambm de aspectos psicolgicos e sociais, que influem diretamente na sua
construo. A pessoa humana um vir a ser, um fim em si mesmo.
350
Consagrar ao transexual a possibilidade de ter seu prenome e sexo

alterados no registro encontra respaldo na dignidade da pessoa humana, que nos
dizeres de Alexandre de Morais,
um valor espiritual e moral inerente pessoa, que se manifesta
singularmente na autodeterminao consciente e responsvel da prpria
vida e que traz consigo a pretenso ao respeito por parte das demais
pessoas, constituindo-se um mnimo invulnervel que todo estatuto
jurdico deve assegurar (MORAIS, 2011, p. 48).
O mesmo autor considera que:

O princpio fundamental consagrado pela Constituio Federal da
dignidade da pessoa humana apresenta-se em uma dupla concepo.
Primeiramente, prev um direito individual protetivo, seja em relao ao
prprio Estado, seja em relao aos demais indivduos. Em segundo
lugar, estabelece verdadeiro dever fundamental de tratamento igualitrio
dos prprios semelhantes. Esse dever configura-se pela exigncia do
indivduo respeitar a dignidade de seu semelhante tal qual a Constituio
exige que lhe respeitem a prpria. A concepo dessa noo de dever
fundamental resume-se a trs princpios do direito romano: honestere
vivere (viver honestamente), alterum non laedere (no prejudique
ningum) e suum cuique tribuere (d a cada um o que lhe devido)
(MORAIS, 2011, p. 49).
Desta forma, para segurar ao indivduo transexual submetido cirurgia de

transgenitalizao, seu direito inerente da dignidade humana, se faz necessrio
dar-lhes o que lhe devido, ou seja, o respeito sua integridade moral, e
consequentemente o reconhecimento de sua verdadeira identidade.
No mais, a prpria legislao, a dizer, a Lei dos Registros Pblicos, prev
excees para a regra da imutabilidade do nome civil, ao considerar possvel a
alterao do nome por apelido pblico notrio, o que por analogia, leva
possibilidade do transexual ter seu nome substitudo por aquele que
reconhecido em seu meio social.
No que diz respeito definio do sexo do indivduo, no contexto do mundo
atual, no pode o mesmo ser determinado apenas com a observncia de
caractersticas fsicas na hora do nascimento. A identidade sexual deve ser
analisada em um aspecto plural, levando em considerao questes psicolgicas
e sociais que podem surgir no decorrer do desenvolvimento do sujeito.
E em um Estado Democrtico de Direito, que tem como base a dignidade
da pessoa humana, o respeito s diferenas, e a liberdade do indivduo, seria
uma afronta a tais princpios negar ao transexual o direito de ter sua identificao
de acordo com sua aparncia psicofsica.
351
indiscutvel a necessidade do reconhecimento do direito do indivduo

transexual ter seu nome e sexo alterados no registro de nascimento. No entanto
torna-se imprescindvel encontrar a forma mais vivel para a consagrao do
mesmo, levando em conta alm do princpio da dignidade da pessoa humana, a
necessidade da segurana das relaes jurdicas.
Ao conceder a alterao do registro de nascimento, tem a jurisprudncia
brasileira, optado por aceitar a mudana do designativo sexual de masculino para
feminino, quando se trata de um homem que se transformou em mulher, e de
feminino para masculino, quando se trata de uma mulher que se transformou em
um homem, deixando de utilizar o discriminatrio termo transexual no local de
designao de sexo, adotado, como visto, nas primeiras alteraes concedidas
pela justia brasileira. Esta nova posio se conforma com o atual estgio de
nosso
ordenamento
jurdico,
principalmente
com
um
direito
civil
constitucionalizado, que passou a ter enorme preocupao com a dignidade

humana.
No obstante, estas alteraes tm sido, basicamente, concedidas de duas
formas: a primeira determinando que se altere o nome e o designativo sexual no
assento de nascimento, sem constar de forma alguma, que as referidas
modificaes decorreram de deciso judicial, tampouco que foram resultantes de
cirurgia de transgenitalizao60; e a segunda determinando as referidas
alteraes, mas com a ressalva, no livro de registro do cartrio, e somente nele,
que tais modificaes resultaram de deciso judicial, sem contudo referir que
foram advindas da realizao de redesignao sexual61.
Assim, analisam-se ambos os modos de concesso da alterao do nome
e sexo do transexual, adotados pelo judicirio brasileiro, com seus respectivos
efeitos jurdicos.
No que diz respeito primeira posio, o indivduo transexual obtm o
direito de ter seu nome e sexo alterados em todos os documentos, bem como no
livro de registro do cartrio, sem nenhuma ressalva, tendo a justificativa de

60
Essa a posio aderida pelo Superior Tribunal de Justia na anlise do Recurso Especial
1008398/SP.
61
Deciso constante no Recurso Especial 737993/MG, analisado pela Quarta Turma do STJ.
352
proteger a dignidade destes sujeitos. No haveria qualquer meno que o

prenome e o designativo sexual teriam sido alterados por determinao judicial,
tampouco, que foram decorrncia de cirurgia de transgenitalizao, o que evitaria
a exposio do indivduo a situaes vexatrias, bem como tratamentos
discriminatrios, salvaguardando-o em sua integridade fsica, psquica e moral, e
desse modo, respeitando a dignidade da pessoa humana, base de todo nosso
ordenamento jurdico.
Porm, esta forma adotada, acaba por gerar uma instabilidade nos atos e
negcios jurdicos praticados pelo transexual antes da cirurgia, sem resguardar,
assim, direitos de terceiros e consequentemente nos negcios jurdicos que ele
vier a celebrar aps a mesma, o que poderia levar a uma insegurana das
relaes jurdicas.
Algumas consequncias de ordem privada poderiam surgir em caso de
ocultao no livro de registro civil da alterao do prenome e designativo sexual,
como direito de possveis credores obrigacionais, fiadores e avalistas. Pode-se se
citar a ttulo de exemplo, um contrato de mtuo celebrado pelo transexual antes
da cirurgia de alterao de gnero, em caso de inadimplemento como ficaria a
situao do credor, caso no conseguisse provar que a identidade do devedor foi
alterada? E mais, em caso de direito previdencirio no que tange a penso por
idade, o transexual seguiria as regras relativas ao sexo masculino ou feminino?
No que se refere s relaes familiares, como o casamento, a ocultao
poderia gerar uma futura nulidade, pelo fato de que um dos nubentes estaria
incorrendo em erro sobre a pessoa do outro, pois, mesmo, o transexual tendo
alterado o estado fsico e jurdico de sua condio sexual, algumas caractersticas
inerentes s pessoas nascidas com o sexo originrio no estariam presentes
neste indivduo.
J a segunda forma adotada, ao determinar a realizao das modificaes,
sem constar que foram resultantes de cirurgia de transgenitalizao, averbando
somente margem do registro no livro do cartrio, que as alteraes foram
determinadas por deciso judicial, alm de resguardar o indivduo de possveis
discriminaes, respeita o princpio da dignidade da pessoa humana, e acaba por
estabelecer maior segurana s relaes jurdicas.
353
Isso ocorre, pois no registro civil e nos demais documentos que o indivduo
porta, inexiste qualquer resalva que houve alteraes do nome e do sexo do
indivduo, e que decorreram de deciso judicial em virtude de redesignao
sexual, o que respeita a integridade e dignidade do sujeito, sendo que a nica
meno realizada no livro do registro do cartrio, visando garantir segurana
aos atos anteriores praticados pelo indivduo, bem como os que posteriormente,
vier a praticar.
O direito de terceiros deve sempre ser resguardado, respeitando assim o
princpio da boa-f e da segurana nos negcios jurdicos, no seria correto que
todos os possveis credores do individuo redesignado, que teve seus documentos
alterados, incorressem em prejuzo, pois, a pessoa inicial que celebrou o negcio
jurdico no existe mais.
A segurana das relaes jurdicas deve ser garantida a todos que
celebraram negcios na esfera do direito, dessa forma, a alterao do nome e do
gnero de uma pessoa devem respeitar a segurana de terceiros que esto
envolvidos nos negcios celebrados.
O princpio da segurana jurdica se divide em dois aspectos: um de
natureza objetiva e outro de natureza subjetiva. No que se refere natureza
objetiva a segurana jurdica est diretamente relacionada com a estabilidade das
relaes jurdicas, por meio da proteo ao direito adquirido, ao ato jurdico
perfeito e coisa julgada (art. 5, XXXVI, da CR/88). A natureza subjetiva engloba
a boa-f e a confiana, relaes essas diretamente ligadas qualidade
apresentada pela pessoa que figura em um dos polos da relao jurdica.
Assim, seria mais prudente que em casos de alteraes de nome e sexo
em decorrncia de cirurgia de transgenitalizao, as devidas modificaes
encontrem-se averbadas margem do registro do livro do cartrio, e, somente
nela. Dessa forma, o indivduo que passou por tal procedimento, teria
resguardado seu direito a uma vida livre de preconceitos e os terceiros envolvidos
em negcios jurdicos celebrados antes da mudana estariam amparados
juridicamente.
Diante do exposto, em tal posicionamento, o princpio da dignidade da
pessoa humana bem como o princpio da segurana nas relaes jurdicas,
354
estariam resguardados, os direitos de personalidade seriam respeitados e o

indivduo viveria em conformidade com seu estado psquico sem maiores
embaraos na vida cotidiana. Desse modo, esta seria a forma mais vivel para
consagrar ao transexual a alterao de seu prenome e designativo sexual,
estando em consonncia com o atual estgio de nosso ordenamento jurdico, e
com o paradigma do Estado Democrtico de Direito.
A cirurgia de transgenitalizao e a alterao do nome e do designativo

sexual tornou-se um meio necessrio para garantir a insero do transexual no
meio social, diminuindo as barreiras e preconceitos por ele enfrentados. Sendo
que, o procedimento de transgenitalizao surge como uma forma teraputica, a
fim de permitir a disposio do corpo do indivduo, para que assim, consiga
adequar sua identidade fsica com a aquela que tem a convico psquica de
pertencer.
A pessoa um ser complexo, em constante construo e evoluo. Assim,
necessrio que o ordenamento jurdico consiga acompanhar as mudanas
advindas deste constante vir a ser, garantindo aos indivduos, direitos capazes de
assegurar o bem estar e a segurana nas relaes sociais e jurdicas.
No caso do transexual, no basta que o Estado garanta ao indivduo o
direito de realizar a cirurgia de transgenitalizao, necessrio que promova
mecanismos para a insero do indivduo no meio social, sendo imprescindvel, a
alterao do seu nome e gnero, de modo a adequar a situao jurdica,
situao ftica que o sujeito se encontra.
Visto no haver legislao regulamentando o procedimento para a
alterao do prenome e do designativo sexual do indivduo submetido cirurgia
de transgenitalizao, a jurisprudncia ptria tem optado por defender os direitos
de personalidade, resguardando a possibilidade de mudana na condio de
nome e gnero da pessoa, o que vai ao encontro com o direito de pases que j
possuem legislao especfica sobre o tema, bem como, em conformidade com o
355
estgio de nosso direito privado, que com o advento da Constituio da Repblica

de 1988, privilegia a figura da pessoa, em detrimento da figura dos bens.
Desta forma, tais alteraes tm sido deferidas de dois modos, com e sem
a ressalva no registro civil. A primeira posio do Superior Tribunal de Justia
apresenta a possibilidade da realizao das modificaes de nome e sexo, sem
constar que as mesmas so advindas de deciso judicial, tampouco resultante de
redesignao sexual. J a segunda posio do Tribunal, garante ao transexual a
possibilidade de obter a modificao de seus documentos de identificao,
contudo, fazendo uma ressalva, no livro do registro do cartrio, e somente nele,
que a mesma resultante de deciso judicial, mas sem mencionar que foram
advindas de procedimento de transgenitalizao.
Concluiu-se pela necessidade do reconhecimento da possibilidade de
alterao do nome e do sexo dos indivduos transexuais em sua documentao.
Tais modificaes devem ser realizadas nos documentos de identificao sem a
meno das alteraes nos mesmos, essas devem constar averbadas apenas no
livro de Registros Pblicos, como ocorre em todas as mudanas do prenome,
sem, no entanto, explicitar que houve a alterao em virtude da mudana de
sexo,
pois
assim,
resguarda-se
transexual
de
constrangimentos
discriminaes. Desta forma, nas raias de um Estado Democrtico de Direito,

mister que seja concedido ao indivduo o direito de reconhecimento de sua nsita
identidade, assegurando seu direito de identidade de gnero, um direito
fundamental por excelncia.
REFERNCIAS
ARAUJO, L. A. D. A proteo constitucional do transexual. So Paulo:

Saraiva, 2000.
BONAVIDES, P. Curso de Direito Constitucional. 6.ed. So Paulo: Malheiros,
1997.
BRASIL. Cdigo Civil. In: Vade Mecum Saraiva. 15. ed. atual. e ampl. So Paulo:
Saraiva, 2013.
356
BRASIL. Constituio (1988). In: Vade Mecum Saraiva. 15. ed. atual. e ampl.
BRASIL. Lei n 6.015 de 31 de dezembro de 1973. In: Vade Mecum Saraiva. 15.
ed. atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2013.
BRASIL. Conselho Federal de Medicina. Resoluo n. 1.955. 3 set. 2010.
Dispe sobre a cirurgia de transgenitalismo e revoga a Resoluo CFM n
1.652/02. Disponvel em: <http://
http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/CFM/2010/1955_2010.htm> Acesso 7
julho 2013.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 737993. Relator:
Ministro Joo Otvio de Noronha. 10 nov. 2009. Disponvel em:
<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200500486064&dt_public
acao=18/12/2009> Acesso em: 26 julho 2013.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 1008398. Relatora:
Ministra Nancy Andrighi. 15 out. 2009. Disponvel em:
<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200702733605&dt_public
acao=18/11/2009> Acesso em: 27 julho 2013.
CHAVES, A. Castrao. Esterilizao. Mudana artificial de sexo. Revista
Forense, Rio de Janeiro, v. 276, p. 13-19, 1981.
DIAS, M. B. Unio Homossexual: o preconceito & a justia. 2.ed. Porto Alegre:
DINIZ, M. H. Curso de Direito Civil Brasileiro: Teoria Geral do Direito Civil. 26.
ed. reformulada. So Paulo: Saraiva, 2009, v. 1.
DINIZ, M. H. O Estado Atual do Biodireito. 6 ed. revisada, aumentada e
atualizada. So Paulo: Saraiva, 2009.
FERNANDES, E. B. D. O transexual e a omisso da lei: um estudo de casos
paradigmticos. Caderno Virtual. V. 1 N. 21, p. 1-34 , 2010.
GUEDES, E. M.. Subjetividade do Corpo: Redesignao Sexual e a Identidade
Civil. Disponvel em <
http://www.uva.br/sites/all/themes/uva/files/pdf/subjetividade-do-corporedesignacao-sexual-e-a-identidade-civil.pdf >. Acesso em: 15 julho 2013.
JHERING, R. V. A luta pelo Direito. Traduo: Dominique Makins. So Paulo:
Hunter Books, 2012.
KANT, I. A Metafsica dos Costumes. Traduo: Edson Bini. Bauru: Edipro,
2003.
357
LEMOS, M. D. T. Os Conflitos entre Direitos Fundamentais nas Relaes

Jurdicas entre Transexuais e Terceiros: a viso da jurisdio brasileira em
face do princpio da proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana. 2008.
379f. Dissertao (Mestrado em Direito)- Programa de Ps- Graduao em
Direito, Universidade de Santa Cruz do Sul, Santa Cruz do Sul, 2008.
MONTEIRO, W. de B. Curso de Direito Civil: parte geral. Atualizao: Ana
Cristina de Barros Monteiro Frana Pinto. 42. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, v.1.
MORAIS, A. de. Direitos Humanos Fundamentais. 9. ed. So Paulo: Atlas,
2011.
PEREIRA, C. M. da S. Instituies de direito civil: introduo ao direito civil;
teoria geral de direito civil. Atualizao: Maria Celina Bodin de Moraes. 23. ed.
rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2010, v. 1.
VENOSA, S. de S. Direito Civil: Parte Geral. 12. ed. So Paulo: Atlas, 2012, v.1.
VIEIRA, T. R. Mudana de Sexo: Aspectos Mdicos, Psicolgicos e Jurdicos. 1
ed. So Paulo: Livraria Santos Editora, 1996.
358
TRANSEXUALIDADE: O GRITO POR RECONHECIMENTO EM

TERRITORIALIDADES DE SUBJETIVIDADES MARGINALIZADAS
Gustavo Borges Mariano

Renato Manente Corra
Fernanda Busanello Ferreira
RESUMO: A pesquisa centra-se na anlise da viabilidade de alterao do prenome

no Registro Civil de transexuais. So analisadas as implicaes jurdico-sociais e
discutidos os conceitos de identidade e gnero, apurando-se este como um
conceito performativo e construto histrico-social (BELTRN). Pela alteridade
(WARAT), indaga-se o reconhecimento de um direito fundamental identidade de
gnero. Adota-se a epistemologia carnavalizada do direito de L.A. WARAT,
aplicando-se a cartografia ao invs do mtodo. A pesquisa terica, sociolgica e
qualitativa, com marco terico central na obra de P. Soley-BELTRN, que se
fundamenta em J. BUTLER. So realizadas reviso bibliogrfica, coleta de dados
qualitativos e anlise dos discursos percebidos, baseada no marco terico.
Observa-se, como resultados, que, no campo jurdico, tem-se violado os direitos
mnimos dos transexuais como o direito identidade de gnero; h decises
judiciais favorveis e desfavorveis alterao do registro; tramitam projetos de lei
relevantes e discutem-se polticas pblicas. No campo social, o prenome de
batismo mantido perpetua violncia e marginalizao em espaos de vivncia
comum. No campo poltico, diversos movimentos em prol da causa trans emergem.
Na arte, desenvolvem-se crticas com a temtica trans. Por fim, conclui-se que
reconhecimento jurdico-social da alterao do prenome no Registro Civil de
transexuais revela-se medida que dinamiza e atualiza o Direito, refreia desumanidades
e afirma os direitos identidade de gnero e livre realizao pessoal.
PALAVRAS-CHAVE: transexualidade; registro civil; identidade de gnero;
alteridade.
1 INTRODUO
Compreender o outro atravs dos prprios sentidos que emana perceblo para alm do preconcebido. exercitar o olhar sensvel s grandezas e
miudezas do singular, transgredindo o pretenso e exclusivo absoluto sentido de si,
para construir o amplo e dinmico sentido de ns, dialeticamente, como sujeitos
359
diferentes e iguais. Na perspectiva da alteridade, este trabalho envereda-se numa

inflexo em direo ao outro, adotando, especialmente, aquele que, sendo
normativa e socialmente negado, colocado, hoje, margem do visvel: o indivduo
transexual.
Em territorialidades que marginalizam amplamente a subjetividade trans, a
questo aqui centra-se em seu nome, reconhecendo-se que o estabelecimento do
indivduo simbolizado e nomeado. O nome abre caminho para a comunicao e
esta injeta sentidos recprocos entre a identidade individual e o todo social, que se
recompem ininterruptamente. Nomear fazer perceber, e ser chamado a entrar
numa conversao precondio do desenvolvimento de uma identidade
humana62. Como essncia ou mesmo fora da pessoa, o nome deve ser
representativo de sua identidade e motivo de sua dignificao, no sendo lcito
aceitar que constitua motor discriminatrio, humilhante ou vexaminoso.
Tratando-se de pessoas registradas civilmente com um nome que vai em
desencontro de sua real identidade, abordar-se-, no particular, sobre a
possibilidade de alterao do prenome dos transexuais, assentado no seu Registro
Civil de Nascimento, bem assim as nuances que envolvem e exigem, ou deixam de
exigir, para tanto, a cirurgia de readequao sexual.
Explica-se, inicialmente, que transgnero, como conceito amplo, aquele
que, em variados graus, no se identifica com comportamentos e/ou papis
confiados ao gnero que lhe foi determinado socialmente a partir do sexo biolgico.
A mulher ou homem transexual , assim, aquela ou aquele que, respectivamente,
reivindica o reconhecimento social e legal como mulher ou homem e que nem
sempre opta e deseja a transgenitalizao (JESUS, 2012)63. Destaca-se que h
tambm uma abordagem mdica em relao transexualidade, que, pelo DSM-IV64

62
Cf. TAYLOR, Charles. As fontes do self a construo da identidade moderna. So Paulo: Loyola,
1997, p. 55-56.
63
Cf. JESUS, J. G. Orientaes sobre identidade de gnero: conceitos e termos. Ncleo de estudos
e pesquisas em gnero e sexualidade. Gois: Universidade Federal de Gois, 2012. Disponvel
em: <http://www.sertao.ufg.br/pages/42117>. Acesso em: 24/03/2015.
64
ASSOCIAO PSIQUITRICA AMERICANA. Manual de Diagnstico e Estatstica dos
Transtornos Mentais Quarta Edio (DSM-IV). Disponvel em: <http://www.psiquiatriageral.com.br
/dsm4/sub_ index.htm>. Acesso: 20/01/2015.
360
e pelo CID 1065, por exemplo, a reputa como transtorno da identidade de gnero,
ressaltando a forte e persistente preferncia pela condio e papel do sexo oposto.
Numa realidade que lhe suprime direitos, sob pretextos supostamente
racionais, o transexual, escoriado, ainda permanece na rdua luta de reivindicar
seu reconhecimento social e legal no gnero que efetivamente se identifica. Isso o
faz deparar-se, entre outros percalos cotidianos, com uma resposta jurdica estatal
que, a comear, lhe dificulta a alterao do prenome no Registro Civil. Da
multiplicidade de problemas que se desdobram com a manuteno do nome de
batismo no Registro, destacam-se, como mais agressivas s suas subjetividades,
as situaes de humilhao nos ambientes de vivncia comum (v.g., trabalho,
hospitais, escola), bem assim os entraves no estabelecimento de relaes jurdicas
variadas.
Esse contexto desalentador impe a necessidade de repensar o sujeito e
os direitos que lhe so reservados. Isso porque, na transmodernidade, o sujeito,
mais do que imerso em um discurso de verdades alienantes e um projeto de vida
preexistente a si, tambm inscrito numa complexidade multidimensional, ainda
negada pela cincia (como o Direito), na supressora tentativa de manter tudo em
padres de segurana e ordem. O sujeito preciso ser revisitado pelas
perspectivas da transmodernidade. Esta, como proposta por Warat, uma
construo ambivalente, pois que, de um lado, constitui crtica aos paradigmas da
modernidade e da ps-modernidade, que acabaram por mortificar e pretender
homogeneizar as identidades, por negligenciar o indivduo, suprimir o social e
desfazer o poltico; e serve, de outro, como um impulso emancipatrio a
controverter as verdades absolutas e ilusrias e recuperar a democracia de seu
vazio afetivo. Intensifica-se o olhar crtico e aposta-se nas excelncias da
autonomia como produtora da subjetividade (WARAT, 2004c, p. 396). Concebe o
ser autnomo como aquele inscrito em seu tempo, a quem dada a possibilidade
de existir pelo sentido da prpria identidade, no pretendendo negar o outro, mas
ver nele a diferena que permite delinear-se a si (ibidem, p. 397 e 398).

65
CID-10. F64.0: desejo de viver e ser aceito enquanto pessoa do sexo oposto. Este desejo se
acompanha em geral de um sentimento de mal estar ou de inadaptao por referncia a seu
prprio sexo anatmico e do desejo de submeter-se a uma interveno cirrgica ou a um
tratamento hormonal a fim de tornar seu corpo to conforme quanto possvel ao sexo desejado.
361
O sentido emancipatrio aludido, que valoriza a autonomia do sujeito,

encontra na ecocidadania (WARAT, 2004c) o seu mecanismo de realizao, vez
que ela representa em si uma prtica que garante o direito ao amanh, sugerindo
uma transformao tica, esttica, poltica e filosfica profunda; uma forma de
reaprender o mundo tendo por objeto os ambientes, a cidadania, os saberes, os
valores, a dialtica do gnero e do desejo, numa revoluo estrutural lingustica
(ibidem, p. 407-408).
O transexual, dessa forma, o outro a quem se procura viabilizar a
construo e a vivncia da prpria identidade (da qual o nome integrante), o que
se faz depositando-lhe a autonomia de (e para) sua subjetividade, ao tempo que
lhe credita a liberdade para determinar suas necessidades existenciais bsicas e
prprios projetos de vida. Quer-se romper com o sujeito transmoderno afastado de
sua autonomia, cuja recuperao se materializa pela prxis ecocidad, e se torna
esteio na compreenso do sujeito transexual e dos direitos que hoje (e no futuro)
lhe so (e sero) destinados.
2 METODOLOGIA E OBJETIVOS
Opta-se por realizar uma cartografia dos sentidos sociais atribudos ao

transexual, para a compreenso da relao entre sujeito e sociedade. Por isso,
procura-se analisar o quadro e a viabilidade jurdica na atual situao dos poderes
judicirio e legislativo, estudando as consequncias jurdico-sociais dessa
(in)alterao e tambm como o Direito e a sociedade encaram a questo de
gnero. Por causa da subverso do transexual ideia estagnada de gnero, com
ligao ao sexo biolgico, h opresso e uma dessubjetivao apoiada no mbito
jurdico. Averigua-se, neste ponto, sobre a (in)existncia de um direito fundamental
identidade de gnero.
A averiguao desse descompasso entre Direito e complexidade da
realidade, na negao da subjetividade trans, pilar para o desenvolvimento da
discusso do reconhecimento social e legal de alterao do prenome no registro
civil. Parte-se de uma concepo de alteridade para compreender como surgem
novos caminhos na cartografia dos devires trans. Investiga-se, destarte, como o
362
no reconhecimento incide na identificao e aceitao individuais da pessoa

transexual ante um Estado que promete fundamentar-se no respeito dignidade
humana.
A execuo da pesquisa precipuamente baseada na epistemologia
carnavalizada do direito (epistemologia da complexidade), apresentada por Lus
Alberto Warat. Consideram-se os elementos de ordem, desordem e organizao do
mundo, que se aditam e criam complexidades na sociedade. Ademais, a
subjetividade dos pesquisadores no so negligenciadas, compreendendo e
aceitando-as sem a falsa pretenso de objetividade pura. O sujeito pesquisador
no se separa de sua pesquisa. Todo o arcabouo terico dele incorporado na
construo dela (GONZLEZ REY, 2005, p. 36) e sua autonomia afirmada com
sua participao ativa nas novas significaes da realidade ficcionalmente
objetivada (WARAT, 2004c, p. 471).
A carnavalizao a descoberta das fissuras da realidade a partir da
ressignificao dos sentidos estticos e rgidos que foram impostos pelo simblico
a partir do senso comum. Esse um processo para se afastar e "profanar as
verdades consagradas" (WARAT, 2004c, p. 473). No se trata aqui de buscar
sentidos incessantemente na busca de uma verdade pronta, absoluta e acabada,
os sentidos que nos encontram pelos caminhos e meandros da construo dos
percursos. Esses encontros servem para as desmistificaes da realidade criada
no imaginrio cientfico, que negou as complexidades dos fenmenos66.
necessrio desaprender o que foi posto em termos de ordem e certeza, e valer-se
da desordem, da criatividade e do aleatrio como mecanismos de aproximao da
realidade. Nesta pesquisa, no h a pretenso de alcanar a realidade em sua
totalidade, pois os devires nunca acabam e a dinmica molecular social
incessante.
66
As cincias por muito tempo so dominadas por uma linguagem estabelecida por elas, que
enclausura sentidos e cria regras ingnuas e simplistas, que so guias para novos estudos dentro
de determinada cincia. Acaba que a histria mostra um caos que no levado em considerao
pelos mtodos cientficos. Cria-se uma racionalidade da cincia que no condiz com a realidade.
As questes subjetivas perpassam pelas ideias e fatos narrados atravs de ideologias, contudo a
cincia criou o valor de verdade objetiva, em que as opinies dos pesquisadores supostamente
no influenciam e permeiam os seus estudos (FEYERABEND, 1977, p.19 e ss.).
363
Consideram-se novos pontos de vista (subjetividade) para caminhar

prpria verdade (objetividade). A multiplicidade ocupa o lugar da realidade unvoca,
numa escuta das subjetividades, sem totalizaes nem unificaes identitrias com
previses de padronizao. Nessa perspectiva, no h separao virtual de sujeito
e objeto, j que o objeto estudado s existe a partir de significado adquirido na
formao psquica do sujeito. A apreenso do que externo possvel atravs do
sentido que est no sujeito, a partir de sua percepo imaginria dessa
realidade6768.
Warat prope, outrossim, a partir de Deleuze e Guattari, que, ao invs do
mtodo, utilize-se a cartografia, que oportuniza a permeabilidade da realidade a
partir de pontos de encontro e linhas de fuga que aparecem nos rizomas69. A
cartografia possibilita traar o mapa a partir dos aspectos subjetivos e no
puramente
racionais
quantitativos,
desvendando
hierarquizaes
maquinizaes sociais construtoras de sentidos estanques. Ela se diferencia do

decalque, que fixo, reprodutivo e serializado70.
Nesse espectro de atuao, registra-se que a pesquisa sociolgica,
terica e qualitativa, de maneira que sua primeira fase terica, donde se
estabelecem os suportes para compreender o objeto estudado. Deste modo, adotase como marco terico central o trabalho de Patricia Soley-Beltran em
Transexualidad y la matriz heterosexual. A obra desenvolve uma abordagem

67
In GORI, Roland. A prova pela fala: sobre a causalidade em psicanlise. Goinia: Escuta, 1998,
pp. 194-195.
68
O imaginrio surge no Eu com as construes simblicas passadas pelo sistema da linguagem e
os objetos s passam a existir para uma pessoa quando esses sentidos se encontram nos seus
registros (a ideia de imaginrio nem explorada em LACAN, Jacques. O seminrio, livro 1: os
escritos tcnicos de Freud. Rio de Janeiro: Zahar, 2009). O objeto s existe, porque outra pessoa o
nomeou e o significou; sem o outro, no h o todo, no h a simbolizao do nosso mundo; do
outro que emergem os sentidos. Nesse sentido, WARAT afirma "o 'entre-ns' como sentido, o
outro como condio do desejo e da significao" (2004c, p. 473).
69
Aqui nos aparece o rizoma transexual, cujo traado de sua cartografia segue livre dentro das
novidades que surgem dentro desse fenmeno, que rompe com o rizoma da cultura machistaheteronormativa-bigenerista-cissexista; a transexualidade por si essa fuga dos dispositivos
sociais que subjetivizam a sociedade com o imaginrio predominantemente centrado no
cissexismo. A linha de fuga a disjuno ou dicotomia que se desatrela do plano de imanncia e
que o broto para o novo e diferente, que vai contra as convenes assimiladas como maiores na
hierarquia social. As pessoas trans compem a diferena nessa hierarquia, elas so a prpria
ruptura com o dispositivo social que enclausura o significado de identidade com o esteretipo do
sexo natural, tornando este fonte de significado nico para o gnero.
70
Cf. DELEUZE, Gilles; GUATTARI, Flix. Mil Plats: Capitalismo e Esquizofrenia. Vol. I. So
Paulo: Editora 34, 2000.
364
madura acerca dos conceitos de gnero e sexo, na medida em que incorpora uma
releitura do pensamento de Judith Butler, fazendo-o, entre outros modos, pela
anlise das questes atinentes situao e direitos dos transexuais. A autora lana
mo da compreenso da descontinuidade entre corpo e prazer sexual71, que
supostamente deveriam corresponder, e trabalha a noo de performatividade de
gnero como construo72.
Ainda nesta primeira fase, h largo uso da reviso bibliogrfica do marco
terico e o levantamento de dados qualitativos. Subsequentemente, desenvolve-se
exame - qualificado pelo marco terico e os objetivos definidos - do todo levantado,
cotejado e valorado, com o desiderato de encontrar subsdio para o delineamento
de um percurso a se trilhar na complexidade dos casos (jurdico, poltico, social e
artstico) que envolvem a subjetividade trans, considerando os supostos aspectos
objetivos e racionais, a eficincia das normas e a interpretao do direito.
3 ARTE TRANSGRESSORA
A manifestao cultural tem devires: normativos, comportamentais,

polticos, artsticos etc. A arte que projeta imagens para a discusso da realidade
sensvel e racional. Ela veculo de ideologias, de crticas, de subverso, de
indagaes, do ldico, do novo, do espontneo, do revolucionrio, pois sempre
est alm de uma objetividade cartesiana e explora outros sentidos. A arte a

71
Eles claramente mostram a descontinuidade que vivem entre prazer sexual com o corpo e suas
partes corporais, que no correspondem ao que colocado como correto socialmente. Dessa
forma, revelam o corpo como uma construo e no como natural (SOLEY-BELTRAN, 2009, p.22),
o que aponta a construo do corpo como mito que passado para o beb em seus primeiros
meses de vida no estdio do espelho (LACAN, 2009) e esse pacto sobre a identidade acoplada
quele corpo posta pelas teias sociais.
72
A performatividade se refere principalmente continuidade de atos normativos que so postos
como naturais pela sociedade. H sempre uma superviso se a pessoa se comporta de acordo
com o sexo/gnero que lhe foi atribudo por causa de seu corpo fsico ou de sua composio
gentica (XX ou XY, e os casos de intersexualidade que tm definidos pelos pais, na maioria das
vezes, qual ser o gnero da criana). Soley-Beltran retoma a categoria de performatividade de
gnero de Butler para afirmar que os transexuais so os que subvertem a "lgica" mtica do corpo
dado como natural. Na realidade, o significante "corpo" significado com os atos performativos
demonstrados e vigiados pela sociedade. A noo do sexo do corpo toda construda
linguisticamente, ou seja, no natural e anterior cultura, a associao corpo-sexo-gnero s
existe por causa dos significados atribudos historicamente no arcabouo cultural (SOLEYBELTRAN, 2009, p. 17 e ss.).
365
"transformao do pensamento em experincia sensvel da comunidade"

(RANCIRE, 2009, p. 67). Ela est ligada a todo o trabalho da comunidade. A vida
que se segue no tempo da comunidade a mesma que d matria para a arte
emergir. Objetos de arte que refletem sobre pessoas transexuais surgem, no
toa, mas para transgredirem os muros do visual e do campo sensvel cisheteronormatizado.
O seriado de TV brasileiro Psi da HBO um exemplo. Em seu dcimo
primeiro episdio, teve como eixo a histria de uma promotora de justia que
negava a alterao do nome no registro civil a um homem trans. Sua
fundamentao era jurdica, contudo descobriu-se em anlise que seu verdadeiro
motivo de se opor era: seu pai havia se assumido homossexual mulher e as
"deixou" por causa disso. A partir do fato, a promotora passou a associar
negativamente diferentes formas de sexualidade (em relao ao padro
heterossexual) com seu trauma, o que no queria que se repetisse. Ao
compreender isso em anlise, ela concede a alterao do prenome.
Laerte, por sua vez, aborda a transgeneridade em diversas tiras desde
2004, principalmente com sua personagem Muriel. Nessa percebe-se a crtica ao
desrespeito com o nome social e brinca com a possibilidade mgica de ser
transexual, como se ocorresse instantaneamente, e no como uma descoberta e
reconstruo frente a sociedade, com uma performatividade cotidiana do gnero
com o qual se identifica.
H filmes que retratam a vida de transexuais, como passam pelas

mudanas corporais, como se sentir com outra identidade de gnero desde
criana, sempre representam o comportamento das comunidades que no se
366
conciliam facilmente com o transexual, sempre h o estranhamento e o

desrespeito73.
Na fotografia h poucos trabalhos como a srie "Call Me Heena" da
fotgrafa Shahria Sharmin, que trata de uma comunidade no sul da sia de
transexuais74.
Na televiso, programas de auditrio e algumas reportagens geralmente
colocam a transexualidade sempre muito focada: na alterao dos genitais; na vida
social da pessoa e com a pergunta frequente "est namorando"; e objetificam o
corpo. Ao contrrio disso, a televiso, quando explica sobre a transexualidade,
informa, por isso algumas pessoas compreendem melhor pelo que passam e se
identificam com essa caracterstica sexual (SOLEY-BELTRAN, 2009, p. 282).
Os trabalhos existentes sobre a transexualidade so em sua maioria
estrangeiros, com grande produo estadunidense. O Brasil ainda se mostra tmido
sobre o assunto, mas nem por isso no tem fortes artistas ativistas. Alm de arte
sobre transgeneridade, h artistas trans como Mel Gonalves da Banda U e
Renata Peron.
A arte em si tem se evidenciado como meio de informao e transgresso
na representatividade da transexualidade. No h uma retratao de pessoas
transexuais como aberraes, mas como pessoas comuns, com a beleza de ser
quem so. A luta e os desafios cotidianos so colocados em cena e os
personagens sempre passam por sofrimentos e angstias, geralmente envolvendo
identidade e nome. J nos programas televisivos, continuam arrastando o corpo
trans para sua objetificao, muitas vezes prestam um desservio causa e

73
Alguns filmes que abordam o assunto com mais preciso so: Meninos Nao Choram, Tomboy,
Une Nouvelle Amie, Transamerica, M Educao, Minha Vida Em Cor De Rosa. Alm do cinema,
h a srie de televiso Transparent, que retrata um pai de famlia idoso que comea a se revelar
transexual; e um vdeo musical da banda Arcade Fire da msica We Exist, o qual narra a histria
de uma mulher trans que sai para um bar, tenta se divertir mas acaba sendo espancada e depois
disso, se liberta atravs da dana e do orgulho de ser trans.
74
H tambm o trabalho de Warhol com Makos, Altered Image, foi uma referncia ao trabalho de
Man Ray com Marcel Duchamp, em que este foi retratado com seu alterego Rrose Selavy.
Nenhum dos artistas transexual, nem por isso essas obras no tm temtica trans, afinal, o
binmio homem/mulher uma problemtica para o reconhecimento de identidade de gnero e da
pluralidade de gneros. Essas obras fotogrficas tiram o espectador de seu lugar comum e vo
alm de qualquer princpio de que esses artistas so sempre homens. Outra artista brasileira
Virgnia Medeiros, que no trabalha apenas com a fotografia, mas retrata com instalaes e vdeos
a transexualidade (como nas obras Studio Butterfly e Srgio/Simone).
367
reiteram preconceitos (mesmo que muito implcitos) sobre esses transgneros. "O
real precisa ser ficcionado para ser pensado" (RANCIRE, 2009, p. 58), portanto a
arte em si pode remodular a esttica trans, pois ela sensibiliza e ressignifica o
transexual em todas as suas facetas, aproximando-o de um pblico que pode ter
muitas resistncias diferena. Rompe com verdades absolutas sobre gnero e
sobre o transgnero. A arte dilacera noes de impermeabilidade social para os
transexuais e produz novos sentidos sociais.
4 TRANSEXUALIDADE E SOCIEDADE
Se a arte, por um lado, tem refletido a visualizao positiva dos transexuais

e suas complexidades, interrogando as verdades absolutas insertas nos mais
variados graus da vida em sociedade, interpelando os projetos preexistentes de
vida, castradores da livre realizao pessoal, e inspirando a busca pela conquista
cada vez maior dos direitos de pessoas transexuais; o campo social, por outro lado,
tem se revelado, em sua maior parte, o algoz que subjuga, sem sentimento de
culpa, o outro e faz dele alvo de suas incompreenses, violncias, humilhaes e
marginalizaes, negligenciando a subjetividade trans e negando cotidianamente
sua existncia.
Por mais que, ante a flagrante realidade, parea redundante apresentar os
dados sociais que demonstram a opresso, a hostilidade, a violncia e o
preconceito enfrentados por transexuais, nunca demais reafirm-los. Descortinlos, sempre que oportuno, forma de evidenciar sobejamente os mitos e as
incongruncias que permeiam os discursos sociais, polticos e jurdicos, fazendo
delas o mote para a sustentao slida de direitos fundamentais mnimos.
Dos variados espaos sociais de incompreenso e excluso, os ambientes
familiar, escolar, de trabalho, de sade, consumo e lazer tm elevado destaque na
violncia e discriminao dos transexuais. O preconceito, muitos relatam75, tem
incio no seio da famlia, quando assumir-se transexual, recompondo a prpria

75
Documentrio-reportagem Transexualidade: a busca pela identidade. Disponvel em:

<http://tvbrasil.
ebc.com.br/caminhosdareportagem/episodio/transexual-a-busca-pelaidentidade#media-youtube-1>. Acesso: 20/01/2015.
368
imagem, se convola na incorporao da vergonha, da chacota, da marginalidade e

da doena. O espao que antes seria o bero para a construo de uma identidade
nas bases do afeto, da segurana e do conforto, agora o espao em que no se
pode simplesmente ser, em que o apoio familiar terreno movedio76.
As experincias traumticas no param por aqui. A vida escolar escancara
situaes que, desde cedo, levam muitos sensao da vergonha de si. O uso do
nome civil em descompasso com o nome que ostentam socialmente causa de
marcantes constrangimentos e desconfortos. Com efeito, acerca de sua
experincia escolar, em depoimento prestado no documentrio Sou Homem, de
Mrcia Cabral77, Celinho, de So Paulo, declara que:
[...] eu no queria colocar calcinha, nada disso, eu queria colocar um
tnis, chegar na hora do recreio e jogar futebol com a molecada. A eles
pensavam: aquela ali Maria-Homem! Maria-Homem por qu? No pela
minha fisionomia, mas por causa do nome. A a professora vinha e
falava: voc no vai falar presente? E eu falava: mas a senhora no
falou meu nome! Ela falava: falei sim, falei seu nome! Eu dizia: esse no
meu nome! E ela disse: sim! E eu falava: ento eu no vou
responder! A, eu ficava calado. Ento, ela sabia que era eu e no
perguntava mais, porque ela via que eu estava l.
Os dados demonstram que o uso do nome civil, seja por parte de outros
alunos, ou mesmo por parte dos educadores, causa constrangimento tal que
impelem essas pessoas a se evadirem de seus estudos como forma de livrar-se
das agresses rotineiras. O assdio que sofrem lhes coloca em situaes delicadas
que implicam na renncia a muitas etapas que constituem a plena formao do
sujeito. H caso de pessoa transexual que, no obstante ter se evadido da escola,
deixou de frequentar postos de sade ou mesmo ir ao banco, temendo ser
discriminado por ter o documento de identidade ainda com seu nome de batismo78.

76
A agresso e expulso de casa so fatos comuns na vida de muitos transexuais, como o caso
Danielly Freires da Silva, de 19 anos, que, ao se assumir para famlia, foi jogada na rua, sem
perspectivas e em total desamparo. No mesmo sentido, o depoimento de Alexander Brasil,
relatando que o chamavam por nome de mulher e sua me o obrigava a fazer ballet. Disponvel
em:
<http://mulher.terra.com.br/comportamento/,ae7cdef9a3a16410VgnVC
M3000009af154d0RCRD.html>. Acesso: 20/01/2015.
77
Este e mais depoimentos em Nome social de travestis e transexuais na escola bsica: poltica
pblica afirmativa ou capricho?. Disponvel em: <http://www.pucpr.br/eventos/educere/educere
2009/anais/pdf/2414_1702.pdf>. Acesso: 20/01/2015.
78
Disponvel
em:
<http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/transexualidade-ediscrimina%C3%A7%C3 %A3o-no-mercado-de-trabalho>. Acesso em 20 de janeiro de 2015.
369
At mesmo o emprego errneo de pronomes para design-los , para eles, causa

de desconforto e sentimento de ultraje79.
Do mesmo lado, o ambiente laboral no se revela dos mais acolhedores. A
figura do transexual quase que automaticamente levada ao quadro da
prostituio. A vida nas ruas a sada imediata para o indivduo sem formao,
apoio social ou familiar80. As oportunidades de emprego so restritas e a
convivncia no local da prestao de servio, quando se consegue alguma
colocao, marcada por olhares tortos, menes jocosas ao nome social do
transexual, alm de variadas formas de ridicularizao pretensa e falsamente
humoradas. A experincia trabalhista to agressiva quanto excludente que a
transexual Jacinta Rodrigues, educadora social em ONG no Cear, em reportagem
da TV Brasil, chegou a declarar, pesarosamente, que se o sujeito travesti ou
transexual no for cabeleireiro ou costureiro e der sorte, eu no conheo
trabalhando em outro canto no81.
No contexto de acesso sade, relacionado frequncia em hospitais e
outras unidades do SUS, por exemplo, a pessoa transexual tambm se depara com
violncia institucional e discriminao declaradas. De fato, como aponta Luiz Mello,
citado no trabalho de Camila Guaranha, Travestis e transexuais: a questo da
busca pelo acesso sade, essa parcela da populao LGBT que mais "sente a
escassez de polticas de sade especficas e, paralelamente, o que mais se
beneficiar de tais aes quando forem efetivadas"82.
As situaes vexaminosas e de agresso atingem as mais diversas esferas
de convivncia. Em ambientes de lazer, consumo e trnsito comum, a figura do

79
Disponvel em:
<https://www.facebook.com/espectrometria.nao.binaria/posts/623148751144733:0>. Acesso:
20/01/15.
80
Disponvel em: <http://mulher.terra.com.br/comportamento/,ae7cdef9a3a16410VgnVCM3000009a
f154d0RCR D.html>. Acesso: 22/01/2015.
81
Documentrio-reportagem Transexual: a busca pela identidade. Disponvel em: <http://tv
brasil.ebc.com.br/c
aminhosdareportagem/episodio/transexual-a-busca-pela-identidade#mediayoutube-1>. Acesso: 20/01/15.
82
MELLO, L. et al. Polticas de sade para lsbicas, gays, bissexuais, travestis e transexuais no
Brasil: em busca de universalidade, integralidade e equidade. Sexualidad, Salud y Sociedad
Revista Latinoamericana, n. 9, pp. 7-28, 2011. In: Travestis e transexuais: a questo da busca
pelo
acesso
sade.
Disponvel
em:
<http://www.faz
endogenero.ufsc.br/10/resources/anais/20/1384173144_ARQ
UIVO_CamilaGuaranha.pdf>.
Acesso: 10/01/15.
370
transexual surge aos olhos de muitas pessoas como algo destoante e objeto de
dio. Desde discriminao pelo uso de banheiro em espaos coletivos rejeio de
amigos e parceiros amorosos83. Relatam, inclusive, o preconceito que sofrem no
seio de grupos igualmente minoritrios, como os de gays, lsbicas e bissexuais,
que, muitas das vezes, acreditam sofrer o chamado preconceito por tabela,
culpando a populao trans por entend-la como o epicentro que origina as
chacotas e discriminaes gerais84. Em relato tocante, a transexual Janaina Lima,
de 37 anos, atesta que a luta diria que trava est na prpria pele, no prprio corpo,
afirmando que no preciso fazer nada para incomodar quem est volta; a
prpria existncia gera desconforto, apontamento, chacota; um gay, por
exemplo, no vai ser alvo se estiver simplesmente calado, disfarando, em um
canto; ns, sim (destacou-se)85. Essas situaes ainda desembocam nas
elevadas taxas, no Brasil, de agresso fsica e assassinato a pessoas da
populao trans, motivados por transfobia86. De fato, as tarefas e situaes mais
bsicas da vida cotidiana, consistentes em ser referido por seu nome, utilizar
banheiro pblico, frequentar o Banco, a escola, ou trabalhar, tornam-se, para essas
pessoas, lutas dirias tortuosas e barreiras quase instransponveis.
A negao social importa em formao de identidades marginalizadas, que
encontram,
por
isso
mesmo,
maiores
dificuldades
para
sustentar-se
autonomamente e para localizar-se e ser localizado no mundo, pois a formao

plena da identidade que permite que o indivduo se localize em um sistema social
e seja localizado socialmente (CUCHE, 1999, p. 177)87. Nessa linha de inteleco,
no se pode desconhecer que o social, por compreender um sistema de recprocas
referncias, importante fator na construo identitria e no sentimento de

83
Documentrio-reportagem Transexual: a busca pela identidade. Disponvel em:

<http://tvbrasil.ebc.com.br/
caminhosdareportagem/episodio/transexual-a-busca-pelaidentidade#media-youtube-1>. Acesso: 20/01/15.
84
Disponvel
em:<http://www.nlucon.com/2013/04/travestis-e-transexuaissofrem.html>.Acesso:9/01/15
85
Ibidem.
86
TRANSGENDER EUROPES TRANS MURDER MONITORING. Reported deaths of 816 murdered
trans persons from january 2008 until december 2011, 2012. Disponvel em:
<http://www.transrespect-transphobia .org/uploads/downloads/TMM/TvT-TMM-Tables2008-2011en.pdf>. Acesso: 20/01/2015.
87
Cf. CUCHE, Denys. A noo de cultura nas Cincias Sociais. Bauru: EDUSC, 1999. p. 177.
371
pertena. De fato, a identidade um fenmeno que deriva da dialtica entre um

indivduo e a sociedade88.
Ocorre, todavia, que essa mesma sociedade quem estabelece, sem
brechas, parmetros e expectativas que devem compor a identidade de
determinado indivduo. Grupos com maior fora simblica sedimentam uma
identidade social virtual, de maneira que eventual discrepncia entre o padro
virtual e a identidade social real leva caracterizao de sujeitos estigmatizados,
inferiorizados e excludos89. Tal o caso dos transexuais, como sujeitos que, ao
chacoalharem as previses do sistema sexo/gnero, transgredem as inflexveis
normas de gnero e sexualidade que vigoram na sociedade transmoderna
(SOLEY-BELTRN, 2009). Eis, nesse cenrio, o reinante vis negativo da
transmodernidade, cuja superao, no mbito da sociedade, postula por criticidade
e no omisso, por dinamicidade e no inrcia, por pluralidade e no absolutismos
unvocos. Hoje, as relaes de poder estabelecidas nas valoraes reiteradas por
opresses continuam institudas como totalitarismo. As crenas idealizadas sobre a
transexualidade persistem como patologia e o Direito continua projetando um
"mtico espetculo da liberdade", em que no prevalece a realizao individual e
coletiva com autonomia (WARAT, 2004a, p. 452).
5 TRANSBORDANDO AS MARGENS DO POLTICO
As fissuras do real no cotidiano so realadas no cotidiano e na

desigualdade que se estabelece claramente no tratamento com os transexuais. So
as violncias dirias que marcam os corpos com desafetos e desrespeito. Nessa
relao de opresso, no so poucos os oprimidos que tm tentado se colocar
frente da luta para transbordarem as margens do poltico e da poltica. O poder
claramente no est do lado trans, se ope a ele historicamente, numa relao de
desafeto e continuidade, pois "o poder precisa da ignorncia para repetir-se"
(WARAT, 2004b, p. 310). Para se alavancarem em direo igualdade material

88
Cf. BERLATTO, Odair. A construo da identidade social. Disponvel em: <

http://ojs.fsg.br/index.Php /direito/article/viewFile/242/210>. Acesso: 20/01/15.
89
Cf. GOFFMAN, Erving. Estigma: notas sobre a manipulao da identidade deteriorada. Rio de
Janeiro: Guanabara Koogan, 1988.
372
proposta na Carta Magna, transexuais se movimentam junto a grupos LGBT e

alguns segmentos da sociedade para emergirem e terem seus direitos assistidos,
alm de serem moralmente aceitos. So meios polticos de reconstrurem a poltica
a partir da identidade e reformularem organicamente as relaes sociais.
Um dos mais importantes movimentos o de Despatologizao das
Identidades Trans. O site internacional define claramente os objetivos da
campanha90: a despatologizao nos manuais internacionais de diagnstico, o fim
de tratamentos binrios, acesso livre aos tratamentos hormonais e s cirurgias (o
que facilitaria tambm para travestis que no querem a cirurgia), tratamento
especializado ao trans, a luta contra a transfobia (na educao, no mercado de
trabalho e com mecanismos de denncia).
Se conseguissem alcanar todos esses pontos, no haveria discusso, por
exemplo, de que o SUS no poderia mais ajudar no tratamento dos transexuais,
pois exige-se, alm da despatologizao, a ateno sade trans. Estar dentro de
uma categoria de transtorno cria estigma, estereotipa a imagem do transexual, pois
o aproxima de uma doena. O transexualismo um transtorno que separa os
transexuais das outras pessoas e o que est fora da "normalidade" o diferente,
que fica fora do que homogneo e "comum".
O Ministrio da Sade j tem feito campanhas desde 29 de janeiro de
2004, comeando com "Travesti e Respeito", alterando o nome at chegar em Dia
da Visibilidade Trans. Suas campanhas vo alm de conscientizar para o uso de
camisinhas, para a contaminao da AIDS, colocam a pessoa transexual como
pessoa. O Dia da Visibilidade Trans tambm foi alm, muitos coletivos e ONG's
fazem eventos para conscientizao e orgulho trans. O governo do Rio de Janeiro
tambm realizou uma campanha para o dia da visibilidade trans em 2013 que dizia
no cartaz: "Transforme // Respeite // Apoie // No discrimine // Sou um ser
humano".
O nome social tem sido um dos grandes debates polticos, sempre sendo
requerido como meio de obterem reconhecimentos de suas identidades. No
Sistema nico de Sade, o nome social j aceito, sendo que em Niteri, neste

90
Disponvel em < http://www.stp2012.info/old/pt/objetivos>. Acesso: 08/04/2015.
373
ano, foi realizada uma ao para cadastrar os nomes sociais no SUS. Houve
campanhas, como no Rio de Janeiro, para aceitarem o nome social em
documentos, tendo sido aprovado que o carto de registro dos estudantes do
Ensino Mdio constasse o nome social91. No Par realizada uma campanha para
que transexuais possam ter um documento que valha em todo o Estado com o
nome social. O intuito transcende um documento, como o ttulo do cartaz indica:
"TODO MUNDO VAI RECONHECER SEU NOME. E NO VAI SER S NO
DOCUMENTO".
uma
clara
associao
entre
nome,
identidade
reconhecimento.
Em So Paulo foi criada a Associao Centro de Apoio e Incluso Social
de Travestis e Transexuais (CAIS) para atendimento e servios, alm de projetos
educativos e integradores de transexuais na capital. O Estado de So Paulo
tambm inovou ao criar uma bolsa de salrio mnimo e dar a oportunidade de
matrcula em ensino tcnico do Pronatec para travestis92.
O transfeminismo tem se manifestado mais em passeatas, como na
Marcha das Vadis em Salvador de 2014. Os movimentos feministas tm se
atentado para a transfobia e abordam a causa tambm, porquanto mulheres e
homens trans so como mulheres e homens cis.
A internet tem sido grande palanque para a palavra de ativistas. meio
para comunicao e debate de teorias e vivncia, informam e ampliam o ativismo
pela causa trans. No site Transfeminismo, se manifestam a favor do devir travesti e
objetivaram para um programa transfeminista os seguintes pontos de ajuda a:
pessoas que no possuem emprego; que passaram por excluso escolar; que
querem uma oportunidade para poder voltar aos estudos; que no conseguem
91
Essas aes do Rio de Janeiro so realizadas pelo Programa Rio Sem Homofobia e podem ser
conferidas em seu site: < http://www.riosemhomofobia.rj.gov.br/>. Constata-se uma crtica ao nome
do programa: h uma reduo do grupo LGBT homossexualidade, pois se fala apenas em
homofobia, sendo que transexuais sofrem transfobia e bissexuais sofrem bifobia. A reduo de
uma denominao a apenas um grupo uma tentativa de coloc-los em uma mesma identidade,
planific-los, enquanto bem se sabe que cada segmento sofre diferentes formas de preconceito e
discriminao.
92
Notcia sobre o programa disponvel em < http://oglobo.globo.com/sociedade/educacao/prefeiturade-sao-paulo-pagara-salario-minimo-para-travestis-estudarem-15002868>. Acesso: 09/04/2015.
374
empregos; que foram expulsas de casa por suas famlias; que se sintam obrigadas
por falta de opes a se prostiturem e que queiram outras oportunidades93.
A militncia ainda evidente com associaes94, mas o Facebook tambm
tem sido base para diversos trans se manifestarem e relatarem sue cotidiano, seja
em situaes de constrangimento por serem transexuais ou travestis, seja qualquer
acontecimento que no envolva preconceito95. Alm de ter surgido nele a
Campanha Nacional: "Sou Trans e Quero Dignidade e Respeito", a qual tem
escopo em reunir vdeos de transexuais pedindo dignidade e respeito, para depois
reunirem todos em um vdeo s e tambm assinaturas de apoio aprovao do
Projeto de Lei de Identidade de Gnero96.
Todas as movimentaes polticas insurgem contra o poder dominante, que
se demonstra cissexista e transfbico. Os oprimidos falam no para apenas se
manifestarem contra o institudo, mas para se colocarem como identidades que
existem e merecem dignidade, respeito e cidadania. Essas trs palavras so
colocadas nas maiorias das campanhas e esto associadas identidade trans na
medida da falta de representatividade. Se no faltasse, no seria requerida. O
nome e as corretas denominaes de gnero tambm so pontos importantes, pois
eles se tornam centro da discriminao. H urgncia nos discursos polticos por
medidas (algumas j sendo tomadas localmente) para a abrangncia do uso do
nome social e do respeito por ele e pela identidade trans que a pessoa porta. A
identidade se mostra como inerente pessoa, no como opo.
As campanhas tambm se revelam dialeticamente na importncia da
associao de respeito ao nome e respeito imagem transexual, porquanto
sempre h fotografias de transexuais para dar representatividade e identidade ao
movimento. Os cartazes simbolizam materialmente suas mensagens com palavras,

93
Texto completo disponvel em: <http://transfeminismo.com/devir-travesti-e-a-politica-de-estado/>.

Acesso: 09/04/2015.
94
Tais como RENATA Rede Nacional de Travestis;RENTRAL Rede Nacional de Travestis e
Liberados;ATRAS Associao de Travestis de Salvador;ASTRAV Nacional de Travestis,
Transexuais e Liberados na luta contra a AIDS; ASTRA-RIO Associao das Travestis e
Transexuais do Estado do Rio de Janeiro; e o Instituto Brasileiro de Transmasculinidades.
95
Alguns exemplos so as pginas de Daniela Andrade (https://www.facebook.com/danielasobre
vivente?fref=ts), de Sofia (https://www.facebook.com/TReflexiva?fref=ts) e da Maria Clara Arajo
(https://www.facebook.com/ikeepdancinonmyown?fref=ts).
96
Pgina da campanha: < https://www.facebook.com/pages/Campanha-Nacional-Sou-Trans-eQuero-Dignidade-e-Respeito/1573427272915642>. Acesso: 09/04/2015.
375
caracterizam e representam em imagem os sujeitos e revelam implicitamente a

normalidade da existncia de sujeitos fora da norma cisgnera. Tem ocorrido,
portanto uma revoluo esttica e tica com essas mensagens, que atingem mais
pontualmente a populao com informao, alm de demonstrar apoio tanto de
organizaes coletivas quanto de governos. O devir transexual tem se disseminado
no rizoma cultural e rompido com linhas de fuga as barreiras culturais de poder e
dominao sobre seus corpos. Transparece mais a emergncia trans frente
ideologia reinante.
Um ponto, que sociedade muito importa, cabe, ainda, analisar: a esfera
jurdica.
6 TRANSJUDICIALIZAO97
O fenmeno trans, sob a tica do direito, e notadamente do sistema jurdico

brasileiro, tema tratado com reservas e silncios obscuros. A complexidade
prpria s questes atinentes sexualidade e gnero tem problemas para
encontrar, nas esferas que compem o jurdico, um assentamento conceitual
slido, amplo e acolhedor. A explicao para esse cenrio em muito deriva dos
prprios sujeitos que atuam nas estruturas legislativa e judiciria, e transmitem s
instituies que criam e operam, de forma mais ou menos acentuada, as ideologias
heteronormativas, machistas e segregacionistas que carregam consigo98. Todavia,
so tambm muitas as vozes, no Direito, que se levantam contra a lgica da
opresso e pulverizam uma postura igualitria, otimista e atenta s mudanas da
realidade, a fim de construir um sistema jurdico dinmico e atual, que
inevitavelmente alberga a transexualidade e suas complexidades.

97
98
Termo utilizado por LITARDO (2013, p. 210).

Com a palavra, Maria Berenice Dias: [...] as questes que dizem com a sexualidade sempre so
cercadas de mitos e tabus, e os chamados desvios sexuais, tidos como uma afronta moral e aos
bons costumes, so alvos da mais profunda rejeio social. Tal conservadorismo acaba por
inibir o prprio legislador de normar situaes que fogem dos padres aceitos pela
sociedade. No entanto, fechar os olhos realidade no vai faz-la desaparecer, e a omisso legal
acaba to-s fomentando a discriminao e o preconceito. Estar margem da lei no significa ser
desprovido de direito, nem pode impedir a busca do seu reconhecimento na Justia (DIAS, Maria
Berenice. Transexualismo e o direito de casar. COAD/ADV, Selees Jurdicas, 06/2000, p. 3)
gizou-se.
376
Hoje, o ordenamento jurdico brasileiro no possui expressa previso legal

que possibilita a alterao do prenome e sexo no Registro Civil de transexuais. A
mudana ou a retificao do seu assentamento de nascimento revela-se importante
fator na garantia de seu bem-estar fsico, emocional e incluso social, de maneira
que a inexistncia de legislao especfica potencializa o uso da via judicial, que,
muitas vezes, revela-se arbitrria. De qualquer modo, o processo da mudana em
nada simples e absorve uma srie de particularidades e dificuldades.
Inicialmente, sobreleva esclarecer que o Registro Civil das Pessoas
Naturais uma espcie de instituio universal, que objetiva, entre outros
aspectos, comprovar os fatos da vida social, relacionados, sobretudo,
naturalidade da pessoa, sua idade, filiao, relaes parentais, estado civil e
circunstncia de seu falecimento99. A Lei de Registros Pblicos (n 6.015/1.973)
aponta que o Registro Civil de Nascimento da pessoa natural confere formalidade e
publicidade ao fato jurdico do nascimento com vida, que representa o incio da
personalidade civil. Diz-se que a ele cumpre provar de forma segura, certa e
correta o estado da pessoa, bem assim permitir, com segurana e eficcia, o
estabelecimento de relaes jurdicas variadas, atribuidoras de direitos e
obrigaes100.
No que diz respeito aos transexuais, seu nome e sexo, quando do seu
nascimento, so registrados com base na observncia externa de suas
caractersticas fsicas iniciais e seu genoma. Uma vez assentados no Registro
Pblico, passam a ser considerados como nome e sexo civis, gozando de
definitividade, nos termos do artigo 58, do aludido diploma legal. Ocorre que, no
caso do indivduo transexual, o nome e sexo assentados no seu Registro Civil no
correspondem a sua realidade. Deste modo, uma vez reconhecida a relevncia do
registro, o transexual, com todas as transformaes que so prprias ao seu caso,
vislumbra a necessidade de alter-lo, a fim de firmar uma posio jurdico-social
que corresponda a sua verdadeira identidade, e evitar discriminaes em razo dos

99
Cf. CASTRO, Sylvio Brantes de. Manual dos Oficiais do Registro Civil. 2a ed. So Paulo, Brasil
Editora S.A., 1948, p. 13.
100
Disponvel
em:
<http://ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=13203&
revista_
caderno=6>.
Acesso: 22/01/15.
377
documentos que possui. Reconhecem Barboza e Schramm, citados por

Carvalho101, que as modificaes durante o tratamento "literalmente ganham corpo"
e originam uma dicotomia entre o escrito nos documentos e o visual, que ocasiona
"constrangimentos, a ridicularizao, o estigma e a discriminao do transexual,
que no raro acusado de apresentar documentos falsos", e se mostra tambm
um empecilho no mercado de trabalho.
Ante a falta de regulao legislativa, o poder do Judicirio amplia-se,
porquanto se torna a via mais direta para os fins de alterao do registro,
observando-se: (1) a existncia de indivduos transexuais que realizaram ou esto
em vias de realizar a cirurgia de readequao sexual, da, submetem seu pleito de
alterao do Registro Civil ao Judicirio; e (2) aqueles que, em que pese viverem a
transexualidade, ainda no readequaram seu sexo ou no tm o interesse de fazlo por variadas razes (que vo desde o temor pelo insucesso da cirurgia at
mesmo impossibilidade fsica de se submeterem ao processo interventivo102),
mas, ainda assim, querem seja modificado seu registro pblico, para nele fazer
constar seu nome social e, dependendo do caso, o sexo que corresponda ao
gnero com o qual se identificam.
Vale apontar, antes de distinguir a atuao do Judicirio em relao s
situaes supra, que, entre os argumentos de que tm se valido os juristas (como
Maria Berenice Dias, Tereza Vieira e outros) para viabilizar, mediante deciso
judicial, a modificao do registro das pessoas transexuais, destacam-se aqueles
fundados no arcabouo de direitos fundamentais previstos na Constituio Federal,
com especial nfase ao princpio da dignidade da pessoa humana, e dispositivos
prprios da Lei de Registros Pblicos, como o artigo 55, pargrafo nico, quando
preconiza que os oficiais do registro civil no registraro prenomes suscetveis de
expor ao ridculo os seus portadores; o artigo 57, ao tratar que somente por
exceo e motivadamente haver que se falar em alterao do nome e sexo,

101
BARBOZA et al. Princpios bioticos aplicados ao transexualismo e a sua ateno sade. In:
Transexualidade e Cidadania: a alterao do registro civil como fato de incluso social, de Koichi
Kameda de Figueiredo Carvalho. Disponvel em: <http://revistabioetica.cfm.org.br/index.
php/revista_bioetica/article/viewFile/511/512>. Acesso: 22/01/15.
102
De acordo com DIAS (2014, p. 268), h transexuais que no sentem prazer pelas genitlias, mas
nem por isso sentem repulsa e desejam a alterao.
378
entendendo-se que, em relao ao transexual, tal modificao , de fato,

excepcional; e, ainda, o artigo 58, que, muito embora apregoe que o prenome
definitivo, viabiliza sua substituio por apelidos pblicos notrios, o que, em se
tratando do transexual, refletiria seu nome social103.
Para os dois casos de indivduos que procuram o Judicirio, alhures
referidos, h expressiva jurisprudncia104 que concede a alterao do Registro Civil,
tanto em relao ao prenome quanto ao sexo. Observa-se, no entanto, que, em
todos os julgados favorveis observados, h exigncia de comprovao mdicocientfica de transexualismo, desembocando em produo de laudo tcnico. A
opinio favorvel do mdico-perito tem supedneo, entre outros critrios, naqueles
previstos em Resoluo do Conselho Federal de Medicina, referente cirurgia de
transgenitalizao, e que, atualmente, a de n 1.955/2010105, quando identifica os
requisitos para a definio da transexualidade. No obstante a constatao pericial,
o processo judicial ainda conta com fase instrutria ampla, envolvendo a produo
de provas testemunhais (acerca do uso do nome social), fotogrficas e outras que
se fizerem necessrias.
Para os indivduos transexuais que se submeteram ou esto na iminncia
de se submeter cirurgia de readequao sexual106, quando devidamente
comprovam a transexualidade, o pleito de alterao do prenome e especialmente
do sexo no Registro Civil tem-se mostrado mais facilmente deferido, porquanto os
juzes consideram ter havido efetiva mudana do sexo107. A questo, contudo,

103
Disponvel em: <http://ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=13203

&revista_ caderno=6>. Acesso: 22/01/15.
104
Disponvel em: <http://www.direitohomoafetivo.com.br/anexos/juris/1094.pdf>. Acesso: 23/01/15.
105
Nesse sentido: Art. 3. Que a definio de transexualismo obedecer, no mnimo, aos critrios
abaixo enumerados: 1) Desconforto com o sexo anatmico natural; 2) Desejo expresso de eliminar
os genitais, perder as caractersticas primrias e secundrias do prprio sexo e ganhar as do sexo
oposto; 3) Permanncia desses distrbios de forma contnua e consistente por, no mnimo, dois
anos; 4) Ausncia de outros transtornos mentais. Disponvel em: <http://www.portalmedico.
org.br/resolucoes/CFM/2010/1955_2010.htm>. Acesso: 22/01/2015.
106
Disciplinando o processo transexualizador no SUS e a cirurgia de readequao sexual: Portaria
n 2.803, do Ministrio da Sade, de 19 de nov. de 2.013; e Resoluo CFM n 1.955/2.010.
107
REsp 1008398/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em
15/10/2009, DJe 18/11/2009; Apelao Cvel n 0006662-91.2008.8.19.0002 - Rel. Des. CARLOS
EDUARDO MOREIRA SILVA - Julgamento: 07/12/2010 - 9 CCTJ/RJ; Apelao Cvel n 006681272.2007.8.19.0002 (2009.001.67949) - Rel. Des. ALEXANDRE CMARA - Julgamento: 24/02/2010
- 2 CCTJ/RJ; Apelao Cvel n 0012432-13.2005.8.19.0021 (2006.001.61104) - Rel. Des.
FRANCISCO DE ASSIS PESSANHA - Julgamento: 15/08/2007 - 6 CCTJ/RJ).
379
mais delicada no que se refere pessoa que, tendo sido diagnosticada com o
transtorno da identidade de gnero (transexualidade), no submeteu-se cirurgia
de readequao sexual e no manifesta premente interesse na interveno
cirrgica. Nesses casos, a jurisprudncia oscilante, pendendo ora para o
deferimento da alterao somente do prenome e no do sexo108, ora aquiescendo
alterao de ambos109, ou, ainda, vedando qualquer forma de alterao110.
Os sujeitos do Ministrio Pblico envolvidos tambm so fonte de
preconceito111, que lanam mo de argumentos desfavorveis, a pretexto da
segurana jurdica e preservao do interesse de terceiros112.
Determinada a alterao do Registro, resta saber de que forma ser
efetivamente modificado o documento pblico. A doutrina aponta ambivalentes
possibilidades: (1) averbao da alterao no Registro Civil antigo ou (2) o
cancelamento do antigo e produo de um novo Registro. A primeira tem, entre as
duas, prevalecido, porquanto somente com a averbao no livro do Cartrio de
Registro Civil que ser possvel resguardar no s direitos dos transexuais, como
de terceiros, deixando clara a mudana do estado de pessoa, por determinao
judicial. Todavia, tem-se considerado que, na nova Certido de Nascimento
expedida, no deve haver nenhuma meno alterao, a fim de que no conste
em documentos como CPF, RG, passaporte e outros. Somente com a certido

108
TJMG, Apelao Cvel n 1.0231.11.012679-5/001, Rel Des. Edilson Fernandes, 6 Cmara Cvel,
pub. 23/08/2013). Disponvel em: < www.tjmg.jus.br/>. Acesso: 23/01/2015.
109
TJGO, Ao de retificao de registro civil. No pretende realizar cirurgia. Alterao de prenome e
sexo. (TJ/GO. Proc. n. 201203179418.Julg. Sirlei Martins da Costa. Dj. 16/10/2013). Disponvel
em:
<http://www.direitohomoafetivo.com.br/anexos/juris/1352__eaa090fe4fed7c7c43c03829e7f90530.p
df>. Acesso: 24/01/2015.
110
TJBA, APL: 03683226420128050001 BA 0368322-64.2012.8.05.0001, Relator: Jos Olegrio
Mono Caldas, Data de Julgamento: 15/10/2013, Quarta Cmara Cvel, Data de Publicao:
17/10/2013. Disponvel em: <www.tjba.jus.br>. Acesso: 24/01/2015.
111
TJRS, Apelao Cvel N. 585049927, Segunda Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS,
Relator: Mrio Rocha Lopes, Julgado em 19/12/1985. Disponvel em: <www.tjrs.jus.br>. Acesso:
23/01/2015.
112
"[...] Na mesma linha e com a mesma veemncia com que deve ser combatida a discriminao,
no se pode obrigar ou impor s pessoas a aceitao do transexual como algo natural. Tem a
pessoa em sociedade o direito de saber se aquele com que se relaciona de um ou de outro sexo.
TJ/SP. Apelao Cvel n 452 036 4/0-00/So Jos do Rio Preto, 2006. Disponvel em: <https
://esaj.tjsp.jus br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=1044080&cdForo=0&vlCaptcha=xtawp>. Acesso:
23/01/2015.
380
completa, de inteiro teor, requerida por autoridade competente, que se poderia

indicar a mudana113.
A par de todas essas questes, ainda se observa interessante aumento na
edio de leis ordinrias, leis complementares, decretos, resolues normativas,
portarias e outras espcies normativas, que vm conferindo, a par de outros
direitos, a possibilidade de uso do nome social do transexual em inmeros locais,
tais como reparties pblicas (Lei Complementar n 873/2015), escolas, hospitais,
bem assim a instituio de documentos prprios que contenham o nome social,
como o Decreto n 49.122/2012, que institui a Carteira de Nome Social para
Travestis e Transexuais no Estado do Rio Grande do Sul, entre outros114. Ressaltase, tambm, a Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4.275-1/600, pendente de
julgamento, no Supremo Tribunal Federal, proposta pela Procuradora Geral da
Repblica Deborah Macedo Duprat de Britto Pereira, visando a que seja proferida
deciso de interpretao conforme a Constituio do artigo 58, da Lei 6.015/1.973
(LRP), reconhecendo o direito dos transexuais, que assim o desejarem,
substituio de prenome e sexo no registro civil, independentemente da cirurgia de
transgenitalizao115.
No se pode negar que h ainda um grande percurso para mudanas
estruturais nas instituies jurdicas e para que os direitos transexuais sejam
garantidos. Alm das inovadoras decises favorveis pessoa trans, projetos de
leis importantes tramitam no Congresso Nacional. Todos116, contudo, so

113
Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/24631/a-possibilidade-de-alteracao-do-nome-e-sexocivil-do-transexual#ixzz3XWAPD8Eq>. Acesso: 24/01/2015.

114
Exemplos: (1) Resoluo CEE/CP N. 5, de 3 de abril de 2009/GOIS; (2) Ministrio da Educao.
Gabinete do Ministro. Portaria n 1.612, de 18 de nov. de 2011; (3) Lei Ordinria n 5.916 de 10 de
nov. 2009/PIAU; (4) Decreto n 13.684, de 12 de jul. de 2013. MS; Resoluo n 11, de 18 de
dezembro de 2014, que estabelece os parmetros para a incluso dos itens "orientao sexual",
"identidade de gnero" e "nome social" nos boletins de ocorrncia emitidos pelas autoridades
policiais no Brasil; Resoluo n 12, de 16 de janeiro de 2015 que estabelece parmetros para a
garantia das condies de acesso e permanncia de pessoas travestis e transexuais nos sistemas
e instituies de ensino, formulando orientaes quanto ao reconhecimento institucional da
identidade de gnero e sua operacionalizao.
115
Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/geral/verPdfPaginado.asp?id=400211&tipo=TP&descri
cao=ADI %2F4275>. Tambm deciso recente do STJ, nesse sentido, disponvel em:
<http://stj.jus.
br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=94241>.
Acesso:
24/01/2015.
116
PL-70/1995, PL-3727/1997, PL-5872/2005, PL-6655 /2006, PL-2976/2008, PL-1281/2011, Projeto
de Lei da Cmara N 72 de 2007, Projeto de Lei do Senado, n 658 de 2011.
381
englobados por uma proposta que incorpora todas as outras. O projeto de lei
5002/2013 dispe sobre o direito identidade de gnero e altera o art. 58 da Lei n
6.015 de 1973. Tal projeto inova com a desburocratizao para a alterao do
prenome no registro civil e com a apresentao do respeito identidade de gnero
como direito117. Assim como foi uma das leis que a inspirou, Lei de Identidade de
Gnero, n. 26.743, da Argentina. Graas prxis do ativismo trans argentino, esta
lei prev a facilitao ao reconhecimento do direito identidade de gnero e j
"prev o direito retificao dos dados registrais quando estes no concordarem
com o gnero autopercebido da pessoa" (LITARDO, 2013, p. 216). A inovao
epistemolgica: normatizao da desnecessidade de um diagnstico psiquitrico ou
psicolgico, ou seja, desconstituem a "prova" mdica de que a pessoa transexual.
No mesmo sentido foi a lei de Identidade de Gnero, Expresso de Gnero e
Caractersticas Sexuais de Malta, que foi um pouco alm em sua matria em
relao s duas j referidas: modificou dispositivos do Cdigo Civil e definiu que h
multa para aqueles que ofenderem pessoas trans.
Importante tambm uma reformulao do texto constitucional, que
atualizaria o termo "sexo" ampliando-o e estendendo a noo de sexualidade. A
proposta de Emenda Constituio n 111, de 2011 altera o art. 3 da Carta Magna
para incluir entre os objetivos fundamentais da repblica federativa do Brasil a
promoo do bem de todos, sem preconceitos relativos a identidade de gnero ou
orientao sexual.
Essa movimentao jurdica mundial no ocorre desmotivadamente.
Direitos so suprimidos dos sujeitos de direito de cada territrio e o Brasil no foge
a isso. A dessubjetivao discursiva atinge os transexuais, o que implica em uma
violncia institucional a eles. Pergunta-se: transexuais so sujeitos de direito? Se
so humanos, nosso Direito os incorpora constitucionalmente como sujeitos de
direito, por isso cabem-lhe direitos fundamentais. O desrespeito aos corpos
transexuais uma incongruncia material com o entendimento dos direitos
humanos, pois o transexual no tratado igualmente no conceito de sujeito de

117
PL 5.002/2013, Artigo 10- Dever ser respeitada a identidade de gnero adotada pelas pessoas
que usem um prenome distinto daquele que figura na sua carteira de identidade e ainda no
tenham realizado a retificao registral.
382
direito universal, discriminado cotidianamente e juridicamente no tem tido

reconhecimento gil, fcil e acessvel118.
Isso no ocorre por falta de dispositivos em nosso sistema jurdico que
apoiam as mudanas necessrias aos transexuais. Os direitos da personalidade
so apresentados na legislao civil e so intransmissveis, irrenunciveis e no
podem sofrer limitao voluntria (art. 11, CC). O artigo 13 do Cdigo Civil erige o
direito disponibilidade do prprio corpo, o qual exercido ao ser modificado para
uma expresso de seu personalidade (TEPEDINO, BARBOZA, MORAES, 2007, p.
36 e ss.)119. O artigo 16 tambm posiciona o nome como um direito fundamental:
caracteriza a pessoa, afirma sua prpria individualidade e identifica-a socialmente
(sendo isso um dever120). Ademais o nome est "fortemente ligado ao sentido de
existncia [...] de cada um" (ibidem, p. 48). Tambm h a inviolabilidade da vida
privada (art. 21) que, como os outros direitos, cabe s pessoas trans, mesmo que
haja a "falsa crena de que o sexo civil ou jurdico deve espelhar e coincidir com o
sexo vivido socialmente pela pessoa e, por isso, no admite ambiguidades" (DIAS,
2014, p. 267).
Toda essa construo jurdica parece descabida para aqueles que no
aprovam alterao do prenome no registro civil, mas h uma incoerncia sistmica
e material. As modificaes transexuais so visveis, bvias, fticas. A prpria
conveno social de se associar gnero e nome dentro da matriz cissexista
(ibidem, p. 279) se desfaz quando um juiz se depara com uma figura obviamente
masculina, mas que ainda est registrado com nome feminino. O desajuste121
acaba se apresentando entre: corpo e identidade, no transexual; performatividade e
documentao cvel; psquico individual trans e meio social transfbico.

118
Os princpios de Yogyakarta explicam direitos humanos aplicados sexualidade e so relevantes

para uma compresso da sexualidade no mbito jurdico, portanto h desrespeito pelo menos aos
trs primeiros Princpios de Yogyakarta: Direito ao Gozo Universal dos Direitos Humanos, Direito
Igualdade e a No-Discriminao e o Direito ao Reconhecimento Perante a Lei.
119
Os autores aludem para a concepo dualista da pessoa, cingida em corpo e esprito, conforme a
tradio tica judaico-crist, que perpassa para o Direito a ideia de inviolabilidade sagrada do
corpo.
120
Ibidem, p. 46.
121
"A dor, o mal-estar ou a discordncia nas experincias trans* no esto localizados no corpo
subalterno trans*, mas sim no confronto entre a experincia desse corpo em sua atomicidade e
uma estrutura cultural, social, poltica, econmica e jurdica que impe obstculos que possibilitam
o exerccio dessa experincia." (LITARDO, 2013, p. 209)

383
O sistema jurdico apresenta diversas facetas que divergem: o Judicirio,

em parte, se estabelece num conservadorismo de senso comum sobre a
transexualidade, bloqueando acesso a direitos constitucionais, enquanto outra
parcela, juntamente a alguns legisladores e pesquisadores, se ope a esses mitos
e revelam a complexidade do fenmeno trans, respeitando-o e garantindo-lhe mais
justia social. O Direito, quando sistematicamente denega direitos, se mostra mais
como fico fantasiosa do que como mecanismo de readequao social, j que
essa seria realizada com a aceitao da complexidade da realidade. Se por um
lado "a construo do sexo uma norma cultural que produz os corpos
materialmente" (LITARDO, 2013, p. 207), o Direito tambm refora essa
construo, oprimindo, mas pode servir tambm para a emancipao e autonomia
dos sujeitos, os reconhecendo.
7 TRANSMODERNIDADE E AUTONOMIA PARA O DIREITO
O direito deve impreterivelmente constituir um ambiente de prementes

(re)construes. instrumento de mltiplas injees: regula, de um lado, a
sociedade e, de outro, recebe desta o tempero que lhe permite adaptar-se ao seu
tempo. Influenciado ainda pela cultura, sua rigidez no pode se sustentar nas
pretensiosas verdades objetivas, legitimando a opresso. Assim, a afirmao da
identidade de gnero, marcada pela sua performatividade, reclama sua legitimidade
num espao de alteridade, baseada na ecocidadania apresentada por Warat, que
enxerga o outro e credita-lhe a plena e livre realizao pessoal, limitada to
somente pelo direito do prprio outro. Trata-se de no subjugar e oprimir as
subjetividades alheias, num movimento que respeita e admite a diferena em um
discurso de igualdade. Reconhecer como possvel e sem embaraos injustificveis
a alterao do nome e sexo no Registro Civil das pessoas transgnero colaborar
para a criao de uma realidade que, no s sobreleva a dinamicidade do direito e
seu profcuo contato com as demais cincias, mas oblitera, ainda que parcialmente,
a discriminao, a violncia e a humilhao, abrindo caminhos de liberdades,
esperanas, dignidade e tica.
384
O rizoma transexual cria fissuras na heteronormatividade, por isso as linhas

de fuga se encontram em mecanismos de autonomia do sujeito: na arte, a reviso
esttica da transexualidade; na poltica, a ecocidadania pronta para desafios ticos
cotidianos na luta pelo reconhecimento; e no Direito, normas e juristas capazes de
readequar
simbolicamente
corpos
documentos
transexuais.
Essas
transformaes so possveis com uma revoluo ideolgica sobre o transexual:

no cabe mais a ele sua condio patolgica; mesmo que ainda haja laudo para
comprovar que o transexual no uma pessoa portadora de esquizofrenia,
borderline ou bipolaridade que se apresenta como trans. Uma pessoa trans no
tem a transexualidade, como um estado possivelmente temporrio de doena, ela
trans. Com um respeito cotidiano informado pelas campanhas, pela televiso e pela
arte, o prprio Direito tende a mudar, pois seus sujeitos reformulam seus
posicionamentos. " urgente desenvolver o direito de todos a uma vida
verdadeiramente humana, sem simulacros de igualdade" (WARAT, 2004a, p. 280).
Em vista disso, o direito identidade de gnero fundamental para carnavalizar o
significado de "transexual", oportunizando-lhe seu livre desenvolvimento de vida e
sua retomada de autonomia social122.
Ao enfrentar a ideologia machista, heteronormativa e controladora, o
ganho multifacetado: na sociedade, o reconhecimento e o respeito; na poltica,
as identidades variadas de gnero repensando o poder e o biopoder; na arte, a
emancipao, a esttica da alteridade e a supresso da objetificao dos corpos;
no ntimo, a autonomia, e o amor por si e pelo outro; e, no pas, mais humanidade.
REFERNCIAS
DIAS, M. B. Homoafetividade e os direitos LGBTI. So Paulo: Revista dos

Tribunais, 2014.
FEYERABEND, P. Contra o mtodo. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves
Editora S.A., 1977.

122
DINIZ, Mara Coraci. Direito no discriminao: travestilidade e transexualidade. So Paulo:

Estdio Editores.com, 2014, p.88.
385
GONZLEZ REY, F. Pesquisa qualitativa e subjetividade: os processos de

construo e informao. So Paulo: Pioneira Thomson Learning, 2005.
LITARDO, E. Os corpos desse outro lado: a lei da identidade de gnero na
Argentina. Meritum, Belo Horizonte, v. 8, n. 2, p.193-226, jul./dez. 2013.
OLIVEIRA, R. M. R. de. Direitos sexuais de LGBT* no Brasil: jurisprudncia,
propostas legislativas e normatizao federal. Braslia: Ministrio da Justia,
Secretaria da Reforma do Judicirio, 2013.
RANCIRE, J. A partilha do sensvel: esttica e poltica. So Paulo: Editora 34,
2009.
SOLEY-BELTRAN, P. Tranxualidad y la matriz heterossexual: un estudio
crtico de Judith Butler. Barcelona: Bellaterra, 2009.
TEPEDINO, G.; BARBOZA, H. H.; MORAES, M. C. B. de. Cdigo Civil
interpretado conforme a Constituio da Repblica. Rio de Janeiro: Renovar,
2007.
WARAT, L. A. Manifestos para uma ecologia do desejo in ______. Territrios
Desconhecidos: a procura surrealista pelos lugares do abandono do sentido e da
reconstruo da subjetividade. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2004a.
WARAT, L. A. O amor tomado pelo amor - crnica de uma paixo desmedida, in
______. Territrios Desconhecidos: a procura surrealista pelos lugares do
abandono do sentido e da reconstruo da subjetividade. Florianpolis: Fundao
Boiteux, 2004b.
WARAT, L. A. Por quem cantam as sereias, in ______. Territrios
Desconhecidos: a procura surrealista pelos lugares do abandono do sentido e da
reconstruo da subjetividade. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2004c.
386
O RECONHECIMENTO DA TRANSEXUALIDADE COMO EXPRESSO DA

IDENTIDADE SEXUAL PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
Rosngela Angelin
Paulo Adroir Magalhes Martins
RESUMO: Atravs do presente artigo busca-se analisar o posicionamento do

Superior Tribunal de Justia diante do processo de reconhecimento da
transexualidade como expresso da identidade sexual. Nesse sentido, a pesquisa
aborda questes relacionadas identidade e sua formao, a partir de um
processo de reconhecimento, em especial, quanto caractersticas sexuais dos
indivduos transexuais, apresentando a deciso do Recurso Especial n.
1.008.398-SP, da corte superior brasileira, que reconhece a transexualidade e
possibilita a alterao de registro civil como forma de exerccio do direito da
identidade sexual do indivduo. O mtodo utilizado foi indutivo, quanto
abordagem, e analtico-descritivo, o procedimento e a tcnica de pesquisa referese a pesquisa bibliogrfica e documental. O estudo remete a observao de que a
deciso do Recurso Especial n. 1.008.398-SP auxiliou a consolidar o
entendimento jurisprudencial em reconhecer a transexualidade como expresso
identitria, inclusive com a devida retificao do registro pblico do indivduo,
ampliando as garantias jurdicas e representando um avano na incluso desses
sujeitos, sendo, porm, ainda necessrio uma ampliao do reconhecimento
legislativo e social.
PALAVRAS-CHAVE: transexualidade; identidade sexual; Superior Tribunal de
Justia; Recurso Especial n. 1.008.398-SP.
1 INTRODUO
O Direito, em razo de seu objetivo de pacificao social, uma cincia

que possibilita a anlise social, a partir do meio em que se desenvolvem e
aplicam-se as normas jurdicas, devendo estas acompanhar as mudanas
sociopolticas, garantindo uma boa convivncia das pessoas. Com o advento da
modernidade, criaram-se vrios direitos e deveres individuais entre os sujeitos
jurdicos, evitando abusos do Estado e de terceiros contra os menos favorecidos,
os assim denominados direitos humanos. Dentre esses direitos, h uma gama de
387
princpios estabelecidos que pressupe o reconhecimento e a incluso dos

diferentes, excludos ou marginalizados em todos os espaos sociais.
Ocorre que, a sociedade contempornea, a qual deveria estimar pela
diversidade e multiculturalidade, surgem novas identidades em calcadas
caractersticas que compe a identidade pessoal dos indivduos e que so
reconhecidas equivocadamente ou no so reconhecidas em sua totalidade. Essa
situao ganhou espao nas discusses nos meios sociais, em especial aquelas
que dizem respeito a caractersticas sexuais, nas mais diversas expresses dos
corpos e das sexualidades existentes na sociedade ps-moderna.
Dentre as expresses de identidades sexuais, ou identidades de gnero,
aquelas manifestadas pelos sujeitos transexuais tem sido objeto de grande
polmica e marginalizao nos diversos espaos de debate, tanto no meio
acadmico como nas outras esferas da sociedade (CASSEMIRO, 2010). J
houve certa aceitao de vrias identidades sexuais, ainda que tacitamente, por
vrios segmentos da sociedade. Entretanto, ainda h grande discriminao em
razo das identidades transexuais de alguns indivduos, conforme demonstram as
constantes campanhas e pautas dos movimentos sociais em respeito a todas as
formas de expresses sexuais, voltadas para o fim desse preconceito. Logo,
questiona-se qual , efetivamente, o tratamento jurdico da identidade, em
especfico da caracterstica sexual dos transexuais no ordenamento jurdico
ptrio? E qual a posio do Superior Tribunal de Justia em razo do
reconhecimento jurdico da transexualidade?
A pesquisa, ento, pretende abordar inicialmente questes relacionadas
identidade e sua formao a partir de um processo de reconhecimento. Aps,
analisa-se a identidade em razo das caractersticas sexuais dos indivduos
transexuais. E, por fim, apresenta-se a deciso do Recurso Especial n.
1.008.398-SP, deciso da corte superior brasileira a reconhecer a transexualidade
e a possibilitar a alterao de registro civil como forma de exerccio do direito da
identidade sexual do indivduo, bem como outras consideraes acerca dessa
situao.
388
2 A CONSTRUO DA IDENTIDADE SEXUAL A PARTIR DE UM PROCESSO

DE RECONHECIMENTO
Com o advento da ps-modernidade, o sujeito cuja identidade era vista

como algo uno e determinado, sofre um processo de crise de identidade no
qual ocorre a fragmentao daquela, em diversas identidades (HALL, 2014) e,
dentro dessas identidades, pode-se encontrar diversas caractersticas que as
diferencia. Nesse mesmo sentido, a percepo de Eligio Resta (2014), demonstra
que a identidade de cada indivduo composta por diversas caractersticas:
profissional, estatal, de classe, sexual, consciente, inconsciente e privada. Diante
dessa diversidade de caractersticas componentes das identidades, a pesquisa
em voga realizar uma reflexo voltada a uma dessas caractersticas envolvendo
um segmento social cuja distino se d pelas caractersticas sexuais: os
transexuais.
A definio cientfica da identidade remete a um olhar externo das
definies que a comporta, e justamente nessa avaliao de um terceiro sujeito
que reside um problema da identidade (2014), pois essa anlise vem carregada
de uma valorao taxativa que no comporta o sentido da identidade para o
indivduo avaliado. O meio social e as relaes sociais, tambm, so parmetros
essenciais para a definio da identidade individual, conforme ensina Zygmunt
Baumann (2000, p. 142):
[] embora sendo uma tarefa individual, a identidade
tambm um fenmeno social. Identidade o que se
reconhece socialmente como identidade: est fadada a
continuar uma fico da imaginao individual a no se que
se comunique a outros em termos sociais legveis, expressa
em smbolos socialmente compreensveis.
Ento, a identidade representa a busca de um equilbrio no controlado e

um pouco aleatrio entre as aes do indivduo na sua esfera privada, bem como
a previsibilidade e percepo dele em um contexto pblico (RESTA, 2014). Para a
composio identitria pessoal e individual de um sujeito inserido no meio social
389
necessrio um processo intersubjetivo de reconhecimento o qual, na acepo de

Axel Honneth (2003, p. 47), se constitui nos seguintes moldes:
[] na medida em que se sabe reconhecido por um outro sujeito em
algumas de suas capacidades e propriedades e nisso est reconciliado
com ele, um sujeito sempre vir a conhecer, ao mesmo tempo, as partes
de sua identidade inconfundvel e, desse modo, tambm estar
contraposto ao outro novamente como um particular.
Ademais, Elgio Resta (2014) apregoa que o processo de composio

identitria dever ser medida sobre si. Ao encontro desse pensamento, Axel
Honneth (2003) afirma que o desenvolvimento identitrio pessoal de um indivduo
est intimamente ligado a como este reconhecido pelo outro. O reconhecimento
pode ocorrer por diferentes maneiras, entretanto, para o livre exerccio da
identidade, seja ela qual for, a forma de reconhecimento atravs do potencial
evolutivo, no qual a estima social a individualizao e a igualizao dos sujeitos
na sociedade (HONNETH, 2003). Ademais, o direito, enquanto meio legtimo para
assegurar o pleno convvio entre seres humanos depende do reconhecimento
mtuo entre os cidados e de suas identidades para cumprir sua funo (RESTA,
2014).
Logo, a partir do convvio humano em sociedade, demonstra-se que o
reconhecimento requisito intrnseco para a construo identitria. Ele pode ser
um reconhecimento tanto inclusivo, quando de excluso. Honneth afirma que o
reconhecimento se d por um processo de afirmao mtua e recproca
elementar, acompanhada da autolimitao individual (HONNETH, 2003), sendo
isso possvel somente atravs de um processo que vai alm da tolerncia, ou
seja, atravs do respeito. Na esfera jurdica, o reconhecimento recproco no
admite as limitaes das relaes sociais pessoais (HONNETH, 2003), ou seja,
em tese no possvel no-reconhecer ou reconhecer equivocadamente algum
baseado nas premissas pr-constitudas individuais, pois que cada ser humano
tem o direito de se manifestar em razo de seus anseios. Outrossim, na busca do
reconhecimento, o indivduo assimila e exterioriza padres sociais impostos pelo
meio social em que est inserido, uma vez que aquele no quer ser excludo ou
marginalizado e, ao mesmo tempo, busca manter o reconhecimento de sua
identidade (DUTRA in MADERS; ANGLEIN [Orgs.],, 2014).
390
A interao entre o indivduo e a sociedade no comporta a atribuio a

certas coletividades de singularidades que no possam ser estendidas a todos
(HONNETH, 2003). Entretanto, corriqueiro, nos meios sociais, ocorrer a
denegao ou privao do reconhecimento e, por consequncia, da identidade,
atravs do desrespeito, que so formas de rebaixamento que afetam o
autorrespeito moral dos indivduos. Na compreenso de Axel Honneth (2013, p.
216) [] isso se refere aos modos de desrespeito pessoal, infligidos a um sujeito
pelo fato de ele permanecer estruturalmente excludo da posse de determinados
direitos no interior de uma sociedade. Isso demonstra que os desrespeitados no
tem possibilidade de participar com igualdade da ordem social, eis que, fica
implcita a ideia de que estes sujeitos no possuem a mesma valorao moral e
social que aquela atribuda aos indivduos que se enquadram nos padres
cultuais dominantes.
Segundo Jos Francisco Dias da Costa Lyra (in HOMMERDING; ANGELIN
[Orgs.],, 2013, p. 47) [] os excludos no so investidos de direitos, sendo a
populao integrada na condio de obrigada, acusada, e, no na condio de
titular de direitos fundamentais, que no esto disponveis aos grupos excludos.
Evidencia-se, portanto, uma excluso de natureza jurdica dos indivduos
marginalizados, manifestada por uma deslegitimao do Estado de Direito
perante
as
categorias
de
sujeitos
no
includos
no
metacdigo
de
incluso/excluso inerente Constituio Federal (LYRA in HOMMERDING;

ANGELIN [Orgs.],, 2013). E, em razo desse desrespeito aos diferentes se faz
necessria a busca da coero jurdica para garantir os direitos fundamentais de
todos os indivduos (HONNETH, 2003), em especial quanto ao exerccio da
caracterstica identitria sexual, a qual no se enquadrando nos padres
heteronormativos, gera conflitos que comumente resultam em violncia tanto
fsica quanto psicolgica.
O direito identidade, nas palavras de Eligio Resta (2014, p. 58) []
consiste precipuamente no direito de cada um ser si mesmo e de por isso
protegido das atribuies de conotaes estranhas prpria personalidade,
capazes de transfigur-la e deturp-la. O exerccio do direito de identidade ocorre
no momento de sntese de todos os elementos distintivos que a compe, bem
391
como a sua tutela esta relacionada imagem do indivduo como tal, bem como de
participante e coletividade no meio social (RESTA, 2014).
Esse direito de identidade que faz parte da seara dos direitos
fundamentais, fruto de uma elaborao de indivduos e coletividades, visando a
afirmao das esferas de autonomia em que cada um deles teria seu espao
(RESTA, 2014). Mas esse direito fundamental abriga os diversos aspectos da
identidade, inclusive da questo das identidades sexuais. Na sociedade
contempornea busca-se, no apenas o direito do reconhecimento das
identidades, sejam elas quais forrem, mas tambm o respeito que, na relao de
reconhecimento acompanhada de sentimentos e de participao social
(HONNETH, 2003). Destaca-se que, na viso de Habermas, o reconhecimento
pblico pleno possvel somente atravs do respeito com a identidade
inconfundvel de cada um, bem como o respeito s peculiaridades de cada grupo
social da mesma maneira que esse ocorre com os indivduos que se encontram
em situao de privilgio social (HABERMAS, 2002).
Ademais, como assevera Eligio Resta (2014), quando em sociedade, a
identidade est intimamente relacionada com os valores dominantes na
sociedade e, quando esses valores no permitem a incluso do diferente, v-se a
defasagem no exerccio da identidade social, tal como ocorre com os transexuais,
os quais so tidos como grupos marginalizados, e pior, tratados como os antigos
homens sacros (AGABEN, 2002), sendo na maioria das vezes segregados dos
demais grupos sociais, convivendo com grandes dificuldades de incluso e sem
grandes perspectivas de futuro. Eis, ento, que se evidencia, ainda mais a
biopoltica, politizao das interaes que do mundo ftico, na qual os
mecanismos e clculo do poder estatal incluem as relaes da vida natural,
objetivando disciplinar o indivduo, combatendo todas as anormalidades e
patologias, e no tratando-o como algum que transcenda a mera taxao sem o
referencial histrico de cada um (LYRA in HOMMERDING; ANGELIN [Orgs.],,
2013).
Outrossim, na sociedade contempornea j iniciou-se um processo de
mudanas no tratamento dos excludos, eis que, busca-se cada vez mais
visibilidade e incluso dos diferentes, alterando o arcaico estado da biopoltica
392
estatal (LYRA in HOMMERDING; ANGELIN [Orgs.],, 2013). Assim, nota-se uma

preocupao com a incluso dos indivduos marginalizados, mas o poder pspanptico estatal ainda objetiva a manuteno destes fora dos meios sociais
devidos, em vez de buscar a sua incluso (LYRA in HOMMERDING; ANGELIN
[Orgs.],, 2013).
Entretanto, diante deste contexto de incluso e excluso de diferentes
identidades, constata-se que, ainda, so necessrios outros meios de garantir o
reconhecimento da identidade dos transexuais, em especial o livre exerccio de
sua caracterstica sexual identitria, nos mais diversos ramos da sociedade,
inclusive seu tratamento em rgos pblicos pelo nome que lhe seja devido,
reconhecendo-os e respeitando-os. Ademais, tendo em vista os fins da biopoltica
e sua ntima relao entre o poder e o saber, evidente que novas formas de
disciplina e controle social, por parte do Estado, devem atender aos anseios de
incluso e respeito dos diferentes.
3 A TRANSEXUALIDADE COMO FORMA DE EXERCCIO DO ATRIBUTO

SEXUAL DA IDENTIDADE
As caractersticas sexuais so parte integrante da construo identitria de

qualquer ser humano e, por isso, este possui o direito de exerc-la livremente.
Entretanto, vrios segmentos da sociedade contempornea no respeitam o
direito livre manifestao da expresso das identidades sexuais, que constituem
um direito fundamental de qualquer Estado Democrtico de Direito, uma vez que
a negao de tal preceito seria uma restrio ao direito personalidade e vida
privada de cada indivduo. Na busca pelo reconhecimento pblico pleno, os
indivduos transexuais sofrem com a discriminao e o preconceito por serem
pessoas cujas identidades sexuais no se adquam aos padres heterocentristas
da sociedade contempornea, gerando, na melhor das hipteses, um tratamento
social caracterizado pela indiferena e pela invisibilidade.
De acordo com a Sexologia Mdico-legal, as caractersticas sexuais da
identidade de uma pessoa so determinadas por quatro fatores: gentico,
endcrino, morfolgico e psicolgico. A despeito disso, fica evidente que a anlise
393
das caractersticas sexuais da identidade pessoal deve ser realizada a partir de

uma viso plurivetorial (ROMANO, 2009). Em outros termos, o sexo resultante
de um equilbrio de diferentes fatores que agem de forma concorrente nos planos,
fsico, psicolgico e social.
A transexualidade enfrenta resistncia para ser considerada uma
expresso identitria em razo do atributo sexual, em razo da existncia de um
senso comum, o qual fixa a ideia de que a identidade sexual composta apenas
pelas caractersticas determinadas por fatores morfolgicos e no o resultado de
diversos fatores que ultrapassam a forma fsica humana, como destaca Ana
Romano (2009). O sexo jurdico, ou seja, aquele que consta no Registro Civil,
exemplifica a preferncia ao sexo biolgico sobre o psicolgico, uma vez que tal
depende da declarao dos pais em relao ao sexo morfolgico da criana.
Predomina em grande parte das pessoas a sincronia entre o sexo psquico
e o sexo biolgico, sendo um o reflexo do outro, bem como quando aquele
determina sua identidade sexual do sujeito, h a coincidncia entre as suas
caractersticas anatmicas e o seu comportamento conforme o gnero (padres
comportamentais modelados pela prtica cultural na qual as pessoas esto
inseridas em papis estereotipados) a que pertence (VIEIRA in DIAS [Coord.],
2011). Isso no ocorre com os transexuais, pois esses indivduos, em seu
desenvolvimento, buscam o exerccio de sua identidade de gnero (convico
ntima de pertena a um gnero ou outro) modificando sua estrutura fsica para
adequar ao que seu psicolgico entende como a correta forma fsica anatmica
do sujeito.
Destaca-se que, diferentemente do que se pensa no senso comum, no
tocante a orientao afetivo-sexual do transexual, esta no apenas
heterossexual. A orientao afetivo-sexual dos transexuais pode ser dirigida a
algum cuja caracterstica identitria sexual seja diferente da sua, no caso do
indivduo heterossexual, bem como a algum da mesma identidade sexual que a
sua (homossexual), ou ainda, direcionada a ambos (bissexual) (VIEIRA in DIAS
[Coord.], 2011).
Assim, necessrio fazer a distino entre indivduo transexual, travesti e
o homossexual, uma vez que as diferenas ocorrem por diversos fatores. O
394
transexual apresenta grande averso psicolgica, em carter continuado, s

caractersticas anatmicas sexuais, justificando, sob o ponto de vista mdico, a
realizao de tratamento de redesignao sexual, objetivando assegurar a sua
integridade psquica e fsica, principalmente, evitando atentados a sua prpria
vida (VENTURA in RIOS [Org.], 2007). Enquanto isso, o travesti, independente de
sua expresso sexual, obtm o prazer da segurana ao alterar sua aparncia
para o sexo oposto com o recurso de roupas e adereos (CASSEMIRO, 2010). J
o homossexual, forma de orientao afetivo-social, que caracteriza por manter
relaes sexuais com pessoas do mesmo gnero, sendo o seu rgo genital sua
fonte de prazer, e no motivo de constrangimento (VIEIRA in DIAS [Coord.],
2011).
O transexual busca, atravs do processo de redesignao sexual, realizar
alteraes das caractersticas sexuais aparentes, atravs de processo hormonal e
cirrgico, a fim de que o indivduo que perpasse por esse tratamento se
assemelhe fisicamente ao seu sexo psquico. Assim, os procedimentos no
geram efeitos genticos, sendo as mudanas meramente anatmicas e aparentes
(GARCIA, 2010), gerando o conforto para o indivduo cuja identidade sexual
corresponde a sua forma fsica. Ajusta-se, ento a aparncia fsica para que se
adquem s caractersticas comportamentais do sujeito, possibilitando a
efetivao de uma insero do transexual num ambiente social, entretanto, essa
insero nem sempre caracterizada pela tolerncia e pelo respeito ao prximo.
A transexualidade, ento, pode ser entendida como uma disfuno de
discernimento de gnero, sendo caracterizada por enorme conflito entre corpo e a
caracterstica identitria sexual, no qual presente o desejo de adequar a forma
fsica, mediante tratamentos, quela do gnero (VIEIRA in DIAS [Coord.], 2011).
Erroneamente h o entendimento de que a transexualidade seja uma patologia
denominada transexualismo, inclusive catalogada no Cadastro Internacional de
Doenas (CID 10), na posio F.64.0, como parte dos transtornos mentais.
Inclusive, sua retirada da lista que integra tal cadastro, ou seja, a sua
despatologizao, parte das lutas dos movimentos sociais em respeito a todas
formas de expresso sexual.
395
Ocorre
que,
em
decorrncia
das
peculiaridades
anteriormente
mencionadas, os transexuais so corriqueiramente classificados como portadores

de patologias psiquitricas envolvendo os distrbios das sexualidades. Isso faz
com que sejam contextualizados com grande indiferena no mbito do Poder
Pblico. O ordenamento jurdico brasileiro no dispe de legislao especfica
voltada ao transexual. Apesar da possibilidade de se recorrer ao Poder Judicirio
para garantir os direitos identitrios sexuais, eles encontram diversos problemas
para que sejam resguardados seus interesses. H grande dificuldade em sua
insero social nas mais variadas reas da vida pblica e privada, principalmente
pela discrepncia de sua documentao com a forma fsica aparente (DINIZ,
2001).
Atualmente, por fora de movimentos sociais que defendem o respeito a
todas as formas de expresso sexual, a populao transexual passou a ganhar
visibilidade, principalmente na internet, com as redes sociais (JESUS; ALVES,
2010). As principais pautas dos movimentos em prol do reconhecimento
identitrio dos transexuais so acerca da possibilidade de alterao do registro
pblico sem a necessidade do processo jurisdicional, este entendido como uma
gambiarra legal em decorrncia, principalmente do Recurso Especial n.
1.008.398-SP (JESUS; ALVES, 2010).
Na busca do reconhecimento identitrio dos transexuais ocorrem
enfrentamentos dos valores dominantes na sociedade heterocentrista. Assim,
leciona Maria Berenice Dias (2011, p. 199): [] todo o ser humano tem o direito
de exigir respeito ao livre exerccio da sexualidade, pois um elemento integrante
da prpria natureza humana e abrange sua dignidade. Entretanto, como de
saber notrio, alguns indivduos adeptos de discursos ideolgicos extremistas e
fundamentalistas no mantm tal respeito e dignidade com outras expresses
sexuais que no se enquadram nos limites culturais do que o senso comum
acredita ser o correto.
4 A TRANSEXUALIDADE COMO EXPRESSO IDENTITRIA NA DECISO

DO RESP. 1.008.398-SP
396
Diversas so as demandas que chegam ao Poder Judicirio para

retificao do Registro Pblico dos indivduos transexuais, a fim de que a sua
documentao possa estar em consonncia com a sua aparncia fsica e a sua
derradeira identidade sexual. Entretanto, tais demandas esto sujeitas livre
convico do julgador, em razo da omisso legislativa quanto a transexualidade.
Assim, o julgador pode demonstrar tanto compreenso, simpatia e respeito com
os transexuais, assegurando o reconhecimento de sua identidade sexual, como
tambm pode exaltar um conservadorismo exacerbado e arcaico das normas
jurdicas brasileiras.
Em 2009, alcana os limites da corte do Superior Tribunal de Justia o
caso de Clauderson de Paula Viana, o qual aps por passar por todo o processo
de redesignao sexual ajuizou demanda objetivando o reconhecimento de sua
situao e a alterao de seu assentamento pblico. Entretanto, o Ministrio
Pblico do Estado de So Paulo opinou pela improcedncia do pedido em razo
da transexualidade e do posterior tratamento de redesignao sexual no se
inclurem no rol dos casos que a Lei n. 6.015 de 1973, que autorizava a alterao
do Registro Pblico. A sentena foi procedente, entretanto por fora de apelao
ao Tribunal de Justia de So Paulo, tendo sido reformada. Em razo disso, fora
interposto recurso especial alegando que o acrdo do Tribunal de Justia de So
Paulo ofenderia diversos outros dispositivos legais sendo provido tal recurso,
inclusive com manifestao do Ministrio Pblico Federal a favor do pedido do
requerente.
A discusso acerca da transexualidade, da alterao de registro civil e do
exerccio do direito identitrio culminou na seguinte ementa do Recurso Especial
n. 1.008.398-SP, a qual segue transcrita, in verbis (BRASIL, 2015d):
Direito civil. Recurso especial. Transexual submetido cirurgia de
redesignao sexual. Alterao do prenome e designativo de sexo.
Princpio da dignidade da pessoa humana.
- Sob a perspectiva dos princpios da Biotica de beneficncia,
autonomia e justia , a dignidade da pessoa humana deve ser
resguardada, em um mbito de tolerncia, para que a mitigao do
sofrimento humano possa ser o sustentculo de decises judiciais, no
sentido de salvaguardar o bem supremo e foco principal do Direito: o ser
humano em sua integridade fsica, psicolgica, socioambiental e ticoespiritual.
- A afirmao da identidade sexual, compreendida pela identidade
humana, encerra a realizao da dignidade, no que tange possibilidade
397
de expressar todos os atributos e caractersticas do gnero imanente a

cada pessoa. Para o transexual, ter uma vida digna importa em ver
reconhecida a sua identidade sexual, sob a tica psicossocial, a refletir a
verdade real por ele vivenciada e que se reflete na sociedade.
- A falta de flego do Direito em acompanhar o fato social exige, pois, a
invocao dos princpios que funcionam como fontes de oxigenao do
ordenamento jurdico, marcadamente a dignidade da pessoa humana
clusula geral que permite a tutela integral e unitria da pessoa, na
soluo das questes de interesse existencial humano.
- Em ltima anlise, afirmar a dignidade humana significa para cada um
manifestar sua verdadeira identidade, o que inclui o reconhecimento da
real identidade sexual, em respeito pessoa humana como valor
absoluto.
- Somos todos filhos agraciados da liberdade do ser, tendo em
perspectiva a transformao estrutural por que passa a famlia, que hoje
apresenta molde eudemonista, cujo alvo a promoo de cada um de
seus componentes, em especial da prole, com o insigne propsito
instrumental de torn-los aptos de realizar os atributos de sua
personalidade e afirmar a sua dignidade como pessoa humana.
- A situao ftica experimentada pelo recorrente tem origem em idntica
problemtica pela qual passam os transexuais em sua maioria: um ser
humano aprisionado anatomia de homem, com o sexo psicossocial
feminino, que, aps ser submetido cirurgia de redesignao sexual,
com a adequao dos genitais imagem que tem de si e perante a
sociedade, encontra obstculos na vida civil, porque sua aparncia
morfolgica no condiz com o registro de nascimento, quanto ao nome e
designativo de sexo.
- Conservar o sexo masculino no assento de nascimento do recorrente,
em favor da realidade biolgica e em detrimento das realidades
psicolgica e social, bem como morfolgica, pois a aparncia do
transexual redesignado, em tudo se assemelha ao sexo feminino,
equivaleria a manter o recorrente em estado de anomalia, deixando de
reconhecer seu direito de viver dignamente.
- Assim, tendo o recorrente se submetido cirurgia de redesignao
sexual, nos termos do acrdo recorrido, existindo, portanto, motivo apto
a ensejar a alterao para a mudana de sexo no registro civil, e a fim de
que os assentos sejam capazes de cumprir sua verdadeira funo, qual
seja, a de dar publicidade aos fatos relevantes da vida social do
indivduo, forosa se mostra a admissibilidade da pretenso do
recorrente, devendo ser alterado seu assento de nascimento a fim de
que nele conste o sexo feminino, pelo qual socialmente reconhecido.
- Vetar a alterao do prenome do transexual redesignado
corresponderia a mant-lo em uma insustentvel posio de angstia,
incerteza e conflitos, que inegavelmente atinge a dignidade da pessoa
humana assegurada pela Constituio Federal. No caso, a possibilidade
de uma vida digna para o recorrente depende da alterao solicitada. E,
tendo em vista que o autor vem utilizando o prenome feminino constante
da inicial, para se identificar, razovel a sua adoo no assento de
nascimento, seguido do sobrenome familiar, conforme dispe o art. 58
da Lei n. 6.01573.
- Deve, pois, ser facilitada a alterao do estado sexual, de quem j
enfrentou tantas dificuldades ao longo da vida, vencendo-se a barreira
do preconceito e da intolerncia. O Direito no pode fechar os olhos para
a realidade social estabelecida, notadamente no que concerne
identidade sexual, cuja realizao afeta o mais ntimo aspecto da vida
privada da pessoa. E a alterao do designativo de sexo, no registro
civil, bem como do prenome do operado, to importante quanto a
398
adequao cirrgica, porquanto desta um desdobramento, uma

decorrncia lgica que o Direito deve assegurar.
- Assegurar ao transexual o exerccio pleno de sua verdadeira identidade
sexual consolida, sobretudo, o princpio constitucional da dignidade da
pessoa humana, cuja tutela consiste em promover o desenvolvimento do
ser humano sob todos os aspectos, garantindo que ele no seja
desrespeitado tampouco violentado em sua integridade psicofsica.
Poder, dessa forma, o redesignado exercer, em amplitude, seus direitos
civis, sem restries de cunho discriminatrio ou de intolerncia, alando
sua autonomia privada em patamar de igualdade para com os demais
integrantes da vida civil. A liberdade se refletir na seara domstica,
profissional e social do recorrente, que ter, aps longos anos de
sofrimentos, constrangimentos, frustraes e dissabores, enfim, uma
vida plena e digna.
- De posicionamentos hermticos, no sentido de no se tolerar
imperfeies como a esterilidade ou uma genitlia que no se
conforma
exatamente
com
os
referenciais
cientficos,
e,
consequentemente, negar a pretenso do transexual de ter alterado o
designativo de sexo e nome, subjaz o perigo de estmulo a uma nova
prtica de eugenia social, objeto de combate da Biotica, que deve ser
igualmente combatida pelo Direito, no se olvidando os horrores
provocados pelo holocausto no sculo passado.
Recurso especial provido.
A princpio, nota-se que a interpretao da lei n. 6.015 de 1973 deve ser

realizada sob a tica da Constituio Federal brasileira de 1988, a qual pugna por
uma sociedade sem discriminao, conforme artigo 3, inciso IV (BRASIL, 2015a),
sendo impossvel negar a retificao do estado sexual do transexual. Ressalta-se
que os julgadores expressamente se utilizam de um dos objetivos da Repblica
Federativa do Brasil, a promoo do bem de todos sem discriminao, como um
dos alicerces da deciso (BRASIL, 2015d) permitindo que o tratamento jurdico
dispensado ao transexual, conforme expresso na ementa supracitada, no se
restringe questo do direito ao prprio corpo, uma vez que para o exerccio de
seus direitos identitrios, em especial aqueles decorrentes da caracterstica
sexual da identidade, integra, tambm, o Registro Pblico do indivduo. A deciso
demonstra que para o devido exerccio da identidade sexual dos indivduos
necessria a garantia de uma srie de direitos conexos entre eles: a intimidade, a
privacidade, o nome, a sade, a liberdade, e a integridade fsica e moral
(ROMANO, 2009). Logo, como evidenciado pela deciso, o direito ao livre
exerccio da identidade sexual um direito da personalidade multifacetado. Para
haver o devido respeito com o indivduo transexual necessria que, sua
documentao e o registo pblico se adquem a sua identidade sexual, logo
399
imperativa a alterao de duas informaes para evitar o tratamento vexatrio: o

prenome e o sexo.
Em resumo, o dissdio se desenvolvia em torno da possibilidade de
alterao do Registro Pblico. Essa, segundo a viso tradicionalista, estrita ou
arcaica, afirma que o prenome, ressalvadas as excees contempladas pelo
artigo 57 da Lei 6.015/19737 , em princpio, imutvel, enquanto que o sexo,
como um complexo de caractersticas inatas, no pode ser alcanado por meras
alteraes da aparncia, portanto imutvel. Portanto, Entendimentos dessa
natureza, soa como evidente, no se harmoniza com o necessrio respeito a
dignidade humana, da qual se desprendem todos os direitos que protegem e
viabilizam a expanso da individualidade fsica e psquica inerente a qualquer ser
humano (GARCIA, 2010, p. 62).
A impossibilidade de alterao do prenome relativa diante da sistemtica
legal, pois a Lei dos Registros Pblicos j prev excees, conforme
exemplificado pelo prprio artigo 58 da Lei 6.015/19739, no qual h possibilidade
de alterar o prenome por apelido pblico notrio, ou ainda, o prprio artigo 56,
segundo o qual, o interessado em mudar o nome, em at um ano aps a
maioridade, pode faz-lo junto ao oficial notrio, sem necessidade de um
processo judicial. Ao iniciar o tratamento para mudana de sexo a pessoa
inaugura uma nova fase de sua identidade, necessitando, portanto, de que seja
individualizada, novamente, perante si e seus semelhantes.
Diante disso, a autorizao judicial para a alterao do prenome decorreria
diretamente do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, no qual
est inserida a proteo personalidade individual e a identidade, comportando a
identidade sexual do indivduo. Da mesma maneira, necessria a mudana do
sexo, originalmente descrito no registro civil, o qual no se encontra harmonizado
com a realidade ftica do transexual.
A possibilidade de alterao do prenome permitida com fundamento no
artigo 55, nico da Lei 6.015 de 197311, pois este alude alterao do prenome
diante de [] prenomes suscetveis de expor ao ridculo os seus portadores, e
como o transexual apresenta fentipo do sexo almejado, evidente que o vexame
a que estar exposto com o nome que no corresponde a sua nova aparncia. O
400
que precisa ser avaliado no caso dos transexuais a potencialidade do ridculo,

ou seja, teoricamente bastaria a possibilidade do titular do prenome, em qualquer
momento de sua vida, ser ridicularizado em funo de sua denominao, para
que seja garantida a troca de seu prenome a fim de corresponder com a sua
aparncia fsica e sua personalidade. A esse respeito, cabe ressaltar que o Direito
Privado deve ser interpretado sob a gide da Constituio Federal de 1988, que
consagrou, dentre vrios princpios, o da dignidade da pessoa humana. Portanto,
se o nome expe a pessoa ao ridculo, no h concordncia com o princpio da
dignidade humana.
Sendo o prenome um dos elementos que compe as caractersticas da
identidade, ele estaria duplamente protegido pela Constituio Federal de 1988,
uma vez que esta dedicou aos princpios da liberdade e da igualdade posio de
destaque do ordenamento jurdico, sendo que a palavra-chave que o texto
constitucional buscou enaltecer o pluralismo (ROMANO, 2009). Nesse sentido,
pluralismo a expresso mxima dos princpios constitucionais da liberdade e da
igualdade.
A expresso Liberdade remete coexistncia de opinies, direitos,
manifestaes, expresses, crenas e valores, sem mencionar, a livre
manifestao da identidade dos indivduos. Um Estado democrtico deve proteger
a multiculturalidade garantindo as diversas expresses identitrias, atravs da
liberdade de cada cidado exercer a sua, enquanto a igualdade garante que todas
as condutas autorizadas pelo princpio da liberdade recebam o mesmo tratamento
da lei (ROMANO, 2009). Em caso concreto, tal princpio impede que seja inserida
a expresso transexual junto aos assentos civis do transexual que buscar a sua
alterao.
Em relao s informaes pr-existentes, a coexistncia delas com as
novas informaes em relao ao transexual geraria um dano maior do que
aquele que se tentou combater, sendo que a simples supresso daquelas
apresentaria dificuldades: retrataria, uma situao que surgiu em momento
posterior ao nascimento, aps o tratamento de redesignao sexual, bem como,
comprometeria a segurana jurdica e a legtima confiana que a sociedade
deposita no registro pblico (GARCIA, 2010). A soluo para se preservar a
401
funo do registro e no trazer, uma vez mais a pblico, o abalo psquico que
sempre atormentou o transexual, inserir naquele a observao de que houve
alterao nos campos referentes ao prenome e sexo por fora de deciso judicial,
proferida por determinado rgo jurisdicional e, em determinado processo. Tendo
em vista que, numa primeira anlise, o prenome e sexo do indivduo seja algo que
diga respeito somente si, tal concluso no resiste a uma reflexo mais profunda.
Assim, plenamente factvel que terceiros de boa-f se relacionem com o
indivduo nica e exclusivamente por acreditarem que ele pertence a um dado
sexo; essas pessoas, evidncia tm o direito de saber se tal pertena inata ou
adquirida (GARCIA, 2010, p. 66). Cada indivduo possui uma histria carregada
de experincias e impresses de vida, que deve ser objeto de avaliao pelos
sujeitos que ele venha a se relacionar. O silncio do registro impossibilita o
acesso, por outros relacionados ao transexual, de uma considervel parcela da
vida deste.
Assim, cabe aquele que se sentir enganado pelo cnjuge de transexual que
omitiu a sua condio prvia, buscar no prazo decadencial de trs anos, por erro
essencial quanto pessoa do outro, a anulao do casamento conforme disposto
no artigo 1.546 do Cdigo Civil (BRASIL, 2015c). Isso, em razo da dignidade
daquele cnjuge, uma vez que este tambm tem uma dignidade que dever ser
respeitada, o que inclui o direito de conviver ao lado da pessoa que melhor
compatibilizar com seus sentimentos, sua maneira de vida e aos seus critrios
referenciais de certo e errado. bvio que o dilogo e a sinceridade devem ser
parte de qualquer interao interpessoal, e o matrimnio s deve ser contrado
em circunstncias em que a confiana e o passado de cada um dos envolvidos
seja compartilhado, para evitar futuros problemas.
O no reconhecimento do direito de transexuais retificao do registro
civil, quanto ao prenome e a definio de sexo (masculino ou feminino), se fere a
princpios fundamentais da Constituio, como a dignidade da pessoa humana,
bem como efetivamente propicia uma possibilidade de integrao s transexual
sociedade. Quanto s questes relacionadas possibilidade e s consequncias
pessoais e sociais das mudanas de prenome e de sexo registral, conclui Tereza
Rodrigues Vieira (2003, p. 101): [] no que tange ao legislativo, ainda no h
402
uma lei especfica sobre o assunto, contudo tambm no existe nenhuma

proibio legal, sendo, portanto, possvel recorrer ao Poder Judicirio para ver
garantidos os seus direitos.
A Repblica Federativa do Brasil, enquanto um Estado Democrtico de

Direito, deve prestigiar, entre diversos princpios, o respeito ao pluralismo e a
diversidade, princpios previstos no texto da Constituio Federal de 1988. Para
que tais efetivamente ocorram, deve o Estado promover a coexistncia e a
convivncia das diferentes manifestaes da identidade pessoal dos indivduos,
calcadas nas mais diversas caractersticas, entre estas a caracterstica sexual de
cada um. Logo, as identidades sexuais devem ser analisadas sob a tica
multicultural, ou seja, no se deve determinar a caracterstica sexual da
identidade utilizando como base apenas os critrios biolgicos, pois tanto o
psquico quanto psicolgico que possuem grande relevncia na determinao
destas sexualidades identitrias.
Cabe, ento, ao direito no exerccio de sua funo como regulador e
pacificador da vida no meio social, decidir a melhor forma de reconhecer e
garantir a condio da transexualidade, conferindo-lhe tratamento jurdico
especial, quando necessrio para assegurar a sua insero no cotidiano social.
Destarte, diante da omisso legislativa no tocante a transexualidade e seus
direitos conexos, o Poder Judicirio bombardeado com diversas aes
buscando resguardar interesses e direitos fundamentais dos indivduos
transexuais. Essas aes esto sujeitas convico ntima do julgador, o qual
pode exercer sua funo com a devida alteridade, objetivando um tratamento
digno
qualquer
indivduo,
ou
evidenciar
discurso
fundamentalista
discriminatrio presente em diversos segmentos sociais.

A temtica da transexualidade j foi objeto de ao, a qual em sede
tramitou junto ao Superior Tribunal de Justia, gerando a abordagem da situao
pela corte de uma maneira vanguardista. A deciso do Recurso Especial n.
1.008.398-SP uma deciso mpar em reconhecer a transexualidade como
403
expresso identitria no ordenamento jurdico prtico, apesar de no abordar a

questo acerca da necessidade ou no do processo de redesignao sexual
como requisito intrnseco para mudana do assentamento pblico. Tanto a
ementa da deciso, quanto o voto da Relatora Ministra Nancy Andrighi,
demonstram uma preocupao com o bem-estar dos indivduos transexuais,
apresentando elementos de diversas reas do conhecimento, bem como a
maneira que as cortes internacionais de direitos humanos abordam a temtica,
condensando numa ementa que busca garantir a derradeira dignidade da pessoa
humana. Essas razes acabaram por elevar a deciso a um status de leading
case, ou seja, um paradigma na compreenso e aplicao do direito ptrio.
Evidencia-se, ento, que para o devido reconhecimento do transexual
deve-se assegurar a este o exerccio de sua identidade sexual e seus direitos
conexos, a partir de uma srie de preceitos que proporcionem tanto a sua
visibilidade, integrao, quanto a aceitao. Isso somente possvel quando lhe
garantida a disposio sobre o prprio corpo, sua integridade fsica e moral,
sade fsica e emocional, sua intimidade, privacidade, ao nome, igualdade e
liberdade de sua identidade sexual, os quais, conforme exposto, so protegidos
no ordenamento jurdico brasileiro, como evidenciado pela deciso do Superior
Tribunal de Justia. A partir de tais garantias, pode o transexual buscar a
mudana de seu gnero fsico aparente, podendo, ento, assumir sua nova vida,
com todos os nus e bnus inerentes de sua nova identidade sexual, sem ser
rotulado ou discriminado, e eventuais prejuzos a direitos de terceiros devem ser
demandados em processos prprios para tal, sem que o transexual tenha de
carregar consigo a marca de seu sofrido passado.
A garantia do direito identidade sexual do transexual e seu
reconhecimento pelo Poder Judicirio, demonstra o incio da jornada a partir da
tolerncia na busca pelo respeito e reconhecimento pblico pleno da
transexualidade por parte do Estado e da sociedade, permitindo a integrao
destes sujeitos e a convivncia com outras pessoas condizente dignidade de
qualquer ser humano. Todo o ser humano tem de ter garantido sua liberdade de
buscar a prpria felicidade, sendo da maneira como escolheu, exatamente como
todos aqueles considerados normais merecendo serem felizes.
404
REFERNCIAS
AGABEN, G. Homo Sacer: o poder soberano e a vida I. Traduo Henrique

Burigo. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2002.
BAUMAN, Z. Em busca da poltica. Traduo Marcus Penche. Rio de Janeiro:
Zahar, 2000.
BRASIL, Constituio (1998). Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
Brasilia, DF: Senado Federal, 1998. Disponvel em:
Acesso em 05 abr. 2015a.
_______. Lei n 6.015, de 31 de dezembro de 1973. Dispe sobre os registros
pblicos, e d outras providncias. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do
Brasil, Braslia, DF, 31 dez. 1973. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6015compilada.htm>. Acesso em: 05
abr. 2015b.
_______. Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o cdigo civil. Dirio
Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF, 11 jan. 2002. Disponvel
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm>.
Acesso 05 abr. 2015c.
_______. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 1.008.398-SP.
Recorrente: Clauderson de Paula Viana. Recorrido: Ministrio Pblico Federal.
Relator: Ministra Nancy Adrighi. Braslia, DF, 15 de novembro de 2009. Dirio da
Justia Eletrnico. Braslia, 18 nov. 2009. Disponvel em:
<https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=200702733605&
dt_publicacao=18/11/2009>. Acesso em: 05 abr. 2015d.
CASSEMIRO, L. C. Tenho direito de ser Amap: as trajetrias de travestis e
transexuais face a implementao das polticas pblicas de assistncia social e
sade. 2010. 135p. Dissertao (Mestrado em Servio Social), Pontifcia
Universidade Catlica do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, 2010.
DIAS, M. B. Manual de direito das famlias. 8 ed. So Paulo: Revistas dos
Tribunais, 2011.
DINIZ, M. H. O estado atual do biodireito. So Paulo: Saraiva, 2001.
DUTRA, A. L. Breves consideraes acerca da globalizao e seus reflexos na
identidade. In: MADERS, A. M.; ANGELIN, R. (Org.). Multiculturalismo e Direito
em Foco. Santo ngelo: FuRI, 2014. v. 2. p. 40-63.
405
GARCIA, E. A mudana de sexo e suas implicaes jurdicas: breves notas.

Revista Brasileira de Direito das Famlias e Sucesses, Porto Alegre, v. 12, n.
18, p.52-68, ago./set. 2010.
HABERMAS, J. A incluso do outro: estudo de teoria poltica. Traduo George
Sperber e Paulo Astor Soethe. So Paulo: Loyola, 2002.
HALL, S. A identidade cultural na ps-modernidade. Traduo Tomaz Tadeu
da Silva & Guacira Lopes Louro. Rio de janeiro: Lamparina, 2014.
HONNETH, A. Luta por reconhecimento: a gramtica moral dos conflitos
sociais. Traduo Luiz Repa. So Paulo: Ed. 34, 2003.
JESUS, J. G. de; ALVES, H. Feminismo transgnero e movimentos de mulheres
transexuais. Revista Cronos: Revista do Programa de Ps-Graduao em
Cincias Sociais da UFRN, Natal. v. 11, n. 2, p. 8-20, jul/dez. 2010.
LYRA, J. F. D. da C. O Estado na era da fluidez: homo sacer como expresso da
biolittica do direito penal imperial. In: HOMMERDING, A. N.; ANGELIN, R.
Dilogo e entendimento: direito e multiculturalismo & polticas de cidadania e
resolues de conflito. Rio de Janeiro: LMJ Mundo Jurdico, 2013. v. 5. p. 24-58.
RESTA, E. Percursos da identidade: uma abordagem jusfilosfica. Traduo
Doglas Cesar Lucas. Iju: Ed. Uniju, 2014.
ROMANO, A. M. Os direitos da personalidade e o tratamento jurdico do
transexualismo. Revista da Escola Paulista da Magistratura, So Paulo, v. 9, n.
1, p. 115-127, jan./jun. 2009.
VENTURA, M. Transexualidade: algumas reflexes sobre a autonomia corporal e
autodeterminao da identidade sexual. In: RIOS, R. R. Em defesa dos direitos
sexuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007. p. 141-167.
VIEIRA, T. R. Biotica e direito. 2. ed. So Paulo: Jurdica Brasileira, 2003.
_______. Transexualidade. In: DIAS, M. B (Coord.). Diversidade Sexual e direito
homoafetivo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 412-424.
406
VIDAS EM HIATO: UMA ANLISE DO DIREITO INTERSEXUALIDADE NO

BRASIL, A PARTIR DA BIOGRAFIA DE CLAUDIA TAVARES
Carolina Lopes de Oliveira
RESUMO: O presente trabalho tem por objetivo refletir sobre o direito

intersexualidade no Brasil. Para isso, a intersexualidade ser contextualizada e
sero analisadas: suas nomenclaturas e diagnsticos, ocorrncias, bem como o
sistema binrio de categorias sexuais a que cada indivduo submetido ao
nascer. Pretende-se pensar sobre as concepes de correo, anomalias e
adequao corporais utilizadas pelos profissionais de sade, as consequncias
destas ideias sobre a sociedade e seus impactos nas crianas intersex. Avalia-se
a relevncia da utilizao do Direito para o tema, bem como se investiga, por
meio da verificao dos procedimentos e legislaes adotadas no Brasil, de que
maneira os direitos das crianas intersex tm sido tutelados at o presente.
Alternativas sero buscadas, tanto nas pesquisas bibliogrficas realizadas, quanto
nas experincias adotadas em alguns pases, para pensar nas melhores formas
de preservar a vontade dessas crianas e permitir a construo subjetiva de sua
identidade.
PALAVRAS-CHAVE:
identidade.
intersexualidade;
sexo;
gnero;
direitos
humanos;
1 INTRODUO
Minha me me chamou, ento, de a

criana. Mesmo que nunca me
sentisse diferente, a diferena j estava
em mim.
(Claudia Tavares, 2011)
Em seu livro A Rejeitada, Claudia Tavares narra sua prpria histria sem
pudores ou mscaras.
Nascida na dcada de 60, na cidade de Palmeira dos ndios, municpio de
Alagoas, ela descreve que sua me deu luz em casa, sem mdicos, apenas
com uma parteira e suas irms mais velhas. De acordo com a autora, nenhuma
407
dessas mulheres conseguiu lhe definir, por isso, ela conclui que era uma coisa
indeterminada.
Ainda criana, sua me a levou para morar em Garanhuns, no estado de
Pernambuco. L, Claudia assiste a inmeros episdios marcantes; uma infncia
que convive com histrias de assassinatos, estupros, tentativas de suicdio e que
vivencia e presencia abusos, como o caso do filho dos donos do chafariz de
Garanhuns que tinha um problema fsico e vestia-se como mulher.
Segundo Claudia, quando nasceu, Priscilia tinha uma anomalia: foi
declarada mulher, mas na verdade era um homem realidade que no era
compreendida pelo povo de Garanhuns e que submetia Priscilia a inmeras
humilhaes, como as praticadas por crianas que a seguiam e gritavam: i o
macho e fmea! Tira a roupa dele pra ver! (TAVARES, 2011, p. 45).
A autora conta que no sabia o que significava a palavra hermafrodita, mas
alguma coisa lhe dizia que entre ela e Priscilia havia algo semelhante. Claudia
afirma que nunca se sentiu anormal, mas que se perguntava se algum iria lhe
chamar de macho e fmea um dia e que isso lhe causava uma enorme dor no
corao.
O sonho de Claudia, que sempre se viu como mulher, era ter uma grande
cultura geral. Desde cedo, entre oito ou nove anos, trabalhava para custear seus
estudos, alm de ajudar sua me com os servios de casa e no cuidado dos
outros irmos.
Ainda nova, foge para So Paulo, onde passa fome e necessidades. Com
13 anos, perde a me, a pessoa que mais amava, e tenta o suicdio. Claudia
acorda no hospital e conta que ningum conseguiria fazer voltar sua felicidade
perdida (TAVARES, 2011, p. 71). Assim, uma criana sozinha no mundo e sem
esperanas, ela passa a se prostituir.
Com 18 anos, consegue viajar para Paris. Ao longo dos anos em que l
reside, vive inmeras situaes e experincias difceis de descrever em poucas
palavras desde sua vida como esteticista, at um homicdio que a leva a cumprir
sete anos de priso.
Em 1987, com o sucesso proveniente da publicao de seu outro livro, A
mulher inacabada, Claudia entrevistada por televises, rdios, jornais e revistas
408
francesas. No mesmo ano, conta que enfim os mdicos franceses colocaram fim
ao seu calvrio, pois, para ela, deixar de ser de sexo indeterminado significava
tornar-se uma mulher respeitvel (TAVARES, 2011, p. 184).
A histria de Claudia, muito mais rica do que o tamanho desse trabalho
permite expor, retrata de forma detalhada e s vezes chocante as condies
precrias e de desconhecimentos a que uma pessoa intersex submetida.
certo que muitas mudanas aconteceram desde a dcada de 60, quando
Claudia nasceu. Todavia, no h como garantir que sua realidade, envolta em
pobreza e violncia, no esteja se repetindo at os dias de hoje em lugares ermos
de um pas continental como o Brasil, principalmente em questes to complexas
quanto o nascimento de uma criana intersex.
Afinal, mesmo nas capitais brasileiras ou nos pases considerados
desenvolvidos, a intersexualidade revela-se um tema pouco discutido, onde a voz
da cincia parece ser ouvida em um constante discurso monolgico.
O tema to controverso, porque envolve uma premissa atribuda a uma
natureza inerente dos seres humanos: a lgica binria dos sexos.
Conforme explica o professor Daniel Borrillo, essa gramtica dos sexos
inscreve as crianas desde o seu nascimento em uma ou outra classe sexual e,
atravs dessa atribuio universal, determina uma socializao diferenciada
(BORRILLO, 2010, p. 292).
E isto pode ser facilmente observado, pois o sistema binrio est presente
em inmeros aspectos cotidianos. Desde banheiros pblicos e presdios, at
brincadeiras de escola e modalidades esportivas, a separao masculino e
feminino mostra-se sempre evidente.
Um documentrio alemo sobre o tema, chamado O terceiro sexo123,
retrata parte do cotidiano de Inge, uma criana intersex cujos pais optam por no
realizar qualquer procedimento cirrgico de definio de sexo.
Em uma situao tpica do sistema binrio que a sociedade est
acostumada a reproduzir, a professora de Inge, Yvonne van Haren, conta que em
uma brincadeira de roda na escola pediu s crianas que escolhessem um

123
DAS DRITTE GESCHLECHT. Direo: Britta Julia Dombrowe. Produo: Valentin Turn.
Munique: ZDF Mona Lisa, 2009. 1 DVD (51 min), son. color.
409
menino e uma menina para brincar. Segundo ela, Inge levantou a mo na vez das
meninas e dos meninos. Nesse momento, algumas crianas a questionaram se
Inge poderia levantar a mo duas vezes, ao que Inge respondeu que podia, pois
era menino e menina. Yvonne diz que confirmou e que as crianas no tiveram
dificuldade de compreend-la, pois para elas, Inge Inge, s isso.
Porm, ao passo que algumas crianas parecem lidar com a situao de
forma natural, quando se trata o tema no meio dos esportes, por exemplo, a
situao completamente diversa. Casos como os da brasileira Edinanci Silva, da
sul-africana
Caster
Semenya
da
indiana
Santhi
Soundarajan,
so
representativos de uma histria esportativa que busca a verificao de gnero

atravs de exames. No caso de Soundarajan, por exemplo, por no ter passado
no teste, sua medalha de prata, adquirida nos jogos asiticos de 2006, chegou a
ser inclusive retirada124.
Todas essas histrias constituem exemplos de pessoas que no se
adequaram, uma vez que sua existncia fugiu lgica considerada natural.
Vidas que so submetidas ao questionamento de outros e, em muitos casos,
antes mesmo de poderem se dar conta do que isso significa.
Paula Machado, citando um trecho do texto As Inominadas, retrata as
muitas cirurgias a que crianas so submetidas sem nem ao menos conseguirem
entender o porqu:
Muitas souberam que eram diferentes em sua primeira infncia.
Pressentiram que seu nascimento no foi uma boa notcia para ningum.
Muitas passaram os primeiros anos indo e voltando, de casa para o
hospital. Muitas sofreram cirurgias destinadas a reduzir o tamanho de
seu clitris. Ningum as perguntou. Ningum as explicou o porqu.
Muitas descobriram a verdade de sua histria espiando seus registros
mdicos, s escondidas. Algumas tiveram que usar sua imaginao para
reconstru-la. Outras a descobriram vasculhando em livros de medicina.
Algumas foram submetidas vaginoplastias compulsivas e a meses e
anos de dilataes vaginais. Muitas lidam todos os dias com a
insensibilidade vaginal. Vivem em culturas onde seus corpos so
temidos, so corrigidos, so mutilados. [...] Muitas levam na carne a
experincia de uma violao sem fim. Para muitos e muitas elas nem
sequer so reais. Nem sequer existem. Suas vidas parecem transcorrer
pra l da diferena sexual, pra l do gnero, em um lugar nebuloso, sem
tempo. (MACHADO, 2008, p. 189).
124
BEHRENSEN, Maren. Intersex athletes: Do we need a gender police in professional sports?.

Disponvel
em:
<http://www.iwm.at/publications/5-junior-visiting-fellows-conferences/marenbehrensen-2/>. Acesso em: 08 abr. 2015.
410
Em pesquisa realizada no ano de 2004 com trs crianas de seis anos de

idade no Instituto de Psicologia da Universidade de Braslia foi observado que as
duas que realizaram cirurgia (independentemente da idade que tinham no
momento da interveno), apresentaram uma imagem negativa sobre seu corpo,
especificamente, a genitlia125.
Um tema controverso, mas que carece urgentemente de maior visibilidade,
pois est conectado, assim como o reconhecimento de toda identidade, a um
sentido de pertencimento a um grupo social de referncia (SANTOS, 2011, p.
48).
Afinal, o que significa ser do sexo masculino ou feminino? O ser humano
somente pode ser compreendido deste modo dicotmico? Existe diferena entre
sexo e gnero? A intersexualidade pode ser considerada patologia?
Com o intuito de refletir sobre essas e outras indagaes, o presente
trabalho se prope a estudar a intersexualidade, especificamente no Brasil. Um
pequeno passo em uma caminhada destinada a transformar histrias como A
Rejeitada e As Inominadas, em lembranas de um tempo que j no existe
mais.
2 INTERSEXUALIDADE: A EXISTNCIA NAS DISCORDNCIAS
[...] como sugere Freud [...] a

exceo, o estranho, que nos d a
indicao de como se constitui o
mundo corriqueiro e presumido dos
significados sexuais. somente a partir
de uma posio conscientemente
desnaturalizada que podemos ver
como a aparncia de naturalidade ela
prpria constituda.

125
SANTOS, M. M. R.; ARAUJO, T. C. C. F. Intersexo: o desafio da construo da identidade de

gnero. Revista da Sociedade Brasileira de Psicologia Hospitalar, Rio de Janeiro, v. 7, n. 1, jun.
2004. Disponvel em: <http://pepsic.bvsalud.org/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S151608582004000100003>. Acesso em 10 abr. 2015.
411
(Judith Butler, 2014)
Quando se diz a palavra intersexualidade, muitas pessoas parecem no

compreender o tema de forma apropriada. A maioria imagina que se trate de algo
relacionado sexualidade, mas dificilmente a menos que trabalhe, estude ou
pesquise sobre essas questes pensar no caso especfico de que o tema trata.
Por outro lado, se se utiliza o termo hermafrodita, aqueles que pensavam
ser um sinnimo para transexualidade ou aqueles que apenas acenavam com a
cabea (sem nem ao menos tentar compreender a situao em discusso),
parecem instantaneamente entender o assunto.
Sendo assim, de suma importncia perceber de onde teria surgido o
termo hermafrodita e porque essa no a nomenclatura adequada.
A palavra hermafrodita teve sua origem na combinao dos nomes de
dois deuses gregos: Hermes (deus da magia, das viagens, da fertilidade, etc.) e
Afrodite (deusa da beleza e do amor). De acordo com um de seus mitos, o
primeiro hermafrodita era o filho destes deuses e chamava-se Hermaphroditos.
Dono de uma beleza estonteante, ele teria despertado a paixo de uma ninfa que,
dominada por este sentimento, colou-se ao seu corpo, tornando-os um s
(FAUSTO-STERLING, 2000, p. 32).
Assim, tal histria e o nome de seu personagem principal (Hermaphroditos)
passaram a ser utilizados como referncia para identificar os casos de indivduos
que apresentassem as caractersticas fsicas dos dois sexos, masculino e
feminino.
Contudo, afirma SUTTER que o Hermafrodita Verdadeiro no existe, no
aspecto funcional. Isto porque o filho de Afrodite e Hermes era capaz de se
autorreproduzir, possibilidade que no existe na espcie humana126.
126
Segundo a biologia, os animais hermafroditas so aqueles que possuem no mesmo organismo

tanto rgos reprodutores femininos quanto masculinos e que funcionalmente produzem os dois
tipos de gametas (como, por exemplo, as minhocas). Porm, ainda que capazes de faz-lo,
cumpre ressaltar que a maior parte dos animais hermafroditas no se autofecunda, evita a
autofertilizao trocando clulas germinativas com outro membro da mesma espcie, ou seja, h
em
sua
reproduo
uma
dupla
troca
de
gametas.
(Disponvel
em:
http://reproducanimal.blogspot.com.br/2010/11/hermafroditismo.html. Acesso em: 10 abr. 2015).
412
Desta forma, por no haver registro da existncia do hermafroditismo

completo em humanos, ou seja, a duplicidade no apenas morfolgica, mas
funcional de sexo (capacidade de se reproduzir sem a interveno de outrem da
mesma espcie e de sexo oposto), para a autora no possvel afirmar que o
indivduo possa ser, ao mesmo tempo, homem e mulher. Segundo ela, haveria
um falso hermafroditismo, diante da ambiguidade das estruturas reprodutivas no
momento do nascimento, que no permite que o sexo do indivduo seja estipulado
como masculino ou feminino, exclusivamente (SUTTER, 1993, p. 64-65).
Diante de sua impropriedade, o termo passou a ser inutilizado e outras
nomenclaturas comearam a ser pensadas. Qual seria, porm, a nomenclatura
mais adequada?
Em 1917, no artigo do pesquisador biomdico Richard Goldschmidt, de
nome Intersexuality and the endocrine aspect of sex, o termo hermafroditismo
foi substitudo por intersexualidade pela primeira vez. Nos anos 90, essa
nomenclatura foi novamente utilizada por ativistas polticos que objetivavam
acabar com as precoces cirurgias corretoras dos genitais considerados
ambguos (MACHADO, 2008, p. 166).
Porm, anos mais tarde, mais especificamente em 2005, a nomenclatura
intersex e as categorias de hermafroditismo e pseudo-hermafroditismo foram
rediscutidas. Um grupo de cinquenta mdicos e ativistas polticos resolveu se
reunir
em
Chicago
para
debater
as
questes
clnicas
envolvendo
intersexualidade.
Desta reunio, originou-se um documento, publicado em 2006, conhecido
como Consenso de Chicago que estabeleceu que o termo mdico recomendado
para referir-se aos casos seria Disorders of Sex Development (DSD) gnero
no qual se agrupariam diversas espcies de intersexualidade, como as
sndromes de Klinefelter e Turner (MACHADO, 2008, p. 166).
Desde ento, a nomenclatura internacional utilizada pelos mdicos e
sugerida por eles s demais cincias, continua sendo DSD.
O termo disorder, contudo, conforme explica Paula Machado, remete, por
sua prpria traduo, ideia de desordem, o que sugere uma doena ou
anomalia que precisa de ordenao.
413
No Brasil, o termo adotado pelo Conselho Federal de Medicina (CFM) em

sua resoluo que trata do tema (Resoluo n. 1.664/2003) foi um pouco
diferente: Anomalias da Diferenciao Sexual (ADS). Mesmo assim, a crtica de
Paula Machado tambm pode ser aplicada a essa nomenclatura, uma vez que ela
traz em si mesma o substantivo anomalia.
Por estas razes, e diante das perspectivas de relativizao da ideia de
patologizao e crtica s classificaes mdicas (MACHADO, 2008, p. 17) que
so objetivos do presente trabalho, entende-se que os termos intersex e
intersexualidade so os mais adequados.
Uma vez pensada a nomenclatura, importante analisar seu significado e
representao. Desta forma, o que se poderia entender por intersexualidade?
Quando e com que frequncia ela ocorre?
Segundo os mdicos Durval Damiani e Gil Guerra-Jnior (que preferem
utilizar o termo ADS)127:
Definindo de forma bastante global, dizemos que uma ADS a situao
em que no h acordo entre os vrios sexos do indivduo, ou seja, o
sexo gentico, retratado pela sua constituio cariotpica 46,XX ou
46,XY, o sexo gonadal/hormonal, e o sexo fenotpico. (grifou-se)
J a biloga Anne Fausto-Sterling, explica que:

Os tipos mais comuns de intersexualidade so hiperplasia adrenal
congnita (HAC), sndrome da insensibilidade aos andrgenos (SAI),
disgenesia gonadal, hipospdias, e composies cromossmicas no
usuais, como XXY (Sndrome de Klinefelter) ou XO (Sndrome de
Turner). Os chamados hermafroditas verdadeiros apresentam uma
combinao de ovrios e testculos. s vezes, um indivduo apresenta
um lado masculino e um lado feminino. Em outros casos, o ovrio e os
testculos crescem juntos no mesmo rgo, formando o que os bilogos
chamam de ovo-testis. No raro, pelo menos uma das gnadas funciona
muito bem (o ovrio mais frequentemente do que os testculos),
produzindo esperma ou vulos e nveis funcionais dos chamados
hormnios sexuais andrognios ou estrognios. Na teoria, seria
possvel para um hermafrodita dar luz a/ao seu/sua prprio/a filho/a,
mas no h caso registrado de que isso tenha ocorrido. Na prtica, a
genitlia externa e os dutos genitais que a acompanham so to
misturados que apenas depois de cirurgia exploratria possvel saber

127
Tais autores chegam a afirmar que [a] substituio de intersexo por anomalia da diferenciao
sexual (ADS) ou, disorder of sex development (DSD), na lngua inglesa, cai muito melhor e no
d a conotao de um sexo intermedirio como o nome antigo proporcionava. (DAMIANI,
Durval; GUERRA-Jr, Gil. As novas definies e classificaes dos estados intersexuais: o
que o Consenso de Chicago contribui para o estado da arte? In: Arquivos Brasileiros de
Endocrinologia & Metabologia, So Paulo, v. 51, n. 6, ago. 2007. Disponvel em:
<http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0004-27302007000600018&script=sci_arttext>.
Acesso
em: 12 mar. 2015).
414
quais partes esto presentes e o qu est ligado ao qu

original)
128
. (traduzido do
Os mdicos DAMIANI e GUERRA-JNIOR salientam ainda que pode

haver casos com ou sem ambiguidade genital. Assim, possvel, por exemplo,
que uma criana tenha sndrome de Turner apresentando um caritipo com
perda total ou parcial de um dos cromossomos sexuais e que seu sexo
fenotpico seja feminino, sem ambiguidade.
O CFM traz no artigo 1 de sua Resoluo n 1.664/03 uma relao de
nomenclaturas das situaes que podem causar as pelo Conselho
denominadas ADS:
Art.1 - So consideradas anomalias da diferenciao sexual as
situaes clnicas conhecidas no meio mdico como genitlia ambgua,
ambigidade genital, intersexo, hermafroditismo verdadeiro, pseudohermafroditismo (masculino ou feminino), disgenesia gonadal, sexo
reverso, entre outras.
Em sua exposio de motivos, tal Resoluo contm uma srie de exames

e procedimentos recomendveis ao diagnstico e tratamento, como por exemplo:
Do ponto de vista prtico, um tamanho peniano menor de 2 cm est abaixo da
normalidade para qualquer faixa etria129.
Alm disso, sugere uma investigao multidisciplinar feita por uma equipe
multiprofissional de vrias especialidades (cirurgia, endocrinologia, radiologia,
psiquiatra infantil, pediatria, clnica, gentica, etc.), cujo maior objetivo ser: obter
uma definio racional sobre o sexo de criao mais recomendvel130.
Cumpre ressaltar que em todas as definies apresentadas at o momento
para caracterizar a intersexualidade, apenas o aspecto biolgico do sexo foi
considerado, ou seja, desconsiderou-se sua pluridimensionalidade.

128
The most common types of intersexuality are congenital adrenal hyperplasia (CAH), androgen
insensitivity syndrome (AIS), gonadal dysgenesis, hypospadias, and unusual chromosome
compositions such as XXY (Klinefelter Syndrome) or XO (Turner Syndrome). So-called true
hermaphrodites have a combination of ovaries and testes. Sometimes an individual has a male
side and a female side. In other cases the ovary and testis grow together in the same organ,
forming what biologists call an ovo-testis. Not infrequently, at least one of the gonads functions
quite well (the ovary more often than the testis), producing either sperm or eggs and functional
levels of the so-called sex hormones androgens or estrogens. In theory, it might be possible for
a hermaphrodite to give birth to h/her own child, but there is no recorded case of that occurring. In
practice, the external genitalia and accompanying genital ducts are so mixed that only after
exploratory surgery is it possible to know what parts are present and what is attached to what.
(FAUSTO-STERLING, 2000, p. 51)
129
Anexo I, item 1, alnea a, loc. cit.
130
Exposio de Motivos, loc. cit.
415
Isto porque, como afirma Raul Choeri, a definio do sexo individual , na

verdade, o resultado da combinao de trs sexos parciais: o sexo biolgico, o
psquico e o civil (CHOERI, 2004, p. 85). Assim, o conceito de sexo, apesar de
considerado na maioria das vezes como um conceito dual (masculino e feminino),
para ele demandaria um exame pluridimensional, na medida em que no somente
os fatores biolgicos devem ser considerados para sua caracterizao, como
tambm os elementos de ordem psicossocial, de criao e jurdicos.
E como se essas dificuldades para compreender a intersexualidade no
bastassem, tambm existe discordncia na literatura mdica quanto constncia
de sua ocorrncia.
A maioria dos textos e pesquisas mdicas e a prpria ideia do termo
anomalia131 presente na nomenclatura ADS, sugerem que a intersexualidade
corresponde a um fenmeno especfico de casos incomuns e pouco frequentes.
DAMIANI e GUERRA-JNIOR, por exemplo, afirmam que uma anomalia genital
ocorre em 1 de cada 4.500 nascimentos132.
Por outro lado, em seu livro Sexing the body: gender politics and the
construction of sexuality, FAUSTO-STERLING sugere que a intersexualidade no
to rara como os documentos mdicos parecem sugerir. Para isso, apresenta
dados de literatura mdica coletados por ela em pesquisa conjunta com seus
alunos de graduao da Universidade de Brown.
De acordo com a autora, a porcentagem alcanada foi de 1.7% de crianas
intersex a cada 100 bebs nascidos vivos por ano, o que representaria 5.100
indivduos em uma cidade de 300.000 habitantes, por exemplo.
FAUSTO-STERLING (2000, p. 51-53) considera que sua anlise, apesar
de consistir em uma mdia a partir de uma ampla variedade de populaes (pois
no h uniformidade em todo o mundo; ora a frequncia de casos aumenta, ora
diminui), como tambm pelo fato de ter sido realizada com a reunio de vrias
causas de desenvolvimento sexual no-dimrfico, ainda assim demonstra uma
realidade bem diferente da propagada pela medicina. Ressalta a autora que tais

131
Anomalia sf. 1. Irregularidade; 2. aberrao. (AMORA, Antnio Augusto Soares. Minidicionrio

Soares Amora da lngua portuguesa. 18 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 42).
132
Tais autores atribuem essa informao a Leonard Sax. (DAMIANI, Durval; GUERRA-Jr, Gil, op.
cit., loc. cit. Acesso em: 12 mar. 2015).
416
nmeros so maiores do que a incidncia do nascimento de indivduos albinos,

por exemplo (1 em cada 20.000 bebs).
J o mdico Leonard Sax, segundo GUIMARES JNIOR (2014, p. 2425), critica os resultados encontrados por FAUSTO-STERLING. Segundo ele,
algumas sndromes consideradas por ela em suas pesquisas no seriam
representantes de casos de intersexualidade. Por isso, para SAX, a incidncia de
indivduos intersex seria de 0,018%, e no de 1.7% o que equivaleria a uma
reduo de 5 milhes para 50 mil pessoas intersex verdadeiras nos Estados
Unidos da Amrica.
Ao realizar uma busca por dados especficos do nascimento de crianas
intersex no Brasil, observa-se que o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica
(IBGE) fornece inmeros dados relacionados aos registros dos nascidos vivos,
bitos (salientando os bitos fetais), casamentos, separaes e divrcios133.
Alm disso, em sua base de dados referente ao Ministrio da Sade, pode
ser encontrado o Sistema de Informaes sobre Nascidos Vivos (SINASC),
existente desde 1994 e que informa se utilizar da Declarao de Nascido Vivo
(DN) para coletar informaes do nascimento dos bebs, de suas mes, de suas
gestaes e partos, bem como dos dados do prprio recm-nascido. Dentre as
informaes coletadas do beb esto: o peso, o sexo e as anomalias congnitas
que ele possa ter (utilizando, para isso, a CID correspondente)134.
Todavia, em nenhuma das tabelas do IBGE pde ser localizado algum
campo ou dado referente s informaes sobre o nmero de nascimentos de
crianas intersex. No mesmo sentido, afirma GUIMARES JUNIOR (2014, p. 25)
que:
Salvo pela eventual existncia de pesquisas realizadas em determinados
hospitais, mas no disponibilizadas ainda atravs da literatura mdicocientfica, no tive acesso a qualquer banco de dados sistematizado
que, em nosso pas, rena informaes a respeito do nmero de
anomalias congnitas em bebs que sugiram a ocorrncia de casos
de intersexualidade com diagnstico preciso de genitlia
ambgua. (grifou-se)

133
Em pesquisa do ano de 2009, inclusive, foram apresentados inmeros indicadores orientados

pelo sexo das pessoas, como a Esperana de vida ao nascer, por sexo. (INSTITUTO
BRASILEIRO
DE
GEOGRAFIA
E
ESTATSTICA
IBGE.
Disponvel
em:
<http://biblioteca.ibge.gov.br/visualizacao/livros/liv42597.pdf>. Acesso em: 08 abr. 2015).
134
IBGE. Disponvel em: <http://cod.ibge.gov.br/239GG>. Acesso em: 08 abr. 2015.
417
Assim, desde que nascem, as pessoas intersex so imersas em um mundo

de incertezas e passam a existir em meio s discordncias. No h consenso
quanto s nomenclaturas, quanto frequncia da ocorrncia de casos, quanto ao
que pode ser considerado intersexualidade. Um quadro ainda pior no Brasil, onde
uma sistematizao de dados que seja de fcil acesso para os indivduos
envolvidos, como mencionado, sequer existe.
3 CIRURGIAS DE ADEQUAO: UMA BUSCA PELA VERDADE DE QUEM?
No que se refere ao paradoxo

normatizao corporal versus
autonomia do indivduo, emerge outra
interrogao: como lidar com o fato de
que uma deciso tomada em um
contexto, por uma equipe de sade
juntamente com os pais do beb, possa
ser questionada mais tarde, quando a
prpria pessoa j teria autonomia para
decidir?
(Paula Sandrine Machado, 2008)
De acordo com BORRILLO (2010, p. 292), supostamente fundamentada

numa realidade biolgica, a summa divisio sexual aparece como natural e
inevitvel. [...] Na ordem binria dos sexos, os indivduos so, necessariamente,
distribudos em dois grupos: machos ou fmeas.
Assim, em atendimento a essa lgica, quando nasce um indivduo que a
ela no corresponde, uma soluo a ser adotada, segundo os profissionais da
sade, so as cirurgias de adequao, utilizadas para adequar o aspecto
morfolgico da genitlia ao sexo verdadeiro.
Ocorre que esse procedimento, na maioria das vezes, no apenas deixa de
considerar o mencionado exame pluridimensional do sexo, como tambm o
418
simplifica em ter ou no Y, de produzir ou no testosterona, e transforma o

feminino em aquilo que no se tornou masculino (MACHADO, 2008, p. 140).
No passado, inclusive, havia uma tendncia nas tcnicas de interveno
em transformar corpos fronteirios em corpos mais parecidos o possvel com
os de mulheres. Isto porque era considerado mais fcil construir uma vagina, do
que um pnis da onde, inclusive, teria surgido o trocadilho: mais fcil cavar
um buraco do que construir um poste (MACHADO, 2008, p. 64).
Alm da gravidade desta utilizao pelos mdicos de critrios superficiais
para a determinao do sexo, salienta MACHADO (2008, p. 178) que em muitos
casos as famlias dos intersex no participam da maioria das etapas em que
atuam os profissionais responsveis pela descoberta do sexo verdadeiro
(cirurgies, pediatras, endocrinologistas, geneticistas, etc.).
No entanto, da mesma maneira em que tal ausncia de participao se
mostra preocupante, a presena dos familiares tambm pode ser, pois muitas
vezes o dinheiro, a cultura e a religio acabam influenciando na deciso das
famlias que optam pela cirurgia precoce.
Observa-se, portanto, que a ideia da descoberta do sexo verdadeiro da
criana intersex frequentemente esconde escolhas externas, nas quais ou so
utilizados critrios puramente excludentes (se no tem Y, ento feminino) e de
facilidade cirrgica (como o usado no passado), ou o critrio do filho ou filha que
os pais querem ter.
Essas decises externas e impositivas se tornam ainda mais evidentes
pela leitura da Resoluo do CFM. Neste documento, fala-se da importncia da
interao com os pacientes e seus familiares, mas no h informaes de como
isso deva ocorrer. Alm disso, no quesito referente avaliao psicossocial
dito que:
O atendimento dos portadores de anomalias da diferenciao sexual
pela equipe de sade mental visa construir uma relao positiva entre os
pais e a equipe mdica. Esta interveno precoce fundamental para
maior fortalecimento emocional e enfrentamento angstia que a
situao provoca. Nesta circunstncia, o ncleo social e familiar fica
ambivalente e com sentimento de culpa nos primeiros momentos, pois
senso comum que a identidade sexual deve ser construda pelos
135
familiares e sociedade, gerando, assim, forte ansiedade. (grifou-se)
135
Anexo I, item 4, loc. cit.
419
Se o uso dos termos hermafrodita e disorder so depreciativos aos

indivduos intersex e, portanto, inadequados ou at mesmo traumatizantes, seria
possvel precisar o impacto futuro na vida de uma criana intersex cujo sexo
designado por uma escolha de seus pais ou, nem mesmo deles, mas de mdicos
que no procuram saber o que pensa a criana ou a famlia, acreditando ter
encontrado atravs de exames o seu verdadeiro sexo?
Deste modo, preciso verificar se a participao do indivduo intersex
neste processo realmente respeitada e de que maneira sua famlia intervm
neste processo se como possuidora da deciso final, ou como auxiliar durante
o caminho. Afinal, a imposio de uma escolha, seja ela feita pela equipe mdica
ou pelos familiares, impede que haja uma verdadeira constituio da subjetividade
da criana, que respeite sua autonomia e faa com que ela efetivamente construa
sua identidade.
Em outras palavras, o processo de descoberta do sexo do intersex se for
insistentemente imposto (atravs de cirurgias, tratamentos hormonais e exames)
e estiver ocorrendo de fora pra dentro, no deveria acontecer de dentro pra
fora? E no deveria o Direito garantir que isso assim ocorresse?
Outro problema existe na discordncia quanto escolha da medida a ser
adotada pela famlia ou pelos mdicos nesses casos.
Para a maior parte dos mdicos atuantes na rea, a interveno cirrgica
essencial. Por outro lado, para a maioria dos participantes dos movimentos
sociais de pessoas intersex, tais cirurgias causam sofrimentos fsicos e psquicos
que mais do que evitveis, so desnecessrios.
Contudo, explica GUIMARES JUNIOR (2014, p. 26-28) que j existem
mdicos que no esto realizando as cirurgias precoces de reconstruo genital,
pois preferem aguardar os resultados das pesquisas e estudos dedicados a
informar seus verdadeiros benefcios. E, ao mesmo tempo, h pessoas dentro do
movimento social que acreditam que o constrangimento e sofrimento psquicos
oriundos da no normalizao de suas genitlias so um nus muito maior do
que os causados pelas cirurgias basta relembrar o que disse sentir Claudia
Tavares.
420
Sendo assim, diante de tantos posicionamentos divergentes, como no

existem dados sistematizados sobre os procedimentos sendo adotados no Brasil?
Por bvio, nos casos de alto risco de morte ou formao de tumores
cancergenos, uma interveno mdica mostra-se de extrema urgncia, mas e
nos demais casos?
Ser que realmente h uma possibilidade de escolha, ou seja: ser que os
familiares podem optar por no fazer a cirurgia e esperar at que seus filhos
constituam sua identidade sexual para decidirem por si mesmos? Ou ser que os
diagnsticos dados pela equipe mdica esto seguindo um padro e
considerando a intersexualidade uma anomalia carente de correo urgente e
imperativa? Estaria havendo uma imposio de um poder mdico-cientfico sobre
os indivduos leigos no assunto?
4 MUITO AJUDA QUEM NO ATRAPALHA: A IMPORTNCIA DA

ATUAO
DO
DIREITO
COMO
GARANTIDOR
NO
COMO
OBSTACULIZADOR DA CAUSA INTERSEX
O estudo da intersexualidade mostra-se relevante ao campo do Direito, na

medida em que, como elucida Jos Henrique Torres, a sexualidade um atributo
da pessoa humana e, como tal, j deveria ter sido submetida proteo legal
desde a promulgao da Constituio de 1988136. Afinal, a Carta Magna brasileira
prev em seu texto que a dignidade da pessoa humana um dos fundamentos da
Repblica Federativa do Brasil (art. 1, III, CRFB), logo, sua legislao e polticas
pblicas deveriam estar adaptadas para efetivar esta proteo.
Deveriam, mas no esto.
Ainda no h legislaes no Brasil que tratem da intersexualidade,
protejam os indivduos intersex ou os mencione no ordenamento jurdico. Como
visto, existe somente uma norma do CFM sobre o tema: a mencionada Resoluo
n. 1.664/2003.

136
TORRES, J. H. R. Dignidade sexual e proteo no sistema penal. Disponvel em:

<http://pepsic.bvsalud.org/scielo.php?pid=S010412822011000200001&script=sci_arttext&tlng=en>. Acesso em: 08 fev. 2015.
421
E, como se no bastasse, no existem leis, mas existe um impasse: a Lei

n. 6.015/1973, que dispe sobre os registros pblicos, determina em seu artigo
50 que os pais tm o prazo de quinze dias para registrar seus filhos recmnascidos. E em seu artigo 54, preleciona que o assento do nascimento dever
conter o sexo do registrando.
Uma vez que no existem ressalvas para os casos de intersexualidade, os
pais de uma criana intersex tero esse mesmo perodo para definir o seu sexo,
ou para deixar que os mdicos decidam por eles. Afinal, se optassem pela
manuteno da indefinio, teriam as seguintes opes: registrar com um dos
sexos e depois, se fosse o caso, realizar a troca; ou no registrar at que
houvesse a definio. So essas realmente opes?
O primeiro caso (registro imediato) no parece solucionar a questo, na
medida em que, caso faam uma escolha que tenha de ser modificada
posteriormente, somente podero faz-la pela via judicial, atravs da Ao de
Retificao do Registro Civil. Alm disso, conforme disposto pelo art. 57 da
referida Lei, para realizar esta retificao no registro ser necessria a audincia
do Ministrio Pblico pedido que, diante do volume de processos judiciais, pode
levar um longo perodo at ser atendido, deixando a criana sem proteo judicial
e com seus direitos identidade e dignidade violados.
J se optarem por esperar at o momento em que o sexo seja definido
pela equipe multidisciplinar que esteja cuidando do caso, enquanto estiver sem
registro, a criana no existir no plano jurdico e no ter seus direitos tutelados.
Observa-se, portanto, que para alm do problema do prazo nfimo de
quinze dias para registro, sem excees, est a existncia da impossibilidade da
manuteno da indefinio do sexo.
Desta forma, se pais brasileiros quisessem optar como o casal alemo,
pais de Inge, pela manuteno da intersexualidade, para permitir que o indivduo
participasse desse processo e decidisse por si (inclusive pela no-interveno),
juridicamente essa criana no poderia ser protegida. Afinal, como proteger uma
criana sem registro e como registrar sem informar o sexo, uma exigncia
prevista em lei?
422
Por isso, mais uma vez pergunta-se: no deveria o Direito participar da

discusso para garantir e no para impedir a proteo destes menores?
5 EXISTEM ALTERNATIVAS
Em todo o mundo, diversas leis tm sido criadas e os prprios indivduos

intersex tm se organizado para lutar pela visibilidade de seus direitos.
O primeiro pas a reconhecer um terceiro gnero, concedendo uma
terceira opo para a descrio do sexo nos pedidos de passaporte, foi a
Austrlia, em setembro de 2011. Desde ento, transgneros e intersex podem ter,
no campo de sua identificao de gnero, a letra X, que significa sexo
indeterminado137.
No ms de maio de 2013, os juzes australianos decidiram que as pessoas
no tm de ser registradas como homem ou mulher em certides de
nascimento, bito ou casamento. Tal deciso foi aplicada tanto a quem havia se
submetido cirurgia de mudana de sexo, como para aqueles que possuam
caractersticas de ambos os sexos (caso dos intersex) e os que se consideravam
de gnero neutro138.
No mesmo ano, a Alemanha se tornou o primeiro pas europeu a autorizar
que se deixasse em branco as lacunas correspondentes a masculino ou
feminino nos registros de bebs cujo sexo no pde ser claramente identificado
no nascimento139.
Tal medida criou uma categoria indefinida nos registros civis e, pela
primeira vez, reconheceu os alemes que no entram nas categorias legais
tradicionais (intersex) como uma categoria diferente e mesmo assim, existente

137
Cf. BBC News. New Australian passports allow third gender option. Disponvel em:
<http://www.bbc.com/news/world-asia-pacific-14926598>. Acesso em: 08 jun. 2014.
138
Cf. BBC News. Recognition for Australians who identify as neither sex. Disponvel em:
<http://www.bbc.com/news/world-asia-22731013>. Acesso em: 08 abr. 2015.
139
Esta possibilidade s havia sido admitida anteriormente pela Austrlia, que incluiu a categoria
intersexo nos documentos oficiais para reconhecer os transexuais ou pessoas de sexo
indeterminado. A norma australiana entrou em vigor em julho de 2013 (Cf. LUSA. Austrlia
acrescenta categoria "intersexo" aos documentos de identificao. Disponvel em:
<http://expresso.sapo.pt/australia-acrescenta-categoria-inter-sexo-aos-documentos-deidentificacao=f813878#ixzz36vdWQjQr>. Acesso em: 08 abr. 2015).
423
conforme explicado pela professora de Direito da Universidade alem de Bremen,

Konstanze Plett.
Ainda segundo a professora, especialista nos direitos dos intersex, a nova
regra se aplica alm da certido de nascimento a outros documentos oficiais.
Assim, nos passaportes alemes agora existe a possibilidade da utilizao do X
para preencher a lacuna do sexo do indivduo140.
Por mais que aparentasse ser um grande avano, de acordo com as
organizaes de apoio aos intersexuais a concesso do registro civil trazida pela
lei alem foi apenas a ponta do iceberg no tratamento destas pessoas. Vincent
Guillot, porta-voz da Organizao Internacional Intersexual, afirmou, na poca,
que o mais importante teria sido incentivar o fim das mutilaes algo, inclusive,
que o Conselho da Europa j havia feito com a Resoluo 1952. Para GUILLOT,
uma boa medida seria uma lei que proibisse os mdicos de tocarem no corpo da
criana e que previsse acompanhamento psicolgico aos pais e s crianas
intersex141.
No mesmo sentido do argumento de GUILLOT, a Organizao das Naes
Unidas (ONU) elaborou um Relatrio em 2013 para tratar da tortura e outras
formas cruis, desumanas e degradantes de punio. Nele, reconheceu que
muitas pessoas intersex so submetidas a procedimentos de designao de sexo
que, alm de serem poucas vezes realmente necessrios, so realizados sem o
seu consentimento ou o de sua famlia, o que pode lev-las infertilidade
permanente e irreversvel, bem como causar inmeros sofrimentos psicolgicos
graves142.
Recentemente, a Repblica de Malta, arquiplago localizado no Mar
Mediterrneo, tornou-se o primeiro pas do mundo a proibir que mdicos ou outros
profissionais conduzam qualquer interveno cirrgica involuntria ou coajam a

140
Cf. BBC News. Germany allows 'indeterminate' gender at birth. Disponvel em:
<http://www.bbc.com/news/world-europe-24767225>. Acesso em: 11 jun. 2014.
141
Cf. MZELL, Lcia. Alemanha se torna primeiro pas europeu a aceitar indefinio do
sexo. Disponvel em: <http://www.portugues.rfi.fr/geral/20131101-alemanha-se-torna-primeiropais-europeu-aceitar-indefinicao-do-sexo>. Acesso em: 11 jun. 2014.
142
Organizao das Naes Unidas ONU. Report of the Special Rapporteur on torture and
other cruel, inhuman or degrading treatment or punishment. 2013. Item 77. Disponvel em:
<http://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/RegularSession/Session22/A.HRC.22.5
3_English.pdf>. Acesso em: 22 mar. 2015.
424
realizao de intervenes cirrgicas em menores intersex. Graas aprovao

do The Gender Identity Gender Expression and Sex Characteristics Act pelo
Parlamento de Malta na manh de 02 de abril de 2015, o direito integridade
fsica e autonomia fsica das crianas intersex foi oficialmente reconhecido e
protegido de intervenes mdicas no necessrias143.
No Brasil, tmidas alternativas comeam a ser pensadas, mas nada ainda
saiu do papel. Em pesquisa sobre o tema, Roberta Fraser entrevistou trs
magistrados que apontaram as seguintes solues possveis:
1) Aceitar um Registro provisrio da criana, com o seu prenome
preenchido como RECM NASCIDO e o seu sexo em branco, at que
se tenha a definio final do sexo e do nome; 2) Criar um sistema de
prioridade para as Aes de Retificao de Registro Civil oriundas de
crianas com intersexo; 3) Estabelecer um terceiro gnero no
Assentamento Civil de Nascimento, para os casos de indivduos
144
intersexuados. (grifou-se)
Outro exemplo consiste na proposta do Promotor de Justia Criminal de

Defesa dos Usurios dos Servios de Sade do Distrito Federal, Diaulas Ribeiro,
que recomenda a realizao da cirurgia reconstrutora do sexo em crianas
intersex, somente aps a autorizao do Ministrio Pblico. Neste caso, conforme
ressalva Paula Machado, faz-se necessrio observar se este posicionamento no
acabaria apenas por deslocar o poder de deciso de uma esfera hegemnica (a
medicina) para outra (o Judicirio), calando mais uma vez as vozes das pessoas
intersex e de seus familiares (MACHADO, 2008, p. 36).
O conhecimento do real uma luz que
projeta sempre alguma parte de
sombras.
(Gaston Bachelard, 1983)

143
DREGER, Alice. Malta Bans Surgery on Intersex Children. Disponvel em:

<http://www.thestranger.com/blogs/slog/2015/04/03/22001053/malta-bans-surgery-on-intersexchildren>. Acesso em: 08 abr. 2015.
144
FRASER, Roberta Tourinho Dantas. Intersexualidade e direito identidade: uma discusso
sobre
o
assentamento
civil
de
crianas
intersexuadas.
Disponvel
em:
<http://robertafraser.jusbrasil.com.br/artigos/112106431/intersexualidade-e-direito-a-identidadeuma-discussao-sobre-o-assentamento-civil-de-criancas-intersexuadas>. Acesso em: 09 fev.
2015.
425
A tendncia tanto do senso comum, quanto de diversos estudiosos

alm de confundir sexo, gnero, identidade de gnero, papel de gnero,
identidade sexual, sexualidade e orientao sexual considerar o sexo como uma
dualidade entre masculino e feminino.
A consequncia de tal pensamento reflete-se intimamente na questo dos
intersexuais. Conforme salientado por Paula Machado, nesse contexto que
surgem as intervenes que pretendem adequar os corpos de crianas intersex
ao padro binrio (MACHADO, 2008, p. 62), uma forma reducionista e
simplificada que impede a profunda compreenso da identidade sexual.
Por esta razo, de suma importncia desconstruir estas noes
essencializadas, observando que o sexo possui diversas dimenses e que no
um substrato do gnero.
Como afirmado pela historiadora Joan Scott, as diferenas entre homens e
mulheres so construdas no apenas pela biologia, mas tambm pela cultura.
Por isso, as relaes de gnero so, para ela, necessariamente relaes de poder
(SCOTT, 1995, p. 72).
SANTOS (2011, p. 55) analisa, citando BORDIEU, que a imagem que um
indivduo tem de si construda a partir de modelos que a sociedade oferece, nos
quais se determinam suas possibilidades e limites, e o que se espera dele.
Assim, possvel perceber ser devido a esta expectativa criada pela sociedade
sobre o sujeito, que sua identidade impedida de surgir espontaneamente, sendo
reprimida e censurada quando difere daquilo que se espera dele.
Desta forma, urge repensar o binarismo no mundo contemporneo, bem
como desconstruir as dicotomias, pois os indivduos reclamam uma pluralidade
sexual que no cabe no sistema binrio, nem no esteretipo que se criou do
homem e da mulher normais. Afinal, se so as prticas sociais que constroem
tais ideias, que atribuem uma essncia a cada gnero, no h que se falar em
masculino e feminino natural.
Por este motivo, o gnero no pode ser utilizado somente como um
instrumento para produzir e naturalizar as noes de masculino e feminino; deve
servir tambm como mecanismo para desconstruir e desnaturalizar estas mesmas
noes (BUTLER, 2004, p. 42). Isto porque, ao mesmo tempo em que a noo de
426
gnero surge para diferenciar o masculino do feminino, deve igualmente ter a

funcionalidade de permitir que outras concepes surjam (como as da
intersexualidade), a fim de que se alcance a verdadeira diversidade sexual.
Quando uma criana nasce, seus feitos e gestos so envolvidos pelo
padro cultural (ethos) que indica as opes de gestualidade, comportamentos e
sentimentos aceitveis (SANTOS, 2011, p. 52) pela sociedade. Assim, como ela
se desenvolve atravs de sua imerso neste campo simblico por meio do qual
se posiciona no mundo, nascendo intersex como poderia ser diferente dos
modelos que lhe so impostos, antes mesmo que possa se dar conta disto? Ou
seja, como ela poderia recusar uma cirurgia reparadora, se esta considerada
uma correo de um erro da natureza com o qual ela teria nascido?
Da mesma forma em que a criana impossibilitada de escolher ser
diferente, de permanecer como nasceu (no se enquadrando nas categorias de
feminino ou masculino), como poderia faz-lo sem entender nem mesmo o qu
ser homem ou mulher significa e quais as consequncias desta escolha?
Pela maioria das sociedades e mdicos especialistas, a criana intersex
ainda vista como o diferente que precisa de adequao ao que se entende por
normal ou, melhor dizendo, no vista, uma vez que s a compreendem como
um erro da natureza que precisa de correo, um estranho que no precisa ser
ouvido, mas normalizado o quanto antes.
Assim, como mencionado, essas crianas no entendem o porqu, mas
sentem que so diferentes. Em meio a tantas discordncias sobre a
intersexualidade, essas vidas existem como em um hiato, espera da
adequao ou normalizao que so levadas a crer serem necessrias, como
se houvesse uma lacuna em sua identidade, um hiato que necessitasse ser
preenchido por algum para que elas possam viver normalmente.
indiscutvel a alta complexidade do trabalho da medicina e sabe-se que,
muitas vezes, requer escolhas complicadas. Contudo, a proposta tradicionalmente
adotada defende que a cirurgia corretiva da genitlia deva ser realizada
precocemente sem que existam evidncias definitivas145 de que esta seja a

145
SANTOS; ARAUJO, loc. cit.
427
melhor forma para que o indivduo construa sua subjetividade e exteriorize sua
individualidade da forma que melhor se identifique.
Como dito por BACHELARD, conhecer algo fornecer-lhe luz, mas
tambm reconhecer que no possvel ilumin-lo completamente de uma s vez,
ou seja, ainda h partes na sombra esperando que outro cientista aparea e
amplie o foco.
Nesse
sentido,
conhecimento
produzido
at
agora
sobre
intersexualidade no pode ser compreendido como verdade absoluta. Mesmo

porque, existem inmeros relatos de indivduos intersex adultos insatisfeitos com
a escolha feita pelos mdicos e familiares em sua infncia (GUIMARES
JNIOR, 2014, p. 51).
Por esta e todas as demais razes apresentadas, acredita-se que, quando
haja a possibilidade de um adiamento da cirurgia corretora, isso possa ser ao
menos considerado.
O adiamento, realmente, no uma deciso simples. Requer um
comprometimento no apenas dos pais em explicar para a criana (de forma que
ela possa entender sua situao); como tambm das instncias jurdicas,
garantindo que esta escolha possa ser feita no momento em que se entender
oportuna e que a criana tenha seus direitos protegidos at l. Alm disso,
preciso que a sociedade se desprenda do paradigma da concepo dualista do
sexo e permita que a pluralidade efetivamente exista.
Sem dvida, uma longa caminhada. Todavia, preciso que a participao
do indivduo intersex neste processo seja realmente respeitada, pois a imposio
de uma escolha, feita pela equipe mdica ou familiares, impede a verdadeira
constituio de sua subjetividade.
Em outras palavras, ainda que seja um longo caminho, que ele possa ser
cruzado com os passos do prprio indivduo.
REFERNCIAS
AMORA, A. A. S.. Minidicionrio Soares Amora da lngua portuguesa. 18 ed.

428
BACHELARD, G.. Epistemologia. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1983.

BBC News. New Australian passports allow third gender option. Austrlia, 15
set. 2011. Disponvel em: <http://www.bbc.com/news/world-asia-pacific14926598>. Acesso em: 08 jun. 2014.
______. Recognition for Australians who identify as neither sex. Austrlia, 31
maio 2013. Disponvel em: <http://www.bbc.com/news/world-asia-22731013>.
______. Germany allows 'indeterminate' gender at birth. Alemanha, 01 nov.
2013. Disponvel em: <http://www.bbc.com/news/world-europe-24767225>.
Acesso em: 11 jun. 2014.
BEHRENSEN, M.. Intersex athletes: Do we need a gender police in professional
sports? Disponvel em: <http://www.iwm.at/publications/5-junior-visiting-fellowsconferences/maren-behrensen-2/>. Acesso em: 08 abr. 2015.
BORRILLO, D.. O sexo e o Direito: a lgica binria dos gneros e a matriz
heterossexual da Lei. Belo Horizonte: Revista Meritum, v. 5, n. 2, jul./dez. 2010.
BRASIL. Lei n 6.015 de 31 de dezembro de 1973. Lei dos Registros Pblicos.
Dirio Oficial Unio, Braslia, DF, 16 set. 1973. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6015.htm>. Acesso em: 10 abr. 2015.
______. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Constituio
de 1988. Dirio Oficial Unio, Braslia, DF, 05 out. 1988. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>.
Acesso em: 13 jan. 2015.
BUTLER, J.. Undoing gender. New York and London: Routledge, 2004.
CASSEMIRO, L. C.. Tenho direito de ser Amap: as trajetrias de travestis e
transexuais face implementao das polticas pblicas de assistncia social e
sade. 2010. 135 f. Dissertao (Mestrado em Servio Social)Pontifcia
Universidade Catlica do Rio de Janeiro, Departamento de Servio Social, 2010.
CHOERI, R. C. da S.. O conceito de identidade e a redesignao sexual. Rio
de Janeiro: Editora Renovar, 2004.
CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA (CFM). Resoluo n. 1.664 de 2003.
Define as normas tcnicas necessrias para o tratamento de pacientes portadores
de anomalias de diferenciao sexual. Disponvel em:
<http://www.bioetica.org.br/legislacao/res_par/integra/1664_03.php>. Acesso em:
08 mar. 2015.
429
DAMIANI, D.; GUERRA-Jr, G.. As novas definies e classificaes dos

estados intersexuais: o que o Consenso de Chicago contribui para o estado da
arte? In: Arquivos Brasileiros de Endocrinologia & Metabologia, So Paulo, v. 51,
n. 6, ago. 2007. Disponvel em: <http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S000427302007000600018&script=sci_arttext>. Acesso em: 12 mar. 2015.
DAS DRITTE GESCHLECHT. Direo: Britta Julia Dombrowe. Produo: Valentin
Turn. Munique: ZDF Mona Lisa, 2009. 1 DVD (51 min), son. color.
DREGER, A.. Malta Bans Surgery on Intersex Children. Disponvel em:
<http://www.thestranger.com/blogs/slog/2015/04/03/22001053/malta-banssurgery-on-intersex-children>. Acesso em: 08 abr. 2015.
FAUSTO-STERLING, A.. Sexing the body: gender politics and the construction of
sexuality. New York: Basic Books, 2000.
FRASER, R. T. D.. Intersexualidade e direito identidade: uma discusso
sobre o assentamento civil de crianas intersexuadas. Disponvel em:
<http://robertafraser.jusbrasil.com.br/artigos/112106431/intersexualidade-e-direitoa-identidade-uma-discussao-sobre-o-assentamento-civil-de-criancasintersexuadas>. Acesso em: 09 fev. 2015.
GUIMARES JNIOR, A. R.. Identidade cirrgica: o melhor interesse da criana
intersexo portadora de genitlia ambgua. Uma perspectiva biotica. 2014. 149 f.
Tese (Doutorado em Sade Pblica)Escola Nacional de Sade Pblica Sergio
Arouca, Rio de Janeiro, 2014.
INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATSTICA IBGE. Disponvel
em: <http://biblioteca.ibge.gov.br/visualizacao/livros/liv42597.pdf>. Acesso em: 08
abr. 2015.
______. Disponvel em: <http://cod.ibge.gov.br/239GG>. Acesso em: 08 abr.
2015.
LOURO, G. L.. Gnero, sexualidade e educao: uma perspectiva psestruturalista. 10 edio, Petrpolis: Vozes, 2008.
LUSA. Austrlia acrescenta categoria "intersexo" aos documentos de
identificao. Austrlia, 14 jun. 2013. Disponvel em:
<http://expresso.sapo.pt/australia-acrescenta-categoria-inter-sexo-aosdocumentos-de-identificacao=f813878#ixzz36vdWQjQr>. Acesso em: 08 abr.
2015.
MACHADO, P. S.. O Sexo dos Anjos: representaes e prticas em torno do
gerenciamento sociomdico e cotidiano da intersexualidade. 2008. 265 f. Tese
(Doutorado em Antropologia Social)Instituto de Filosofia e Cincias Humanas da
Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Rio Grande do Sul, 2008.
430
MZELL, L.. Alemanha se torna primeiro pas europeu a aceitar indefinio

do sexo. Portugal, 01 nov. 2013. Disponvel em:
<http://www.portugues.rfi.fr/geral/20131101-alemanha-se-torna-primeiro-paiseuropeu-aceitar-indefinicao-do-sexo>. Acesso em: 11 jun. 2014.
OLIVEIRA, C. L.; CITTADINO, G. G. O preenchimento de um hiato: um ensaio
sobre a intersexualidade. In: XXIII CONPEDI A Humanizao do Direito e a
Horizontalizao da Justia no Sculo XXI, 2014, Joo Pessoa.
Organizao das Naes Unidas ONU. Report of the Special Rapporteur on
torture and other cruel, inhuman or degrading treatment or punishment.
2013. Item 77. Disponvel em:
<http://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/RegularSession/Session
22/A.HRC.22.53_English.pdf>. Acesso em: 22 mar. 2015.
PENNA, I. S. de O.. Dignidade da pessoa humana e direito identidade na
redesignao sexual. 2010. 119 f. Dissertao (Mestrado em Direito)Pontifcia
Universidade Catlica do Rio de Janeiro, Departamento de Direito, 2010.
SANTOS, M. M. R.; ARAUJO, T. C. C. F. Intersexo: o desafio da construo da
identidade de gnero. Revista da Sociedade Brasileira de Psicologia Hospitalar,
Rio de Janeiro, v. 7, n. 1, jun. 2004. Disponvel em:
<http://pepsic.bvsalud.org/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S151608582004000100003>. Acesso em 10 abr. 2015.
SANTOS, R. A. P.. Isso o que no mudou ainda: diversidade sexual,
homofobia e cotidiano escolar. 2011. 134 f. Dissertao (Mestrado em
Educao)Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro, Departamento de
Educao, 2011.
SCOTT, J.. Gnero: uma categoria til de anlise histrica. Educao &
Realidade, Porto Alegre, v. 20, n. 2, p. 71-99, jul./dez. 1995.
SUTTER, M. J.. Determinao e mudana de sexo: aspectos mdico-legais.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1993.
TAVARES, C.. A rejeitada: biografia de Claudia Tavares. So Paulo: Cia. dos
Livros, 2011.
TORRES, J. H. R.. Dignidade sexual e proteo no sistema penal. Revista
brasileira de crescimento e desenvolvimento humano, So Paulo, v. 21, n. 2,
2011. Disponvel em: <http://pepsic.bvsalud.org/scielo.php?pid=S010412822011000200001&script=sci_arttext&tlng=en>. Acesso em: 08 fev. 2015.
431
PRINCPIO DA ISONOMIA E GNERO: RESTRIES VISITA NTIMA PARA

MULHERES EM SITUAO DE CRCERE
Camila Marques dos Santos

Claudia Elizabeth Pozzi
RESUMO: O seguinte trabalho cientfico tem como objetivo analisar o contexto

jurdico-penal das mulheres em situao de crcere e desigualdade dos gneros
no sistema prisional brasileiro. Sendo assim, o estudo pretende abordar mais
especificamente as restries visita ntima nas penitencirias femininas como
uma questo de direitos fundamentais garantidos pela legislao internacional de
direitos humanos, ressaltando o princpio constitucional da isonmia e a
incompreenso dos direitos da mulher. Neste sentido, necessrio contextualizar
a realidade social em que as reeducandas vm sendo inseridas durante o
processo histrico da busca pela equidade entre os gneros, a fim de vislumbrar
um sistema penal mais igualitrio.
PALAVRAS-CHAVE: igualdade; violao dos direitos; visita ntima.
1 INTRODUO
As mulheres sempre foram inferiorizadas ao longo do processo histrico, e

apenas mais recentemente, vm conquistando espao em busca pela igualdade
de gneros na poltica, na vida social e jurdica.
Neste sentido, a Constituio Federal de 1988 busca equiparar os direitos
e obrigaes de homens e mulheres, estipulando em seu artigo 5:
Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
a propriedade, nos termos seguintes:
I - homens e mulheres so iguais em direito e obrigaes, nos termos
desta Constituio [...].
H, porm, uma discrepncia entre os preceitos constitucionais e a

realidade social em que a mulher est inserida no Brasil. Esse breve texto prope
discutir acerca de um assunto pouco debatido no universo jurdico, relativo s
restries visita ntima para mulheres em situao de crcere no Brasil.
432
A proposta que seja aberta uma discusso das diferentes realidades em

decorrncia do gnero, enfrentadas por mulheres no sistema prisional brasileiro
no que tange ao instituto da visita ntima.
Desta forma, para explorar o assunto principal do texto, necessrio,
sobretudo analisar a questo da Dignidade da Pessoa Humana, os Direitos
Fundamentais, a realidade das mulheres encarceradas no Brasil e o histrico da
visita ntima no ordenamento jurdico brasileiro.
2 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS APLICVEIS
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil institui como clusulas

ptreas a dignidade da pessoa humana instituda no artigo 1, III, e o princpio da
isonomia previsto no artigo 3, IV, ambos como fundamentos da repblica.
A dignidade da pessoa humana constitui a estrutura essencial de todos os
direitos fundamentais previstos na constituio, ela norteia todo o sistema jurdico
brasileiro caracterizando-se como um valor moral inerente pessoa, ou seja, todo
ser humano dotado desse preceito, e tal preceito constitui o princpio mximo do
estado democrtico de direito. Desta forma, no possvel desvincul-la de
nenhum direito fundamental, inclusive o direito da visita ntima s pessoas em
situao de crcere.
J o princpio da isonomia, o que assegura a igualdade entre os gneros,
e advm da garantia constitucional disposta no caput do artigo 5 da
Constituio, desta forma, este princpio visa proteger todos os cidados de
qualquer forma de desigualdade.
Posto isto, tanto o princpio da isonomia quanto a dignidade da pessoa
humana, devem ser aplicados em todo o campo do direito, inclusive no que tange
a execuo penal e tratamento aos homens e s mulheres em situao de
crcere.
Aps abordar a legislao constitucional no que se refere aos princpios
tratados neste captulo, faz-se necessrio destacar que h tambm no plano
internacional, diversas ferramentas de amparo aos direitos humanos que
433
regulamentam o tratamento aos presos, inclusive com mecanismos que abordam

o tratamento de mulheres encarceradas, dentre eles pode-se citar:
Conveno Internacionais sobre Direitos Civis e Polticos (1966);
Conveno Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais (1966);
Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao
contra a Mulher (1979);
Conveno contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis,
Desumanas ou Degradantes (1984);
Conveno sobre os Direitos da Criana das Naes Unidas (1989);
Regras Mnimas de Padro para o Tratamento de Presos da ONU
(1985);
Corpo de Princpios para Proteo de Todas as Pessoas sob qualquer
Forma de Deteno ou Encarceramento (1988);
Princpios Bsicos para o Tratamento de Presos (1990);
Princpios e Boas Prticas para a Proteo das Pessoas Privadas de
Liberdade Nas Amricas- OEA.

essencial destacar em particular a Conveno Interamericana para
Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher Conveno de Belm do
Par (1994, OEA) que reconheceu expressamente a condio especfica de
vulnerabilidade a que esto submetidas s mulheres privadas de liberdade e
determinou a consequente especial ateno e considerao que os Estados
devem dar a essa situao.
3 RELAES DE GNERO
A igualdade entre os gneros nada mais do que simetria de direitos entre

os gneros (que no caso desta pesquisa ser debatido em torno do sexo
biolgico, no aprofundando s relaes de identidade de gnero). Ser tratado,
portanto, mais especificamente, as desigualdades em decorrncia de gnero
sofridas pela mulher em situao de crcere.
434
Desta forma, necessrio rememorar a busca pela igualdade vivenciada

pela mulher, no Brasil. Deste modo, as dcadas de 70, 80 e 90 do ltimo sculo
se revelaram abundante e profcua na pesquisa sobre as relaes de gnero na
sociedade moderna e apontam para diferentes focos de anlise dentre os quais
sexualidade, poder, mercado de trabalho e violncia, famlia (SANTOS et al., online).
Apesar disso, durante a maior parte do sculo XX, o Brasil conviveu com
os princpios discriminatrios e patriarcais do Cdigo Civil de 1916. Somente com
a Constituio Federal de 1988 consagrou-se a igualdade entre homens e
mulheres como um direito fundamental (ALVES, 2013, p.83).
4 REALIDADE DAS MULHERES ENCARCERADAS NO BRASIL
As mulheres encarceradas no Brasil sofrem uma histrica omisso dos

poderes pblicos, que meramente ignoraram direitos inerentes sua condio de
pessoa humana e suas especificidades em decorrncia do gnero (CEJIL, et al.,
2007).
Cabe salientar, que segundo o Relatrio sobre mulheres presas realizado
(Pastoral Carcerria, et al., 2010, p.2) o perfil socioeconmico das presas hoje
de:
Jovens entre vinte e trinta e cinco anos de idade;
Chefes de famlia;
Mes solteiras;
Possuem em mdia mais de dois filhos menores de dezoito anos;
95% (noventa e cinco por cento) das mulheres presas foram vtimas de
violncia em algum momento de sua vida, quando criana, ou mais tarde com um
parceiro ou parceira ntima, ou ainda nas mos da polcia no momento da priso.
Em relao aos nmeros de encarceradas ainda segundo o Relatrio de
Mulheres Presas, observa-se que a populao atual de 34.807, ou seja, 7,4%
do total de presas no Brasil, j a populao masculina de 396. 543, ou 92,6%.
[...] As unidades de segurana pblica, As mulheres so somente 7% da
populao prisional, porm so 13% das pessoas presas em unidades
435
da polcia, o que geralmente corresponde a um risco maior de tortura,

menos acesso assistncia mdica, condies ruins e insalubres de
vivncia e absoluta falta de recursos para limpeza e higiene pessoal. [...]
(Pastoral Carcerria,et al., 2010, p.1).
No Brasil, h 508 unidades prisionais com mulheres encarceradas; destas,

somente 58 so exclusivamente femininas e 450 so compartilhadas entre
homens e mulheres.
Conforme os dados do Departamento Penitencirio Nacional (DEPEN) no
ano 2000, 95,7% dos presos eram homens e 4,3% mulheres. Em 2010, a
populao masculina representava 92,6% e a feminina 7,4%. Em nmeros, isto
significa que no ano 2000 havia 240.000 homens presos e em 2010, 496.000, o
que representa um aumento de 106%.
J em relao populao prisional feminina, o aumento foi de 261% (mais
do que o dobro dos homens), sendo que em 2000 havia 10.112 mulheres presas
e em 2010 o nmero saltou para 36.573.
5 BREVE HISTRICO DA VISITA NTIMA NO BRASIL
A questo da sexualidade das pessoas em situao de crcere desde

sua instituio motivo de polmica, pois se por um lado alguns defendem que a
visita ntima uma forma de manuteno do preso com o mundo exterior, por
outro h quem defina o instituto da visita ntima como uma regalia e no como um
direito fundamental.
O regime penitencirio brasileiro adota o princpio de que o detento no
deve romper seus contatos com o mundo exterior, pois no h dvidas
que os laos mantidos principalmente com a famlia so essencialmente
benficos para o preso. Dessa forma, no momento que for posto em
liberdade o processo de reinsero social ocorrer de forma natural.
(MIRABETTE, 2008. p.124.).
Assim sendo, as Regras Mnimas para o Tratamento dos Reclusos n 79

da Organizao das Naes Unidas (ONU), estipulam: Deve ser prestada
ateno especial manuteno e melhoramento das relaes entre o recluso e a
sua famlia, que se mostrem de maior vantagem para ambos.
[...] Brasil, a visita ntima foi permitida, pela primeira vez, em 1924, no
Distrito Federal, aos reclusos que tivessem bom comportamento e
fossem casados civilmente. A esses, era permitido receberem a visita
dos cnjuges. Em 1929, foi retirada a exigncia do casamento civil e em
436
1933 a visita foi estendida aos presos provisrios. [...] (BITENCOURT,

2004, p. 206 Apud BORGES, 2011, p. 72).
Mais tarde, as visitas conjugais comearam a ocorrer de maneira informal,

ainda no prevista em lei, a ttulo ilustrativo pode-se citar um trecho do livro
Estao Carandiru:
[...] So nebulosas as origens das visitas ntimas. Contam que
comearam no incio dos anos 80, insidiosamente, com alguns presos
que improvisavam barracas nos ptios dos pavilhes nos dias de visita.
Outros, mercenrios, juntavam dois bancos compridos, cobriam-nos com
cobertores e alugavam o espao interno para a intimidade dos casais.
Na poca, as autoridades fizeram vista grossa, convencidas de que
aqueles momentos de privacidade acalmavam a violncia. [...]
(VARELLA, 1999, p.59.
A partir de 1984, com o advento da Lei de Execuo Penal (LEP) houve o

regulamento da visita que inicialmente foi previsto apenas para os presos do sexo
masculino, tal direito est estabelecido no artigo 41, inciso X da LEP: Constituem
direitos do preso: [...]; X - visita do cnjuge, da companheira, de parentes e
amigos em dias determinados; [...].
Em concordncia com a lei existente, a Resoluo n 01/1999(Conselho
Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria (CNPCP), recomendou aos
Departamentos Penitencirios Estaduais ou rgos congneres que fosse
assegurado o direito visita do cnjuge ou companheiro aos presos de ambos os
sexos.
Em julho de 2011 o CNPCP, emitiu uma resoluo que revogou a
Resoluo n 01/1999, que omitia, na recomendao sobre a visita ntima feita
aos departamentos penitencirios estaduais, no que tange aos relacionamentos
homoafetivos. Nele estabeleceu-se que o direito de visita ntima , tambm,
assegurado s pessoas presas casadas, em unio estvel ou em relao
homoafetiva.
Em 2012, a Lei Federal 12.594/2012, que institui o Sistema Nacional de
Atendimento Scio Educativo (Sinase) e regulamenta a execuo das medidas
socioeducativas destinadas a adolescentes que pratiquem ato infracional, disps
em seu artigo 68 o direito de visita ntima aos adolescentes em cumprimento de
medida de internao.
Uma particularidade que no Estado de So Paulo, este direito foi
efetivamente regulamentado apenas em 2001 por determinao da resoluo
437
n96 da Secretaria da Administrao Penitenciria do Estado de So Paulo, as

polticas de visitas conjugais no estado de So Paulo discriminavam abertamente
as presas mulheres, permitindo visitas conjugais aos presos homens, mas no s
detentas. (HOWARD, 2006, p.75).
6 VISITA NTIMA PARA MULHERES PRESAS
No que se refere visita ntima para mulheres presas, segundo o Relatrio

sobre mulheres encarceradas no Brasil (CEJIL et al, 2007. p. 44):
[...] a questo da visita ntima totalmente vedada em algumas unidades
prisionais, quando existe est condicionada geralmente a requisitos
como: comprovao de vnculo de parentesco, uso obrigatrio de
contraceptivos; ou so concedidas em condies inadequadas sem a
privacidade devida.
Ainda segundo o relatrio, um exemplo de discricionariedade o da

penitenciria do Butant-SP que caracterizava as relaes homoafetivas entre
mulheres como falta administrativa, mesmo sem previso legal, acarretando
assim, srias consequncias para o cumprimento da pena, uma vez que no h
previso legal que justifique essas faltas, sendo que a maioria delas tem como
fundamento legal os artigos 47, inciso II e 48, inciso I e inciso VII do Regimento
Interno Padro dos Estabelecimentos Prisionais.
Neste sentido, necessrio ressaltar que a legislao relativa
regulamentao do direito visita ntima de competncia do rgo gestor do
sistema penitencirio estadual, vinculado secretaria de segurana pblica de
cada estado.
Por outro lado, ao confrontar o regime de visitas ntimas entre os presdios
masculinos e femininos, certo que h uma dramtica desigualdade dos gneros.
Tal desigualdade observada tanto no aspecto legal como no aspecto social.
Desta
maneira,
observa-se,
por
exemplo,
que
de
acordo
com
regulamentao de visitas na maioria das unidades prisionais masculinas, o preso

no precisa comprovar nenhum vnculo familiar ou afetivo com a visitante, para
receber visitas.
No campo legal, possvel lembrar novamente de mais uma das inmeras
estrias do livro Estao Carandiru escrito pelo ilustre Doutor Druzio Varella
438
(1999, p. 61), no qual em se tratando das visitas ntimas o autor demonstra a o

quo acessvel era para o preso da unidade prisional do receber visitas ntimas:
[...] Se houver disponibilidade econmica e um pouco de conhecimento,
at possvel tirar visita em outro pavilho, expediente utilizado para
receber a esposa no xadrez de origem, no sbado, e a namorada em
outro pavilho com visita aos domingos. O nmero de funcionrios
insignificante para coibir a infidelidade. Por um desses mistrios da alma
feminina, so muitos os que arranjam namoradas enquanto cumprem
pena [...].
certo, que o mesmo no ocorreria se fosse uma presa, principalmente

pelo fator social que no admitiria que uma detenta recebesse uma visita de um
homem em um dia e de outro em outro dia.
Outro exemplo da discriminao que ocorre no campo legal pode ser
constatado no trecho a seguir:
[...] nos presdios de Porto Alegre, que, na priso masculina, basta que a
companheira declare por escrito sua condio para que o recluso receba
visitas intimas at oito vezes ao ms. Mas, para que a apenada tenha
direito visita do parceiro, este deve comparecer a todas as visitas
familiares semanais, sem possibilidade de relao sexual, durante quatro
meses seguidos e ininterruptos. Feito isso, a concesso visita ntima
ainda depender do aval do diretor do presdio para que acontea, no
mximo, duas vezes ao ms [...] (BUGLIONE2000, on-line Apud
BORGES 2011).
Alm disso, o pargrafo nico do artigo 41 da LEP d anuncia para que o

diretor da unidade prisional conceda ou no visitas quando determina Os direitos
previstos nos incisos V, X e XV podero ser suspensos ou restringidos mediante
ato motivado do diretor do estabelecimento.
Por outro lado, no campo social, [...] a polmica em torno dos presdios
femininos deve-se a questo implcita desta permisso se significa concesso a
liberdade feminina, onde entram em jogo os valores de uma sociedade patriarcal
e sexista como a sociedade brasileira. [...]. (SANTOS, et al, on-line).
Sendo assim, a mulher em situao de crcere sofre discriminao, pelas
polticas penitencirias que foram pensadas pelos homens e para os homens.
Desta maneira, portanto, ela est inserida numa parcela da populao carcerria
situada na invisibilidade, j que suas necessidades por muitas vezes no so
atendidas, sua dignidade constantemente violada. (BORGES, 2011).
Neste contexto, embora o direito visita ntima, garantido s presas, seja
decorrente princpio constitucional da isonomia, ele no exercido de fato, tanto
pelo fator social, quanto pelo fator administrativo, que impede que as presas
439
tenham tratamento igualitrio da pena perante a unidade prisional, que

burocratiza o direito visita em comparao com presos do sexo masculino.
As vozes das mulheres sujeitas ao crcere no Brasil so quase inaudveis,

muitas vezes sob argumentos sexistas de proteo mulher, tais como a ideia de
que a mulher possui necessidades sexuais diferentes do homem ou temor de que
as presas engravidem, interferindo, assim, na livre disposio da prpria
sexualidade e ferem o direito ao planejamento familiar, que pode ser observado
no artigo 226, 7, da Constituio:
7 - Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da
paternidade responsvel, o planejamento familiar livre deciso do
casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e
cientficos para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma
coercitiva por parte de instituies oficiais ou privadas.
Nesse sentido, a possibilidade que as presas possam vir a engravidar

como justificativa da discriminao do gnero indefensvel, tendo em vista que
a gravidez inerente e indissocivel da natureza feminina.
Por outro lado, no h a mesma preocupao em se tratando de presos do
sexo masculino, tendo em vista que no h qualquer cuidado com a possibilidade
dos presos virem a engravidar suas parceiras.
Para que esse direito seja exercido plenamente, necessrio que haja
alm de uma regulamentao especfica, uma mudana de perspectiva cultural
em relao mulher em situao de crcere no Brasil.
Portanto, para que haja um efetivo exerccio dos direitos fundamentais
atravs da realizao das visitas ntimas s presas e liberdade das mesmas
disporem de sua prpria sexualidade, necessrio, sobretudo, vincular as visitas
ao objetivo primordial da execuo da pena em nosso ordenamento jurdico, ou
seja, a ressocializao.
440
REFERNCIAS
AGRA, W. de M. Curso de Direitos Constitucional. 8 Edio. Rio de Janeiro.

Forense. 2014.
ALVES, J. E. D. al. Indicadores de Desigualdade de Gnero no Brasil. Dossi
Anlise Quantitativas e Indicadores Sociais I: 10.5433/21766665.2013v18n1p83, 2013.
BORGES, P. C. C. Sistema Penal e Gnero: Tpicos para a emancipao
feminina. So Paulo: Cultura Acadmica, 2011.
promulgada em 5 de outubro de 1988. VadeMecum. 12 ed. So Paulo: Reidell,
2011.
BRASIL. Lei n 7.210, de 11 de Julho de 1984. Institui a Lei de Execuo
Penal. Vade Mecum. 12. ed. So Paulo: Reidell, 2011.
BRASIL. Ministrio da Justia, Dezembro, 2014.
COROMBAROLI, A. C. de M. Violao da dignidade da mulher no crcere:
Restries visita ntima nas penitencirias femininas. 15. Monografia.
Faculdade de Cincias Humanas e Sociais da UNESP, Campus de Franca-SP
CUNHA, E. L. Educao ou castigo: Um estudo sobre mulheres reeducandas.
16/11/2011. 174. Tese. Universidade Estadual Paulista Jlio de Mesquita Filho
FCLar/UNESP/Campus de Araraquara-SP
Detentos homossexuais tero direito visita ntima em presdios. Disponvel
em <http://oglobo.globo.com/politica/detentos-homossexuais-terao-direito-visitaintima-em-presidios-2721203#ixzz3LdV1qrx1> Acesso em 12 dez. 2014
DIAS, M. B at al. Diversidade Sexual e Direito Homoafetivo. So Paulo. Editora
Revista dos Tribunais. 2011.
DURSO, F. Princpio Constitucional da Proporcionalidade no Processo
Penal. So Paulo. Atlas. 2007.
FONTE, F. de M. Polticas Pblicas e Direitos Fundamentais: elementos de
fundamentao do controle jurisdicional de polticas pblicas no estado
democrtico de direito. So Paulo. Saraiva. 2013.
HOWARD, C. Direitos Humanos e Mulheres Encarceradas. So Paulo. Instituto
Terra, Trabalho e Cidadania. Pastoral Carcerria do Estado de So Paulo, 2006.
441
MIRABETTE, J. F. Execuo Penal: comentrios Lei n7.210, de 11-7-1984.

11.ed. So Paulo. Atlas. 2008.
NAVARRO, R. J. Princpios Constitucionais de Isonomia e Dignidade da
Pessoa Humana, em Relao 11.340/06. Disponvel em
<http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/ETIC/article/viewFile/1877/1782>
Acesso em 10 dez. 2014
NUCCI, G. de S. Manual de Processo Penal e Execuo Penal. 4 Edio. So
Paulo. Revista dos Tribunais.
O Direito a Visita Intima no Sistema Prisional Brasileiro. Disponvel em
<http://jus.com.br/artigos/21914/o-direito-a-visita-intima-no-sistema-prisionalbrasileiro> Acesso em 03 out. 2014
PASTORAL CARCERRIA, et al, Relatrio Sobre Mulheres Presas, 2010.
Penitencirias So Feitas por Homens para Homens. Disponvel em
<http://carceraria.org.br/wp-content/uploads/2012/09/relatorio-mulheresepresas_versaofinal1.pdf> Acesso em 05 out. 2014
PULTINAVICIUS, J. Gnero, direito e Sistema Penal: O Princpio da Igualdade
Revisitado. Disponvel em:
<http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/bh/joelma_pultinavicius.pdf>
Acesso em 14 mai. 2014.
REIS, J. T. dos. Curso de Direitos Humanos: teoria e questes. Rio de Janeiro.
Editora Ferreira. 2012.
Regras Mnimas de Tratamento dos Reclusos - 1955 Disponvel em
<http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Direitos-Humanos-naAdministra%C3%A7%C3%A3o-da-Justi%C3%A7a.-Prote%C3%A7%C3%A3odos-Prisioneiros-e-Detidos.-Prote%C3%A7%C3%A3o-contra-a-Tortura-Maustratos-e-Desaparecimento/regras-minimas-para-o-tratamento-dos-reclusos.html>
Acesso em 03 out. 2014.
SANTOS, M. de A. et al. A visita ntima no contexto dos direitos humanos: a
concepo das reeducandas do Estabelecimento Prisional Feminino Santa Luzia.
Disponvel em:
<http://www.fazendogenero.ufsc.br/7/artigos/M/Marli_Araujo_51.pdf>. Acesso em:
12 dez. 2014
VARELLA, Dr. D. Estao Carandiru. 1. ed. So Paulo: Companhia das Letras,
1999.

ANAIS
GT CONSTITUCIONALISMO E GLOBALIZAO
CANOAS, 2015
443
O NOVO CONSTITUCIONALISMO LATINO - AMERICANO: UMA

EPISTEMOLOGIA DO SUL NO DIREITO
Pablo Henrique Silva dos Santos,
RESUMO: O presente artigo aborda a nova viso constitucionalista surgida na

America latina a partir das cosmovises indgenas positivadas nas constituies
do Equador e Bolvia, que inovam criando um Novo Constitucionalismo Latino
Americano, construdo a partir desta epistemologia oriunda do sul.
PALAVRAS-CHAVE: Novo Constitucionalismo Latino-Americano; Epistemologia;
Sul.
1 INTRODUO
Antes de abordar sobre o movimento do novo constitucionalismo latino

americano, importante introduzir a noo de constitucionalismo adotada, neste
sentido vou limitar o conceito me utilizando as referencias tericas de Jos
Joaquim Gomes Canotilho. Conforme suas prprias palavras.
CANOTILHO (2007, p 51).
O movimento constitucional gerador da constituio em sentido moderno
tem vrias razes localizadas em horizontes temporais diacrnicos e em
espaos histricos geogrficos e culturais diferenciados. Em termos
rigorosos, no h um constitucionalismo, mas vrios constitucionalismos
(o constitucionalismo ingls, o constitucionalismo americano, o
constitucionalismo francs). Pode-se afirmar que existem diversos
movimentos constitucionais com coraes nacionais, mas tambm com
alguns momentos de aproximao entre si, fornecendo uma complexa
tessitura histrico-cultural. E dizemos ser mais rigoroso falar de vrios
movimentos constitucionais do que de vrios constitucionalismos porque
isso permite recortar desde j uma noo bsica de constitucionalismo.
Constitucionalismo a teoria (ou ideologia) que ergue o principio do
governo limitado indispensvel garantia dos direitos em dimenso
estruturante da organizao poltico-social e uma comunidade. Neste
sentido, o
constitucionalismo moderno representar uma tcnica
especifica de limitao do poder com fins garantisticos. O conceito de
constitucionalismo transporta, assim um claro juzo de valor. no fundo,
uma teoria normativa da poltica, tal como a teoria da democracia ou a
teoria do liberalismo.
Portanto para CANOTLHO, o constitucionalismo um movimento,

histrico, com respeito s especificidades geogrficas e culturais, que possui uma
evoluo e se desenvolve em cada nao que se aproximam entre si em alguns
444
momentos, gerando neste momento de aproximao uma complexa tessitura

histrico-cultural. O autor ressalta a existncia de constitucionalismos no plural, e
frisa a ideia de o constitucionalismo a teoria/ideologia de governo limitado frente
aos direitos/ em face da lei. Para o autor o constitucionalismo em suas prprias
palavras no fundo, uma teoria normativa da poltica, tal como a teoria da
democracia ou a teoria do liberalismo.
Neste sentido o constitucionalismo moderno designado como movimento
poltico, social e cultural que surge no a partir do sculo XVIII. CANOTILHO
(2003, p.52).
Este constitucionalismo moderno segundo CANOTILHO (2003, p. 52)
legitimou o aparecimento da constituio moderna. Entende se por constituio
moderna a (sic) ordenao sistemtica e racional da comunidade poltica atravs
de um documento escrito no qual se declaram as liberdades e os direitos e se
fixam os limites do poder poltico. CANOTILHO (2003, p. 52). Claro que cabe
aqui o conceito de constituio consuetudinria como o autor explica em sua obra
em relao ao caso ingls. Importante colocar que esta noo de constituio
limitadora de poder e garantidora de direito tida como um conceito ocidental e
constituio CANOTILHO (2003, p.52). 1
Portanto
constitucionalismo
moderno nasce com as constituies modernas do sculo XVIII oriundas das

revolues burguesas, em especial para o nosso caso com a Francesa que vai
estar mais conectada com a tradio romana germnica que a tradio jurdica
das novas constituies latino-americanas.
Se o constitucionalismo moderno nasce aps a Constituio norteamericana de 1787 e francesa de 1789, o novo constitucionalismo nasce com o
fim da II Guerra Mundial, com as Cartas constitucionais posteriores Declarao
Universal de Direitos dos Homens de 1948. CARBONELL (2003, p,9).
neste contexto que pode se verificar emergir novas constituies com
novas
atribuies
ma
surgimento
de
um
movimento
chamado
neoconstitucionalismo e novo constitucionalismo latino-americano ao qual vai se

falar.

CANOTILHO vai colocar como conceito ideal que no corresponde com o nenhum modelo de
constitucionalismo que o autor demonstra posteriormente.
445
2 O NOVO CONSTITUCIONALISMO OU NEOCONSTITUCIONALISMO
Na obra - Neoconstitucionalismo (s) organizada por Miguel Carbonell que

veio a ter sua primeira publicao em 2003 h um consenso entre os atores de
haver uma mudana de paradigma no novo direito constitucional. O atual
paradigma constitucional segundo Carbonell nascem sobre tudo fruto das novas
constituies nacionais do ps II guerra, Itlia 1947, Alemanha 1949, Portugal
1976 e Espanha 1978. Segundo o autor h consenso entre os autores da obra de
haver uma mudana sobre o paradigma do Estado constitucional podendo se
falar em um Estado (neo) constitucional.
Segundo
(DUARTE,
cio
Oto
Ramos;
POZZOLO,
Susanna.
Neoconstitucionalismo e positivismo jurdico: as faces da teoria do Direito em

tempos de interpretao moral da Constituio. So Paulo: Landy, 2006, p.77
apud MAIA, 2009, p. 152) o termo neoconstitucionalismo foi cunhado pela jurista
italiana Suzanna Pozzolo em palestra na argentina em 1993.
Segundo FRANCO (2014) o neoconstitucionalismo uma nova teoria
jurdica, que de acordo com este autor vai buscar transformar o Estado de Direito
em Estado Constitucional de Direito, entretanto para FERRAJOLI (2003, p.14)
estes seriam dois modelos de Estado de Direito neste sentido o autor traz a tona
dois conceitos importante de modelos de Estado de Direito. O modelo paleo-jus
positivista, surge com o nascimento do estado moderno enquanto monoplio da
produo jurdica enquanto o modelo neo jus positivista, nasce com o
estado constitucional de direito, segundo o autor este estado constitucional
produto das constituies rgidas e dos controles de constitucionalidade das leis
ordinrias do ps II Guerra.
Portanto,
Ferajoli,
vai
comear
se
distanciar
da
ideia
de
neoconstitucionalismo e firmar sua ideia de Constitucionalismo Garantista, que

segundo Franco outra denominao para neoconstitucionalismo FRANCO
(2014).
CADEMARTORI, DEMARCHI (2010, p. 5682), tambm iro dizer que a
expresso Estada constitucional usada por Luigi Ferrajoli [...] para representar
os
Estados
que
possuem
os
elementos
que
caracterizam
446
neoconstitucionalismo.
constitucionalizao
Para
do
estes
autores
ordenamento
jurdico
elemento
pelo
chave
movimento
do
neoconstitucionalismo.
Se considerarmos correta assertiva de que em textos de direito
constitucional
encontraremos
varias
denominaes
para
se
referir
ao
neoconstitucionalismo como afiram FRANCO (2014).

En los textos de derecho constitucional se pueden encontrar varias
denominaciones para referirse al neoconstitucionalismo, entre las ms
conocidas tenemos: Constitucionalismo Deliberativo (Santiago Nino),
Constitucionalismo Garantista (Luigi Ferrajoli), Constitucionalismo de los
Derechos o Constitucionalismo Argumentativo (Luis Prieto Sanchs),
Constitucionalismo Contemporneo (Miguel Carbonell).
H sem dvida um grande consenso no que diz respeito ao elemento

histrico, estes autores citados inclusive por FRANCO (2014) Entre estos autores
tenemos a: Miguel Carbonell, Susanna Pozzolo, Luigi Ferrajoli, Luis Carlos
Villabella, Roberto Viciano y Ramiro vila. Que o movimento teve origem na
Europa depois da Segunda Guerra Mundial. E nas palavras de FRANCO (2014)
"fue una consecuencia de las violaciones masivas y sistemticas de los derechos
humanos experimentadas en los regmenes fascistas de Alemania, Italia y
Espaa..
Salvo engano ou leituras ainda no realizadas, este artigo constri a ideia
de que o Novo Constitucionalismo Latino Americano, parte do movimento do
neoconstitucionalismo e de sua evoluo histrica, com as caractersticas de uma
regio colonizada que necessitava passar por um processo de descolonizao,
redescobrindo sua identidade e as garantindo de forma a no mais serem
colonizadas novamente.
O Neoconstitucionalismo, portanto superou o constitucionalismo clssico
ou constitucionalismo moderno conforme expresso usada por Canotilho, pois
teve como caracterstica constituies que possuam eficcia no eram letra fria
como a Constituio de Weimar que no impediu os horrores da Alemanha
nazista. Portanto o marco do Neoconstitucionalismo segundo CADEMARTORI,
DEMARCHI (2010, p. 5680) esta na constituio alem de 1949 e na criao de
um tribunal Constitucional em 1951 que dessa eficcia constituio. Segundo
FRANCO (2014) as constituies envolvem nas relaes sociais tanto pblicas
447
quanto privadas atravs de princpios e um contedo programtico e axiolgico

(livre traduo).
3 O NOVO CONSTITUCIONALISMO LATINO AMERICANO
Antes de adentrar no novo constitucionalismo latino-americano

importante frisar e a escolha do espao America latina enquanto um espao de
identidade e de alteridade de identificao com os outros.
Pois conforme o titulo da obra de Leolpoldo Zea, El Pensamiento
Latinoamericano. Faz-se necessrio construirmos nossa histria.
Um local colonizado como a America Latina tem especial interesse em
reescrever sua histria a partir de um processo de descolonizao onde seja dado
voz aos povos originrios e escravizados.Neste sentido que ZEA vai dizer que o
que define o homem sua histria.
ZEA (1974, p. 6).
Si algo define al hombre, se ha dicho, es la historia. La historia que da
sentido a lo hecho, a lo que se hace y a lo que se puede seguir
haciendo. Esto es, al pasado, presente y futuro. El hombre es lo que ha
sido, lo que es y lo que puede llegar a ser. Por ello es, dentro de esta
triple dimensin de lo histrico, que se hace patente el ser del hombre.
Pero no slo del hombre en general, sino del hombre concreto. El
hombre concreto suele vivir la historia de una determinada manera que
no es, necesariamente, la de otro u otros hombres. Filsofos de la
historia o de la cultura, socilogos el saber o del conocimiento
Portanto a definio se d pela histria que construmos, e neste sentido

ns Latino-americanos estamos reconstruindo nossa histria e fazemos isto
porque temos em comum, alm das linhas geogrficas que por si s no seriam
suficientes dados o vasto territrio Latino-americano a mesma herana colonial,
do surgimento da modernidade segundo QUIJANO surge como primeira
identidade da modernidade.
QUIJANO (2005, p 117):
A globalizao em curso , em primeiro lugar, a culminao de um
processo que comeou com a constituio da Amrica e do capitalismo
colonial/moderno e eurocentrado como um novo padro de poder
mundial. Um dos eixos fundamentais desse padro de poder a
classificao social da populao mundial de acordo com a ideia de
raa, uma construo mental que expressa a experincia bsica da
dominao colonial e que desde ento permeia as dimenses mais
importantes do poder mundial, incluindo sua racionalidade especfica, o
448
eurocentrismo. Esse eixo tem, portanto, origem e carter colonial, mas

provou ser mais duradouro e estvel que o colonialismo em cuja matriz
foi estabelecido. Implica, conseqentemente, num elemento de
colonialidade no padro de poder hoje hegemnico (sic).
A Amrica constitui-se como o primeiro espao/tempo de um padro de
poder de vocao mundial e, desse modo e por isso, como a primeira identidade da modernidade. Dois processos histricos convergiram e se
associaram na produo do referido espao/tempo e estabeleceram-se
como os dois eixos fundamentais do novo padro de poder. Por um lado,
a codificao das diferenas entre conquistadores e conquistados na
idia de raa, ou seja, uma supostamente distinta estrutura biolgica que
situava a uns em situao natural de inferioridade em relao a outros.
Essa idia foi assumida pelos conquistadores como o principal elemento
constitutivo, fundacional, das relaes de dominao que a conquista
exigia. Nessas bases, conseqentemente, foi classificada a populao
da Amrica, e mais tarde do mundo, nesse novo padro de poder. Por
outro lado, a articulao de todas as formas histricas de controle do
trabalho, de seus recursos e de seus produtos, em torno do capital e do
mercado mundial.
Alm
disso ao autor BALDI (2012, p.127) em seu artigo publicado vai
lembrar de que : Constitucionalismo que, associando modernidade e Europa,

ignora as contribuies de outros movimentos emancipatrios, tais como a
Revoluo do Haiti.
Segundo BALDI (2012 p.128):
Esse modelo eurocentrado foi tido como exportvel para todos os
pases colonizados, em especial os da primeira onda colonizadora (as
denominadas Amricas), dentro de uma teoria de transplantes em que
estes ltimos eram meros receptores de normas, teorias e doutrinas
provenientes dos contextos de produo, localizados no Norte global,
em geral, e dos Estados Unidos, em particular. Da resultou uma
profunda reverncia s contribuies de autores setentrionais e uma
invisibilidade das contribuies do prprio continente, no reconhecendo
que, mesmo a recepo dos autores estrangeiros, era extremamente
seletiva e variava de pas a pas.
Portanto, o modelo eurocntrico, vindo do Norte, dos EUA em especial

conforme o prprio autor ressalta dada a invisibilidade da produo do prprio
continente, tendo como exemplo a situao do Haiti, obrigando os autores latinos
americanos primeiro a serem reconhecido em meios acadmicos dominantes,
cancelados em pases vizinhos somente para depois entrarem como estrangeiros
e aceitos, Segundo o autor, Uma inverso total, em que o original acaba
retornado ao pas de origem, como se fosse uma cpia ou sob a chancela dos
pases de exportao. BALDI (2012, p. 128).
Entrando agora na discusso do Novo Constitucionalismo Latino
Americano, o autor Cesr Augusto Baldi traz em seu artigo a divergncia em
449
relao ao inicio do NCLA, ao demonstra que Viciano Pastor e Rubn Dalmau

Martnez constroem uma caracterizao que tem sido aceita e difundida quase
como hegemnica. BALDI (2012, p. 134). Cabe lembrar que Rubn Dalmau
Martnez foi Assessor da Assembleia Constitucional da Venezuela, Equador e
Bolvia2, talvez este seja o fato de BALDI ter colocado em seu artigo que
discusso difundida como hegemnica. Entretanto BALDI vai trazer os trabalhos
de FAJARDO que de forma sistemtica e bem identificado atravs de seus
estudos, e bem caracterizados os ciclos do constitucionalismo pluralista que a
autora aborda em seus estudos. Segundo BALDI, Raquel Yrigoyen Fajardo,
identificou um primeiro ciclo de Constitucionalismo multicultural (1982-1988).
Que segundo Baldi introduziu o conceito de diversidade cultural, direitos
indgenas, e um conjunto de legislao indianista que FAJARDO traz em seu
estudo para comprovar sua tese. O Segundo ciclo de reformas vai de 1989 a
2005 e marca segundo FAJARDO a internalizao da conveno 169 da OIT .
constitucionalismo pluricultural. BALDI (2012, p. 130).
E conforme BALDI (2011, p.131), explica os ciclos da pesquisadora Raquel
Yrigoyen Fajardo este ocorre entre 2006 -2009. E conformado pela constituio
da Bolvia e Equador constitucionalismo plurinacional.
Um ltimo ciclo o constitucionalismo plurinacional (2006-2009) est
conformado pelas Constituies boliviana e equatoriana, no contexto da
discusso final e aprovao da Declarao das Naes Unidas sobre
os direitos dos povos indgenas (2007) e, pois, fundado em dispositivos
para refundao do Estado, reconhecimento de indgenas como
naes/ povos originrios e nacionalidades e, portanto, como sujeitos
polticos coletivos com direito, a definir seu prprio destino, governar-se
em autonomias e participar nos novos pactos de Estado.
Entretanto, para segundo BALDI (2012, p.134) para os autores Dalmau e

Pastor o Novo Constitucionalismo Latino Americano ora nasce com a constituio
colombiana de 1991 ora com a venezuelana de 1999, esta situao segundo
BALDI, Com isso, acaba por colocar dentro de um mesmo processo trs ciclos
distintos de constitucionalismo pluralista, bem caracterizados por Raquel
Yrigoyen.
BALDI (2012, p.134) ainda ressalta as caractersticas dadas ao NCLA
pelos autores Dalmau e Pastor.

http://uv.academia.edu/RubenDalmau/CurriculumVitae
450
Para esses autores, o novo constitucionalismo latino-americano seria

caracterizado por: a) substituio da continuidade constitucional pela
ruptura com o sistema anterior, com fortalecimento, no mbito simblico,
da dimenso poltica da Constituio; b) capacidade inovadora dos
textos, buscando a integrao nacional e uma nova institucionalidade; c)
fundamentao baseada em princpios, em detrimento de regras; d)
grande extenso do prprio texto constitucional, em decorrncia tanto do
passado constitucional desigual, quanto da complexidade dos temas,
mas, ao mesmo tempo, veiculada em linguagem acessvel; e) proibio
de que os poderes constitudos disponham da capacidade de reforma
constitucional por si mesmos e, pois, um maior grau de rigidez,
dependente de novo processo constituinte; f) busca de instrumentos que
recomponham a relao entre soberania e governo, com a democracia
participativa, como complemento do sistema representativo; g) uma
extensiva carta de direitos, com incorporao de tratados internacionais
e integrao de setores at ento marginalizados; h) a passagem de um
predomnio do controle difuso de constitucionalidade pelo controle
concentrado, incluindo-se frmulas mistas; i) um novo modelo de
constituies econmicas, simultneo a um forte compromisso de
integrao latino-americana de cunho no meramente econmico.
Contudo BALDI (2012, p.135). d razo a construo terica de Raquel

Yrigoyen Fajardo, entretanto neste artigo vou me limitar a levantar as posies
existentes sobre o NCLA, pois a ideia geral que possa analisar as dissertaes
e teses publicadas sobre o tema e ver a bibliografia usada e como esto sendo
construda estes entendimento dentro do movimento do Novo Constitucionalismo
Latino Americano.
Ao identificarmos as caractersticas deste movimento vamos ressaltar

alguns aspectos:
O constitucionalismo possui uma grande tradio histrica que, mas
segundo Canotilho pode se observar a existncia de um Constitucionalismo
Moderno face s novas constituies modernas do sculo XVIII, este
constitucionalismo moderno burgus liberal, teve de fato mudanas com o
Neoconstitucionalismo que surge depois da II Guerra Mundial e cria Cortez
Constitucionais que do eficcia s cartas constitucionais que passam por sua
vez trazerem princpios e esquemas axiolgicos. Dando prioridade absoluta as
dimenses de direitos humanos at 1948 j conquistados. Deste processo
evolutivo constitucional, fruto destas conquistas, surge na America Latina um
451
movimento constitucional com as peculiaridades decorrentes da America Latina, e

com fora nas correntes epistemolgicas da descolonizao consideradas como
insurgentes aos modelos dogmtico jurdico, tido como colonizador ou reprodutor
de uma lgica colonizadora.
REFERNCIAS
ALMEIDA, M. C.O NOVO CONSTITUCIONALISMO NA AMRICA LATINA: o

descobrimento do Outro pela via do Pluralismo Jurdico Comunitrio-Participativo;
Dissertao submetida ao Programa de Ps-Graduao em Direito da
Universidade Federal de Santa Catarina 2013.
ALVES, M. V. Neoconstitucionalismo e Novo Constitucionalismo Latino
Americano: Caractersticas e distines; Rev. SJRJ. Rio de Janeiro, v.19, n 34, p.
133-145, ago. 2012.
BALDI, C. A. Do Constitucionalismo Moderno ao Novo Constitucionalismo
Latino-Americano Descolonizador; Ensaios crticos sobre direitos humanos e
constitucionalismo [recurso eletrnico]/ org. Enzo Bello Dados eletrnicos.
Caxias do Sul, RS: Educs, 2012. 291 p. Disponvel em:
<http://www.ucs.br/site/midia/arquivos/Ensaios_criticos_sobre_direitos_humanos.
pdf> acessado em 20/12/2014.
BAGGIO, R. C. Tensionamentos sociais e justia de transio: contribuies ao
constitucionalismo latino-americano; Revista Novos Estudos Jurdicos Eletrnica, Vol. 19 - n. 2 - mai-ago 2014; Disponvel em:<
<www.univali.br/periodicos> acessado em 20/12/2014>.
CADEMARTIORi, D. M. L.; DEMARCHI, C. Da constituio ao
Neoconstitucionalimo. In: XIX Congrtesso Nacional do CONPEDI, 2010,
Fortaleza. ANAIS XIX Encontro Nacional do CONPEDI. Florianpolis: Fundao
jos boateux, 2010. p. 5668-5687.
CANOTILHO, J. J. G. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed.
Coimbra: Almedina, 2003, p. 1522.
CARBONELL, M. (org.) Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2009. Pp 09 a
122
DUARTE, F. C.; BENTEZ, L. B. F.; FERRAZZO, D. Constitucionalismo do Sul
e Interculturalidade: A Experiencia Boliviana. Constitucionalismo em debate:
Uma homenagem aos 30 anos de pesquisa e docncia de Srgio Cademartori.
Vol. 1. Ed. Lumen Juris. Rio de janeiro. 2014, p. 137-160.
452
FAJARDO, R. Y. Hitos del reconocimiento del pluralismo jurdico y el

derecho indgena en las polticas indigenistas y el constitucionalismo
andino. Disponvel em: <www.alertanet.org/ryf-hitos-2006.pdf>. Acessado em
20/12/2014.
FRANCO, A. V. Crtica Constitucional em 26 de fevereiro de 2014 em Blog,
Teoria constitucional. Disponvel em: < http://www.criticaconstitucional.com/elneoconstitucionalismo-en-latinoamerica/> Acessado em 20/12/2014.
MAIA, M. S. F. A Recepo da Teoria Neoconstitucional pelo Supremo Tribunal
Federal Brasileiro. Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 5, p. 151163, outubro/2009. Publicado na Revista Eletrnica do Portal E-governo, Incluso
Digital e Sociedade do Conhecimento dos programas de direito e engenharia de
gesto do conhecimento da Universidade Federal de Santa Catarina UFSC,
Florianpolis, 03 de maro de 2011. Disponvel na internet:
<http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/33287-42426-1-PB.pdf >
Acesso:
20/12/2014.
MAGALHES, J. L. Q. O Estado plurinacional na Amrica Latina; Disponvel
em:
<http://joseluizquadrosdemagalhaes.blogspot.com.br/2011/04/302-artigos-oestado-plurinacional-na.html> acessado em 20/12/2014.
_____________; J. L. Q. O Novo Constitucionalismo Indo- Afro Latino Americano;
Revista da Faculdade Mineira de Direito, v.13, n. 26, jul./dez. 2010 ISSN
1808-9429. Pg. 83-98.
_____________; J. L. Q. Plurinacionalidade e Cosmopolitismo: A Diversidade
Cultural das Cidades e Diversidade Comportamental nas Metrpoles; Rev. Fac.
Direito UFMG, Belo Horizonte, n. 53, p. 201-216, jul./dez. 2008.
_____________; J. L. Q. Direito Constitucional Tomo II, Editora Mandamentos,
Belo Horizonte, 2006.
PASTOR, R. V.; DALMAU, R. M. Se puede hablar de un nuevo
constitucionalismo latinoamericano como corriente doctrinal sistematizada?
Disponvel em: <http://www.juridicas.unam.mx/wccl/ponencias/13/245.pdf>
Acessado em 20/12/2014.
QUIJANO, A. Colonialidade do poder, Eurocentrismo e Amrica Latina.
CLACSO 2005. Disponvel em: <http://bibliotecavirtual.clacso.org.ar/clacso/sursur/20100624103322/12_Quijano.pdf>
SANTOS, B. S. Para descolonizar Occidente Ms all Del pensamiento
abismal; 1a ed. - Buenos Aires : Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales CLACSO; Prometeo Libros, 2010.144 p.
453
UFRJ Refundar o Estado O Novo Constitucionalismo Latino Americano

entrevista com Professor Rubn Martnez Dalmau.
WOLKMER, A. C. PLURALISMO E CRTICA DO CONSTITUCIONALISMO NA
AMRICA LATINA, Anais do IX Simpsio Nacional de Direito Constitucional.
143-155.
WOLKMER, A. C. e WOLKMER, M. F. S.; REPENSANDO A NATUREZA E O
MEIO AMBIENTE NA TEORIA CONSTITUCIONAL DA AMRICA. Revista
Novos Estudos Jurdicos - Eletrnica, Vol. 19 - n. 3 - set-dez 2014. Disponvel
em: www.univali.br/periodicos Acessado em 20/12/2014.
ZEA, L. El Pensamiento Latino Americano; 1974. 215p.
454
O ESTADO E PARA O ALM DELE: DO INTERNACIONAL AO GLOBAL NA

PERDA DO MONOPLIO DO EFETIVO CONSTITUCIONALISMO
POLICONTEXTURAL
Cristian Ricardo Wittmann,

Roger de Moraes de Castro,
RESUMO: Este ensaio tem como objetivo discutir a perda do monoplio do

Estado na efetividade do que se denomina enquanto constitucionalismo
policontextural no cenrio de globalizao no mais ligado ao monoplio estatal
ou ao contexto inter"nacional". Enquanto problema trata de responder a seguinte
inquietude: em que medida a perda do monoplio do Estado no cenrio global
colabora com a emergncia de um constitucionalismo policontextural? Decidiu-se,
enquanto metodologia, pela matriz epistemolgica pragmtico-sistmica e pelo
mtodo construtivista do socilogo Niklas Luhmann. Estrutura-se inicialmente na
anlise da sociedade e do Estado na esfera global no mais exclusivamente
inter"nacional" onde, seja na esfera interna ou externa, no se percebe mais uma
exclusividade na regulao e da efetividade de garantias fundamentais.
Posteriormente analisa-se as caractersticas do que se entende por
constitucionalismo policontextural a partir da qualificao da observao jurdica e
da emergncia de outros instrumentos que se caracterizam por elementos
constitucionais como os cdigos corporativos de empresas privadas. Embora em
andamento, a pesquisa ora desempenhada identificou que no processo tido como
globalizante e policontextural h um deslocamento dos instrumentos, como a
constituio, da centralidade das organizaes pblicas s periferias dos sistemas
sociais e organizaes no estatais.
PALAVRAS-CHAVE: constitucionalismo global; cdigos de conduta; programas
de cumprimento; policontexturalidade.
1 INTRODUO
Este ensaio acadmico busca demonstrar, a partir de uma epistemologia

diferenciada baseada na Teoria dos Sistemas Sociais de Niklas Luhmann e
aportes do jurista Gunther Teubner, a emergncia de um constitucionalismo
policontextural. Embora a pesquisa esteja em andamento j possvel vislumbrar
determinadas concluses preliminares ao questionamento da pesquisa: em que
455
medida a perda do monoplio do Estado no cenrio global colabora com a

emergncia de um constitucionalismo policontextural?
Inicialmente, enquanto apresentao metodolgica, indica-se o uso da
matriz epistemolgica pragmtico-sistmica (ROCHA, 1998, p.96) e o mtodo
construtivista3 com fundamentos na Teoria dos Sistemas Sociais de Niklas
Luhmann. Entende-se que ambos proporcionam um ponto de visa qualificado
para observar no somente o tema proposto mas o Direito e a sociedade.
Enquanto estrutura prope-se trs captulos. O primeiro captulo trata de
qualificar a observao da sociedade e em certa medida do prprio sistema
jurdico a partir da epistemologia adotada de forma a observar a sociedade como
global e no mais vinculada exclusivamente aos Estados-nao e a um regime
inter"nacional". O segundo captulo observa a emergncia deste Direito
policontextural e instrumentos caractersticos disponveis hoje para no somente
observao mas a interao neste contexto. No ltimo captulo demonstra-se que,
a partir dos diferentes centros e periferias de atuao jurdica possvel j
observar a emergncia de instrumentos jurdicos que trazem no seu bojo a
garantia de direitos fundamentais e instrumentos de efetiva regulao daquele
setor como o caso dos cdigos de conduta e programas de cumprimento.
2 PARA ALM DOS LIMITES TERRITORIAIS DO ESTADO-NAO
Conforme a teoria de base eleita neste projeto tem-se que a sociedade ,

na realidade, um sistema autopoitico e portanto, que se reproduz, ou melhor, se
autorreproduz, onde nela somente participam comunicaes. A concepo
luhmanniana de Teoria dos Sistemas Sociais, e portanto de sociedade, possui
contornos hoje que remetem a uma concepo biolgica de autopoiese, teoria
esta desenvolvida pelos bilogos chilenos Humberto Maturana e Francisco
Varela, j em 1960, explicavam o surgimento e manuteno da vida a partir desta

Conforme o socilogo alemo: "observada desde la posicin constructivista, la funcin de la

medotologa no consiste nicamente en asegurar una descripcin correcta (no errnea) de la
realidad. Ms bien se trata de formas refinadas de produccin y tratamiento de la informacin
internas al sistema. Esto quiere decir: los mtodos permiten a la investigacin cientfica
sorprenderse a s misma. Para eso se vuelve imprescindible interrumpir el coninuo inmediato de
realidad y conocimiento del cual proviene la sociedad" (LUHMANN, 2007, p.22)
456
teoria de autorreproduo4. Mais tarde a mesma teoria foi transposta ao

conhecimento5 e, de forma indita, replicada na anlise sociolgica por Luhmann.
Trata-se de uma teoria sistmica de cunho autopoitico aplicada aos
sistemas sociais. Contudo, na observao de Luhmann, existe uma autonomia
entre o sistema biolgico e social, cada um possuindo sua autopoiese especfica
e particular.6 Significa dizer, que enquanto o sistema biolgico possui a vida como
unidade bsica de anlise, constituindo tambm sua base reprodutiva, a
sociedade, na condio de sistema social, pode ser descrita como um sistema
notico, ou seja, um sistema cujo princpio ordenador o sentido. Significa dizer
que no sistema social as unidades do sistema no so os sistemas humanos ou
cognitivos, mas sim as comunicaes, isto , tendo como unidade bsica de
anlise os atos comunicativos (TEUBNER, 1989, p.63-64).
Neste sentido a sociedade passa a ser observada como um sistema
autopoitico, um sistema auto-referencial(TEUBNER, 1989, p.32-ss), em que
seus elementos so produzidos e reproduzidos pelo prprio sistema, graas a
uma sequncia interna de interao circular e fechada7. Nestas interaes, como
j de se concluir, Luhmann identifica a comunicao como o elemento central

4
[...] o ser vivo no um conjunto de molculas, mas uma dinmica molecular, um processo que
acontece como unidade separada e singular como resultado do operar, e no operar, das
diferentes classes de molculas que a compem, em um interjogo de interaes e relaes de
proximidade que o especificam e realizam como uma rede fechada de cmbios e snteses
moleculares que produzem as mesmas classes de molculas que a constituem, configurando
uma dinmica que ao mesmo tempo especifica em cada instante seus limites e extenso. a
esta rede de produes de componentes, que resulta fechada sobre si mesma, porque os
componentes que produz a constituem ao gerar as prprias dinmicas de produes que a
produziu e ao determinar sua extenso como um ente circunscrito, atravs do qual existe um
contnuo fluxo de elementos que se fazem e deixam de ser componentes segundo participam ou
deixam de participar nessa rede [...]. (MATURANA; VARELA, 1997, p. 12.)
Vale citar um dos fundamentos da teoria cognitiva autopoitica que leva a concluso de que o
que se observa depende do observador: [...] tudo o que dito dito por algum. (MATURANA;
VARELA, 2001, p. 32)
Cabe mencionar aqui que, ao contrrio de Luhmann, que defende a posio de que os sistemas
sociais no so sistemas vivos, Fritjof Capra considerando a organizao humana, defende que
os sistemas sociais podem ser vivos em diversos graus: Quanto a mim, prefiro conceber a
autopoiese como uma das caractersticas especficas da vida. Entretanto, ao discutir as
organizaes humanas, vou defender tambm a tese de que os sistemas sociais podem ser
vivos em diversos graus. (CAPRA, 2002, p. 94)
Convm mencionar que ao falar em interao circular e fechada, est se falando no processo de
clausura operacional, uma operao interna do sistema essencial para assegurar a identidade do
sistema e logo, possibilitar sua abertura. Tambm ao se referir interao circular estamos nos
referendo no a um circulo vicioso, mas a um circulo virtuoso, onde ocorre sempre uma
perspectivao em espiral.
457
das redes sociais, utilizado como modo particular de reproduo pelos sistemas
sociais autopoiticos. As comunicaes so produzidas e reproduzidas, formando
uma rede de comunicao que constituem os elementos do sistema e que no
podem existir externamente motivo esse que, resumidamente, justifica que esta
concepo no compreende as pessoas como membros da sociedade, e sim
exclusivamente a comunicao. Motivo esse que corrobora na superao dos
limites fsicos e geogrficos atrelados a concepo de diferentes sociedades com
base nos diferentes Estados.
De maneira simples so cinco as principais caractersticas de tal
concepo: 1) a essncia do sistema reduzir a complexidade a partir da sua
distino do ambiente a partir de um cdigo binrio que identifica aquilo que est
dentro ou fora do sistema; 2) o sistema no um organismo, mas a diferena
entre o sistema e o ambiente a partir de suas operaes e a partir delas so
produzidos componentes e a estrutura do sistema - sempre a partir do mecanismo
de autorreferncia que mantm a circularidade e a autopreservao do sistema;
3) devido ao limite do sistema no existe troca direta entre ele e o ambiente,
restando como conceitos de relaes a observao externa, ressonncia,
acoplamento operacional e acoplamento estrutural; 4) cada sistema se diferencia
em subsistemas a partir de suas funes; 5) sistemas funcionalmente
diferenciados operam individualmente, sem ver as operaes do sistema social
(ambiente), sendo que o sistema social percebe as operaes de cada sistema
como restritos as suas funes (KAWAMURA, 2012, p.2-3).
Sobre a no mais utilizao de caractersticas territoriais-geogrficas para
a definio de sociedade pode-se identificar uma razo. Por se tratar de uma
sociedade
que
se
caracteriza
na
comunicao,
no
existem
barreiras
comunicacionais visveis. As barreiras geogrficas so substitudas por limites,

pela diferena ente sistema e ambiente que no operam como barreiras clara - a
exemplo do sistema jurdico que opera pelo binmio "legal/ilegal" daquela
comunicao social. Especialmente hoje, a partir do invento da imprensa e mais
ainda da internet houve no somente um aumento mas uma densificao da rede
de comunicao da sociedade de modo a no existir mais uma relao
dependente ou no do incremento ou da diminuio demogrfica j que existe um
458
desenvolvimento
suficiente
para
manuteno
da
capacidade
de
autorreproduo do sistema social8.

Com tais pressupostos o socilogo alemo optou por denominar como
sociedade mundial. Pela comunicao alcanar todo o globo terrestre somente
pode haver uma s sociedade de maneira a no mais existir divises territoriais
como normalmente estamos habituados a visualizar e perceber - muito da
influncia da concepo de Estado. Ao mesmo tempo Luhmann entende que a
expresso sociedade do mundo tende a expor a construo, por parte de cada
sociedade, de um mundo prprio no qual se desenvolve o paradoxo do
observador do mundo:
Por una parte significa que sobre el globo terrestre - y en todo el mundo
alcanzable comunicativamente - slo puede existir una sociedad; ste es
el aspecto estructural y operativo del concepto. Al mismo tiempo, sin
embargo, la expresin sociedad del mundo debe indicar que cada
sociedad (y si observamos en retrospectiva tambin las sociedades de la
tradicin) construye un mundo y as disuelve la paradoja del observador
del mundo; la semntica correspondiente que entra entonces a
consideracin debe ser plausible y debe estar adaptada a las estructuras
del sistema sociedad (LUGMANN, 2007, p.113).
Merece crtica da mesma forma aqueles que promovem discusses

exclusivamente
em
torno
de
"sistema
internacional"
ou
de
"relaes
internacionais" por no conseguirem se desvincular do pressuposto do Estadonao. Os sistemas so diferenciados funcionalmente e, portanto, baseados em
um cdigo binrio comunicacional e no distinguidos por geografia de
determinado ente estatal como se fosse possvel pensar em uma sociedade
dividida em subsociedades. A manuteno da percepo da diviso territorial, por
exemplo, traz tambm a iluso do controle dos riscos como ser abordado no
decorrer do trabalho: a sociedade, enquanto complexa e contingente, fruto de
decises e portanto sempre sujeita aos riscos dos mais diversos e que, como

8
O socilogo alemo ensina que "En lo que concuerdan todos los sistemas funcionales y en lo
que no se distinguen es en el hecho de su operar comunicativo. Considerada en abstracto, la
comunicacin [...] es la diferencia que el sistema no hace ninguna diferencia. Como sistema de
comunicacin, la sociedad se distingue de su entorno, pero ste es un lmite externo y no
interno. Para todos los sistemas parciales de la sociedad los lmites de la comunicacin (la
diferencia de la no-comunicacin) son los lmites externos de la sociedad. En esto y slo en esto
coinciden. Toda diferenciacin interna debe y puede relacionarse con este lmite externo ya que
ella crea para cada uno de los sistemas parciales distintos cdigos y programas. En la medida en
que comunican todos los sistemas parciales participan de la sociedad; en la medida en que
comunican de todo distinto, se distinguen entre s." (LUHMANN, 2007, p. 113).
459
todos, ignoram as pretensas barreiras territoriais e geogrficas. Dessa forma "[...]

society is not a communicative and normative unity which can be fully represented
by one sovereign or parliamentary body" (SAND, 2004, p.43). Constata-se que a
sociedade do mundo nada mais que o sobrevir do mundo na comunicao.
Embora tais argumentos sejam postos com a denominao de sociedade
mundial, advoga-se aqui pela por outra nomenclatura: global.
Denomina-se aqui como global a partir dos pressupostos de Gunther
Teubner que, ao conceituar a ideia de ordem global busca superar a prpria
linguagem 'internacional' pelas suas relaes entre o nacional e internacional e
suas definies geogrficas ainda aliceradas no Estado-nao. Desta maneira
justifica-se a eleio pelo global em detrimento das outras possibilidades, que,
embora contingente esta deciso demonstra-se adequada nas palavras do jurista
alemo quando se refere a uma ordem jurdica global:
o direito global (no: 'inter-nacional'!), nesse sentido, um ordenamento
jurdico sui generis que no pode ser avaliado segundo os critrios de
aferio de sistemas jurdicos nacionais. [...] esse ordenamento jurdico,
j amplamente configurado nos dias atuais, distingue-se do direito
tradicional dos Estados-naes por determinadas caractersticas, que
podem ser explicadas por processos de diferenciao no bojo da prpria
sociedade mundial. Porque, por um lado, se o direito global possui pouco
respaldo poltico e institucional no plano mundial, por outro lado, ele est
estreitamente acoplado a processos sociais e econmicos dos quais
recebe os seus impulsos mais essenciais (TEUBNER, 2003, p.11).
A sociedade atual formada por relaes entre Estados, entendida como

uma coletividade de sociedades diferentes no Direito, poltica, economia dentre
outras caractersticas. Lembra-se que esta coletividade no possui uma
organizao central e dessa maneira permite, desde j, a pulverizao de
decises em meio a diferentes organizaes internacionais sem olvidar a
relevncia que assumem outras organizaes privadas por exemplo.
3 DO CONTEXTURAL AO POLICONTEXTURAL NO DIREITO
Enquanto modo de operao tradicional do Direito, o mesmo orientado a

partir da programao condicional, ou seja, produo do passado quando a
construo do sentido jurdico j est orientado anteriormente. Existe a
possibilidade, hoje crescente, de orientao a partir da programao finalstica
460
com a considerao do futuro na reflexo da deciso em busca da produo da

diferena (FLORES, 2013, p. 67).
Fundado na repetio do tempo e todos
seus elementos comunicacionais, hoje o Direito se mostra preocupado com o

futuro, ou seja, na limitao das consequncias relevantes de uma deciso:
como las consecuencias futuras de las decisiones son interdependentes
en alto grado, tanto ms cuanto que las consecuencias hipotticas de las
alternativas se han de incluir en la decisin jurdica, la orientacin a las
consecuencias nos lleva forzosamente a desdibujar las diferenciaciones
actuales, sea en el aspecto profesional, sea en el organizativo
(LUHMANN, 1983, p.9).
Conceitualmente o Direito se classifica em um sistema autopoitico

funcionalmente diferenciado e, portanto, carrega consigo as caractersticas j
apresentadas quando do sistema social global. Seu cdigo binrio especfico que
permite a diferenciao do ambiente o "legal/ilegal" e, portanto, o Direito o
nico sistema que pode operar esta diferenciao. Embora o Direito possua a
exclusividade de operar a partir nos limites de suas comunicaes, vale
mencionar a sua capacidade de ressonncia. A programao do sistema jurdico
est calcado em normas no sentido amplo, comunicaes jurdicas que se
revestem desde orientaes, leis a decises judiciais - ou seja, toda comunicao
que opera na diferenciao do cdigo binrio apontado. Toda essa comunicao
deste sistema parcial busca a realizao da funo precpua do Direito, funo
esta que atrai interesse particular na universalidade da comunicao social: a
possibilidade de estabilizao das expectativas9.
Quando determina comunicao passa a operar a partir da disputa entre
legal e ilegal a mesma est inserida dentro da concepo jurdica de sistema, e
pelo tanto, h uma transformao de tal evento em um evento jurdico - seja um
evento inicialmente econmico, social, religioso e cientfico como bem podem
envolver as nanotecnologias. Justamente a eficcia social do Direito, enquanto
sistema, depende da sua capacidade de refletir internamente com base em sua
prpria complexidade seletiva:
a eficcia social do direito depende, entre outros fatores, da sua
capacidade de reproduzir determinadas interaes sociais, interna e
"El derecho es un sistema funcionalmente diferenciado de la sociedad moderna [[...].], cuya

funcin es mantener estables las expectativas [...] aun en caso de que resulten vanas. Dichas
expectativas son normas que permanecen estables independentemente de su eventual
violacin." DERECHO. (CORSI; ESPOSITO; BARALDI, 1996, p. 54).
461
seletivamente, como acontecimentos jurdicos, quando lhe so

colocadas disposio do seu ambiente, como condies marginais, ou
da capacidade de se imunizar contra elas (TEUBNER, 2005, p.31).
A compreenso da dogmtica jurdica tem levado em conta, como

categoria dominante, a ideia de validade da norma jurdica - com forte apelo na
teoria
normativista
de
Hans
Kelsen
(2009).
Nos
tempos
recentes
de
hipercomplexidade a validade colocada em segundo plano em privilgio da

efetividade do Direito10. Exemplos so os mais diversos da importncia da
efetividade. Organizaes privadas, transnacionais j que operam globalmente
por meio da internet - por exemplo o site de aluguel de imveis "Airbnb", adotam
procedimentos
normativos
internos
que
permitem
identificar
que,
independentemente da validez de tais contratos com as ordens nacionais,

buscam a efetividade da garantia do negcio para todos os participantes.
Exemplos de organizaes que no operam exclusivamente pela internet tambm
existem, como a marca txtil global "GAP" que identifica por meio de cdigos de
conduta e um programa de cumprimento que, ao ser constantemente aprimorado,
busca implementar decises privadas de forma a garantir direitos fundamentais
como os relacionados com a erradicao do trabalho infantil, desenvolvimento
local/regional onde suas fbricas esto inseridas dentre outras polticas11. Hoje,
em decorrncia de acordos e o maior controle sobre as prticas de lavagem de
dinheiro, possvel observar a implementao de programas similares em todas
as instituies financeiras. Exemplos como esses demonstram a pulverizao de
comunicaes jurdicas, no sendo mais possvel conceber que o efetivo
exerccio da funo do Direito esteja exclusivamente centrado na ideia de Estado
e muito menos em concepes territoriais-geogrficas.
Superando a organizao social entre territrios, entende-se que a
sociedade policontextural. Essa policontexturalidade, como definida por Teubner
e demonstrada anteriormente, apoia-se na diferenciao entre centro e periferia
10
Lembra Leonel Severo Rocha: "Como se podem pensar possibilidades de racionalidade de um

outro tipo para o Direito? Uma primeira alternativa que surge, e interessante, a ideia de
efetividade. Se a validade de um sistema normativo dada por uma hierarquia, agora, a validade
trocada ou colocada em segundo plano. Ento, o mais importante para o sistema do Direito no mais normativo - passa a ser a efetividade" (ROCHA, 2009, p. 32)
11
Este tema ser abordado no decorrer deste ensaio.
462
de Niklas Luhmann12 onde o que definiria esta posio unicamente o ponto de

observao, ou seja, o local de onde parte a deciso. Lembra Flores que "o
'Direito da sociedade' no pode ser reduzido figura do juiz ou da Constituio",
sendo necessrio "[...] considerar tudo isso em uma perspectiva sistmicocomplexa, onde emerge a importncia de repensarmos os contornos da noo de
'Organizao'"(FLORES in: BARRETO; DUARTE, 2013, p.63). Por sua vez, a
organizao baseia sua autorreproduo com base na deciso13.
Mantendo sua concepo autopoitica, lembra-se que enquanto sistema
parcial o Direito assegura sua autonomia e sua incerteza. Seu futuro somente
pode ser desenvolvido a partir dos limites do sistema, e no externamente.
Buscar a certeza em uma sociedade e um Direito contingente ignorar, ou
manter-se ingnuo e alheio, os avanos da comunicao e a prpria caracterstica
autopoitica. Manter-se associado noo tradicional de povo, territrio e
governo, ou seja, noo tradicional de Estado no perceber a natureza de alta
complexidade da sociedade atual. Os desafios so inmeros, mas o imaginrio
base de que o Estado mantm o monoplio da regulao jurdica no mais se
coaduna com a era de incerteza e insegurana na qual se encontra a sociedade e
o Direito.
Ainda, a relao de causalidade normalmente identificada pelo Direito
quando da sua deciso no se coaduna com a gesto reflexiva e policontextural
dos riscos. Torna-se primordial [...] afastar-se da causalidade e aproximar-se da
circularidade construtivista [...]" de forma a viabilizar "uma explicao reflexiva da
deciso jurdica, ou seja, uma teoria no normativista da deciso jurdica" (SILVA,
in: SCHWARTZ, 2012, p.37-38). Reflexividade tambm corrobora com a induo
de condutas por parte dos demais sistemas e organizaes. O direcionamento
com base no Direito possvel seja a partir de uma comunicao normativa geral
ou por atos jurdicos especficos e a consequente perturbao sistmica
orientada. Embora lembra-se que cada sistema/organizao orienta sua
comunicao a partir da recursividade circular fechada de seus atos, e que

12
Ver LUHMANN, Niklas; DE GEORGI, Raffaele. Teora de la sociedad. Guaralajara: Universidad

de Guadalajara: 1993.
13
Cf. LUHMANN, Niklas. Organizacin y decisin. Cidade do Mxico: Universidad
Iberoamericana, Herder, 2010.
463
impossvel a orientao externa desse funcionamento, o Direito pode irritar os

demais sistemas provocando uma compatibilizao de comportamentos:
Quando sistemas recursivos e auto-organizados pode realizar valores
prprios, em razo de perturbaes externas, ento o direito pode tentar,
por produo normativa geral ou por atos jurdicos especiais, produzir
perturbaes de forma orientada e, apesar de todo o caos individual,
irritar os sistemas recursivos de maneira que eles consigam mudar de
um estado atrator a outro, com o qual o objetivo legal seja, pelo menos,
compatvel (TEUBNER, 2005, p.38).
Essa compatibilizao recproca de comportamentos proporciona tambm

um maior sincronismo no paralelismo temporal. Veja que cada sistema possui sua
complexidade interna completamente diferenciada do seu ambiente e demais
sistemas, caracterstica conhecida como paralelismo temporal - uma defasagem
temporal. Segundo Flores a "defasagem na concepo temporal do Direito gera a
impresso de existirem duas concepes temporais distintas e desconectadas:
um Tempo da sociedade, altamente dinmico e, paralelamente, um Tempo
especfico do Direito, extremamente conservador, fruto de uma racionalidade
moderna que acentua demasiadamente o passado"(FLORES, in:
BARRETO;
DUARTE, 2013, p.65).

A situao regulatria ser mais efetiva quanto mais malevel for a
comunicao, permitindo que organizaes e sistemas ajustem mutuamente seus
comportamentos de forma a produzir uma organizao das expectativas de forma
recproca efetiva e duradoura. Trata-se de sincronizar, e no impor, comunicar e
no mais ordenar, regular e no mais regulamentar lembra Alain Suipot (2007,
p.146). Regular passa por reconhecer a autonomia da complexidade jurdica
frente ao seu ambiente - seja a sociedade seja os demais sistemas parciais de
comunicao. Reconhecer tambm que o Direito global, no mais internacional,
somente vai possuir efetividade quanto mais se tornar reflexivo e compatvel
temporalmente com os demais sistemas e organizaes sociais - sejam privadas
ou pblicas. A policontexturalidade torna-se fundamental, j que as organizaes
empresariais no mais operam nacionalmente e sim "[...] procuram novas formas
de organizao de trabalho" e tampouco "se contentam com a subordinao, j
no querem trabalhadores somente obedientes"(SUPIOT, 2007, p.154) da mesma
forma que os consumidores como um todo no esperam mais que seus produtos
e suas experincias tenham de ficar restritas a determinado territrio.
464
A emergncia de normas globais, autoproduzidas por organizaes

privadas so um novo exemplo da contratualizao do Direito a partir de centros e
periferias. Historicamente as atividades de atores privados tm sido reguladas
pelos contextos jurdicos de cada Estado, todavia, cada vez mais os entes
pblicos possuem dificuldade de dar efetividade a regulao quando se trata de
atividades transnacionais de empresas que atuam globalmente. Por tal motivo
que se torna cada vez mais importante buscar alternativas a partir da insuficincia
do modelo atual de imposio de comportamento:
Global laws are regarded as self-regulations which are made by private
actors. Essentially, the activities of private actors have been regulated by
laws of each state. But, in certain fields, states or interstate organizations
have some difficulty in regulating transnational activities caused by or
involving private actors which are becoming more and more important in
the global society. In such fields as economics, activities are essentially
transnational( KAWAMURA, 2012, p.9).
No se trata de uma compreenso liberal, ou neoliberal, de Estado e

Direito, mas o reconhecimento do paralelismo temporal entre a sociedade e o
sistema jurdico quando arraigado a uma observao de mnima complexidade. A
emergncia de tais normas no pode ser barrada no contexto atual, mas pode ser
induzida de forma a dar coerncia e integridade ao sistema jurdico entre sua
periferia e centro e vice-versa j que se trata do ponto de observao. Miguel
Reale j alertava que "[...] nenhuma estrutura social uma unidade macia e
mononuclear, mas sim uma unitas ordinis ou 'unidade de sentido', ou seja, uma
composio de mltiplos fatores que se correlacionam em funo de um ou mais
motivos" (REALE, 1994, p.87). Fundamental desta forma o reconhecimento de
novos instrumentos de regulao, como so os cdigos de conduta e seus
programas de cumprimento, instrumentos privados de cunho voluntrio oriundos
do fenmeno da autorregulao.
4 DOCUMENTOS CONSTITUCIONAIS NO-ESTATAIS?
Historicamente os textos constitucionais possuem basicamente dois

objetivos: limitar o poder do soberano e constituir uma ordem jurdica prpria.
Esta tem sido a fonte originria de todo ordenamento jurdico de algum pas e
serve de legitimao para todo o Direito objetivo de cada nao. J observou
465
Miguel Reale que as fontes e modelos jurdicos no se esgotam no Estado

embora dele emana uma centralidade no dizer o Direito. Cogitar a existncia de
instrumentos privados no algo recente na doutrina jurdica. Miguel Reale, j a
algum tempo, identificava nos contratos uma das fontes e modelos do Direito14.
Mesmo no prevendo a dimenso da utilizao especfica dos instrumentos ora
analisados, o jurista brasileiro j indicava o contrato enquanto fonte negocial,
fonte essa hoje muito usual na estabilizao das expectativas sociais funcionando em determinados contextos como efetivos instrumentos de garantias
fundamentais, limitao da autonomia privada e o nascedouro de obrigaes
vinculantes a terceiros. Observa-se hoje um contnuo processo de soluo dos
conflitos, sejam individuais ou coletivos, mediante decises negociadas - com ou
sem a participao do Estado.
Com a policontexturalidade proposta por Teubner nos parece adequado
compreender que a produo normativa ocorre nos mais diferentes pontos da
sociedade, no estando mais delimitado pelos limites tradicionalmente arraigados
na concepo de Estados nacionais. Leonel Severo Rocha, ao explicar e
exemplificar esta especial concepo de sociedade proposta pelo jurista alemo
comenta acerca da emergncia de uma srie de comunicaes jurdicas,
autnomas a partir de sua prpria lgica, que, dependendo do ponto de
observao podem estar tanto no centro quanto na periferia do sistema jurdico:
Teubner afirma que preciso se pensarem novos tipos de direitos que
surgiram na periferia, mas que tambm tm autonomia, como se fossem
o centro: os direitos softs, soft law, direitos hbridos, direitos de contratos
internacionais, direitos de organizaes internacionais, que tm uma
lgica prpria. E que comeam a surgir, paralelos ao Estado, na
globalizao. O surpreendente, exemplifica Teubner, que grandes
multinacionais, ao regularem a sua atuao, seguem os direitos, tm
regras e, s vezes, cdigos de tica (para seus interesses). Em poucas
palavras, a grande empresa tem cdigos de atuao normativas, que
no so necessariamente os mesmos dos pases (ROCHA, 2009, p.3940).
A partir o surgimento associado ao enfretamento aos escndalos

corporativos de cunho contbil, os programas de conformidade remetem a data

14
"Na usual afirmao de que 'o contrato tem fora de lei entre as partes' j se albergava o
reconhecimento de que a 'autonomia da vontade ' fonte geradora de regras de direito, mas
esta assero s adquiriu plenitude de significado quando Kelsen, ao mesmo tempo que reduzia
o Direito a um sistema de normas, alargava o sentido normativo, libertando-nos definitivamente
do legalismo, isto , do incontrastado domnio das normas legais" (REALE, 1994, p. 73.)
466
de 1986 e a partir de 1991 permite uma punio diferenciada para organizaes

que possuem iniciativas para detectar e prevenir crimes.15 Um dos grandes
desafios frente a capacidade reflexiva da doutrina jurdica a possibilidade de
criar programas condizentes com a conciliao interna do discurso jurdico com as
implicaes do ambiente (sistemas sociais)16.
No contexto contratual so identificados trs nveis de conflitos no sistema
contratual, o primeiro quanto interao, o segundo sob o prisma institucional e o
terceiro no mbito da sociedade. No nvel da interao o conflito se d entre
acordo contratual e moral da interao quanto ao feixe de expectativas informais
que no necessariamente esto expressas nas declaraes. Quanto ao nvel
institucional h o conflito entre contrato e instituies sociais, demonstrando que o
contrato est inserido em um contexto mais amplo de prerrogativas e restries
que tais declaraes devem levar em conta. No mbito da sociedade o conflito se
d entre o contrato e o seu ambiente, ou seja, sistemas sociais funcionais como
poltica, economia, famlia, cultura e religio que acabam por aumentar a
complexidade de tal deciso frente ao modo clssico de anlise dos contratos.
Uma das grandes importncias da existncia dos cdigos de conduta corporativos
e dos programas de cumprimento quanto as perspectivas de responsabilidade
das organizaes quando do, potencial ou efetivo, dano/crime/prtica abusiva a
partir das suas atividades. De outro lado tais programas podem se tornar
instrumentos de grande contribuio para as boas prticas e para dar efetividade
aos Direitos Humanos buscando a mxima sempre lembrada de Bobbio (2004,
p.22): "[...] que o importante no fundamentar os direitos do homem, mas
proteg-los".
Mais,
sociologicamente
analisando
possvel
perceber
emergncia de limitaes voluntrias autonomia negocial, a busca da efetiva

prestao de garantias fundamentais e a constituio de uma ordem jurdica
autnoma com direitos e obrigaes com terceiros.
No se pode olvidar que a efetividade est intimamente relacionada com os
sistemas regulatrios. Em se tratando da perspectiva da relao das
organizaes tidas como privadas e quelas tidas como pblicas sempre

15
16
Cf. (BIEGELMAN; BIEGELMAN, 2008, p. 45-71).

Cf. (TEUBNER, In: TEUBNER 1993, p. 39-42).
467
houveram dois objetivos. Essas sempre buscaram meios para controlar aquelas
que, por sua vez, buscaram meios de desenvolver sistemas de governana
prprios de forma a controlar a cadeira produtiva onde quer que estivesse
localizada geograficamente (BACKER, 2008).
O Departamento de Justia dos Estados Unidos define esses como
programas de cumprimento estabelecidos pela gesto corporativa para prevenir e
detectar a m-conduta e assegurar que as atividades corporativas so conduzidas
de acordo com todas as regras, regulaes e leis civis e criminais. O mesmo
rgo norte-americano encoraja esse policiamento realizado pela prpria
corporao, incluindo divulgaes voluntrias para o governo de quaisquer
problemas que a corporao tome conhecimento por conta prpria. Indica ainda a
insuficincia de que a simples existncia de programas de cumprimento
justificaria a imunidade da empresa por condutas criminosas realizadas pelos
seus empregados, diretores e agentes. Pelo contrrio, orienta o referido rgo
que a existncia de tais condutas ilegais implica no entendimento de que o
programa de conformidade no esteja sendo bem aplicado podendo gerar aes
do Estado independentemente da existncia de tais programas17.
Exemplos de regulaes globais e autnomas so os mais diversos motivo pelo qual advoga-se pelo reconhecimento e uma qualificada observao
jurdica acerca desse assunto. Um bom exemplo disso a "Internet Society", uma
associao privada que define as regras e regulao da evoluo do protocolo
internet ao redor do mundo. Dentro desse contexto sites como o eBay fornece um
espao comercial para as pessoas usarem e ele quem decide as regras para

17
"Compliance programs are established by corporate management to prevent and to detect

misconduct and to ensure that corporate activities are conducted in accordance with all
applicable criminal and civil laws, regulations, and rules. The Department encourages such
corporate self-policing, including voluntary disclosures to the government of any problems that a
corporation discovers on its own. However, the existence of a compliance program is not
sufficient, in and of itself, to justify not charging a corporation for criminal conduct undertaken by
its officers, directors, employees, or agents. Indeed, the commission of such crimes in the face of
a compliance program may suggest that the corporate management is not adequately enforcing
its program. In addition, the nature of some crimes, e.g., antitrust violations, may be such that
national law enforcement policies mandate prosecutions of corporations notwithstanding the
existence of a compliance program." US DEPARTMENT OF JUSTICE. Memorandum: principles
of
Federal
Prosecution
of
Business
Organizations.
Disponvel
em:
<http://www.justice.gov/sites/default/files/dag/legacy/2007/07/ 05/mcnulty_memo.pdf> Acesso em
20 jan. 2015.
468
que os usurios resolvam suas disputas jurdicas. Essa mesma organizao

estabeleceu mecanismos de avaliao da performance dos compradores e
vendedores - sistema esse que virou um modelo e foi replicado em diferentes
outros sites como o caso do "Mercado Livre" e outros sistemas de comrcio. Os
domnios, endereos de sites e os endereos IP (internet protocol) so regulados
por regras editadas pela Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy
(UDRP) que uma organizao privada sem fins lucrativos criada pela Internet
Corporation for Assigned Names and Numbers (ICAAN) que, por sua vez, uma
associao norte-americana privada:
For example, the Internet Society is a private association which makes
rules and regulates the evolution of Internet protocol of all over the world.
eBay supplies an online market for people to use. eBay decides detailed
and formalized rules for users and has established a mechanism to
resolve disputes among users. It also made a system which evaluates
performance of buyers and sellers on the online market. The systems
and the rules of eBay became a model of other online markets. The
assignments of domain names and IP addresses are regulated by rules
made by Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy (UDRP) which
is an private non-profit organization built on the Internet Corporation for
Assigned Names and Numbers (ICANN). ICANN is an American private
association (KAWAMURA, 2012, p. 9-10).
Os programas de cumprimento, tambm conhecidos como programas de

conformidade, so somente um dos exemplos de normas autnomas. Eles,
originalmente desenvolvido em ingls sob a expresso compliance programs,
nada mais so que um contexto de estar atuando de acordo com o que est
estebelecido em normas gerais, especificaes ou legislao. Na realidade os
programas de cumprimento nada mais so que medidas internas que qualquer
entidade pode adotar afim de assegurar que estar cumprindo com um contexto
legal especfico, ou seja e em termos pragmtico-sistmicos, trata-se de
comunicao especfica a partir do cdigo "legal/ilegal" enquanto campo
especfico da comunicao jurdica de forma a organizar as expectativas internas
daquela organizao. Trata-se de cumprimento da lei e mais. Verifica a aderncia
das atividades e processos aos requisitos legais onde para cada atividade tornase uma obrigao estar ciente de todas as implicaes e consequncias legais.
Essa perspectiva se coaduna com a proposta de uma regulao eficaz a partir da
concepo de Teubner (2005, p.43):
469
A regulao (direcionamento) somente bem-sucedida em poucos

casos, nos quais os programas auto-regulativos (sic) concretos do direito
'coincidentemente' se coadunam com os programas auto-regulativos
(sic) concretos da economia, isto , quando o processamento econmico
de diferenas vai 'mais ou menos' ao encontro da inteno legislativa.
No se pretende aqui desenvolver uma concepo de anlise dos

programas de cumprimento, oriundos dos respectivos cdigos de conduta, como
um benefcio para a prpria organizao. Pelo contrrio. Trata-se de demonstrar
como tais contratos possuem uma dimenso no somente regulatria, mas
tambm social. Embora no se olvide que o objetivo das corporaes seja o
lucro18, tem-se observado uma crescente importncia do conceito de corporate
citizenship no mundo organizacional, ou seja, cidadania empresarial pela prtica
de condutas fiis ao Direito e pela participao da organizao nos assuntos
pblicos (DIEZ, 2013, p. 26-ss). Da mesma forma no se ignora o fato de que a
conduta cidad da organizao possa ser - e muitas vezes - uma forma de
alcanar mais lucros considerando uma caracterstica contempornea do
consumidor. Mas, como observado, a efetividade da prestao da garantia tornase cada vez mais relevante no contexto atual, e se demonstra que contratos
particulares
voluntrios
podem
ser
mais
um
instrumento
deste
Direito
policontextural que possa se equiparar em determinadas caractersticas a textos

constitucionais fragmentados no sistema jurdico.
Toma-se como exemplo o casso da "GAP Inc." que, alm de possuir um
cdigo de conduta prprio19, esteve envolvida em escndalos acerca de trabalho
infantil em uma de suas fornecedoras. A empresa define seu cdigo de conduta
de negcios como "a commitment we make to our shareholders, customers
and each other not only out of a legal obligation, but because its the right thing to
do", complementando que
We each make important contributions to protecting our company and its
reputation. Recognizing right from wrong, and understanding the ethical
implications of our choices, is fundamental to doing whats right at Gap
Inc. We are each responsible for applying the standards outlined in our
Code of Business Conduct to our work, every day.
18
A CORPORAO. Direo: Jennifer Abbott; Mark Achbar. Zeitgeist Films, 2003. 1 DVD (145
min), son., color.
19
Interessante caracterstica o fato de que tal cdigo est disponvel em nove idiomas. GAP
INC.
History.
2015.
Disponvel
em
<http://www.gapinc.com/content/gapinc/html/aboutus/ourstory.html>. Acesso em 13 abr. 2015.
470
Observando referido documento, existem preocupaes da organizao

nos seguintes tpicos: como empoderar o consumidor para expor suas
preocupaes; trabalhando com integridade; ter uma prtica tica; afastando
conflitos de interesse; proteo da marca; entendendo as linhas polticas da
poltica empresarial, e; recursos para fazer o que correto20. Todas essas
caractersticas do um novo molde ao negcio, tambm contratual, com seus
fornecedores que antigamente somente envolvia um retorno financeiro pela
produo de determinados produtos. Hoje existe uma preocupao, ao menos
expressada, em quem est produzindo e como se est produzindo aqueles
produtos e a prpria instituio. Por conta desta nova poltica empresarial que
houve a necessidade de demandar um nvel de conduta uniforme de toda sua
cadeia produtiva.
Os novos padres aumentam o valor da companhia. Inicialmente reduzem
custos e aumentam a qualidade dos produtos. Secundariamente esta viso de
responsabilidade social corporativa serve como resposta lucrativa pela demanda
dos consumidores por produtos produzidos em determinada maneira. Por fim esta
nova maneira de gerenciar a cadeia produtiva de forma socialmente responsvel
est relacionada tambm com boas prticas de governana corporativa, ou seja,
atrai novos acionistas e um retorno mais sustentvel do lucro a eles. Tais prticas
foram iniciadas em 1992 com o estabelecimento de padres ao redor do mundo.
Em 2004 a "GAP Inc." comeou a editar seu Relatrio de Responsabilidade Social
e em 2006 comeou a ter uma ateno ao trabalho colaborativo com ONGs
(BACKER, 2008, p.12-13)
Posteriormente foi estabelecido o documento Code of Vendor Conduct21
que, baseado em padres laborais aceitos internacionalmente e em convenes
internacionais,
estabelece
os
padres
mnimos
exigidos
que
todos
os
fornecedores deveriam praticar para realizar negcios com a "GAP Inc.". Verifica
20
GAP
INC.
Our
Cord
of
Business
Conduct.
12/2012.
Disponvel
em
<http://www.gapinc.com/content/dam/gapincsite/documents/COBC/COBC_english.pdf>. Acesso
em: 13 abr. 2015.
21
GAP
INC.
Code
of
Vendor
Conduct.
Disponvel
em:
<http://www.gapinc.com/content/attachments/ gapinc/COVC_070909.pdf>. Acesso em 13 abr.
2015.
471
se que, considerando a possibilidade desta organizao trabalhar em regies

onde a legislao seja de pouca incidncia ou a prtica cotidiana das empresas
pouco fiscalizadas pelo Estado local, acaba que tais padres so mais fortes e
protetivos que a prpria realidade local/regional externa s fbricas. Inclusive o
cdigo de conduta de fornecedores estabelece a possibilidade de fiscalizao
inesperada e punies unilaterais em caso de descumprimento, incluindo a
suspenso de encomendas, o fim do relacionamento e/ou a implementao de
um plano de ao corretivo.22
Mesmo com o estabelecimento dessas polticas, em outubro de 2007
houve a divulgao de trabalho infantil prximo a condio de escravido em uma
das fbricas na ndia. Um dia aps ter tomado cincia das denncias na mdia a
organizao identificou que houve uma subcontratao por parte de um de seus
fornecedores e imediatamente cessou a compra deste fornecedor e preveniu que
os produtos oriundos daquela fbrica fossem vendidos em suas lojas. O mais
inesperado deste episdio foi que a partir das sanes aplicadas tomou-se
conhecimento que aquelas crianas que naquela fbrica trabalhavam voltaram a
uma situao de vulnerabilidade estando elas e suas famlias desamparadas,
quando ento a empresa notou que a sano aplicada a empresa causou uma
repercusso da mesma forma negativa. Prontamente identificou que uma poltica
de um plano de ao para remediar o problema, com a obrigao do fornecedor
de prover uma remunerao, educao e oportunidades dignas quele entorno
que anteriormente havia sido explorado. Hoje existe uma poltica de
financiamento de organizaes no-governamentais ao redor do mundo que
advogam em causas de direitos fundamentais e o incentivo para que apoiem
prticas sustentveis em suas regies (BACKER, 2008, p.11-ss).
Embora ainda incipiente, a temtica dos cdigos de conduta e programas
de cumprimento parecem demonstrar que tais documentos podem sim vir a ser
um instrumento auxiliar no emaranhado de possibilidades jurdicas de regulao,
em especial a partir da policontexturalidade. Talvez tenhamos chegado na poca
onde os contratos substituem o Direito, redes de relacionamento substituem uma

22
Cf. GAP INC. Code of Vendor Conduct. Disponvel em: <http://www.gapinc.com/content/

attachments/gapinc/COVC_070909.pdf>. Acesso em 13 abr. 2015, p. 15
472
comunidade poltica, interesses substituem o territrio e o regulado passa a se

tornar regulador (BACKER, 2008, p.26).
possvel identificar que a diferenciao da sociedade por meio de

Estados geograficamente delimitados no se demonstra adequado ao contexto
contemporneo. Em homenagem a Teubner adotou-se no trabalho a perspectiva
de uma sociedade e um Direito global, no mais inter"nacional" levando em conta
a caracterstica autopoitica.Associado a isso ainda existe a caracterstica
policontextural, onde a prtica do cdigo binrio jurdico, ou de outro sistema
social por exemplo, praticado no mais exclusivamente por atores privilegiados.
Com a superao da verticalidade e da exclusividade por uma
horizontalidade decisional baseada dentre centro e periferia do sistema h a
possibilidade
de
que
organizaes
privadas,
dentre
inmeras
outras
possibilidades, comunicarem sob a lgica jurdica e criarem padres como podem

ser considerados os instrumentos analisados no terceiro captulo. Por fim
analisou-se as caractersticas dos cdigos de conduta e programas de
cumprimento.
Muito embora tais instrumentos sejam associados a minimizao dos
prejuzos em casos de condenao das empresas, esses institutos, conforme
demonstrou-se, podem ser equiparados, em especficas caractersticas, a
fragmentos constitucionais empresariais autnomos em relao ao Estado e a
regio onde possam ser aplicados. Acredita-se que se tenha cumprido, embora
com
resultados
parciais
da
pesquisa,
em
demonstrar
caracterstica
constitucional destes novos instrumentos jurdicos do Direito policontextural.
REFERNCIAS
A CORPORAO. Direo: Jennifer Abbott; Mark Achbar. Zeitgeist Films, 2003. 1

DVD (145 min), son., color.
BACKER, L. C. Multinational Corporations as Objects and Sources of
Transnational Regulation. ILSA Journal of International & Comparative Law.
473
Vol 14, No 2, 2008. Disponvel em <http://ssrn.com/abstract=1092167>, Acesso

em abril de 2015.
BIEGELMAN, M. T.; BIEGELMAN, D. R. Building a World-Class Compliance
Program: best practices and strategies for success. Nova Jersei: John Wiley &
Sons, 2008.
BOBBIO, N. A era dos Direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.
CAPRA, F. As conexes ocultas: cincia para uma vida sustentvel. Traduo
de Marcelo Brando Cipolla, So Paulo: Cultrix, 2002.
DERECHO. In: CORSI, G.; ESPOSITO, E.; BARALDI, C. Glosrio sobre la
teora Social de Niklas Luhmann. Mxico: ITESO/Editorial Anthropos, 1996.
DEZ, C. G.-J. A responsabilidade penal da pessoa jurdica e o dano
ambiental: a aplicao do modelo construtivista de autorresponsabilidade Lei
9605/98. Traduo de Cristina Reindolff da Motta. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2013.
FLORES, L. G. G. Teoria das trs matrizes de Leonel Severo Rocha - um ponto
de partida para novas reflexes. In: BARRETO, V. P.; DUARTE, F. C. Direito da
sociedade policontextural. Curitiba: Appris, 2013, pp. 49-73.
GAP INC. Code of Vendor Conduct. Disponvel em:
<http://www.gapinc.com/content/attachments/gapinc/COVC_070909.pdf>. Acesso
em 13 abr. 2015.
GAP INC. History. 2015. Disponvel em
<http://www.gapinc.com/content/gapinc/html/aboutus/ourstory.html>. Acesso em
13 abr. 2015.
GAP INC. Our Cord of Business Conduct. 12/2012. Disponvel em
<http://www.gapinc.com/content/dam/gapincsite/documents/COBC/COBC_english
.pdf>. Acesso em: 13 abr. 2015.
KAWAMURA, S. The formation of Global Economic Law: under aspects of the
autopoietic system. Japo, Shiga: Ryokoku University: 2012.
KELSEN, H. Teoria pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009.
LUHMANN, N.; DE GEORGI, R. Teora de la sociedad. Guaralajara: Universidad
LUHMANN, N. La sociedad de la sociedad. Mxico: Herder, 2007.
LUHMANN, N. Organizacin y decisin. Cidade do Mxico: Universidad
LUHMANN, N. Sistema juridico y dogmatica juridica. Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales, 1983.
MATURANA, H. R.; VARELA, F. J. A rvore do conhecimento: as bases
biolgicas da compreenso humana. So Paulo: Palas Athena, 2001.
MATURANA, H. R.; VARELA, F. J. De mquinas e seres vivos: autopoiese a
organizao do vivo. Porto Alegre: Artes Mdicas, 1997.
REALE, M. Fontes e modelos do Direito: para um novo paradigma
hermenutico. So Paulo: Saraiva, 1994.
ROCHA, L. S. Epistemologia Jurdica e Democracia. So Leopoldo: Ed.
UNISINOS, 1998.
ROCHA, L. S. Observaes sobre a observao Luhmanniana. In: __________;
KING, M.; SCHWARTZ, G. A verdade sobre a autopoiese no Direito. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2009.
474
SAND, I.-J. Polycontextuality as an alternative to Constitutionalism. In: JOERGES,

C; SAND, I.; TEUBNER, G. Transnational Governance and Constitutionalism.
Portland: Hart Publishing, 2004.
SILVA, A. S. Teoria reflexiva da deciso jurdica: observaes a partir da teoria
dos sistemas que observam. In: SCHWARTZ, G. (Org.). Juridicizao das
Esferas Sociais e Fragmentao do Direito na Sociedade Contempornea.
Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012.
SUPIOT, A. Homo juridicus: ensaio sobre a funo antropolgica do Direito. So
Paulo: Martins Fontes, 2007.
TEUBNER, G. A Bukowina Global sobre a Emergncia de um Pluralismo Jurdico
Transnacional. Revista Impulso. Piracicaba, 14(33): 9-31, 2003.
TEUBNER, G. Direito, sistema e policontexturalidade. Piracicaba: Editora
Unimep, 2005.
TEUBNER, G. O Direito como Sistema Autopoitico. Traduo de Jos
Engrcia Antunes. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1993.
US DEPARTMENT OF JUSTICE. Memorandum: principles of Federal
Prosecution of Business Organizations. Disponvel em:
<http://www.justice.gov/sites/default/files/dag/legacy/2007/07/05/mcnulty_memo.p
df> Acesso em 20 jan. 2015.
475
A AUSTERIDADE COMO MECANISMO DE RETROCESSO SOCIAL DOS

DIREITOS DOS TRABALHADORES: UMA ANLISE DA CRISE DO
DESEMPREGO NA EUROPA
Luiz Alberto Pereira Ribeiro

Francisco Carlos Duarte
RESUMO: A globalizao econmica/financeira produz impactos no mundo, tendo

por fundamento principal o respaldo no argumento da liberao dos mercados.
No se trata de um fenmeno atual, sendo que o seu apogeu se deu aps os
anos setenta com a crise financeira, inicialmente pelos Bancos e Multinacionais.
Como origem de um movimento econmico/financeiro, a globalizao gerou
reflexos na sociedade e, por conseguinte, gerando forte impacto no aumento do
desemprego, na desregulamentao e na flexibilizao dos direitos trabalhistas.
Para tentar conter o desemprego decorrente, principalmente, da globalizao
econmica/financeira, surge a poltica da austeridade imposta na Europa, mais
especificamente em relao aos pases que adotaram a moeda euro, como um
modelo a ser seguido a fim de resolver o problema da crise de desemprego. A
finalidade deste trabalho analisar a globalizao e sua relao com o
desemprego, bem como a poltica de austeridade imposta em alguns pases do
Euro como mecanismo de soluo para a crise do desemprego. Para tanto, o
presente trabalho se baseou em pesquisas doutrinrias e em dados fornecidos
pelo IBGE, EAPN e pela OIT. Por fim, apresentaremos as consideraes finais a
respeito da pesquisa realizada, respondendo a indagao se a poltica de
austeridade imposta em alguns pases do Euro tem contribudo para a diminuio
do desemprego.
PALAVRAS-CHAVE: desenvolvimento; globalizao; desemprego; poltica de
austeridade; direitos sociais.
1 INTRODUO
O presente artigo foi elaborado em decorrncia da linha de pesquisa

Direitos sociais, desenvolvimento e globalizao, do Programa de Psgraduao em Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Paran, qual esto
vinculados os autores.
476
A globalizao econmica, muito mais de natureza financeira, produz

impactos no mundo, sendo que antes mesmo de haver tempo para se esmerar no
entendimento do seu significado, j se faz necessrio lidar com mudanas que
possuem como principal respaldo o argumento da liberao dos mercados.
No se trata de um fenmeno atual, sendo que o seu apogeu se deu aps
os anos de 70 com a crise financeira, inicialmente pelos Bancos e Multinacionais.
De um movimento econmico/financeiro a globalizao gerou reflexos na
sociedade e nos direitos trabalhistas, gerando forte impacto no aumento do
desemprego e na desregulamentao e na flexibilizao dos direitos trabalhistas.
Temos vivenciado, principalmente na Europa, vrias polticas pblicas de
incentivo ao emprego, inclusive em relao aos jovens, haja vista que em muitos
pases, como por exemplo, Espanha, Portugal, Itlia, os ndices de desemprego
em relao aos jovens tem atingido patamares elevadssimos.
Alm das polticas pblicas de incentivo ao emprego, constata-se o
surgimento
da
chamada
poltica
da
austeridade
imposta
na
Europa,
principalmente aos pases do euro, como um modelo a ser seguido a fim de

resolver, ou pelo menos, tentar minimizar o problema da crise de desemprego.
No entanto, a questo, a saber, se essa poltica de austeridade imposta
pela Alemanha e pelo parlamento Europeu aos pases da Europa que participam
do Euro e que esto enfrentando altos ndices de desemprego surtir os efeitos
desejados ou poder agravar, ainda mais, a situao dos referidos pases.
Assim, alm de discorrermos sobre a globalizao e sua relao com o
desemprego, principalmente em alguns pases europeus, ser objeto do presente
artigo debater a respeito da poltica de austeridade como mecanismo de soluo
para a crise do desemprego.
2 GLOBALIZAO
Mais do que um tema, cujo significado tomou conta do vocabulrio nas

mais variadas cincias, a globalizao um caminho sem volta. Constitui-se,
simultaneamente, num processo de incluso e de excluso, de interiorizao e de
externalizao, que permeia o desenvolvimento dos Estados, das pessoas e da
477
sociedade. Sua interpretao confunde-se, no mais das vezes, com o prprio

desenvolvimento. , nas lies de Bauman (1999, p.7), [...] o destino irremedivel
do mundo.
Sen e Kliksberg (2010, p.21) aduzem que a nossa civilizao global uma
herana do mundo e no apenas uma coleo de culturas locais discrepantes.
A globalizao econmica diz respeito criao, nas ltimas dcadas, de
uma nova forma de acumulao e de internacionalizao de capital e o seu poder
de interveno nos Estados nacionais.
Demonstrando a preocupao com o fenmeno da globalizao Antonio
Casimiro Ferreira (2012, p.27) destaca que o excesso de desregulamentao, a
desigualdade na distribuio de riqueza e a dissociao entre a vertente
econmica da social representam alguns dos efeitos da globalizao.
Nesse aspecto, a normatividade laboral como resultado da correlao de
foras
sociais
(sentido
genrico)
relao
de
interioridade
de
interdependncia existente entre as regulaes polticas, jurdicas e socais no

mundo laboral constituem-se a partir da noo de espao-tempo do direito,
resultando na concepo de um espao de articulao, de interpenetrao e de
combinao entre os vrios elementos que constituem por um lado o eixo dos
sistemas nacionais de relaes e normas laborais, e por outro o eixo de contexto
heterogneo constitudo pelas vrias dimenses dos processos de globalizao
(FERREIRA, 2002, p.260).
A globalizao se intensificou no ps-guerra com iniciativas de bancos e
empresas com alto poder econmico contra a crise financeira que assolou os
anos 70. A alternativa escolhida para se livrar do colapso foi ampliar a
desregulamentao dos mercados e alterar os modos de produo utilizando-se
de novas tecnologias para possibilitar uma forma de produo flexvel capaz de
atender
de
forma
mais
eficiente
os
anseios
do
mercado,
que
conseqentemente, resultou na reduo da necessidade de mo de obra humana

(CORSI, 2003, p.103), ocasionando o aumento da taxa de desemprego no mundo
todo, principalmente na Europa.
478
Em 2005 a Comisso Mundial sobre a Dimenso Social da Globalizao,

criada pela OIT, elaborou um relatrio muito significativo sobre a dimenso social
da globalizao, destacando, inicialmente os benefcios da globalizao:
Os benefcios que se podem obter so imensos. A crescente
possibilidade de interconexo entre as pessoas do mundo todo est
favorecendo a constatao de que todos pertencemos a uma mesma
comunidade global. Esse novo senso de interdependncia, de
compromisso com valores universais compartilhados e de solidariedade
entre os habitantes de todo o planeta pode ser aproveitado para
cimentar uma governana global aberta e democrtica que beneficie a
todos. A economia de mercado global deu a conhecer uma grande
capacidade produtiva. Gerida com acerto, pode dar lugar a progressos
substanciais e sem precedentes, criar postos de trabalho mais
produtivos e melhores para todos e contribuir de forma importante para a
luta contra a pobreza no mundo (COMISSO MUNDIAL SOBRE A
DIMENSO SOCIAL DA GLOBALIZAO, 2005, p. 10-11)
Mas ao mesmo tempo, o relatrio conclui que a globalizao tambm tem

gerado desigualdades e a ausncia de diviso de riquezas:
Mas, temos tambm conscincia do muito que nos resta fazer para que
essa possibilidade se torne realidade. O atual processo de globalizao
est produzindo resultados desiguais entre os pases e dentro deles.
Est se criando riqueza, mas so muitos os pases e pessoas que no
participam de seus benefcios e tm pouca ou nenhuma participao no
desenrolar do processo. Para uma grande maioria de mulheres e de
homens, a globalizao no tem sido capaz de satisfazer suas
aspiraes simples e legtimas de conseguir trabalho decente e um
futuro melhor para seus filhos. Muitos deles vivem no limbo da economia
informal, sem direitos reconhecidos e em pases pobres que subsistem
de forma precria e margem da economia global. At mesmo em
pases com bons resultados econmicos, h trabalhadores e
comunidades que foram prejudicados pela globalizao. Enquanto isso,
a revoluo das comunicaes globais acentua a conscincia de que
essas disparidades existem(COMISSO MUNDIAL SOBRE A
DIMENSO SOCIAL DA GLOBALIZAO, 2005, p. 10-11).
A crise do Estado-nao, que constitui uma das caractersticas mais

intensas da denominada globalizao, induz ao questionamento relacionado aos
limites da interveno estatal frente ao mundo globalizado e, consequentemente,
sobre a necessidade ou inevitabilidade das modificaes do Direito Trabalhista no
mundo e no Brasil.
Esse processo abrangente se desenrola, apesar e ainda que no haja,
necessariamente, a interveno direta das pessoas subjugadas aos seus efeitos,
alcana, indiscriminadamente, todo o planeta, no obstante seja facilmente
identificvel a fora protagonizante de alguns pases, enquanto outros, como si
acontecer desde tempos remotos, aguardam os resultados como espectadores.
479
Para compreender os efeitos desta mudana paradigmtica necessrio

conhecer alguns dos elementos que dela derivam, conforme a viso de Bauman
(1999)
O primeiro efeito denominad como proprietrio ausente (BAUMAN, 1999,
p.16). Seguindo a teoria formulada por DUNLAP23 (apud BAUMAN, 1999, p.13), a
globalizao permitiu a aquisio pelas elites globais de uma independncia em
contraponto s unidades territorialmente confinadas de poder politico e cultural
gerando, em consequncia, uma perda de poder dessas unidades.
Em outras palavras, as unidades territorialmente confinadas perdem o
sentimento de pertencimento, que no diz respeito mera questo proprietria,
mas sim ao fato agora incontestvel de que as decises so tomadas a partir
do interesse de investidores (que no so mais locais), em nada importando a
agregao comunidade. As prticas empresariais de outrora tinham o intuito
tambm de originar no meio social uma identificao, despertando a sensao de
pertencimento, o que no ocorre com a globalizao.
3 MUDANAS DE PARADIGMAS DE PADRO EMPRESARIAL
O padro empresarial atual, antes local e de agregao social, reside em

escopos de que a alterao de sede das companhias deve flutuar conforme a
prioridade de seus investidores e a viabilidade dos investimentos. A perda do
sentimento de pertencimento, que realizava agregao social, d lugar a uma luta
interna por poder, de carter endmico (BAUMAN, 2013, p.56-57).
Outro padro empresarial vencido pela globalizao e que diz respeito
diretamente ao seu efeito de proprietrio ausente a identificao e
conhecimento prximo do proprietrio do negcio. Empresas que levavam o nome
do
proprietrio
todos
os
empregados
conheciam
pessoalmente
estes
proprietrios, o que no acontece com as empresas globalizadas.
23
Albert J. Dunlap, considerado o racionalizador da empresa moderna, citado na obra de

BAUMAN, p. 13, em que afirma : A companhia pertence s pessoas que nela investem no
aos seus empregados, fornecedores ou localidade em que se situa.
480
Nos novos padres globalizantes das empresas, no incomum que

nenhum empregado tenha visto o dono do negcio pessoalmente, isso porque,
em muitos casos, a propriedade dividida por pessoas que sequer conhecem o
negcio pessoalmente, realizando, com enorme cautela, seus investimentos de
locais distantes da sede, podendo estar a milhares de quilmetros de distncia e,
ainda assim, terem o voto decisivo nos destinos da companhia.
Bauman destaca que a [...] liberdade do capital reminiscncia da
liberdade que tinham, outrora, os proprietrios ausentes, notrios por sua
negligncia
em
face
das
necessidades
das
populaes
que
os
alimentavam(BAUMAN, 1999, p.17). Nesse modelo, os proprietrios - ainda que

ausentes ficavam presos s localidades, seus limites reais eram mais severos, o
que gerava ao proprietrio ausente a propenso do infortnio.
Com a globalizao, estes proprietrios, graas mobilidade de seus
recursos agora mais lquidos no enfrentam limites reais o bastante que os
obriguem a sediar em uma ou outra localidade. Ao contrrio, os nicos limites que
conhecem so o da livre movimentao do capital e do dinheiro.
Assim, a globalizao tem como conseqncia o desprendimento do senso
comunitrio a sensao de pertencimento pois os investidores podem se
locomover rpida e eficientemente, ao contrrio dos locais, que se tornam
aprisionados ao cumprimento das penalidades do processo globalizador.
Nesse novo contexto, a mobilidade um dos maiores objetivos, pois dela
decorre a proeminente hierarquia social, onde os padres econmicos, sociais e
polticos deixaram a esfera local e passaram a agir mundialmente, sendo,
portanto, indispensvel esta liberdade de ajustamento, pois dela deriva a eficcia
do capital e dos investidores modernos, o que ocorreu no mundo todo, inclusive
no Brasil e nos pases da Europa.
No h mais, por conseguinte, atitudes de presso ao capital, pois como a
empresa perdeu seu vinculo com o local, tornou-se tambm, resistente coao
dos trabalhadores. Consequentemente, o capital quando pressionado tem a
alternativa de procurar lugares mais pacficos, ou como sugere Bauman (1999,
p.17-18), uma opo mais suave, gerando, consequentemente, o desemprego.
481
No
mesmo
sentido,
essa
mobilidade
proprietria
se
infere
da
disponibilizao informacional. A era ps-moderna trouxe, ao cargo de sua

evoluo, a derrocada dos padres de distncia, vencendo-os facilmente,
permitindo um deslocamento sem a perda informativa necessria para o
gerenciamento dos investimentos.
Wilson Ramos Filho, fazendo uma anlise dos quinze anos anteriores ao
auge da crise de 2008 destaca que raramente as explicaes do deslocamento da
produo para outros pases vinham acompanhadas da confisso da real
motivao: a ampliao da taxa de retorno sobre o capital investido (RAMOS
FILHO, 2012, p.290).
Este encurtamento das distncias e trmino da geografia um efeito da
velocidade das informaes e dos meios de comunicao, assim como um
crescente desenvolvimento de novas tecnologias que ao invs de diminuir os
espaos das diferenas as homogeneizando, tornou-as polarizadas. Para alguns,
ele assegura uma liberdade sem precedentes para se locomover, adaptar e agir
distncia, podendo assim se locomover para fora da localidade. Mas para outros,
esta distncia continua muito abrangente, cabendo-lhes somente o caminho da
observao e da constante inpcia para a utilizao das informaes adquiridas.
Esse efeito, que influencia diretamente na mobilidade do proprietrio, ,
portanto, a veiculao e o acesso rpido s informaes, de qualquer lugar do
mundo, pois possvel uma conexo imediata, com transmisso de dados
instantnea. A informao atualmente viaja, independentemente do movimento
dos corpos fsicos.
Com a velocidade dos novos acontecimentos, a economia ganha um
impulso determinante, que acaba por romper com as ltimas barreiras de
proteo do Estado, ficando este condicionado ao fator econmico. As empresas
perante a falta de localidade acabam impondo presses aos Estados. Uma
empresa pode demitir pessoas nas mais diversas localidades sem ter prejuzos
econmicos, deixando para o Estado as futuras consequncias que este fato ir
gerar. Devido a isso, o Estado sofre um definhamento, existindo uma forte
tendncia eliminao do Estado-nao.
482
Portanto, a globalizao pode ser entendida como um processo de

desordem da economia e das relaes sociais, influenciando a sociedade de
modo geral, sendo impossvel um planejamento que no leve em conta esse novo
arranjo mundial.
A globalizao condiciona seus preceitos de forma totalitria e indissolvel,
impondo presses que o Estado no capaz de dirimir, motivo pelo qual o Estado
se v desnudo de seu poder e reconhecimento de outrora, somente lhe restando
ferramentas bsicas para manuteno do interesse das grandes organizaes
empresariais, baseado nas regras de livre mercado, polticas especulatrias,
capital global e um Estado diminuto e fraco, que tem como nica funo a
manuteno e criao de processos que mantenham a estabilidade financeira e
econmica. Atualmente as megaempresas desfrutam de toda a liberdade para
realizarem manobras econmicas que tornam o Estado um mero espectador,
dominado e sem poder de reao.
Nesse contexto, Nise Jinkings enfatiza que as experincias neoliberais, as
suas polticas de liberalizao do comrcio, a privatizao da economia e
desregulamentao dos direitos do trabalho, a expanso dos mercados
financeiros internacionais (de forma avassaladora) e a introduo de modalidades
flexveis de produo so caractersticas do desenvolvimento capitalista mundial
atual (JINKIGS, 2002, p.23).
Inegavelmente a economia globalizada acentuou as desigualdades,
aumentando a pobreza, ocasionando perda da soberania dos pases, bem como
a uma explorao ilimitada e no controlada de recursos naturais, restringindo a
interveno dos sindicatos nas empresas, principalmente em relao s
multinacionais, ocasionando um maior desrespeito as normais sociais de trabalho
reconhecidas internamente, alm de impor uma forte presso com o objetivo de
recuar nas conquistas dos trabalhadores (ESTANQUE; FERREIRA; SILVA;
PROENA, 2013, p. 168).
Esse admirvel mundo novo proposto (livre comrcio, o desenvolvimento
econmico e a diminuio das desigualdades sociais) tem se mostrado de modo
diverso medida que aumenta o poder econmico dos afortunados, ocasionando
483
uma drstica diminuio na condio de vida dos mais pobres e, por conseguinte,
um aumento do desemprego, principalmente na Europa.
4 A CRISE DO DESEMPREGO NA EUROPA LUZ DA POLTICA DE

AUSTERIDADE
Em decorrncia dessa nova proposta de mundo (livre comrcio,

desenvolvimento econmico e a diminuio das desigualdades sociais), assim
entendida como globalizao econmica, o que observamos foi, principalmente, a
reduo da necessidade de mo de obra, emergindo para os governos um grande
problema, o desemprego, sentido, no mundo todo.
A globalizao, indiscutivelmente proporciona facilidade na vida das
pessoas (por exemplo, no comrcio, a partir da aquisio de produtos importados
mais baratos). Entretanto, uma das grandes desvantagens da globalizao o
desemprego. Muitas empresas aprenderam a produzir mais com menos gente e
pagando menos, usando novas tecnologias e fazendo com que o trabalhador
perdesse espao no mundo global.
Essa nova ordem econmica internacional, principalmente em decorrncia
do uso das novas tecnologias, reduz os homens ao status de includos (cidadosservos) de uma economia globalizada e que se flexibiliza ou de excludos
(desempregados, subempregado e at os inempregveis, que so o que no
obtm colocao porque lhes falta conhecimento especializado) (FRANCO FILHO,
2001, p. 42).
duvidoso pensar que a diminuio do custo de despedimento e do

trabalho suplementar e o aumento dos tempos do trabalho sem acrscimos
salariais tenham efeito positivo para diminuir o desemprego (FERREIRA, 2012,
p.17).
No obstante, no podemos fechar os olhos realidade que nos

apresentada em relao crise do emprego e sua relao com o futuro do
trabalho. Ferreira destaca trs fatores importantes para a ruptura estrutura para a
discusso sobre a crise do emprego: (1) milhes de pessoas esto excludas do
trabalho ou encontram-se em situao precria; (2) a sua capacidade de gerar
484
coeso social questionada; (3) a interveno estatal e as polticas de regulao

laboral tm-se revelado incapazes de tornar o trabalho factor de integrao e
coeso social (FERREIRA, 2002, p.268).
Indiscutivelmente, a crise do emprego no possui, apenas, um fator, mas a
globalizao econmica/financeira pode ser considerada como um dos principais
fatores. Nesse sentido, Jos Nilson Reinert (2012, p.118) enfatiza que:
A velha ladainha dos baixos salrios para a soluo do desemprego
pode ser uma questo bastante ilustrativa. Do ponto de vista privado, um
salrio mais baixo reduz custos, aumenta margens de lucro bem como a
competitividade e pode, em ltima anlise, gerar novos empregos. Por
outro lado, se todos ganham menos, todos compram menos, todos
vendem menos e todos produzem menos, diminuindo a massa de lucro
da economia e, particularmente em funo das deseconomias de escala,
aumentam os custos, diminui a competitividade e, consequentemente,
aumenta o desemprego.
Na mesma concepo Paul Singer destaca que, alm da revoluo

tecnolgica que foi um fator muito importante para eliminao de milhes de
empregos, a globalizao da economia continua a modificar a diviso
internacional do trabalho de forma perversa, pois os capitais deslocam-se para
reas em que o custo da fora de trabalho menor, onde no existem os
benefcios sociais j consagrados em convnios internacionais, o que agrava a
perda de empregos nos pases em que os direitos trabalhistas existem e so
respeitados (SINGER, 2012, p.118).
Pases que oferecerem melhores condies, como por exemplo: mo de
obra barata e qualificada, baixa carga de impostos, matria-prima barata, poucos
direitos trabalhistas, etc; atraem empresas que saem de pases onde o custo de
produo alto e onde existe forte interveno estatal e normativa protetiva nas
relaes de trabalho.
Em decorrncia dessas situaes, verificamos um aumento expressivo no
desemprego, fato este devidamente constatado na Europa desde o incio do
sculo XX, pois muitas empresas transferiram suas produes para pases como
China, ndia, Cingapura, Taiwan, Malsia, etc. (OIT, 2011)
De acordo com a Rede Europeia Anti-Pobreza-Portugal:
O mundo enfrenta em 2012 srios desafios ao nvel do emprego. Depois
de 3 anos de crise continua nos mercados globais, verifica-se um
acumular de desemprego global de cerca de 200 milhes um aumento
de 27 milhes desde o incio da crise. Cumulativamente sero
485
necessrios mais de 400 milhes de novos empregos durante a prxima

dcada para evitar um aumento do desemprego. Assim, para gerar um
crescimento sustentvel e manter a coeso social, o mundo necessitar
de cumprir um desafio urgente que o de criar 600 milhes de
empregos produtivos na prxima dcada, o que mesmo assim deixar
cerca de 900 milhes de trabalhadores vivendo com as suas famlias
com menos de 2 dlares por dia, muito tambm nos pases
desenvolvidos. As projees demonstram nenhuma mudana na taxa
global de desemprego at 2016. Isto conduzir a um aumento adicional
de 3 milhes de desempregados em todo o mundo em 2012, ou um total
de 200 milhes aumentando para 206 milhes em 2016 (EAPN, 2012)
Em estudo realizado pelo Gallup em relao ao medo da perda do

emprego dos trabalhadores norte-americanos registrou nos anos de 2009 para
2010 um aumento significativo, haja vista que cada 3 em 10 trabalhadores temiam
ser dispensados da sua empresa. Tal fato se deve, principalmente, pela crise
financeira. A globalizao favorece a transferncia de empresas (inclusive criando
as empresas transnacionais) e empregos.
As normas da OIT (Organizao Internacional do Trabalho) que
estabelecem o patamar mnimo trabalhista, objetivando impedir o dumping social,
que determina os patamares bsicos de proteo dos trabalhadores para os
pases subdesenvolvidos, hoje tm dificuldades crescentes de cumprir seu intuito,
haja vista a ausncia de cumprimento pelos pases cooperados.
Objetivando diminuir o impacto da globalizao econmica no desemprego
nos pases do parlamento Europeu, este estabeleceu uma poltica pblica
denominada de FEG - Fundo de Ajustamento Globalizao, criado em 2007
com o objetivo de ajudar os trabalhadores despedidos em decorrncia dos efeitos
das globalizaes econmica e financeira na Europa.
Desde a sua criao at agosto de 2013 o FEG registrou 110 candidaturas:
20 Estados-Membros solicitaram cerca de 471,2 milhes de euros para ajudar
100.022 trabalhadores despedidos. Portugal j recorreu ao FEG cinco vezes,
tendo recebido 8,6 milhes de euros para ajudar um total de 4.367
trabalhadores.24
Recentemente o Parlamento Europeu autorizou que o Fundo de
Ajustamento Globalizao (FEG), a partir de 2014, possa ser utilizado no

24
Fundo para globalizao vai ajudar jovens desempregados. 2013. Disponvel em: <
http://www.noticiasaominuto.com/economia/131115/fundo-para-globalizacao-vai-ajudar-jovensdesempregados#.UoyW49L6W7k> Acesso em: 20 de jan. 2014.
486
combate ao desemprego juvenil, um dos maiores problemas enfrentados pela

Europa, principalmente na Espanha (50,5%), Portugal (35,4%), Itlia (31,9%) e
Irlanda (31,6%).25
No h como negar que a globalizao produziu e produz efeitos no
mundo todo. A mobilidade do capital obrigou os trabalhadores a fazer concesses
salariais e os governos a oferecer benefcios fiscais e a flexibilizar os direitos
trabalhistas, gerando desemprego e empobrecimento, alm de criar as chamadas
empresas flexveis (COLLER, 1997, p.169).
O resultado uma corrida para baixo, pois os salrios e condies de
trabalho esto sob ameaa. Empresas pioneiras, como a Apple, cuja atividade
baseia-se em grandes avanos cientficos e tecnolgicos (muitos dos quais,
financiados pelos governos) tambm mostraram grande destreza em evitar
impostos. Apropriam-se do esforo coletivo, mas no do nada em retorno
(STIGLITZ, 2013).
A desigualdade e a pobreza entre as crianas so um desastre moral mais
chocante. Elas desmentem as hipteses da direita, segundo as quais a pobreza
resulta de preguia e das escolhas erradas: as crianas no podem escolher seus
pais. Nos EUA, uma em cada quatro crianas vive na pobreza; na Espanha e
Grcia, uma em cada seis; na Austrlia, Gr-Bretanha e Canad, mais de uma
em cada dez. Nada disso inevitvel. Alguns pases optaram por criar economias
menos desiguais: a Coria do Sul, onde h meio sculo apenas uma em cada dez
pessoas chegava universidade, tem hoje um dos ndices mais altos de acesso
ao ensino superior (STIGLITZ, 2013).
Istvn Mszros enfatiza o surgimento de um novo padro de desemprego
que surge nos pases capitalistas altamente desenvolvidos, limitando-se em
grande parte aos bolses de subdesenvolvimento; e as milhes de pessoas
afetadas por ele costumavam ser otimisticamente ignoradas, no grande estilo de
autocomplacncia neocapitalista, como representando os custos inevitveis da
25
Mapa
mundial
do
desemprego
entre
os
jovens.
2011.
Disponvel
<http://economia.estadao.com.br/especiais/mapa-mundial-do-desemprego-entrejovens,153888.htm> Acesso em: 20 jan. 2014.
em:
487
modernizao sem que houvesse muita preocupao se que havia alguma

(MSZROS, 2011, p.67).
Mesmo que o Estado esteja a cada dia perdendo seu espao e tornandose mais fraco, ainda se utiliza de foras coibitivas para minimizar alguns setores
sociais, em contra partida, este mesmo Estado, cria condies para o mercado
financeiro e investidores, utilizado de metodologias que objetivem garantir
classe mdia as condies mnimas e que penitencia com leis severas as classes
desfavorecidas.
Este Estado tem como modelo um maior controle dos gastos pblicos,
reduo de impostos, reformulao dos sistemas de proteo social e diminuio
da rigidez das leis trabalhistas. Portanto, prioriza os setores do capital financeiro e
bloqueiam os poucos recursos destinados aos setores sociais em nome de maior
controle dos gastos pblicos, como tem ocorrido com a Itlia, Portugal e Espanha,
dentro outros pases, que foram obrigados a aderirem s polticas de
austeridade.
Ferreira, discorrendo sobre a noo de austeridade, afirma que se
configura como o padro que liga os problemas sistmicos(FERREIRA, 2012,
p.12), diretamente vinculado aos problemas financeiros, impondo a sociedade o
nus de arcar com esses problemas, resultando em danos decorrentes do
aumento das desigualdades, do empobrecimento e do mal-estar social.
Na verdade podemos entender a austeridade, atualmente, como um
modelo poltico-econmico punitivo em relao aos indivduos, orientado pela
crena de que os excessos do passado devem ser reparados pelo sacrifcio
presente e futuro, enquanto procede implementao de um arrojado projeto de
eroso dos direitos sociais e de liberalizao econmica da sociedade.
(FERREIRA, 2012, p.13)
Ferreira destaca que:
De par com a variedade e singularidade das experincias nacionais de
concertao social, pode estabelecer-se uma periodizao marcada por
trs momentos: a expanso e esgotamento da macro-concertao entre
os anos 1970 e 1980; o retorno do dilogo social nos anos de 1990,
relacionado com os processos de integrao europia e da globalizao;
e o atual momento, que se pode designar pela concertao social da
crise, marcado pelo seu envolvimento na implementao das medidas
488
de austeridade e subsequentes reformas legislativas (FERREIRA, 2012,

p.17).
Em muitos pases da Europa, principalmente Grcia, Portugal e Espanha

que tem no euro a sua moeda oficial, a austeridade est sendo implantada pela
fora, com o objetivo de estabilizar os mercados, fazendo com os Estados
permitam a flexibilizao dos direitos sociais e laborais com o intuito de incentivar
a criao de empregos, aumentando a competitividade.
Assim, a taxa de desemprego alimenta a ideia de que devido dificuldade
de encontra um emprego, a qualidade do trabalho seja sacrificada, constituindo a
precariedade mais uma varivel de ajustamento para a sada da crise No
entanto, de acordo com a OIT, as medidas de austeridade tendem a ameaar
ainda mais os mercados de trabalhos, aumentando os custos da crise a longo
prazo, tornando-se mais dispendioso reduzir o desemprego (FERREIRA, 2012,
p.61).
A adeso s polticas de austeridade em decorrncia da crise econmica
e financeira, bem como da globalizao, est conduzindo a desemprego alto,
salrios em queda e desigualdade crescente. Governantes como Angela Merkel,
a Chanceler alem reeleita, e Mario Draghi, o Presidente do Banco Central
Europeu, argumentam que os problemas europeus resultam de dispndios
exagerados com o Estado de bem-estar social. Mas esta linha de raciocnio
apenas mergulhou o continente em recesso (ou mesmo depresso). O fato de o
processo ter atingido o fundo do poo (a recesso oficial pode ter terminado)
oferece pouco conforto para os 27 milhes de desempregados na Unio
Europeia. Em ambos os lados do Atlntico Norte, os fanticos da austeridade
afirmam: vamos em frente; so plulas amargas de que precisamos para alcanar
a prosperidade. Mas prosperidade para quem?( STIGLITZ, 2013).
A questo a ser apresentada : a poltica de austeridade gerar a
diminuio do desemprego na Europa? Ao nosso modo de ver no, pois o
desemprego atual decorre principalmente da globalizao econmica/financeira,
na busca do capital por mo de obra mais barata em pases sem qualquer tipo de
proteo trabalhista.
489
O barateamento da mo de obra, a reduo dos salrios, a reduo das

remuneraes dos servidores pblicos, a reduo com gastos sociais e a
flexibilizao/desregulamentao
decorrentes
da
poltica
de
dos
direitos
austeridade
sociais
dever
dos
gerar,
trabalhadores
ainda
mais,
empobrecimento do trabalho e, por conseguinte, o aumento do desemprego ou o

surgimento do chamado precariado(STANDING, 2013, p.15), termo criado nos
anos de 1970 pela combinao do adjetivo precrio e do substantivo
proletariado, classe essa de trabalhadores que no se sentem protegidos pelos
direitos trabalhistas, no possuem empregos permanentes e que sequer sabem
qual posio social se enquadram.
A globalizao econmica/financeira um fenmeno mundial e, por

conseguinte, inegavelmente, ocasionou e ainda ocasiona muitas transformaes,
tanto no aspecto econmico, mas, principalmente, no aspecto social em relao
ao aumento do nmero de desempregados e uma forte flexibilizao dos direitos
dos trabalhadores.
Nesse contexto, ao contrrio do que se possa parecer, a poltica de
austeridade imposta principalmente pelo Parlamento Europeu e pela Alemanha a
alguns pases Europeus que possuem o euro como moeda oficial, como Grcia,
Espanha e Portugal, com vistas a diminuir o desemprego, tm gerado, ainda
mais, o empobrecimento dos mais pobres e o aumento do prprio desemprego,
alm da precarizao do trabalho, haja vista que a globalizao ocasionou uma
modificao na concepo empresarial, possibilitando s multinacionais e as
transnacionais a transferir os seus conglomerados, bem como os seus
investimentos em mercados de trabalhos com mo de obra mais barata,
possibilitando, ainda mais, uma maior lucratividade.
A merc dessa situao, no resta outra alternativa a no ser esperar para
podermos constatar que, lamentavelmente, muitos trabalhadores europeus
sofrero, ainda mais, com a poltica de austeridade imposta pelas naes que
490
detm o poder econmico, objetivando, nica e exclusivamente, amenizar a crise

financeira que assola o mundo.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BAUMAN, Z. Globalizao: as consequncias humanas. Trad. Marcus

Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 1999.
_______. Danos colaterais: desigualdades sociais numa era global. Trad. Carlos
Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Zahar, 2013,
COLLER, X. La empresa flexible: Estudio sociolgico Del impacto de la
flexibilidad em el proceso de trabajo. Madrid: Centro de Investigaciones
Sociolgicas, 1997.
CORSI, F. L. A globalizao e a crise dos Estados Nacionais. In: DOWBOR, L.;
IANNI, O.; RESENDE, P. E. Desafios da globalizao, 5. ed. Petrpolis, Rj:
Vozes, 2003.
EAPN - Rede Europeia Anti-Pobreza-Portugual. Indicadores sobre a pobreza
Dados Europeus e Nacionais. Disponvel em: <
http://www.igfse.pt/upload/docs/2012/IndicadoresPobrezaUE_PT_%20agosto201
2.pdf> Acesso em: 19 jan. 2014).
ESTANQUE, E; FERREIRA, A. C.; SILVA, M. C.; PROENA, J. Dossier:
sindicalismo portugus. 2013. Disponvel em:
<http://www.ces.uc.pt/publicacoes/rccs/artigos/62/RCCS62Dossier%20Sindicalismo-149-188.pdf> Acesso em: 19 fev. 2014.
FERREIRA, A. C. Sociedade da austeridade e direito do trabalho de exceo.
Porto: Vida Econmica. 2012.
_________. Para uma concepo decente e democrtica do trabalho e dos seus
direitos: (Re) pensar o direito das relaes laborais. In: A globalizao e as
cincias sociais. 2. ed. Portugal: Cortez Editora. 2002.
FRANCO FILHO, G. S. Globalizao do trabalho: rua sem sada. So Paulo:
LTr, 2001.
Fundo para globalizao vai ajudar jovens desempregados. 2013. Disponvel
em: < http://www.noticiasaominuto.com/economia/131115/fundo-paraglobalizacao-vai-ajudar-jovens-desempregados#.UoyW49L6W7k> Acesso em: 20
de jan. 2014.
491
JINKINGS, N. Trabalho e resistncia na fonte misteriosa: os bancrios no

mundo da eletrnica e do dinheiro. Campinas: Editora da Unicamp; So Paulo:
Imprensa Oficial do Estado, 2002.
Mapa mundial do desemprego entre os jovens. 2011. Disponvel em:
<http://economia.estadao.com.br/especiais/mapa-mundial-do-desemprego-entrejovens,153888.htm> Acesso em: 20 jan. 2014.
MARTINS, S. P. A terceirizao e o direito do trabalho. 12a. edio revista e
ampliada.So Paulo: Editora Atlas, 2012.
MSZROS, I. A crise estrutural do capital; Trad. Francisco Raul Cornejo [et
al.]. 2. ed. Ver. e ampliada. So Paulo: Bomtempo, 2011.
RAMOS FILHO, W. Direito capitalista do trabalho: histria, mitos e perspectivas
no Brasil. So Paulo: LTr, 2012.
REINERT, J. N. Desemprego: Causas, Consequncias e possveis solues.
2012, Disponvel em:
<https://periodicos.ufsc.br/index.php/adm/article/download/8065/7448>.
STANDING, G. O precariado: a nova classe perigosa. Traduo Cristina
Antunes. Belo Horizonte: Autntica Editora, 2013.
SEN, A; KLIKSBERG, B. As pessoas em primeiro lugar: a tica do
desenvolvimento e os problemas do mundo globalizado; trad. Bernardo
Ajzerberg, Carlos Eduardo Lins da Silva. So Paulo: Companhia das Letras: 2010.
SINGER, P. Globalizao e Desemprego: Diagnstico e alternativas. So
Paulo: Editora Contexto. 2012.
STIGLITZ. J. E. Inequality is a choise. 2013. Disponvel em:
<http://opinionator.blogs.nytimes.com/2013/10/13/inequality-is-a-choice.>
U.S., Worries About Job Cutbacks Return to Record Highs. 2011. Disponvel
em: <http://www.gallup.com/poll/149261/Worries-job-Cutbacks-Return-RecordHighs.aspx >
Uma globalizao justa: criando oportunidades para todos. Braslia: MTE,
Assessoria Internacional, 2005.
WANDELLI, L. V. O direito humano e fundamental ao trabalho:
fundamentao e exigibilidade. So Paulo: LTr, 2012.
World of Work Report 2011: Making Markets Work for Jobs. 2011. Disponvel
em: <http://www.ilo.org/global/publications/books/forthcomingpublications/WCMS_166021/lang--en/index.htm.>.
ANAIS
GT TEORIA E PESQUISA SOCIOLGICA DO
DIREITO
CANOAS, 2015
493
DIREITO RESILIENTE: PARA PENSAR UMA INOVAO REFEXIVA DO

DIREITO
Luis Gustavo Gomes Flores
RESUMO: O presente texto busca desenvolver uma ressignificao da Resilincia

no mbito do Direito a fim de vislumbrar uma operacionalizao jurdica capaz de
enfrentar a complexidade social contempornea, privilegiando aprendizado,
evoluo e Inovao do Direito enquanto um sistema autopoitico e de suas
respectivas ressonncias e operaes. Para tanto, as investigaes foram
realizadas a partir de uma perspectiva epistemolgica de carter sistmico,
atravs da Teoria dos Sistemas Sociais de Niklas Luhmann. Uma epistemologia
desenvolvida no mbito da Matriz Pragmtico-Sistmica e do mtodo sistmicoconstrutivista. Com isso se pode compreender a importncia simblica da ideia de
Resilincia para aprimorar o potencial reflexivo do Direito, no sentido de
desenvolver suas operaes sempre voltadas ao aprendizado e evoluo do
sistema, o que resultou em colocar no centro dessa reflexo a ideia de Inovao
do Direito. Com isso, pode-se observar que a ressignificao da Resilincia no
mbito do Direito, possibilitou uma tendncia de observao e operacionalizao
especfica que se convencionou chamar de Resilincia Jurdica. Uma proposta
reflexiva que, para pensarmos o permanente aprimoramento das operaes
jurdicas e a importncia da ideia de Inovao, lana as bases para se pensar em
um Direito Resiliente.
PALAVRAS-CHAVE: Direito Resiliente,
Sociologia, Teoria dos Sistemas Sociais
Inovao,
Resilincia
Jurdica,
1 INTRODUO
No contexto contemporneo, onde a sociedade se caracteriza por grande

complexidade, o conservadorismo excessivo da dogmtica jurdica, contribui para
colocar as fragilidades da racionalidade jurdica da Modernidade (ainda
predominante nos dias atuais) em evidncia, dado o contraste que se forma com
um contexto social dinmico e altamente contingente. Isso denota um problema
epistemolgico generalizado no universo jurdico, que acaba se estendendo
sistemicamente na operacionalizao dogmtica do Direito.
494
Para enfrentar essa problemtica que possui em suas razes conexes

complexas, importante pensar em um conjunto de operaes sistemicamente
articulados, que possibilite ao Direito uma consistncia epistemolgica e
operacional para enfrentar a complexidade contempornea.
Para tanto, pretende-se desenvolver alguns aspectos de uma estratgia
reflexiva para o Direito a partir de trs pontos relevantes, a saber: a
ressignificao da resilincia no mbito do Direito; uma epistemologia da
complexidade e a reflexo sobre o tema da Inovao, em especial no sentido de
pensar a ideia de Inovao do Direito.
Nesse percurso reflexivo, busca-se formas de aprimoramento da
observao e da operacionalizao jurdica, que por sua vez, significa alcanar
melhores resultados no que diz respeito a produo de comunicao do Direito.
Trata-se de pensar o Direito aproveitando esse contexto altamente complexo,
como um terreno frtil para aprimorar a capacidade de atualizao e aprendizado
do Direito.
Nesse sentido, no ponto dois - 2 O POTENCIAL SIMBLICO DA
RESILINCIA COMO ELEMENTO REFLEXIVO PARA O DIREITO busca-se um
movimento de abertura observando o potencial simblico da ideia de Resilincia
trazendo-a para o Direito, a partir de uma ressignificao, com suporte de um
construtivismo sistmico.
J no ponto trs - 3 DIREITO E PRESSUPOSTOS DE UMA
EPISTEMOLOGIA DA COMPLEXIDADE SOCIAL busca-se apresentar alguns
traos fundamentais dessa perspectiva epistemolgico da complexidade, como
sustentao de toda a reflexo envolvendo Direito, Resilincia e Inovao.
Aps apresentar a principal perspectiva da reflexo e a epistemologia de
base, passa-se a trazer observao da ideia de Inovao, no sentido de
explorar ao mximo essa semntica no mbito do Direito, a partir de um
consistente arsenal reflexivo forjado atravs das construes que equacionam
operacionalizao jurdica, Resilincia e Inovao, enquanto um caminho
necessrio para se pensar em um Direito Resiliente.
495
POTENCIAL
SIMBLICO
DA
RESILINCA
COMO
ELEMENTO
REFLEXIVO PARA O DIREITO
A complexidade da sociedade contempornea tem possibilitado diversas

situaes, problemas e relaes. Nesse sentido, o novo, seja ele um desafio, um
obstculo ou simultaneamente ambos, uma questo de observao. Ao mesmo
tempo em que um evento pode ser observado como incerteza e risco, tambm
pode ser observado como fonte de novas possibilidades de observaes e
reflexes jurdicas.
O contraste entre um contexto dinmico e uma operacionalizao jurdica
predominantemente conservadora sugere certa fragilidade epistemolgica do
Direito. Em parte, essa questo revela o peso da herana da Modernidade,
enquanto um problema epistemolgico generalizado, impedindo a observao e
consequentemente comprometendo o processo de tomada de deciso diante da
complexidade social contempornea.
Para escapar desses obstculos, o Direito precisa de uma estratgia
operacional e epistemolgica que considere pragmaticamente a produo de
ressonncias a partir da forma sistema/ambiente. Assim, surge a Resilincia
como elemento reflexivo para pensar o desenvolvimento e aprimoramento do
potencial de atualizao do Direito (DELEUZE, 2009, p.298).
Convm mencionar que trata-se de um termo que remonta suas origens no
mbito da Fsica, onde o sentido de Resilincia designa a capacidade que alguns
materiais apresentam ao serem submetidos a certo nvel de tenso, assimilando
essa energia e posteriormente retornando a uma condio equivalente ao estado
originrio. Alm dessa significao, o respectivo tema tambm ganhou grande
repercusso nas cincias humanas, sobretudo, no mbito da Psicologia, onde a
Resilincia passou a significar a capacidade de um ser humano de enfrentar
certas adversidades na vida, superando-as, e (ao super-las) demonstrando ser
capaz de recuperar um estado que se poderia observar como equivalente ao
estado anterior.
Nessa transposio, da Fsica para a Psicologia, a Resilincia deixa de
estar voltada composio de materiais para ser relacionada s condies
496
psquicas dos seres humanos e isso pressupes certas diferenas peculiares.

Contudo, pode-se observa que a Resilincia foi recepcionada no mbito da
Psicologia como uma metfora, sugerindo certa correspondncia com o sentido
apresentado pelo termo em sua origem (YUNES, 2011).
No cerne das duas perspectivas originrias de Resilincia, reside a ideia de
um problema a ser enfrentado. Esse problema, considerado assim para fins
didticos, sugere uma tenso que, no mbito da Fsica, era sofrida por um corpo
ou material. Isso no mbito da Psicologia, foi substitudo, por exemplo, pelas
noes de risco, estresse ou crise. Essas tenses ou problemas que so
observados em relao ao estado psquico de um indivduo, podem ser
observados como desafio a ser enfrentado por uma postura resiliente (RUHL)
Assim, a Resilincia enquanto capacidade de enfrentar crise, tenso,
estresse ou simplesmente uma situao difcil, sugere uma riqueza semntica que
poderia muito bem ser observada no Direito. Contudo, essa possibilidade exigiria
certa mudana na forma de observao, redefinindo a capacidade de observar
em relao a novos e antigos problemas, a fim de escapar das tradicionais
leituras demasiadamente conservadoras. A partir de uma observao complexa,
os problemas podem ser observados como tudo que dificulta ou obstaculiza uma
operacionalizao construtivista do Direito.1
Surge assim a necessidade de
pensar a Resilincia na operacionalizao jurdica.

A dimenso semntica da Resilincia recomposta no Direito, buscando
certa equivalncia simblica na construo de um conhecimento jurdico. Trata-se
tambm da reconstruo do sentido jurdico a partir de uma operacionalizao
dinmica, de uma circularidade virtuosa e de uma reflexividade construtivista.
Assim, no esforo para enfrentar os desafios contemporneos, emerge
como uma nova perspectiva nas reflexes do Direito a concepo de Resilincia

Muitas vezes a dogmtica jurdica pode demonstrar Resistncia, mas dificilmente Resilincia.
Quando isso ocorre j est ocorrendo um movimento de abertura e transformao. Como uma
forma de ilustrar essa diferena poderia se observar que material pode possuir elasticidade, que
por sua vez, significa a capacidade de sofrer certa deformao e retornar ao estado normal. Se o
material no elstico, mas rgido, ele pode sofrer uma presso e ser deformado ou resistir. Ser
resistente no significa ser resiliente. Para que se deformem sem se romper necessria a
resilincia que implica na absoro da energia do impacto. Parece significar uma potncia da
elasticidade, que contingencialmente atualizada.
497
Jurdica. Surge assim, uma estratgica reflexiva para desenvolver um

enfrentamento sofisticado da complexidade contempornea.
Trata-se
de
uma
forma
de
Resilincia
voltada
concepo
operacionalizao de um sistema, enquanto um sistema social reflexivo. Dessa

forma, a Resilincia Jurdica pode ser observada como a potencialidade de um
sistema jurdico de assimilar uma contingncia inesperada, promovendo
rapidamente uma desestabilizao e reestabilizao, dinmica e construtivista,
conservando intacta a sua auto-organizao reflexiva e com isso a manuteno e
constncia de suas operaes futuras.2
A compreenso da Resilincia Jurdica depende da compreenso de uma
complexidade existente a partir da observao da distino sistema/ambiente
(Luhmann, 1991, p.283). equacionada a partir dos pressupostos de um
construtivismo sistmico. Como se trata de uma ressignificao da Resilincia no
mbito do Direito, deve-se considerar todo esse conjunto de pressupostos
tericos, entre os quais uma observao complexa o primeiro deles.
Nesse sentido, uma primeira mudana que se pode observar no
entendimento da Resilincia, que no h como indicar o que especificamente
significaria um problema, uma tenso, uma crise ou uma situao difcil,
pois o que define ou no algo como um problema, depende do observador. No
h como precisar um nico tipo de problema j que este pode aparecer de forma
multifacetada e ainda assim, ser observado a partir de ou diversos pontos
especficos de observao.
Em que pese se deva considerar a existncia de fatores internos e
externos, uma dada observao de algo como um problema, pode no
corresponder uma outra observao. Algo pode em diferentes perspectivas ser
ou no considerado um problema ou nem mesmo ser observado. Ou ainda, o que
pode ser um problema para um observador, pode ser uma oportunidade ou um
desafio para outro (LUHMANN, 2009, p.152). No se pode precisar um nico
ponto ou uma nica forma de observao quando se est lidando com padres
complexos
como
os
possveis
de
serem
observados
na
sociedade
Sobre autopoiese tambm Cf. LUHMANN, Niklas. Comunicazione Ecologica: Pu la societ

moderna adattarsi alle minacce ecologiche? Milano: Franco Angeli, 1989, p. 245.
498
contempornea. Nesse sentido, interessa recompor a contribuio de Gaston

Bachelard, quando menciona a noo de obstculo epistemolgico, associado a
outro pressuposto interessante, que a concepo de ponto cego, apresentada
tanto por Forester como Maturana (2001).
Assim, a partir de uma observao complexa capaz de transcender, em
certa medida, as limitaes dos obstculos epistemolgicos e pontos cegos da
observao, a Resilincia Jurdica emerge com o suporte terico construtivista, a
partir de uma epistemologia reflexiva, voltada permanentemente para desenvolver
o aprimoramento da observao e operacionalizao (aprendizado). Esse
potencial de aprendizado, observado como diferena na transposio da
concepo de Resilincia da Fsica para a Psicologia, foi um aspecto importante
para uma observao reflexiva, que interessa ao Direito na perspectiva de uma
epistemologia sistmico construtivista. justamente a diferena produzida com
a passagem da fsica para a psicologia que se identifica na ressignificao da
Resilincia Jurdica como um ponto relevante da mudana.
Trata-se de um processo voltado produo e superao de um
necessrio estado de desequilbrio.3 Pode-se observar que nessa perspectiva, a
Resilincia Jurdica no corresponde a um conceito esttico, mas sim a um
potencial operacional que pode ser constatado e permanentemente desenvolvido.
Um mnimo de definio sinttica e semntica muito importante, mas como um
ponto de partida, considerando que a dimenso de sentido complementada por
uma pragmtico-sistmica, que no comporta fechamentos excessivamente
conservadores (dogmticos).
Para tanto, Resilincia Jurdica se constitui como um conjunto de
operaes do sistema jurdico, que equacionadas desenvolvem esse potencial
operacional no sentido de produzir as condies necessrias para se alcanar
certo resultado construtivista. Trata-se de uma forma de atualizao dinmica e
construtiva do sistema jurdico, na assimilao do processo de variao, seleo
e reestabilizao (LUHMANN, 2002, p.304) Uma alternativa reflexiva importante

3
Nesse sentido, a noo de desiquilbrio observada a partir da necessria observao e

operacionalizao da variao como um aspecto relevante do processo evolutivo do Direito.
(LUHMANN, 2002, p. 360).
499
para se ter um Direito sintonizado com as necessidades e os desafios de um

ambiente altamente complexo (LUHMANN, 2007, p.66-67). Nesse sentido, a
estabilizao de um Direito atualizado, deve paradoxalmente desenvolver a
capacidade operacional de se desestabilizar diante de uma variao e se
reestabilizar a partir de uma seleo, de forma a produzir ressonncias
comunicativas com alta probabilidade de eficcia.
Assim a noo de Resilincia Jurdica, se forja na linha de uma
epistemologia reflexiva, enquanto uma categoria que pressupe um espao de
articulao da concepo de Resilincia, no mbito do Direito e a partir de um
construtivismo sistmico.4
Estando voltada a desenvolver e aprimorar a
capacidade operacional do sistema do Direito, pode-se compreender a Resilincia

Jurdica como uma potencialidade do sistema jurdico, diante de uma contingncia
(CLAM, 2006, p.52) inesperada, de desestabilizar-se e reestabilizar-se, de forma
dinmica e construtivista, mantendo a integridade e constncia de suas
operaes. Isso geralmente ter correspondncia com um processo de tomada de
deciso, enquanto um momento contnuo e construtivista de observao e
configurao dos prprios contornos da Resilincia Jurdica.
A Resilincia Jurdica pressupe em sua configurao reflexiva a
capacidade de equacionar a necessidade de uma ruptura para conservar a
constncia. nesse sentido que h uma compatibilidade e identificao com um
processo reflexivo de auto-organizao. Por isso torna-se relevante pensa-la
enquanto um potencial operacional dos sistemas sociais auto-organizativos e
complexos, no caso o sistema jurdico, constitudos primordialmente por
comunicaes (MANSILLA; NAFARRATE, 2008, p.69). Assim, o carter sistmico
de uma observao/operacionalizao que corresponda Resilincia Jurdica,
est evidente na necessidade de promover uma articulao sistmica de
ressonncias, observaes, auto-organizaes, a partir da distino basilar
sistema/ambiente.

Trata-se de uma perspectiva epistemolgica que emerge da Matriz Pragmtico Sistmica de

Leonel Severo Rocha, onde parte de pressupostos da Teoria dos Sistemas Sociais de Niklas
Luhmann, abrindo-se para novas perspectivas que possam ser observadas como
correspondentes a um construtivismo sistmico.
500
Assim, a Resilincia Jurdica pode ser observada como uma estratgia

reflexiva para desenvolver a capacidade para enfrentar desafios de forma
construtivista e confivel (LUHMANN, 1996, p.39). Quando, atravs dessa
estratgia reflexiva o Direito aprimora sua capacidade de observar, assimilar e
produzir Inovaes, tem-se um Direito Resiliente.
Trata-se de uma concepo de Direito, que atravs do conjunto de
operaes designado como Resilincia Jurdica, pode potencializar as condies
necessrias para que o sistema jurdico, enquanto um Direito Resiliente seja
capaz de enfrentar o novo, como uma operao de aprendizado recorrente do
sistema, desenvolvendo simultaneamente a capacidade de gesto da mudana,
de forma construtivista, visando criar uma permanente disposio para
aprimoramento operacional.
DIREITO
PRESSUPOSTOS
DE
UMA
EPISTEMOLOGIA
DA
COMPLEXIDADE SOCIAL
Pensar um Direito Resiliente, capaz de observar a complexidade a partir

desenvolver suas operaes comunicativa parte de um grande desafio de
aprimoramento do Direito na Sociedade Contempornea. preciso pensar o
Direito em face da multiplicidade de sentidos diferentes que precisam se
comunicar. Esse um dos problemas a ser enfrentado, mas tambm,
simultaneamente, um aspecto motivador para que se consiga sofisticar o Direito e
suas ressonncias na sociedade.
Isso complexidade: saber que sociedade comunicao, mas
paradoxalmente tambm admitir a improbabilidade da comunicao. A partir da
concepo de Direito Resiliente, j se pressupe que essa concepo j
compreende o potencial operacional que evolve desde observao at todas as
possibilidades de comunicao. O que significa que para se alcanar
efetivamente uma Resilincia Jurdica, preciso pensar em aprimorar, alm da
capacidade de observar e algumas formas de operacionalizao, tambm a
capacidade de produzir ressonncias comunicativas com grande potencial de
produzir comunicaes eficazes.
501
A comunicao entre sistemas sociais que possuam dimenses de sentido

diferentes no ambiente social, no se d de forma direta, natural ou certo. Ser
resiliente tambm pressupe que o Direito desenvolva estratgias para
desenvolver a prpria capacidade comunicativa.
Para que a comunicao de fato ocorra preciso haver certa equivalncia
ou correspondncia entre a assimilao de um sistema social e o que foi
produzido por outro sistema como proposta comunicativa originria. Assim, para
que ocorra a comunicao preciso a ocorrncia de trs elementos, a saber: ato
de informar, informao e compreenso. S ocorre comunicao quando e
porque se d a ocorrncia desses trs elementos (LUHMANN, 2001, p.127)
sendo que na compreenso que reside a existncia de certa correspondncia.
A concepo de Direito Resiliente passa pela pretenso de desenvolver um
potencial operacional que pressupe disposio para enfrentar o desafio de um
problema da improbabilidade da comunicao. Essa dificuldade que se apresenta
amplamente na complexidade social ocorre que, ao elaborar a proposta de uma
comunicao, se tem certo controle dos dois primeiros elementos, ou seja,
informao e ato de informar. O ponto delicado dessa questo que o mesmo
no se pode dizer do terceiro elemento, a compreenso, que fica fora de qualquer
controle, o qual a proposta de comunicao direcionada. A expectativa de quem
elabora uma proposta de comunicao deve coincidir com a compreenso
daquele a qual direcionada. Ocorrendo isso, pode-se mencionar que a
comunicao aconteceu de forma eficaz (LUHMANN, 2009, p.293).
Nesse sentido, no basta criar uma proposta de comunicao selecionando
informao e ato de informar, que ocorra a compreenso correspondente com o
que se pretendeu comunicar. Esse um grande problema que o Direito precisa
assimilar e, atravs do qual, precisa se desenvolver de forma resiliente.
Aqui reside a complexidade de existir diversos sistemas sociais diferentes,
com cdigos distintos Por tanto, em geral, o sentido que corresponde ao cdigo
do sistema prprio e especfico, incompreensvel, num primeiro momento, para
os demais sistemas.
Costuma-se saber ainda que cada sistema se mostra para os outros
sistemas como uma caixa-preta, ou seja, jamais um sistema consegue apreender
502
o que de fato se passa no interior de outro sistema. O interior, ou o que ocorre no

interior de um sistema sempre inacessvel para os demais sistemas
(LUHMANN, 2009, p.101).
Assim, o que um sistema conhece dos outros sistemas no de fato o
que seja o sistema internamente observado, mas apenas uma construo
(observao) do sistema observador. Ento o sistema observador no conhece o
outro sistema de fato, mas o que ele conhece uma construo que ele prprio
elabora, com o que ele consegue observar do sistema, ou seja, da respectiva
comunicao daquele sistema, ou o que o sistema elabora como proposta de
comunicao. S possvel observar o que est na comunicao ou o que
tematizado na comunicao (LUHMANN, 2007, p.66).
O Direito Resiliente uma perspectiva que procura observar na
contingncia um espao de criatividade, transformao e aprendizado. Pois dada
a possibilidade de contingncia na comunicao, sempre se poder compreender
mais ou menos do que se pretendeu mencionar, ou simplesmente de forma
diferente. O ambiente da sociedade constitui-se em uma dinmica de implicaes
recprocas de ressonncias, que podero desencadear boas irritaes ou
desencadear novas possibilidades de reorganizaes, escapando de qualquer
lgica de controle e determinao.
Pensar a relao com a sociedade, pressupe desenvolver a capacidade
de enfrentar essa complexidade e incerteza buscando produzir comunicaes.
Contudo, preciso desenvolver estratgias criativas de comunicao jurdica,
para se alcanar resultados positivos, j que no h uma implicao direta de um
sistema sobre outro, no h determinao ou predominncia sobre outro.
preciso desenvolver e dominar a capacidade de produzir e assimilar estmulos
comunicacionais, pois o que ocorre uma interdependncia entre todo sistema
social a partir da capacidade para produzir comunicaes eficazes. preciso
produzir mudanas nas prprias estruturas internas de um sistema para pensar a
capacidade do sistema e se (auto)organizar diante das demandas da sociedade
(LUHMANN, 2009, p.250).
Como isso significa mencionar que o ambiente no determina o sistema e o
sistema no determina o ambiente. Os sistemas sociais que so autopoiticos se
503
autodetermina, mas tambm isso no pode ser compreendido com independncia

absoluta. O que existe uma interdependncia, que envolve toda a conjuntura da
sociedade. Por isso um aspecto no estudo dos sistemas sociais muito relevante
a diferena sistema/ambiente, uma diferena que estar presente nas
observaes das relaes sociais que lembrando, so relaes primordialmente
comunicativas (LUHMANN, 1991, p.187).
Praticamente todas as relaes passaram por essa diferena, que por sua
vez constitui-se como um pressuposto reflexivo da organizao do Direito,
indicando que as relaes sistmicas na sociedade no so simplistas,
absolutamente certas e possveis. Pelo contrrio, envolvem operaes complexas
em razo da complexidade envolvida (ou contemplada na prpria forma de
observao) sempre existe uma margem de contingncia.
Estamos tratando aqui de desenvolver uma operacionalizao resiliente do
Direito, priorizando a perspectiva da autopoiese social. Contudo, convm
mencionar que tambm se deve considerar basicamente trs tipos de autopoiese
especficas: biolgica, psquica e social.5
A partir dessa auto-organizao reflexiva do Direito, se pode compreender
que o sistema jurdico possui uma autonomia, que se desenvolve atravs de uma
operacionalizao de um fechamento operacional atravs do qual o sistema
mantm sua identidade. Contudo, convm advertir que no se trata de um
fechamento ingnuo ou absoluto, trata-se de um fechamento operacional, que
ocorre para garantir a realizao de suas operaes internas. Essa autoorganizao interna pressupe tambm uma abertura seletiva que permite
atravs da mudana desenvolver o aprimoramento da prpria capacidade
evolutiva (MANSILLA; NAFARRATE, 2008, p.353).
Nesse sentido, embora se utilize algumas denominaes como por
exemplo, sistema, sistema fechado e sistema aberto, isto constitui-se apenas
parte do esforo de significao que possui certos limites sintticos e podem

A, a autopoiese biolgica, compreendida no mbito da biologia, no que diz respeito ao estudo

dos sistemas vivos como sistemas autopoiticos. A autopoise psquica, no mbito do sistema
psquico, buscando como se desenvolve autopoieticamente ideias, pensamentos e como ocorre
a relao entre o psquico e o social, entre o que pensamento e o que comunicao. Cf.
(MATURANA; VARELA, 2001, p. 25) (MATURANA; VARELA, 1997, p. 17) (LUHMANN, 1991, p.
56) (TEUBNER, 1989, p. 59) (ROCHA, 2003, p.100) (ROCHA; SCHWARTZ; CLAM, 2005, p. 16)
504
forar um mnimo de reducionismo semntico, muitas vezes insuficientes, mas

inevitveis quando minimamente se precisa de alguma estrutura.
Assim, cabe a advertncia de que quando se est fazendo referncia a
uma reflexo que se desenvolve na perspectiva de um construtivismo sistmico,
j se deve presumir que os termos indicados no podem ser compreendidos de
forma simplista ou ingnua, embora deva obedecer, ou precisem ser
apresentados como um mnimo simblico de representao.
Nesse sentido, se pode compreender que o sistema jurdico no fechado
ou aberto, mas sim fechado e aberto simultaneamente. Ele se constitui como um
constante pulsar que equaciona abertura e fechamento. Ao equacionar ambas as
possibilidades, ele equaciona as condies necessrias para que o sistema possa
se abrir ao ambiente de forma seletiva num processo coevolutivo da sociedade,
de forma a garantir a sua identidade e a sua capacidade de auto-organizao
interna do sistema (TEUBNER, 1989, p.4).
Assim, se configura os contornos de um dos principais paradoxos do
Direito enquanto um sistema social: O Direito s fechado porque aberto e s
aberto porque fechado. Ele s aberto porque o respectivo fechamento criou as
condies para garantir a manuteno da sua auto-organizao interna e da
mesma forma, sua identidade diante de uma abertura que s possvel, em razo
dessa consistncia do sistema necessria para aproveitar evolutivamente os
momentos de aberturas. Dessa forma, se poderia afirmar que o Direito aberto
e fechado simultaneamente (TEUBNER, 1989, p.4).
Contudo, nessa perspectiva epistemolgica, o paradoxo no observado
como um empecilho ou obstculo na construo do conhecimento, mas sim como
algo possvel e necessrio. O paradoxo pode ser observado como um elemento
criativo de reflexo e deciso. Considerando tudo isso se pode melhor
compreender como se d as comunicaes ou as relaes comunicativas na
sociedade, a partir de certo acoplamento entre produes de sentidos orientadas
especificamente por seu respectivo cdigo (TEUBNER in: OLIVEIRA, 2010, p.
163).
Nesse sentido, as comunicaes no ocorrem de forma direta ou a partir
de determinaes impostas, mas sim a partir de uma relao complexa
505
compreendida como acoplamento estrutural (CORSI; BARALDI; ESPSITO,

1996, p.24). Trata-se de uma relao comunicativa realizada entre sistemas que
possibilita a ocorrncia de comunicao envolvendo estruturas sistmicas
diferentes. Uma forma de comunicao que permite que cada sistema mantenha
intacta sua autopoiese com o intuito de compartilhar de um processo voltado a
criar condies especficas de forma a ser favorvel na produo eficaz das
comunicaes.
A partir desse processo complexo de comunicao e operaes de
interdependncias sistmicas na sociedade torna-se relevante a compreenso de
como se d a articulao de toda essa complexidade constituda por mltiplas
formas de comunicaes correspondentes s peculiaridades de cada sistema
parcial da sociedade.
4 DIREITO RESILIENTE E INOVAO
Interessa-nos acentuar aqui o potencial evolutivo dessa perspectiva terica

a fim de compreender o processo de variao, seleo e estabilizao do Direito.
A evoluo ocorre quando se pode observar essas condies articuladas em uma
dinmica reflexiva. Trata-se de observar um elemento diferente que pode ser
selecionado, em contrapartida de uma situao j estabilizada. Busca-se assim
confirmar a assimilao de uma diferena a partir de uma seleo, em busca de
uma estabilizao que, por sua vez, uma operao fundamental para manter o
sistema em uma dinmica estvel (LUHMANN, 2002, p.304).
Nesse sentido, a Resilincia Jurdica surge como uma estratgia para
atualizar
potencial
reflexivo
do
Direito,
possibilitando
observar
as
consequncias das decises jurdicas para o futuro, tanto do Direito como da

Sociedade. uma forma sobretudo de buscar aprimorar a capacidade de
assimilar e produzir Inovao de forma sistmico-construtivista.
Assim a ideia de Inovao comea a ser contemplada na observao do
Direito como um trao marcante de um ambiente complexo onde as
possibilidades de contingncias tendem a serem progressivamente elevadas
(CLAM, 2006, p.27). O mundo est mudando rapidamente e a cada momento que
506
passa, aumenta a possibilidade de emergir em nosso horizonte de observao

algo totalmente indito e imprevisvel. O Direito Resiliente seria uma forma de
pensar o Direito aberta reflexivamente a essas possibilidades.
Nesse cenrio, torna-se evidente o contraste entre um contexto social
hipercomplexo e um Direito simplificado e conservador (KERCKHOVE, 2009,
p.83). Assim, ficam cada vez mais expostas as defasagens e fragilidades do
sistema jurdico.
No cerne desse problema reside certa concepo de Inovao.6 O Direito
precisa estar preparado para enfrentar as contingncias de um contexto dinmico,
repleto de rpidas mudanas. A Inovao surge como contingncia para o Direito.
Pensar Direito e Inovao, exige a reflexo sobre, observao, assimilao e
auto-(re)organizao. Com isso surge a exigncia de um aprofundamento maior
da reflexo sobre a necessidade e gesto de mudanas. preciso lidar com o
fato de que o improvvel, paradoxalmente passa a ser cada vez mais provvel.
preciso pensar a alta probabilidade do que aparentemente improvvel. Talvez o
grande desafio do Direito seja a Inovao e a partir dela, as mais variadas
mudanas rapidamente desencadeadas.
Essa tendncia gera uma tenso no sentido de deslocar o Direito de sua
estabilidade, geralmente, excessivamente conservador, produzido por uma forma
de operacionalizao conhecida como Dogmtica Jurdica. Isso ocorre porque
tradicionalmente, a forma de operacionalizar a contingncia no Direito, est ligada
a uma concepo estvel e esttica de mundo. Essa viso ilusria e
conservadora, produzida por certa perspectiva jurdica, nem sempre fruto de
mera ingenuidade, visto que pode ser muito conveniente produzir convenes que
so verdadeiras fices, em razo da vantagem que se pode obter em termos de
controle, na medida em que elas permitem a realizao de previses de futuros
problemas, bem como das respectivas solues jurdicas. So construes do

6
Convm mencionar que a Inovao deve ser desenvolvida pelo Direito no Direito como um
sistema autopoitico que , contudo, como se trata de uma perspectiva sistmica, a Inovao
como uma produo de diferena, tem a possibilidade de desencadear sistemicamente outras
produes de diferenas em cadeia, outras mudanas e consequentemente outras
possibilidades de inovao. Por isso se considera nessa perspectiva sistmica de Inovao do
Direito, a acentuao da importncia da produo de Inovao Disruptiva no Direito, mas
tambm um potencial de desenvolvimento e ressonncias a partir do Direito.
507
passado para solucionar problemas futuros, vlidas em razo da concepo de

estabilidade de mundo j mencionada(CLAM, 2006, p.20).
Sabe-se que uma operacionalizao jurdica orientada a partir de suas
heranas da Modernidade provavelmente possuir uma concepo de Tempo
conservadora. Como bem chama a ateno Rocha, Aqui no se defende que
isso seja ruim ou bom, s se afirma que as pessoas so conservadoras porque
pensam no passado (ROCHA, 2003, p.194). Trata-se de uma postura que talvez
exija certa ateno, pois esse conservadorismo praticado de forma ingnua ou
excessivamente conservadora pode gerar um dogmatismo muito forte.
Em uma forma de sociedade onde as mudanas ocorressem lentamente
isso no seria um grande problema. Contudo, diante de um contexto complexo,
altamente dinmico e contingente como a sociedade contempornea, esta forma
de operacionalizao comea a dar sinais de que precisa ser seriamente revista
(ROCHA, 2003, p.197).
Por outro lado, convm mencionar que ao se propor uma reflexo sobre as
mudanas ocorridas no contexto social, que so extremamente velozes, no se
pretende com isso indicar que o Direito deva tornar-se simplesmente gil como
alguns setores da sociedade. O Direito possui o seu tempo, que deve ser
equacionado a partir da sua funo de estabilizao de expectativas. Quando se
menciona a necessidade de atualizao dinmica do Direito, no se est fazendo
referncia mera rapidez do processo em uma concepo cronolgica do tempo.
Se
operacionalizao
dos
procedimentos
jurdicos
for
rpida
epistemologicamente os resultados forem conservadores, o problema do tempo

ainda persiste. Independente de ser uma concepo de Tempo extremamente
dinmica ou no, o importante que o Direito apresente solues adequadas
complexidade da sociedade, o que exige pensar em certa atualizao jurdica
(LUHMANN, 2007, p.790). A dinmica conjuntura da sociedade atual exige
respostas cada vez mais adequada sua complexidade, sobretudo no mbito do
Direito.
Apesar da Inovao no ser propriamente um tema novo, estando presente
em todo desenvolvimento das sociedades, esse conservadorismo mencionado,
faz do Direito um dos ramos mais conservadores da sociedade. Este um dos
508
principais problemas e desafios da contemporaneidade: como desafiar os limites

jurdicos mais tradicionais, a fiz de promover certa desdogmatizao do Direito.
Para tanto, a Resilincia Jurdica vem recuperar a importncia da Inovao,
sobretudo, atravs de uma forma de operacionalizao que acentua a sua
importncia para o Direito.
Assim, a Resilincia Jurdica surge como uma um convite para a renovao
da perspectiva de observao, bem como na desconstruo e reconstruo dos
contornos do Direito. De certa forma, isso sugere uma Inovao que significa um
ponto de reflexo para uma perspectiva sistmico-construtivista. A Resilincia
Jurdica insere a proposta de acentuar a importncia do novo na epistemologia
jurdica, como um percurso voltado Inovao, sobretudo epistemolgica.
Em razo de uma pesada tradio conservadora, a temtica que envolve
Direito e Inovao, tradicionalmente possui muito espao no universo jurdico. O
conservadorismo do Direito no pode ser confundido com uma necessria
conservao, prpria da funo do Direito, atravs da qual, tem a tarefa de
estabilizar expectativas normativamente de forma generalizada e congruente
(LUHMANN, 1983, p.116). Quanto a isso, necessariamente, no h nenhum
problema ou crtica. Pois preciso haver expectativas normativas que tenham
certa durao no tempo. Por outro lado, o problema surge quando isso
compreendido e operacionalizado a partir de uma postura excessivamente
conservadora. essa dinmica conservadora do Direito, que no possibilita
espao para a Inovao, ou se possibilitam, mais parecem espaos restritos de
controle para uma inovao autorizada. A conservao algo importante ao
Direito, mas passa a ser um problema quando radicaliza, a partir de uma lgica
de repetio que acentua excessivamente o passado.7
preciso considerar contribuies que foram importante para as primeiras
reflexes sobre o tema. Nesse sentido, no se pode deixar de mencionar a
compreenso de Joseph Shumpeter (1934), para quem Inovao era concebida
como uma destruio criadora. Esse entendimento tambm est indicado no
Manual de Oslo que traz diretrizes sobre a compreenso da noo de Inovao.

Convm reforar que essa concepo corresponde com ao que, ao longo do trabalho,
concebemos como dogmtica jurdica.
509
Embora traga uma noo geral, o respectivo manual apresenta o entendimento de

que uma inovao a implementao de um produto (bem ou servio) novo ou
significativamente melhorado, um processo ou um novo mtodo de marketing ou
ainda um novo mtodo organizacional nas prticas de negcios, na organizao
do local de trabalho ou nas relaes externas. (OCDE, 1997, p.55).
A noo de Inovao pode ser compreendida a partir da ideia de uma
diferena, que pode introduzir algo novo. Essa diferena pode ser compreendida
a partir de diferentes intepretaes em relao graduao da Inovao. Significa
que se pode entender algo como Inovao no Direito, que j no assim
considerado em outro mbito da sociedade. De outra forma se pode compreender
uma Inovao quando de fato algo indito para as mais diversas perspectivas.
Em que pese exista diversos entendimentos sobre Inovao, em razo da
forte herana positivista no Direito brasileiro, normalmente quando ela ganha
algum espao no universo jurdico, geralmente est ligada mudana legislativa.
No estranho observar nesse contexto, quando se est diante de um problema
aparentemente fora das previses jurdicas, que a soluo indicada seja a criao
de uma lei ou mesmo de uma reforma legislativa. No que isso em certa medida
no seja importante, mas o Direito mais amplo que a lei, de forma que, ao se
pensar em alguma Inovao, se deve considerar uma mudana de forma
sistmica, a comear pela conjuntura epistemolgica e da cultura jurdica como
um todo.
De um ponto de observao dogmtico, inovar pode soar como uma
ameaa para uma dinmica comodamente mantida sobre controle. Assim a
Inovao prope uma dinmica que se coloca em posio contrria s posturas
conservadoras.8 A necessidade de mudana diante da observao de alguma
Inovao, tem grandes chances de significar certo abalo nas posturas jurdicas
mais tradicionais. A Inovao empurra a operacionalizao jurdica para uma
necessria desestabilizao. Gera uma tenso no sentido contrrio ao da sua
funo que justamente a de estabilizao das expectativas normativas de forma
congruente e generalizada na sociedade (LUHMANN, 1983). Esse abalo nas

Sobre a importncia da dogmtica para o Direito Cf. (SUPIOT, 2007).
510
estruturas estabilizadas do Direito gera certa tenso e dificuldade para a

operacionalizao jurdica na atualidade.9
A dogmtica reveste-se de uma armadura que protege suas bases da
Inovao. Quando parece haver algum espao para a Inovao na dogmtica
jurdica, o que geralmente ocorre a busca por adequar ou formatar eventual
Inovao a partir de um velho olhar, a partir de parmetros ou modelos,
engessados, na maioria das vezes reducionista. Ocorre sim uma dogmatizao
das possibilidades de atualizao. Assim o potencial de aprendizado, criativo e
reflexivo que poderia ser explorado com o advento de uma Inovao,
desprezado, praticamente ignorado em reducionismos que castram a observao,
encerrando o sentido em limites restritos e insuficientes. Isso revela outro grande
problema epistemolgico contemporneo, a negao do potencial compreensivo
da complexidade em prol de formas simplificadas e fceis de operacionalizar,
mesmo que no passem de simples fices deficitrias.
Diante de uma possibilidade de Inovao o problema que pode existir, em
certa medida pode ser oriundo de uma observao dogmtica e excessivamente
conservadora.10
Contudo, isso colocado em destaque diante da Inovao,
muitas vezes paralisando por algum tempo as operaes jurdicas.11 A Inovao

inevitvel e tambm uma necessidade do Direito e de toda a Sociedade.
Essa disposio de reflexo sobre a Inovao tambm pressupes a
observao a partir da indicao de duas dimenses de sentido da Inovao.12
Na primeira, Inovao refere-se observao de algo que surge como novo. Na

Em relao a isso considerar a concepo de negao a partir de uma perspectiva sistmica.

(CORSI; BARALDI; ESPSITO, 1996, p. 158)
10
Convm mencionar que se est fazendo referncia a um problema ligado uma resistncia
conservadora mudana. Obviamente nem toda mudana significa que possua um significado
positivo, pelo simples fato de que o status quo extremamente conservador. Nesse sentido,
uma mudana ou Inovao no correspondem em si a algo que possa ser compreendido a partir
de um valor positivo. Nas respectivas reflexes j se considera implcita essa avaliao e a
postura de no considerar a Inovao como algo positivo em si. Sempre ser necessria uma
avaliao a respeito considerando circunstncias, contexto e temporalidade, embora seja qual
for o resultado, ele ser, em certa medida, contingente.
11
Essa paralisao jurdica, em que pese o Judicirio no possa se eximir de decidir uma questo
de forma explcita, quando simplesmente se mantm o processo em mos sem decidir, tambm
pode ser uma forma, no explcita, de no decidir.
12
Pode-se pensar em uma terceira dimenso de sentido de Inovao referente s inovaes que
o Direito desencadeia quando se prope a produzir diferena, quando se prope a produzir
Inovao. At que ponto o Direito consegue desencadear novos comportamentos.
511
segunda, se pretende fazer referncia capacidade de Inovao do prprio

Direito, no que diz respeito capacidade de gesto da mudana de suas prprias
estruturas.
Ao
contrrio
de
uma
perspectiva
mais
conservadora,
interessa
compreender a Inovao em uma perspectiva epistemolgica da complexidade,

correspondente concepo de Resilincia Jurdica. justamente em relao a
este tipo de Inovao que a dogmtica jurdica figura simbolicamente como um
obstculo epistemolgico. mais cmodo e mais seguro realizar tudo como
sempre se realizou. A introduo de um elemento novo no sistema (desencadear)
tende a produzir outras possibilidades de inovaes, que exigiro domnio,
controle e novas avaliaes. Isso necessrio para manter um mnimo de
sincronia com o ambiente. O enfrentamento e a capacidade de assimilao de
Inovao, de certa forma pode desencadear uma Inovao interna do Direito ou,
por sua vez, pode ser resultado de uma Inovao j resultante no seu interior. A
partir da j se pode observar uma circularidade e a prpria ideia de um Direito
Resiliente tambm sugere certa virtuosidade (construtivista).
O surgimento de novos contornos na sociedade gera novas situaes que

constituem um terreno favorvel para melhor compreenso de uma complexidade
social multifacetada, em contnua transformao, que resulta de inmeras
relaes, imprevisveis e espontneas, em meio s quais estamos inseridos.
Inevitavelmente surgem formas de contingncias que nos permitem espaos
interpretativos diferentes dos tradicionais. As novas configuraes sejam de
situaes, crimes ou direitos, so revestidos de uma grande incerteza, que
significam
possibilidades
de
abertura
na
estrutura
clssica
dogmtica,
predominantemente fechada, ou seja, possuem um grande potencial para a

produo de diferena.
Diante de um contexto repleto de possibilidades tanto de problemas como
de novas solues, o diferente, indito e imprevisvel ganha espao enquanto
Inovao. Essa expresso do novo precisa ser assimilada em suas diversas
512
possibilidades e por isso o Direito precisa desenvolver a capacidade de lidar com

a mudana. Nesse sentido, uma estratgia o desenvolvimento de um conjunto
de operaes do sistema jurdico na perspectiva de um construtivismo sistmico.
Isso permite uma observao da complexidade e por sua vez, novos problemas e
novas solues.
Assim, como estratgia reflexiva para aprimorar a capacidade de
operacionalizao do Direito, a noo de Resilincia ressignificada a partir de
pressupostos de uma epistemologia da complexidade, o que possibilitou
desenvolver uma nova concepo que ganha a denominao de Resilincia
Jurdica. Trata-se de traar novos caminhos para desenvolver a Resilincia
Jurdica como um potencial reflexivo organizacional, dando origem noo de um
Direito Resiliente, preparado organizacionalmente e epistemologicamente para
enfrentar o novo, desenvolver aprendizado, observar e produzir a prpria
Inovao do Direito.
REFERNCIAS
BROWN, G. S.. Laws of Form. New York: Bantam Books, 1973.

CLAM, J.. Questes fundamentais de uma teoria da sociedade: contingncia,
paradoxo, s-efetuao. So Leopoldo: Editora Unisinos, 2006.
CORSI, G.; BARALDI, C.; ESPSITO, E.. Glosario sobre la teoria social de
Niklas Luhmann. Traduo de Miguel Romero Prez y Carlos Villalobos.
Universidad Iberoamericana. Guadalajara, Mxico: Diseo y Letras, S.A, 1996.
DELEUZE, G.. Diferena e repetio. Traduo de Luiz Orlandi, Roberto
Machado. 2 ed. Rio de Janeiro: Graal, 2009.
FOERSTER, H. V.. Viso e conhecimento: Disfunes de segunda ordem. In:
Novos Paradigmas, Cultura e Subjetividade. Organizado por Dora Fried
Schnitmann; Traduo de Jussara Haubert Rodrigues, Porto Alegre: Artes
Mdicas, 1996.
KERCKHOVE, D. de. A Pele da Cultura: investigando a nova realidade eletrica.
So Paulo: Annablume, 2009.
LUHMANN, N.. Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983.
513
____. Confianza. Barcelona/Espaa: Anthropos; Mxico: Universidad

Iberoamericana; Santiago de Chile: Instituto de Sociologa. Pontificia Universidad
Catlica de Chile, 1996.
____. A improbabilidade da comunicao. Traduo de Anabela Carvalho, 3
ed. Lisboa: Vega, 2001.
____. Introduo Teoria dos Sistemas: Aulas publicadas por Javier Torres
Nafarrate. Petrpolis: Vozes, 2009.
____. La sociedad de La sociedad. Traduo Dario Rodriguez Mansilla. Mexico,
DF: Herder, 2007.
____. Sistemas sociales: lineamientos para una teora general. Mxico/DF:
Universidad Iberoamericana/ Alianza Editorial, 1991, p. 187.
____. Comunicazione Ecologica: Pu la societ moderna adattarsi alle minacce
ecologiche? Milano: Franco Angeli, 1989.
____. El Derecho de la Sociedad. Traduo de Javier Torres Nafarrate. Mxico:
Universidad Iberoamericana/Coleccin. Teora Social, 2002.
MANSILLA, D. R.; NAFARRATE, J. T.. Introduccin a l teoria de la sociedad
de Niklas Luhmann. Mxico: Herder, 2008.
MATURANA, H. R; VARELA, F. J.. A rvore do conhecimento: as bases
____. De mquinas e seres vivos: autopoiese a organizao do vivo. 3 ed.
Traduo Juan Acua Llorens, Porto Alegre: Artes Mdicas, 1997.
ORGANIZAO PARA A COOPERAO E DESENVOLVIMENTO ECONMICO
(OCDE). Manual de Oslo: diretrizes para coleta e interpretao de dados sobre
inovao. 3. ed. Rio de Janeiro: Finep, 1997.
RUHL J.B. General design principles for resilience and adaptive capacity in
legal systems: With applications to climate change adaptation. In: HeinOnline.
Disponvel em:
<http://heinonline.org/HOL/LandingPage?handle=hein.journals/nclr89&div=49&id=
&page=>. Acessado em: 25, nov. 2013.
ROCHA, L. S.. Epistemologia jurdica e Democracia. 2 ed. So Leopoldo:
Editora UNISINOS, 2003.
514
____; SCHWARTZ, G.; CLAM, J.. Introduo Teoria do Sistema Autopoitico

do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
____. Da Epistemologia Jurdica Normativista ao Construtivismo Sistmico.
SCHUMPETER, Joseph. The theory of economic development. Cambridge:
Harvard University, 1934. Disponvel em:
<http://books.google.com.br/books?id=7p9fwYiDR20C&printsec=frontcover&dq=s
chumpeter.+the+theory+of+economic+development&hl=ptBR&sa=X&ei=ZXsmU92gLZPRkQegiYCQBw&ved=0CC0Q6AEwAA#v=onepage&
q=schumpeter.%20the%20theory%20of%20economic%20development&f=false>.
Acessado em: 14, mar. 2014.
SUPIOT, A.. Homo Jurdicus: ensaio sobre a funo antropolgica do Direito.
So Paulo: Martins Fontes, 2007.
TEUBNER, G.. O Direito como Sistema Autopoitico. Traduo de Jos
Engracia Antunes. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1989.
TEUBNER, G.. Tratando com paradoxos do Direito: Derrida, Luhmann,
Wiethlter. In: TEIXEIRA, Anderson Vichinkeski; OLIVEIRA, Elton Somensi de,
(Org.). Correntes Contemporneas do Pensamento Jurdico. Barueri: Manole,
2010.
YUNES, M. A. M.. Psicologia Positiva e Resilincia: o foco no indivduo e na
famlia. Disponvel em:<http://www.scielo.br/pdf/pe/v8nspe/v8nesa10.pdf>
Acessado em: 05 mar. 2011.
ANAIS
GT ESTADO, DEMOCRACIA E PODER
CANOAS, 2015
516
A (DIS)FUNO DA INTERNAO COMPULSRIA DE USURIOS DE

DROGAS NO BRASIL: CONSIDERAES LUZ DAS INTERFACES ENTRE
DIREITO E MEDICINA EM FOUCAULT
Taysa Schiocchet
Amanda Souza Barbosa
RESUMO: O presente trabalho tem como objetivo geral, a partir da identificao

dos papeis exercidos pela internao compulsria de usurios de drogas para
alm de sua finalidade teraputica no Brasil, problematizar o Direito luz da obra
de Foucault. Para tanto, adotou-se a metodologia dialtica e foram realizadas
pesquisas bibliogrfica e documental. Tem-se como principal resultado a
indicao de algumas das circunstncias em que a internao compulsria
termina por assumir papeis completamente alheios sua finalidade original, a
exemplo da extenso do tempo de recluso de pessoas julgadas e condenadas
pela Justia da Infncia e da Juventude. A concluso a que se chega que as
disfunes verificadas ao se estudar este instituto revelam como a operao do
Direito, sobretudo em articulao com o saber mdico, pode faz-lo atingir
finalidades alheias quelas legalmente declaradas, fenmeno que revela a
atualidade das consideraes de Foucault sobre o biopoder e a sociedade de
normalizao.
PALAVRAS-CHAVE: Internao compulsria; Drogas; Poder; Direito.
1 INTRODUO
A internao compulsria conta com previso na Lei n. 10.216/2001 (Lei

Federal de Psiquiatria), diploma legal que redireciona o modelo assistencial em
sade mental. Trata-se de modalidade de internao psiquitrica em que uma
pessoa conduzida a um hospital psiquitrico ou comunidade teraputica para
tratamento contra a sua vontade, por meio de deciso judicial. Ser estudada,
especificamente, a internao compulsria de pessoas que usam substncias
psicoativas de forma abusiva, aquelas que sofrem de dependncia qumica,
havendo transtorno mental associado ou no. Embora a internao seja uma
modalidade de tratamento excepcional por fora de lei, ela tem sido cada vez
mais estimulada no bojo de polticas pblicas. O Brasil, que caminha em direo
517
ao fortalecimento da rede de ateno psicossocial e maior disponibilidade de

alternativas teraputicas de base territorial, comunitria, e pautadas na
voluntariedade, parece recrudescer diante da propalada epidemia de crack.
Tendo-se em vista este cenrio, o presente artigo tem como objetivo geral,
a partir da identificao dos papeis exercidos pela internao compulsria de
usurios de drogas para alm de sua finalidade teraputica no Brasil,
problematizar o Direito luz da obra de Foucault. Para tanto, foi adotada a
metodologia dialtica e realizadas pesquisas bibliogrfica e documental. No intuito
de desenvolver esta anlise, foram definidos os seguintes objetivos especficos:
a) apresentar a disciplina jurdico-normativa sobre o instituto e as principais
iniciativas governamentais no campo das polticas de tratamento aos usurios de
substncias psicoativas; b) analisar o ingresso da sociedade na era do biopoder a
partir da obra de Foucault, com nfase nas caractersticas e funes do Direito
neste contexto; c) perquirir a (dis)funcionalidade da internao compulsria da
forma como vem sendo aplicada pelo Poder Judicirio brasileiro. Estes sero os
pontos abordados a seguir, nos itens de desenvolvimento do trabalho.
2 O ESTADO DA ARTE DA INTERNAO COMPULSRIA NO BRASIL:

TENSES ENTRE O SER E O DEVER SER
disciplina
jurdica
sobre
drogas
no
Brasil
tradicionalmente,
proibicionista. A atual Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006) parece inaugurar uma

nova tendncia ao despenalizar a conduta de porte de drogas para consumo
pessoal. De acordo com o artigo 28, 7, ser facultado ao usurio,
preferencialmente, tratamento ambulatorial especializado. Da depreende-se que
o tratamento jamais deve ser imposto primeira vista. Maronna (2006) identifica
um carter dplice na Lei de Drogas: ela abrandou o tratamento conferido ao
porte de drogas ilcitas para consumo pessoal, mas agravou a punio ao trfico.
Isto denotaria uma clara opo pelo proibicionismo, ainda que velada. A adoo
dessa postura gera reflexos diretos no tratamento dos dependentes qumicos. De
acordo com o MS (2004), determinar que uma conduta proibida, alm de
518
estigmatizar aquele que nela incorre, estimula a ocultao desses sujeitos e

aes.
A despeito da ausncia de previso expressa na Lei de Drogas, as
internaes involuntria e compulsria de dependentes qumicos tm sido
realizadas com fulcro na Lei n. 10.216/2001 (Lei Federal de Psiquiatria). De
acordo com ela, as pessoas com transtorno mental tm direito ao tratamento
menos invasivo e, preferencialmente, ele deve ser prestado em servios
comunitrios de sade mental (art. 2, VIII e IX). Nessa linha, a internao
somente pode ser indicada caso demonstrada a insuficincia dos recursos extrahospitalares. vedada a internao em locais com caractersticas asilares e ao
paciente deve ser garantida a presena mdica para esclarecimento da
(des)necessidade da hospitalizao, quando involuntria (art. 4, caput, e 4).
H trs espcies de internao psiquitrica: voluntria, involuntria e
compulsria. Independentemente do tipo, a internao est condicionada a laudo
mdico circunstanciado (art. 6). A internao psiquitrica voluntria aquela que
se d com o consentimento do paciente, mediante assinatura de uma declarao.
A internao involuntria, por sua vez, desencadeada a pedido de terceiro, sem
o consentimento do paciente. J a internao compulsria descrita como aquela
determinada pelo Poder Judicirio. Dever s-lo por juiz competente, que levar
em considerao as condies de segurana do estabelecimento quanto
salvaguarda do paciente, dos demais internados e funcionrios (art. 6, III, art. 9).
A Lei Federal de Psiquiatria uma importante conquista da Reforma
Psiquitrica, movimento que representa um locus de resistncia s prticas
hospitalocntricas em prol de um tratamento extra-hospitalar e multiprofissional,
que promova a insero social das pessoas com transtornos mentais
(MESQUITA; NOVELLINO; CAVALCANTI, 2010). Em seu projeto, chegou a ser
prevista a extino progressiva dos manicmios, disposio que foi suprimida ao
longo de sua tramitao (GOULART, 2006). Dias (2007) destaca que esta lei
resultado de um processo de disputa acirrada entre as diferentes foras sociais
envolvidas no processo, sobretudo o Movimento Nacional da Luta Antimanicomial
(MNLA) e os proprietrios dos hospitais psiquitricos.
519
A Poltica de Ateno Integral ao Uso de lcool e outras Drogas do MS

est em consonncia com os princpios da poltica de sade mental vigente, a
qual tem forte respaldo nas diretrizes da Reforma Psiquitrica. A Lei n.
10.216/2001 uma grande referncia, sobretudo por estar em sintonia com as
orientaes da Organizao Mundial de Sade (OMS). Dentre os objetivos da
poltica nacional, est o de indicar a adoo da reduo de danos nas aes de
preveno e tratamento, bem como formular polticas voltadas desconstruo
da ideia de que o usurio de drogas requer internao, priso ou absolvio
(BRASIL, 2004). Contudo, apesar dos esforos empreendidos nesse sentido, h
um grave problema de comunicao entre as polticas e ministrios. Um grande
exemplo justamente a questo da internao compulsria: enquanto o MS se
manifesta contra, o Ministrio da Justia (MJ) financia a abertura de novos leitos
(informao verbal)1.
Contrariamente ao que propugna a Reforma Psiquitrica, o Poder Pblico
tem investido na abertura de leitos para internao em instituies privadas e no
tem priorizado, a contento, a consolidao da rede de assistncia psicossocial.
Atualmente, a principal ao do Governo Federal neste campo o Programa
Crack, possvel vencer, criado no bojo do Plano Integrado de Enfrentamento
ao Crack e outras Drogas (Decreto n. 7.719/2010). Os altos investimentos em
leitos para internao em comunidades teraputicas tm sido fortemente
criticados, em comparao com as demais aes de cuidado (MJ[...], 2013). Alm
disso, os episdios de internao forada nas cracolndias ocorridas, sobretudo,
no Rio de Janeiro e em So Paulo denunciam que conferida medida de
internao um papel que contraria o movimento da Reforma Psiquitrica,
invertendo-se a prioridade estabelecida nas diretrizes do MS ao se apostar em um
modelo cuja insuficincia historicamente afervel.
Informao coletada durante debate no Programa EspaSUS, durante fala de Adauto Leite,
Coordenador do Programa Bahia Acolhe, exibido no dia 21 de agosto de 2014 pela TVT.
SADE E POPULAO VULNERVEL. EspaSUS. So Bernardo do Campo: TVT, 21 ago.
2014.
Programa
de
TV.
48
min.
Disponvel
em:
<http://www.youtube.com/watch?v=OCV6Rfo19os>. Acesso em: 21 ago. 2014.
520
3 A ATIVIDADE JURDICA EM TEMPOS DE BIOPODER: O DIREITO E A

MEDICINA ENQUANTO FONTES DE VERDADE SOBRE O USO DE DROGAS
Para uma melhor compreenso sobre os dissensos a respeito do papel que

cabe internao compulsria na poltica de tratamento de pessoas que usam
substncias psicoativas, recorreu-se a Foucault no intuito de se compreender as
relaes de saber-poder que perpassam este fenmeno. Foucault (1999), diante
da insuficincia da teoria da soberania para traduzir uma sociedade transformada
pelos processos de industrializao e exploso demogrfica, vislumbrou a
conformao de uma nova mecnica de poder, cuja base constituda pelo poder
disciplinar e pela biopoltica da espcie humana. A disciplina incide sobre os
indivduos para majorar, sobretudo, o efeito til do seu trabalho. J a biopoltica
investiga fenmenos coletivos com vistas ao controle de sua probabilidade e
efeitos.
Com o poder disciplinar e a biopoltica agindo em dois nveis distintos, mas
inter-relacionados, inaugurou-se a era do biopoder. Enquanto o soberano tinha o
poder de fazer morrer e deixar viver, a biopoltica se especializaria em fazer
viver e deixar morrer. Entre seus objetos esto as endemias, sobretudo pela
dificuldade em elimin-las e por se tratar de um fator permanente que subtrai as
foras, diminui o tempo de trabalho e eleva os custos econmicos em dois
sentidos pela produo no realizada e pelo custo dos tratamentos
(FOUCAULT, 1999). Nessa linha, a dependncia qumica, sobretudo a epidemia
de crack, um fenmeno a ser controlado pela mecnica biopoltica, pois diminui
ou impede as possibilidades de labor e o tratamento, sobretudo por se tratar de
uma doena crnica, custoso e demanda acompanhamento constante.
O exerccio do poder se funda e se legitima em normas, tcnica positiva de
interveno e de transformao. Na sociedade de normalizao se cruzam a
norma da disciplina e a norma da regulamentao. A Medicina foi e um
elemento importante de articulao entre o poder disciplinar e a biopoltica,
sobretudo por sua influncia cientfica. Pode-se dizer que a Medicina um saberpoder de efeitos disciplinares e regulamentadores. O exerccio do poder
pressupe mecanismos que produzam efeitos de verdade, discursos que todos
521
so forados a (re)produzir. Neste ponto, Direito e Medicina se articulam

(FOUCAULT, 2013, 2010, 1999),
Foi do encontro do saber jurdico e do saber psiquitrico que emanou a
figura do anormal. O saber psiquitrico, ao oferecer respostas aos crimes
considerados
inexplicveis
pelo
aparato
jurdico
atravs
da
teoria
da
degenerao, se tornou o detentor da verdade a respeito dos estados de

anormalidade. Foucault percebeu que a funo jurisdicional passou a ser
transformada ou secundada por uma questo de veridio a partir do momento
em que a questo o que voc fez? foi substituda pela questo quem voc ?.
O Poder Judicirio havia se transformado num regime de veridio ao se dedicar
constituio de certo direito da verdade a partir de uma situao de direito
(FOUCAULT, 2010, 2008).
Fiore (2008, p. 142), na esteira do ponto de vista foucaultiano, descreve os
saberes como regimes de verdade, tendo os saberes mdicos se constitudo em
um [...] terreno movedio das verdades a respeito da vida e da morte, do normal
e, principalmente, do patolgico. Na era do biopoder, cujo grande objetivo
prolongar a vida e multiplicar as suas possibilidades, surge o problema de
justificar o poder de matar, de expor morte no s os seus inimigos, mas os
seus prprios cidados. Tal justificativa s foi possvel em termos de racismo,
identificado como circunstncia em que termos scio-biolgicos foram utilizados
para fins conservadores e de dominao. Alm de ser critrio que divide o que
deve viver e o que deve morrer, o racismo inscreveu na sociedade a percepo
de que a morte dos anormais torna a vida, em geral, mais sadia e pura
(FOUCAULT, 1999).
Os discursos mdico, cientfico e criminolgico legitimaram esse poder de
morte que, ao longo do sculo XIX, perpassou a colonizao, as guerras, a
identificao de criminosos e o controle da reproduo dos anormais (CAPONI,
2012). Assim ocorreu com o uso de substncias psicoativas, prtica milenar. O
uso de drogas, como concebido atualmente, surgiu somente no final do sculo
XIX. Fiore (2002) destaca se tratar de uma inveno social, criada por duas vias
principais: a medicalizao e a criminalizao do consumo de determinadas
substncias. Essa mudana teve como pressuposto a associao do uso de
522
substncias psicoativas degenerao, de um lado, e a criminalizao de uma

srie de condutas relacionadas a determinadas substncias psicoativas, de outro.
Pode-se dizer que o usurio de drogas o anormal do sculo XXI.
OS
PAPEIS
DA
INTERNAO
COMPULSRIA
PARA
ALM
DA
FINALIDADE TERAPUTICA
A internao compulsria, uma vez concebida como uma das engrenagens

da mecnica do biopoder no tocante ao controle do fenmeno particular e global
uso de drogas ilcitas, demanda o estudo dos papeis que ela ocupa para alm
da finalidade teraputica. Como j se viu, a Lei Federal de Psiquiatria define a
internao compulsria e fixa uma srie de limites e garantias. A partir de
pesquisa jurisprudencial, contudo, percebeu-se o afastamento de determinados
requisitos legais em nome da urgncia em se colocar o usurio de drogas sob
conteno, superviso e tratamento. Em julgado do TJ do Rio de Janeiro de 2013,
por exemplo, a internao compulsria foi considerada legal mesmo inexistindo
exame mdico atestando a sua necessidade nos autos.
Outra exigncia da Lei Federal de Psiquiatria que tem sido relativizada a
necessidade de demonstrao da insuficincia da rede de assistncia extrahospitalar antes de proposta a internao. Julgados recentes do STJ, a exemplo
do HC 135.271/SP, apresentam o entendimento de que o artigo 4 da Lei n.
10.216/2001 contm uma ressalva que dispensa a aplicao dos recursos extrahospitalares se demonstrada a efetiva insuficincia de tais medidas. O juzo de
adequao da internao tem sido feito exclusivamente a partir do que consta no
laudo mdico pericial. Portanto, tem-se que garantias da Lei Federal de
Psiquiatria tm sido relativizadas por tribunais do pas. Apontadas as imperfeies
da aplicao da lei na rea cvel, passa-se s consideraes sobre a Justia
Teraputica e a Justia da Infncia e da Adolescncia.
Sob a influncia do apelo internacional, sobretudo do UNODC (2010), pela
substituio da sano penal por tratamento, v-se o fortalecimento da Justia
Teraputica no Brasil. Estados como Alagoas, Gois, Rio de Janeiro e Rio
Grande do Sul j adotam este programa, cada um com suas peculiaridades. O
523
projeto foi originariamente concebido pelo MP do Rio Grande do Sul e implantado

em 1999 no estado. Destinado ao usurio de drogas ou dependente qumico que
tenha cometido um delito de menor potencial ofensivo, o programa visa resolver o
processo e sua suposta causa, qual seja, o envolvimento com drogas. O objetivo
evitar que a priso acontea, substituindo-a por tratamento que faa o agente
abandonar o comportamento ou curar a enfermidade que o leva a delinquir.
Durante o tratamento mantido um constante fluxo de informao entre sade e
justia. Dessa forma, haveria maior aderncia e melhores resultados (SILVA;
FREITAS, 2008).
H estudiosos, contudo, que vislumbram pontos negativos nesta iniciativa,
e at mesmo fins no evidentes primeira vista. Para Karam (2013), tratamentos
mdicos obrigatrios determinados atravs do sistema penal so penas
ilegitimamente impostas. Tal viola o direito do paciente intimidade e o dever de
sigilo mdico. Para Bravo (2002), a Justia Teraputica no respeita a autonomia
do usurio, pois o consentimento prestado por um sujeito a quem est sendo
imputada a autoria de um crime e cuja outra opo seria sofrer uma sano penal
mais gravosa. J Ribeiro e Ribeiro (2008) observam que as Drug Courts no
passam de um estratagema processual a servio da manuteno da poltica
proibicionista concebido para evitar o colapso do sistema penitencirio.
Em relao Justia da Infncia e da Juventude surgem outras
preocupaes. Scisleski e Maraschin (2008) alertam para o processo de
patologizao e judicializao de determinadas categorias sociais da juventude
por meio da articulao dos saberes mdico e jurdico. A internao compulsria
seria retrato fiel deste fenmeno. Reis, Guareschi e Carvalho (2014) tambm
identificam um crescente processo de judicializao do cuidado em sade mental
de jovens usurios de drogas, sobretudo por ser a internao compulsria
frequentemente utilizada como ferramenta de segurana pblica e preveno da
violncia. A internao de adolescentes no se d apenas no contexto de
cometimento de ato infracional, mas tambm na forma de medida protetiva.
Reis, Guareschi e Carvalho (2014) questionam como construda essa
necessidade de proteo e a quem se quer proteger por meio da internao
psiquitrica forada. Ao analisarem processos judiciais em que foi determinada a
524
internao psiquitrica de adolescentes usurios de drogas, os autores

identificaram a articulao dos saberes mdico e jurdico na construo de uma
biografia do adolescente que favorece um discurso de patologizao e
criminalizao. Os fundamentos extrados dos laudos consultados recaem sobre o
psiquismo, a constituio gentica, neurolgica e a aspectos sociais da vida do
adolescente, criando-se uma narrativa que justifique a internao. V-se,
portanto, como o saber cientfico produz verdades que inscrevem no indivduo um
perfil que justifique a adoo de medidas de controle e de normalizao. O
biopoder nunca se fez to atual e operante.
Refira-se, ainda, caso emblemtico no qual a internao compulsria
prestou-se a estender o tempo de restrio de liberdade no mbito da Justia da
Infncia e da Juventude. Champinha, ainda menor de idade, foi considerado
coautor de uma srie de crimes que culminou com o homicdio de um casal. Ele
cumpriria a medida socioeducativa de internao at 2006, ano em que deveria
ser posto em liberdade. Contudo, aps solicitar uma nova avaliao psiquitrica, a
qual revelou um diagnstico de alta periculosidade at ento indito no processo,
o MP paulista pediu a substituio da medida socioeducativa de internao por
uma medida protetiva de internao compulsria, em local que assegurasse
tratamento e conteno (CARLOS, 2011).
Ainda em 2006, o MP ajuizou uma nova ao contra Champinha, desta vez
de interdio civil cumulada com a determinao de internao compulsria, com
pedido liminar de antecipao de tutela. Em novembro de 2007, Champinha foi
judicialmente interditado e internado compulsoriamente. Carlos (2011) observa
que o jovem transitou de uma forma de interveno estatal justificada pela
perspectiva pedaggica e ressocializadora, matizes da medida socioeducativa,
para uma situao de subordinao a um tratamento de sade fundamentado em
laudos psiquitricos. Estes desempenharam um papel crucial na determinao do
destino do jovem, podendo-se dizer que houve preponderncia dos aspectos
tcnicos e mdicos em relao queles estritamente jurdicos. Sem alterao
legal, encontrou-se um caminho institucional para alterar o limite de privao da
liberdade.
525
Do exposto, torna-se ntido que as funes do Direito, no tocante

internao compulsria, so bem diferentes se considerados dois nveis de
anlise: o Direito enquanto disciplina jurdico-normativa e o Direito enquanto
prtica jurdica, sobretudo a aplicao da lei. Viu-se que a Lei Federal de
Psiquiatria prev a internao compulsria e elenca determinadas exigncias,
como o condicionamento a laudo mdico circunstanciado e demonstrao da
insuficincia dos meios extra-hospitalares de tratamento. Embora no tenham
sido incorporadas ao texto legal todas as garantias constantes no projeto de lei,
consta no texto legal a excepcionalidade da internao psiquitrica e a
preferncia pelo tratamento ambulatorial e voluntrio. Esta a linha do movimento
da Reforma Psiquitrica e assim foram delineadas as diretrizes do MS, que
propugna pela pluralidade de dispositivos de tratamento e pela adoo da
reduo de danos na rede de ateno psicossocial.
Ao se passar para o Direito enquanto prtica, percebe-se uma pluralidade
de funes que terminam por desviar o instituto da internao compulsria de sua
finalidade teraputica. Inicialmente, observe-se que nos processos de internao
compulsria, no ponto de encontro entre o Direito e a Medicina, cujo locus
principal o laudo mdico pericial, desenvolve-se uma narrativa que vai alm do
objeto processual em direo construo de uma imagem a do usurio de
drogas. Os tribunais funcionam como regimes de veridio, atrelando ao usurio a
pecha de anormal e deflagrando contra ele todo o racismo intra-social que justifica
a exposio dessas pessoas a situaes degradantes em tempos em que o fazer
viver a prioridade dos mecanismos de (bio)poder. O dependente qumico, uma
vez alado a ameaa social, passa a despertar na sociedade o desejo por seu
afastamento, por sua internao. Isto contribui, pode-se dizer, com uma
legitimao tcita das polticas que tm na internao contra a vontade o seu
carro-chefe.
No que se refere determinao judicial da internao compulsria na rea
cvel, viu-se que h julgados em que as garantias legais supramencionadas vm
sendo gravemente relativizadas. Na esfera da Justia Teraputica, h crticas
526
sobre quo autnoma a escolha pelo tratamento, uma vez que este oferecido
como alternativa sano penal. Alm disso, foram apontadas possveis
distores na relao mdico-paciente neste contexto e a possibilidade de que o
programa tenha uma finalidade menos altrusticas, qual seja, a de evitar o colapso
do sistema prisional para perpetuao das polticas de natureza proibicionista. Na
Justia da Infncia e da Juventude as distores da internao compulsria so
mais evidentes. Embora tenha sido citado o exemplo de um jovem que no fazia
uso de drogas, o caso abriu o precedente para que adolescentes infratores que
usam substncias psicoativas tenham o seu perodo de privao de liberdade
estendido pela internao compulsria. Tem-se, portanto, ainda que escamoteado
pela justificativa do cuidado, que o Direito tem servido a fins e interesses alheios
queles consagrados no ordenamento jurdico, retrato da crescente normalizao
do Direito em tempos de gesto (bio)poltica da vida.
REFERNCIAS
BRASIL. Lei n. 10.216, de 06 de abril de 2001 [Lei Federal de Psiquiatria].

Dispe sobre a proteo e os direitos das pessoas portadoras de transtornos
mentais e redireciona o modelo assistencial em sade mental. Disponvel em:
<http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/leis_2001/l10216.htm>. Acesso em: 24
nov. 2013.
______. Ministrio da Sade. Secretaria de Ateno Sade. SVS/CNDST/AIDS. A poltica do Ministrio da Sade para a ateno integral a
usurios de lcool e outras drogas. 2. ed. rev. e ampl. Braslia, DF: Ministrio
da Sade, 2004. Disponvel em: <http://www.brasil.
gov.br/enfrentandoocrack/publicacoes/artigos/politica-do-ministerio-da-saudepara-a-atencao-integral-a-usuarios-de-alcool-e-outras-drogas/view>. Acesso em:
14 dez. 2014.
______. Superior Tribunal de Justia. Terceira Turma. Habeas Corpus n.
135.271-SP (2009/0082035-2). Impetrante: Lcio Mota do Nascimento Defensor
Pblico. Impetrado: Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Paciente: F. A.
S. (internado). Relator: Ministro Sidnei Beneti. Braslia, DF, 17 de dezembro de
2013. Disponvel em:
<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?
sSeq=1292099&sReg=2009 00820352&sData=20140204&formato=PDF>.
Acesso em: 02 dez. 2014.
527
BRAVO, O. A.. Tribunales teraputicos: vigilar, castigar y/o curar. Psicologia &
Sociedade, Porto Alegre, v. 14, n. 2, p. 148-162, 2002. Disponvel em:
<http://www.scielo.br/pdf/psoc/v14n2/v14n2a08.pdf>. Acesso em: 04 jan. 2014.
CAPONI, S.. Biopoltica: entre as cincias da vida e a gesto das populaes. In:
PORTO, D.; GARRAFA, V.; MARTINS, G. Z.; BARBOSA, S. do Nascimento.
Biotica, poderes e injustias: 10 anos depois. Braslia, DF: CFM/Ctedra
Unesco de Biotica/SBB, 2012. p. 87-107.
CARLOS, J. O.. Experimento de exceo: poltica e direitos humanos no
Brasil contemporneo. 2011. 145 f. Dissertao (Mestrado em Sociologia)
Programa de Ps-Graduao em Sociologia, Universidade de So Paulo (USP),
So Paulo, 2011. Disponvel em:
<http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/8/8132/tde-12092012-103245/ptbr.php>. Acesso em: 06 jan. 2015.
DIAS, M. T. G.. A Reforma Psiquitrica brasileira e os direitos dos portadores
de transtorno mental: uma anlise a partir do servio residencial teraputico
Morada So Pedro. 2007. 290 f. Tese (Doutorado em Servio Social) Programa
de Ps-Graduao em Servio Social, Pontifcia Universidade Catlica do Rio
Grande do Sul (PUCRS), Porto Alegre, 2007. Disponvel em: <http://tede.
pucrs.br/tde_arquivos/21/TDE-2007-05-08T150 137Z-564/Publico/389624.pdf>.
Acesso em: 07 jan. 2015.
FIORE, M.. Algumas reflexes a respeito dos discursos mdicos sobre uso
de drogas. Trabalho apresentado na XXVI Reunio da ANPOCS, Caxambu,
2002. Disponvel em:
<http://www.twiki.ufba.br/twiki/bin/view/CetadObserva/Obra12>. Acesso em: 16
dez. 2014. p. 1-28.
______. Prazer e Risco: uma discusso a respeito dos saberes mdicos sobre o
uso de drogas. In: LABATE, Beatriz Caiuby et. al. (Orgs.) Drogas e cultura:
novas perspectivas. Salvador: Edufba, 2008. p. 141-153. Disponvel em:
<http://www2. cultura.gov.br/site/wpcontent/uploads/2010/03/drogas_e_cultura.pdf>. Acesso em: 16 dez. 2014.
FOUCAULT, M.. A verdade e as formas jurdicas. Traduo Eduardo Jardim e
Roberto Machado. Rio de Janeiro: Nau, 2013.
______. Em defesa da sociedade: curso no Collge de France (1975-1976).
Traduo Maria Ermantina Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 1999.
______. Nascimento da biopoltica: curso dado no Collge de France (19781979). Traduo Eduardo Brando. So Paulo: Martins Fontes, 2008.
______. Os anormais: curso no Collge de France (1974-1975). Traduo
Eduardo Brando. So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2010.
528
GOULART, M. S. B.. A construo da mudana nas instituies sociais: a

Reforma Psiquitrica. Pesquisas e Prticas Psicossociais, So Joo Del-Rei, v.
1, n. 1, p. 1-19, 2006. Disponvel em: <http://www.ufsj.edu.br/portal2repositorio/File/ revistalapip/A_ Construcao_da_Mudanca_nas_
Instituicoes_Sociais[...]_-MSB_Gou lart.pdf>. Acesso em: 09 jan. 2015.
KARAM, M. L.. Parte II Captulo 1: Internaes: aspectos jurdicos, polticos e
sua interface com a sade mental. In: CONSELHO FEDERAL DE PSICOLOGIA.
Comisso de Direitos Humanos. (Org.) Drogas, direitos humanos e lao social.
Braslia, DF: CFP, 2013. p. 148-156. Disponvel em: <http://site.cfp.org.br/wpcontent/uploads/2013/07/Drogas-Direitos-Humanos-e-Laco-Social.pdf>. Acesso
em: 21 dez. 2014.
MARONNA, C. A.. Nova lei de drogas: retrocesso travestido de avano.
Boletim Publicao Oficial do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais
(IBCCRIM), So Paulo, v.14, n. 167, p. 4, out. 2006. Disponvel em:
<http://www.neip.info/ downloads/cristiano/cris_novalei.pdf>. Acesso em: 28 dez.
2014.
MESQUITA, J. F. de; NOVELLINO, M. S. F.; CAVALCANTI, M. T.. A Reforma
Psiquitrica no Brasil: um novo olhar sobre o paradigma da sade mental. In:
ENCONTRO NACIONAL DE ESTUDOS POPULACIONAIS, 17., 2010, Caxambu.
Anais eletrnicos[...] Caxambu,: ABEP, 2010. Disponvel em:
<http://www.abep.nepo.unicamp.br/encontro2010/docs_pdf/eixo_4/abep2010_252
6. pdf>. Acesso em: 09 dez. 2014.
MJ oferta 4 mil vagas em comunidades teraputicas. Portal Crack, possvel
vencer, Braslia, 26 nov. 2013. Disponvel em:
<http://www2.brasil.gov.br/crackepossivelven cer/noticias/mj-oferta-4-mil-vagasem-comunida des-terapeuticas>. Acesso em 27 dez. 2014. Texto postado no link
Notcias.
REIS, C.; GUARESCHI, N. M. de F.; CARVALHO, S.. Sobre jovens drogaditos: as
histrias de ningum. Psicologia & Sociedade, Porto Alegre, n. 6, p. 68-78,
2014. Disponvel em: <https://www.academia.edu/7821501/Sobre_
Jovens_Drogaditos_as_historias_de_ninguem>. Acesso em: 10 jan. 2015.
RIBEIRO, M. de M.; RIBEIRO, M.. Poltica mundial de drogas ilcitas: uma
reflexo histrica. Boletim Eletrnico ABEAD, So Paulo, 41 ed., 10 out. 2008.
Disponvel em: <http://www.abead.com.br/boletim/arquivos/boletim41/ribeiro_e_
ribeiro_poltica_mundial_de_drogas.pdf>. Acesso em: 01 dez. 2014.
RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia. Dcima Cmara Cvel. Agravo de
Instrumento n. 0049163-27.2012.8.19.000. Relator: Desembargador Jose
Carlos Varanda dos Santos. Rio de Janeiro, 18 de julho de 2013. Disponvel em:
529
<http://www4.tjrj.jus.br/ejud/ConsultaProcesso.aspx?N=2012.002.35002>. Acesso
em: 02 dez. 2014.
SCISLESKI, A. C. C.; MARASCHIN, C.. Internao psiquitrica e ordem
judicial: saberes e poderes sobre adolescentes usurios de drogas ilcitas.
Psicologia em Estudo, Maring, v. 13, n. 3, p. 475-465, jul.-set. 2008. Disponvel
em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1413737220080003000 06>. Acesso em: 17 dez. 2014.
SILVA, R. O.; FREITAS, C. C.. Justia Teraputica: um programa judicial de
reduo do dano social. Instituto Innovare, ed. V., 2008. Disponvel em:
<http://www.premioinnovare.com.br/praticas/justica-terapeutica-um-programajudicial-de-reducao-do-dano-social-2127/>. Acesso em: 02 dez. 2014.
UNITED NATIONS OFFICE ON DRUGS AND CRIME. From coercion to
cohesion: treating drug dependence through health care, not punishment. New
York: United Nations, 2010. Disponvel em:
<http://www.unodc.org/docs/treatment/Coercion_ Ebook.pdf>. Acesso em: 30 nov.
2014.
ANAIS
GT ARTE E DIREITO
CANOAS, 2015
531
DIREITO E ROCK: PARA RECONSTRUIR OS LIMITES SIMBLICOS DO

CONSERVADORISMO E DA TRANSGRESSO1
Luis Gustavo Gomes Flores
RESUMO: O presente texto se ocupa de desenvolver uma observao sobre

Direito e Rock, este enquanto uma dimenso da Arte, a partir de uma perspectiva
sociolgica de carter sistmico. Diante da complexidade social contempornea,
ganha relevncia abordagens e perspectivas transdisciplinares, entre as quais, o
Direito e Rock revelam ricas possibilidades de reflexes. Uma proposta de
investigao para responder de que forma se pode observar a relao entre
Direito e Rock, a fim de elucidar a importncia desse mbito de estudo. Para
tanto, as investigaes foram realizadas a partir de uma perspectiva
epistemolgica de carter sistmico, compreendida assim atravs da Teoria dos
Sistemas Sociais de Niklas Luhmann. Uma epistemologia desenvolvida no mbito
da Matriz Pragmtico-Sistmica, a partir do mtodo sistmico-construtivista. Com
isso se pode compreender a complexidade das relaes sociais na articulao de
comunicaes diferentes, em operaes com ressonncias inclusive antagnicas,
como o caso da conservao jurdica e da transgresso comunicada pelo Rock.
Com isso, pode-se observar a aproximao entre Direito e Rock como um espao
frtil para aprimorar o potencial reflexivo do Direito no que diz respeito, tanto
observao da transdisciplinaridade, como tambm para a produo de Inovao
no Direito.
PALAVRAS-CHAVE: Direito, Rock, Sociologia do Direito, Inovao, Teoria dos
Sistemas Sociais.
1 INTRODUO
Se a tarefa de escrever sempre uma atividade arriscada, escrever sobre

Direito Rock corresponde a potencializar esse risco. Esse desafio assumido
aqui, no sentido de verificar eventuais contribuies epistemolgicas a partir
dessa aproximao.
O presente artigo constitui parte das pesquisas desenvolvidas no mbito das atividades do PsDoutorado, bem como ao Projetos de Pesquisas inscritos no Programa de Ps-Graduao sob a
orientao e Coordenao do Ps Dr. Leonel Severo Rocha.
532
Isso enfrenta um primeiro obstculo. Um olhar jurdico mais conservador e

precipitado, poder rapidamente apresentar uma crtica leviana. No que essa
aproximao esteja livre de crticas, mas toda crtica exige um mnimo de
conhecimento, sob pena de mostrar-se inconsistente.
Um segundo obstculo, o fato de estarmos em uma sociedade complexa,
o
que
exige
utilizao
de
uma
epistemologia
da
complexidade.
Surpreendentemente o Direito depois de inmeros avanos em diversos mbitos

do saber, se mantem em uma cegueira operacional, que se considera aqui como
uma forma de se operacionalizar imerso no ponto cego, no observando que no
consegue observar. Por isso, sair da dogmtica jurdica, a partir de um
construtivismo sistmico um movimento necessrio para a construo
permanente de uma lucidez reflexiva, que por sua vez ser fundamental para
enfrentar os desafios de uma Sociedade Complexa.2
Para escapar da dogmtica jurdica uma estratgia, at bem bvia,
assumir orientaes epistemolgicas que permitam certa abertura para outras
reas de conhecimento. A aproximao entre Direito e Rock entraria nessa
perspectiva.
Quando se observa superficialmente, de forma leviana ou precipitada,
aparentemente pode-se constatar que essa aproximao um tanto absurda, j
que so temas completamente diferentes. Contudo, se observarmos a partir de
uma perspectiva epistemolgica, de alguma forma, se pode constatar a existncia
de certa racionalidade na forma como se constri as comunicaes a partir
desses dois mbitos.
Essa observao desconstri eventual crtica que indique precipitadamente
essa relao como absurda, e aproxima definitivamente a possibilidade de
desenvolver uma reflexo crtica das epistemologias envolvidas, a fim de pensar
quais
as
contribuies
se
pode
obter
para
aprimoramento
das
operacionalizaes jurdicas.
[...] a complexidade deve ser entendida como a totalidade das possibilidades de experincias ou
aes, cuja ativao permita o estabelecimento de uma relao de sentido [...] ROCHA, Leonel,
Severo; SCHWARTZ, G.; CLAM Jean. Introduo Teoria do Sistema Autopoitico do Direito.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 68.
533
Quando elevamos o nvel de nossas reflexes, a partir de um

construtivismo sistmico, poderemos organizar nossas observaes a partir da
concepo de sistema social. Significa que, ao ampliarmos a observao, que
num primeiro momento permitiu visualizar a existncia de certa racionalidade
peculiar a cada mbito, pode-se em um segundo momento, observar isso como
formar
de
operacionalizao
construo
prprias
de
comunicao,
desenvolvidas por esses mbitos que podem ser compreendidos como dois
sistemas sociais autopoiticos.
Nessa perspectiva, a partir do ponto dois - 2 SISTEMA DO DIREITO - se
apresenta alguns pressupostos-chave para compreender a presente reflexo na
linha de um construtivismo sistmico, utilizando-se do Direito compreendido como
um sistema social autopoitico para dar as bases para qualquer reflexo que se
proponha a enfrentar a complexidade social contempornea.
Na sequncia, o ponto trs - 3 SISTEMA DO ROCK - nos permite observar
o Rock a partir de uma perspectiva diferente, ou seja, uma perspectiva sistmica,
de carter sociolgico, para compreender o Rock como produtor de uma forma de
comunicao (por exemplo, a msica) e saber qual a relevncia nessa
comunicao na dinmica autopoitica da sociedade e do Direito.
Dessa forma, no ponto quatro - 4 DIREITO E ROCK se busca
desenvolver uma observao reflexiva dessa aproximao, considerando para
tanto aspectos e pressupostos sistmicos, que se no explicitados esto
intrnsecos a presente proposta de observar tanto Direito como Rock, na
perspectiva da Teoria dos Sistemas Sociais Autopoiticos.
Dessa forma, vai se articulando uma proposta de observao que alm de
tudo, busca a elucidao de uma perspectiva epistemolgica adequada
complexidade da sociedade contempornea, que por sua vez, pode ser chave
para desenvolver uma disposio de permanente aprimoramento da observao e
operacionalizao do sistema jurdico.
534
2 SISTEMA DO DIREITO
A referncia a uma Sociedade Complexa indica que no h como escapar

da complexidade. Ou se busca compreender ao mximo aspectos de um contexto
social altamente complexo, a fim de obter um mnimo de reduo necessria, sem
que isso seja uma operacionalizao ingnua, ou se est fadado a produzir um
Direito, cujas respostas cumpriro apenas um papel simblico (formal), sendo
capazes responder suficientemente s demandas atuais.
Por esse motivo, partimos de uma perspectiva pragmtico-sistmica,
considerando que o Direito pode ser compreendido como um sistema social
autopoitico. Nessa tica, sendo tambm a sociedade um grande sistema
autopoitico, o Direito no deixa de ser um sistema parcial da sociedade.3
Ao ter como um dos pressupostos basilares dessa reflexo, o Direito como
um sistema social autopoitico, significa que se est lidando inclusive com uma
teoria complexa. Em que pese se possa buscar elaborar uma comunicao
terica com todo o cuidado para comunicar essa complexidade, a reduo do que
complexo sempre tem limite.
Desenvolver uma leitura de Teorias Complexas como por exemplo, a
Teoria dos Sistemas Sociais de Niklas Luhmann, no respeitando esses limites,
resultaria em um reducionismo ingnuo diferente da reduo operacional
existente na perspectiva luhmanniana.
Fruto desses reducionismos ingnuos, surgem crticas como o de que a
Teoria dos Sistemas sociais nega ou exclui o ser humano de sua construo; de
que a teoria dos sistemas conservadora, fechada ou muito positivista. Essas
so crticas extremante levianas que demonstram a falta de leitura sria sobre a
respectiva teoria e talvez revelem certa fragilidade terica do observador. A crtica
construda em cima de uma leitura ingnua ou equivocada, por sua vez tambm
acaba se revelando ingnua e equivocada.
Outro autor que adota a concepo de do Direito enquanto um sistema autopoitico Gunther
Teubner Cf. TEUBNER, Gunther. O Direito como Sistema Autopoitico. Traduo de Jos
535
Qualquer leitura mais sria capaz de revelar a inconsistncia e fragilidade

dessas crticas, pois so questes extremante elementares dentro da Teoria dos
Sistemas Sociais. Sabe-se que Luhmann no nega o ser humano, mas apenas o
desloca, ajustando o seu foco principal de observao para a sua concepo de
sistema. Com isso, indica que o ser humano o ambiente da comunicao que
est no centro da operacionalizao da sociedade. Sendo assim, sempre que se
est fazendo referncia a um sistema, considerando a lgica das formas de
Spencer Brown, estar pressuposto o ambiente que est intrnseco, pois um
sistema s pode existir em um ambiente. Dessa forma, o ser humano sempre est
implcito quando se menciona os sistemas sociais, embora ele no esteja no
centro da observao luhmanniana.
Da mesma forma, bsico saber que o fechamento da Teoria dos
Sistemas Sociais no um fechamento ingnuo, um pressuposto que serve
para todas as demais categorias da teoria luhmanniana. surpreendente essa
crtica do conservadorismo, pois seria mais fcil que um olhar dogmtico visse
como um problema a ser criticado justamente o fato de ela ser aberta. Isso
tambm acaba sendo muito bem ilustrado com a frase de Humberto Maturana de
que tudo que se observa depende do observador.
No h como ser conservadora uma teoria que justamente tem como
proposta grandes possibilidades de aberturas e acoplamentos com outras reas
de saber. No cerne da autopoiese essa questo se coloca como um paradoxo do
sistema, no sentido de que ele s fechado porque aberto e s aberto porque
ele fechado. Logo, em todas as operaes jurdicas autopoiticas, sempre
haver uma dimenso de abertura e simultaneamente um fechamento, que
no so tipos de aberturas e fechamentos que possuam um sentido corrente,
preciso compreende-los no mbito da Teoria dos Sistemas Sociais de Luhmann.
At se pode compreender uma operacionalizao conservadora do Direito a partir
da Teoria dos Sistemas Sociais Autopoiticos, mas, tratando-se de uma teoria
que possui abertura para a interdisciplinaridade e transdisciplinaridade como
sendo conservadora, fechada ou positivista. Isso pode ser observado tambm
pelo fato de que a teoria desenvolvida por Luhmann no unicamente uma teoria
da autopoiese social, ou seja, a teoria luhmanniana construda com base em
536
outras teorias como, por exemplo, a Teoria da Evoluo, Teoria da Comunicao,

Teoria da diferenciao e Teoria da Autopoise. Alm de no ter sido uma
simples transposio de uma nica teoria da biologia para o social, tambm
possui teorias afins a outras reas, como ciberntica, biologia, matemtica, etc.
Trata-se de uma teoria social que tem condies de estabelecer certos dilogo
com diversas teorias de ponta desenvolvidas em outras reas de conhecimento.
O desafio justamente explorar o potencial que essa perspectiva
epistemolgica oferece alcanando certa eficcia na comunicao com outros
sistemas parciais da sociedade e ao mesmo tempo abrir certas fissuras na
dogmtica jurdica, que possui uma espcie de armadura, protegendo a sua forma
de operacionalizar o Direito de qualquer possibilidade de mudana.
O enquanto um sistema autopoitico, o Direito4 nunca estar apartado da
mudana, j que isso depende da sua capacidade autopoitica.5
Contudo, a
dogmtica jurdica consegue estabelecer estratgias para acentuar o fechamento

do sistema, o que resulta em um Direito excessivamente conservador.
importante
provocar
fissuras
nessa
dogmtica
desde
observao,
operacionalizao e organizao.
Isso ser importante quando trabalhamos com o outro lado da forma
sistema/ambiente, observando as possibilidades de articulao das comunicaes
produzidas pelo sistema na dinmica autopoitica da sociedade. A ideia de
Sociedade Complexa, corresponde um momento da diferenciao social,
atravs da qual a Modernidade surge como resultado de certo desenvolvimento
sociolgico atravs do qual a sociedade passa a se organizar, indicando espaos
especficos e particulares de comunicao. Tais espaos tambm demonstravam
alm da diferena na produo de sentido, tambm certa funo especfica.
Assim pode-se observar o surgimento de certa concepo de sistema social, bem
como de suas respectivas funes e comunicaes. O Direito pode ser
compreendido como um espao de comunicao especificamente jurdica,
atravs do qual, a partir de certa coevoluo social, desenvolvem-se condies
4
Cf. LUHMANN, Niklas. El Derecho de la Sociedad. Traduo de Javier Torres Nafarrate. Mxico:
LUHMANN, Niklas. El Derecho de la Sociedad. Traduo de Javier Torres Nafarrate. Mxico:
Universidad Iberoamericana/Coleccin. Teora Social, 2002, p. 117.
537
adequadas para haver uma auto-organizao e autoproduo do Direito, a partir

dos prprios elementos jurdicos e operaes comunicativas.
Assim, uma deciso jurdica, enquanto produo comunicativa do Direito,
se no for elaborada com base nos prprios elementos e operaes, no poder
ser considerada uma deciso jurdica.6 isso que permite ao Direito diferenciarse no ambiente social de outros sistemas. Isso pode ser compreendido a partir da
ideia de forma de Spencer Brown.7
Pode-se partir da compreenso de que tudo que se observa, leva em
considerao a mencionada forma de dois lados. Ao se fazer referncia a um lado
da forma, o outro lado fica implcito na observao. O que se observa o
contraste da diferena.8 Assim, a compreenso do ambiente social a parti da
perspectiva do Sistema Jurdico, tem como base a forma Direito/no-Direito. A
est a distino sistema/ambiente9 que basilar para essa reflexo, a qual todo o
sistema social que constitui a sociedade est condicionado.10
A partir dessa diferenciao, o Direito possui a funo de estabilizar
expectativas de forma generalizada e congruente na sociedade, permitindo que
isso seja compreendido a partir da noo de expectativas normativas.11
Isso
corresponde a uma funo nica na sociedade. A partir dessa estabilizao de

expectativas o Direito responsvel por decidir juridicamente para a sociedade.
Nenhum outro sistema ter a funo de decidir juridicamente, cabendo ao Direito
a exclusividade de produo de sentido jurdico.
Isso indicar os limites do Direito que, por se tratar de um sistema social
autopoiticos de comunicao, corresponde ao sentido jurdico.12 atravs dessa
6
Cf. ROCHA, L. S.; SCHWARTZ, G.; CLAM, Jean. Introduo Teoria do Sistema Autopoitico
7
Cf. BROWN, George Spencer. Laws of Form. New York: Bantam Books, 1973.
8
Cf. LUHMANN, Niklas. La sociedad de La sociedad. Traduo Dario Rodriguez Mansilla. Mexico,
DF: Herder, 2007.
9
Cf. LUHMANN, Niklas. La sociedad de La sociedad. Traduo Dario Rodriguez Mansilla. Mexico,
DF: Herder, 2007.
10
ROCHA, L. S.; SCHWARTZ, G.; CLAM, Jean. Introduo Teoria do Sistema Autopoitico do
Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 76.
11
Cf. LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Traduo de Gustavo Bayer. Rio de Janeiro:
Tempo Brasileiro, 1983.
12
CORSI, Giancarlo; BARALDI, Cludio; ESPSITO, Elena. Glosario sobre la teoria social de
Niklas Luhmann. Traduo de Miguel Romero Prez y Carlos Villalobos. Universidad
Iberoamericana. Guadalajara, Mxico: Diseo y Letras, S.A, 1996, p. 199.
538
observao que se pode identificar de qual sistema corresponde uma dada

comunicao.
Isso s possvel por se compreender que cada sistema possui um
cdigo13 especfico. Nesse sentido, possvel identificar o Direito a partir do
cdigo Direito/no-Direito. Observar esse cdigo, corresponde observao de
uma complexidade compreendida na unidade de diferena existente na respectiva
forma. No h correspondncia dessa binariedade com qualquer perspectiva
simplista, linear ou ingnua. Trata-se de observar a complexidade envolvida na
unidade de diferena14 entre Direito/no Direito.
Nesse sentido, o Direito se desenvolve comunicativamente atravs de seu
cdigo. elementar que suas operaes respeitem seu cdigo, pois justamente
isso que permite ao Direito recria, a partir de suas perspectivas, uma observao
decodificada a partir dos respectivos contornos jurdicos. Tudo que entra no
sistema jurdico, s entra porque j foi submetido uma espcie de traduo.
Assim, os problemas sociais so observados das mais variadas formas e
traduzidas para as mais diversas perspectivas.
Tudo que chega no Direito, chega atravs de certa ressonncia
comunicativa do ambiente e pode produzir ou no alguma irritao. Assim, ocorre
constantemente uma dinmica de ressonncias recprocas que constituem o
ambiente social, a partir de onde se pode ou no obter sucesso nas operaes
comunicativas.15
A recepo dessas irritaes depender muito da estrutura
interna do prprio sistema, que permitir ao Direito desenvolver com outros

sistemas parciais da sociedade comunicaes.16
Convm reforar que eventuais irritaes recepcionadas pelo Direito, no
so simplesmente absorvidas por ele, de forma direta e imutvel, mas sim
13
14
Cf. LUHMANN, Niklas. La sociedad de La sociedad. Traduo Dario Rodriguez Mansilla.
Mexico, DF: Herder, 2007.
15
LUHMANN, Niklas. A improbabilidade da comunicao. Traduo de Anabela Carvalho, 3 ed.
Lisboa: Vega, 2001.
16
539
decodificadas. Essa assimilao corresponde a uma elaborao autopoitica,

desenvolvida no interior do sistema a partir dos seus elementos. Isso determina o
que o Direito ir identificar ou no como um problema pertinente ao prprio
sistema, permitindo desencadear sua prpria organizao interna a fim de poder
oferecer uma resposta aos problemas que o sistema se prope a enfrentar. Feito
isso, o sistema jurdico produzir sua ressonncia na sociedade, podendo obter
ou no sucesso na comunicao com os demais sistemas sociais.17
As
ressonncias iro produzir efeitos diferentes em cada sistema, o que torna

complexa a operacionalizao dos sistemas quando se busca uma reflexo
sociolgica.
3 SISTEMA DO ROCK
O Rock conhecidamente um estilo musical, a primeira arte msica segundo o Manifesto das Sete Artes.18 Dessa forma, fcil compreender o Rock
como uma forma de expresso artstica. A partir dos pressupostos j apresentado
de um construtivismo sistmico de cunho autopoitico, a Arte observada como
um sistema social. Interessa em um primeiro momento compreender a Arte como
um sistema social autopoitico e se pode observar sua operacionalizao.19
O Rock seria uma forma de comunicao artstica que pode ser observada
a partir de certa identidade, no interior da Arte da Sociedade. A partir de uma
estratgia de aplicar a distino do sistema ao prximo sistema, se poderia
observar o Rock enquanto um sistema parcial do sistema da Arte. Trata-se de
uma comunicao, identifica-se com a arte, mas possui seus limites de sentido, o
que permite diferenciar-se de outras formas de comunicao no interior do prprio
sistema. Assim, a partir de certa identidade de sentido, na auto-produo artstica
do Rock, se pode observar e identificar o que Rock e o que no Rock. Em
17
Cf. LUHMANN, Niklas. A improbabilidade da comunicao. Traduo de Anabela Carvalho, 3

18
Cf. COVALESKI, Rogrio Luiz. Artes e comunicao: a construo de imagens e imaginrios
hbridos.
Galaxia.
n.
24,
p.
89-101,
dez.
2012,
Acessado
em:
<
http://revistas.pucsp.br/index.php/galaxia/article/view/8218/9413>, Disponvel em: 14, abr. 2015.
19
LUHMANN, Niklas. El arte de la Sociedad. Traduo de Javier Torres Nafarrate. Mxico: Herder,
2005, p. 223.
540
qualquer das possibilidades, muito provvel que sempre ir manter sua

referncia no sistema da Arte.20
Assim na perspectiva de uma forma de
observao da Arte, se poderia pensar em uma espcie de cdigo, Rock/no

Rock. O Rock constitui-se como uma forma de comunicao social artstica
especfica de um dos sistemas parciais do sistema da Arte.
Como
uma
expresso
artstica
musical
simultaneamente
uma
comunicao, o Rock possui um som com caractersticas singulares, capaz de

conceder certa identidade a esse tipo de arte. Essa comunicao artstica do
Rock possibilita um mbito de sentido que no se restringe ao som.
Concebendo o Rock enquanto um sistema parcial do sistema social da
Arte, a partir da distino Rock/no-Rock, permite-se observar colocar a questo
de saber: como se observa o ambiente social a partir de um tipo especfico de
Arte e como nesse sistema se desenvolvem as respectivas operaes
comunicativas?21
Embora primordialmente o Rock constitua a tnica da sua produo
comunicativa na msica, que desenvolve-se dentro de limites de sentido, ele
tambm produz ressonncia esttica que est presente em posturas, roupas
(moda) e hbitos que povoam esse universo do Rock. No constitui-se apenas
como uma forma especfica de combinao de sons, reunindo uma diversidade de
caracterstica.
Significa mencionar que o universo da comunicao musical do Rock
(Sistema da Arte22) se constitui como uma forma de arte especifica que no
simplesmente uma forma de combinao dos sons. Transcende os aspectos
tcnico-musicais na produo de operaes oriundas do sistema do Rock, com
esttica singular, comportamentos dos artistas ou at mesmo chegando a
significar, para alguns, um estilo de vida. O Rock assim uma estratgia de
articulao de signos e smbolos que revela um espao comunicativo com certa
autonomia.
20
Cf. LUHMANN, Niklas. El arte de la Sociedad. Traduo de Javier Torres Nafarrate. Mxico:
Herder, 2005.
21
Herder, 2005.
22
Herder, 2005.
541
Da mesma forma como foi mencionado em relao ao Direito, os limites do

Rock o sentido.23 Nesse caso, o sentido constitudo por uma polissemia
contida na harmonia, na melodia e na letra. A partir desses aspectos que renem
uma complexidade estruturada internamente, que se poder observar a leitura
que o sistema da Arte pode fazer do mundo. A msica, enquanto produo
comunicativa do Rock, parte das ressonncias do sistema do Rock, a partir de
uma decodificao simblica do contexto social, que emerge como uma, entre
tantas outras formas de arte.
O Rock traz, em sua forma de comunicao, traos que remontam suas
origens e que parecem acompanhar um percurso de evoluo histrica da
sociedade. Remonta suas origens no Blues, uma expresso artstica cuja
aceitao simbolicamente negada na acentuao do racismo e discriminao
em relao cultura negra.
O sofrimento da cultura negra, excluda e marginalizada expressada no
tom melanclico do L menor. O Blues emerge como um lamento, um grito de
liberdade da humanidade incolor de todos ns. Isso tambm acontece com o
prprio estilo musical que passa a desenvolver um movimento de emancipao
de uma condio inferiorizada, para produzir uma diferena que desencadeia
supreendentemente autntica fissura na fora do racismo.
O Blues emerge como uma produo comunicativa que alcana uma
grande eficcia na comunicao nos sistemas mais evidentes na sociedade,
quando se fala em desigualdade e discriminao: os sistemas poltico, econmico
e jurdico.
A autntica fissura provocada pela msica negra encontra-se com a msica
Country norte americana. Como uma avalanche que comea a ganhar energia
essas duas expresses artsticas so equacionadas e surge o Rock, como
resultado de uma autntica fissura de emancipao contra o conservadorismo do
controle branco e do seu racismo.
Essa expresso comunicativa passa a ganhar grande repercusso, de
forma que suas ressonncias consegue produzir relevantes irritaes no sistema
23
Herder, 2005.
542
econmico, potencializa a ressonncia do Rock. Com isso, no desenvolvimento

histrico da sociedade, pode-se observar os efeitos no sistema poltico e
posteriormente no sistema jurdico, que aos poucos foi transformando os
contornos sociais, paradoxalmente, contribuindo para a incluso a partir de certa
transgresso.
Surge uma produo comunicativa que emerge de fissuras provocada em
expectativas contrrias e hegemnicas na cultura em dado momento e contexto
social. O Rock emerge como produo de uma diferena, que alcana grande
ressonncia na cultura norte americana da dcada de 50. Surge o sentido de
certa transgresso, influenciando tanto a dana como o comportamento social da
juventude. A criao de uma diferena que produz um desvio nos estilos e a
criao de novas comunicaes e relaes sociais.24
Pode-se observar que o Rock deu grande contribuio no combate ao
racismo e discriminao, produzindo ressonncias no ambiente social que
resultaram pouco a pouco em avanos tanto na organizao poltica da sociedade
como em termos de garantia de Direitos.25
Nesse sentido, o Rock mais do que msica. Pode ser observado como
um sistema social autopoitico que produz uma ressonncia comunicativa,
reunindo uma complexidade de elementos, que podem significar relevantes
contribuies em termos de irritaes no ambiente social.
Convm mencionar que o Rock poder assimilar irritaes como tambm
produzi-las, e esses dois processos devem levar em considerao tanto a
complexidade do ambiente social como a complexidade estruturada internamente
no sistema da Arte.26 Significa que tanto a produo eficaz de ressonncias como
a capacidade de assimilao de irritaes depender das estruturas internas do
prprio sistema, j que sempre h uma necessria autoreferencialidade.27 Por
24
Cf. LUHMANN, Niklas. La sociedad de La sociedad. Traduo Dario Rodriguez Mansilla.

Mexico, DF: Herder, 2007.
25
Cf. SCHWARTZ, G.. Direito & Rock: O BRock e as expectativas normativas da Constituio de
1988 e do junho de 2013.
26
LUHMANN, Niklas. A realidade dos meios de comunicao. Traduo Ciro Marcondes Filho,
So Paulo: Paulus, 2005.
27
LUHMANN, Niklas. El Derecho de la Sociedad. Traduo de Javier Torres Nafarrate. Mxico:
Universidad Iberoamericana/Coleccin. Teora Social, 2002, p. 102; ROCHA, L. S.; SCHWARTZ,
543
isso, uma comunicao identificada como Rock uma produo estruturada por
uma perspectiva especifica de observao advinda do sistema da Arte.
4 DIREITO E ROCK
Uma
perspectiva
mais
conservadora
do
Direito,
que
pode
ser
compreendida como dogmtica, tem l suas limitaes, sobretudo, em relao ao

enfrentamento de questes que exigem uma epistemologia e operacionalizao
mais complexa. Esse conservadorismo se mantm, em razo de que a dogmtica
se operacionaliza a partir de um excessivo fechamento, como se cria-se uma
armadura contra qualquer novidade que possa oferecer risco manuteno de
seus dogmas.
Nesse sentido, o movimento para transcender o conservadorismo
dogmtico corresponde a certa abertura, para a transdisciplinaridade.28
Essa
abertura pode fornecer possibilidades de observao ao Direito a fim de aprimorar

aspectos frgeis, deficitrios ou obsoletos na operacionalizao jurdica.
A aproximaes entre Direito e Rock, a partir de um construtivismo
sistmico, se inscreve nessa perspectiva. preciso desenvolver certo potencial
para observar diferentes possibilidades de aberturas.29
Contudo, trata-se de
formas de aberturas seletivas complexidade social.30

O desafio observar as possibilidades de aproximao entre Direito e
Rock, como uma aproximao absurda, mas sim como possibilidade de se abrir
para uma perspectiva diferente, um exerccio de observao de todas as
perspectivas de ressonncias diversas, que constitua a complexidade do
G.; CLAM, Jean. Introduo Teoria do Sistema Autopoitico do Direito. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2005.
28
Cf. NICOLESCU, Basarab. Um novo tipo de conhecimento - Transdisciplinaridade. In: ____;
PINEAU, Gaston; MATURANA, Humberto; RAMDOM, Michel; TAYLOR, Paul. Educao e
Transdisciplinaridade. Traduo de Judite Vero, Maria F de Mello e Amrico Sommerman,
Brasili: UNESCO, 2000.
29
30
Trata-se de uma abertura seletiva como forma de operacionalizao de assimilao de variao
e reestruturao da complexidade social no interior do respectivo.
544
ambiente social e que de alguma forma, ou em algum momento, podem produzir

ressonncias importantes para o Direito.
O Direito possui uma funo de estabilizao das expectativas de forma
generalizada e congruente na sociedade. Isso visa produzir certa segurana na
orientao dos comportamentos. Assim reciprocamente se pode orientar o prprio
comportamento e tambm criar expectativa de que os demais faro o mesmo a
partir de um nivelamento normativo das expectativas.31 Isso j sugere que a
tnica no Direito a acentuao de certa conservao.
De outra forma, o Rock desde suas origens, se constitui como smbolo de
transgresso,32
tanto
diretamente
atravs
das
letras,
roupas
ou
de
comportamentos, bem como, atravs do prprio movimento, visto do ponto de

vista gnosiolgico e cultural, que contribui com fissuras na tendncia
discriminatria do racismo contra o negro, abrindo um espao criativo de onde
emerge um novo estilo musical e, em alguns casos, um estilo de vida. Assim, um
trao marcante na comunicao do Rock existncia de certa ideia de
transgresso, de escapar ao padro de normalidade autorizado socialmente.
Assim, Direito e Rock so semelhantes e diferentes. Ambos so sistemas
sociais que se operacionalizam a partir da produo de comunicao,
participando da dinmica autopoitica da sociedade, recebendo e produzindo
irritaes advinda das mais diversas formas de ressonncias. Contudo, tambm
so diferentes, na medida em que cada um possui seu prprio cdigo e por
consequncia sua prpria comunicao. Nessas condies, cada um possui sua
prpria dinmica autopoitica. Nessa dinmica, interessa observar uma diferena
operacional, na gesto do paradoxo de abertura e fechamento. No que diz
respeito dinmica de auto-organizao, o Direito acentua o fechamento e a
conservao - repetio - ao passo que o Rock acentua a abertura e mudana
(transgresso) diferena. Para tanto preciso que ambos os sistemas
possuam estruturas favorveis a essas tendncias no seu interior (tanto ao
fechamento como abertura).
31
Cf. ROCHA, L. S.; SCHWARTZ, G.; CLAM, Jean. Introduo Teoria do Sistema Autopoitico
32
Herder, 2005.
545
O Direito busca uma produo de repetio inclusive contraftica, de forma

que se alguma expectativa normativa for frustrada, verificando assim a ocorrncia
de um desvio e violao, a operacionalizao jurdica buscar corrigir isso,
recriando o imaginrio anterior e reforando a importncia da sua manuteno. O
Rock produz um imaginrio onde acentua-se o desvio ao que normal,
padronizado e engessado. A transgresso surge como algo aceitvel e
necessrio para produzir evoluo. De certa forma, o Rock um movimento
contradogmtico, smbolo de uma forma de transgredir dogmas.33
Ao passo que, tradicionalmente o Direito tem produzido, em certa medida,
uma ressonncia comunicativa dogmtica e contraftica, o Rock produz uma
ressonncia
comunicativa
contradogmtica.
Contudo,
nenhuma
dessas
perspectivas pode servir absolutamente como regra geral, tendente certa

universalizao do entendimento, mas sim so traos marcantes de ambos os
sistemas que podem observados com certa facilidade.
Nesse sentido, se pode observar que, de certa forma, ao mesmo tempo em
que o Direito busca estabilizar expectativas o Rock busca produzir suas
comunicaes no intuito de produzir alguma desestabilizao nas expectativas.
Essa oposio um elemento frtil para a reflexo jurdica. A aproximao do
Rock com o Direito se justifica justamente para que se possa pensar mais a
transgresso dentro do Direito. Nesse sentido, que o sistema jurdico, altamente
conservador, pode aprender com a dinmica de transgresso do Rock.
Embora se possui cincia da diferena existente entre esses sistemas,
preciso considerar que ambos se operacionalizam primordialmente para dar
constante manuteno das suas operaes. Nesse processo, tanto abertura e
fechamento so necessrias, por isso que a autopoiese to importante, pois
ela que vai permitir observar e equacionar esses aspectos num processo de
atualizao na sociedade.
O Rock enquanto um sistema autopoitico, dever se operacionalizar
atravs de sua autopoiese, atravs da qual poder produzir suas comunicaes
33
Herder, 2005.
546
no limiar entre o normal e o diferente. No Rock e por bvio, na Arte como um

todo, existe muito mais espao para a criatividade. Trata-se de uma liberdade
estabelecida pelo prprio sistema, por estar intimamente ligada necessidade de
certa auto-referencialidade.
Por isso tambm o Rock possui maior instabilidade. Muitos dos resultados
de operaes desempenhadas pelo Rock, talvez no sejam relevantes para o
Direito, mas a partir de uma leitura do prprio Direito e da adequao sua
autopoiese prpria, pode-se aprimorar algumas formas de possibilitar aberturas
seletivas atravs das operaes jurdicas.34
Talvez no seja to fcil observar o Rock enquanto um sistema, pois ele
compreendido como um sistema parcial de um sistema parcial da sociedade que
a Arte. Contudo, ele possibilita certa observao de um conjunto interligado de
operaes comunicativas com certa facilidade na elucidao de sua funo,
cdigo e programaes.
O interessante de se observar no Rock que ele se operacionaliza em
meio a certa instabilidade. Na sua dinmica de evoluo, ele vai sofrendo e
produzindo mutaes. Isso pode ser observado na polissemia de aspectos que
emergem das roupas, comportamentos e composies.
Autopoiticamente o Rock vai mudando e se conservando. Uma mudana
que significa a prpria necessidade evolutiva de todas as coisas. Uma
conservao de aspectos que permitem a prpria identificao como Rock. Desde
sua origem, com o Blues e o Country, o Rock segue uma trajetria evolutiva, onde
vem assumindo formas multifacetadas e at um certo hibridismo ou simbiose com
outros estilos musicais, mas sempre preservando a tnica do seu cdigo que
permite que apesar das combinaes ainda haja a identificao com a semntica
do Rock. Assim, pode-se observar produes comunicativas do Rock com traos
de Funk, com traos de Reggae, com traos de Samba, com traos de Jazz, com
traos de msica clssica, etc. Dessa forma o Rock tem a capacidade de assumir
formas multifacetadas sem deixar de ser Rock.
34
Cf. LUHMANN, Niklas. El Derecho de la Sociedad. Traduo de Javier Torres Nafarrate. Mxico:
547
O Rock se coloca aberto e permitindo certas assimilaes do seu

ambiente, o que lhe d ainda mais condies para a produo de diferena.
Paradoxalmente, numa comunicao do Rock tecnicamente se busca em sua
produo certa diferena, mas que tenha os antigos elementos atrativos do Rock.
O Rock se abre para assimilar elementos diferentes do seu ambiente. Essa
abertura seletiva do Rock costuma resultar em mltiplas formas de msicas que
com ele se identificam. Uma forma de produo comunicativa do Rock que
tambm multifacetada, dando origem a diversos estilos dentro do prprio Rock,
mas que apesar de certa diferena com uma forma originria de Rock, se pode
considerar como Rock em sentido lato. Assim, possvel observar diversos
estilos musicais que podem ser identificados com o Rock, mas que no so
especificamente Rock no sentido clssico e originrio. Possuem os mais variados
elementos (riffs pesados, guitarras distorcidas, certa identidade harmnica, estilo
de roupas, ou smbolos e gestos), mas preservam algo prprio da comunicao
do Rock e assim podem ser reconhecidas e identificadas.35
Alguns exemplos das diversas formas de produo comunicativas que
podem ser observadas como produto do Rock, enquanto um subsistema social,
podem ser o pop Rock, o Hard Rock, o Rock Progressivo, o Power Metal, o Havy
Metal, o Trash Metal, o Deth Metal, o Punk Rock etc. Dentro dessa lgica de
transgresso inerente ao Rock, muitos desses estilos surgem como certa
transgresso do prprio Rock, ou de certa dogmtica musical. Um dos exemplos
mais emblemticos o Punk Rock, que por sua vez, remete a toda uma
polissemia do Movimento Punk. Um smbolo dessa ideia desviante levada ao
extremo, a partir da ideia de fazer um Rock fora dos padres comerciais
autorizados.36 Se levarmos o histrico do Rock poderamos observar o Punk
Rock como uma espcie de transgresso da transgresso.
Contudo, essa abertura do Rock to arriscada, que algumas vezes pode
significar um risco manuteno de sua identidade. Muitas vezes entre
35
Cf. ROCHEDO, Aline. Um olhar sobre o livro, Rock and Roll: Uma Histria Social. Disponvel
em: <http://seer.ufs.br/index.php/tempo/article/viewFile/2672/2305>. Acessado em: 07, jan. 2015.
36
Cf. VITECK, Cristiano Marlon. Punk: anarquia, neotribalismo e consumismo no rocknrol.
Disponvel
em:
<http://ucbweb2.castelobranco.br/webcaf/arquivos/13147/5061/punk.PDF>.
Acessado em: 05, jan. 2015.
548
ressonncias recprocas, a tnica que prevalece acaba no sendo o cdigo do

Rock. O Rock desenvolve ressonncias em outros subsistemas sociais da Arte,
como no Reggae, no Samba, no Funk, contudo, essa ressonncia produzida pelo
Rock conseguir certa eficincia comunicativa, contribuindo para se forjar uma
forma mista de msica, mas no o suficiente para ser caracterizada como Rock.
Surge
assim,
outros
estilos
com
certos
traos
do
Rock,
mas
que
predominantemente se identificam com outra forma musical (ou at apresentam

certa dificuldade de identificao com os estilos existentes).37 Como exemplo,
pode-se observar o Reggae que muitas vezes assume elementos do Rock,
modificando suas estruturas mas sem perder a sua organizao, ou seja,
preserva certa identidade comunicativa a partir de elementos prprios do Reggae
e com ele podem ser identificados.38
Um aspecto relevante da aproximao entre Direito e Rock que este
pode dar boas contribuies observao jurdica, sobretudo no que diz respeito
certa capacidade de se auto-organizar voltado certa desestabilizao. Uma
forma simblica de pensarmos no Direito a operacionalizao de certa abertura e
criatividade.39
importante observar alguns traos da operacionalizao do
sistema da Arte, que podem ser relevantes para serem reelaborados a partir da
perspectiva autopoitica do Direito.
Assim, se poderia destacar trs elementos da operacionalizao
comunicativa do Rock que pode ser interessante de serem observados pelo
Direito a fim de aprimorar o seu prprio processo evolutivo enquanto um processo
reflexivo:
transgresso,
assimilao
das
diferenas
ressonncias
das
comunicaes.
Apesar do Rock apresentar diversos traos que se indica aqui como
interessantes de serem observados pelo Direito, muitos desses aspectos so
37
Nesse sentido, poderamos citar a banda brasileira O Rappa, que possui um Reggae, com
levadas de Funk e que por vezes se pode enquadr-la em um pop rock.
38
GUIMARES, Carla; BARRETO, Douglas; SOBRAL, Irene Gabriela; ALVES, Lucas; CORCINO,
Maria Eduarda; BRAGA, Vitor. ROCK HISTORY: roupas que contam um pouco da histria do
rock
e
caracterizam
estilos
de
vida.
Disponvel
em:<http://portalintercom.org.br/anais/nordeste2013/expocom/EX37-0780-1.pdf>. Acessado em:
05, jan. 2015.
39
Herder, 2005.
549
traos originrios que se estenderam de forma muito caracterstica no seu

desenvolvimento histrico. Trata-se de traos muito evidentes no passado, que
talvez precisem ser minimamente recompostos. Nesse sentido, a grande abertura
do Rock tambm gera uma excessiva instabilidade. Por isso a importncia do
conservadorismo jurdico ser aproximado e observado a partir dos prprios
referenciais internos do sistema da Arte.
Pode-se, a partir de certa recursividade nas referncias e expectativas j
estabelecidas, observar que tanto em relao ao Direito, como em relao ao
Rock, existem inmeras dificuldades colocadas pelo contexto contemporneo.
Uma dificuldade comum a ambos os sistemas de desenvolver uma observao
adequada ao nvel de complexidade produzida pela sociedade atual e
consequentemente suas respectivas operaes comunicativas.40
Tanto o excessivo fechamento do Direito como a excessiva abertura do
Rock tornam-se problemticos em uma Sociedade Complexa. Perde-se com isso
a capacidade de produzir observaes e ressonncias eficazes no ambiente
social. Os estremos do fechamento e abertura so obsoletos em um contexto
altamente dinmico.
Na atualidade, essa dificuldade aparece ao Rock como uma perda de certa
capacidade de comunicar a ideia de transgresso como um dos traos
marcantes.41 Pode-se compreender isso quando se observa o cenrio do Rock
brasileiro nas dcadas de 80 e 90, com inmeros momentos ricos em diversidade
e assimilao de diferena. Nessa poca se produziu comunicaes que
permanecem relevantes na atualidade, produzindo ressonncias que atravessam
o tempo e que paradoxalmente no se consegue repetir o resultado enquanto
uma comunicao que seja produzida nos dias de hoje. Em certa perspectiva, se
poderia at observar nas dcadas subsequentes de 80 e 90, das formas de
produo comunicativas do Rock, ao menos no que diz respeito produo de
40
Cf. LUHMANN, Niklas. A improbabilidade da comunicao. Traduo de Anabela Carvalho, 3

41
Cf. SAGGIORATO, Alexandre. ROCK BRASILEIRO DOS ANOS 1970: transgresso
comportamental
x
censura
moral.
Disponvel
em:<
http://www.congressodorock.com.br/evento/anais/2013/artigos/4/artigo_simposio_3_335_alexand
resaggiorato@yahoo.com.br.pdf >. Acessado em: 05, jan. 2015.
550
ressonncias que alcancem boa repercusso na sociedade.42 Da a importncia

de recompor uma dimenso mais criativa no Direito e um fechamento operacional
no Rock que possa emergir em todo o seu potencial criativo como j se pode
observar em outros momentos.
peso
de
uma
racionalidade
moderna
forjou
conhecimentos
compartimentalizados, o que evidentemente mostra-se insuficiente na atualidade.

Para superar as fragilidades do Direito na sociedade complexa, muito esforos
so desenvolvidos no sentido de aprimorar o Direito e uma das estratgias passa
por pensar o Direito de forma mais aberta a outras perspectivas que constituem o
ambiente social. Nesse sentido, a aproximao entre Direito e Rock possibilita
espaos ricos de reflexo.
Pode-se observar que a aproximao entre Direito e Rock deve pressupor
uma disposio de abertura para o aprendizado. De nada adianta propor essa
reflexo a partir de uma perspectiva dogmtica do Direito. preciso pensar
acoplamentos na linha de um construtivismo sistmico, que permitam, tanto ao
Direito como ao Rock, formas de observao voltadas ao prprio aprimoramento,
que por sua vez, implica no aprimoramento de suas ressonncias.
Trata-se de uma observao aberta ao enfrentamento da complexidade, a
fim de desenvolver um exerccio reflexivo que pode fornecer boas observaes
para a superao de pressupostos limitadores e simplificadores dos prprios
sistemas parciais da sociedade.
Aqui a observao sociolgica apresenta um panorama mais diversificado,
onde o Rock no corresponde apenas a um tipo de msica, mas um campo de
produo comunicativa especfica, com uma polissemia que transcende a simples
observao do som.
Nesse sentido, tanto Direito como Rock, possuem capacidade de autoorganizao e autoproduo, por isso so considerados sistemas parciais
42
551
autopoiticos. O Direito um sistema parcial da sociedade. O Rock um sistema

parcial do Sistema da Arte, que por sua vez, tambm constitui-se como um
sistema parcial da sociedade. Ambos participam da complexidade social e so
equacionados pela autopoiese da sociedade, embora cada um possua tambm a
sua prpria dinmica autopoitica.
Quando se menciona Direito e Rock como sistemas autopoiticos,
inevitavelmente haver elementos de reflexo que podem emergir a cada
momento, que embora no estejam explcitos esto presentes de forma intrnseca
em alguns pressupostos. a partir desse suporte terico, que tornou-se
interessante recompor a importncia de desenvolver uma reflexo relacionando
Direito e Rock. Ambos possuem traos de sua operacionalizao comunicativa
que pode ser muito interessante considerar na observao desenvolvida por cada
sistema. Existe uma necessria abertura do Rock que sugere mais criatividade,
extremamente interessante ao Direito e tambm necessria sua atualizao.
Por sua vez, o fechamento operacional do Direito, que lhe garante identidade e
um mnimo de operacionalidade, pode ser importante para que o Rock, reelabore
a sua identidade e consiga produzir uma comunicao capaz de alcanar uma
grande ressonncia no ambiente social.
Trata-se de uma aproximao, pois tais aspectos observados, em
ressonncias e irritaes so sempre reconfigurados no interior de cada sistema,
de forma que a transgresso existente na comunicao do Rock no ser
utilizada diretamente pelo Direito, mas sim reelaborada a partir dos elementos e
estruturas do prprio sistema, podendo assim recriar no seu interior uma
comunicao que transporte a noo de uma Transgresso da prpria dogmtica
jurdica. Encontrar a fissura para que isso ocorra um desafio capacidade de
observao, argumentao e discrio. Trata-se de um processo de observao e
aprendizagem, fazendo, aproximadamente, o que o Rock faz em termos de
promover
abertura,
com
devida
adequao
suas
possibilidades
autopoiticas.
A partir de uma observao da operacionalizao comunicativa de abertura
do Rock, o Direito pode buscar desenvolver mais sua capacidade de abertura.
Significa dizer que o Direito pode aprender com a aptido do Rock de assimilao
552
de diferena, necessrio em qualquer construo de processos evolutivos. Essa

observao jurdica tambm visa alm de desenvolver o potencial reflexivo para
abertura, tambm a capacidade de produzir comunicaes com maiores
possibilidades de ressonncias na sociedade. s atravs da observao jurdica
das comunicaes do Rock, como parte das ressonncias que advm do seu
ambiente, e a partir de sua auto-organizao que o Direito pode aproveitar para
aprender, a fim de repensar o aprimoramento de suas operaes.
Na
dinmica
de
operaes
comunicativas
que
possam
ocorrer
efetivamente entre sistemas sociais autopoiticos, e isso inclui Direito e Rock, a

questo que se coloca como relevante que o ambiente social constitui-se como
o espao dessas operacionalizaes. a autopoiese social que equaciona as
mltiplas possibilidades de comunicaes, de forma que tudo que ocorre se d
atravs da (auto)produo recproca de estmulos que podem ter eficcia,
produzindo comunicao, embora isso tambm seja altamente contingente.
Nesse sentido, s possvel eventuais ajustes, no como controle, mas como
estratgias de aprimoramento dos estmulos comunicativos para que se obtenha
mais sucesso no desafio de alcanar as ressonncias desejadas.
Essa reflexo sobre Direito e Rock, permite observar as dificuldades de
ambos os sistemas em enfrentar os desafios contemporneos. O Direito com seu
excessivo fechamento precisa aprender com o Rock, alm da capacidade de
produzir ressonncias comunicativas com certa aceitao, tambm a desenvolver
a disposio de observar e produzir diferena. Por sua vez, o Rock, com suas
excessivas aberturas, precisa recompor uma identidade mais consistente a fim de
poder produzir novas ressonncias, com potencial de irritao em diversos
sistemas, como j se pode observar em outros momentos do desenvolvimento da
sociedade.
As fragilidades do Direito emergem com respostas que no so
satisfatrias para enfrentar os problemas sociais contemporneos. J o Rock
revela suas dificuldades quando demonstra carncia em relao a capacidade de
comunicar certa transgresso, se isso for observado tendo como ponto de
referncia por exemplo, momentos como os anos 80 e 90 de produo
comunicativa do rock brasileiro.
553
Em relao ao Direito, a observao do Rock pode servir de irritao com

potencial para desencadear, seja a auto-organizao de suas operaes em
geral, como tambm um processo reflexivo epistemolgico voltado ao permanente
aprimoramento
da
capacidade
de
transgredir
suas
prprias
estruturas
dogmticas. Trata-se de um exerccio reflexivo que parte do esforo de

superao da dogmtica jurdica, no sentido de produzir fissuras e ressonncias
inovadoras no Direito e em seu ambiente. Assim, coloca-se a necessidade de
atualizao e inovao do Direito entre os mais relevantes desafios a serem
concretizados na dinmica autopoitica da sociedade, sendo ainda melhor se
conjuntamente a isso se pudesse observar a recomposio da identidade do Rock
atravs da sua simblica e avassaladora fora transgressora.
REFERNCIAS
ARNAUD, A. J.; LOPES JUNIOR, D. (Orgs). Niklas Luhmann: Do Sistema Social

Sociologia Jurdica. Rio de Janeiro: Luhmen Jris, 2004.
BROWN, G. S.. Laws of Form. New York: Bantam Books, 1973.
BURLAMAQUI, E.. Estado, Mercado, Regulao e Inovao: Law & Economics
em uma abordagem ps-Escola de Chicago. Disponvel em:
<http://www.conpedi.org/manaus/arquivos/Anais/Leonardo%20Burlamaqui.pdf.>
Acessado em 05, mar. 2013.
CORSI, G.; BARALDI, C.; ESPSITO, E.. Glosario sobre la teoria social de
Niklas Luhmann. Traduo de Miguel Romero Prez y Carlos Villalobos.
Universidad Iberoamericana. Guadalajara, Mxico: Diseo y Letras, S.A, 1996, p.
199.
GIDDENS, A.. Modernidade e identidade. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed.,
2002.
GUIMARES, C.; BARRETO, D.; SOBRAL, I. G.; ALVES, L.; CORCINO, M. E.;
BRAGA, V.. ROCK HISTORY: roupas que contam um pouco da histria do rock e
caracterizam estilos de vida. Disponvel
em:<http://portalintercom.org.br/anais/nordeste2013/expocom/EX37-0780-1.pdf>.
COVALESKI, R. L.. Artes e comunicao: a construo de imagens e
imaginrios hbridos. Galaxia. n. 24, p. 89-101, dez. 2012, Acessado em: <
554
http://revistas.pucsp.br/index.php/galaxia/article/view/8218/9413>, Disponvel em:

14, abr. 2015.
FLORES, L. G. G.. Direito e Cibercultura: para pensar uma resilincia jurdica.
In: Novatio Iuris. Revista do Curso de Direito da Escola de Administrao, Direito
e Economia. v. 1, n 2, Porto Alegre: ESADE, 2008.
LUHMANN, N.. La sociedad de La sociedad. Traduo Dario Rodriguez
Mansilla. Mexico, DF: Herder, 2007.
____. El arte de la Sociedad. Traduo de Javier Torres Nafarrate. Mxico:
Herder, 2005.
____. El Derecho de la Sociedad. Traduo de Javier Torres Nafarrate. Mxico:
____. La moral de la sociedad. Madrid: Trotta, 2013.
____. Sociologia do Direito I. Traduo de Gustavo Bayer. Rio de Janeiro:
Tempo Brasileiro, 1983.
____. A improbabilidade da comunicao. Traduo de Anabela Carvalho, 3
____. A realidade dos meios de comunicao. Traduo Ciro Marcondes Filho,
So Paulo: Paulus, 2005.
____. Sistemas sociales: lineamientos para una teora general. Mxico/DF:
Universidad Iberoamericana/ Alianza Editorial, 1991.
MATURANA, H. R; VARELA, F. J. A rvore do conhecimento: as bases
____; VARELA, F.. De mquinas e seres vivos: autopoiese a organizao do
vivo. 3 ed. Traduo Juan Acua Llorens, Porto Alegre: Artes Mdicas, 1997.
MORIN, E.. Mtodo I: A natureza da natureza. Porto Alegre: Sulina, 2005.
NICOLESCU, Basarab. O Manifesto da Transdisciplinaridade. So Paulo: Triom,
2005.
____. Um novo tipo de conhecimento - Transdisciplinaridade. In: ____; PINEAU,
Gaston; MATURANA, Humberto; RAMDOM, Michel; TAYLOR, Paul. Educao e
Transdisciplinaridade. Traduo de Judite Vero, Maria F de Mello e Amrico
Sommerman, Brasili: UNESCO, 2000.
555
ROCHA, L. S.; SCHWARTZ, G.; CLAM Jean. Introduo Teoria do Sistema

Autopoitico do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
____. Epistemologia e democracia. So Leopoldo: Ed. UNISINOS, 2003, p. 191.
____. Da Epistemologia Jurdica Normativista ao Construtivismo Sistmico.
Coimbra: Universidade de Coimbra, 2010.
ROCHEDO, A.. Um olhar sobre o livro, Rock and Roll: Uma Histria Social.
Disponvel em: <http://seer.ufs.br/index.php/tempo/article/viewFile/2672/2305>.
SAGGIORATO, A.. ROCK BRASILEIRO DOS ANOS 1970: transgresso
comportamental x censura moral. Disponvel em:<
http://www.congressodorock.com.br/evento/anais/2013/artigos/4/artigo_simposio_
3_335_alexandresaggiorato@yahoo.com.br.pdf >. Acessado em: 05, jan. 2015.
SCHWARTZ, G.. Direito & Rock: O BRock e as expectativas normativas da
Constituio de 1988 e do junho de 2013.
TEUBNER, G.. O Direito como Sistema Autopoitico. Traduo de Jos
VITECK, C. M.. Punk: anarquia, neotribalismo e consumismo no rocknrol.
Disponvel em:
<http://ucbweb2.castelobranco.br/webcaf/arquivos/13147/5061/punk.PDF>.
WARAT, L. A.. Saber crtico e senso comum terico dos juristas. In:
Epistemologia e Ensino do Direito: o sonho acabou. v. II, Florianpolis:
Fundao Boiteux, 2004.
WEBER, M.. Economia e sociedade: fundamentos da sociologia compreensiva.
3. ed. Braslia: Universidade de Braslia, 1991.
556
REPRESSO E CULTURA: UMA ANLISE SOBRE A PRODUO CULTURAL

BRASILEIRA COMO MANIFESTAO POLITICO-SOCIAL NO PERIODO DA
DITADURA MILITAR.
Muriel Magalhes Machado

Camila Mabel Kuhn
RESUMO: A presente pesquisa se dispem a analisar a relevncia da produo

cultural brasileira no perodo de represso, entre os anos de 1964 a 1985, perodo
da ditadura militar brasileira, como ferramenta de manifestao poltico-social
contra o referido regime. O estudo desenvolvido atravs do mtodo
dedutivo/indutivo, e um olhar crtico diante da produo cultural desenvolvida
como ferramenta de protesto contra o regime que se impunha. A anlise se d a
partir do perodo ditatorial, perodo este de represso e controle, onde os mais
bsicos direitos fundamentais eram suprimidos, dentre eles a liberdade de
expresso, vigia a censura. O presente trabalho explora a extensa produo
cultural deste periodo, mesmo diante da represso militar, e como a arte foi
ferramenta para as grandes transformaes sociais e polticas do perodo. A
relao entre esta produo e a construo da democracia, a importncia de
msicos, cineastas, poetas e jornalistas como crticos do sistema autoritrio que
vigorava em tal perodo, e como estes incentivaram uma gerao a seguir
caminhando em busca de um Estado Democrtico de Direito.
PALAVRAS-CHAVE: Produo Cultural; Manifestaes Poltico-Sociais; ditadura
militar.
1 INTRODUO
A partir de uma anlise do contexto histrico do perodo de 1964 a 1985,

incluindo suas nuances econmicas, o presente trabalho descreve o perodo de
violaes a diretos fundamentais com o intuito de analisar a extensa produo
cultural do perodo.
Na primeira parte traado o contexto histrico retratando como o golpe
fora realizado, passando pelos Atos Institucionais adotados pelo governo militar
557
para suprir os direitos da populao, tratando do contexto econmico e da adoo

tanta da censura como de polticas pblicas de ampliao e dominao da mdia.
Num segundo momento, o trabalho ira elencar algumas das principais
produes culturais do perodo, tratando de cinema, teatro e msica, como
ferramentas contra o modelo que se impunha.
Este trabalho tem o intuito de exaltar a produo cultural do perodo e
relembrar para no repetir.
2 CONTEXTO HISTRICO
Entre 1964 a 1985 o pas se encontrava num perodo poltico de forte

represso, onde os militares detinham total controle do governo. Esse momento
foi marcado pela supresso dos direitos humanos, pela perseguio poltica aos
que se posicionavam contra o regime militar e pela grande censura imposta a
qualquer tipo de manifestao contrria.
No ano de 1964, atravs de um golpe civil-militar, a democracia brasileira
foi usurpada, entregando o governo do pas aos militares que deram incio a um
governo com modelo ditatorial, sob o pretexto de uma suposta restaurao de
legalidade.
Sobre o golpe nas palavras de Barros (2011, p. 14):
O golpe militar de 1964 significou a interrupo brusca do processo de
incipiente democratizao da sociedade brasileira, marcada no perodo
imediatamente anterior pelo grande crescimento da organizao e da
participao poltica dos trabalhadores da cidade e do campo nas
decises dos rumos do pas e o caminho das reformas estruturais,
representadas pelas Reformas de Base.
Perodo onde, sob o apoio do governo norte americano, o contexto polticoeconmico teve grandes alteraes. Atravs de investimentos provindos de
altssimos emprstimos estrangeiros, os militares simularam um crescimento
econmico e realizaram grandes obras de infra-estrutura, tendo assumido uma
dvida externa muito acima das capacidades do pas no perodo.
Sobre o perodo de estruturao do regime Nascimento descreve (2013):
Neste perodo, observa-se que a ditadura se estruturou de forma plena
com a edio dos AIs. No AI-2, o presidente prorrogou seu mandato at
1967, assim como estabeleceu a eleio indireta para presidente,
extinguiu os partidos polticos e permitiu ao executivo cassar mandatos.
558
Ao longo de seu mandato, em 1966, como resposta s presses pelo fim

do regime, foi institudo o AI-3, tornando indiretas as eleies para
governador. Em dezembro do mesmo ano foi editado o AI-4, que fechou
o Congresso e determinou as regras para a aprovao da nova
constituio, votada em janeiro de 1967.
No ano de 1967 foi promulgada a Constituio que transformou em lei

todas as punies, excluses e marginalizaes polticas decretadas pelos Atos
Institucionais anteriores, e nesse momento que a censura aparece limitando
expresses culturais importantes como o teatro, a msica, o cinema, a literatura e
a imprensa, afim de coibir qualquer movimento contrrio ao governo institudo.
No obstante, em 13 de dezembro de 1968, editado o Ato Institucional
nmero 5, o qual termina por suspender todas as garantias constitucionais,
estendendo a censura a toda produo cultural e a todos os veculos de
informao do pas, esse Ato chega com o objetivo de garantir poder aos militares
e controlar a sociedade.
Censura, das palavras de Pinto pode-se entender como (2005):
[...] censura no tem nada a ver com classificao etria. Censura no
tem nada a ver com controle ou definio de programao. Censura tem
a ver com proibio de liberdades individuais, com a negao da
liberdade de expresso, com manipulao de informao e de vidas. E
s h um caminho para evitar que se repita: conhecer seu teor,
preservando seu acervo e criando condies efetivas para o acesso
pblico.
Desta forma, percebe-se que a censura utilizada no perodo, surgiu como

um mecanismo de controle, com amplo carter repressivo e ideolgico, privando
qualquer manifestao contrria s idias impostas pelo governo autoritrio.
Das palavras de Nascimento (2013), et al "este governo imps controles
tanto a sociedade civil como liberalizao poltica. Portanto, manteve a direita
radical e o aparato de represso, que continuava a praticar a tortura e a censura
nos meios de comunicao.
Outro fato histrico importante dentro deste contexto, durante toda a
dcada de 70, o que viu foi foram os investimentos macios na rea das
telecomunicaes,
que
acabaram
por
consolidar
grandes
grupos,
que
sobreviveram grandemente ao perodo, como a Rede Globo e a Editora Abril,

estas, alm da formao de diversos outros conglomerados jornalsticos criando
uma nova pseudo indstria cultural, sob a proteo do governo militar, e com
suporte no contexto poltico-econmico da ditadura militar. Atravs da cultura,
559
tambm, os militares propagaram sua ideologia, incutida na bandeira da

Segurana
Nacional,
implementando
modernizando
poltica
das
telecomunicaes (FRANA, s/a).

O iderio dos militares era a iluso da populao, a censura da produo
cultural em contraponto da produo prpria ou financiada pela ditadura militar.
Nesse sentido Rezende (2013, p. 65) explica:
A busca de legitimidade pelo regime militar, no perodo de 1964 a 1973,
se deu principalmente atravs de seu empenho para construir um
suposto iderio de democracia que visava sedimentar um sistema de
idias, valores e interesses. A insistncia em uma frmula de democracia
que pressupunha liberdade mas no (exclua) responsabilidade, nem
importava em licena para contrariar a prpria vocao do pas era a
base deste processo.
A partir deste ponto, vislumbra-se um cenrio de supresso de direitos e

liberdade individuais, alm de violaes a direitos humanos. Dentro deste quadro,
a ditadura utilizou-se da censura para frear os movimentos sociais culturais por
todo o territrio nacional, conforme segue o estudo.
3 OS MOVIMENTOS CULTURAIS
Em conseqncia ao grande momento de limitaes e imposies, cresce

o nmero de manifestaes e movimentos sociais onde a expresso cultural
aparece como uma maneira de levar o debate poltico literalmente para a boca da
populao de uma forma absolutamente artstica.
Os movimentos culturais e artsticos no Brasil nestes anos de chumbo
tiveram suma importncia, pois se apresentavam como formas de resistncia e
luta perante a represso imposta pela ditadura militar. Expe Francisco Carlos
Teixeira da Silva (1998, p. 11) que:
Havia uma compulso pela arte e pela cultura, e a memria desses anos
principalmente a memria da resistncia cultural. De incio, a revelao
do teatro enquanto forma de resistncia: Arena e o Opinio; a montagem
de Galileu Galilei e O rei da vela como um soco: tudo estava ali[...].
Dois grupos de teatro que se destacaram e resistiram asfixia provocada

pela represso ditatorial no Brasil foram o Oficina, comandado pelo diretor Jos
Celso Martinez Corra e o Teatro de Arena por Augusto Boal. Ana de Oliveira
560
(s/a) explica, a importncia e o discurso expressivo que ambos os grupos tiveram

nesta fase:
O Grupo Oficina era um coletivo de atores cujo objetivo era explorar os
limites criativos do teatro brasileiro em sua poca. Surgiu em So Paulo,
no incio dos anos 60, sob a direo polmica de Jos Celso Martinez
Corra. O Teatro Oficina vai constituir um novo caminho para a arte
teatral brasileira, at ento representada pelo teatro do TBC (o Teatro
Brasileiro de Comdias, tradicional companhia voltada para a montagem
de espetculos com qualidade internacional, dirigidos ao consumo
cultural da burguesia paulistana) e pelo trabalho do recm-criado Teatro
de Arena (que, com Augusto Boal, Oduvaldo Vianna Filho e
Gianfrancesco Guarnieri, realizava montagens politicamente engajadas).
Galileu Galilei e o Rei da Vela, produzidas pelas supracitadas oficinas

paulistanas, merecem destaque no s por seu discurso poltico, mas por
manifestar as crticas, as dores e as lutas frutos da opresso. Sobre o cenrio que
envolve a pea o Rei da Vela e sua relao com o perodo, Seleste Michels da
Rosa (2005, 1 e 2) explica que:
A ditadura militar de 64 era baseada no tringulo: Deus, ptria e famlia.
Essa pea ataca justamente esse tringulo, assim conseguiu unir todos
os elementos que mais afrontaram nossa ditadura. Suas crticas mais
fortes se do ao pilar mais cultuado dessa, a famlia. Contudo no se
detm nesse ponto, tambm critica a ptria, o capitalismo e o nosso
patriotismo fajuto. A famlia atacada em todas as suas bases. O
homossexualismo dentro de famlias tradicionais exposto na histria de
Tot. O texto tambm ataca o casamento e revela que por trs da unio
sagrada se escondem interesses financeiros. O casamento de Helosa e
Abelardo sem dvida um casamento regido por interesses. Essa
relao se torna particularmente irnica pelo nome dado aos
personagens, nomes advindos de uma histria de amor medieval, onde o
casal se amava tanto que correu grande risco para tentar casar. A
fidelidade conjugal tambm questionada, ela no importante frente a
outros interesses. Abelardo no impede que Helosa o traia com o
americano a fim de obter com isso algum lucro. [...]Alm disso, existe
tambm a crtica ptria. Abelardo se queixa de viver nesse pas de
miserveis com leis monstruosas que no protegem seu capital, mas
protegem devedores e trabalhadores. Em uma outra passagem ao
demitir um funcionrio Abelardo afirma que ele ainda voltar e ficar
montando guarda a sua porta com uma camisa amarela, azul ou verde e
lutar contra a mar vermelha que ameaar tomar conta do mundo.
perceptvel o discurso crtico da pea, j que aborda de forma pontual os

trs pilares que fundamentaram o discurso da interveno militar, ressaltando as
mscaras e os interesses que desconstruam o ideal da famlia tradicional tanto
aclamado pelos militares. Destaca ainda a autora que a pea golpeia diretamente
a ditadura de 1964, pois apesar de no ter sido considerada uma ditadura
religiosa, os valores da igreja catlica aparecem atrelados ao seu discurso, tendo
seus dogmas defendidos pelo regime, como por exemplo a formao de famlias.
561
J a pea Galileu Galilei baseada na obra Vida de Galileu, de Bertolt

Brecht43, encenada pelo grupo de teatro Oficina, de acordo com Ndia Cristina
Ribeiro trazia atravs das descobertas cientficas de Galileu um tom de ameaa
ordem imposta pelo poder, j que a possibilidade de dar ao povo o conhecimento
sobre suas teorias, abalava e ameaava os princpios da vida religiosa e da
poltica vigentes, surgindo em cena a Santa Inquisio que conseguiu calar o
conhecimento de Galileu. Explica a autora (RIBEIRO, 2008, p. 7) que:
Essa necessidade de aguar os sentidos da plateia no foi deixada de
lado, e as cenas concomitantes estavam presentes para despertar esse
pblico adormecido, esttico. O encenador procurou, com a produo
de Joel de Carvalho, que o cenrio refletisse todo o clima exigido pela
pea. Assim, expressava o cerceamento da liberdade, simbolizado por
uma grade de madeira que cobria toda a boca de cena. Priso, grade,
referncias visuais inequvocas sobre a situao do pas. Sua disposio
conseguia direcionar a ateno do pblico para as aes que ocorriam
em seus limites. Uma grande metfora do presente.
Sobre a produo cinematogrfica, vale ressaltar as palavras de Inim

Simes (1998, p. 40) ao frisar que os filmes eram recebidos com extrema
desconfiana, pois o cinema era considerado o instrumento mais poderoso para
inocular o vrus da contestao junto ao pblico. A autora exemplifica ao citar a
fala do Chefe da turma de censura cinematogrfica sobre a obra Terra em transe,
de Glauber Rocha44.
A pelcula em apreo tem um enredo totalmente confuso, talvez um
subterfgio de que tenha lanado mo Glauber Rocha para poder realizar uma
obra de fundo nitidamente subversivo sem ser molestado pelas autoridades do
pas. [...] Percebo no seu contexto frases, cenas e situaes com propaganda
subliminar. As mensagens consideradas negativas e contrrias aos interesses da
segurana nacional. Faz apologia luta entre ricos e pobres.
Ao que se refere ao contexto cinematogrfico, pode-se citar ainda os filmes
Jardim da Guerra, de Neville de Almeida, Fome de Amor de Nelson Pereira dos
Santos, que aborda a luta armada e o clamor do povo e Macunama de Joaquim
43
O alemo Bertolt Brecht, pode ser considerado o homem que inaugurou uma nova forma de
fazer e ver um espetculo teatral. Nascido em Augsburg, Alemanha, transformou-se em
referencial obrigatrio para a arte dramtica contempornea.
44
Terra em Transe um filme um filme brasileiro de 1967, do gnero Drama, roteirizado e

dirigido por Glauber Rocha, cineasta brasileiro e tambm ator e diretor.
562
Pedro de Andrade, baseado na novela de Mario de Andrade, que de acordo com

o Imaculada Kangussu (p. 154):
O filme realizado no perodo em que o Brasil estava submetido
ditadura militar bastante explcito, apesar de alegrico, na articulao
necessria entre cultura, esttica e poltica. E nesse caso a figura de
Macunama no pode ser tomada 155 como tipo ou amostra
representativa, nem como smbolo ou personificao alegrica do
brasileiro, e sim de uma condio scio-poltico-cultural, de um histrico
estado de coisas no Brasil. A alegoria foi apontada por Glauber Rocha
como trilha para libertar o discurso mgico e produzir um cinema capaz
de expressar a recusa da anlise racional de uma realidade deformada
pela cultura europia e sufocada pelo imperialismo americano. Um
cinema que se ope s classificaes antropolgicas coloniais.
Percebe-se assim, que as produes de diversos filmes sofreram grande

censura, onde os argumentos fundamentados na ordem, na moral e na poltica
sufocaram e controlaram a exibio de diversas obras significativas da histria do
cinema nacional. Sobre os frutos dessa passagem histrica Leonor Souza Pinto
(2005) ressalta que:
No entanto, certas formas de resistncia, necessrias e imprescindveis
em certos momentos, tiveram como efeitos colaterais o afastamento do
grande pblico de nosso melhor cinema, tornado muitas vezes
incompreensvel, ora pelos cortes impostos, ora pela opo da
linguagem possvel. Este fato ajudou a cultivar a idia, que ainda hoje
persiste, de que cinema brasileiro ruim.
Sobre o campo musical que nutria esse cenrio, importante mencionar a

vigilncia que rondava no s os artistas, mas os eventos ligados Msica
Popular Brasileira, que conforme explica Marcos Napolitano (2001) era conhecida
como msica crtica do movimento de esquerda. Complementa o autor ao
destacar que:
[...] a esfera da cultura era vista com suspeio a priori, meio onde os
comunistas e subversivos estariam particularmente infiltrados,
procurando confundir o cidado inocente til. Dentro dessa esfera, o
campo musical destacava-se como alvo da vigilncia, sobretudo os
artistas e eventos ligados MPB (Msica Popular Brasileira), sigla que
desde meados dos anos 60 congregava a msica de matriz nacionalpopular (ampliada a partir de 1968, na direo de outras matrizes
culturais, como o pop), declaradamente crtica ao regime militar. A
capacidade de aglutinao de pessoas em torno dos eventos musicais
era uma das preocupaes constantes dos agentes da represso.
O cenrio que envolveu a populao e os eventos musicais, conforme Da

Silva (1998, p. 11) era vista com grande preocupao pelos militares, pois
conforme informaes adquiridas junto s colees do Departamento de Ordem e
563
Poltica Social45 foi possvel constatar o imaginrio e as representaes

simblicas que direcionavam o olhar e a produo escrita pelos agentes da
represso, segundo o autor dentro da estratgia da produo da suspeita.
Grosso modo, eles eram norteados por uma mistura de valores ultra-moralistas,
anti-democrticos e anti-comunistas.
As msicas e composies de artistas como Geraldo Vandr, Chico
Buarque, Caetano Veloso, Gilberto Gil e tantos outros no s levantavam os
gritos e eram aclamados nos festivais, mas tambm se tornavam hinos de luta.
Neste sentido, Francisco Carlos Teixeira (1998, p. 13):
Era tempo em que se fazia msica como se vai para a guerra: venciamse batalhas nos auditrios de TV. E isso no era cmico. O cmico em
tudo era que o poder se considerava derrotado por uma cano que
falava das pessoas que acreditavam nas flores vencendo o canho! Num
espao repleto de smbolos, palavras cantadas e rimas escondidas
valiam tanto quanto fuzis.
Conclui-se assim que a produo cultural nacional tem e teve grande

importncia social e poltica em diversos momentos da nossa histria, estando
presente de forma eminente nos protestos e manifestaes contra o sistema
autoritrio ditatorial. Nesse perodo destacam-se grandes nomes do cenrio
artstico como Chico Buarque, Belchior, Paulo Fonteles, Geraldo Azevedo, Nelson
Pereira dos Santos, Rita Lee, Geraldo Vandr, Thiago de Mello, Caetano Veloso,
Joaquim Pedro de Andrade entre outros, que tiveram suas msicas, poemas e
filmes censurados j que o Departamento de Censura agia contra qualquer idia
tendenciosa sobre o contexto poltico da poca e visava proteger os valores
conservadores.
Apesar de todo efeito repressor da censura, tivemos uma intensa
produo cultural e o contexto poltico favoreceu o desenvolvimento de uma
juventude com senso crtico apurado, engajada politicamente e comprometida
com as manifestaes sociais. Msicos, cineastas, poetas e jornalistas utilizaram
45
Departamento de Ordem Poltica e Social (DOPS), criado em 30 de dezembro de 1924, foi o

rgo do governo brasileiro, utilizado principalmente durante o Estado Novo e mais tarde no
Regime Militar de 1964, cujo objetivo era controlar e reprimir movimentos polticos e sociais
contrrios ao regime no poder. O rgo, que tinha a funo de assegurar e disciplinar a ordem
no pas, foi institudo em 17 de de abril de 1928 pela lei n 2304 que tratava de reorganizar a
polcia do Estado.
564
sua arte para criticar e protestar contra o autoritarismo e incentivaram uma

gerao a seguir caminhando em busca de um Estado Democrtico de Direito.
O contexto histrico do perodo ditatorial do Brasil repleto de

peculiaridades e rico em violaes a direitos humanos. Em decorrncia deste
contexto, ou, para lutar contra esse contexto, o que se vislumbrou no perodo foi
uma crescente e admirvel produo cultural, em diversas artes.
Mesmo diante da censura, ferramenta militar de controle e supresso de
direitos fundamentais, os artistas tomaram frente das lutas contra o regime
instaurado no perodo, mesmo diante dos riscos que tal conduta possua.
Com uma produo cultural riqussima o perodo foi de destaque para as
artes, cinema, literatura, teatro, dentre outras, no s pela qualidade mas pelo
engajamento nas questes sociais que envolviam o pas no perodo.
O que nos traz aos dias atuais onde vivemos em uma jovem democracia,
que no entanto no passou como deveria por justia de transio, uma vez que
no resgatou as memrias do perodo, dentre elas a das artes e tampouco
aprendeu a lidar com questes polticas.
O contexto atual de desapontamento poltico combinado a um discurso
conservador nos remonta a tal perodo, de tal forma que vozes suscitam
retrocesso. Diante disso, o continuo contato com a produo do perodo, e a
estimulao de novas produes artsticas com cunho poltico-social. O que nos
resta valorizarmos tal produo cultural no intuito de relembrar para no repetir.
REFERNCIAS
BARROS, C. M.. A ditadura Militar no Brasil: processo, sentido e

desdobramentos. 2011. Disponvel em
<https://cesarmangolin.files.wordpress.com/2010/02/cesar-mangolin-de-barros-aditadura-militar-no-brasil-2011.pdf>. Acesso em 16/04/2015.
DA ROSA, S. M.. O rei da vela e a ditadura militar. Dossi: a literatura em
tempos de represso. Revista Eletrnica de Crtica e teoria de Literaturas. PPG-
565
LET-UFRGS.: Porto Alegre, vol. 01, n. 1, jul/dez 2005. Disponvel em:

http://www.seer.ufrgs.br/NauLiteraria/article/viewFile/4836/2756. Acesso em
16/06/15
DA SILVA, F. C. T.. 1968: Memrias, esquinas e canes. Acervo: Rio de
Janiero, v. 11, n. 1-2, p. 7-24, jan/dez 1998. Disponvel em:
http://www.revistaacervo.an.gov.br/seer/index.php/info/article/view/278. Acesso
em 28/03/2015.
DE OLIVEIRA, A.. Rudos Pulsativos. Disponvel em:
http://tropicalia.com.br/ruidos-pulsativos/geleia-geral/teatro-oficina. Acesso em
16/06/14.
FRANA, J. S. de. Industria Cultural e Ditadura Militar no Brasil dos anos 70.
s/a. Disponvel em
http://www.sumare.edu.br/Arquivos/1/raes/02/raesed02_artigo08.pdf. Acesso em
16/04/2015.
KANGUSSU, I.; FONSECA, J. T. da. Macunama, Literatura, cinema e filosofia.
Disponvel em: http://www.raf.ifac.ufop.br/pdf/artefilosofia_11/Macunaima.pdf.
Acesso em 28/03/2015.
NAPOLITANO, M.. Seguindo a cano: engajamento poltico e indstria
cultural na MPB (1959/69). Anna Blume/FAPESP: So Paulo, 2001.
NASCIMENTO, A. C. A.. A ditadura militar e a censura no jornal impresso.
2013. Disponvel em http://www.ufrgs.br/alcar/encontros-nacionais-1/9o-encontro2013/artigos/gt-historia-da-midia-impressa/a-ditadura-militar-e-a-censura-nojornal-impresso-o-estado-de-sao-paulo. Acesso em 16/04/2015.
PINTO, L. S.. (Des) caminhos da censura no cinema brasileiro: Os anos de
ditadura. 2005. Disponvel em
http://www.memoriacinebr.com.br/Textos/Des_caminhos_da_censura.pdf. Acesso
em 16/04/15.
__________. Cinema brasileiro e censura durante a ditadura militar.
Disponvel em: <
http://www.memoriacinebr.com.br/Textos/cinema_brasileiro_e_censura.pdf />.
Acesso em: 28/03/2015.
REZENDE, M. J. de. A ditadura Militar no Brasil: represso e pretenso de
legitimidade 1964-1984. Editora UEL: Londrina, 2013. Disponvel em
http://www.uel.br/editora/portal/pages/arquivos/ditadura%20militar.pdf. Acesso em
16/04/2015.
RIBEIRO, N. C.. Galileu Galilei de Bertolt Brecht no palco do Oficina:
representao do Brasil de 1968. 2008. Disponvel em:
566
http://www.anpuhsp.org.br/sp/downloads/CD%20XVII/ST%20VIII/Nadia%20Cristin
a%20Ribeiro.pdf. Acesso em 28/03/2015.
SIMES, I.. Sessenta e Oito Comeou Bem Antes. Acervo: Rio de Janeiro, v.
11, n. 1-2, p. 39-56, jan/dez 1998. Disponvel em:
http://www.revistaacervo.an.gov.br/seer/index.php/info/article/view/280/242.
Acesso em 23/03/2015.
ANAIS
GT CONFLITOS SOCIOAMBIENTAIS
CANOAS, 2015
568
TEORIA DO DIREITO AMBIENTAL: APROPRIAO ECONMICA, NORMA E

DOMINAO
Alana Ramos Araujo

Laryssa Mayara Alves de Almeida
Vincius Leo de Castro
RESUMO: A relao homem/natureza faz surgir uma gama variada de

comunicaes conflitivas de ordem jurdica, poltica, econmica, cultural,
ecolgica e social, em cujo cenrio o Direito Ambiental revela-se como um
instrumento que pode ser utilizado para beneficiar a todos ou para beneficiar
alguns. Neste contexto, o trabalho objetiva analisar o Direito Ambiental de modo
descritivo, no tocante ao uso que faz a elite poltico-econmica brasileira deste
campo jurdico na defesa dos seus interesses. O caminho metodolgico segue
por meio de uma reflexo terico-descritiva do fenmeno pesquisado, utilizandose do mtodo indutivo atravs da anlise de um bem ambiental especfico, qual
seja, a gua e o valor econmico que ela possui na norma geral n 9.433/97. A
Poltica Nacional de Recursos Hdricos, instituda pela Lei n 9.433 de 8 de janeiro
de 1997 tem como fundamento que a gua um recurso natural limitado, dotado
de valor econmico (ART. 1, II), no incluindo nos seus fundamentos os valores
cultural, moral, social, tico e humano que a gua possui, estabelecendo uma
valorao eminentemente econmica da gua. Verifica-se que a apropriao
econmica dos bens ambientais alada categoria de norma, tal como a Lei n
9.433/97, revela o Direito Ambiental como um instrumento de dominao do
segmento social detentor do poderio poltico-econmico.
PALAVRAS-CHAVE: gua; Apropriao econmica; Dominao; Norma e
deciso; Direito ambiental.
1 INTRODUO
A cincia jurdica permeada por inquietaes, questionamentos e

problematizaes que levam a um constante esforo terico para explicar o seu
objeto, que o Direito, tornando a literatura jurdica um arcabouo de cunho
terico-metodolgico deveras enriquecido, cuja postura, em no priorizando o
estabelecimento
de
respostas,
levanta
diuturnamente
mais
mais
569
questionamentos que conduzem a mais pesquisas e assim alimenta-se

constantemente o debate jurdico.
Nisto, como o Direito foi estruturado de forma escalonada, justamente por
tais teorizadores e metodologistas, ele se ramifica em vrios temas relacionados
sua rvore comum, dentro do qual est inserido o Direito Ambiental. O Direito
Ambiental, como parte integrante da dogmtica jurdica, tem sido objeto de estudo
de juristas e pesquisadores acadmicos que se debruam, num esforo
reconhecido, para delimitar o seu objeto de estudo, os seus institutos, a sua base
principiolgica, o seu arcabouo normativo e a jurisprudncia em matria
ambiental.
Quanto ao seu objeto de estudo, inobstante ser anterior ao prprio homem
vez que o meio ambiente, pelo menos na sua acepo natural, antecede a
existncia humana foi somente na modernidade mais recente, meados do
sculo XX para precisar, que veio a se solidificar um processo evolutivo de
preocupao poltica, econmica, acadmica e social em matria ambiental.
Neste processo, como um sub-ramo autnomo do Direito, cientificamente e
didaticamente, o Direito Ambiental ainda necessita de um olhar cientfico que se
proponha a investigar e a descrever o seu papel sociopoltico e a forma que tem
sido utilizado na modernidade no que tangencia as relaes de poder.
No se pode olvidar, portanto, que neste esteio, a partir de Conferncias
Internacionais, de uma tendncia mundial mercantilizao dos espaos da vida
social e da internalizao desta tendncia na agenda poltica e econmica dos
Estados, o Direito, particularmente o Direito Ambiental, revela-se de cardeal
importncia para o projeto jurdico burgus1 que se revela centrado na dominao
e na relao de poder dada a apropriao econmica dos bens ambientais erigida
em lei. Tal se evidencia tanto ao se analisar o Direito Ambiental na sua
Expresso utilizada por Raffaele De Giorgi que significa um sistema de la mediacin que regula
coercitivamente las formas de la intervencin subjetiva con base material, como sntesis de las
formas del domnio y de la explotatin; em otros trminos, como sistema de represin de la
instancia material [grifos do original] (1998, p. 24).
570
globalidade, como macrobem2, quanto ao se analisar um microbem ambiental, tal

como a gua.
Isto posto, indaga-se: qual a funo do Direito Ambiental face o projeto
jurdico da sociedade moderna que se baseia na valorao econmica
normatizada dos bens ambientais? Em busca de pretender uma soluo a este
problema, o trabalho ora em delineamento tem como objetivo geral analisar o
Direito Ambiental por meio de uma postura descritiva3. Ainda objetiva-se expor
uma viso geral sobre o que o Direito, de modo a contextualizar qual
perspectiva do Direito ser adotada no trabalho; situar o Direito Ambiental na
ordem jurdica brasileira; analisar o Direito Ambiental numa perspectiva terica do
ponto de vista do seu papel e do seu uso pela sociedade moderna.
Para tanto, o caminho metodolgico a ser seguido percorrer-se- por meio
de uma reflexo terico-descritiva do fenmeno pesquisado, utilizando-se do
mtodo indutivo para proporcionar a base lgica do argumento pretendido.
Atravs deste escoro metodolgico, o trabalho parte do pressuposto de que o
Direito composto por norma e por deciso judicial e que, nesta perspectiva, o
Direito Ambiental utilizado como uma estratgia de dominao4 da elite5
econmica que autora e operadora do projeto jurdico burgus engendrado na
modernidade.
Alm deste pressuposto, admite-se tambm que a valorao econmica do
meio ambiente por intermdio da imposio normativa e da deciso judicial
expresses da fora estatal o cerne do papel do Direito Ambiental como um
sistema de dominao da elite. Assim, a tese central do trabalho de que o
Direito Ambiental utilizado pela elite burguesa como forma de dominao da
sociedade atravs da valorao do meio ambiente, levando-se em considerao
2
Os termos microbem e macrobem foram desenvolvidos por Jos Rubens Morato Leite e Patrick
Arajo Ayala (2010) para designar que: macrobem significa o meio ambiente globalmente e
imaterialmente, na condio de bem de uso comum do povo, do qual nem o indivduo nem a
sociedade podem se apropriar; j o microbem o elemento setorial do meio ambiente
materialmente considerado, tal como a gua, a fauna, a flora, o ar.
A pesquisa ser descritiva na medida em que sua pretenso cingir-se a observar e tentar
explicar (descrever) como o direito funciona (FEITOSA, 2013).
Perspectiva de Tercio Sampaio Ferraz Jr (2003) que ser esboada na fundamentao terica
do trabalho.
Considere-se elite, neste trabalho, como uma categoria de pessoas que se destacam em
determinado setor ou atividade social (DIAS, 2010, p. 47).
571
que somente a elite poltica e econmica possui os meios necessrios para

operacionalizar os bens ambientais no seu valor econmico, uma vez que quem
detm os meios de produo e o capital necessrios para apropriao dos
recursos naturais.
Parte-se tambm e aqui vem a induo do trabalho da premissa de que
a gua, como um microbem ambiental, que explicitamente tem valor econmico
na normativa jurdica brasileira, entrou na ordem ptria, como um inegvel meio
de a elite ultraliberal6 da dcada de 90 estabelecer a sua vontade por meio da
norma geral n 9.433/97.
Neste sentido, a premissa geral que a gua, como um bem de valor
econmico conforme descrito na norma geral, revela o Direito como um sistema
de dominao da elite que operacionaliza este valor; se a gua um microbem
que pertence ao macrobem que o meio ambiente, logo o direito ambiental, cujo
objeto de estudo o meio ambiente, utilizado pela modernidade como um
sistema de dominao da elite.
Do exposto, obtempere-se que o trabalho tem por escopo desempenhar o
papel de pretender uma Teoria do Direito Ambiental7, orientada para refletir,
interpretar e descrever de forma crtica este ramo do Direito do ponto de vista da
funo que exerce ante o sistema social e da finalidade a que se presta frente a
complexidade jurdica-scio-econmica-ambiental.
Desta maneira, perquire-se lanar um outro olhar, revelar novos dados e
uma outra perspectiva do Direito Ambiental. Neste ponto, digno mencionar que
j no incio da dcada de 90, Silva (1992) apontava que ainda no se fez uma
teoria do Direito Ambiental. Esta afirmao no caiu na vagueza na atualidade.
De fato, o estudo jurdico do Direito Ambiental revela-se mais frequentemente de
cunho dogmtico, sendo que ainda no se perfez no sentido de construir uma
6
Christian Guy Caubet (2006) referencia a sociedade atual como ultraliberal, no sentido de um
estgio elevado do liberalismo econmico.
7
Entenda-se aqui por Teoria do Direito Ambiental no sentido de que uma teoria do direito aquela
que pretenda construir um conjunto de conceitos unitrios e sistemticos e que busque
responder sobre o que , isto , natureza, caractersticas, pressupostos e constrangimentos para
o funcionamento da atividade e seus fundamentos (ou finalidade e funo) e que se proponha a
formulao de uma imagem conceitual (FEITOSA, 2013, p. 11). O trabalho, assim, limita-se a
construir uma imagem conceitual sobre o fundamento do Direito Ambiental com vistas em
ressaltar a sua finalidade e funo.
572
Teoria Geral do Direito Ambiental consolidada8. Aqui no se pretende ainda fazlo. A pretenso do trabalho propor uma teoria do direito ambiental que ainda
no promete ser geral, mas que aponta uma reflexo terica do direito ambiental.
Do exposto, insta destacar que o trabalho, no mbito das Cincias
Jurdicas, situa-se no campo da Teoria do Direito, do Direito Ambiental e Direito
de guas, alm de socorrer-se da Sociologia. Para tanto, o marco terico abrange
a perspectiva de Direito como Dominao de Tercio Sampaio Ferraz Jnior (2003)
e o significado de valor em Karl Marx (1996), cujas contribuies sero
mencionadas no texto e referenciadas ao final do trabalho.
Numa viso global, a estruturao do trabalho inicia-se na seo 2 com
uma descrio sobre o que o Direito, apontando-se qual teoria ser admitida na
pesquisa; a seo 3 trata de uma descrio do Direito Ambiental como uma
cincia dogmtica do Direito e revela as prospeces para se estabelecer as
bases de uma Teoria do Direito Ambiental e na seo 4 so expostas as
consideraes finais e a concluso a que chega o pesquisador com o trabalho.
2 TEORIA DO DIREITO: DELIMITANDO OS PRESSUPOSTOS
Inicialmente, impede destacar que esta sesso destina-se a expor, com

uma certa brevidade tendo em vista que a tese central do trabalho no se
destina a discutir as teorias do Direito uma viso geral sobre a Teoria do Direito
com o intuito de delimitar qual corrente terica est-se admitindo, pois a depender
da forma de conhecer o Direito que utiliza o pesquisador dar-se- a anlise e a
interpretao. Sendo assim, esta sesso viabiliza que desde logo fique sabendo o
leitor qual a viso do Direito est sendo adotada como pressuposto para se atingir
o objetivo pretendido e para desenvolver uma possvel resposta ao problema
levantado.
Ipso facto, utilizar-se- aqui da teoria normativista, trazendo como
representantes Hans Kelsen, Norberto Bobbio e Herbert Lionel Adolphus Hart; a
8
Existem trabalhos nesta perspectiva como o de Ricardo Lorenzetti (2010); Paulo de Bessa
Antunes (2005); Ingo Wolfgang Sarlet e Tiago Fensterseifer (2014) que buscam consolidar o
estudo da Teoria do Geral do Direito Ambiental.
573
teoria realista de Benjamin Cardozo e, por ltimo, a tese de dominao de Trcio

Sampaio Ferraz Jnior. Estes autores foram escolhidos tendo em vista a
notoriedade que possuem no campo da Teoria Geral do Direito.
O debate sobre o Direito no final do sculo XIX e incio do sculo XX, at a
atualidade, revela um perodo de profunda efervescncia no modo de pensar este
objeto do conhecimento, seja no plano filosfico seja no campo cientfico. Neste
contexto, foram construdas e ainda so teorias as mais diversas sobre o que
o Direito, quais os valores do Direito e como conhecer o Direito.
No mbito da filosofia, identificam-se trs vieses fundamentais: a filosofia
clssica, que se debrua sobre a ontologia, a qual busca a essncia das coisas,
perquirindo responder ao problema o que ?; a axiologia, que se ocupa do valor
em sentido moral, com a tica, buscando respostas ao problema quais os
valores?; e a gnosiologia, que trata da gnosis, ou seja, do conhecimento,
procurando responder ao problema quais as formas de conhecer?.
Trazendo o tema para o plano gnosiolgico-jurdico, tem-se que este se
ocupa das formas de conhecer o Direito, relegando para a cincia do Direito a
tarefa da busca de conhecer o Direito e de traar o percurso metodolgico para se
conhecer esta cincia. Nesta cincia jurdica ou cincia do Direito destaca-se
a Teoria Geral do Direito que impende ao jurista o dever de pesquisar e buscar
compreender o Direito.
A Teoria Geral do Direito vem se caracterizando por dividir-se em trs
vertentes: a Teoria da Norma, que implica uma teoria das fontes do Direito; a
Teoria da Interpretao, que implica uma teoria da argumentao jurdica; e a
Teoria da Deciso, que implica uma teoria da adjudicao ou teoria do
comportamento decisional.
Considerando a Teoria da Norma, tem-se a Teoria Pura do Direito do
filsofo austraco Hans Kelsen (1881-1973), na qual a cincia do Direito perfez um
novo projeto jurdico-epistemolgico, com a interpretao do Direito como norma
posta em oposio ao vis naturalista do Direito em cuja perspectiva
construiu-se um esforo metodolgico no sentido de estabelecer as bases de uma
teoria do Direito purificada dos inputs de outros ramos do conhecimento cientfico,
purificada dos valores e da moral.
574
Desta feita, na viso kelseniana, o Direito consiste numa ordem e num

sistema de normas cuja unidade constituda pelo fato de todas elas terem o
mesmo fundamento de validade, que uma norma fundamental da qual se retira
a validade de todas as normas pertencentes a essa ordem. Esta ordem coativa,
aduz:
Uma separao entre Direito e Moral, Direito e Justia, significa que a
validade de uma ordem jurdica positiva independente desta Moral
absoluta, nica vlida, da Moral por excelncia, de a Moral [...] Tal
pretenso no significa que o Direito nada tenha a ver com a Moral e
com a Justia, que o conceito de Direito no caiba no conceito de bom
[...] Se definimos Direito como norma, isto implica que o que conformeao-Direito (das Rechtmssige) um bem [...] Isto significa que a validade
de uma ordem jurdica positiva independente da sua concordncia ou
discordncia com qualquer sistema de Moral (KELSEN, 1998, p. 47).
Portanto, desta leitura, resta claro que o Direito, na teoria normativista em

aluso, compreende-se como norma posta e que a discusso do Direito deve darse no mbito da validade, que um aspecto formal, no sentido de que ser Direito
aquilo que for emanao do ato de vontade geral e condicional do legislador ou
do ato de vontade particular e incondicional do intrprete do Direito.
No obstante as variadas e, diga-se, apressadas crticas feitas a esta viso
kelseniana do Direito, notadamente a dos jusnaturalistas e a dos socilogos, s
quais foram combatidas pelo Kelsen mesmo, Bobbio (2008, p. 53), numa atitude
de examinar as crticas mais ferrenhas Teoria Pura do Direito e de apontar as
fragilidades de cada uma delas, conclui que esta resiste a tais crticas e advoga
uma perspectiva tambm normativista do Direito.
Norberto Bobbio (1909-2004), filsofo italiano, tendo contribuies nas
reas de Cincia poltica, Filosofia, Direito e Literatura Jurdica, define o Direito
no como norma, mas como um tipo de sistema normativo (BOBBIO, 2011, p.
45), levando-se em conta que a norma jurdica s existe porque h um
ordenamento jurdico ao qual ela corresponde e nele encontra a sua validade e a
sua eficcia. Neste ponto, logo se percebe a sutil diferena entra o positivismo
jurdico em Kelsen e em Bobbio: naquele o Direito norma, neste o Direito um
sistema de normas; contudo, ambos definem o Direito a partir da norma, seja ela
individuada seja ela tida em conjunto, da serem autores da teoria normativista do
Direito, qual se reconhece a inegvel e inafastvel contribuio, ao tempo que
se reconhece tambm a insuficincia da definio de Direito como norma ou
575
como sistema de normas para dar respostas ao que o Direito se destina a servir:
ordenao da sociedade.
Ainda no vis do positivismo jurdico normativista, pode-se mencionar
Herbert Lionel Adolphus Hart (1907-2004), filsofo do Direito, nascido na
Inglaterra, que teve sua atividade intelectual desenvolvida no campo do Direito e
da Filosofia, para quem o Direito uma instituio social e poltica complexa,
com uma vertente regida por regras (e, nesse sentido, <<normativa>>) (HART,
2005, p. 301), cujas regras jurdicas possuem conformidade com princpios
morais ou com valores substantivos (HART, 2005, p. 312), denotando um
inclusivismo no Direito de valores e princpios morais que esto postitivados,
caracterizando-se, como ele mesmo se autodenomina, um positivista moderado.
A este vis normativista acrescenta-se uma outra viso do Direito, uma
viso realista, aqui representada por Benjamin N. Cardozo (1870-1939), segundo
a qual o Direito nasce das relaes de fato que existem entre as coisas; a fonte
dele est na utilidade social, na necessidade de que certas coisas resultem de
determinadas hipteses e a probabilidade mais forte de se encontrar o sentido
deste objeto da cincia jurdica est nas exigncias da vida social, cujo papel
cabe primordialmente aos juzes, seja atravs da atribuio de sentido s normas,
nas brechas e lacunas das fontes jurdicas, seja na criao de direito dirigido
utilidade social por meio do processo judicial (CARDOZO, 2004).
Este o ponto em que comea a surgir uma perspectiva do Direito como
dominao, uma vez que se ele deriva das exigncias da vida social e se a
vontade do legislador e do juiz devem ser dirigidas pelas necessidades da
sociedade, tem-se que levar em considerao que as exigncias sociais podem
dirigir o processo de criao do Direito de forma manipulada, de forma induzida,
conforme os interesses predominantes, tendo em vista que:
Lgica, costume, histria, utilidade e os padres aceitos de conduta
correta so as foras que, isoladamente ou combinadas, configuram o
progresso do Direito. Qual destas foras vai dominar em cada caso vai
depender, em grande parte, da importncia ou do valor comparativo dos
interesses sociais que assim sero promovidos ou prejudicados. Um dos
interesses sociais mais fundamentais que a lei deve ser uniforme e
imparcial. No deve haver nada em sua ao que cheire a preconceito,
favor ou mesmo capricho ou extravagncia arbitrrios. A uniformidade
deixa de ser um bem quando se torna uma uniformidade de opresso
(CARDOZO, 2004, p. 82).
576
Nesta perspectiva, observa-se que o Direito comea a aparecer com

instrumento de dominao na sociedade, no sentido de que se o Direito
utilizado para favorecer um grupo por razes de lgica, de costume, histrica, de
utilidade e de padres de conduta, ocasiona uma ruptura com a uniformidade e
imparcialidade esperadas e requeridas da norma e da deciso e esta ruptura
pode dar-se no espectro da opresso e da dominao, seja em tempos de paz ou
de guerra, em Estado Democrtico ou Estado Ditatorial.
Nesta vertente, h que se colacionar a tese de Tercio Sampaio Ferraz
Jnior, jurista brasileiro nascido em 1941 que tem larga contribuio intelectual na
Filosofia e nas Cincias Jurdicas e Sociais, de acordo com o quem o Direito,
alm de proteger a sociedade do poder arbitrrio e de preserv-la da tirania
ditatorial, tambm um instrumento manipulvel que frustra as aspiraes dos
menos privilegiados e permite o uso de tcnicas de controle e dominao que, por
sua complexidade, acessvel apenas a uns poucos especialistas (FERRAZ
JNIOR, 2003, p. 32).
O autor antecitado toma como base para a sua teorizao de direito como
dominao o sentido de dominao cunhado por Max Weber em sua obra clebre
Economia e Sociedade de 1921 na qual so descritos os trs tipos de dominao.
Em Weber (1994, p. 33) dominao a probabilidade de encontrar
obedincia a uma ordem de determinado contedo, entre determinadas pessoas
indicveis [grifo do autor], ou seja, obedincia a ordens especficas dentro de
determinado grupo de pessoas. Esta dominao tem que ter pretenso de
legitimidade que seja vlida em grau relevante, consolide sua existncia e
determine, entre outros fatores, a natureza dos meios de dominao escolhidos
(WEBER, 1994, p. 140).
Os trs tipos de dominao legtima retromencionados so: dominao
legal de carter racional, que se baseia na crena na legitimidade das ordens
estatudas e do direito de mando daqueles que so nomeados para exercer essa
dominao; dominao tradicional, que tem como base a crena nas tradies
vigentes no decorrer da histria e na legitimidade daqueles que representam a
autoridade;
dominao
carismtica,
que
fundamenta-se
na
venerao
577
extracotidiana da santidade, do poder heroico ou do carter exemplar de uma

pessoa e das ordens por esta reveladas ou criadas (WEBER, 1994, p. 141).
A tese de Ferraz Jnior (2003) de que o Direito um instrumento
manipulvel por meio de tcnicas e de dominao assenta-se na concepo da
dominao legal, conforme a qual o todo direito pode ser estatudo por meio
racional com o intuito de ser respeitado pelos dominados; o direito um conjunto
de regras abstratas normalmente estatudas com determinadas intenes; quem
obedece est obedecendo ao direito e no pessoa do senhor que tem o poder
de mando (WEBER, 1994, p. 142).
via do que foi dito, no tocante constituio de regras que revelam ou
ocultam determinadas intenes, o direito como instrumento de dominao
fundamenta-se no interesse de manuteno do status quo dos segmentos
hegemnicos da sociedade: ricos, brancos, homens, heterossexuais e outros. Em
benefcio da ordem social, so mantidas as desigualdades materiais que
legitimam o exerccio do poder opressor de alguns membros da sociedade sobre
outros (VIANNA, 2008, p. 120).
Ainda considere-se que, neste sentido, o Direito reflete as relaes
econmicas por intermdio das normas abstratas e tambm do processo criativo
judicial que, por vezes, regulamentam estas relaes consolidando o processo de
dominao operacionalizado pelo projeto jurdico burgus.
Partindo deste pressuposto de Direito como instrumento de dominao
social, poltica e econmica, institucionalizado por meio da autoridade e do poder
do Estado atravs das instncias jurdicas: norma e deciso judicial, para se ter
uma tese de direito ambiental como subsistema de dominao urge demonstrar o
vis fortemente econmico do direito ambiental, atravs da mercantilizao dos
recursos naturais e da positivao de interesses econmicos na explorao
ambiental. Para tanto, utilizar-se- como exemplo, por excelncia ilustrativo, o
microbem ambiental gua, que foi erigido categoria de mercadoria por meio da
positivao do valor econmico previsto na Lei n 9.433/97.
3 PARA ALM DO DIREITO AMBIENTAL COMO DISCIPLINA DOGMTICA:

PROPOSTA DE UMA TEORIA DO DIREITO AMBIENTAL
578
O que o direito ambiental? Qual o seu objeto de estudo? Quais os seus

princpios? Quais os instrumentos de materializao? Quais os rgos gestores?
Quais as polticas ambientais? Qual a base legal do direito ambiental? Estes so
questionamentos frequentemente levantados por estudiosos, pesquisadores e
juristas do Direito, particularmente do Direito Ambiental. Esta literatura, em parte
referenciada no trabalho, vem construindo na rea jurdica um arrazoado em
busca de solidificao do Direito Ambiental como uma disciplina dogmtica
acabada dentro da rvore do Direito Positivo.
Dogmtica acabada no sentido de considerar certas premissas, em si e por
si arbitrrias; no sentido de que trata de questes finitas, como aquelas descritas
no incio desta sesso; ainda no sentido de que ela constitui uma espcie de
limitao, dentro da qual os juristas podem explorar as diferentes combinaes
para a determinao operacional de comportamentos juridicamente possveis
(FERRAZ JNIOR, 2003, p. 48).
Todavia, a investigao do Direito Ambiental carece ainda de um olhar
crtico que se preste a assumir uma postura descritiva a partir da observao e
interpretao. Carece de um olhar investigativo que pretenda uma teoria do direito
ambiental, no sentido de buscar saber e de propor uma perspectiva terica sobre
qual finalidade e funo e como tem sido utilizado o direito ambiental pela
modernidade, para alm de descrever os seus institutos dogmticos.
Os institutos dogmticos comuns aos manuais e cursos de Direito
Ambiental costumam ser: conceito, princpios, objeto, base constitucional, bens
ambientais, polticas ambientais e gesto, regime jurdico, responsabilidades em
matria ambiental, tutela processual, justia ambiental, tutela internacional
ambiental. Cabe, assim, academia, no esteio da pesquisa cientfica, proceder ao
estudo crtico de tais institutos, como vem sendo feito nas dissertaes e teses
desenvolvidas nos vrios programas de ps-graduao das universidades
brasileiras, bem como atravs dos peridicos especializados na rea em aluso.
Para alm do estudo destes institutos, relevante realizar um estudo do
direito ambiental numa viso macro e crtica no sentido de questionar e propor
soluo para o problema: qual o papel do direito ambiental na sociedade
579
moderna? Como a sociedade tem se apropriado do direito ambiental na

modernidade? em busca de soluo a estes problemas interligados que o
trabalho vem propor uma teoria do direito ambiental, esta orientada para
descrever o fenmeno do direito ambiental na realidade jurdica brasileira.
Uma teoria do direito, quer seja geral ou especfica, comea seu plano
investigativo delimitando o seu objeto cientfico de estudo. Neste trabalho, este
objeto o direito ambiental, havendo a necessidade de defini-lo luz da literatura
pertinente para se passar a analis-lo de forma crtica.
O Direito Ambiental, como objeto de conhecimento do Direito define-se
como o complexo de princpios e normas coercitivas reguladoras das atividades
humanas que, direta ou indiretamente, possam afetar a sanidade do ambiente em
sua dimenso global, visando sua sustentabilidade para as presentes e futuras
geraes (MILAR, 2009, p. 815).
Ainda pode-se defini-lo como conjunto de regras jurdicas de direito
pblico que norteiam as atividades humanas, ora impondo limites, ora induzindo
comportamentos por meio de instrumentos econmicos, com o objetivo de
garantir que essas atividades no causem danos ao meio ambiente, impondo-se a
responsabilizao e as consequentes sanes aos transgressores dessas
normas (GRANZIERA, 2011, p. 6).
Acostando-se a esta noo de Direito Ambiental como indutor de
comportamentos por meio de instrumentos econmicos, neste trabalho, admite-se
como Direito Ambiental:
Um direito que tem por finalidade regular a apropriao econmica dos
bens ambientais, de forma que ela se faa levando em considerao a
sustentabilidade dos recursos, o desenvolvimento econmico e social,
assegurando aos interessados a participao nas diretrizes a serem
adotadas, bem como padres adequados de sade e renda (ANTUNES,
2005, p. 9).
Analisando os elementos comuns destas definies, pode-se extrair deles

expresses como: normas-regras-direito; regulao de atividade humana;
instrumentos econmicos; sustentabilidade. Ao que estas expresses indicam,
parece o direito ambiental ter como finalidade a ordenao social no que tange a
atividades de impacto econmico por meio da ordem jurdica com vistas
sustentabilidade.
580
Levando-se em considerao que esta seja uma viso um tanto quanto

otimista, talvez at idealista no sentido platnico de pertencer ao mundo das
ideias , aproveita-se a frase significativa da terceira definio quando aduz que o
direito ambiental tem por finalidade regular a apropriao econmica dos bens
ambientais [grifos nossos]. Esta a base, o ponto de partida para se analisar
criticamente o direito ambiental e propor uma teoria do direito ambiental como
instrumento de dominao e poder.
De fato, reconhece-se como inegvel que o direito ambiental tem como
finalidade regular a apropriao econmica de bens ambientais, porm, no se
considera aqui que isto se d de forma orientada para a sustentabilidade, para o
desenvolvimento social ou para serem adotados padres adequados de sade e
renda. Considera-se, outrossim, que o direito ambiental regula a apropriao
econmica de bens ambientais em decorrncia do poder e da dominao legal
que exerce a elite econmica que o utiliza como instrumento de manipulao para
operacionalizar o crescimento econmico, o lucro e o acumulo de riqueza atravs
da explorao dos bens ambientais que se tornam recursos por meio do trabalho,
da produo, da mercantilizao e da circulao de mercadoria.
A isto, cognomina-se de direito do ambiente negociado, que significa que
os meios econmicos e os poderes pblicos, em regime de contratos, esperando
cada um tirar o maior benefcio possvel, apelam a modos alternativos de
regulao do ambiente, cujo cruzamento propicia um direito ambiental negociado
de formas mltiplas em que tratar-sede negociar o prprio contedo da regra,
muito antes da sua publicao formal em dito [...] a um feixe de necessidades
diferentes e, por vezes opostas, que ele responde (OST, 1995, p. 133).
Isto se vivifica ao se analisar a valorao econmica do objeto tutelado
juridicamente pelo direito ambiental: o meio ambiente ou os bens ambientais.
Neste esteio, em primeiro lugar, diga-se que a Constituio da Repblica
Federativa do Brasil de 1988, no artigo 170, determina que a defesa do meio
ambiente um dos princpios da atividade econmica. Interessante notar que os
princpios da Ordem Econmica constitucional brasileira assentam-se na
valorizao social do trabalho humano, valorizao social da livre inciativa e
valorizao social da livre concorrncia, mas no se perfaz na valorizao social
581
do meio ambiente, ao contrrio, pauta-se na defesa do meio ambiente como um

mosaico de elementos com finalidade de explorao econmica, conforme se
ver a seguir.
Alm desta previso constitucional, no que tange legislao infra, tem-se
que a Lei n 6.938 de 31 de agosto de 1981 que instituiu a Poltica Nacional do
Meio Ambiente, em dispositivos diversos, consagrou o perfil econmico (DISEP,
2009, p. 147) desta poltica ambiental e, consequentemente, da proteo jurdica
do meio ambiente com tal perfil.
Como exemplo, mencione-se que o artigo 3 desta lei define a atmosfera,
as guas interiores, superficiais e subterrneas, os esturios, o mar territorial, o
solo, o subsolo, os elementos da biosfera, a fauna e a flora como recursos
ambientais, denotando que interpreta os elementos setoriais do meio ambiente
(SILVA, 1992, p. 54) como recursos, como objetos de explorao econmica. Os
bens ambientais considerados de per si no possuem destinao econmica; no
entanto, quando so alados categoria de recursos que ostentam esta
finalidade (GRANZIERA, 2001; POMPEU, 2006). destes recursos ambientais
que se ocupa a tutela jurdica ambiental brasileira, j revelando a valorao
econmica do meio ambiente e a utilizao do direito ambiental como um
instrumento de dominao da elite econmica.
Conformando-se a previso normativa acima com a literatura pertinente,
admite-se que a legislao protetora do macrobem ambiental toma como objeto
de proteo, no tanto o ambiente globalmente considerado, mas dimenses
setoriais, tais como solo, patrimnio florestal, fauna, ar atmosfrico, gua,
sossego auditivo, paisagem visual (SILVA, 1992, p. 54).
Torna-se, assim, oportuno consignar que o direito ambiental setoriza-se por
meio das polticas a ele relacionadas: poltica da biodiversidade, dos recursos
hdricos, da poluio sonora, visual e atmosfrica, de resduos slidos, de
agrotxicos, de atividades nucleares, do patrimnio gentico (FIORILLO, 2012),
alm de poltica da educao ambiental, urbana, de saneamento bsico, do
desenvolvimento sustentvel dos povos e comunidades tradicionais.
Dentro deste mosaico de polticas setoriais da macropoltica ambiental,
uma que se pode colacionar neste trabalho, vez que se relaciona intimamente
582
com a do meio ambiente, a Poltica Nacional de Recursos Hdricos, instituda

pela Lei n 9.433 de 8 de janeiro de 1997. Esta, numa viso global, ancora-se na
seguinte estrutura: Ttulo I que estabelece os fundamentos, os objetivos, as
diretrizes gerais de ao e os instrumentos da gesto hdrica; Ttulo II, que
contempla os objetivos e a composio do sistema de gerenciamento, bem como
dos rgos incumbidos de executar a poltica hdrica; ao final, nos Ttulos III e IV a
lei em comento prev infraes e penalidades e disposies gerais e transitrias,
respectivamente.
Esta lei cuida de estabelecer a poltica pblica da gesto dos recursos
hdricos no Brasil, da qual destaca-se, para os fins a que se destina o trabalho, o
fundamento segundo o qual a gua um recurso natural limitado, dotado de
valor econmico (ART. 1, II). Esta valorao da gua tem merecido ampla
ateno cientfica desde a sua implementao. Produes acadmicas de vrios
campos do conhecimento tem se debruado sobre o tema, exemplificativamente a
Economia, a Sociologia, a Engenharia Civil, a Administrao, o Direito. Nestas
tem se percebido uma tendncia a aceitao e conformao com a valorao
econmica da gua e, inclusive, tem-se defendido que esta valorao constitui um
mecanismo econmico de forte influncia na democratizao do direito de acesso
gua (DISEP, 2010).
Obstante a esta viso, interpreta-se aqui que a valorao econmica da
gua estabelecida na poltica pblica de gesto hdrica mostra-se como um fator
central no processo de dominao da elite econmica brasileira por meio da
apropriao econmica dos recursos naturais, neste caso, da gua.
A poltica hdrica foi implementada no Brasil na dcada de 90, num cenrio
poltico, econmico, social e ambiental de grande complexidade, revelando
profundas desigualdades sociais e estagnao econmica (SACHS, 2003),
depleo do meio ambiente natural, internalizao da tendncia mundial
mercantilizao dos espaos da vida social, em especial atravs do discurso
ambientalista, e dos recursos naturais, destacando-se, neste nterim, a gua
(QUERMES, 2006).
Neste sentido, o modelo de tutela jurdica da gua, implementado numa
dcada de influncia ultraliberal (CAUBET, 2006), revela-se marcado pelos
583
mecanismos de mercado (SILVA, 2010, p. 145), com elementos claros de

regulao econmica voltados para a formao de um mercado de guas
(NETO, 2009, p. 57) dentre os quais o valor econmico da gua, a cobrana pelo
uso dos recursos hdricos e a outorga pelos direitos de uso dos recursos hdricos.
Para compreenso desta perspectiva, basta considerar o significado da palavra
valor quando utilizado no contexto econmico.
Um bem, um item qualquer, uma mercadoria, no que atine ao seu valor
possui valor de uso e valor de troca (ARISTTELES, 1985). Trabalhando este
duplo aspecto Marx (1996, p. 57-58) afirmou que:
O valor de uso s tem valor para uso, e se efetiva apenas no processo
de consumo [...] O mesmo valor de uso pode ser utilizado de modos
diversos [...] Ainda que seja objeto de necessidades sociais, e estar, por
isso, em contexto social, o valor de uso, contudo, no expressa
nenhuma relao social de produo [...] Os valores de uso so
imediatamente meios de subsistncia.
Com base nesta elucidao sobre o primeiro aspecto de um bem, de um

item ou de uma mercadoria e trazendo para a realidade dos bens ambientais,
particularmente da gua, observa-se que ela possui uma gama variada, talvez at
infinita, de usos, de significados, de utilidade: dessedentao, hidratao,
higienizao,
relaxamento;
fins
medicinais,
recreao,
embelezamento,
simbolismo religioso, manifestao cultural. Veja-se que a gua pode ter valor de
uso nas celebraes religiosas como batismo na profisso de f crist; pode ter
valor de uso recreativo como nos banhos de rios, audes, mar, piscinas; pode ter
valor de uso medicinal no intuito de evitar uma desidratao; pode ter valor de uso
de sobrevivncia no caso da dessedentao; pode ter valor de uso cultural como
no caso das comunidades indgenas para quem a gua tem sentido divinizado; e
por a vo aspectos qualitativos e quantitativos do valor de uso da gua.
Alm deste, um bem ou mercadoria tambm possui valor de troca, ainda
conforme Marx (1996, p. 57) que preleciona:
O valor de uso diretamente a base material onde se apresenta uma
relao econmica determinada o valor de troca. O valor de troca
aparece primeiramente como relao quantitativa, em que valores de
uso so trocveis entre si. Totalmente indiferente, portanto, ao seu modo
natural de existncia, e sem considerao natureza especfica da
necessidade para a qual so valores de uso, as mercadorias cobrem-se
umas s outras em quantidades determinadas, substituem-se entre si na
troca.
584
Nesta perspectiva apontada por Marx, o bem ambiental, in casu, a gua, ao

possuir valor de troca transforma-se em recurso hdrico e passa a ter valor
econmico, no sentido de que passa a ser um objeto negocivel atravs da troca
com outro valor de troca, no caso, a moeda, na quantidade correspondente de
acordo com as regras de poltica econmica.
Ostentando valor de troca, a gua torna-se uma mercadoria como outra
qualquer, aproprivel pelo sujeito que detiver a correlata quantidade de moeda
que possibilita e viabiliza o mercado e a circulao da mercadoria e da riqueza
que em torno dela se acumula. Em virtude disso, o valor da gua implicado na
norma protetiva no inclui o custo da sade, o custo da recreao, os impactos
sobre terceiros e os valores ecolgicos (CECH, 2013).
Este o aspecto exaltado pela poltica pblica da gua, em melhores
termos, pela poltica de gesto dos recursos hdricos, ao imbricar gua o valor
econmico, assumindo a posio economicoideolgica(NETO, 2009, p. 57) do
Estado brasileiro de valorao econmica do microbem ambiental gua atravs
da fora impositiva da norma na qual fica tutelvel juridicamente o valor de troca
da gua.
neste ponto que se coloca a questo crtica: quem ou quais sujeitos
podem operacionalizar o valor econmico do bem ambiental, da gua, por
exemplo? No resta dvidas de que quem pode suportar o aspecto do valor de
troca da gua, como de qualquer outro bem ambiental, a elite econmica e que
a previso normativa deste valor confere poder e dominao a este segmento
social, dado o carter impositivo do direito.
Assim, como se v, o projeto jurdico burgus ocultado nas tacanhas
normas econmicas do direito ambiental configura-se na valorao econmica do
meio ambiente, como de todos os seus elementos setoriais, atravs de um
sistema de abstraes que se qualifica como forma de dominao, tendo em vista
que tais abstraes possuem coeso no direito positivo, o qual, para De Giorgi es
un sistema construdo por uma estrutura en la que, a travs de processos
585
regulados, se aslan determinadas formas del actuar y se fijan como vlidas9

(1998, p. 18). Ante esta noo do direito positivo:
Confirma-se o facto de que o direito do ambiente um instrumento nas
mos dos decisores, mais do que um utenslio de salvaguarda da
natureza [...] Finalmente, longe de impor um estatuto de conjunto das
espcies e dos espaos naturais, que seria o garante da sua
salvaguarda quantitativa e qualitativa, o direito do ambiente parece
esforar-se por retalhar os espaos em inmeras zonas distintas e
segmentar os recursos em mltiplos regimes particulares, s quais
oferecido um quadro jurdico complacente, que no censura em definitivo
seno os abusos manifestos (OST, 1995, p. 129).
O Direito Ambiental, portanto, um processo de deciso, de seleo e de

escolhas, ligadas ao possvel e ao tempo, definida por um processo formal que
lhe confere validade e consequentemente existncia e que coaduna um jogo de
interesses econmicos no qual, em matria de valor de troca, vence quem detm
os meios para instrumentalizar este aspecto do valor da mercadoria.
guisa de concluso, no debate empreendido sobre a funo do Direito

Ambiental e da sua utilizao pela sociedade moderna verificou-se que a
discusso sobre a apropriao econmica dos bens ambientais alada
categoria de norma, seja ela geral ou individual, revela o Direito Ambiental como
um instrumento de dominao do segmento social detentor do poderio econmico
bastante e suficiente para tornar possvel e opervel, do ponto de vista de
produo e circulao, a valorao econmica dos bens ambientais no que tange
ao seu valor de troca.
A reflexo sobre esta caracterstica do Direito Ambiental denota-se de
relevo cientfico-social no sentido de que desnuda interesses sociais, seja poltico
ou econmico, por vezes explcitos e por vezes ocultados pela cortina da
finalidade teleolgica do Direito e, primordialmente, pela interpretao que
costumeiramente se d ao esprito da tecnologia jurdica ambiental.
A anlise realizada atravs da afirmao individual do valor econmico da
gua contida na Lei n 9.4433/97 permitiu chegar-se a constatar que o Direito
9
Traduo livre: um sistema constitudo por uma estrutura na qual, atravs de processos
regulados, so isoladas e fixadas como vlidas determinadas formas de ao.
586
Ambiental utilizado pela sociedade moderna como um instrumento de

dominao, pois como poltica geral de regulamentao e gesto do meio
ambiente no qual est inserida a gua, embora ela seja tutelada por um sub-ramo
que busca autonomia, chamado Direito de guas, ao Direito Ambiental correlata
e, portanto, serviu aos fins a que se destinou esta investigao.
Verificou-se, ante os resultados da pesquisa, que sendo o Direito
Ambiental um instrumento de dominao de uma elite econmica, este ramo
jurdico reclama uma interpretao que favorea os interesses dos menos
privilegiados; carece de um olhar do aplicador do Direito que realize um processo
de criao por meio da interpretao do Direito Ambiental e das suas normas de
regulao da apropriao econmica dos bens ambientais no sentido de
considerar a finalidade social e possa ser transformadora no que tange ao
impacto social que advm do processo judicial e do trabalho das mos dos juzes.
REFERNCIAS
ANTUNES, P. de B. Direito ambiental. 8. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

ARISTTELES. Poltica. Braslia: UnB, 1985.
BRASIL, Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Promulgada em 5 de
outubro de 1988. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em:
13 jul. 2014.
______. Lei Federal n 9.433, de 08 de janeiro de 1997. Institui a Poltica
Nacional de Recursos Hdricos, cria o Sistema Nacional de Gerenciamento de
Recursos Hdricos. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/L9433.htm>. Acesso em: 15 jul. 2014.
BOBBIO, N. Direito e poder. So Paulo: Editora UNESP, 2008.
______. Teoria do ordenamento jurdico. So Paulo: EDIPRO, 2011.
CARDOZO, B. A natureza do processo judicial: palestras proferidas na
universidade de Yale. So Paulo: Martins Fontes, 2004.
CAUBET, C. G. A gua, a lei, a poltica e o meio ambiente? 1 ed. Curitiba:
Juru, 2006.
587
CECH, T. V. Recursos hdricos: histria, desenvolvimento, poltica e gesto. Rio

de Janeiro: LTC, 2013.
DE GIORGI, R. Cincia del derecho y legitimacin. Coleccin Teora Social.
Ciudad de Mxico: Universidad Iberoamericana, 1998.
DIAS, R. Cincia poltica. 1. ed. So Paulo: Atlas, 2010.
DISEP, C. F. M. gua juridicamente sustentvel. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2010.
FEITOSA, E. De como o marxismo lida com a relao entre prescrio e
descrio do mundo e as demandas por sua transformao: a filosofia da prxis e
os interesses em conflito na atividade do jurista diante da tenso entre interpretar
e /ou transformar o mundo. In: Encontro Internacional do GT da ANPOF tica
e Cidadania. dez. 2013. Faculdade de Direito da UFPEL.
FERRAZ JUNIOR, T. S. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso,
dominao / Tercio Sampaio Ferraz Junior. 4. ed. So Paulo : Atlas, 2003.
FIORILLO, C. A. P. Curso de direito ambiental brasileiro. 13. ed. So Paulo:
Saraiva, 2012.
GRANZIERA, M. L. M. Direito de guas: disciplina jurdica das guas doces. So
Paulo: Atlas, 2001.
______. Direito ambiental. 2. Ed. So Paulo: Atlas, 2011.
HART, H. L. A. O conceito de direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian,
2005.
KELSEN, H. Teoria pura do direito. 6. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998.
LORENZETTI, R. L. Teoria geral do direito ambiental. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010.
MARX, K. Do capital. In: Srie Os Pensadores. So Paulo: Editora Nova Cultural,
1996.
MILAR, . Direito do ambiente: a gesto ambiental em foco: doutrina,
jurisprudncia, glossrio. 6. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.
MORATO LEITE, J. R.; AYALA, P. de A. Dano ambiental: do individual ao
coletivo extrapatrimonial teoria e prtica. 3. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010.
588
NETO, D. D. de M. A natureza jurdica da cobrana do uso dos recursos

hdricos: taxa ou preo pblico? Tese (Programa de Ps-Graduao em Direito)
Universidade Federal da Bahia, Salvador-BA. 2009. Disponvel em:
<http://www.bibliotecadigital.ufba.br/tde_busca/arquivo.php?codArquivo=2144>.
OST, F. A natureza margem da lei. Lisboa, Instituto Piaget, 1995.
POMPEU, C. T. Direito de guas no Brasil. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2006.
QUERMES, P. A. de A. Contradies nos processos de participao cidad
na poltica nacional de recursos hdricos no Brasil: anlise da experincia dos
comits de bacia. Tese (Programa de Ps-Graduao em Poltica Social)
Universidade de Braslia, Braslia-DF. 2006.
SACHS, I. Incluso Social pelo Trabalho: desenvolvimento humano,
trabalho decente e futuro dos empreendedores de pequeno porte. Rio de Janeiro:
Garamond, 2003.
SARLET, I. W; FENSTERSEIFER, T. Direito Ambiental: introduo,
fundamentos e teoria geral. So Paulo: Saraiva, 2014.
SILVA, J. A. da. Direito Ambiental Constitucional. 7. ed. So Paulo: Malheiros,
1992.
SILVA, J. B. As tramas da questo hdrica: uma anlise da transformao da
gua num bem pblico dotado de valor econmico e dos comits de bacia
hidrogrfica no Brasil. Tese (Programa de Ps-Graduao em Sociologia)
Universidade Federal da Paraba. Paraba, 2010.
VIANNA, T. L. Teoria quntica do direito: o direito como instrumento de
dominao e resistncia. In: Prisma Jurdico - Red de Revistas Cientficas de
Amrica Latina, el Caribe, Espaa y Portugal Sistema de Informacin Cientfica
V. 7. N. 1. Enero-junio. 2008. pp. 109-129. Universidade Nove de Julho, Brasil.
Disponvel em: <http://www.redalyc.org/pdf/934/93412617008.pdf>. Acesso: 25
jul. 2014.
WEBER, M. Economia e sociedade: fundamentos de sociologia compreensiva.
v. 1. 3. ed. Braslia: UnB, 1994.
ANAIS
GT MEDIAO, JUSTIA RESTAURATIVA E
DIFERENTES FORMAS DE ADMINISTRAO DE
CONFLITOS
CANOAS, 2015
590
PROCESSO JUDICIAL ELETRNICO: GESTO TECNOLGICA DE

CONFLITOS
Jos Antonio Callegari

Marcelo Pereira de Mello
RESUMO: Apresentamos algumas reflexes sobre o uso da tecnologia digital na

Justia brasileira. As mudanas estruturais esto alinhadas com o modelo de
administrao gerencial desenvolvido pelo Conselho Nacional de Justia nos
ltimos anos. Neste contexto, o Processo Judicial Eletrnico representa um novo
tipo de diviso do trabalho judiciario com tenses que podem surgir entre os
interesses da administrao controladora, juzes e servidores controlados,
advogados e cidados como os usurios do sistema. Temos a inteno de discutir
a forma de acesso a um servio judicirio produtivo, comprometido e socialmente
inclusivo. Como observador participante, atuamos diretamente em um tribunal,
acompanhando todas as etapas da implantao do processo digital. A tecnologia
est sendo desenvolvida com algumas dificuldades operacionais, que marcam
uma ruptura de paradigmas com fortes repercusses no Sistema de Justia.
Dadas as externalidades do processo judicial eletrnico, consideramos importante
dialogar com os nossos colegas sobre as perspectivas desta nova forma de
acesso Justia.
PALAVRAS-CHAVE: Processo judicial eletrnico, gesto, acesso Justia,
incluso social.
1 INTRODUO
Ao longo dos ltimos anos, vem crescendo exponencialmente a

litigiosidade em sociedades marcadas por alta complexidade sistmica. No h
consenso nos discursos econmico, poltico, administrativo e judicial. As
situaes contingentes, associadas aos riscos criados em sociedades desiguais,
geram situaes conflitivas que so levadas ao Poder Judicirio onde a
burocracia tradicional compromete uma prestao jurisdicional de qualidade.
Modelos tericos e prticas empricas sucedem-se sem alterar significativamente
o estado de coisas. A perplexidade diante da ineficincia operacional do sistema
judicirio, a sensao de impotncia e de impunidade amplificam a frustrao do
591
cidado, duplamente oprimido: a uma, pela leso jurdica sofrida; a duas, pela
perpetuao do sofrimento no tortuoso caminho da burocracia processual. No
Brasil, assistimos uma nova iniciativa de aperfeioamento do sistema judicirio,
atravs de implantao do Processo Judicial Eletrnico. Com base em
observaes do cotidiano desta experincia digital e com apoio em algumas
matrizes da sociologia jurdica, convidamos o leitor a refletir sobre as
possibilidades desta nova ferramenta de trabalho judicirio. Elegemos a Justia
do Trabalho brasileira como nosso campo de observao, particularmente o
Tribunal Regional do Trabalho, localizado no Rio de Janeiro. Ao final, propomos
algumas reflexes pertinentes a este novo modelo de diviso do trabalho na
Justia brasileira.
2 A NOVA ESFERA PBLICA
A nova competncia da Justia do Trabalho ultrapassou os limites da

relao de emprego normatizada na Consolidao das Leis do Trabalho (CLT) e
em legislao extravagante vigente no Brasil. Neste sentido, o estudo amplo das
relaes de produo sugere incurses tambm no trabalho organizado no setor
pblico. Diante da mudana estrutural da esfera pblica judiciria (HABERMAS,
2003), constatamos que o trabalho nela executado vem sofrendo progressivas
transformaes, tais como: implementao do Processo Judicial Eletrnico da
Justia do Trabalho (PJe-JT), supresso e otimizao de rotinas nos rgos
judicirios, formao e aperfeioamento continuado de seus quadros, aumento da
intensidade do trabalho, etc. As estratgias, adotadas verticalmente pelo
Conselho Nacional de Justia (CNJ), materializam-se em trabalhos prescritos que
nem sempre so executados segundo o planejamento estratgico imposto
verticalmente. Isto porque entre o prescrito e o real existe um hiato
correspondente histria de vida de cada ator, cultura organizacional e ambiente
no qual as normas nacionalmente padronizadas devem ser executadas. Sem
contar que processos de mudanas demandam tempo e, por vezes, resistncias
legtimas, como se d quando os juzes defendem seu poder de direo
processual. Cada vez mais, atos administrativos de Corregedorias e do CNJ
592
afetam os poderes de direo processual da magistratura, ferindo competncias

fixadas constitucionalmente e, por via reflexa, o princpio do juiz natural.
Emerge da uma grave tenso. Como conciliar a legtima atuao do CNJ e
demais rgos de controle com as prerrogativas da magistratura concebidas
como garantias dos direitos fundamentais e do Estado Democrtico de Direito?
No contexto da globalizao, cujos efeitos prticos se tornam mais evidentes nas
dcadas de 80 e 90, os Estados nacionais tiveram que promover adaptaes e
transformaes em sua estrutura administrativa. Dentre as urgentes demandas de
ajuste da governabilidade, impunha-se tratar da questo referente ao tamanho do
Estado. Assim, as reformas que se seguiram no Brasil no significavam to
somente o desmantelamento da mquina administrativa. Representavam, em
tese, o abandono de posies refratrias da racionalidade burocrtica
consolidada. Percebe-se de imediato que o termo reforma do Estado, proposto no
Governo Cardoso, mais amplo do que a simples reforma de Governo, praticada
rotineiramente a cada ciclo eleitoral. A pretenso reformista tinha como propsito
modificar as estruturas fundamentais do Estado, como sntese da sociedade
politicamente organizada, irradiando efeitos para todos os subsistemas sociais.
A nova configurao administrativa, assim implantada, procurava efetivar
os seguintes princpios constitucionais: legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficincia. O texto das Emendas 19 e 45 indicam que o Governo
Cardoso implementou um novo paradigma na gesto pblica brasileira: modelo
gerencial e gesto participativa. A respeito deste paradigma, ofertaram-se ao
usurio os seguintes mecanismos de atuao: reclamao, assegurada a
manuteno de servios de atendimento e avaliao peridica da qualidade dos
servios; acesso a registros administrativos e a informaes sobre atos de
governo e representao contra o exerccio negligente ou abusivo de cargo,
emprego ou funo pblica.
Resta saber como ordenar o trabalho judicirio neste contexto de
mudanas de paradigmas de gesto. Equilibrar a equao entre celeridade X
segurana jurdica, produtividade X dignidade dos trabalhadores, controle externo
X garantias constitucionais tem se mostrado o grande desafio da Nova
Administrao Pblica Judiciria.
593
3 NOVAS TECNOLOGIAS DE GESTO E TRABALHO JUDICIRIO
As
mudanas
implementadas
por
Emendas
Constitucionais
no
provocaram somente uma alterao no texto constitucional brasileiro. Elas

dinamizaram mudanas concretas nas instituies judicirias. No plano
constitucional, criou-se o Conselho Nacional de Justia como rgo central do
Sistema, com atribuies administrativas e correcionais. Houve significativa
alterao da competncia da Justia do Trabalho. Alm disto, foram instalados
Conselhos Superiores de Justia. O modelo de gesto gerencial ingressou
definitivamente neste subsistema social.
No podemos esquecer o princpio da razovel durao do processo, e a
possibilidade de delegao de atos judiciais no decisrios como indicativos da
nova gesto judiciria em curso. Estes vetores de gesto, dentre outros,
passaram a influenciar diretamente a organizao e diviso do trabalho,
implicando aumento de sua intensidade para juzes e servidores.
Importante fator para a acelerao de tais mudanas, sem dvida alguma,
a consolidao de uma sociedade complexa (GIDDENS, 1991) que dialoga e
trabalha em rede (CASTELLS, 2011). Nem mesmo os mais refratrios setores da
Administrao Pblica quedaram-se imunes aos efeitos da informatizao. At
mesmo o processo ganhou ares digitais. No incio, somente os atos de tramitao
processual eram registrados no computador. Conviviam na mesma ambincia
uma realidade virtual e outra realidade de processos manufaturados. Mas, isto
aos poucos vai se tornando coisa do passado. O processo judicial eletrnico (PJeJT) j uma realidade em fase de progressiva implantao. Gradualmente, a
racionalidade burocrtica (WEBER, 2004) cede espao para uma racionalidade
virtual, comprometida, em tese, com a eficincia e a razovel durao do
processo. No entanto, ainda hoje, no se dispe de um sistema que interligue
todos os tribunais do pas. Isto porque a construo de um sistema desta
magnitude complexa e custosa. Ainda sofremos com alguns entraves para a
consecuo de um projeto de comunicao virtual como proposto no PJe-JT:
ausncia de um corpo tcnico; terceirizao de mo-de-obra; custo elevado de
implantao do sistema; alto custo operacional e de manuteno; investimento
594
elevado para capacitao e atualizao permanente de juzes e servidores; falta

de um padro na linguagem jurdica, administrativa e informacional; etc. Mesmo
assim, o processo judicial eletrnico vai se tornando uma realidade concreta,
implicando uma nova maneira de se instaurar, instruir e julgar os processos
judiciais.
Inegavelmente, o processo judicial eletrnico representa um profundo
impacto de gesto no Poder Judicirio. No plano ambiental, ocorrer a supresso
dos documentos materializados em toneladas de papis. Haver reduo de
gastos com a logstica de arquivamento e incinerao dos autos finalizados.
Quanto gesto tcnica, o processo digital representar o fim de vrias tarefas
que ocupam os juzes e servidores, tais como: furar e carimbar folhas de papel;
assinar folha a folha para identificar quem praticou o ato processual; transportar
pilhas de autos de processo para os gabinetes dos juzes; abri-los, marcando as
folhas onde os magistrados devem assinar atos de sua incumbncia; retirar
centenas de autos dos gabinetes, depois de assinados os atos judiciais; lanar no
sistema a localizao de cada processo; depositar cada um deles em arquivos de
ao onde devero aguardar que outro servidor venha peg-los para executar
outra tarefa e dar incio a todo o ritual j descrito, numa sequncia de atos que se
repete com o tdio das tarefas mecanizadas. A isto a voz comum dos fruns
chama enxugar gelo.
Mas, seria o processo judicial eletrnico o fim da racionalidade burocrtica
weberiana? Seria a redeno do homem diante da tcnica libertadora? Ou se
apresenta agora uma nova forma de controle e dominao do trabalhador
judicirio em virtude da onipresena, onipotncia e oniscincia do grande irmo
e observador sistmico?
Se por um lado o trabalho informatizado representar a supresso de
rotinas burocrticas mecanizadas, otimizando a realizao de tarefas, h que se
dar nfase a um efeito perverso da informatizao no meio ambiente laboral:
supresso do tempo livre, intensificao do trabalho, assdio institucional,
isolamento; leso por esforo repetitivo; doenas emocionais, e tantas outras
molstias ocupacionais.
595
Note-se que a invaso de privacidade tem sido uma caracterstica da

sociedade em rede. No porque o trabalhador se encontra em determinado
espao pblico, institucional ou no, que a sua esfera ntima pode ser violada.
Pelo contrrio, na esfera pblica que mais se devem oferecer garantias de
respeito a este direito fundamental da pessoa humana.
Muito se discute os limites ticos e morais do poder de direo do
empregador, diante das crescentes violaes dos direitos fundamentais dos
empregados. O mesmo se aplica relao dos servidores pblicos com o Estado.
No a natureza do vnculo de trabalho que amplia ou restringe as protees da
pessoa humana. Normas de proteo de direitos fundamentais so aplicadas em
favor da pessoa por fora de sua dignidade existencial, como um fim em si
mesma. O acoplamento do trabalhador ao sistema informatizado no implica, por
conta disto, reduo de sua dignidade existencial. O risco de violao da esfera
ntima do trabalhador se dramatiza quando ele se encontra sozinho diante do
computador, sob o olhar do Leviat informatizado. As questes que podem surgir
neste contexto so de ordem administrativa, jurdica, social, tica, moral e de
sade pblica.
Note-se, por exemplo, o que ocorre com a supresso das horas livres do
trabalhador do Judicirio. inquestionvel que o tempo destinado ao trabalho
vem se
deslocando progressivamente para a esfera privada domiciliar. O
pior que esse deslocamento para o mbito privado domiciliar no se d

mediante compensao de jornada de trabalho. Em casa, o tempo dedicado ao
trabalho tende a ser mais intenso porque o sistema de monitoramento eletrnico
cobra dele maior produtividade. O fato que isso pode tambm ser percebido na
atividade dos juzes que rotineiramente levam centenas de processos para
despachar e julgar em casa. Casos existem de relaes conjugais atribuladas e
desfeitas por causa da supresso do tempo destes profissionais em sua esfera
privada domiciliar.
Comum tambm so os servidores, que trabalham como assistentes de
juzes ou votantes em Turmas, executarem tarefas na esfera pblica profissional e
na esfera privada domiciliar, sentindo-se constantemente em ambiente de
596
trabalho. Poderamos sugerir que se trata de um tipo de servio conglobante que

envolve at mesmo a famlia do trabalhador.
Mas, outro efeito nocivo deve ser considerado. A supresso de tarefas
diante da crescente informatizao do trabalho judicirio no implica aumento do
tempo livre dos trabalhadores. Pelo contrrio, para cada supresso de tarefa
mecnica, vo se criando vrias rotinas virtuais com alto grau de complexidade.
Isso porque o sistema de informtica ainda muito primrio e no consegue
oferecer ao usurio trabalho com menos tarefas e rotinas descomplicadas. No
raro haver incompatibilidade entre a linguagem dos profissionais de informtica e
dos juristas. Os tcnicos informatizados, desconhecendo a linguagem jurdica,
geram tarefas incompatveis com regras processuais fixadas por lei. Piorando o
cenrio comunicativo, dois sistemas de linguagens tcnicas conflitam em um
mesmo ambiente: o juridiqus e o informatiqus, quando no agravado pela
ingerncia do administrativs.
Na prtica, observa-se que juzes e servidores, ao chegarem aos seus
postos de trabalho, gastam alguns segundos logando-se no sistema, quer dizer,
conectando-se ao computador em rede. Dessa forma, seu tempo de trabalho j
est sendo monitorado, bem como todas as tarefas desempenhadas. Estas, digase, so rastreadas, sendo permitidos somente acessos a sites e pginas
autorizadas. Muitas das vezes, ouvimos depoimentos de servidores que desejam
acessar pginas do Governo Federal e no conseguem porque so bloqueados
pelo moderador. Neste caso, o prprio sistema prejudica a celeridade e a
eficincia do servio prestado.
Outro relato que temos ouvido em observao de campo quanto ao
tempo gasto na execuo de tarefas no computador. Tudo porque a velocidade
na sua execuo no depende somente da destreza do servidor, e sim da
velocidade com que se d o processamento de dados na central de informtica.
Quando o sistema est muito lento, a velocidade na execuo das tarefas diminui
e consequentemente o rendimento do| operador. No entanto, essa falha sistmica
no computada na ocasio em que so elaborados os relatrios de
produtividade. Aqui se nota um grave erro sistmico que compromete a fidelidade
dos mapas estatsticos do tipo Justia em Nmeros. Se uma varivel no
597
considerada, a variao percebida no representa a realidade observada,

comprometendo o esforo de gesto que tambm ocorre nas unidades menores
do Poder Judicirio.
Outra disfuno a ser considerada diante da intensificao do trabalho diz
respeito ao aumento da delegao de atos judiciais; diminuio da qualidade dos
despachos e decises proferidas nos processos; aumento da produtividade
acrtica;
esgotamento
fsico
mental;
cinismo
hipocrisia;
desiluso;
racionalidade instrumental reversa; doenas ocupacionais e profissionais; etc.

certo e legtimo que os juzes podem delegar atos no decisrios, com
fundamento em permissivo constitucional e no seu amplo poder de direo
processual. No entanto, no qualquer ato que pode ou deve ser delegado. No
por causa da sua qualidade do ato a ser praticado pelo servidor, mas porque o
cidado espera que as questes relativas ao seu destino no processo sejam
apreciadas por quem est legitimado para tanto: o juiz natural.
Visto que as causas judiciais so consideradas segundo a sua repercusso
geral, aspectos como relevncia econmica e social dos bens em questo devem
orientar o juiz quanto aos limites da delegao dos atos a serem praticados no
processo. Em determinadas situaes, um ato formalmente delegvel mostra-se
substancialmente indelegvel. Cremos que se trata de uma questo de poder
discricionrio do juiz, a merecer acurado senso de oportunidade e convenincia
no momento de sua delegao. O que pretendemos sugerir que, na prtica, a
intensificao do trabalho judicirio, com a proliferao de tarefas, tende a
provocar uma racionalidade instrumental reversa. Se o empregado possui o
direito de resistncia em face de condutas abusivas do seu empregador, pode-se
intuir que trabalhadores do Poder Judicirio, premidos pelo aumento da carga e
intensidade do trabalho, desenvolvam uma racionalidade instrumental como forma
de resistncia legtima.
Note-se, por exemplo, que a Consolidao das Leis do Trabalho (CLT), o
Cdigo de Processo Civil e a Constituio Federal delimitam objetivamente as
competncias e atribuies de juzes e servidores. O artigo 765 da CLT, por
exemplo, concede ao juiz amplos poderes de direo do processo. No entanto, o
Conselho Nacional de Justia (CNJ) e as Corregedorias esto editando atos
598
administrativos, sugerindo com isso interesse em monitorar e controlar a

produo
do
trabalho
judicirio.
gigantismo
dos
nmeros
de
atos
administrativos dessa natureza vem provocando colises constantes com normas

legais e constitucionais. No se trata somente de violao da hierarquia
normativa, mas, sobretudo, de afronta a garantias constitucionais da pessoa
humana.
Na prtica, as atribuies dos juzes e servidores so fixadas pela
Constituio, leis e atos administrativos. Nesse particular, as presidncias dos
tribunais, Corregedorias e CNJ editam atos administrativos com o propsito de
definir atribuies, tais como: a ativao de Bacen-Jud , pesquisa de contrato
social na Junta Comercial, pesquisas no sistema de dados da Receita Federal e
do Departamento Nacional de Trnsito (Detran); restrio ao arquivamento dos
autos do processo; normatizao a respeito dos atos de execuo, muitas vezes
em confronto com normas processuais, etc. A ateno do juiz e dos servidores vai
se
deslocando
gradualmente
do
eixo
jurdico
(material,
processual
constitucional) para o eixo da gesto administrativa. Em face do estado de

subordinao, presente no sistema de hierarquia piramidal, resta-lhes cumprir as
determinaes impostas verticalmente, com srios prejuzos para a ordem
democrtica, jurisdicionados e do prprio Poder Judicirio.
No desdobramento desse quadro, que pode surgir uma forma de assdio
moral institucional. Sim, muitas das vezes o estabelecimento de metas e
resultados funciona como poderosa ferramenta de gesto cujo efeito simblico
expor o trabalhador a situaes vexatrias. Para termos uma ideia, o CNJ
instaurou um sistema de monitoramento em tempo real do trabalho judicirio.
Trata-se do processmetro. Funciona como um relgio digital que marca a cada
segundo o desempenho de juzes em todo o Brasil. Nele, so lanadas
informaes referentes produo de juzes das mais variadas competncias,
lotados em comarcas com realidades distintas. Em um cenrio heterogneo,
como fazer anlise correta do trabalho, monitorado por meio de dados estatsticos
homogeneizadores? Imagine-se a situao de um juiz trabalhista lotado em uma
vara da capital do Rio de Janeiro e outro lotado em uma vara do interior do
mesmo Estado. Como no considerar diferenas substanciais que impactam a
599
produo de cada um deles, tais como: complexidade da causa, densidade

demogrfica e grau de litigiosidade na comarca?
O que se espera de um sistema moderno de produo judiciria que as
tenses decorrentes da transio de um modelo de produo manufaturado para
outro informacional sejam superadas em benefcio de todos. Espera-se que o
controle do trabalho sirva para monitorar reais disfunes sistmicas, sendo
aceitos com naturalidade.
O que se deseja a construo de um ambiente laboral solidrio e sem
ressentimentos, onde juzes, servidores e rgos de gesto e controle atuem em
benefcio das instituies judicirias e dos jurisdicionados.
Diante
da
implantao
do
Processo
Judicial
Eletrnico
(PJe-JT),
vislumbramos ocasio para transcrever algumas reflexes decorrentes de

trabalho de pesquisa que desenvolvemos no Programa de Ps-Graduo em
Sociologia e Direito na Universidade Federal Fluminense. Na UFF, trabalhamos
com a mudana estrutural na esfera pblica e novas tecnologias de controle do
trabalho judicirio.
Nesse sentido, abordamos mudanas estruturais decorrentes do processo
de reforma da Administrao Pblica a partir da dcada de 1990. O modelo de
gesto gerencial adotado foi se difundindo at chegar ao Poder Judicirio por
meio de aes estratgicas do Conselho Nacional de Justia (CNJ) e tribunais
brasileiros.
O trabalho executado nessa nova esfera pblica judiciria vem sofrendo
profundos impactos provocados pelas metas de desempenho e avaliao
quantitativa do trabalho de juzes e servidores. Em tal contexto, o Processo
Judicial Eletrnico apresenta-se como nova ferramenta de gesto administrativa e
processual que ir provocar intensas repercusses no trabalho judicirio.
Certamente, a tecnologia informacional atingiu um estgio de sofisticao
crescente que parece irreversvel. Emerge da uma tenso importante: conciliar a
moderna gesto processual com as garantias da pessoa humana. No se
600
pretende, ingenuamente, supor algum tipo de resistncia contra a implementao

do processo eletrnico. Pelo contrrio, a utilidade desse sistema processual
requer tambm um olhar crtico para as suas possveis externalidades negativas.
Um olhar desta natureza pretende contribuir para a superao de tenses,
naturais em processos de transformao social, sem olvidar que o tratamento
digno da pessoa humana a razo ltima do Estado Democrtico de Direito.
REFERNCIAS
ALVIM, J. L. R. O paradigma procedural do direito. So Paulo: LTr., 2006.

BRESSER PEREIRA, L. C.; SPINK P. K. Reforma do Estado e administrao
pblica gerencial. Rio de Janeiro: FGV, 2007.
CASTELLS, M. A sociedade em rede. Traduo de Roneide Venancio Majer.
Atualizao da 6. ed. atual. por Jussara Simes. So Paulo: Paz e Terra., 2011.
GIDDENS, A. As consequncias da modernidade. Traduo de Raul Ficker.
So Paulo: Unesp, 1991.
HABERMAS, J. Conscincia moral e agir comunicativo. Traduo de Guido A.
de Almeida. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro., 2003.
HABERMAS, J. Mudana estrutural da esfera pblica: investigaes quanto a
uma categoria da sociedade burguesa. Traduo de Flvio R. Kothe. Rio de
Janeiro: Tempo| Brasileiro., 2003.
KANT, I. Crtica da Razo Prtica. Traduo de Artur Moro. Lisboa: Edies
70., 2001.
LUHMANN, N. Introduo teoria dos sistemas. Traduo de Ana Cristina
Arantes Nasser. Petrpolis, RJ: Vozes., 2009.
SUPIOT, A. Homo Juridicus. Ensaio sobre a funo antropolgica do direito.
Traduo de Almeida Prado Galvo. So Paulo., 2007.
WEBER, M. A tica protestante e o esprito do capitalismo. Traduo de
Jos Marcos Mariani de Macedo. Organizao de Antonio Flvio Pierucci. So
Paulo: Companhia das| Letras, 2004.
ANAIS
GT NOVAS CONFIGURAES DO TRABALHO,
SINDICATO, RELAES DE TRABALHO E
DIREITOS TRABALHISTAS
CANOAS, 2015
602
GREVES E DIREITO: OS SINDICATOS AINDA SO REPRESENTATIVOS (E

COMO O DIREITO LIDA COM ISSO)?
Michele Savicki
Alexandre Fleck Soares Brando
RESUMO: O presente artigo, a partir das perspectivas trazidas pela recente crise
de representatividade e a teoria dos novos movimentos sociais, busca analisar a
greve dos rodovirios em Porto Alegre em 2014, e a resposta poltica e jurdica
dada ao movimento. De forma a cumprir tal objetivo, foram analisados as atas de
reunies de negociao na Justia do Trabalho, comunicaes diretas das
lideranas grevistas e notcias em mdias eletrnicas. Ainda que as negociaes
intermediadas pela justia trabalhista tenham feito avanar as concesses
empresariais, a greve no foi interrompida, a despeito das lideranas sindicais do
movimento terem concordado com os termos propostos. A resposta imediata do
direito foi a decretao de ilegalidade do movimento paredista. Analisando os
resultados obtidos, parece bastante clara a incapacidade do sistema jurdico, bem
como do sistema poltico, de lidar com os movimentos sociais atuais,
especialmente quando se trata de movimentos que no possuem uma estrutura
ou liderana tradicional. No foram obtidos dados suficientes de modo a explicar
todas as causas da crise de representatividade enfrentada pelos sindicatos na
atualidade. A pesquisa, contudo, aponta para certa similitude entre as respostas
dadas a crise de representatividade pelo movimento paredista e por aqueles
classificados como novos movimentos sociais.
PALAVRAS-CHAVE: Movimentos Sociais; Crise de Representatividade; Greves;
Greve dos Rodovirios.
1 INTRODUO
"Estou tentando, mas est difcil. Quase apanhei nas garagens. Eles
cruzaram os braos mesmo. Ningum quer ceder. [...] A juza determinou 70% e o
sindicato est tentando reverter a situao agora. A gente conhece a lei. Mas o
que vamos fazer se eles no querem? uma situao bem difcil[...]" (G1, 2014).
A declarao de Jlio Pires, presidente do sindicato dos rodovirios de Porto
Alegre. O comentrio do lder sindical se refere negativa dos trabalhadores de
603
cumprir a deciso judicial j aceita pelos representantes do sindicato, que

indicava a manuteno de 70% da frota durante a greve dos rodovirios de Porto
Alegre em 29 de janeiro de 2014.
Tal situao, contudo, no foi um fato isolado. No dia 31 de janeiro, um
acordo coletivo celebrado pelos representantes do sindicato patronal com o
sindicato grevista no foi aceito em assembleia pela categoria (BRANDO, 2014).
O mesmo ocorreu no dia 04 de fevereiro; novamente as condies negociadas e
acordadas pela direo foram amplamente rejeitadas pela categoria (AZEVEDO,
2014). Situao correlata ocorreu durante a greve e revolta dos trabalhadores de
construo civil em obras do PAC em 2011. Conforme relata (VERS, 2014), o
sindicato dos trabalhadores foi surpreendido com a movimentao, chegando a
denunciar publicamente que no possua qualquer exigncia para negociao e
que no estava envolvido na paralisao. O consrcio responsvel pelas obras se
mostrou igualmente surpreso diante da ausncia de pauta concreta e de
lideranas organizadas do movimento. Da mesma forma foi a recente greve dos
caminhoneiros: mesmo aps as centrais sindicais assinarem acordo com o
governo para por fim greve, os bloqueios de estradas ainda perduraram (G1,
2015).
Os casos em comento apontam para dois conceitos significativos e que
merecem diferenciao: o de representao e o de representatividade. Conforme
observa (FARIAS e PRAZERES, 2014) o primeiro situa-se no plano normativo,
tratando-se de critrio objetivo necessrio para fins jurdicos (legitimidade
processual). A representatividade, por outro lado, diz respeito ao aspecto material
dos sindicatos, isto , o compromisso a aproximao destes e de sua direo com
os interesses da categoria (FARIAS e PRAZERES, 2014).
A partir desses conceitos, possvel identificar, de forma preliminar, que os
fatos levantados apontam para uma crise de representatividade, e a partir desse
ponto que pretendemos discorrer. Inmeros so os artigos sobre a crise do
sindicalismo (ou novo sindicalismo) [(VIEIRA, 2013) (COUTO, 2011) (BOITO,
MARCELINO, 2010), para citar alguns. Parece-nos, contudo, relevante a
possibilidade de analisar as causas de tal crise a partir do contexto de
manifestaes polticas recentes, tanto no Brasil quanto no mundo. Seria possvel
604
combinar com a anlise de falta de legitimidade dos sindicatos os cartazes de

"poltico no me representa" de Junho de 2013 e suas causas? Poderia a
efervescncia poltica dos chamados novos movimentos sociais ter alguma
relao com os fatos relatados? Seria possvel identificar semelhanas entre a
crise de legitimidade poltica e a sindical?
A partir destes questionamentos, o objetivo do presente texto analisar a
crise de representatividade dos sindicatos e sua insero dentro de um contexto
de crise de representatividade exposta pelos recentes movimentos sociais. Para
isso, a atual situao sindical analisada a partir das hipteses levantadas por
Manuel Castells acerca da crise de legitimidade e confiana que enfrenta o
sistema poltico. Tendo como base tal teoria, os problemas de representatividade
e os impactos gerados por tal crise so avaliados a partir do exame de notcias,
atas e outros documentos relacionados a greve do Rodovirios da cidade de
Porto Alegre em 2014.
2 A CRISE DE REPRESENTATIVIDADE EM MANUEL CASTELLS
Castells (2009) trabalha a ideia de crise de representatividade a partir do

que chama de crise de legitimidade poltica. O autor defende que o ponto central
de tal crise reside na falta de confiana: A maioria da populao mundial no
confia em seus governantes ou em seu parlamento, e uma parcela ainda maior
no tem apreo por polticos e partidos (CASTELLS, 2009, p. 286). Dessa forma,
a crise de legitimidade se constitui "in a widespread lack of belief in the right of
political leaders to make decisions on behalf of citizens for the wellbeing of society
at large".
O cenrio brasileiro reproduz a tendncia mundial. O governo a
instituio menos confivel no pas com somente 37% (Edelman Trust Barometer,
2015). No mesmo sentido so os resultados da pesquisa da Transparency
International (2014): 66% dos entrevistados entendem que o governo gerido e
controlado por algumas grandes entidades em benefcio prprio.
Ainda que existam muitos outros fatores causadores da descrena popular,
a pesquisa de Castells aponta para a percepo de corrupo como principal
605
ndice de correlao (CASTELLS, 2009). importante ressaltar que o conceito

utilizado
de
percepo.
Muito
embora
corrupo
no
tenha
necessariamente aumentado nos ltimos anos, o que de fato cresceu foi a

publicitao da corrupo, a percepo dela e o impacto desta sobre a confiana
na poltica. Questiona-se, contudo, a razo pela qual tal percepo afeta tanto a
crena na poltica e nos polticos. Afinal, o fenmeno e a prtica da corrupo so
to antigos quanto a prpria organizao civilizatria. Nesse ponto, o autor
argumenta que, em virtude da democracia possuir carter eminentemente
procedimental, se o processo de poder e o gerenciamento das instituies
estatais podem ser modificados ou manipulados por aes extra-procedimentais,
no h razo para os cidados respeitarem o procedimento de delegao de
poderes aos seus representantes (CASTELLS, 2009, p. 287).
Ainda segundo o autor, fator decisivo para tal percepo - e, portanto, para
a crise de legitimidade - a proliferao de plataformas de comunicao,
especialmente a televiso e a internet. Essas plataformas possibilitam uma
crescente exposio de aes polticas duvidosas ou corruptas. Dessa forma, o
crescimento na cobertura e divulgao de escndalos polticos teria impacto
direto na opinio dos cidados acerca de seus governantes. Por outro lado, ao
repercutir tais escndalos, os prprios meios de comunicao tradicionais se
vem paradoxalmente confrontados com o risco de perderem sua prpria
credibilidade (CASTELLS, 2009, p. 290).
Se tal crise de legitimidade causada pela descrena nos partidos polticos
e instituies, ela no necessariamente resulta em uma retirada ou esvaziamento
do sistema poltico. Castells elenca seis possveis respostas da populao ao
cenrio (CASTELLS, 2009):
I.
Mobilizao contra uma opo poltica especfica (negative

politics);
II.
Organizao e participao em um partido poltico de forma a
defender posies ideolgicas ou interesses especficos de forma
organizada e em bloco, tornando-se indispensveis sigla ou grupo;
III. Voto de protesto;
IV. Mobilizao em torno de uma alternativa poltica que desafia o
establishment por dentro do prprio sistema;
V. Absteno voluntria ou no participao deliberada;
VI. Mobilizao social fora da institucionalidade;
606
A primeira hiptese pode ser ilustrada por recentes momentos da histria

poltica brasileira. Tal resposta no necessariamente aponta para uma alternativa
ou proposio, mas se pauta por uma agenda negativa, como o "fora Collor" e as
recentes manifestaes contra o Partido dos Trabalhadores e o governo Dilma
Rousseff.
Para a segunda resposta possvel, pode-se utilizar o exemplo das
chamadas "bancada evanglica", "bancada ruralista" e "bancada da bala" no
Congresso Nacional. Ainda que compostas por diferentes partidos, a numerosa
quantidade de eleitores de tais bancadas torna-os muito importantes para
algumas siglas, seno indispensveis.
A eleio do comediante Tiririca como Deputado Federal pelo Estado de
So Paulo em 2010 talvez seja um dos melhores exemplos de voto de protesto
contra o sistema poltico brasileiro. Para evidenciar ainda mais o carter simblico
de sua eleio, cumpre referir que o deputado um palhao e elegeu-se com o
slogan "pior que t no fica". O deputado foi o mais votado em todo o Brasil (IG,
2014). No se trata aqui de uma opo por afinidade ideolgica com o candidato,
mas a utilizao do sufrgio como forma de contraposio ao sistema poltico e
aos candidatos.
A quarta resposta da populao definida a de mobilizao poltica em
torno de uma candidatura cuja proposta, ao menos inicialmente, vai de encontro
ao sistema poltico. A alternativa, no momento do voto, apresenta-se enquanto
opo de modificao do status quo, contrria ao establishment. No cenrio
brasileiro, possvel identificar tal fenmeno na candidatura e eleio de Lus
Incio Lula da Silva (Lula), pelo Partido dos Trabalhadores, em 2002.
Muito embora haja vedao legal no Brasil ao abstencionismo voluntrio
o voto obrigatrio na forma do artigo 14, 1, inciso I, da Constituio Federal1 a ausncia de participao efetiva no processo atravs da escolha de um
candidato por parte dos brasileiros evidente se analisarmos os nmeros das
ltimas eleies para presidente em 2014. Segundo dados do TSE, dos mais de

1
Art. 14. A soberania popular ser exercida pelo sufrgio universal e pelo voto direto e secreto,
com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: 1 - O alistamento eleitoral e o voto
so: I - obrigatrios para os maiores de dezoito anos;
607
142 milhes de cidados aptos a votar (com ttulo de eleitor regularizado), 27

milhes no compareceram s urnas no 1 turno. Se adicionarmos a esse nmero
aqueles que compareceram s sesses de votao, mas anularam o voto ou
votaram em branco, o nmero chega a quase 39 milhes de pessoas, isto ,
cerca de 27% dos eleitores no Brasil no votaram em candidato algum no 1 turno
das
eleies
ELEITORAL,
presidenciais
2014).
Muito
brasileiras
embora
de
a
2014
(TRIBUNAL
existncia
de
SUPERIOR
abstenes
no
necessariamente indique uma opo poltica voluntria (certamente esto

includos nesse nmero cidados que ausentaram-se de seu domnio eleitoral no
dia da votao ou no puderam comparecer por motivos de fora maior), o
elevado nmero de abstenes aliado a um percentual significativo de votos
brancos e nulos aponta para a existncia de uma no-escolha voluntria e
deliberada.
A ltima possibilidade, por sua vez, a de aumento da mobilizao social
fora da institucionalidade do sistema poltico. Tal fenmeno identificado no
Brasil, sobretudo aps os meses de Junho de 2013, mas no de forma exclusiva,
a partir dos crescentes movimentos sociais. Contudo, conforme defende Mason
(2012), est acontecendo por todos os lados2.
importante, entretanto, analisar as possveis respostas do cidado frente
crise representativa de forma cuidadosa. Primeiramente, cumpre referir que tais
possibilidades no so, necessariamente, excludentes entre si, e a combinao
destas bastante comum. evidente que a absteno voluntria no se
mostraria congruente com a organizao partidria ou possvel de ser combinada
com o voto de protesto, mas h casos em que a combinao de formas de
abordagem contra o sistema poltico est presente. As manifestaes pelo
transporte pblico gratuito e de qualidade na cidade de Porto Alegre em Junho de
2013 foi organizada pelo chamado Bloco de Lutas pelo Transporte Pblico,
composto por inmeros jovens membros de partidos polticos de esquerda, assim
como jovens da Federao Anarquista Gacha - que defende o voto nulo nas
eleies (BRANDO, SCHWARTZ e COSTA, 2014). Dessa forma, importante

Its kicking off everywhere no original. Traduo livre.
608
entender tais manifestaes no de forma alternativa e excludente, mas sim como

possibilidades que esto presentes a todo o momento, sendo possvel que em
determinados momentos histrico uma ou outra das possibilidades se sobreponha
perante as demais. O que Mason (2012) observa justamente isso: a
predominncia da ltima resposta, a de manifestaes sociais, no cenrio poltico
mundial nos ltimos anos.
O trabalho de Castells tem como foco o sistema poltico representativo
estatal, o que fica evidente a partir da leitura de suas causas para a crise
representativa e das possveis respostas dos representados. Estaria, contudo, tal
anlise restrita a este cenrio? Seria possvel utilizar tais conceitos e respostas
apresentadas por sua teoria para outra esfera de representao, isto , para a
relao trabalhador-direo sindical?
A falta de confiana e o distanciamento entre representado-representante,
levantada pelo autor como ponto central da crise de representatividade no
sistema poltico, no exatamente estranha a analise dos sindicatos e sua
atividade no Brasil. Campos (2014) analisa tal distanciamento a partir do aspecto
poltico, creditando tal descolamento aproximao das direes dos sindicatos,
sobretudo aqueles associados Central nica dos Trabalhadores, ao Estado a
partir da eleio do Presidente Lula. Tal fato restaria evidenciado inclusive pela
participao de representantes sindicais na administrao de empresas estatais,
bem como nos fundos destas estatais.
Nesse sentido, Dias e Sanson (2014) problematizam a questo da
aproximao dos sindicatos com o governo e relaciona esta aproximao com o
arrefecimento da luta sindical, com o consequente distanciamento e crise de
confiana:
Desde a chegada do Partido dos Trabalhadores ao poder, a poro
majoritria do movimento sindical brasileiro tem estado ao lado do
governo. Com exceo da CSP-Conlutas e da Intersindical oriundas de
cises na Central nica dos Trabalhadores (CUT) -, as demais centrais,
por afinidade ideolgica com o modelo CUT -, ou por convenincia e
pragmatismo, perfilam-se no apoio ao governo. No objeto dessa
anlise uma interpretao do significado dessa inflexo. Tem-se, porm,
aqui, um aspecto que no deve ser desconsiderado. A proximidade da
parcela majoritria do movimento sindical com o Estado pode ter
contribudo para o arrefecimento da luta sindical no que tange a pauta de
carter mais poltico.
609
Alm disso, vem sendo cada vez mais abordada como causa para tal crise
de representatividade a crescente pulverizao dos sindicatos, com a proliferao
dos chamados sindicatos fantasmas, sem eleies ou assembleias - ou com
processos no mnimo duvidosos - aqueles que detm representao, mas no
representatividade. A esse respeito, aponta Marcus Kauffman:
Milhares de sindicatos, detentores de mera representao legal e formal,
lanam-se representao privada de categorias sem que, obviamente,
tenham condies de represent-las com um mnimo de decncia e
satisfao, afastados que esto das bases, escondidos que esto em
saletas de prdios obscuros, ou no, no centros urbanos, muitas vezes
dividindo o espao com outros tantos sindicatos de cartrio, de gaveta,
que, em condomnio, sustem um (a) pobre profissional do secretariado.
A evoluo das plataformas de comunicao e da tecnologia da

informao, da mesma forma que afeta a poltica majoritria - como defende
Castells -, aliada aos fatores supracitados agrava ainda mais a crise de
representatividade, isto , a percepo de que os interesses da categoria no
esto sendo defendidos. A proliferao de tais notcias tem sido crescente nos
ltimos anos, sobretudo na televiso. Conforme observa (FARIAS), os jornais
televisivos tem se valido de forma muito frequente de expresses como "cabide
de emprego", "meio de vida", entre outras formas nominais pejorativas ao abordar
os sindicatos e suas direes. Alm disso, a candidatura de ex-dirigentes de
sindicatos e centrais sindicais a cargos polticos estatais, tm feito com que atores
sociais definam as representaes laborais como "trampolins polticos" (FARIAS).
Novamente, no importa se h, de fato, uma maior utilizao dos sindicatos como
forma de auto-promoo individual para que a crise de representatividade se
agrave, mas sim a percepo de que isso est ocorrendo. Isso ocorre porque, da
mesma forma que a corrupo viola o carter procedimental da poltica partidria
estatal, os sindicatos fantasmas e o arrefecimento da luta sindical por proximidade
com o governo configuram-se em mudanas extra-procedimentais do mecanismo
de representao do sindicato.
Quanto aplicao das respostas possveis ao cenrio de crise de
confiana, necessria uma problematizao prvia: afinal, trata-se o sindicato
de meio institucional ou no-institucional? Tal questionamento mostra-se
necessrio para que seja possvel entender e diferenciar as posturas do
610
trabalhador frente ao seu sindicato; a atuao do sindicato de movimento social

ou institucional?
Em um primeiro momento a resposta parece bastante bvia: os sindicatos
so frutos da organizao e ao coletiva dos trabalhadores, portanto sim, tratamse de movimentos sociais. Como bem pontua GOSS (2004), o prprio conceito de
movimentos sociais at o sculo XX se confundia com o de sindicato, uma vez
que este somente abarcava as aes e organizaes de trabalhadores e nada
mais. Ainda que se utilize os conceitos elaborados por Touraine (2003) - muito
mais restritos - os sindicatos encontrariam-se dentro desta exata categoria, pois
abarcam um conflito social e um projeto cultural, defendendo um modo diferente
de uso dos valores morais, baseando-se na conscincia de um conflito com um
adversrio social. Dessa forma, seriam os sindicatos movimentos sociais
clssicos, tradicionais, o exemplo por excelncia do conceito.
Porm, com o advento dos chamados Novos Movimentos Sociais, a
adequao do conceito de movimentao social aos sindicatos tem sido colocada
em xeque. Sua atuao e forma de organizao tem sido avaliada como
institucionalizada e integrada lgica capitalista, sendo desprovida de carter
verdadeiramente transformador e rotulada como capaz somente de provocar
inflexes social-democratas ao Estado (CARROL, 1997). Por outro lado, Carrol
observa que h mais semelhanas na forma de atuao dos sindicatos com os
Novos Movimentos Sociais do que diferenas, principalmente em virtude dos
ltimos estarem voltados tambm para a positivao de direitos (CARROL, 1997).
Entendemos necessrio visualizar o movimento sindicalista no Brasil dentro
da seguinte dualidade: trata-se de movimento social no-institucionalizado e
institucionalizado. Tal fenmeno provocado justamente pela realidade jurdica
brasileira. Enquanto o sindicato pratica diversas aes coletivas fora da esfera
institucional, quando convoca manifestaes nas ruas, greves e paralisaes,
ele tambm o responsvel exclusivo pela negociao coletiva no Brasil. O
reconhecimento da legislao brasileira de Acordos e Convenes Coletivas
produtos da autonomia coletiva dos trabalhadores enquanto fontes autnomas de
Direito do Trabalho deixa claro que, no caso especfico das negociaes, a
atuao do Sindicato institucional; sua atividade promove a criao de direito e
611
constituir-seem fonte formal deste (SAVICKI, 2014). necessrio, portanto,

observar se no momento em que se est avaliando a crise de representatividade,
o sindicato atua por meio institucional ou no-institucional.
A partir dessa diferenciao, as hipteses apresentadas por Castells
parecem adequadas ao caso dos sindicatos sem maiores problemas. Seja a
oposio pura e simples direo sindical, a participao ou apoio a uma chapa
de oposio na eleio ou o voto de protesto parecem alternativas bastante
comuns e plausveis. No campo das alternativas contra o establishment,
possvel identificar movimentos recentes que parecem inserir-se nesse contexto:
o de chapas que prope a desfiliao do sindicato de uma determinada central
sindical. Foi o que aconteceu, recentemente, com o Sindicato dos Professores do
Estado do Rio Grande do Sul CPERS e com o Sindicato dos Trabalhadores da
Justia Federal do Rio Grande do Sul SINTRAJUFE (CSP CONLUTAS, 2014)
(SILVEIRA, 2015).
J a absteno voluntria parece, no contexto brasileiro, ser bastante
marcante. Note-se aqui que o fenmeno deve ser compreendido no s a partir
de uma pura e simples ausncia de trabalhadores sindicalizados nas eleies e
assembleias,
mas
tambm
na
prpria
ausncia
de
sindicalizao
dos
trabalhadores daquele setor. Conforme demonstram os dados apresentados por

Campos (2014), a taxa de sindicalizao dos empregados caiu de 24,9% no ano
de 2001 para 20% no ano de 2011.
Quanto ao aumento da mobilizao social como resposta crise de
representatividade dos sindicatos, necessrio cuidado ao avaliar e identificar tal
fenmeno no caso concreto. que, conforme supracitado, a prpria atividade
sindical por vezes atua como movimento social, de modo que uma mobilizao de
greve proposta pela direo sindical no pode ser confundida como tendo por
fundamento uma crise de representatividade. Pelo contrrio, a adeso macia ao
movimento paredista, nesse caso, seria evidncia a favor do argumento de que
aquele sindicato est defendendo o interesse de seus representados e que estes
concordam e confiam naquele. H, contudo, momentos em que a mobilizao de
trabalhadores vai de encontro com a posio da direo. Tal caso possvel
612
somente quando o sindicato est atuando de maneira institucional, como em uma

negociao coletiva, ou quando este deixa de atuar, isto , peca pela inrcia.
3 A GREVE DOS RODOVIRIOS DE PORTO ALEGRE EM 2014 ENQUANTO

EXEMPLO MARCANTE
Tendo em vista a teoria apontada quanto crise de representatividade e

sua possvel relao com os movimentos sindicais, realizaremos agora uma breve
anlise do caso da greve dos rodovirios de Porto Alegre no ano de 2014. [...].3
No dia 27 de janeiro, a pouco menos de dez dias da data-base da
categoria, e transcorridas diversas tentativas de negociao sem resultados
satisfatrios, os Rodovirios de Porto Alegre entraram em greve. A deciso fora
tomada em Assembleia da categoria ocorrida no dia 23 de janeiro, e o percentual
de 30% dos nibus colocados em circulao no primeiro dia de paralisao havia
sido acordado com o Ministrio Pblico do Trabalho.
J no segundo dia de greve, a Prefeitura Municipal ingressou com Dissdio
Coletivo de Greve, requerendo fosse declarada a abusividade do movimento, bem
como que os rodovirios fossem condenados retomada imediata das atividades;
subsidiariamente, a Prefeitura requeria a determinao de percentuais superiores
de atividade. Em deciso liminar, a Vice-Presidente do TRT-4 determinou a
obrigatoriedade de 70% do servio nos horrios de pico (das 5h30min s 8h30min
e das 17h s 20h nos dias teis), mantendo os 30% j garantidos nos demais
horrios. A tentativa de devolver ao transporte a maior normalidade possvel, no
entanto, se reverteu em sentido contrrio: revoltados, os Rodovirios declararam,
em Assembleia Geral realizada no final da tarde, que paralisariam 100% das
atividades a partir do dia seguinte (28/01).
Nesse momento, meios de comunicao j comearam a divulgar possvel
rudo entre a direo do Sindicato e os trabalhadores (supostamente)
representados. Conforme matria veiculada na Zero Hora:

3
Os fatos relatados tem como fonte notcias do Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio
(http://www.trt4.jus.br/portal/portal/trt4/comunicacao/noticia), bem como meios de comunicao
tradicionais da regio, como o Jornal Zero Hora e Jornal Sul21. (citar facebook?)
613
Reunida com empresrios, Ministrio Pblico, Empresa Pblica de

Transporte e Circulao (EPTC) e Justia no Tribunal Regional do
Trabalho (TRT), a categoria havia dito que ia cumprir a determinao
judicial de colocar 70% da frota nas ruas durante o horrio de pico (das
5h30min s 8h30min e das 17h30min s 20h30min). Pressionada pelos
sindicalistas, porm, voltou atrs:
Sinto muito, quem decide so os trabalhadores e ns acatamos. No
uma afronta coitada da juza. O trabalhador decidiu e temos de atacar
afirmou o presidente do sindicato, Jlio Gamaliel. (TONETTO, 2014).
A partir da, o desenrolar da greve esteve marcado, em diversas situaes,

pelo distanciamento entre o posicionamento do Sindicato obreiro e as decises
tomadas pelos trabalhadores em Assembleias.
Descumprida a ordem judicial, o TRT da 4 Regio, mediante pedido da
SEOPA (Sindicato das Empresas de nibus de Porto Alegre), declarou a
abusividade da greve e aplicou multa de R$ 100mil ao Sindicato dos Rodovirios,
referente aos dias 28 e 29 de janeiro. Chegado o dia 30, e ainda sem qualquer
indcio de alterao da paralisao total, realizou-se reunio de mediao no
TRT-4, quando enfim foi visualizada a possibilidade de retorno dos nibus.
Conforme registrado em ata:
O sindicato da categoria profissional se compromete a manter a partir
da zero hora do dia de amanh, 50% de funcionamento da frota e
realizar assembleia da categoria s 17h da data de amanh. A partir da
zero hora do dia primeiro de fevereiro, restabelecer 100% de
funcionamento das atividades, pelo prazo de doze dias corridos,
enquanto as partes estiverem estabelecendo o novo clausulamento
coletivo. As partes restabelecero as reunies para negociao coletiva
a partir do dia 03.02.2014. (TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA
4 REGIO, 2014)
Ainda, o TRT-4 noticiou: Nesta sexta-feira, 50% da frota de nibus volta a

circular na Capital, garantiu o presidente da categoria, Jlio Gamaliel.
(TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4 REGIO, 2014) Apesar das
declaraes do Presidente do Sindicato, a deciso da categoria tomou rumo
distinto. Do lado de fora do TRT-4, aps o fim da reunio de mediao, cerca de
300 trabalhadores se demonstraram revoltados com o acordo feito, enquanto
gritavam pela continuidade da greve geral. Enquanto isso, o Presidente do
Sindicato declarava aos meios de comunicao: Vamos conversar para que a
gente no volte atrs. Tentamos fazer o melhor para ambos os lados. Estamos
sensibilizados com o prejuzo causado populao e tenho certeza de que a
categoria tambm est. Precisamos convencer o sindicalista de que ele precisa
continuar trabalhando e ajudando. (TONETTO, 2014)
614
Talvez tenha sido esse o momento em que se mostrou com a maior clareza
a dissociao entre a postura adotada pela instituio de representao e a
vontade da categoria grevista. A despeito das informaes divulgadas, em que
meios de comunicao davam como certo o retorno dos nibus no dia seguinte,
31 de janeiro amanheceu novamente sem nibus em Porto Alegre. A
contrariedade da categoria ao que fora negociado teve sua ratificao na
Assembleia da tarde, quando os rodovirios decidiram prosseguir a paralisao
total.
A paralisao total prosseguiu por mais dez dias, em meio a novas
reunies de negociao, com propostas no acatadas pela categoria. Enquanto
isso, em Coletiva de Imprensa convocada pelo Sindicato dos Rodovirios no dia
07 de janeiro, o presidente Julio Gamaliel informou ser favorvel ltima proposta
apresentada pela SEOPA, e criticou fortemente a Comisso de Negociao dos
rodovirios. Importa frisar o papel destacado que teve, ao longo da greve, a
Comisso de Negociao, formada por rodovirios que no integravam a direo
do sindicato. Tal comisso denunciou, durante o processo de dissdio, por meio
da pgina de Facebook "Rodovirios em Luta":
ATENO RODOVIRIOS!!!!!! NO ESQUEAM PESSOAL, O
SIMPLES FATO DE TERMOS APROVADO O AJUIZAMENTO DO
DISSDIO NO SIGNIFICA QUE A COMISSO DE NEGOCIAO
PARTICIPAR DO MESMO.O Alceu Weber EST ENTRANDO HOJE
COM UM PEDIDO JUNTO AO TRT PARA QUE A COMISSO POSSA
TAMBM
PARTICIPAR
DESSE
MOMENTO,
VISTO
QUE
LEGALMENTE A DIRETORIA DO SINDICATO QUE NOS
REPRESENTA.OREMOS PARA QUE O TRT APROVE ESSE PEDIDO,
VISTO QUE, SE SOMENTE O SINDICATO PARTICIPAR, SE
PREPAREM PARA GRANDES PERDAS, ELES FARO DE TUDO
PARA DESCLASSIFICAR A COMISSO, DESMOBILIZAR O
MOVIMENTO E SE FORTALECER, NADA MELHOR BEM PRXIMO
AS FUTURAS ELEIES DA ENTIDADE.A COMISSO DE
NEGOCIAO ME
REPRESENTA, SE REPRESENTA VOC
TAMBM, COMPARTILHA, PRECISAMOS TER DO TRT ESSA
RESPOSTA POSITIVA QUANTO A PARTICIPAO DA COMISSO
NESSE PROCESSO.
Aps esse perodo de disputa interna, os nibus voltaram a circular

novamente no dia 10 de janeiro, mesmo sem acordo. A categoria decidiu, em
assembleia, aguardar o julgamento do dissdio coletivo pelo Tribunal Regional do
Trabalho da 4 regio. Ao sindicato, restou uma multa acumulada no valor de 1,25
milho de reais (TRT4, 2014).
615
Muito embora o movimento grevista tenha sido deflagrado com apoio e

conduo inicial por parte da direo sindical, necessrio ressaltar que as
atitudes posteriores foram contrrias quelas defendidas pela direo. Conforme
hiptese aventada anteriormente, a falta de sintonia entre direo do sindicato e
trabalhadores, bem como a rejeio das propostas acertadas pela primeira por
parte dos rodovirios ocorreu justamente enquanto a direo sindical atuava de
forma institucional, isto , quando esta representava os trabalhadores em
reunies de negociao. Tal fato torna-se importante para evidenciar que o
aumento da mobilizao da greve e a atividade do comando de greve para
garantir que nenhum nibus sasse das garagens foi no s um desafio deciso
judicial, mas tambm ao prprio sindicato da categoria.
Ao analisarmos a sequncia de eventos que desencadearam tais fatos,
possvel perceber uma ruptura na relao de representao. Um dos fatores que
teriam motivado tal crise seria a desconfiana gerada pelas informaes
divergentes divulgadas por meio das redes sociais por Alceu Weber, integrante da
comisso de negociao dos grevistas, membro externo direo sindical. No
h dados especficos, contudo, para indicar as causas para as insurgncias
anteriores a essa comunicao. Os primeiros conflitos e discordncias ocorreram
antes desse fato, de forma que mostra-se necessria a anlise de mais dados
para que se possa chegar a quaisquer concluses a respeito das causas para
eles.
Por outro lado, a anlise do caso ilustra uma limitao do Direito do
Trabalho no que se refere capacidade de garantir a eficcia de suas decises
frente a essa crise de representatividade. A multa estabelecida em desfavor do
sindicato em caso de descumprimento deciso de manuteno de 70% do efetivo
durante os horrios de pico, de carter coercitivo, mostrou-se completamente
ineficaz. Tal deficincia foi provocada pelo descolamento entre representantes e
representados e na absoluta falta de controle e conduo da greve por parte da
direo sindical. O que se seguiu foi o crescimento nos valores devidos pela
entidade sem impacto de coero algum; a punio estrutura sindical em nada
intimidou os trabalhadores, uma vez que eles mesmos rejeitavam tal estrutura. A
impossibilidade do direito, portanto, em distinguir um sindicato que exerce
616
legalmente representao e um sindicato representativo, impediu a prpria

efetividade de suas determinaes.
Muito embora no haja dados suficientes na presente pesquisa para traar

as exatas causas dos acontecimentos na greve dos rodovirios de Porto Alegre,
possvel identificar algumas questes importantes para a anlise da conjuntura da
crise de representatividade dos sindicatos no contexto atual.
Primeiramente no que se refere necessria diferenciao entre os
conceitos de representao e representatividade e o importante impacto que tais
conceitos tem na relao travada entre movimentos sociais e direito
institucionalizado.
Ademais, o entendimento de que os sindicatos encontram-se inseridos na
dualidade institucional e no-institucional torna necessrio uma avaliao
cuidadosa diante do aumento da mobilizao dos trabalhadores, j que o fato
pode indicar tanto um trabalho bem sucedido realizado pelos representantes
sindicais como tambm o descolamento entre tais representantes e sua base.
O presente artigo, mais do que respostas, acumula perguntas a serem
respondidas. Quais as possibilidades de atuao do direito frente a movimentos
sem lideranas claras? Quais as alternativas crise sindical atual? Quais as
respostas possveis crise de representatividade poltica? Esperamos que as
pequenas contribuies dadas por esse artigo auxiliem na busca por essas
respostas.
REFERNCIAS
AZEVEDO, L. Aps assembleia, rodovirios de Porto Alegre mantm greve geral.

Uol Notcias, 2014. Disponivel em: <http://noticias.uol.com.br/cotidiano/ultimasnoticias/2014/02/04/rodoviarios-de-porto-alegre-decidem-manter-grevegeral.htm>. Acesso em: 25 Maro 2014.
BAQUERO, M.; VASCONCELOS, C. D. Crise de Representao Poltica, o
Surgimento da Antipoltica e os Movimentos Apartidarismo no Brasil. 5
617
Congresso da Associao Brasileira de Pesquisadores em Comunicao Poltica.

Curitiba: [s.n.]. 2013.
BRANDO, A. F. S.; SCHWARTZ, G. A. D.; COSTA, R. A. D. Political and Legal
Response to Brazil s June Days: an Analysis of Judicialization and Criminalization
in the City of Porto Alegre. The Journal of Social Policy Studies , v. 12, 2014.
287-198.
BRANDO, M. Rodovirios no aceitam acordo e greve continua em Porto
Alegre. EBC - Agncia Brasil, 2014. Disponivel em:
<http://agenciabrasil.ebc.com.br/geral/noticia/2014-01/rodoviarios-nao-aceitamacordo-e-greve-continua-em-porto-alegre>. Acesso em: 25 Maro 2015.
CAMPOS, A. G. Sindicatos no Brasil Hoje: Dilemas Apresentados pela
Sindicalizao. Mercado de Trabalho - IPEA, Fevereiro 2014. 29-37.
CARDOSO, A. Os Sindicatos no Brasil. Mercado de Trabalho - IPEA, Fevereiro
2014. 21-27.
CARROLL, W.; RATNER, R. S. Old Unions and New Social Movements.
Labour/Le Travail, Vancouver, 1995.
CASTELLS, M. Communication Power. New York: Oxford University Press,
2009.
CSP CONLUTAS. Sintrajufe/RS decide pela desfiliao da CUT com ampla
maioria dos votos. CSP Conlutas, 2014. Disponivel em:
<http://cspconlutas.org.br/2014/12/servidores-do-judiciario-federal-do-rs-decidempela-desfiliacao-da-cut-com-ampla-maioria-dos-votos/>. Acesso em: 27 Maro
2015.
DIAS, A. P.; SANSUN, C. A Atual Estrutura Ocupacional e o Papel dos Sindicatos
no Brasil: anlise do sculo XXI. Poltica & Trabalho: Revista de Cincias
Sociais, n 41, Outubro 2014. 175-188.
FARIAS, R. S. C.; PRAZERES, J. C. A. D. A Pulverizao de Sindicatos no
Brasil e o Impacto na Representatividade Sindical: Uma Ameaa Tutela dos
Direitos Trabalhistas?, 2014.
G1. Greve geral dos rodovirios de Porto Alegre surpreende passageiros. G1,
2014. Disponivel em: <http://g1.globo.com/rs/rio-grande-dosul/noticia/2014/01/greve-geral-dos-rodoviarios-de-porto-alegre-surpreendepassageiros.html>. Acesso em: 25 Maro 2015.
G1. Greve geral dos rodovirios de Porto Alegre surpreende passageiros. G1,
2014. Disponivel em: <http://g1.globo.com/rs/rio-grande-dosul/noticia/2014/01/greve-geral-dos-rodoviarios-de-porto-alegre-surpreendepassageiros.html>. Acesso em: 25 Maro 2014.
618
G1. 'Ningum quer ceder', diz sindicato sobre rodovirios em greve no RS. G1,
2014. Disponivel em: <http://g1.globo.com/rs/rio-grande-dosul/noticia/2014/01/ninguem-quer-ceder-diz-sindicato-sobre-rodoviarios-em-greveno-rs.html>. Acesso em: 25 Maro 2015.
G1. Rodovirios de Porto Alegre celebram 'vitria' e encerram estado de greve.
G1, 2014. Disponivel em: <http://g1.globo.com/rs/rio-grande-dosul/noticia/2014/02/rodoviarios-de-porto-alegre-celebram-vitoria-e-encerramestado-de-greve.html>. Acesso em: 25 Maro 2015.
G1. Sem prazo para encerrar protestos, trnsito permanece lento nas estradas.
G1, 2015. Disponivel em: <http://g1.globo.com/pr/parana/noticia/2015/02/semprazo-para-encerrar-protestos-estradas-continuam-lentas-no-parana.html>.
Acesso em: 25 Maro 2015.
GOSS, K. P. O conceito de movimentos sociais revisitado. Revista Eletrnica
dos Ps-Graduandos em Sociologia Poltica da UFSC, Florianpolis, JaneiroJulho 2004.
KERSTENETZKY, C. L. Sobre Associativismo, Desigualdades e Democracia.
Revista Brasileira de Cincias Sociais, So Paulo, Outubro 2003. 131-142.
LATTMAN-WELTMAN, F. Mdia e democracia: indeterminao e
representatividade da representao. Revista Compoltica, Dezembro 2014. 2757.
MASON, P. Why It's Kicking Off Everywhere: The New Global Revoultions.
London: Verso, 2012.
MUOUAH, R. D. A. O. De empregados a colaboradores: a introjeo de
valores individualistas como fator desarticulador dos sindicatos. Revista de
Estudos Jurdicos UNESP. v. 17, n. 26, 2013.
OLIVEIRA, S.; FURQUIM, R. A greve dos rodovirios de Porto Alegre. Sul21,
2014. Disponivel em: <http://www.sul21.com.br/jornal/greve-geral-dosrodoviarios/>. Acesso em: 25 Maro 2014.
PICHONELLI, M. Para onde foram os sindicatos. Carta Capital, 2013. Disponivel
em: <http://www.cartacapital.com.br/politica/para-onde-foram-os-sindicatos9243.html>. Acesso em: 25 Maro 2015.
SAVICKI, M. Limitao ao Direito de Greve em Servios Essenciais. Porto
Alegre: UFRGS, 2014.
SILVEIRA, J. Em assembleia tumultuada, Cpers aprova desfiliao da CUT. Sul
21, 2015. Disponivel em: <http://www.sul21.com.br/jornal/em-assembleiatumultuada-cpers-aprova-desfiliacao-da-cut/>. Acesso em: 27 Maro 2015.
619
TONETTO, M. Zero Hora. Zero Hora, 2014. Disponivel em:

<http://zh.clicrbs.com.br/rs/noticias/transito/noticia/2014/01/rodoviarios-decretamgreve-geral-apos-reuniao-sem-acordo-em-porto-alegre-4402667.html>. Acesso
em: 16 abril 2015.
TONETTO, M. Zero Hora. Zero Hora, 2014. Disponivel em:
<http://zh.clicrbs.com.br/rs/noticias/transito/noticia/2014/01/greve-dos-rodoviariose-suspensa-temporariamente-apos-acordo-na-justica-4404821.html>. Acesso em:
16 abril 2015.
TOURAINE, A. Crtica da Modernidade. Petrpolis: Vozes, 1998.
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4 REGIO. Ata da Reunio de
Mediao do dia 30 de janeiro. Porto Alegre: [s.n.]. 2014.
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4 REGIO. Tribunal Regional do
Trabalho da 4 Regio, 2014. Disponivel em:
<http://www.trt4.jus.br/portal/portal/trt4/comunicacao/noticia/info/NoticiaWindow?c
od=845806&action=2&destaque=false&filtros=>. Acesso em: 12 abril 2015.
TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL. Estatsticas Eleitorais de 2014. Tribunal
Superior Eleitoral, 2014. Disponivel em:
<http://www.tse.jus.br/eleicoes/estatisticas/estatisticas-eleitorais-2014-resultado>.
VERS, R. Brasil em obras, pees em luta, sindicatos surpreendidos. Revista
Crtica de Cincias Sociais, So Paulo, Maio 2014. 11-136.
ANAIS
GT CONSTITUCIONALISMO GLOAL E SISTEMAS
SUPRANACIONAIS DE PROTEO DE DIREITOS
HUMANOS
CANOAS, 2015
621
AS CONTRIBUIES DAS ORGANIZAES (NO ESTATAIS) AO

CONSTITUCIONALISMO GLOBAL: O CASO DOS CDIGOS CORPORATIVOS
E DOS PROGRAMAS DE CUMPRIMENTO
Cristian Ricardo Wittmann

Roger de Moraes de Castro
RESUMO: Aborda-se neste ensaio o grau de influncia jurdica que os

instrumentos jurdicos privados trazem ao constitucionalismo global e
efetividade dos Direitos Humanos, em especial os casos dos cdigos corporativos
e dos programas de cumprimento. Busca-se responder em que medida os
cdigos corporativos e os programas de cumprimento no estatais podem ser
considerados como instrumentos jurdicos de uma sociedade global. Parte-se da
compreenso de que um constitucionalismo global no est representado na
exclusividade das constituies estatais e de um sistema inter"nacional".
Considerando que a eficcia da proteo dos direitos humanos no encontrada
na exclusividade do aparato estatal, analisa-se de forma conceitual e abstrata tais
documentos privados, voluntrios, com o intuito de verificar, ao fim, a
compatibilidade dos mesmos com este cenrio global, complexo e no mais
inter"nacional" - em especial a partir dos aportes de Gunther Terubner acerca da
policontexturalidade. Para este desenvolvimento utiliza-se a matriz epistemolgica
pragmtico-sistmica e o mtodo construtivista a partir da Teoria dos Sistemas
Sociais de Niklas Luhmann.
PALAVRAS-CHAVE: constitucionalismo global; cdigos de conduta; programas
de cumprimento; policontexturalidade.
1 INTRODUO
O presente ensaio cientfico busca demonstrar, a partir de uma

epistemologia diferenciada baseada na Teoria dos Sistemas Sociais de Niklas
Luhmann e aportes do jurista Gunther Teubner, a possibilidade de contribuio
das
organizaes
no
estatais
ao
que
ento
denominado
como
constitucionalismo global. Embora a pesquisa esteja em andamento j possvel

vislumbrar
determinadas
concluses
preliminares
ao
questionamento
da
pesquisa: em que medida possvel que os cdigos corporativos e os programas
622
de cumprimento no estatais podem ser considerados como instrumentos

jurdicos de uma sociedade global?
matriz epistemolgica pragmtico-sistmica1 e o mtodo construtivista2 com
fundamentos na Teoria dos Sistemas Sociais de Niklas Luhmann. Entende-se que
ambos proporcionam um ponto de visa qualificado para observar no somente o
tema proposto mas o Direito e a sociedade.
Enquanto estrutura prope-se trs captulos. O primeiro captulo trata de
qualificar a observao da sociedade e em certa medida do prprio sistema
jurdico a partir da epistemologia adotada de forma a observar a sociedade como
global e no mais vinculada exclusivamente aos Estados-nao e a um regime
inter"nacional". O segundo captulo observa a emergncia deste Direito
policontextural e instrumentos caractersticos disponveis hoje para no somente
observao mas a interao neste contexto. Por fim analisa-se a relao da
eficcia da utilizao de tais instrumentos, em especial os cdigos corporativos e
os programas de cumprimento, na proteo dos Direitos Humanos.
2 POR UMA SOCIEDADE OBSERVADA PARA ALM DO INTER"NACIONAL".


ROCHA, L. S.. Epistemologia Jurdica e Democracia. So Leopoldo: Ed. UNISINOS, 1998, p.

96.
realidad y conocimiento del cual proviene la sociedad". LUHMANN, Niklas. La sociedad de la
sociedad. Mxico: Herder, 2007, p. 22.
623

anlise os atos comunicativos.6
autopoitico, um sistema auto-referencial7, em que seus elementos so
produzidos e reproduzidos pelo prprio sistema, graas a uma sequncia interna

3
deixam de participar nessa rede [...]. MATURANA, Humberto R.; VARELA, Francisco J. De
mquinas e seres vivos: autopoiese a organizao do vivo. Porto Alegre: Artes Mdicas,
1997, p. 12.
que se observa depende do observador: [...] tudo o que dito dito por algum. MATURANA,
Humberto R.; VARELA, Francisco J. A rvore do conhecimento: as bases biolgicas da
compreenso humana. So Paulo: Palas Athena, 2001, p. 32.
vivos em diversos graus. CAPRA, Fritjof. As conexes ocultas: cincia para uma vida
sustentvel. Traduo de Marcelo Brando Cipolla, So Paulo: Cultrix, 2002, p. 94.
TEUBNER, Gunther. O direito como sistema autopoitico. Traduo de Jos Engracia
Antunes. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1989, p. 63-64.
TEUBNER, Gunther. O Direito como sistema autopoitico. Traduo de Jos Engracia
Antunes. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1989, p. 32 e seguintes.
624
de interao circular e fechada8. Nestas interaes, como j de se concluir,

Luhmann identifica a comunicao como o elemento central das redes sociais,
utilizado
como
modo
particular
de
reproduo
pelos
sistemas
sociais
autopoiticos. As comunicaes so produzidas e reproduzidas, formando uma

rede de comunicao que constituem os elementos do sistema e que no podem
existir externamente motivo esse que, resumidamente, justifica que esta
como restritos as suas funes9.
sociedade
8
que
se
caracteriza
na
comunicao,
no
existem
barreiras

Cf. KAWAMURA, Satoko. The formation of Global Economic Law: under aspects of the
autopoietic system. Japo, Shiga: Ryokoku University: 2012, pp. 2-3.
625

desenvolvimento
suficiente
para
manuteno
da
capacidade
de

11
del sistema sociedad

exclusivamente
em
torno
de
"sistema
internacional"
ou
de
"relaes
10
O socilogo alemo ensina que "En lo que concuerdan todos los sistemas funcionales y en lo que
no se distinguen es en el hecho de su operar comunicativo. Considerada en abstracto, la
comunicacin, la sociedad se distingue de su entorno, pero ste es un lmite externo y no interno.
Para todos los sistemas parciales de la sociedad los lmites de la comunicacin (la diferencia de la
no-comunicacin) son los lmites externos de la sociedad. En esto y slo en esto coinciden. Toda
diferenciacin interna debe y puede relacionarse con este lmite externo ya que ella crea para
cada uno de los sistemas parciales distintos cdigos y programas. En la medida en que comunican
todos los sistemas parciales participan de la sociedad; en la medida en que comunican de todo
distinto, se distinguen entre s." LUHMANN, Niklas. La sociedad de la sociedad. Cidade do
Mxico: Herder, 2007, p. 113.
11
LUMANN, Niklas. La sociedad de la sociedad. Cidade do Mxico: Herder, 2007, p. 113.
626
by one sovereign or parliamentary body"12. Constata-se que a sociedade do
mundo nada mais que o sobrevir do mundo na comunicao. Embora tais
argumentos sejam postos com a denominao de sociedade mundial, advoga-se
aqui pela por outra nomenclatura: global.
13
recebe os seus impulsos mais essenciais.


12
SAND, Inger-Johanne. Polycontextuality as an alternative to Constitutionalism. In: JOERGES, C;

SAND, I.; TEUBNER, G. Transnational Governance and Constitutionalism. Portland: Hart
Publishing, 2004, p. 43.
13
TEUBNER, Gunther. A Bukowina Global sobre a Emergncia de um Pluralismo Jurdico
Transnacional. Revista Impulso. Piracicaba, 14(33): 9-31, 2003, p. 11.
627

3 POR UM DIREITO GLOBAL E POLICONTEXTURAL

diferena14. Fundado na repetio do tempo e todos seus elementos
comunicacionais, hoje o Direito se mostra preocupado com o futuro, ou seja, na
limitao das consequncias relevantes de uma deciso:
15
actuales, sea en el aspecto profesional, sea en el organizativo.


14
FLORES, Luis Gustavo Gomes. Teoria das trs matrizes de Leonel Severo Rocha - um ponto de
partida para novas reflexes. In: BARRETO, Vicente de P.; DUARTE, Francisco C. Direito da
sociedade policontextural. Curitiba: Appris, 2013, pp. 49-73, p. 67.
15
LUHMANN, Niklas. Sistema juridico y dogmatica juridica. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1983, p. 9.
628

17
da capacidade de se imunizar contra elas.

teoria normativista de Hans Kelsen18. Nos tempos recentes de hipercomplexidade
a validade colocada em segundo plano em privilgio da efetividade do Direito19.
Exemplos so os mais diversos da importncia da efetividade. Organizaes
privadas, transnacionais j que operam globalmente por meio da internet - por
exemplo o site de aluguel de imveis "Airbnb", adotam procedimentos normativos
internos que permitem identificar que, independentemente da validez de tais
contratos com as ordens nacionais, buscam a efetividade da garantia do negcio
para todos os participantes. Exemplos de organizaes que no operam

16

expectativas son normas que permanecen estables independentemente de su eventual violacin."
DERECHO. In: CORSI, Giancarlo; ESPOSITO, Elena; BARALDI, Claudio. Glosrio sobre la
teora Social de Niklas Luhmann. Mxico: ITESO/Editorial Anthropos, 1996, p. 54.
17
TEUBNER, Gunther. Direito, sistema e policontexturalidade. Piracicaba: Editora Unimep, 2005,
p. 31
18
Ver KELSEN, HANS. Teoria pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009.
19
trocada ou colocada em segundo plano. Ento, o mais importante para o sistema do Direito no mais normativo - passa a ser a efetividade" ROCHA, L. S.. Observaes sobre a observao
Luhmanniana. In: ___, Leonel S.; KING, Michael; SCHWARTZ, G.. A verdade sobre a
autopoiese no Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 32.
629
exclusivamente pela internet tambm existem, como a marca txtil global "GAP"
que identifica por meio de cdigos de conduta e um programa de cumprimento
que, ao ser constantemente aprimorado, busca implementar decises privadas de
forma a garantir direitos fundamentais como os relacionados com a erradicao
do trabalho infantil, desenvolvimento local/regional onde suas fbricas esto
inseridas dentre outras polticas20. Hoje, em decorrncia de acordos e o maior
controle sobre as prticas de lavagem de dinheiro, possvel observar a
implementao de programas similares em todas as instituies financeiras.
Exemplos como esses demonstram a pulverizao de comunicaes jurdicas,
no sendo mais possvel conceber que o efetivo exerccio da funo do Direito
esteja exclusivamente centrado na ideia de Estado e muito menos em
concepes territoriais-geogrficas.
'Organizao'"22. Por sua vez, a organizao baseia sua autorreproduo com
base na deciso23.
20

22
23
21
630

o Direito.
deciso jurdica, ou seja, uma teoria no normativista da deciso jurdica"24.
Reflexividade tambm corrobora com a induo de condutas por parte dos
demais sistemas e organizaes. O direcionamento com base no Direito
possvel seja a partir de uma comunicao normativa geral ou por atos jurdicos
especficos e a consequente perturbao sistmica orientada. Embora lembra-se
que cada sistema/organizao orienta sua comunicao a partir da recursividade
circular fechada de seus atos, e que impossvel a orientao externa desse
funcionamento, o Direito pode irritar os demais sistemas provocando uma
compatibilizao de comportamentos:
25
compatvel.


24
SILVA, Artur Stamford de. Teoria reflexiva da deciso jurdica: observaes a partir da teoria dos
sistemas que observam. In: SCHWARTZ, G. (Org.). Juridicizao das Esferas Sociais e
Fragmentao do Direito na Sociedade Contempornea. Porto Alegre: Livraria do Advogado
Editora, 2012. p. 37-8.
25
p. 38.
631

moderna que acentua demasiadamente o passado"26.
no mais ordenar, regular e no mais regulamentar lembra Alain Suipot27. Regular
passa por reconhecer a autonomia da complexidade jurdica frente ao seu
ambiente - seja a sociedade seja os demais sistemas parciais de comunicao.
Reconhecer tambm que o Direito global, no mais internacional, somente vai
possuir efetividade quanto mais se tornar reflexivo e compatvel temporalmente
com os demais sistemas e organizaes sociais - sejam privadas ou pblicas. A
policontexturalidade torna-se fundamental, j que as organizaes empresariais
no mais operam nacionalmente e sim "[...] procuram novas formas de
organizao de trabalho" e tampouco "se contentam com a subordinao, j no
querem trabalhadores somente obedientes"28 da mesma forma que os
consumidores como um todo no esperam mais que seus produtos e suas
experincias tenham de ficar restritas a determinado territrio.
26
27
SUPIOT, Alain. Homo juridicus: ensaio sobre a funo antropolgica do Direito. So Paulo:
Martins Fontes, 2007, p. 146.
28
632
29
transnational .

motivos"30. Fundamental desta forma o reconhecimento de novos instrumentos de
regulao, como so os cdigos de conduta e seus programas de cumprimento,
instrumentos
privados
de
cunho
voluntrio
oriundos
do
fenmeno
da
autorregulao.
4 INSTRUMENTOS PRIVADOS DE PROTEO DE DIREITOS HUMANOS
Cogitar a utilizao de instrumentos privados no algo recente na

doutrina jurdica. Miguel Reale, j a algum tempo, identificava nos contratos uma
das fontes e modelos do Direito. Mesmo no prevendo a dimenso da utilizao
especfica dos instrumentos ora analisados o jurista brasileiro j indicava o
contrato enquanto fonte negocial, fonte essa hoje muito usual na estabilizao
das expectativas sociais. Observa-se hoje um contnuo processo de soluo dos

29
KAWAMURA, Satoko. The formation of Global Economic Law: under aspects of the autopoietic
system. Japo, Shiga: Ryokoku University: 2012, p. 9.
30
REALE, Miguel. Fontes e modelos do Direito: para um novo paradigma hermenutico. So
Paulo: Saraiva, 1994, p. 87.
633

Na usual afirmao de que 'o contrato tem fora de lei entre as partes' j
se albergava o reconhecimento de que a 'autonomia da vontade ' fonte
geradora de regras de direito, mas esta assero s adquiriu plenitude
de significado quando Kelsen, ao mesmo tempo que reduzia o Direito a
um sistema de normas, alargava o sentido normativo, libertando-nos
definitivamente do legalismo, isto , do incontrastado domnio das
31
normas legais.
A partir da policontexturalidade proposta por Teubner nos parece adequado

32
no so necessariamente os mesmos dos pases.
Com um surgimento associado com enfretamento aos escndalos

31

32
ROCHA, L. S.. Observaes sobre a observao Luhmanniana. In: ___, Leonel S.; KING,
Michael; SCHWARTZ, G.. A verdade sobre a autopoiese no Direito. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2009, p. 39-40.
33
Cf. BIEGELMAN, Martin T.; BIEGELMAN, Daniel R. Building a World-Class Compliance
Program: best practices and strategies for success. Nova Jersei: John Wiley & Sons, 2008, pp.
45-71.
634

aos Direitos Humanos j que historicamente a confiana depositada de forma
exclusiva e histrica no Estado no trouxe a exclusivamente no Estado no
conseguiu realizar a mxima sempre lembrada de Bobbio: "[...] que o importante
no fundamentar os direitos do homem, mas proteg-los"35. Retomando o j
argumentado, hoje a efetividade do Direito assume uma importncia diferenciada
em detrimento da validade.

34
Cf. TEUBNER, Gnther. Nveis de conflito no sistema contratual. In: ____, Gnther. O Direito
como Sistema Autopoitico. Traduo de Jos Engrcia Antunes. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 1993, p. 239-42.
35
BOBBIO, Norberto. A era dos Direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 22.
635

localizada geograficamente:
From the perspective of public law, the objective has been to develop a
network of regulatory systems through which state actors can control
such entities. From the perspective of the multinational corporation, the
objective has been to develop governance systems of its own to regulate
36
the factors of production of wealth wherever located.
Tambm no se pode esquecer que operar em diferentes localidades pode

ser observado como uma oportunidade frente a sistemas regulatrios mais
robustos e dispendiosos. Ou seja, quando determinada organizao transnacional
no possuir em determinada regio um contexto regulatrio que lhe agrade ela
poder se submeter a outro regime. Esse contexto se agrava quando se percebe
um ambiente global de competio entre Estados por investimento de capitais
para buscar o suposto desenvolvimento econmico. Resguardadas as devidas
propores e observando-se especficos contextos, h um crescente movimento
negocial entre Estados e corporaes transnacionais que praticamente permitem
a equiparao das organizaes privadas a outros Estados como se estivessem
celebrando tratados.
36
BACKER, Larry Cat. Multinational Corporations as Objects and Sources of Transnational

Regulation. ILSA Journal of International & Comparative Law. Vol 14, No 2, 2008. Disponvel
em <http://ssrn.com/abstract=1092167>, Acesso em abril de 2015, p. 2.
636

37

misconduct and to ensure that corporate activities are conducted in accordance with all applicable
criminal and civil laws, regulations, and rules. The Department encourages such corporate selfpolicing, including voluntary disclosures to the government of any problems that a corporation
discovers on its own. However, the existence of a compliance program is not sufficient, in and of
itself, to justify not charging a corporation for criminal conduct undertaken by its officers, directors,
employees, or agents. Indeed, the commission of such crimes in the face of a compliance program
may suggest that the corporate management is not adequately enforcing its program. In addition,
the nature of some crimes, e.g., antitrust violations, may be such that national law enforcement
policies mandate prosecutions of corporations notwithstanding the existence of a compliance
program." US DEPARTMENT OF JUSTICE. Memorandum: principles of Federal Prosecution of
Business
Organizations.
Disponvel
em:
20 jan. 2015.
637

38
association
Os programas de cumprimento so somente um dos exemplos de normas

autnomas. Eles, originalmente desenvolvido em ingls sob a expresso
compliance programs, nada mais so que um contexto de estar atuando de
acordo com o que est estebelecido em normas gerais, especificaes ou
legislao. Na realidade os programas de cumprimento nada mais so que
medidas internas que qualquer entidade pode adotar afim de assegurar que
estar cumprindo com um contexto legal especfico, ou seja e em termos
pragmtico-sistmicos, trata-se de comunicao especfica a partir do cdigo
"legal/ilegal" enquanto campo especfico da comunicao jurdica de forma a
organizar as expectativas internas daquela organizao. Trata-se de cumprimento
da lei e mais. Verifica a aderncia das atividades e processos aos requisitos
legais onde para cada atividade torna-se uma obrigao estar ciente de todas as
implicaes e consequncias legais. Essa perspectiva se coaduna com a
proposta de uma regulao eficaz a partir da concepo de Teubner:
39

38
KAWAMURA, Satoko. The formation of Global Economic Law: under aspects of the autopoietic
system. Japo, Shiga: Ryokoku University: 2012, pp. 9-10.
39
p. 43.
40
min), son., color.
638
pblicos41. Da mesma forma no se ignora o fato de que a conduta cidad da

organizao possa ser - e muitas vezes - uma forma de alcanar mais lucros
considerando uma caracterstica contempornea do consumidor. Mas, como
observado, a efetividade da prestao da garantia torna-se cada vez mais
relevante no contexto atual, e se demonstra que contratos particulares voluntrios
podem ser mais um instrumento deste Direito policontextural que proporcione a
garantia de direitos fundamentais.


41
DEZ, Carlos Gmez-Jara. A responsabilidade penal da pessoa jurdica e o dano ambiental: a

aplicao do modelo construtivista de autorresponsabilidade Lei 9605/98. Traduo de Cristina
Reindolff da Motta. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2013, pp. 26 e seguintes.
42
Interessante caracterstica o fato de que tal cdigo est disponvel em nove idiomas. GAP INC.
History. 2015. Disponvel em <http://www.gapinc.com/content/gapinc/html/aboutus/ourstory.html>.
Acesso em 13 abr. 2015.
43
GAP
INC.
Our
Cord
of
Business
Conduct.
12/2012.
Disponvel
em
<http://www.gapinc.com/content/dam/gapincsite/documents/COBC/COBC_english.pdf>.
Acesso
em: 13 abr. 2015.
639

cadeia produtiva.
e em 2006 comeou a ter uma ateno ao trabalho colaborativo com ONGs.44
internacionais,
estabelece
os
padres
mnimos
exigidos
que
todos
os
fornecedores deveriam praticar para realizar negcios com a "GAP Inc.". Verificase que, considerando a possibilidade desta organizao trabalhar em regies
44
Cf. BACKER, Larry Cat. Multinational Corporations as Objects and Sources of Transnational
em <http://ssrn.com/abstract=1092167>, Acesso em abril de 2015, pp. 12-13.
45
GAP
INC.
Code
of
Vendor
Conduct.
Disponvel
em:
2015.
46
640

prticas sustentveis em suas regies.47
tornar regulador48.
A partir do desenvolvido nos possvel identificar que a diferenciao da

sociedade por meio de Estados geograficamente delimitados no se demonstra
adequado ao contexto contemporneo. Em homenagem a Teubner adotou-se no

47
em <http://ssrn.com/abstract=1092167>, Acesso em abril de 2015, pp. 11 e seguintes.
48
641
trabalho a perspectiva de uma sociedade e um Direito global, no mais

inter"nacional" levando em conta a caracterstica autopoitica.
Associado a isso ainda existe a caracterstica policontextural, onde a
prtica do cdigo binrio jurdico, ou de outro sistema social por exemplo,
praticado no mais exclusivamente por atores privilegiados. Com a superao da
verticalidade e da exclusividade por uma horizontalidade decisional baseada
dentre centro e periferia do sistema h a possibilidade de que organizaes
privadas, dentre inmeras outras possibilidades, comunicarem sob a lgica
jurdica e criarem padres como podem ser considerados os instrumentos
analisados no terceiro captulo.
Por fim analisou-se as caractersticas dos cdigos de conduta e programas
de cumprimento. Embora so rotineiramente associados a minimizao dos
demonstrou-se, podem ser utilizados para a prtica de padres de cumprimento
elevados e de forma autnoma em relao ao Estado e a regio onde possam ser
aplicados. Dessa forma h um potencial aumento da efetividade da proteo dos
Direitos fundamentais. Por tal motivo acredita-se que se tenha cumprido, embora
com resultados parciais da pesquisa, em demonstrar a viabilidade de observao
diferenciada, e portanto qualificada, destes novos instrumentos jurdicos do Direito
policontextural.
REFERNCIAS

em abril de 2015.
Sons, 2008.
642

em 13 abr. 2015.
13 abr. 2015.
643

UNISINOS, 1998.
ROCHA, L. S. Observaes sobre a observao Luhmanniana. In: ________;
Unimep, 2005.
ANAIS
GT MEDIAO E JUSTIA RESTAURATIVA:
PERSPECTIVAS TERICAS E EXPERINCIAS
PRTICAS
CANOAS, 2015
645
JUSTIA RESTAURATIVA E A PARTICIPAO COMUNITRIA

Janana Barcelos Corra1
RESUMO: Este artigo tem como objetivo fazer um questionamento ao

encarceramento como soluo em termos de poltica criminal e apresentar a
justia restaurativa como alternativa, visando participao comunitria.
PALAVRAS CHAVES: Direito, justia restaurativa, participao comunitria.
1 INTRODUO
O acesso justia um direito constitucional fundamental previsto no

artigo 5 da Constituio Federal Brasileira de 1988. A inteno do legislador de
1988 foi no sentido de garantir o acesso ao Poder Judicirio e aos rgos a ele
ligados como defensorias pblicas. A concepo atual desse acesso justia,
atualmente, envolve formas judiciais e extrajudiciais de resoluo de conflitos. A
palavra justia deve ser entendida numa acepo mais ampla. A busca da justia
no significa, necessariamente, o ajuizamento de uma demanda judicial. Novas
formas de resoluo de conflitos surgem como medida de melhorar o acesso da
populao a soluo de suas demandas.
O crescimento da populao mundial marca o crescimento da demanda
judiciria. O aumento da criminalidade reflete no nmero de processos criminais,
muitos envolvendo pequenos delitos, brigas de vizinho, contravenes. No Brasil
em dezembro de 2012, conforme estatstica do Ministrio da Justia2, a
populao carcerria era de 548.003(quinhentos e quarenta e oito mil e trs)
apenados. A estatstica inclui os presos do regime aberto, semi- aberto e os que
cumprem priso provisria e preventiva.
O nmero de processo criminais que tramitam em fase de conhecimento
de 4,730,291(quatro milhes setecentos e trinta mil e duzentos e noventa e um),

Advogada,
Mestranda
em
:drajanainacorrea@gmaill.com
2
www.portal.mj.gov.br
Direito
Sociedade
pelo
Unilassale,
mail
646
segundo o relatrio Justia em Nmeros do Conselho na Nacional de Justia3. J

na fase de execuo, o nmero de processos de 687.137(seiscentos e oitenta e
sete mil e cento e trinta e sete) referentes a execues criminais envolvendo
penas privativas de liberdade e 274.850(duzentos e setenta e quatro mil e
oitocentos e cinquenta reais) no envolvem penas privativas de liberdade.
2 SOCIEDADE E MEDO
A questo da necessidade de buscar mais represso ao crime surge do

medo generalizado que enfrenta a sociedade na ps-modernidade. A sociedade
vive com medo de catstrofes, atentados terroristas, de sofrer violncia. Porm,
na realidade, no comum que a toda hora haja catstrofes e assaltos, por
exemplo. Mas, a mdia ressalta o perigo de tudo, sendo que o medo a nica
coisa que a sociedade pode contar como certa.
Segundo Bauman4: As oportunidades de ter medo esto entre as poucas
coisas que no se encontram em falta nesta nossa poca, altamente carente em
matria de certeza, segurana e proteo. Os medos so muitos e variados.
Pessoas de diferentes categorias sociais, etrias e de gnero so atormentadas
por seus prprios medos; h tambm aqueles que todos ns compartilhamos seja qual for a parte do planeta em que possamos ter nascido ou que tenhamos
escolhido (ou sido forados a escolher) para viver. O problema, porm, que
esses medos no fazem sentido facilmente. Como surgem um a um numa
sucesso contnua, embora aleatria, eles desafiam nossos esforos (se que os
fazemos) para estabelecer ligaes entre eles mesmos e encontrar suas razes
comuns. Esses medos so ainda mais aterradores por serem to difceis de
compreender; porm mais aterradores ainda pelo sentimento de impotncia que
provocam. No tendo conseguido entender suas origens e sua lgica (se que
seguem uma lgica), tambm estamos no escuro e na incerteza quando se trata

Relatrio Justia em Nmeros em FTP://ftp.cnj.jus.br/Justica_em_Numeros/relatorio_jn2014.pdf
Bauman, Zigmunt, Medo Lquido, Editora Zahar, 2006, Pgina 31.
647
de tomar precaues - para no falar em evitar ou enfrentar os perigos que eles

sinalizam.
O grande desafio em termos de segurana pblica encontrar um
equilbrio entre a necessidade de segurana e a privao da liberdade individual.
A segurana sem liberdade ou a liberdade sem segurana. A justia retributiva
tem falhado em garantir a liberdade com segurana. O que acontece o aumento
do encarceramento, o incremento da rigidez das penas sem que haja uma
diminuio efetiva da criminalidade. Ao mesmo tempo a sociedade tem sido
tolhida em sua liberdade, pois , constantemente, vigiada por cmeras, escutas
telefnicas e protegida por grandes com a justificativa de segurana. Como
comum falar a sociedade acredita estar presa enquanto acredita que o bandido
est solto. Esse pensamento s faz aumentar a necessidade de punio a
qualquer custo, criando um verdadeiro abismo entre vtimas e ofensores.
Para Baumann5, a questo da segurana e da liberdade um tema de
difcil enfrentamento, mesmo para os filsofos: A promoo da segurana
sempre requer o sacrifcio da liberdade, enquanto esta s pode ser ampliada
custa da segurana. Mas segurana sem liberdade equivale a escravido (e, alm
disso, sem uma injeo de liberdade, acaba por ser afinal um tipo muito inseguro
de segurana); e a liberdade sem segurana equivale a estar perdido e
abandonado (e, no limite, sem uma injeo de segurana, acaba por ser uma
liberdade muito pouco livre). Essa circunstncia provoca nos filsofos uma dor de
cabea sem cura conhecida. Ela tambm torna a vida em comum um conflito sem
fim, pois a segurana sacrificada em nome da liberdade tende a ser a segurana
dos outros; e a liberdade sacrificada em nome da segurana tende a ser a
liberdade dos outros.
A soluo para o crime h vrios sculos tem sido a judicializao dos
conflitos de natureza criminal e a aplicao de penas privativas de liberdade.
Ocorre que o encarceramento, por si s, se mostrou uma medida ineficaz de
combate criminalidade. Os pases desenvolvidos, como os Estados Unidos, no

5
Bauman, Zigmunt, Comunidade a Busca por Segurana no Mundo Atual, Zahar Editora, 2003,
Pgina 24,.
648
obtiveram diminuio da criminalidade com o aumento da crueldade das penas e

com o encarceramento dos que cometem delitos. Comearam a surgir
doutrinadores discutindo a questo da eficcia da justia retributiva, alguns tendo
como base ideias abolicionistas por volta do ano 1970. Dentre os autores
podemos citar Louk Hulsman, Nils Christie e Thomas Mathiesen. O abolicionismo
criminal defende que a priso no a melhor forma para resolver a questo do
crime. Segundo Hulsman6, Estou convencido de que a abolio do sistema
penal num pas determinado no aumentaria ali os riscos reais de graves
enfrentamentos ou violncias. De um lado, porque as situaes em questo
passariam a ser examinadas a partir de uma aproximao humana. Por outro
lado, porque a perspectiva abolicionista reconhece a necessidade de manuteno
de mecanismos de urgncia a que se deve recorrer em tempos, ou intervalos, de
crise. Uma coisa suprimir a mecnica criminal. Outra coisa excluir toda
coero. preciso dar polcia, no mbito da manuteno da paz pblica, a
possibilidade de prender um indivduo que est atacando outro, ou que se recusa
a deixar determinadas situaes- como ela faz em outras circunstncias, numa
atuao de emergncia.
O abolicionismo contribuiu para discusso da questo da pena e, tambm,
para participao da vtima na resoluo dos conflitos criminais. O que pode
possibilitar o surgimento da justia restaurativa como alternativa justia
retributiva. O artigo no se prope a tecer maiores comentrios sobre o
abolicionismo criminal, pois o foco do trabalho a justia restaurativa e a
discusso se a justia restaurativa pode contribuir para um modelo de justia mais
democrtico, baseado na participao popular.
3 O ENCARCERAMENTO
O surgimento da pena est relacionado com a vida em comunidade, pois

no haveria necessidade de qualquer pena se os indivduos vivessem isolados.

6
HULSMAN, Louk Hulsman e JB de Celis em Penas Perdidas, pgina 113, 1 Edio, 199, Luam
Editora Ltda
649
Junto com o surgimento das primeiras civilizaes comea o difcil processo de

viver em sociedade.
Num primeiro momento a pena surge como a vingana individual,
posteriormente, a vingana passa a ser a dos deuses com o nascimento de
sociedade primitivas basedas na crena religiosa. A vingana passou a ser
coletiva e as tribos passaram a responder pela agresso sofrida por um dos seus
membros de forma coletiva, o que gerou a dizimao de muitas tribos.
Com a evoluo social e para evitar a dizimao das tribos, comearam a
surgir leis e cdigos para prevenir que houvesse essas dizimaes. A lei de
Talio, por exemplo, que limita que haja um mal idntico ao feito, estava expressa
no Cdigo de Hamurabi e na Lei das XII Tbuas, assim evitando que a pena fosse
muito mais abrangente que o mal cometido.
Segundo Tatiana Chiaverini7, As civilizaes que viveram entre os rios
Tigres e Eufrates, entre 3000 e 400 anos antes de Cristo, produziram cdigos
muito cedo. O mais conhecido deles o Cdigo de Hamurabi (1792-1750). Esses
antigos cdigos da Babilnia apresentavam uma srie de punies, como
variadas formas de pena de morte e mutilao. As leis falam pouco sobre as
prises, mas atravs da literatura possvel afirmar que a priso era utilizada nos
casos de dvida, rapina, corrupo, rebelio de escravos e para estrangeiros
cativos.
Os castigos eram fsicos representados por mutilaes, esquartejamentos
penas de morte. Michael Foucalt8 em Vigiar e Punir, no Captulo 1 Corpo dos
Condenados, relata uma pena de castigo corporal e, posteriormente, morte a um
condenado por um parricdio:
Damiens fora condenado, a 2 de maro de 1757, a pedir perdo
publicamente diante daporia principal da Igreja de Paris [aonde devia ser] levado
e acompanhado numa carroa,nu, de camisola, carregando uma tocha de cera
acesa de duas libras; [em seguida], na dita carroa, na praa de Greve, e sobre

Origem da priso, dissertao de Mestrado, Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, 2009,

em
http://www.observatoriodeseguranca.org/files/Origem%20da%20pena%20de%20pris%C3%A3o.
pdf
8
Foucalt, Michael, Vigir e Punir, 27 Edio, Editora Vozes
650
um patbulo que a ser erguido, atenazado nos mamilos, braos, coxas e

barrigas das pernas, sua mo direita segurando a faca com que cometeu o dito
parricdio, queimada com fogo de enxofre, e s partes em que ser atenazado se
aplicaro chumbo derretido, leo fervente, piche em fogo, cera e enxofre
derretidos conjuntamente, e a seguir seu corpo ser puxado e desmembrado por
quatro cavalos e seus membros e corpo consumidos ao fogo, reduzidos a cinzas,
e suas cinzas Lanadas ao vento.
Michael Foucalt d uma descrio horripilante do que acontecia na poca,
a vista do pblico, que era espectador. A pena de priso existia no Egito Antigo, o
Fara, representando o Poder Divino, evitava penas cruis e arbitrrias, mas fazia
o preso prestar trabalhos forados em verdadeiras masmorras. A Grcia antiga
traz relatos de penas de priso, porm muitas vezes para o aguardo da execuo
da pena de morte.
Segundo Tatiana Chiaverini9, A priso como pena da Idade Moderna,
portanto, fruto de uma evoluo e da somatria de vrias influncias histricas.
Desde a antiguidade as prises de custdia, em sua maioria, com trabalhos
forados, j estava presente no inconsciente coletivo do homem. Mas foi a Igreja
que revelou a possibilidade de priso penitncia. J o surgimento da priso na
Idade Moderna coincide com decisivas transformaes sociais. Veremos que as
prises modernas foram uma alternativa para coibir a vagabundagem e disciplinar
o trabalhador no mundo industrial. O discurso humanista que imperou aps o
absolutismo e que combatia suas crueldades foi o principal responsvel pela
universalizao da sano penal e sua reduo pena de priso, que at hoje a
base do sistema punitivo.
Conforme Michael Foucalt10, No fim do sculo XVIII e comeo do XIX, a
despeito de algumas grandes fogueiras, a melanclica festa de punio vai-se
extinguindo. Nessa transformao, misturaram-se dois processos. No tiveram
nem a mesma cronologia nem as mesmas razes de ser. De um lado, a

Chiaverini, Tatiana, Origem da priso, dissertao de Mestrado, Pontifcia Universidade Catlica

de
So
Paulo,
2009,
em
http://www.observatoriodeseguranca.org/files/Origem%20da%20pena%20de%20pris%C3%A3o.
pdf
10
Foucalt, Michael, Vigir e Punir, 27 Edio, Editora Vozes
651
supresso do espetculo punitivo. O cerimonial da pena vai sendo obliterado e

passa a ser apenas um novo ato de procedimento ou de administrao. A
confisso pblica dos crimes tinha sido abolida na Frana pela primeira vez em
1791, depois novamente em 1830 aps ter sido restabelecida por breve tempo; o
pelourinho foi supresso em 1789; a Inglaterra aboliu-o em 1837.
Michael Foucalt
trabalha a idia que a partir do sculo XIX o castigo
corporal, os grandes espetculos so substitudos pela sobriedade punitiva.

Comea a se desenvolver a justia criminal, o julgamento atravs do jri, uma
justia burocratizada que no precisa colocar as mos no corpo do acusado para
lhe inflingir o castigo corporal. Surge a punio atravs da priso e provao da
liberdade do autor do delito. Porm, o que Michael Foucalt salienta, que no
existe priso e nem pena de trabalhos forados que funcione sem medidas
adicionais como reduo de comida, privao sexual e expiao fsica. Essas
supostas medidas ainda que possa se considerar no, intencionalmente,
desejadas representam castigos fsicos.
Embora Michael Foucalt no tenha escrito num contexto de priso, como
nos dias de hoje, suas ideias podem ser analisadas a luz das nossas prises
atuais. Os presos tem horrio para comer, horrio para banho de sol, visitas
ntimas pr-determinadas. H todo um controle sobre a vida ntima da pessoa
encarcerada, que representa muito do castigo fsico e moral, do que uma mera
privao de liberdade. O criminoso reincidente e o criminoso primrio convivem
com a mesma forma de supresso de direitos, embora seus crimes possam ter
um impacto bem diverso para comunidade.
O sistema de priso, como ele se apresenta, atualmente, o que j foi
relatado em nmeros no incio do artigo s faz aumentar a violncia. O que se
prope ao adotar a justia restaurativa repensar, tambm, todo esse sistema
que priva a intimidade, a liberdade e impe um castigo fsico e moral sem
distinguir entre o estuprador e quem comete o primeiro furto. A comunidade tem
um papel relevante e deve ser ouvida, pois no seu seio que os crimes so
produzidos. A comunidade poder dizer sobre a possibilidade de aplicao de
prticas restaurativas, recuperando o prejuzo das vtimas e evitando prises que
no possam cumprir nenhuma funo reintegradora do criminoso.
652
4 JUSTIA RESTAURATIVA
Segundo as pesquisas sobre o tema, as prticas restaurativas surgiram na

Nova Zelndia e teriam como inspirao os mecanismos de soluo de litgio dos
aborgens maoris. Em 1970, surge nos Estados Unidos o Instituto para Mediao
e Resoluo de Conflito(IMCR).Em 1982, criado o primeiro servio de mediao
comunitria no Reino Unido. No ano de 2002, a Resoluo 2012 do Conselho
Econmico e Social da ONU define conceitos relativos justia restaurativa, seu
balizamento e uso de programas no mundo. Segundo a Resoluo esses so os
conceitos de programa de justia restaurativa, processo restaurativo e resultado
restaurativo:
I-Terminologia:
1)Programa de Justia Restaurativa significa qualquer programa que use
processos restaurativos e objetive atingir resultados restaurativos.
2)Processo restaurativo significa qualquer processo no qual a vtima e o ofensor,
e, quando apropriado, quaisquer outros indivduos ou membros da comunidade
afetados por um crime, participam ativamente na resoluo das questes
oriundas do crime, geralmente com a ajuda de um facilitador. Os processos
restaurativos podem incluir a mediao, a conciliao, a reunio familiar ou
comunitria (conferencing) e crculos decisrios (sentencing circles).
3. Resultado restaurativo significa um acordo construdo no processo restaurativo.
Resultados restaurativos incluem respostas e programas tais como reparao,
restituio e servio comunitrio, objetivando atender as necessidades individuais
e coletivas e responsabilidades das partes, bem assim promover a reintegrao
da vtima e do ofensor.
A referida Resoluo estabelece garantias processuais fundamentais que
devem ser aplicadas a programas de justia restaurativa. A preocupao da
Resoluo da ONU parece ser a de no se criar um tribunal de exceo, que no
preserve as garantias processuais das partes ou obrigue ao ru a participar da
prtica restaurativa sem a mnima prova do cometimento do delito. Nesse
diapaso, a referida Resoluo preceitua que a participao do ofensor no ser
653
prova de culpa em processo criminal posterior nem agravar sua pena. A inteno
das prticas restaurativas de facilitar a composio do conflito entre as partes,
buscando reparar o prejuzo sofrido pela vtima. Segundo, ainda, tal Resoluo os
Estados tem autonomia para resolver sobre a melhor forma de aplicar programas
de justia restaurativa, desde que obedeam as diretrizes da Resoluo.
O que podemos constatar que a justia restaurativa pode ser aplicada na
fase pr-processual ou na fase processual, dependendo da legislao nacional
que regulamente o assunto. No mundo, h vrias formas de aplicao das
prticas restaurativas. H pases que incentivam que a prtica seja aplicada antes
do processo judicial propriamente dito. No Brasil, as iniciativas existentes
surgiram em 2005 em Porto Alegre, So Caetano do Sul e Braslia. Nesse ano
iniciou o Projeto Justia Sculo 2111 em Porto Alegre, na Vara da Infncia e da
Juventude. As prticas restaurativas foram aplicadas em processos judiciais por
ato infracional, crimes e contravenes praticados por menores de 18(dezoito
anos). Entre 2005 a 2008, 2583(duas mil quinhentos e oitenta e trs pessoas)
foram atendidas pela Central de Prticas Restaurativas do Juizado da Infncia e
Juventude de Porto Alegre. Em relatrio12,documento OFCIO 014/212-CPR JIJ,
obtido junto ao programa justia 21 entre janeiro 1 de janeiro de 2012 e agosto de
2012 a equipe da Central de Prticas Restaurativas atendeu 261 casos para
verificar a possibilidade de aplicao de prticas restaurativas. Nesse perodo a
CPR JIJ promoveu um total de 79(30.27%) de encontros restaurativos envolvendo
vtimas,
ofensores
comunidades.
Destes
encontros
restaurativos
que
envolveram a participao de ofensores, vtimas, famlias e comunidades, foram

construdos e cumpridos os acordos em 100% dos casos. Em 37,54% dos casos
no houve a participao dos envolvidos no crculo restaurativo, pelos seguintes
motivos: participantes que optam no participar do encontro, adolescentes que
evadiram da unidade de privao de liberdade, ofensores e vtimas no
localizados, vtima desistiu de participar. Os atos infracionais com maior incidncia
de encaminhamento, ano 2011, foram leses corporais, roubo/roubo qualificado,
tentativa de homicdio. Tambm, se observou um aumento expressivo de

11
12
http://justica21.org.br/arquivos/RELATRIO+CPR+JIJ+AGO+2012+FINAL.pdf
http://justica21.org.br/arquivos/RELATRIO+CPR+JIJ+AGO+2012+FINAL.pdf
654
produo e trfico de drogas. Nesse caso, so realizados crculos restaurativos

envolvendo adolescentes, ofensores e familiares, que so encarados como
vtimas secundrias do fato ocorrido. O que foi observado nos encontros que as
famlias possuem muita dificuldade de dialogar e traar metas para o futuro.
O exemplo de Porto Alegre demonstrou a dificuldade que se tem de
aproximar as vtimas e os ofensores, pois um grande nmero no quis participar
dos crculos restaurativos. O ofensor pode apresentar o sentimento de vergonha e
preferir um processo criminal a ter um dilogo direto com uma vtima. A vtima por
sua vez poder ter vrios obstculos para que possa aceitar participar de um
processo restaurativo, um deles seria o medo de uma represlia. Tambm, a
dificuldade de reviver a situao traumtica, de falar dos seus problemas, de seus
danos e de ser co-responsvel na deciso do que melhor poderia ser aplicado ao
ofensor. A justia restaurativa como alternativa retributiva ter que enfrentar a
questo das ideias pr-concebidas que tanto as vtimas como os ofensores tm
sobre o crime. A vtima ter que refletir sobre o efetivo dano e no sobre seu
desejo de vingana.
O ofensor ter que encarar a vtima e no apenas seu
descumprimento legal, tendo uma maior probabilidade de refletir sobre sua ao.
O Estatuto da Criana e do Adolescente j traz dentro de seu texto de lei
uma prtica restaurativa, que a reparao do dano. O artigo 112 do Estatuto da
Criana e do Adolescente assim dispe:
Artigo 112. Verificada a prtica de ato infracional, a autoridade competente
poder aplicar ao adolescentes as seguintes medidas:
II-obrigao de reparar o dano;
No processo criminal tradicional, a vtima tem pouca ou nenhuma
participao, muitas vezes limitando-se a prestar um depoimento em juzo. H
uma proteo do Estado que assume a titularidade do processo. A sociedade tem
que enfrentar seus prprios medos quando assume uma postura participativa, o
que demandaria uma poltica criminal mais educativa. O momento atual, ainda,
de uma sociedade com grande medo e que v na represso a nica forma de
soluo para o crime. Diariamente, somos bombardeados por notcias criminais
que mostram cenas terrveis. O crime apresentado como um espetculo. A
sociedade como espectadora passa a receber toda carga de informao sem
655
muitas vezes question-la. A falta de questionamento acaba por aumentar o medo

e o desejo de vingana da sociedade. A mudana de uma justia repressiva para
uma justia restaurativa passa pela discusso sobre o crime, do debate aberto de
alternativas para reduo da criminalidade. Infelizmente, o que ocorre que a
notcia sensacionalista d audincia, vende jornal, revista e no dado o mesmo
espao na mdia para programas educativos que possam, realmente, contribuir
para reflexo sobre a criminalidade. Segundo Guy Debord13 em Sociedade do
Espetculo: A alienao do espectador em proveito do objeto contemplado(que
o resultado da prpria atividade inconsciente) exprime-se assim: quanto mais ele
contempla, menos vive; quanto mais aceita reconhecer-se nas imagens
dominantes da necessidade, menos ele compreende a sua prpria existncia e o
seu prprio desejo. A exterioridade do espetculo em relao ao homem que age
aparece nisto, os seus prprios gestos j no so seus, mas de um outro que lhos
apresenta.
O uso das prticas restaurativas pode contribuir para a diminuio do
nmero de processos criminais, evitando um longo trajeto at a execuo penal.
Assim, delitos de menor potencial ofensivo podem ter uma soluo mais rpida e
os de maior potencial ofensivo podem ser priorizados. Mesmo nos crimes de
maior potencial ofensivo, os princpios da justia restaurativa podem ser
aplicados, possibilitando decises mais representativas da comunidade.
A justia restaurativa uma forma de participao da comunidade na
questo da violncia. O Crime passa ser entendido no como uma violao contra
o Estado e, sim, quanto a vtima. A vtima que tem no processo criminal
tradicional, papel secundrio, pois representada pelo Estado e no tem
participao e nem poder decisrio sobre a sano a ser aplicada, passa a ter na
justia restaurativa maior participao. Quem melhor que a vtima para
demonstrar o dano que sofreu, dizer a reparao a que pretende para o ofensor.
Segundo Daniel Achutti14 sobre a justia restaurativa: uma possibilidade efetiva
de democratizao no gerenciamento de conflitos, enquanto no sistema pena a

13
DEBORD, GUY. Sociedade do Espetculo. Pg. 25 e 26, em EBOOKSBRASIL.COM , ano

2003
14
Achutti, Daniel. Anurio do Centro Universitrio Unilassalle, ano 2014
656
resposta vem de cima imposta pela norma e aplicada pelo juiz na justia
restaurativa a resposta emerge dos prprios envolvidos, dado que na uma
soluo prvia para todos os casos e as mesmas devero ser construdas
conforme as pecularidades de cada situao.
No caso Brasileiro, vimos que foi adotado uma prtica restaurativa j na
fase processual. Aps o fato ser encaminhado ao Juizado da Infncia e da
Juventude de Porto Alegre era iniciada prtica restaurativa, visando compor o
dano e evitar a aplicao de sano infracional ao menor. Futuramente, fica o
questionamento se haver a possibilidade de adoo no Brasil da justia
restaurativa antes mesmo da formao do processo criminal, evitando o aumento
de processos, a demora do processo e o rtulo que ganham as partes como autor
e ru. A mediao aproximaria as partes, possibilitando uma composio do dano,
enquanto a judicializao do conflito por si s afasta as partes, muitas vezes
impedindo qualquer forma de transao penal.
Segundo Antnio Konzen15, o proceder segundo o ritual circularidade da
Justia Restaurativa tem como caracterstica fundamental em relao ao proceder
pela retributividade o desejo da instalao do ambiente em que os sujeitos em
conflito so merecedores de um direito, o de exercer a palavra. No a palavra na
estrutura legal do interrogatrio, nem na ordem do responda-o-que-perguntado
dos depoimentos, formas de submisso tpicas das relaes de poder. Mas uma
palavra posta na circularidade dos falantes. Antes do resultado, importa a forma
de proceder.
5 A PARTICIPAO COMUNITRIA NA POLTICA CRIMINAL ATRAVS DA

JUSTIA RESTAURATIVA
A participao da comunidade na justia restaurativa ou nas prticas

restaurativas decorre da viso que no s a vtima, mas pessoas prximas da
vtima, tambm, so afetadas pelo delito. Alguns autores defendem a ideia de

15
Konzen, Afonso Antnio. Justia Restaurativa Limites e Frestas para os porqus da Justia
Juvenil, pagina 20 em http://escoladeconselhosdf.ceag.unb.br/wp-contents/uploadas/2013/02/08justi%C3A7aRestaurativa-e-Alteridade_konzen.pdf
657
vitimizao secundria, onde a comunidade seria a vtima secundria do crime.

Para Mylene Jacoud: os autores que aceitam a ideia de que a comunidade ser
lesada pelo crime, ressaltam que se trata de uma orientao que desloca a
aproximao clssica punitiva na qual o estado constitudo como a entidade
prejudicada pelo crime direcionado a uma aproximao adaptada realidade: as
pessoas concretas(as vtimas) mas tambm as comunidades s quais pertencem,
sofrem os contragolpes da criminalidade. Por exemplo Van Hess, sustenta que o
crime afeta a comunidade em sua ordem, seus valores e na confiana que os
membros pode lhe consagrar.
O conceito de comunidade para fins de aplicao na justia restaurativa
objeto de discusso entre os doutrinadores. Qual a comunidade a que deve ser
considerada, pois vtimas e ofensores participam de vrias comunidades. Alguns
autores defendem a inexistncia de comunidade pela questo do individualismo e
pela desagregao dos laos comunitrios. Se formos pensar num ponto de vista
de globalizao, nos tempos de Internet, a definio de comunidade passa a ser
mais difcil. Os crimes cometidos atravs da Internet podem envolver vtima e
ofendido de pases diferentes, repercutir em diversos pases, ficando difcil de
estabelecer um conceito preciso de comunidade nesses casos. No modelo
americano, que adota os comits de cidados na justia restaurativa, importante
ter uma definio e uma localizao da comunidade envolvida no crime para que
haja a participao da comunidade. O corpo de cidados deve representar a
comunidade prxima ao crime, o que no ocorre caso no seja possvel a
determinao. Porm a autora Mylene Jacoud16 pontua que a incluso da
comunidade como parceira na administrao dos programas restaurativos
tambm inclui o perigo de torn-la uma condio necessria para definir a justia
restaurativa, e de recair nos argumentos previamente levantados. Mais adiante
ainda ressalta a autora: Estes fatores levam os defensores da justia restaurativa
atravs do envolvimento do cidado, e, por isso a definir a justia restaurativa de
acordo
com
os
procedimentos,
perdendo
de
vista
as
finalidades
restaurativas(modelo centrado sobre os processos). No Brasil, como ainda no

16
JACOUD, MYLENE, Princpios, Tendncias e Procedimentos que Cercam a Justia

Restaurativa
658
temos a experincia de utilizao dos comits de cidados, no foi encontrado um

maior debate sobre o tema.
Com base no artigo The future of community justice, do doutrinador
Adrian Lann, publicada na revista Harvard Civil Rigths-Civil Law temos um
panorama da justia restaurativa americana. Em um primeiro momento, cumpre
esclarecer que h nos Estados Unidos a mediao na esfera cvel e criminal. A
expresso justia comunitria trazida pelo autor no texto a que tem enfoque
criminal, como o sinnimo brasileiro de justia restaurativa. H ncleos de
mediao comunitria cvel que no sero abordados no presente artigo.
Segundo o referido autor, aps anos de abandono da reabilitao e da
sentena
discricionria,
reintroduzido
uso
da
reabilitao
da
discricionaridade nos crimes de menor potencial ofensivo. No se trata de um

retorno a reabilitao, mas de uma aproximao de crime e punio que
radicalmente diferente a do processo judicial tradicional. As iniciativas
comunitrias judiciais como comunity courts(cortes comunitrias), comunity
prosecution(promotoria comunitria), sentence circles(crculos de sentena), e
citizen reparative boards(corpo reparativo de cidados), descentralizam o controle
da poltica criminal. O aumento da utilizao dessas iniciativas se deve a uma
crise de legitimidade do sistema tradicional, que aps anos de encarceramento,
quer fazer mais que simplesmente ser um armazm de infratores. A introduo,
nos EUA, de um sistema mais duro de penas fez explodir a populao carcerria.
A participao comunitria evidenciada no trabalho das comunity courts.
As cortes comunitrias(comunity courts) servem as comunidades, algumas atuam
numa rea mais ampla. Como as cortes de drogas, as cortes comunitrias
tendem a ser menos adversrias que as cortes comuns, como o juiz, o promotor,
o defensor pblico e os servios sociais personalizam o trabalho como um time
para arrumar tratamento e servios sociais para o ofensor. Em soma a
participao em tratamentos e outros programas as cortes comunitrias podem
sentenciar o ofensor a pequenas penas de priso e, usualmente, impe a
sentena uma prestao de servios comunidade. Por exemplo, limpar as
pixaes que fizeram e embelezar um parque pblico. A comunidade pode
participar nos impact panel, painis de impacto. Os membros da comunidade
659
descrevero o impacto negativo dessas aes na comunidade.
As cortes
encorajam a comunidade a participar, oferecendo treinamento para emprego,

programas para jovem e aconselhamento no s para ofensores como para a
comunidade em geral.
No Brasil, atualmente, passamos por uma crise de legitimidade do Estado
em matria penal semelhante americana. O aumento da represso policial, o
aumento de penas e de nmero de presos no tem contribudo para diminuio
da violncia.
Nos Estados Unidos, as sentenas duras tem um grande impacto racial.
Essa poltica somada s sentenas dspares para usurios de crack e cocana
tm gerado mais crise de legitimidade do Estado e encorajado o crime em
comunidades com alta criminalidade. O movimento de justia comunitria em
parte a tentativa de combater a crise de legitimidade do sistema de justia
criminal. A justia restaurativa traz duas inovaes: 1)O envolvimento dos
cidados na formulao de polticas criminais para atender as necessidades das
comunidades locais. 2)responder o crime procurando reabilitar o ofensor e reparar
o prejuzo sofrido pela vtima e a comunidade melhor do que punir o ofensor de
acordo com os princpios da justia retributiva. A participao da comunidade nas
decises de poltica criminal o reconhecimento de que necessrio no combate
a criminalidade uma postura mais descentralizada, reconhecendo as diferenas
entre as comunidades e at mesmo o impacto que certos tipos de crime tem em
cada comunidade. No Brasil, que um pas de grande extenso territorial, no
levado em considerao nas polticas criminais as diferenas entre as
comunidades. O mesmo tratamento de poltica criminal que dado a uma
comunidade de uma cidade no interior do Rio Grande do Sul , tambm, aplicado
s comunidades dos Morros do Rio de Janeiro. Para algumas comunidades do
Rio de Janeiro, talvez desinteresse a priso de alguns cidados que praticam
pequenos delitos, pois a preocupao o combate ao trfico de drogas e aos
homicdios. Uma poltica de reabilitao e insero desses ofensores no mercado
de trabalho seria bem mais salutar que o encarceramento, o que s viria a
contribuir para que os mesmos, sem nenhuma perspectiva, se associassem a
660
traficantes. Nesse ponto de vista, consideramos ser possvel aplicar essas

inovaes da justia restaurativa americana no Brasil.
Segundo Mark Umbreit17, A proposta da justia restaurativa conferncia e
dilogo prover um lugar seguro para as pessoas mais afetadas pelo ato criminal
especfico(vtima, ofendido, membros familiares de ambos, e outras pessoas de
apoio) ter a oportunidade de entrar num dilogo direto com cada um na ordem de
falar sobre o total impacto do crime sobre suas vidas, endereando algumas
dvidas persistentes e desenvolvendo um plano para responder ao prejuzo
causado com a maior extenso possvel. O mesmo autor, ainda, relata que
38(trinta e oito) estudos ao longo de vinte anos foram feitos em milhares de casos
em 1200(mil e duzentas) comunidades na Amrica do Norte e na Europa. Os
estudos demonstraram um alto nvel de satisfao das vtimas e dos ofendidos,
comparados ao processo criminal tradicional.
Embora
seja
satisfatria
experincia
da
justia
restaurativa
estadunidense, h problemas como, por exemplo, no processo de escolha dos

participantes da comunidade, que muitas vezes no representa grande parte da
comunidade, mas grupos minoritrios. Outro problema ainda ser utilizada
apenas para delitos menores, como pixao e vadiagem. J h uma discusso
sobre a possibilidade de utilizao da justia restaurativa nos demais delitos. Em
que pese os pontos a serem melhorados, so os princpios como a deciso
popular localizada, a preferncia da restaurao pela punio, que orientam a
justia restaurativa, que podem contribuir para a melhora do sistema criminal,
inclusive no que se refere ao sistema principal(crimes de maior potencial
ofensivo).
No Brasil, ainda, no temos uma experincia como a americana. A justia
restaurativa foi aplicada a casos especficos, como o dos crimes envolvendo
adolescentes. A participao da comunidade de pouca expresso, envolvendo
apenas vtimas, ofensores e seus parentes prximos. Devemos pensar em um
sistema que possa incluir mais a comunidade, aes locais de discusso e
preveno
da
criminalidade
nas
decises
de
poltica
criminal.
17
Umbreit Mark, Restorative Justice Conference Guidelines For Victim Sensitive Practice, ano
2000, School of Social Work College of Human Ecology, www.rjp.umn.edu
661
descentralizao da poltica criminal, fazendo que a comunidade participe pode

contribuir para diminuio da criminalidade. Ao exemplo do modelo americano,
so as prprias comunidades que podem dizer quais os crimes que so mais
recorrentes, qual a melhor soluo para preveno deles e qual a melhor forma
de solucionar o crime quando j praticado. No Brasil temos uma experincia fora
da rea criminal, como o oramento participativo, onde a comunidade opina na
gesto de recursos pblicos, ajudando a decidir sua destinao. Uma proposta
como essa poderia ser aplicada, tambm, em termos de poltica criminal, onde as
comunidades poderiam se reunir para discutir solues para criminalidade,
relatando suas experincias e sugerindo mudanas tanto em termos legislativos,
quanto na atuao das polcias e do judicirio.
Segundo Leonardo Sica18 Em que pesem os enormes esforos
empreendidos nas ltimas dcadas por grande parte da doutrina e por um
pequeno nmero de operadores, no h como avanar na direo de uma justia
penal mais humana, mais legtima e mais democrtica enquanto o atual
paradigma permanecer intocado nos seus contornos mais marcantes: o processo
penal como manifestao de autoridade, o direito penal como exerccio de poder.
Tudo isso garantido sob pretextos nobres, tais como a preveno geral, a
reinsero social ou, agora e com mais fora, a segurana pblica e a
tranqilidade dos cidados de bem. Essa equao entre os discursos
repressivos de segurana pblica e as prticas autoritrias dos operadores o
mecanismo que a justia restaurativa prope-se a desativar. Se isso possvel,
no h como assegurar, mas certo que h alguns indicativos positivos nesse
sentido.
O que Leonardo Sica pontua a dificuldade do rompimento com a viso
autoritria no processo penal, a viso repressiva do sistema penal com base no
encarceramento. A justia restaurativa, para o referido autor, poderia ser uma
forma de desativar esse contexto autoritrio. Essa proposio de desativar o
autoritarismo do sistema penal pode encontrar uma grande dificuldade, pois

18
Sica, Leonardo, Justia Restaurativa: Crticas e Contra Crticas. Artigo originalmente publicado
na Revista IOB de Direito Penal e Processo Penal, Porto Alegre, vol. 8, n. 47, dez. 2007/jan.
2008, pp. 158-189.
662
uma forma de pensar o direito penal que vem sendo aplicada h anos. O que
houve na evoluo do direito penal foi uma substituio dos castigos corporais, na
maioria dos pases, para penas de restrio de liberdade. Porm, o elemento
autoridade permanece, muitas vezes representado pela prpria priso.
Segundo Michael Foucalt, sobre a pena de priso19: punio vai-se
tornando, pois, a parte mais velada do processo penal, provocando vrias
conseqncias: deixa o campo da percepo quase diria e entra da conscincia
abstrata; sua eficcia atribuda sua fatalidade no sua visvel; a certeza de
ser punido que deve desviar o homem do crime e no mais o abominvel teatro;
a mecnica exemplar da punio muda as engrenagens. Por essa razo, a justia
no mais assume publicamente a parte de violncia que est ligada a seu
exerccio. O fato de ela matar ou ferir j no mais a de sua fora, mas um
elemento intrnseco a ela que ela obrigada a tolerar e muito lhe custa ter que
impor. As caracterizaes da infmia so redistribudas: no castigo-espetculo um
horror confuso nascia do patbulo: ele envolvia ao mesmo tempo o carrasco e o
condenado: e se por um lado sempre estava a ponto de transformar em piedade
ou em glria a vergonha infligida ao supliciado, por outro lado, ele fazia redundar
geralmente em infmia a violncia legal do executor. Desde ento, o escndalo e
a luz sero partilhados de outra forma; a prpria condenao que marcar o
delinqente com sinal negativo e unvoco: publicidade, portanto, dos debates e da
sentena; quanto execuo, ela como uma vergonha suplementar que a
justia tem vergonha de impor ao condenado; ela guarda distncia, tendendo
sempre a confi-la a outros e sob a marca do sigilo. indecoroso ser passvel de
punio, mas pouco glorioso punir. Da esse duplo sistema de proteo que a
justia estabeleceu entre ela e o castigo que ela impe. A execuo da pena vaise tornando um setor autnomo, em que um mecanismo administrativo desonera
a justia, que se livra desse secreto mal-estar por um enterramento burocrtico da
pena.
19
FOUCAULT MICHAEL, Vigiar e Punir, 27 Edio, Editora Vozes
663
6 CONCLUSO
No se pretendeu exaurir o tema justia restaurativa, mas podemos

concluir que a justia restaurativa pode ser uma forma de participao da
comunidade nas decises no campo criminal. No lugar do Estado ser a vtima do
crime, estaremos analisando o crime da sua perspectiva real, onde a vtima e a
sua comunidade, vtima secundria, passam a ter um papel mais ativo, buscando
a compor o dano. A substituio da vtima pelo Estado, no processo tradicional,
no cumpriu a misso de diminuir a criminalidade. A supresso do poder de
deciso da vtima faz com que o dano gerado pelo crime no seja reparado. O
processo criminal tradicional pune o ofensor, mas no considera os danos da
vtima. O aumento das punies, como j explanado no artigo, no diminuiu a
criminalidade como demonstrado nas estatsticas.
A sociedade ps-moderna vive, constantemente, sob a gide do medo. O
medo que acaba sendo incentivado pelos meios de comunicao de massa,
fazendo que com a sociedade acredite que deve exigir mais represso por parte
do Estado, da Polcia e do Judicirio. Apesar da dificuldade inicial de romper as
ideias pr-concebidas sobre o crime, a justia restaurativa tem sido uma iniciativa
bem sucedida de aproximao da vtima e do ofensor e da comunidade e o crime.
O crime que produzido pela sociedade est dentro dela e no fora. A
responsabilidade no s do Estado de todos. Assim o caminho para soluo
do problema da criminalidade passar por um dilogo de todas as partes
envolvidas, sociedade, Estado, vtima, ofensor em busca de solues mais
efetivas e mais localizadas.
Embora existam problemas a serem superados como: a dificuldade de
determinao da comunidade envolvida, a no aplicao a crimes de maior
potencial ofensivo, a falta de representatividade da maioria da comunidade nos
comits de cidados, o modelo americano tem sido bem sucedido. O Brasil,
ainda, tem poucas experincias, logo poder criar um modelo prprio de justia
restaurativa. No se defende a importao, mas a anlise e o questionamento da
iniciativa americana para que sigamos nosso prprio caminho.
664
Para finalizar, fica a seguinte reflexo sobre a participao da comunidade:

Sempre que h a participao da comunidade h um ganho, pois vamos ter
decises mais democrticas e mais representativas da comunidade.
REFERNCIAS
ACHUTTI, D. Anurio do Centro Universitrio Unilassalle, ano 2014.
BAUMAN, Z., Pgina 31. Medo Lquido, Editora Zahar, 2006.
CHIAVERINI, TATIANA. Origem da priso, dissertao de Mestrado, Pontifcia
Universidade Catlica de So Paulo, 2009, em
http://www.observatoriodeseguranca.org/files/Origem%20da%20pena%20de%20p
ris%C3%A3o.pdf
CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Disponvel em
www.planalto.gov.br
DEBORD, G. Sociedade do Espetculo, Ebooksbrasil.com, ano 2003
Estatuto da Criana e do Adolescente. Disponvel em www.planalto.gov.br
FOUCALT, M. Vigiar e Punir, 27 Edio, Editora Vozes
HULSMAN, L. H. e JB de Celis em Penas Perdidas, pgina 113, 1 Edio, 199,
Luam Editora Ltda
JACOUD, M. Princpios, Tendncias e Procedimentos que Cercam a Justia
Restaurativa. Disponvel em: http://justica21.org.br
KONZEN, A. A. Justia Restaurativa Limites e Frestas para os porqus da
Justia Juvenil, pagina 20 em
http://escoladeconselhosdf.ceag.unb.br/wpcontents/uploads/2013/02/08justi%C3A7aRestaurativa-e-Alteridade_konzen.pdf
LANN, A. The Future of Community Justice, Harvard Civil Rigths-Civil Liberties
Law Rewiew www.mj.jus.br
SICA, L., Justia Restaurativa: Crticas e Contra Crticas. Artigo originalmente
publicado na Revista IOB de Direito Penal e Processo Penal, Porto Alegre, vol. 8,
n. 47, dez. 2007/jan. 2008,
UMBREIT M., Restorative Justice Conference Guidelines For Victim
Sensitive Practice, ano 2000, School of Social Work College of Human Ecology,
www.rjp.umn.edu.
665
MEDIAO PENAL NO BRASIL: AVANOS E ENTRAVES
Raffaella da Porciuncula Pallamolla
RESUMO: O presente trabalho pretende analisar a introduo das prticas

alternativas de resoluo de conflitos no sistema de justia criminal brasileiro,
especificamente aquelas relacionadas ao modelo da justia restaurativa, a
exemplo da mediao penal. Pretende-se, ainda, observar o impacto destas
novas prticas no campo de administrao de conflitos criminais e como se
relacionam com a cultura jurdica dominante. Partindo-se da anlise das
diferentes possibilidades de articulao da justia restaurativa com o sistema de
justia criminal, buscar-se- identificar as implicaes do protagonismo do Poder
Judicirio na elaborao e na implementao de programas de prticas
alternativas de resoluo de conflitos criminais, sobretudo a partir das disposies
da recente Emenda n. 1 Resoluo n. 125 do CNJ, que estabeleceu que os
Tribunais de Justia, atravs de seus Ncleos Permanentes de Mtodos
Consensuais de Soluo de Conflitos, podero implementar e estimular a
implementao de programas de mediao penal ou outra prtica restaurativa,
visando sua utilizao nos conflitos que sejam da competncia dos juizados
especiais criminais e dos juizados da infncia e da juventude.
PALAVRAS-CHAVE: mediao penal; justia restaurativa; sistema de justia
criminal brasileiro; prticas alternativas de resoluo de conflitos.
1 INTRODUO: CONTEXTUALIZAO E DELIMITAO DO TEMA
A crise do sistema de justia criminal remonta poca da consolidao da

priso como pena por excelncia (sec. XIX). Desde ento, diversas tentativas
buscaram reform-lo. No caso brasileiro, pode-se citar a reforma da Parte Geral
do Cdigo Penal, realizada em 1984, responsvel pela introduo das penas
restritivas de direitos (conhecidas como penas alternativas), que objetivavam
reduzir o emprego da priso.
A ineficcia e inconsistncia das reformas penais propostas nos inmeros
pases em que o modelo adotado para responder aos conflitos sociais taxados de
delitos similar ao brasileiro, somadas crise da ideia de ressocializao e de
tratamento atravs da pena privativa de liberdade vivida nas dcadas de 1960 e
666
1970, sobretudo nos Estados Unidos, fomentaram o surgimento de novas ideias

em relao forma de lidar com os delitos (CARRASCO ANDRINO, 1999, p. 69).
Alm disso, na dcada seguinte (1980), assistiu-se ao crescimento dos
movimentos abolicionista e vitimolgico o primeiro com maior nfase no
contexto europeu, sobretudo nos pases escandinavos, e o segundo no contexto
estadunidense que denunciavam as consequncias deletrias do modelo de
justia criminal vigente e chamavam a ateno para o afastamento da vtima da
resoluo dos conflitos e a consequente despreocupao do sistema de justia
criminal com suas necessidades e direitos (CID e LARRAURI, 2001, pp. 222, 2478).
Esse contexto, ento, fez (res)surgir prticas como a mediao penal e,
posteriormente,
os
crculos
as
conferncias
restaurativas,
as
quais
paulatinamente se articularam de modo que, hoje, possvel falar em um modelo

de justia restaurativa (JACCOUD, 2005, p. 166; JOHNSTONE & VAN NESS,
2007, p. 8).
2 O MODELO DE JUSTIA RESTAURATIVA E A MEDIAO PENAL
A justia restaurativa se destaca no cenrio internacional contemporneo

como uma forma de resoluo de conflitos distinta da imposta pelo modelo de
justia criminal tradicional (aqui entendido como aquele que responde ao delito
por meio da imposio de uma pena, sobretudo a de priso).
O modelo de justia restaurativa possui princpios diferentes daqueles
sustentados pelo modelo de justia criminal tradicional (baseado no processo
penal e na imposio de penas), pois prope, dentre outras coisas, a participao
da vtima e do ofensor (investigado/ru/apenado) na resoluo do conflito, a
reparao do dano decorrente do delito e a responsabilizao do ofensor de
maneira no estigmatizante e excludente. Atravs da utilizao de prticas de
resoluo de conflitos baseadas no dilogo entre aqueles direta e/ou
indiretamente implicados no delito, busca-se alcanar um acordo sobre o que
deve ser feito em relao ofensa e ao dano causado vtima. Pode-se ainda
dizer que este modelo visa constrio do sistema de justia criminal tradicional,
667
sobretudo no que diz respeito reduo da aplicao de penas (principalmente

da pena privativa de liberdade)20.
Dentre as inmeras prticas restaurativas existentes, a mediao , sem
dvida, a prtica mais utilizadas tambm a que possui mais tempo de aplicao.
Iniciou como uma prtica marginal de pequeno destaque, passando a ser um
importante recurso, presente na maioria dos sistemas de justia dos pases
ocidentais. A maioria dos casos que passam por um processo de mediao
envolve delitos contra a propriedade e delitos de pouca gravidade cometidos por
jovens infratores. Todavia, existem casos (mais recentes) de utilizao da
mediao para delitos mais srios e violentos tanto na justia de adultos quanto
na juvenil (SCHIFF, 2003, pp. 317-318 e RAYE e ROBERTS, 2007, p. 213).
Tambm importante esclarecer a relao existente entre o conceito de
mediao e a justia restaurativa. Conforme Miers (2003, p. 51), cada um dos
conceitos mais amplo e mais restrito do que o outro, simultaneamente. Assim,
por um lado, a justia restaurativa mais restrita do que a mediao porque se
aplica somente esfera criminal, enquanto a mediao utilizada em conflitos
criminais e de outras esferas (conflitos de famlia, conflitos que envolvem
questes cveis, como a discusso de um contrato de compra e venda, aluguel,
etc.). Por outro lado, a justia restaurativa mais ampla em relao s possveis
respostas que o ofensor pode dar, alcanadas por outros meios que no a
mediao (trabalhos prestados com a finalidade de reparar a vtima, indenizaes
determinadas pelo tribunal, etc.), ao passo que a mediao, na esfera criminal,
refere-se apenas s relaes entre vtima e ofensor que so estabelecidas na
mediao.
No entanto, esta diferenciao feita por Miers atualmente encontra algumas
limitaes, pois j existem programas de justia restaurativa direcionados a
conflitos que extrapolam os limites do sistema de justia criminal, a exemplo de
programas desenvolvidos em escolas, ambientes institucionais, etc.
importante mencionar que a mediao no se confunde com a plea
bargaining, tpico instituto do Direito Norte-Americano. Neste, a negociao no

20
Para uma diferenciao aprofundada dos modelos, conferir: PALLAMOLLA, 2009; ZEHR, 2008;
ROCHE, 2007; WALGRAVE, 1993, apud JACCOUD, 2005.
668
se d entre as partes diretamente envolvidas (vtima e ofensor), mas entre o

promotor pblico e o advogado de defesa. A diferenciao importante puesto
que la reduccin de cargos en el plea bargaining genera en ocasiones algunas
tensiones con la vctima, en cuanto que sta slo tendr derecho a la restitucin
de los daos de los que sea declarado culpable el acusado (CARRASCO
ANDRINO, 1999, p. 74).
A mediao consiste en el encuentro vctima-ofensor ayudadas por un
mediador con el objetivo de llegar a un acuerdo reparador (Larrauri, 2004, p.
442). Mais recentemente, entretanto, tem-se observado algumas alteraes na
clssica formao da mediao (vtima-ofensor), sendo cada vez mais comum a
incluso dos familiares e amigos da vtima e do ofensor, a fim de proporcionarem
maior apoio aos implicados. Observa-se, igualmente, outra variao do processo
chamada de shuttle diplomacy. Nesta variante, o mediador encontra-se com a
vtima e o ofensor separadamente, sem que estes venham posteriormente a
encontrar-se. Esta prtica, portanto, consiste numa mediao indireta, j que a
comunicao entre vtima e ofensor feita somente por intermdio do mediador.
Esta mediao indireta utilizada em diversos programas VOM na Europa, nos
quais a discusso versa sobre o valor e a forma do pagamento da restituio. De
outra parte, esta forma indireta tambm pode ser utilizada nos casos em que
existe um srio desequilbrio de poder entre as partes (RAYE e ROBERTS, 2007,
p. 219).
Tambm h que se mencionar a apario recente de comediadores e de
mltiplas vtimas e ofensores que participam do mesmo processo de mediao.
Este ltimo caso ocorre nas hipteses quando ofensor ou vtima no podem ou
no querem encontrar a outra parte, podendo-se formar grupos de vtimas que se
encontraro com um grupo de ofensores (que no so os mesmos que
cometeram delitos contra aquelas vtimas), num processo substitutivo. Tal
processo busca viabilizar o dilogo entre vtimas, ofensores e, eventualmente,
representantes da comunidade, para falarem sobre as causas e consequncias
do delito (RAYE e ROBERTS, 2007, pp. 212, 216-7).
O processo de mediao entre vtima-ofensor visa possibilitar que estes
implicados encontrem-se num ambiente seguro, estruturado e capaz de facilitar o
669
dilogo. Antes de encontrarem-se, vtima e ofensor passam por conferncias

separadas com um mediador treinado que explica e avalia se ambos encontramse preparados para o processo. Segue-se o encontro entre ambos, no qual o
mediador comunica ao ofensor os impactos (fsicos, emocionais e financeiros)
sofridos pela vtima em razo do delito e o ofensor tem, ento, a possibilidade de
assumir sua responsabilidade no evento, enquanto a vtima recebe diretamente
dele respostas sobre porqu e como o delito ocorreu. Depois desta troca de
experincias, ambos acordam uma forma de reparar a vtima (material ou
simbolicamente) (SCHIFF, 2003, p. 318).
Com o uso da mediao, a justia restaurativa pretende superar a
dicotomia vtima-ofensor e desfazer os mitos (esteretipos) relacionados a ambos:
ao defrontarem-se cara a cara, vtima e infrator podem superar os mitos
e esteretipos mtuos, desde que esse encontro ocorra com a
orientao de um facilitateur. O objetivo prioritrio o restabelecimento
do dilogo, o secundrio a dissuaso (AZEVEDO, 2005, p. 124).
Para Peters e Aertsen, autores de um projeto de investigao sobre

mediao na Blgica, um dos efeitos mais importantes do processo de mediao
a destruio dos mitos com relao vtima e ao infrator que decorre da
participao ativa de ambos no processo restaurador:
Ambas partes involucradas en la experiencia de mediacin ven un tipo
de justicia en vez de, pasivamente, recibir justicia. Desde este
enfoque, ambas partes se sienten ms responsables y abandonan los
estereotipos tradicionales de su forma de pensar: el delincuente
intratable y la vctima que se aprovecha se convierten en mitos
impracticables. (PETERS e AERTSEN, 1995, p. 140).
Assim, ao contrrio do procedimento da justia penal tradicional, que

respalda e reproduz os mitos sobre o delinquente suspeito atravs da seleo de
informaes dirigidas acusao e sentena, na mediao o enfoque est nas
informaes que possam aproximar as partes em conflito a fim de chegarem a um
acordo (PETERS e AERTSEN, 1995, p. 141).
A mediao sem dvida representa uma forma holstica de encarar o delito.
Ela traz os implicados para o cerne da discusso a fim de que participem do
processo de justia e troquem experincias, e com isto auxilia as partes a
compreenderem a dimenso social do delito. Todavia, por inserir esta
complexidade na justia criminal, a mediao no se apresenta como uma prtica
simples, mas sim como algo que demanda muito dos que dela participam, pois
670
[...] exige que os indivduos (quer isoladamente ou como membros da

sociedade) encarem e reconheam os interesses dos outros como
condicionantes das suas prprias aces ou omisses. Pensar
activamente e respeitar os interesses dos outros e ajustar o
comportamento em conformidade no somente um meio para atingir
um fim, mas o obejctivo em si mesmo. (MIERS, 2003, p. 51).
Existem inmeras avaliaes de processos de mediao, devido ao tempo

de aplicao deste procedimento. Segundo Schiff (2003, pp. 318-319), pesquisas
americanas, canadenses e europeias mostraram que tanto vtimas quanto
ofensores que passaram por processos de mediao mostraram-se mais
satisfeitos com o processo e com o resultado do que outros que passaram pelo
processo tradicional da justia criminal. Tambm se constatou que as vtimas que
estiveram frente a frente com seu ofensor, mesmo que algumas tenham relutado
faz-lo em princpio, costumaram temer menos a revitimizao e o recebimento
da reparao. Com relao aos ofensores, os que completaram o processo
restaurativo costumaram cumprir as obrigaes de restituio, possuindo,
igualmente, um menor ndice de reincidncia quando comparados aos infratores
que passaram pelo processo penal tradicional. E quando houve reincidncia,
foram delitos menos graves, diferentemente da reincidncia daqueles que tinham
passado por um julgamento tradicional21.
Em resumo, as pesquisas, de forma geral, apontaram que a mediao
alcanou:
resultados mais positivos em termos dimensionais, quando comparados
a ofensores processados pelos mecanismos tradicionais; quando no
foram encontrados resultados positivos, a pesquisa normalmente no
mostrou resultados piores do que aqueles experimentados no
processamento de ofensores pelos tribunais (Schiff, 2003, p. 319) .

21
Dados semelhantes coletados de diversas pesquisas feitas com programas de mediao so

apontados por Kurki e demonstram o sucesso (pelo menos a curto prazo) da prtica restaurativa:
a) a maioria das vtimas e ofensores dizem-se satisfeitas com o processo e seus resultados,
havendo acordo cumprido na maioria dos casos. As cifras de satisfao, acordo e cumprimento
variam entre 75 e 100 por cento; b) a mediao tem se mostrado capaz de reduzir a raiva, a
ansiedade, o medo de revitimizao pelo mesmo ofensor e o medo de crimes em geral por parte
das vtimas; c) com relao reincidncia, alguns pesquisadores acreditam ser muito cedo para
tirar concluses a respeito, enquanto outros acreditam que houve reduo da reincidncia. Se os
programas forem analisados individualmente, o declnio no parece significativo. Todavia, se
analisados combinadamente e por meio de meta-anlises, os resultados de reduo de
reincidncia assumem maior relevncia (KURKI, 2003, p. 295).
671
3 AS POSSVEIS RELAES ENTRE A JUSTIA RESTAURATIVA E O

SISTEMA DE JUSTIA CRIMINAL
A partir da anlise de inmeros programas de justia restaurativa

implementados e consolidados em diversos pases do continente europeu, nos
Estados Unidos da Amrica, na Nova Zelndia e em outros pases, constata-se
que existem diversas possibilidades de articulao entre o modelo da justia
restaurativa e o sistema de justia criminal, eis que aquele pode figurar tanto
como uma alternativa ao modelo de justia tradicional quanto complement-lo.
As questes que envolvem o lugar que deve ocupar a justia restaurativa
no sistema de justia criminal so objeto de acirrado debate mantido entre
inmeros autores especializados no tema, em diversos pases (VON HIRSCH,
ROBERTS,
BOTTOMS,
et
al,
2003;
VANFRAECHEM,
AERTSEN
WILLEMSENS, 2010). Um dos objetivos de colocar em tenso os modelos

propostos pela justia restaurativa e pelo sistema de justia criminal identificar
configuraes de programas de prticas restaurativas que permitam o
desenvolvimento do programa com relativa autonomia em relao lgica do
sistema de justia criminal tradicional. Para tanto, so levados em considerao
fatores como: (a) quem (so) o(s) atore(s) responsvel(eis) pela implementao
do programa de justia restaurativa; (b) quem estabelece as regras de envio de
casos ao programa e quo rgidas ou flexveis so estas regras; (c) a quem
compete a deciso de encaminhar o caso ao programa; (d) em que lugar (espao
fsico) o programa foi implementado (por exemplo, junto comunidade, no Foro,
no Tribunal de Justia, ou em outros espaos pblicos ou particulares); (e) quem
so os mediadores/facilitadores (servidores pblicos, profissionais liberais
remunerados para atuar exclusivamente nesta funo ou, ainda, voluntrios);
dentre outros.
Recentemente, alguns tericos tm dito que as duas formas de justia
(tradicional e restaurativa) no so totalmente opostas, pois ambas convivem em
todos os pases onde a justia restaurativa aplicada. Declan Roche (2007, pp.
75, 78-81), por exemplo, destaca que a dualizao entre justia restaurativa e
justia retributiva pode ocasionar uma srie de problemas: (1) desconsiderao
672
da complexidade dos processos de punio fora do sistema de justia; (2)

simplificao do modelo retributivo que no uniforme , e que fica reduzido
vingana, mas, na verdade, est adstrito a limites, ademais de atuar, em muitos
pases, com a justia restaurativa inserida no sistema de justia criminal; (3)
incentivo concluso de que tudo que no for justia restaurativa ruim; e (4)
crena na possibilidade de se extinguir qualquer retribuio e punio do sistema
de justia.
Ento, uma das coisas que se pode concluir que ainda que se diga, com
razo, que a justia restaurativa no responsabiliza por meio da punio, j que a
reparao do dano resulta de um acordo realizado entre as partes, sendo que
estas participam do processo de maneira voluntria22, na prtica, os processos
restaurativos podem sofrer a influncia da cultura retributiva.
Em outras palavras, a sociedade moderna est baseada em parmetros
retributivos (sentimento de vingana, ideia de que culpado deve sofrer, que pena
deve ser exemplarmente rgida, etc.) e as pessoas que dela fazem parte no
deixam simplesmente de ser retributivas para se tornarem restaurativas,
apenas porque ingressaram como atores numa prtica restaurativa (seja ela uma
mediao, um crculo restaurativo, etc.). Por isso, h a necessidade de que a
justia restaurativa seja acompanhada pelo Estado, ainda que minimamente, para
que se evite a violao de direitos fundamentais. Contudo, isso no quer dizer
que a justia restaurativa deva ficar subordinada ao sistema de justia criminal,
fadada a tornar-se apenas mais uma forma alternativa de resoluo de conflitos
de menor importncia e sem proporcionar aos envolvidos no conflito uma forma
de resoluo de conflitos que realmente modifique as bases retributivas da justia
criminal.
Nesse sentido, Christa Pelikan (2003, p. 76.) destaca que o adequado seria
que a justia restaurativa mantivesse uma autonomia condicional em relao ao
sistema de justia criminal, ou seja, atuasse em conjunto com ele, porm com

22
Um dos princpios mais importantes na justia restaurativa o da voluntariedade. Porm, na

medida em que a justia restaurativa atua em conjunto com o sistema de justia criminal e no
em substituio a ele, inegvel que a voluntariedade das partes (vtima e ofensor) mitigada,
pois a escolha em participar de um processo restaurativo no feita sem levar em considerao
os desdobramentos deste processo no processo penal.
673
estrutura separada e certa independncia. A proposta de Pelikan vai ao encontro

do chamado modelo de bitola dupla (dual track model) que prev a justia
restaurativa atuando lado-a-lado com a justia criminal, de maneira que reste
mantida a independncia normativa de ambas (VAN NESS, 2000).
Neste modelo, h cooperao eventual entre os sistemas, o que possibilita
que vtima e ofensor possam migrar de um para o outro, de acordo com certas
regulamentaes estabelecidas pelos programas de justia restaurativa e pelo
sistema de justia criminal. O caso, ento, vai para a justia restaurativa e retorna
ao sistema de justia criminal para ser arquivado (dependendo do delito) ou o
acordo impactar na sentena (VAN NESS, 2000).
4 O SISTEMA DE JUSTIA CRIMINAL BRASILEIRO E SEU CONTEXTO: A

FALTA DE LEGITIMIDADE DO SISTEMA, A CONFLITUALIDADE SOCIAL E A
BUSCA POR ALTERNATIVAS
No cenrio brasileiro, a crise de legitimidade do sistema de justia criminal

um dos principais fatores que impulsionam a justia restaurativa. Tal crise
conecta-se crise das modalidades de regulao social da qual fazem parte, por
exemplo, a falta de credibilidade e eficincia do sistema judicirio o fracasso
das polticas pblicas de conteno da violncia o esgotamento do modelo
repressivo de gesto do crime e os dficits de comunicao e de participao
agravados pelas prticas autoritrias das agncias judiciais (SICA, 2007, p. 1).
Pode-se dizer tambm que a crise de legitimidade do sistema de justia
criminal no um fenmeno isolado. O socilogo brasileiro Rodrigo Azevedo
analisa a questo desde uma perspectiva mais ampla, a do sistema de justia.
Para ele, os fatores que desencadearam a crise da administrao da justia e de
legitimidade do sistema e levaram busca de formas alternativas de resoluo de
conflitos podem ser assim explicados:
Com a exploso de litigiosidade, a judicializao dos novos direitos
sociais, e o aumento da demanda de interveno do judicirio em reas
antes obscurecidas por relaes tradicionais de hierarquia e autoridade
[...], o sistema de justia mostra-se cada vez mais incapaz de dar conta
de forma satisfatria desse conjunto de demandas, tanto pelo aumento
da morosidade e dos custos quanto pela inadequao do tratamento
674
dispensado a essa conflitualidade social emergente. (AZEVEDO, 2005,

p. 111).
Particularmente no mbito penal, a paralisao do sistema de justia e a

inadequao do tratamento dispensado ao conflito fazem com que o sistema
perca legitimidade. A atuao seletiva e estigmatizante expe a incapacidade do
sistema para desempenhar sua funo (declarada) de preveno e conteno da
criminalidade e, por outro lado, demonstra seu xito em cumprir sua funo (real)
de excluir e marginalizar parcela da populao social e economicamente mais
vulnervel.
O que tambm compe o cenrio nacional e contribui para a prpria crise
(ou falta) de legitimidade do sistema penal, a crescente violncia social que
aparece como sintoma da desintegrao social. De acordo com Patrice Schuch:
A violncia social tomada como um sintoma e expresso de relaes
no harmnicas e, sobretudo, desintegradas. O perigo da anomia, da
no existncia de valores que fundamentem uma existncia social
comum, chave para instaurar a procura de novas prticas que
substituam o modelo conflitivo. [...] Do risco, ou seja, do diagnstico de
uma violncia constante e difusa, viria a necessidade de uma
restaurao de laos, de relacionamentos (SCHUCH, 2006).
Frente a este quadro de crescimento da violncia e incapacidade do

sistema de justia criminal para administrar a conflitualidade social, impe-se o
desafio de reestruturar este sistema e buscar alternativas capazes de reduzir a
violncia e os danos causados pelo sistema criminal. Nesse passo, pode-se
afirmar que o projeto da justia restaurativa vincula-se ao processo de
reformulao judicial que vem sendo desenvolvido no Brasil com o objetivo de
adequar tanto a legislao quanto as estruturas judiciais ao contexto democrtico
(SCHUCH, 2006).
5 JUSTIA RESTAURATIVA E A MEDIAO PENAL NO BRASIL: AVANOS
Apesar do modelo de justia restaurativa ser aplicado h praticamente

trinta anos em inmeros pases, somente a partir de 2005 que foram
implementados no Brasil os primeiros projetos-piloto, com recursos do Ministrio
da Justia (Secretaria da Reforma do Judicirio) e do Programa das Naes
Unidas para o Desenvolvimento (PNUD), por meio do Programa Promovendo
Prticas Restaurativas no Sistema de Justia Brasileiro. Tais projetos
675
objetivavam aplicar o modelo da justia restaurativa no mbito dos Juizados da

Infncia e da Juventude nas cidades de Porto Alegre/RS e So Caetano do
Sul/SP e ainda junto ao Juizado Especial Criminal de Braslia/DF, tendo todos
eles estado sob a coordenao de atores do poder judicirio23.
Em 2005, foi encaminhada pelo Instituto de Direito Comparado a sugesto
n 99/2005 Comisso de Legislao Participativa. No ano seguinte, tal
proposio foi aprovada e transformada no Projeto de Lei n 7006/200624, que
prope sejam acrescentados dispositivos nos Cdigos Penal e Processual Penal
e na Lei dos Juizados Especiais que visam regulamentar a implementao e o
uso da justia restaurativa no sistema de justia criminal ptrio. O referido projeto
tramita desde maio de 2006 na Cmara dos Deputados e j foi arquivado em trs
ocasies (em 31/01/2007, 31/01/2011 e 31/01/2015) em razo do encerramento
das
legislaturas
anteriores25.
Em
19/03/2015
projeto
foi
novamente
desarquivado a pedido da Comisso de Legislao Participativa, o que significa

que retomar seu trmite na Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania,
com a designao de relator para proferir parecer quanto constitucionalidade,
juridicidade, adequada tcnica legislativa e mrito do projeto de lei. O projeto de
lei possui inmeros problemas, j assinalados em outros momentos26.
Em janeiro de 2013 as prticas restaurativas receberam novo impulso com
a Emenda n. 1 Resoluo 125 do Conselho Nacional de Justia (CNJ). O ato
normativo do CNJ estabelece que os Tribunais de Justia, devero criar Ncleos
Permanentes de Mtodos Consensuais de Soluo de Conflitos, e estes podero

23
Para uma anlise dos projetos-piloto conferir: RAUPP e BENEDETTI, 2007.

http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=323785
25
O art. 105 do Regimento Interno da Cmara de Deputados prev o arquivamento de todas
proposies que se encontravam em trmite na legislatura anterior:
Art. 105. Finda a legislatura, arquivar-se-o todas as proposies que no seu decurso tenham sido
submetidas deliberao da Cmara e ainda se encontrem em tramitao, bem como as que
abram crdito suplementar, com pareceres ou sem eles, salvo as:
I - com pareceres favorveis de todas as Comisses;
II - j aprovadas em turno nico, em primeiro ou segundo turno;
III - que tenham tramitado pelo Senado, ou dele originrias;
IV - de iniciativa popular;
V - de iniciativa de outro Poder ou do Procurador-Geral da Repblica.
Pargrafo nico. A proposio poder ser desarquivada mediante requerimento do Autor, ou
Autores, dentro dos primeiros cento e oitenta dias da primeira sesso legislativa ordinria da
legislatura subseqente, retomando a tramitao desde o estgio em que se encontrava.
26
Sobre as fragilidades do Projeto de Lei 7006/2006, conferir Pallamolla, 2009 e Achutti, 2014.
24
676
implementar e estimular a implementao de programas de mediao penal ou

outra prtica restaurativa, visando sua utilizao nos conflitos que sejam da
competncia dos Juizados Especiais Criminais e dos Juizados da Infncia e da
Juventude.
Neste novo contexto, mais uma vez, o poder judicirio figura como
protagonista na implementao de prticas alternativas de resoluo de conflitos.
A diferena que, desta vez, com a Emenda n.1 Resoluo 125 do CNJ, o
incentivo s prticas restaurativas mais forte e amplo, na medida em que integra
uma poltica pblica nacional proposta pelo poder judicirio. O mencionado
protagonismo do poder judicirio verificado tanto na elaborao, na
implementao e no controle dos programas, quanto no lugar (espao fsico) onde
estes programas sero implementados: no interior dos Tribunais de Justia e dos
Foros.
Diante deste quadro, pode-se afirmar que aps 10 anos da implementao
do primeiro projeto-piloto de justia restaurativa houve avanos. Novos projetos
foram implementados e, mais recentemente, cresceu o interesse do Poder
Judicirio pelo tema.
6 JUSTIA RESTAURATIVA E MEDIAO: ENTRAVES INTRODUO E

CONSOLIDAO DAS FORMAS ALTERNATIVA DE RESOLUO DE
CONFLITOS NO SISTEMA DE JUSTIA CRIMINAL BRASILEIRO
Segundo Philip Oxhorn e Catherine Slakmon, a justia restaurativa uma

alternativa para qualificar a administrao da justia, contribui para o incremento
da democracia e, por conseguinte, torna a justia mais democrtica, pois funciona
por meio da sociedade civil, mas nunca independente do Estado:
ao ceder ativamente a jurisdio sobre alguns aspectos do sistema de
justia para organizaes sociais, um Estado com baixos nveis de
legitimidade social e eficcia pode fortalecer a sociedade civil de modos
que ajudaro a melhorar no apenas a sua capacidade de assegurar os
direitos de cidadania fundamentais, mas tambm, de um modo mais
geral, a qualidade da democracia. (OXHORN e SLAKMON, 2005, p.
188).
Os mesmos autores lembram acertadamente que em democracias

altamente desiguais como o Brasil, o sistema de justia tende a refletir e
677
perpetuar as desigualdade scio-econmicas existentes (OXHORN e SLAKMON,

2005, p. 196). Reduzir as desigualdades perpetuadas e reproduzidas pelo sistema
de justia criminal e torn-lo mais democrtico e acessvel aos menos favorecidos
social e economicamente passa a ser, portanto, o projeto no qual a justia
restaurativa se insere.
Assim, para Oxhorn e Slakmon, os mecanismos alternativos de justia,
como a justia restaurativa, no s
oferecem a possibilidade de fortalecer a base dos direitos de cidadania e
democracia direitos civis eles o fazem de modo que podem comear
a empoderar a sociedade civil e proporcionar a grupos em desvantagem
as habilidades e senso de eficcia requeridos para que eles empurrem
suas prprias agncias mais adiante em direo a avanar em seus
direitos de cidadania e na qualidade da democracia brasileira. (OXHORN
e SLAKMON, 2005, p. 206).
sabido que o Estado no o nico a receber as demandas dos cidados

que buscam resolver um conflito. Tanto a criminologia de vis crtico quanto a
sociologia j expuseram tal realidade: a primeira, ao revelar a cifra oculta de
delitos (primeiramente com Sutherland e depois com a Criminologia da Reao
Social e Crtica), e a segunda, ao constatar a existncia de meios alternativos e
informais de resoluo de conflitos nas sociedades contemporneas (pluralismo
jurdico). A esse respeito, leciona Boaventura de Sousa Santos:
De um ponto de vista sociolgico, o Estado contemporneo no tem o
monoplio da produo e distribuio do direito. Sendo embora o direito
estatal o modo de juridicidade dominante, ele coexiste na sociedade com
outros modos de juridicidade, outros direitos que com ele se articulam de
modos diversos. (SANTOS, 1995, pp. 175-176).
Tendo em vista esta pluralidade, quando no so dirimidos pelas vias

formais (no caso de conflitos penais, atravs do sistema de justia criminal), os
conflitos tendem a ser administrados de forma privada, onde o recurso
violncia ilegal, a supresso do oponente, podem ter lugar (SINHORETTO, 2006,
p. 87).
Desta forma, a utilizao da justia restaurativa pode no s contribuir a
evitar que respostas violentas ganhem cada vez mais espao sejam elas
provenientes de formas privadas de administrar conflitos ou do prprio sistema
penal que responde de maneira violenta ao conflito , como tambm aumentar o
acesso justia.
678
Porm, para que a justia restaurativa firme-se como proposta alternativa

de resoluo de conflitos criminais, ou seja, uma proposta diferente em termos de
procedimentos (mediao, conferncia, crculo, etc.) e resultados (acordo)
daquela imposta pelo modelo do sistema penal tradicional (processo-pena),
importante analisar experincias brasileiras anteriores com meios alternativos de
resoluo de conflitos.
Nesse sentido, o exemplo dos Juizados Especiais Criminais fundamental.
Conforme pesquisa realizada por Azevedo nos dois primeiros anos da
implementao dos Juizados Especiais Criminais em Porto Alegre (1996 e 1997),
os juizados pretendiam desobrigar as Varas Criminais das aes de menor
potencial ofensivo27, para que estas pudessem conferir maior ateno aos casos
de maior gravidade, todavia, este objetivo no foi alcanado. Os juizados, de fato,
no foram capazes de reduzir o nmero de processos nas Varas Criminais
Comuns. No entanto, o que aconteceu foi que eles passaram a dar conta de um
tipo de delituosidade que no chegava s Varas Judiciais, sendo resolvido atravs
de processos informais de mediao nas Delegacias de Polcia ou pelo puro e
simples engavetamento (AZEVEDO, 2001, p. 103).
Concluiu o socilogo, por meio de extensa pesquisa de campo, que apesar
de o pretendido deslocamento de casos no ter se concretizado, houve a incluso
no judicirio de casos que antes no chegavam at ele. Todavia, tal aumento no
nmero de casos, no deve ser entendido como incremento do controle formal,
uma vez que antes estes eram resolvidos nas delegacias. Os juizados especiais,
ainda que de forma precria, foram capazes de reduzir a discricionariedade dos
delegados
que
acabavam
atuando
como
mediadores
informais
descriminalizando delitos na prtica e aumentar o acesso justia de uma

parcela da populao que antes no tinha seus conflitos apreciados pelo
judicirio. Assim,
enquanto a mediao policial, informal e arbitrria era freqentemente
combinada com mecanismos de intimidao da vtima (sobrevitimizao)
e do acusado, a mediao judicial tende a ampliar o espao para a
explicitao do conflito e a adoo de uma soluo de consenso entre as
partes, reduzindo a impunidade. (AZEVEDO, 2001, p. 107).
27
As infraes de menor potencial ofensivo so os crimes e contravenes penais cuja pena em

abstrato no ultrapassa 2 anos.
679
Nesse sentido, pode-se relacionar a justia restaurativa aos juizados

criminais ao menos na inteno manifestada na Lei 9.099/95 de introduzir
mecanismos informais de resoluo de conflitos no sistema de justia criminal, j
que os juizados estavam orientados por uma lgica de informalizao, entendida
no como a renncia do Estado ao controle de condutas e no alargamento das
margens de tolerncia, mas como a procura de alternativas de controle mais
eficazes e menos onerosas (AZEVEDO, 2002, p. 68). No entanto, as
semelhanas entre juizados especiais criminais e justia restaurativa parecem
parar por aqui.
Segundo a Lei 9.099/95, os juizados especiais criminais orientam-se pelos
princpios da oralidade, informalidade, economia processual e celeridade e
objetivam, sempre que possvel, a reparao do dano sofrido pela vtima e a
aplicao de pena no privativa de liberdade (art. 62).
O objetivo de reparar a vtima, apesar de estar contido na Lei, no
buscado. Alm da reparao ser concebida apenas em termos materiais de
composio civil dos danos, sendo esquecido seu aspecto imaterial, esta no
atingida em razo da conciliao ser pouco utilizada. Observa Azevedo que existe
um ndice grande de insatisfao das vtimas com relao ao procedimento dos
juizados (AZEVEDO, 2005, p. 129), pois a vtima, apesar de presente fisicamente,
permanece afastada do processo, pois no existe incentivo para que as partes
estabeleam dilogo e busquem a conciliao.
A busca pela produtividade extrema aliada ao princpio da celeridade
assumido pelos juizados especiais, aparecem, portanto, como obstculos
reparao da vtima e opo por processos que realmente visem o dilogo entre
as partes. Os processos restaurativos, dentre eles a mediao penal, no tm
como caracterstica a celeridade, e por isso, no poderiam ser transformados de
forma utilitarista em instrumentos que procurem reduzir a carga de processos dos
tribunais (SICA, 2007, p. 127).
No h dvidas que os juizados especiais criminais, apesar das boas
intenes iniciais e de terem sido concebidos como uma forma de reformar o
sistema de justia e a administrao de conflitos, no foram capazes de se
680
descolar da lgica do sistema de justia tradicional. Jacqueline Sinhoretto, ao

tratar das tentativas de reforma do sistema de justia e seus obstculos, salienta:
Do ponto de vista dessa antropologia poltica da administrao de
conflitos, os obstculos s reformas das instituies judiciais tornam-se
ntidos quando elas acabam por se parecer com um inventrio de
propostas parcialmente fracassadas por estarem aprisionadas a lgicas
hegemnicas de administrao de conflitos e a hierarquias estruturantes
do campo, fazendo com que essas reformas atinjam apenas setores
restritos, ou animem somente uma parte minoritria dos agentes ou se
amoldem a estruturas de pensamento e a prticas preexistentes,
perdendo sua fora transformadora. (SINHORETTO, 2009, p. 117).
Por isso, de suma importncia analisar o quanto a forma de articulao

entre a justia restaurativa (e a mediao penal) e o sistema de justia criminal
brasileiro impacta na implementao de prticas verdadeiramente alternativas de
resoluo de conflitos no Brasil.
A exemplo do que se verificou com outras prticas alternativas de
resoluo de conflitos anteriormente implementadas no pas, h o risco de que as
prticas restaurativas absorvam certas particularidades do contexto brasileiro e,
mais especificamente, da cultura jurdica brasileira que transformam o novo
modelo numa reproduo do modelo existente de maneira a perpetuar sua lgica
(SINHORETTO, 2010). E isso que se quer evitar.
REFERNCIAS
AZEVEDO, R. G. de. O paradigma emergente em seu labirinto: notas para o

aperfeioamento dos Juizados Especiais Criminais. In: WUNDERLICH, A. e
CARVALHO, S. de (orgs.). Novos dilogos sobre os Juizados Especiais
Criminais. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2005, pp. 109-139.
__________________. Conciliar ou Punir? Dilemas do Controle Penal na poca
Contempornea. In CARVALHO, S. e WUNDERLICH, A. Dilogos sobre a
justia dialogal: teses e antteses sobre os processos de informalizao e
privatizao da justia penal. Rio de Janeiro: Lumen jris, 2002.
__________________. Juizados Especiais Criminais. Uma abordagem
sociolgica sobre a informalizao da justia penal no Brasil. Revista Brasileira
de Cincias Sociais, 2001, vol.16, n. 47, p. 103. Disponvel em:
http://www.scielo.br/pdf/rbcsoc/v16n47/7722.pdf Acessado em: 10/11/2007.
CARRASCO ANDRINO, M. del M. La mediacin del delincuente-vctima: el nuevo
concepto de justicia restauradora y la reparacin (una aproximacin a su
681
funcionamiento en Estados Unidos). Revista Jueces para la Democracia.

Informacin y Debate, Madrid, marzo de 1999, n 34.
CID, J. e LARRAURI, E. Teoras Criminolgicas: explicacin y prevencin de la
delincuencia. Barcelona: Bosch, 2001.
JACCOUD, M. Princpios, Tendncias e Procedimentos que cercam a Justia
Restaurativa. In: SLAKMON, C.; R. DE VITTO; R. GOMES PINTO (org.). Justia
Restaurativa. Braslia/DF: Ministrio da Justia e PNUD, 2005, pp. 163-188.
JOHNSTONE, G. and VAN NESS, D. W. The meaning of restorative justice. In: G.
and VAN NESS; D. W (ed.). Handbook of Restorative Justice. Cullompton, UK;
Portland, USA: Willan Publishing, 2007, pp. 5-23.
KURKI, L. Evaluating Restorative Justice Practices. In: VON HIRSCH, A.;
ROBERTS, J.; BOTTOMS, A.; ROACH, K.; SCHIFF, M. (eds.). Restorative
Justice & Criminal Justice: Competing or Reconcilable Paradigms? Oxford and
Portland, Oregon: Hart Publishing, 2003, pp. 293-314.
LARRAURI, E. Tendencias actuales en la justicia restauradora. In: LVARES, F.
P. (ed.). SERTA In: memoriam Alexandri Baratta. Salamanca: Universidad de
Salamanca Aquilafuente, 2004, pp. 439-464.
MIERS, D. Um estudo comparado de sistemas. In: Relatrio DIK Proteo e
Promoo dos Direitos das Vtimas de Crime no mbito da Deciso Quadro
relativo ao Estatuto da Vtima em Processo Penal. Lisboa, set. de 2003, pp. 4560.
OXHORN, P. e SLAKMON, C. Micro-justia, Desigualdade e Cidadania
Democrtica. A construo da Sociedade Civil atravs da Justia Restaurativa no
Brasil. In: SLAKMON, C.; R. DE VITTO e R. GOMES PINTO (orgs.). Justia
Restaurativa. Braslia DF: Ministrio da Justia e Programa das Naes Unidas
para o Desenvolvimento PNUD, 2005.
PALLAMOLLA, R. da P. Justia restaurativa: da teoria prtica. So Paulo:
IBCCRIM, 2009. (Monografias, 52).
PELIKAN, C. Diferentes sistemas, diferentes fundamentaes lgicas: justia
restaurativa e justia criminal. In: Relatrio DIK Proteo e Promoo dos
Direitos das Vtimas de Crime no mbito da Deciso Quadro relativo ao
Estatuto da Vtima em Processo Penal. Lisboa, set. de 2003, edio da APAV
Associao Portuguesa de Apoio Vtima.
PETERS, T. e AERTSEN, I. Mediacin para la reparacin: presentacin y
discusin de un proyecto de investigacin-accion. Cuaderno del Instituto Vasco
de Criminologa San Sebastin, n 8, Extraordinario, diciembre, 1995, pp. 129146.
682
RAUPP, M. e BENEDETTI, J. C. A implementao da Justia Restaurativa no

Brasil: Uma Avaliao dos Programas de Justia Restaurativa de So Caetano do
Sul, Braslia e Porto Alegre. Revista Ultima Ratio. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2007, ano 1, n 1.
RAYE, B. E. and ROBERTS, A. W. Restorative processes. In: Handbook of
Restorative Justice. Cullompton, UK; Portland, USA: Willan Publishing, 2007, pp.
211-227.
ROCHE, D. Retribution and restorative justice. In: G. and VAN NESS; Daniel W.
(ed.). Handbook of Restorative Justice. Cullompton, UK; Portland, USA: Willan
Publishing, 2007.
SANTOS, B. de S. Pela mo de Alice. O social e o poltico na psmodernidade. So Paulo: Cortez, 1995.
SICA, L. Justia Restaurativa e Mediao Penal: o novo modelo de justia
criminal e de gesto do crime. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
SINHORETTO, J. Campo estatal de administrao de conflitos: mltiplas
intensidades da justia. Anurio Antropolgico, 2009-2, 2010, pp. 109-123.
__________________. Ir aonde o povo est: etnografia de uma reforma da
justia. Tese de doutorado. So Paulo: USP, 2006.
SCHIFF, M. Models, Challenges and The Promise of Restorative Conferencing
Strategies. In: VON HIRSCH, A.; ROBERTS, J.; BOTTOMS, A.; ROACH, K.;
SCHIFF, M. (eds.). Restorative Justice & Criminal Justice: Competing or
Reconcilable Paradigms? Oxford and Portland, Oregon: Hart Publishing, 2003, pp.
315-338.
SCHUCH, P. Direitos e Afetos: Anlise Etnogrfica da Justia Restaurativa no
Brasil. 30 Encontro Anual da ANPOCS, 2006.
VAN NESS, D. W. The Shape of Things to Come: A Framework for Thinking
about A Restorative Justice System, pp. 13-15, 2000. Disponvel em:
http://www.restorativejustice.org/resources/docs/vanness9.
VANFRAECHEM, I., AERTSEN, I. e WILLEMSENS, J. (Eds). Restorative Justice
Realities. Netherlands: Eleven International Publishing, The Hague, 2010.
VON HIRSCH, A., ROBERTS, J., BOTTOMS, A., et all (eds.). Restorative
Justice & Criminal Justice: Competing or Reconcilable Paradigms? Oxford and
Portland: Hart Publishing, 2003, pp. 21-41.
683
ZEHR, H. Trocando as lentes: um novo foco sobre o crime e a justia. So

Paulo: Palas Athena, 2008.
684
MEDIAO JUDICIAL UMA OPO DO JURISDICIONADO?
Klever Paulo Leal Filpo.
RESUMO: Este paper fruto de pesquisa emprica de natureza exploratria,

conduzida por pesquisadores, alunos de iniciao cientfica e bolsistas Jovens
Talentos, no mbito do Grupo Interdisciplinar de Pesquisa Emprica sobre
Administrao de Conflitos, ligado ao Mestrado em Direito da Universidade
Catlica de Petrpolis. Parte da percepo de que a mediao de conflitos que
vem sendo introduzida no Brasil, inclusive como etapa processual obrigatria no
Novo Cdigo de Processo Civil, diz respeito a uma deciso dos juristas acerca
daquilo que entendem como a maneira mais eficaz, ou adequada, para lidar com
determinados conflitos de interesses, deciso esta que no reflete,
necessariamente, o ponto de vista dos jurisdicionados. A partir dessa percepo,
transformada em hiptese de trabalho, os pesquisadores realizaram entrevistas
com diferentes atores do campo (partes, advogados e estudantes de direito), a fim
de aferir se a mediao vem contando, ou no, com a sua adeso. Esse
levantamento emprico foi realizado na cidade de Petrpolis, Rio de Janeiro, no
primeiro trimestre de 2015. Em ltima anlise, pretendeu-se responder
pergunta: a mediao uma opo dos jurisdicionados ou simplesmente uma
imposio institucional?. O paper apresenta dados preliminares obtidos no
campo e esboa algumas reflexes sobre o debate atual em relao ao uso prprocessual ou incidental, judicial ou extrajudicial da mediao, confrontado com
as representaes dos entrevistados acerca dessa temtica.
PALAVRAS-CHAVE: Mediao; Brasil; Pesquisa emprica; Iniciao Cientfica.
1 INTRODUO
A pesquisa que ensejou a elaborao deste paper est sendo desenvolvida

no mbito do Grupo Interdisciplinar de Pesquisa Emprica sobre Administrao
de Conflitos, vinculado ao Mestrado em Direito da Universidade Catlica de
Petrpolis. O grupo28 se prope a investigar as diferentes formas como os

28
O grupo tem particular interesse na observao e descrio das prticas judicirias e dos
rgos correlatos (juizados, PROCON, delegacias etc) com o objetivo de explicitar as
dificuldades encontradas pelos cidados na efetivao de seus direitos bem como as
perplexidades decorrentes do contraste entre teorias e prticas. Est aberto a contribuies
de pesquisadores de outras reas (psicologia, antropologia, sociologia etc). Os trabalhos
685
conflitos de interesse so administrados, no apenas a jurisdio estatal mas

tambm os mecanismos extrajudiciais acionados para esse fim (mediao e
conciliao extrajudiciais, dentre outras). Privilegia a pesquisa emprica de
natureza qualitativa (etnografia) envolvendo o trabalho de campo, observaes,
entrevistas, descrio e estudo de casos.
No caso deste paper, pretendemos problematizar uma questo que vem
perpassando nossas reflexes relativamente adoo, no Brasil, da mediao
como uma forma de administrao de conflitos. Esse enxerto, inclusive no mbito
do processo judicial cvel, foi decidido a partir dos reclamos advindos do meio
jurdico, especialmente da magistratura, sob o argumento de que ajudaria a
resolver o problema do congestionamento de processos que assola todas as
instncias do Poder Judicirio. Contudo, se trata de uma deciso que vai afetar
diretamente o jurisdicionado, no tocante forma como o conflito ser
administrado, mesmo depois de ajuizada uma ao judicial.
A questo que se coloca, nesse contexto, a seguinte: o caminho da
mediao de conflitos conta com a adeso dos jurisdicionados, ou no passa de
uma imposio institucional?
Para responder a essa indagao, foi realizada uma pesquisa de natureza
exploratria29, por meio de questionrios e entrevistas aplicados a advogados,
partes e estudantes de direito na cidade de Petrpolis, Rio de Janeiro,
relativamente ao emprego da mediao de conflitos pr-processual e incidental,
na rea de famlia. Sendo importante destacar que a coleta de dados foi
atribuio dos alunos bolsistas de iniciao cientfica30 e jovens talentos31,

produzidos, assim se pretende, podem contribuir para a compreenso das dificuldades de
operao do sistema de justia e o aperfeioamento de tecnologias sociais de administrao
de conflitos.
29
Segundo PIOVESAN et al (2014), a pesquisa exploratria muito utilizada para realizar um
estudo preliminar do principal objeto da pesquisa que ser realizada. A inteno
familiarizar-se com o fenmeno que est sendo investigado, de modo que a pesquisa
subsequente possa ser concebida com uma maior preciso, decorrente de uma melhor
compreenso do objeto. A pesquisa exploratria lida geralmente com uma pequena amostra.
Permite ao pesquisador: definir o seu problema de pesquisa; formular sua hiptese; escolher
as tcnicas mais adequadas para a pesquisa; decidir sobre as questes que mais
necessitam de ateno e investigao detalhada; pode alertar sobre potenciais dificuldades
e resistncias a serem contornadas, dentre outros.
30
Os programas de iniciao cientfica tm o propsito de permitir que os estudantes bolsistas
sejam postos em contato com a cultura cientfica, ou seja, com a maneira cientfica de produzir
686
representando, para a maioria, uma primeira experincia de levantamento de

dados de campo.
Este paper procura, portanto, realizar um exerccio de problematizao e
investigao cientfica. Coloca sob discusso a opo de introduzir a mediao
como uma forma de administrao de conflitos cujo sucesso no depende
somente da vontade dos juristas, ou das justificativas de natureza dogmtica que
levaram a essa opo, mas tambm da adeso dos jurisdicionados (advogados e
partes), expressa em sua vontade32 de lanar mo desse mecanismo, por
reconhecerem nele uma via mais adequada de resoluo das disputas em que
esto envolvidas.
2 A REGULAMENTAO DA MEDIAO NO BRASIL EM TRS ATOS
A mediao no algo que surge inicialmente, no Brasil, como uma

criao legislativa. H anos vm sendo implementadas muitas iniciativas
extrajudiciais e informais bem sucedidas, por universidades (vide MIRANDA
NETTO e SOARES, 2015) e institutos especializados33, que pretendem oferecer
populao uma via, alternativa ao Judicirio, para a administrao de conflitos de
famlia. Essa via, segundo os especialistas, seria mais rpida, barata e eficaz do
que a via tradicional, judiciria-estatal, em que os conflitos sociais se transformam
em processos para serem julgados, ou decididos, pelos magistrados.

conhecimento e com as principais atividades humanas que tm moldado o meio ambiente e a
vida humana ao longo da histria. Maiores informaes em <www.cnpq.br>. O grupo em questo
inclui bolsistas de iniciao cientfica do CNPq e da Fundao Dom Manoel Pedro da Cunha
Cintra (UCP).
31
O programa jovens talentos da FAPERJ Destina-se concesso de bolsas de pr-iniciao
cientfica para estudantes do ensino mdio pblico que tenham interesse e potencial para atuar
em atividades de pesquisa em cincia e tecnologia. Visa estimular a formao cientfica e
identificar vocaes, contribuindo para a difuso do conhecimento, desmistificando a cincia e
articulando pesquisa e ensino. As atividades so desenvolvidas nos laboratrios das instituies
cientficas
conveniadas,
sob
a
orientao
de
pesquisadores.
Vide
<http://www.faperj.br/?id=30.4.0>. Trs jovens talentos participaram, na UCP, dos
levantamentos e debates que deram origem a este paper.
32
Segundo MARQUES e MEIRELLES (2015), a livre adeso das partes essencial para o xito
da mediao. Quando no ocorre, todo o procedimento pode ficar comprometido.
33
Conferir, por exemplo, os trabalhos e pesquisas do instituto Mediare Dilogos e Processos
Decisrios, em http://www.mediare.com.br>, acesso em 12 mar. 2015.
687
justamente por ser um movimento extrajudicial que a mediao costuma

ser arrolada entre os mecanismos alternativos de administrao de conflitos.
Nesse caso, seria informal, conduzida em ambientes externos ao Poder
Judicirio, e sequer dependeria de uma regulamentao especfica, porque sua
conduo partiria do pressuposto de que pessoas adultas e capazes podem
livremente dispor sobre o que melhor para si, e sobre a forma de resolverem as
suas disputas, sem que seja necessria a interveno do Estado-juiz. A
desnecessidade de uma regulamentao decorreria, inclusive, das caractersticas
da atuao do mediador: um auxiliar, um facilitador da comunicao entre as
partes, que, a rigor, no opina nem sugere alternativas, no carecendo, portanto,
a princpio, de conhecimento jurdico especfico para atuar.
Contudo, neste artigo, interessa-nos tratar do que podemos chamar de
mediao institucionalizada, isto , a mediao que vem sendo incorporada pelo
Judicirio no cardpio dos servios que pretende oferecer populao, ou a
mediao que se tornou objeto de regulamentao por parte do Poder Legislativo
e mais um instrumento a ser, de certa forma, operado pelos profissionais com
competncia jurdica. nessas situaes que, segundo a hiptese de que
partimos nesta investigao, ela parece revestir-se muito mais de uma deciso
dos juristas do que uma opo dos jurisdicionados.
Nessa
perspectiva,
de
forma
sinttica,
pode-se
dizer
que
regulamentao dos procedimentos de mediao no Brasil vem se desenvolvendo

em trs momentos, expressos em trs textos normativos, a saber: 1) a
Resoluo 125/2010 do Conselho Nacional de Justia (CNJ); 2) o Novo Cdigo
de Processo Civil, de 2015; e 3) o projeto de lei 7.169/2014, ainda em tramitao.
A resoluo 125/2010 do CNJ foi o primeiro ato de regulamentao
nacional sobre os meios autocompositivos de soluo de conflitos. Pretendeu
estimular o emprego da mediao atravs do deslocamento dos processos
judiciais para centros de mediao administrados pelos prprios Tribunais, a fim
de permitir que os conflitos judicializados (que j haviam se transformado em
aes judiciais) pudessem ser tratados a partir de uma perspectiva consensual. O
artigo 1 dessa resoluo instituiu a
688
[...] Poltica Judiciria Nacional de tratamento dos conflitos de interesses,

tendente a assegurar a todos o direito soluo dos conflitos por meios
adequados sua natureza e peculiaridade. Pargrafo nico. Aos rgos
judicirios incumbe, alm da soluo adjudicada mediante sentena,
oferecer outros mecanismos de solues de controvrsias, em especial
os chamados meios consensuais, como a mediao e a conciliao, bem
assim prestar atendimento e orientao ao cidado.
A marca mais caracterstica dessa regulamentao foi a judicializao da

mediao. Na perspectiva dessa resoluo ela haveria de ser implementada
pelos e nos Tribunais. O artigo 8 da Resoluo n. 125/2010 do CNJ se refere
aos Centros Judicirios de Soluo de Conflitos e Cidadania, informando que
eles estariam destinados a atender aos juzos, juizados ou varas, sendo
preferencialmente responsveis pelas sesses de mediao, conciliao e
orientao ao cidado relativamente aos meios alternativos de soluo de
conflitos.
A resoluo tambm pretendeu assegurar para os rgos judicirios, com
exclusividade, a gesto desse meio de administrao de conflitos. Nessa
perspectiva, o Poder Judicirio, alm de detentor exclusivo da jurisdio, tambm
trouxe para si a responsabilidade pela organizao e formatao dos
procedimentos autocompositivos de soluo de conflitos. Por exemplo, a
formao dos mediadores seria provida, essencialmente, pelas prprias Cortes.
Da decorreu que esses procedimentos, por natureza, alternativos ao Poder
Judicirio, foram por ele apropriados34. Isso relevante na medida em que se
est tratando de uma poltica pblica de estmulo s solues consensuais.
Mesmo considerando que a resoluo 125/2010 contemplava as
modalidades pr-processual e incidental para a mediao (isto , antes do
ajuizamento da ao, ou como incidente de um processo em andamento, vide
MELLO e LUPETTI BAPTISTA, 2011), ainda assim pretendia implement-las
dentro dos espaos dos Tribunais, sempre supervisionadas por juzes. A
judicializao do procedimento, nessa perspectiva, parecia evidente e inevitvel.
O segundo ato de regulamentao da mediao foi a Lei n 13.105,
instituindo o novo Cdigo de Processo Civil (CPC), que atualmente est em

34
MARQUES E MEIRELLES (2014, p. 108) concluram que essa apropriao acabou

prejudicando o resgate da cidadania e o procedimento democrtico que mediao extrajudicial
estaria apta a propiciar.
689
perodo de vacncia. Restou procedimentalizado o rito da audincia de

mediao como ato processual obrigatrio, previsto no artigo 334 do novo CPC.
Conforme se depreende dos novos dispositivos legais, o legislador (at o
momento) preferiu dar maior nfase ao procedimento de mediao incidental,
deixando clara a preferncia por essa modalidade. Tal postura parece reafirmar a
supremacia do Poder Judicirio na implementao desse mtodo.
Alguns dispositivos do novo CPC indicam essa preferncia para a
mediao dentro do Poder Judicirio, que ocorre no curso de uma ao j
proposta. o caso do artigo 3, que est includo no Captulo I Das Normas
Fundamentais do Processo Civil, cujo pargrafo 3 concita os profissionais de
competncia jurdica que atuam em um processo a estimularem o uso da
mediao o que somente faz sentido quando j h uma ao ajuizada.
Na mesma linha, o artigo 149 dispe que os mediadores e conciliadores
judiciais sero auxiliares da Justia; o artigo 165, caput e 1 determinam a
criao dos Centros de soluo consensual de conflitos, cujo funcionamento ser
definido pelo respectivo tribunal; e o artigo 167, caput e 1 tratam do cadastro de
mediadores e conciliadores, tambm de responsabilidade das respectivas Cortes
de Justia.
A disposio referente possibilidade da mediao e da conciliao serem
realizadas em espaos extrajudiciais ventilada de forma muito tmida e a essa
alternativa parece ter sido dada reduzidssima importncia. Isso se depreende at
mesmo da situao topogrfica do artigo 175 que, tratando desse aspecto, foi
deixado para o final da Seo. Mais ainda: a lei estimula, explicitamente, a
mediao judicial, ao mesmo tempo em que, no tocante mediao extrajudicial,
se limita a no vedar sua utilizao.
O que se pode concluir que, tanto a opo institucional do CNJ na edio
da resoluo 125, quanto a opo legislativa estampada no Novo CPC
caminharam no sentido de privilegiar a adoo da mediao como um mtodo
judicirio de administrao dos conflitos de interesse, a ser levado a efeito no
ambiente do frum. O procedimento da mediao, dentro desse contexto
normativo, tornou-se intrinsecamente ligado ao funcionamento do Poder
690
Judicirio, porque pouca ou nenhuma importncia foi conferida possibilidade de

estimular o seu uso em outros espaos adequados.
J o terceiro ato de regulamentao sobre a matria, ainda em tramitao
nas casas legislativas, o Projeto de Lei 7.169/2014, o qual, essencialmente, se
prope a dispor sobre a mediao entre particulares como o meio alternativo de
soluo de controvrsias (Captulo I da Lei) e sobre a composio de conflitos no
mbito da administrao Pblica (Capitulo II). Tal projeto j foi aprovado nas
Comisses de Trabalho, de Administrao e Servio Pblico, bem como de
Constituio
Justia
Cidadania
da
Cmara
dos
Deputados,
com
complementao de voto.
O referido projeto de lei, acaso aprovado com a redao atual, dever
regular a utilizao da mediao e a atuao dos mediadores em sede judicial e
extrajudicial, apresentando-se, nesse sentido, mais abrangente do que os dois
atos anteriores, que tinham os olhos postos predominantemente na mediao
judicial.
Independente disso, o que chama a ateno nesses trs momentos de
regulao da mediao, ao menos na perspectiva assumida neste paper, que
esse mtodo se apresenta como uma deciso tomada, respectivamente, pelas
autoridades judicirias e legislativas no tocante quilo que, no seu parecer, se
apresenta como a melhor forma de administrar ou solucionar determinados
conflitos. No se trata de um reclamo da sociedade, nem de uma prtica
naturalizada
para
os
brasileiros,
que
tenha
demandado
uma
melhor
regulamentao. Trata-se mesmo, primeira vista, de uma medida impositiva

(no obstante tenha sido observado o devido processo legislativo, no tocante s
leis
aqui
consideradas),
destinada
atender
determinados
interesses
institucionais e utilidades prticas, como ser demonstrado no item seguinte.
3 ARGUMENTOS QUE FUNDAMENTARAM A OPO PELA MEDIAO,

COMO ALTERNATIVA AO PROCESSO JUDICIAL CONVENCIONAL
No meio jurdico, vrios so os argumentos utilizados para justificar o uso

da mediao. Pode-se sintetiz-los dessa forma: a idia de que a mediao seria
691
uma forma de dar soluo rpida aos conflitos de interesses; a percepo de que
o Judicirio est abarrotado de processos, sendo necessrio e urgente encontrar
soluo para esse problema; o pensamento de que o acordo obtido por meio da
mediao ser uma soluo de melhor qualidade para os conflitos de interesse do
que aquela imposta pela sentena, pois, se o conflito das partes, so elas as
mais qualificadas para chegarem a uma soluo adequada, e no o juiz; e o
sentimento de que o exerccio da mediao educa e empodera as pessoas,
conferindo-lhes maior autonomia.
Um dos principais objetivos da mediao j bem explorado pela
literatura especializada (v. g., AZEVEDO, 2012; DE PINHO, 2008) e agora
reafirmado pela lei adjetiva civil o restabelecimento do dilogo entre as partes
litigantes, as quais possuem um vnculo de natureza continuada e que, ao que se
pretende, poderia ser mantido por meio do tratamento amigvel da questo. Para
DE PINHO (op. cit., p. 241), o papel do interventor ajudar na comunicao
atravs da neutralizao de emoes, formao de opinies e negociao de
acordos.
Atravs da mediao tambm se espera que as partes possam prevenir
novos conflitos, pois tornar-se-iam aptas a solucionar controvrsias por elas
prprias, atingindo o acordo sem o auxlio/interveno de um terceiro. Conforme
afirma BRAGA NETO (2012, p. 106):
Convm enfatizar uma caracterstica muito comum como resultado da
utilizao da mediao. Em muitos casos, as pessoas que dela fazem
uso acabam aprendendo a administrar de maneira mais positiva seus
conflitos e, com isso, se capacitam para futuros conflitos entre elas. Por
isso, vrios autores identificam seu carter didtico na gesto dos
conflitos, pois muitas vezes as pessoas passam a prevenir de maneira
mais frequente futuros conflitos entre elas.
A mediao, sem dvida, tem qualidades. Contudo, acreditamos que todas

essas assertivas carecem de melhor investigao e demonstrao emprica. No
se trata de certezas e no h uniformidades (nem toda mediao igual, nem
toda mediao termina em acordo etc). Por exemplo, a percepo de que a
mediao confere celeridade ao tratamento do conflito muito relativa, porque os
casos, o seu nvel de complexidade, o grau de beligerncia das partes, o tempo
pelo qual o conflito vinha se alongando, dentre outros, so fatores que podem
692
repercutir na quantidade de sesses de mediao a serem realizadas (VEZULLA,

2013). Assim, nem toda mediao necessariamente rpida (FILPO, 2014).
Outro exemplo: no tocante o descongestionamento do Judicirio, no h
nenhuma certeza de que a disponibilizao dos servios de mediao vai diminuir
o numero de aes judiciais em curso no Brasil. Na Argentina, onde a mediao
obrigatria, prvia ao ajuizamento de aes cveis, j a regra h mais de vinte
anos, esse argumento tem sido colocado a prova. Um dos motivos seria de que
os acordos de mediao nem sempre resolvem o problema e so levados uma
(re)discusso perante o Poder Judicirio daquele pais (GIANNINI, 2015).
Ora, se a deciso institucional aqui abordada no decorreu de uma
concluso emprica sobre a eficcia da mediao nesses aspectos considerados,
ela na realidade decorreu de uma apreciao dogmtica, acerca do que os
juristas entenderam ser mais adequado a fazer, no tocante aos meios de
administrao de conflitos. Aqui nos referimos dogmtica no sentido que lhe foi
atribudo por FERRAZ JUNIOR (2003, p. 43), expresso no seguinte trecho de seu
curso de Introduo ao Estudo do Direito:
Propomos, pois, que uma premissa evidente quando est relacionada
a uma verdade; dogmtica, quando relacionada a uma dvida que, no
podendo ser substituda por uma evidncia, exige uma deciso. A
primeira no se questiona, porque admitimos sua verdade, ainda que
precariamente, embora sempre sujeita a verificaes. A segunda porque,
diante de uma dvida, seramos levados paralisia da ao: de um
dogma no se questiona no porque ele veicula uma verdade, mas
porque ele impe uma certeza sobre algo que continua duvidoso.
Vale dizer, apenas para ilustrar, que os trabalhos que resultaram no

anteprojeto do Cdigo de Processo Civil, incluindo as atividades de mediao em
juzo, a despeito da meno ao atendimento dos reclamos da sociedade, foram
presididos por um ministro do Superior Tribunal de Justia. Na apresentao do
anteprojeto pelo ento Presidente do Senado Federal, destaca-se o seguinte
trecho:
O Senado Federal, sempre atuando junto com o Judicirio, achou que
chegara o momento de reformas mais profundas no processo judicirio,
h muito reclamadas pela sociedade e especialmente pelos agentes do
Direito, magistrados e advogados. Assim, avanamos na reforma do
Cdigo do Processo Penal, que est em processo de votao, e
iniciamos a preparao de um anteprojeto de reforma do Cdigo do
Processo Civil. So passos fundamentais para a celeridade do Poder
Judicirio, que atingem o cerne dos problemas processuais, e que
possibilitaro uma Justia mais rpida e, naturalmente, mais efetiva.
693
A Comisso de Juristas encarregada de elaborar o anteprojeto de novo

Cdigo do Processo Civil, nomeada no final do ms de setembro de
2009 e presidida com brilho pelo Ministro Luiz Fux, do Superior Tribunal
de Justia, trabalhou arduamente para atender aos anseios dos cidados
no sentido de garantir um novo Cdigo de Processo Civil que privilegie a
simplicidade da linguagem e da ao processual, a celeridade do
processo e a efetividade do resultado da ao, alm do estmulo
inovao e modernizao de procedimentos, garantindo o respeito ao
devido processo legal. [...] Jos Sarney, Presidente do Senado
35
Federal
Parece natural, portanto, que o olhar que direcionou a introduo da

mediao no novo Cdigo tenha vindo ao encontro das necessidades e
demandas do Poder Judicirio. A tomada de posio foi nesse sentido. Em uma
perspectiva instrumental, vem a mediao representar uma nova ferramenta que
pode ser utilizada para operar o sistema de justia, em que so milhes os
processos a serem debelados, com a maior celeridade possvel. Da a
necessidade de dividir essa tarefa com outros profissionais, como os mediadores.
MIRANDA NETTO e SOARES (2015), em interessante texto comparativo
sobre a formao e atuao de mediadores judiciais e extrajudiciais, explicam
logo de incio que a principal motivao para a busca de solues alternativas
a chamada crise do Judicirio. Enfatizam, alm disso, o discurso das
autoridades sobre os benefcios da mediao, levando a um trabalho
desenfreado de incentivo ao uso desse instituto:
A chamada crise do Judicirio tem movido os estudiosos e a sociedade
civil na busca de alternativas para a resoluo de conflitos. Entre tais
alternativas, chama ateno o discurso quase unnime das autoridades
sobre os benefcios da mediao de conflitos e o trabalho desenfreado
de incentivo ao uso deste instituto e a qualificao de mediadores
judiciais e extrajudiciais no Brasil.
Sobre o projeto de lei de mediao, o deputado federal Srgio Zveiter36

tambm enfatizou a sua percepo, de que essa inovao legislativa poder
operar uma mudana cultural, mais voltada para a autocomposio, e que isso
tende a economizar tempo e dinheiro:
Existe uma cultura no nosso pas muito voltada ao litgio, mas ns
sabemos que as aes da Justia, por mais que as partes, os
magistrados, os envolvidos possam desempenhar sua funo da melhor
forma possvel, demora muito, e muitas vezes a Justia cara, e
portanto, apesar de ningum ser obrigado a participar da mediao ou
nela permanecer, tenho certeza que vai haver uma mudana de cultura e

35
Texto integral disponvel em <http://www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/Anteprojeto.pdf>.

Informao disponvel em < Rdio Camara, disponvel em http://www2.camara.leg.br/>, acesso
em 14 abr. 2015.
36
694
que as pessoas vo acreditar que essa forma de soluo e

autocomposio dos conflitos muito mais rpida, mais barata e mais
eficiente."
Durante evento realizado no Instituto dos Advogados Brasileiros no ano

de 201437, tratando sobre arbitragem e outros MESCs38, a Ministra do Supremo
Tribunal Federal Ellen Gracie teria afirmado que "a pacificao da sociedade tem
que passar pela capacidade de se encontrarem solues sem se depender de
uma sentena estatal" e ainda que no Brasil "precisamos evoluir para um sistema
menos litigioso".
Essa fala da Ministra pode ser problematizada. De um lado, ela refora os
argumentos produzidos at este momento, no sentido de que a mediao vem
atender a um reclamo, predominantemente, das autoridades a quem compete
dizer o direito. De outro lado, porm, essa postura parece contraditria. Isso
porque, embora o discurso seja de desjudicializao, ou seja, de busca de
solues externas ao judicirio, a tnica da regulamentao existente at o
momento (Resoluo 125/CNJ e Novo CPC) aponta para uma maior
judicializao e procedimentalizao - inclusive de um mtodo que, por natureza,
seria extrajudicial.
Por fim, uma perspectiva interessante que pode contribuir com o debate
est presente no Manual de Mediao Judicial (AZEVEDO, 2012) Esse manual
direcionado formao de quadros para operarem a mediao na sua
modalidade judicial. O autor um magistrado e a edio do Manual uma
iniciativa conjunta do Ministrio da Justia e do Conselho Nacional de Justia.
No trecho que nos interessa (AZEVEDO, 2012, pp. 62-67) o manual
fornece ao leitor sugestes sobre como contornar as possveis resistncias que
poderiam vir a ser oferecidas por advogados e partes, em juzo, quando o caso
fosse encaminhado para a mediao. Eis um exemplo:
Frequentemente advogados que no conhecem bem a mediao
tendem a acreditar que sua utilizao seria um desperdcio de recursos e
tempo (e.g. advogado: Nesse caso a mediao seria uma perda de
tempo porque no h como chegarmos a um acordo). Nessas hipteses,
poderia o magistrado informar que:
37
Informao disponvel em <http://www.conjur.com.br/2014-jul-06/evento-iab-ellen-graciedefende-ampliacao-arbitragem>. Acesso em 10 abr. 2015.

38
Expresso muito utilizada na literatura especializada para significar os Meios Extrajudiciais de
Soluo de Conflitos.
695
Agradeo a franqueza quanto sua apreciao do presente caso. Neste

Tribunal estamos fortemente engajados em respeitar o direito de ao da
parte bem como o dever tico do advogado de orientar da melhor
maneira possvel seu cliente. Por esse motivo, indicamos que com muita
freqncia ouve-se de partes que determinado caso no chegar, em
hiptese alguma, a acordo e constata-se que, passado algum tempo, a
parte eventualmente transaciona. Considerando que ao se buscar a
mediao como forma de resoluo de disputas praticamente no h
quaisquer prejuzos ao cliente e as partes que inicialmente indicam que
no existe possibilidade de acordo posteriormente seguem para a
mediao, ficam com grande ndice de satisfao quanto a esse
processo independente do resultado da mediao.
Todo esse conjunto de manifestaes parece apontar no sentido de que a

opo pela mediao foi tomada pelas autoridades a quem compete dizer o
direito, e que no se cansam de enaltecer as vantagens desse mtodo, sem que,
contudo, estas tenham sido empiricamente demonstradas. Ao mesmo tempo em
que qualquer oposio ou resistncia imediatamente interpretada como um
desconhecimento, uma falta de familiaridade com o mtodo mediativo. Ou ainda
como uma falta de interesse das partes e de seus advogados, que acreditam ser
mais vantajosa a sentena judicial, por razes pecunirias ou quaisquer outras.
Assim, essas manifestaes em sentido contrrio poltica de mediao
so prontamente desqualificadas e interpretadas como um sinal de que o opositor
no sabe do que est falando. A idia que predomina que, se o assunto a
administrao de conflitos, ele precisa ser resolvido pelos juristas, pelos homens
e mulheres da lei.
Paira no ar o entendimento de que as partes precisam ser tuteladas
(AMORIM e LUPETTI BAPTISTA, 2014) e convencidas de que, se no desejam a
mediao, e se no desejam transigir, porque agem mal, agem levianamente,
ou no sabem o que melhor para elas prprias e, portanto, precisam ser
convencidas de que o melhor caminho, em qualquer conflito envolvendo relaes
de proximidade, a mediao. Essa uma interpretao possvel para esses
discursos e, ao nosso ver, parece contraditria em vista da inteno de conferir
autonomia aos jurisdicionados.
Foi a partir dessa constatao que se pretendeu pesquisar as opinies dos
destinatrios dos servios judicirios sobre essas questes. Em ltima anlise,
percebeu-se que era preciso dar voz a quem, nesse debate, no foi exatamente
ouvido. Seguem os resultados dessa pesquisa de campo.
696
4 A PESQUISA DE CAMPO
Como j informado ao incio, optou-se por realizar pesquisa de campo

atravs de entrevistas com partes, advogados e estudantes de direito, com o
objetivo de responder pergunta, a mediao uma opo dos jurisdicionados
ou simplesmente uma imposio institucional?
De acordo com SEVERINO (2007, p. 124), a entrevista uma tcnica que
tem por intuito coletar informaes, por meio de sujeitos entrevistados, sobre um
determinado assunto, havendo, portanto, a interao entre pesquisador e
entrevistado. Neste sentido, O pesquisador visa apreender o que os sujeitos
pensam, sabem, representam, fazem, argumentam (SEVERINO, 2007, p. 124).
Esse mesmo autor divide a tcnica de entrevista em dois tipos: entrevistas
no-diretivas e entrevistas estruturadas. As primeiras conferem liberdade ao
entrevistado para falar o que deseja, a partir de uma pergunta ou provocao
inicial. Nesse caso, o entrevistador mantm-se em escuta atenta, registrando
todas as informaes e s intervindo discretamente para, eventualmente,
estimular o depoente (op. cit., p. 125). Este tipo de entrevista ocorre como se
fosse uma conversa informal. Na segunda opo, estruturada, as questes so
pr-determinadas e direcionadas. Um ponto positivo seria a maior objetividade na
entrevista, e um ponto desfavorvel seria o fato de dar margem a uma maior
influncia do pesquisador sobre o entrevistado, pois se corre o risco de que as
perguntas, a depender do modo como so formuladas, possam implicar na
resposta a ser dada39.
39
Roberto Cardoso de Oliveira (2000), escrevendo na perspectiva do trabalho do antroplogo,

explica que o pesquisador de campo deve esforar-se para interferir o mnimo possvel no
ambiente e no entrevistado. Alguma influncia de parte a parte , contudo, inevitvel. No caso de
entrevistas fechadas a interferncia maior porque as perguntas so previamente elaboradas
pelo pesquisador. Geralmente as investigaes antropolgicas preferem entrevistas abertas em
que, a partir de uma provocao inicial, deixa-se o entrevistado falar vontade sobre o assunto.
Sinteticamente funciona assim: esses depoimentos so anotados ou gravados e depois
degravados. Confrontando diversos depoimentos chega-se s recorrncias. Em geral, a partir
dessas recorrncias, percebidas e interpretadas pelo pesquisador de campo, em uma
abordagem qualitativa, que ele constri a sua explicao para o fenmeno estudado.
697
Este tipo de entrevista obedece a um planejamento, elaborado com uma

srie de questes previamente escolhidas. Para SEVERINO (op. cit., p. 125), as
questes permitem obter do universo de sujeitos, respostas tambm mais
facilmente categorizveis, sendo assim, muito til para o desenvolvimento de
levantamentos sociais. Neste caso, a entrevista se parece com um questionrio.
Optamos, na pesquisa considerada, por utilizar entrevistas estruturadas, na
medida em que o trabalho de campo seria realizado por pesquisadores iniciantes,
alguns deles muito jovens e apresentando, tambm, pequeno domnio da
terminologia forense, por exemplo. Por isso acreditamos que a existncia de
perguntas pr-concebidas poderia auxili-los nessa primeira experincia de
iniciao cientfica. Optamos ainda por restringir a investigao a causas de
famlia, especialmente porque nessa rea, ao menos na cidade de Petrpolis,
que a mediao vem sendo utilizada mais frequentemente.
Foram elaborados dois questionrios: o primeiro destinado s entrevistas
com as partes, isto , pessoas que estivessem aguardando atendimento nos
escritrios modelo e ncleos de primeiro atendimento da Defensoria Pblica na
cidade de Petrpolis, e o segundo destinado a advogados e estudantes de direito.
A diferena principal que o segundo questionrio pressupunha certo
conhecimento do entrevistado acerca da mediao de conflitos e propiciava
respostas mais abertas do que o primeiro, mais objetivo e simples, inclusive no
tocante terminologia utilizada (por exemplo, no primeiro questionrio preferiu-se
usar a expresso reunies, ao invs de audincias de mediao).
Ainda no tocante metodologia, parece importante esclarecer que a
anlise dos dados obtidos a partir dessas entrevistas no se ateve distino
rgida que alguns costumam estabelecer entre os mtodos quantitativos e
qualitativos de pesquisa social. Neste artigo, as duas abordagens so
combinadas, como veremos a seguir.
Tal liberdade metodolgica, por assim dizer, no se deveu apenas ao fato
de se tratar de pesquisa exploratria, ou por envolver jovens pesquisadores. Mas
tambm pela convico que partilhada por alguns autores, no sentido de que
um mtodo escolhido em uma pesquisa dado pelas necessidades do objeto
pesquisado (AMORIM, 2009) e ser vlido na proporo de sua capacidade
698
explicativa. Ou, no dizer de PERRONE (1977, apud SERAPIONI, 2000), essa

escolha deve levar em considerao se ele til para arar o terreno emprico que
temos pela frente.
Trabalhando com um exemplo extrado da pesquisa social aplicada
sade pblica, SERAPIONI (2000) explica que:
As experincias das pesquisas de campo, baseadas em uma
perspectiva
mais
pragmtica
e
menos
orientada
para
um sectarismo epistemolgico, sugerem que da combinao das duas
abordagens (cada uma no seu uso apropriado) possvel obter timos
resultados. Por exemplo: queremos saber quantas pessoas de uma
comunidade conhecem as Doenas Sexualmente Transmissveis (DST),
ou o que a populao desta comunidade sabe sobre as DST? Para
responder s preocupaes formuladas neste exemplo, precisa-se
utilizar mtodos qualitativos e quantitativos.
Assim,
devidamente
explicadas
justificadas
nossas
opes
metodolgicas, passemos anlise dos resultados obtidos.
4.1 As entrevistas realizadas com os demandantes
No questionrio destinado s partes, depois de explicaes sobre quem

entrevistar e como realizar a entrevista (direcionadas aos jovens pesquisadores),
passava-se s questes que deveriam norte-la. As primeiras perguntas eram
voltadas para a identificao do entrevistado a respeito do sexo, idade, profisso
e grau de instruo. Aps isso, solicitavam-se informaes sobre: experincias
anteriores com processos judiciais e a natureza da ao (separao, divrcio,
alimentos, guarda de filho, partilha de bens e outros).
Concluda essa etapa, passava-se s perguntas sobre a mediao
propriamente dita, mas efetuadas de forma indireta. Perguntava-se se o
entrevistado: estaria disposto a participar de encontros ou reunies com a parte
contrria para tratar da sua disputa; de quantas reunies estaria disposto a
participar; se essas reunies deveriam ser conduzidas por um juiz, um advogado,
um estudante de direito, ou se isso era indiferente; se o lugar preferencial para
realizar essas reunies era o frum, um escritrio de advocacia, ou se isso era
indiferente; e, finalmente, de que tempo o entrevistado poderia dispor para cada
uma dessas reunies.
699
Foram realizadas dez entrevistas nesse formato acima descrito, em

Petrpolis, no primeiro trimestre de 2015. As recorrncias mais interessantes
obtidas a partir desses questionrios foram as seguintes: os entrevistados
informaram, em geral, estarem dispostos a encontrar-se com a parte adversa para
entrarem em entendimento sobre a causa controvertida. Contudo, ao mesmo
tempo, informaram que possivelmente ser difcil obter um acordo, considerando
que no h dilogo com a parte adversa. Alguns acrescentaram que tentariam o
acordo para no prejudicar o(s) filho(s).
Foi percebido, no discurso dessas pessoas, a tendncia de sugerir que a
dificuldade em conciliar residiria na resistncia da parte adversria, e no em si
prprias. Nesse caso, a maioria dos entrevistados eram mulheres e a demanda
era relacionada a pedidos de alimentos para os seus filhos.
Tambm houve outras recorrncias relevantes: as partes esto dispostas a
participar de reunies, mas isso depende da durao e do horrio, porque
geralmente trabalham ou tm outras ocupaes. Informaram que qualquer lugar
pode ser usado para essas reunies, desde que seja neutro. E, por fim, no
fazem questo de que essas reunies sejam presididas por juzes, podendo ser
qualquer pessoa.
Entretanto, uma discreta minoria informou que essas reunies somente
poderiam
ser
conduzidas
por
profissionais
com
competncia
jurdica.
Interpretamos que essa expectativa natural para quem procura advogados ou

os servios judicirios em busca de soluo para uma pendenga jurdica,
decorrente da violao, ou aparente violao, de um direito.
4.2 As entrevistas realizadas com advogados e estudantes de direito
O segundo questionrio foi direcionado aos advogados e estudantes de

direito. Da mesma forma como no item anterior, continha explicaes sobre quem
entrevistar e como realizar a entrevista (direcionadas aos pesquisadores
iniciantes), seguidas das indagaes que se destinavam identificao do
entrevistado a respeito do sexo, idade, profisso e grau de instruo.
700
Pressupondo um grau mnimo de informao desses entrevistados sobre o

tema da mediao, o questionrio partia diretamente para perguntas abertas, a
respeito dos seguintes tpicos: se j teve alguma experincia com a mediao de
conflitos no Judicirio; como avalia essa experincia; se a mediao deveria
acontecer antes ou durante o desenrolar do processo judicial, ou se isso era
indiferente; se tinha conhecimento da existncia de um servio de mediao no
Tribunal de Justia do Estado do Rio e em Petrpolis; como avalia o uso da
mediao nas aes de famlia em vista do novo CPC; e como avalia a utilidade
da conciliao nas causas de famlia.
Foram realizadas vinte entrevistas nesse formato acima descrito, em
Petrpolis, no primeiro trimestre de 2015, sendo dez respondidas por estudantes
de direito e outras dez por advogados em atuao na Comarca de Petrpolis,
abordados em seus escritrios ou no frum. Algumas respostas foram envidas por
e-mail. As recorrncias mais interessantes obtidas a partir desses questionrios
foram as seguintes: de maneira geral, quase uma unanimidade, esses
entrevistados avaliaram suas experincias com a mediao e a introduo da
mediao no tratamento de causas de famlia como algo positivo.
Nesse sentido, houve depoimentos indicando que: uma oportunidade
das partes fazerem acordo de forma amigvel; facilitaria a soluo dos conflitos;
as audincias de mediao tm surtido efeito positivo; evita o desgaste
emocional de um processo longo. Alguns depoimentos tambm registraram a
preocupao com as crianas envolvidas na disputa, alegando que, quando esto
envolvidas na disputa, a mediao aconselhvel por minimizar a interferncia
sobre as suas vidas e formao.
Uma recorrncia interessante disse respeito ao momento em que a
mediao deveria acontecer (se antes, ou depois do processo). A esmagadora
maioria dos entrevistados informou que a mediao deveria acontecer antes do
ajuizamento da ao, caso em que contribuiria para desafogar o Judicirio e
evitaria o desgaste de uma demanda judicial.
Alguns advogados consideraram que a experincia da mediao pode ser
vlida, mas apenas se os mediadores estiverem bem preparados para o
desempenho dessa atividade. Houve queixas agudas de alguns advogados no
701
sentido de que os mediadores nem sempre tm preparo para opinar em questes

jurdicas e que no devem fazer isso. Alguns advogados manifestaram essa
opinio em tom irritado.
Um dos advogados esclareceu que s vezes o mediador pode ser algum
que no tem formao jurdica e, na sua viso, isso pode acabar dando margem,
durante o tratamento do caso, a ilegalidades ou abusos. Um exemplo seria um
acordo de alimentos, obtido na mediao, que assegurasse o pagamento de
soma muito elevada, maior do que o juiz, em geral, daria em uma sentena dessa
natureza40. Esse exemplo evidencia o tipo de tenso que pode surgir entre os
advogados e os mediadores durante as sesses de mediao
Por conta desse tipo de preocupao, alguns entrevistados disseram
preferir que tanto a mediao quanto a conciliao sejam conduzidas pelo juiz.
No ficou claro, contudo, se isso decorreu de uma percepo de que a mediao
serviria para celebrar acordos com validade jurdica, do que dependeria uma
homologao judicial do acordo, ou se da impresso de que a presena do
magistrado, indicando certos caminhos a seguir, acaba contribuindo com a
transao. No obstante, a literatura especializada sobre mediao no
recomenda que o juiz exera o papel de mediador, enquanto o novo CPC destina
essa atividade a certo quadro de profissionais, e no ao juiz.
Tambm parecem significativas algumas ressalvas registradas, no sentido
de que, quando as partes no querem conciliar, no adianta insistir perdendo
tempo com esses esforos. H casos em que apenas a deciso judicial pode
resolver. Os advogados mostraram alguma irritao com a insistncia que s
vezes existe para celebrarem acordos quando as partes preferem receber a
sentena. Se o litgio muito intenso, no adianta tentar compor. No adianta
nada. O que resolve a sentena.
40
O valor dos alimentos, segundo a doutrina, deve levar em considerao o binmio necessidadepossibilidade, isto , deve ser proporcional capacidade financeira de quem paga e a
necessidade de subsistncia de quem os recebe. A lei no estabelece percentuais ou regras
objetivas. A despeito disso, em geral, no estado do Rio de Janeiro, os juzes costumam fixar os
alimentos em cerca de 30% dos ganhos lquidos do alimentante.
702
No se pretendeu, neste paper, inaugurar ou estimular um movimento

contrrio utilizao da mediao como um meio vivel de administrao de
conflitos. Pretendeu-se apenas problematizar o processo de introduo desse
mtodo em nosso sistema normativo e as opes tomadas nesse sentido pelas
autoridades a quem competiu decidir a esse respeito. Nessa perspectiva, ficou
claro que a mediao est sendo enxergada a partir de sua pretensa aptido para
tornar os processos de resoluo de disputas mais cleres e para desafogar um
Judicirio em crise. Pretendeu-se colocar em discusso, contudo, se tal projeto
jurdico conta com a adeso dos destinatrios dos servios judicirios.
Na realidade, no novidade no Brasil que as decises das autoridades,
muitas vezes revestidas sob a roupagem de leis, pretendam impor uma
determinada realidade que pode no encontrar eco no seio da sociedade.
Raymundo FAORO (2001), por exemplo, tratando do perodo da colonizao do
Brasil at o Governo Geral, explica que a colnia era um empreendimento do Rei
de Portugal. Na poca das capitanias hereditrias, a recomendao e o poder de
criar vilas, por exemplo, era atribudo ao Governador, visando o interesse fiscal,
em benefcio da Coroa. Alm desse interesse, ainda segundo o mesmo autor,
havia a necessidade de agrupar a populao contra os ataques indgenas e dos
corsrios.
Nesse contexto, relata uma situao interessante: tamanho era o empenho
de obedecer s ordens vindas de Portugal, que as vilas eram criadas por decreto,
antes mesmo de chegarem ao local os seus povoadores. A organizao
administrativa precedia a fixao das populaes nessas vilas. Elas passavam a
existir formalmente antes mesmo de possurem um habitante sequer. Isso
contrariava a tendncia aparentemente natural, observada ao longo da histria da
humanidade, de que uma populao vai se fixar onde haja mais condies para
garantir a sua sobrevivncia. Segundo FAORO (2001, p. 58), comeava-se, com
isso, uma prtica que iria marcar a histria da colnia: a criao da realidade
pelas leis e ordens rgias.
703
Na mesma linha de pensamento, h quem afirme que h leis no Brasil que

no colam ou seja, esto em vigor, mas no tm efetividade justamente
porque podem no estar afinadas com a realidade que pretendem regular, no
foram sensveis s demandas legtimas da populao acerca do seu objeto.
Como o jurisdicionado no se enxerga naquela lei, ou no compreende que ela
existe para benefici-lo, para atender aos seus interesses, a legislao corre o
risco de virar letra morta.
Por outro lado, segundo CARDOSO DE OLIVEIRA (2010, p. 464), os
dilemas da justia, da cidadania e dos direitos so de muito difcil apreenso
quando o intrprete no enfoca adequadamente a maneira como as respectivas
questes so vividas pelos atores, ou como elas ganham sentido em suas
prticas, e motivam determinados padres de orientao para a ao. Isso
significa que qualquer deciso, ainda que referente a aspectos relacionados aos
problemas jurdicos e de operao do sistema de justia, tende a ser mais bem
sucedida se forem ouvidos os usurios desse sistema e percebidas as suas
dificuldades e vicissitudes.
Essas reflexes, queremos crer, contribuem para a compreenso das
circunstncias descritas neste trabalho. Na medida em que a mediao de
conflitos est sendo introduzida como uma deciso das autoridades a quem
compete dizer o direito, e no em virtude de um reclamo da sociedade, ou uma
prtica corrente e naturalizada, a base que sustenta tal opo no passa de um
discurso, repetitivo, sobre as vantagens da mediao, como a querer convencer
que ela realmente funciona.
Nessa perspectiva, a lei vem novamente antes dos fatos, e no seria de
surpreender se essa forma de administrao dos conflitos no viesse a receber a
adeso dos destinatrios dos servios judicirios. Contudo, optou-se por fazer
essa tentativa, na esperana de que as disposies legais aqui comentadas
podero inaugurar uma nova cultura: a to almejada cultura de paz (se que ela
possvel...).
A pesquisa realizada, embora incipiente, pretendeu enveredar por essa
discusso, mas aproximando-se da realidade, ouvindo os jurisdicionados acerca
de sua adeso a esse mtodo. E as respostas obtidas foram interessantes.
704
No tocante aos dados empricos coletados, a ttulo de concluso, pode-se

inferir que os entrevistados possuem, de maneira geral, uma percepo positiva
acerca do instituto da mediao, notadamente nas causas de famlia.
Reconhecem, por exemplo, o seu potencial para evitar desgastes desnecessrios
e a tendncia de que, havendo acordo, o conflito pode ser solucionado mais
rapidamente.
Contudo, tambm manifestaram algumas impresses contrrias ao uso da
mediao. Opuseram-se, em especial, ao carter obrigatrio de que se revestiu
no texto do novo CPC, e insistncia nas tentativas de composio quando as
partes j disseram que preferem a via judicial. Reivindicaram uma boa preparao
dos mediadores. E tambm manifestaram uma clara opo pela mediao prprocessual, ou seja, aquela que se realiza antes do ajuizamento da ao, opondose modalidade incidental, que tem lugar no contexto de processos judiciais em
andamento.
Nessa perspectiva, as representaes do campo parecem reafirmar a
caracterstica extrajudicial, informal e voluntria desse meio de administrao de
conflitos.
REFERNCIAS
AMORIM, M. S. Indicaes para elaborao de projetos de pesquisa. Mimeo.

Material de Aula do Curso de Doutorado em Direito. Universidade Gama Filho,
2009.
_____. ; LUPETTI BAPTISTA, B. G. Quando direitos alternativos viram
obrigatrios. Burocracia e tutela na administrao de conflitos. Antropoltica
(UFF), v. 37, p. 287-318, 2014.
AZEVEDO, A. G. de (Org.). Manual de Mediao Judicial. Braslia/DF: Ministrio
da Justia e Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento. Brasil. 2012.
BRAGA NETO, A. Mediao de Conflitos: Conceito e Tcnicas. In: LORENCINI,
M. A. G. L.; SALLES, C. A.; SILVA, P. E. A. (Coord.). Negociao, Mediao e
Arbitragem: Curso bsico para programas de graduao em Direito. Rio de
Janeiro: Forense, 2012. pp. 103-125.
705
BRASIL. Conselho Nacional de Justia. Resoluo n 125/2010. Disponvel em:

<http://cnj.jus.br/programas-e-acoes/conciliacao-mediacao/legislacao>. Acesso
em 02.03.2015.
_____ . Lei n 13.105/2015 Institui o Cdigo de Processo Civil. Disponvel em:
Acesso em 18.03.2015.
CARDOSO DE OLIVEIRA, L. R. A Dimenso Simblica dos Direitos e a
Anlise de Conflitos. Disponvel em <
http://www.revistas.usp.br/ra/issue/view/3089/showToc>. Acesso em 12 fev. 2010.
DE PINHO, H. D. B. Captulo VI - Disposies Finais. In: Teoria Geral da
Mediao Luz do Projeto de Lei e do Direito Comparado. _____. (Coord.)
Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2008, pp. 241-286.
FAORO, R. Os Donos do Poder Formao do Patronato Poltico Brasileiro.
Globo, 2001. Disponvel em <
http://copyfight.me/Acervo/livros/FAORO,%20Raymundo%20%20Os%20Donos%20do%20Poder..pdf>. Acesso em 12 mar. 2015.
FERRAZ JUNIOR. T. S. Introduo ao Estudo do Direito Tcnica, Deciso,
Dominao. So Paulo: Atlas, 2003.
FILPO, K. P. L. Dilemas da Mediao de Conflitos no Tribunal de Justia do
Estado do Rio de Janeiro. 2014. Tese (Doutorado) Programa de PsGraduao em Direito - Universidade Gama Filho, Rio de Janeiro.
GIANNINI, L. J. Mediacin, Paternalismo e Incentivos. (La experiencia de la
mediacin obligatoria en Argentina). 2014. Disponvel em: <
http://www.academia.edu/6001736/Experiencia_de_la_mediaci%C3%B3n_en_Arg
entina_LL_5-2-2014_>. Acesso em: 07 abr. 2015.
MARQUES, G. P. Y.; MEIRELLES, D. R. S. A Mediao no Novo Cdigo de
Processo Civil: Um desafio em construo. In: SPENGLER; F. M.; SPENGLER
NETO, T. (Org.). Acesso Justia, Jurisdio e Mediao. Curitiba: Multideia,
2014. pp. 95-125. Disponvel em < http://www.unisc.br/portal/images/stories/curso24/acesso_justica_jurisdicao_mediacao.pdf>. Acesso em 06 abr. 2015.
MELLO, K. S. S.; LUPETTI BAPTISTA, B. G. Mediao e conciliao no judicirio:
dilemas e significados. Dilemas: Revista de Estudos de Conflito e Controle Social,
2011, v. 4, pp. 97-122.
MIRANDA NETTO, F. G.; SOARES, I. C. O. Mediador judicial e mediador
comunitrio na cidade do rio de janeiro. Artigo cientfico disponvel em:
<http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=89ea5cb67579289c>. Acesso em
10 mar. 2015.
706
OLIVEIRA, R. C. O trabalho do antroplogo: olhar, ouvir e escrever. In: ____. O

Trabalho do Antroplogo. So Paulo: UNESP, 2000.
PIOVESAN, A.; TEMPORINI, E. R. Pesquisa exploratria: procedimento
metodolgico para o estudo de fatores humanos no campo da sade pblica.
Revista Sade Pblica, vol.29, n.4, So Paulo, ago. 1995. Disponvel em:
<http://www.scielosp.org/scielo.php?pid=S0034-89101995000400010&script=sci_arttext&tlng=>.
Acesso em 17 abr. 2014.
SERAPIONE, M. Mtodos qualitativos e quantitativos na pesquisa social em
sade: algumas estratgias para a integrao. Artigo cientfico publicado na
revista Cincia e Sade Coletiva, vol.5, n.1, Rio de Janeiro, 2000, disponvel
em: < http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S141381232000000100016>, acesso em 10 abr. 2015.
SEVERINO, A. J. Metodologia do trabalho cientfico. 23 ed. rev. e atual. So
Paulo: Cortez, 2007.
VEZULLA, J. C. A mediao para uma anlise da abordagem dos conflitos luz
dos direitos humanos, o acesso justia e o respeito dignidade humana. In:
SILVA, L. A. M. G. (Org.). Mediao de Conflitos. So Paulo: Atlas, 2013, pp.
63-93.
ANAIS
GT EDUCAO JURDICA
CANOAS, 2015
708
O ENSINO JURDICO NAS ESCOLAS DE ENSINO FUNDAMENTAL E MDIO:

UMA ANLISE DO CONHECIMENTO JURDICO PARA A FORMAO
SOCIAL, EDUCACIONAL, MORAL E TICO. 1
Renata Caroline Pereira de Macedo2
Heitor Romero Marques3
RESUMO: A pesquisa aqui relatada valeu-se de reviso bibliogrfica e aplicao

de questionrios e tem como objeto analisar o grau de conhecimento jurdico de
crianas e adolescentes do ensino pblico da cidade de Campo Grande, Mato
Grosso do Sul, a fim de que possam ser identificados mtodos para a implantao
do ensino jurdico na grade curricular dos mesmos. A implantao de noes de
direito, tica e cidadania visa fazer com que esses jovens se tornem mais crticos
e participantes nas aes da sociedade. A pesquisa procurou entender a
realidade scio-jurdica das escolas e por extenso o que precisa ser realizado a
fim de que o ensino possa ser melhorado, bem como procurou indicar solues
para o progresso da educao e formao de jovens que busquem seus direitos e
lutem por um ambiente mais justo e harmonioso.
PALAVRAS-CHAVE: Ensino, Conhecimento, Direito.
ABSTRATC: The research reported here drew on literature review and
questionnaires and aims at analyzing the degree of legal knowledge of children
and adolescents in the public schools of the city of Campo Grande, Mato Grosso
do Sul, so that methods can be identified for the implementation of legal education
in the curriculum of the same. The implementation of notions of law, ethics and
citizenship aims to ensure that these young people to become more critical and
participating in the company's shares. The research sought to understand the
socio-legal schools and by extension reality that needs to be done so that teaching
can be improved, as well as attempted to indicate solutions for the advancement
of education and training of young people seeking their rights and fight for a more
just and harmonious environment.
KEY WORDS: Education, Knowledge, Law.

Trabalho realizado no contexto do PIBIC/UCDB/CNPq no ciclo 2013_2014.

Acadmica do curso de Direito da Universidade Catlica Dom Bosco. Pesquisadora do
PIBIC/UCDB/CNPq no ciclo 2013_2014 Contato: renata_de_macedo@hotmail.com
3
Licenciado em Cincias e Pedagogia, Especialista em Filosofia e Histria da Educao, Mestre
em Educao e Doutor em Desarrollo Local y Planteamiento Territorial. Contato:
heiroma@ucdb.br e heiroma@ig.com.br
2
709
1 INTRODUO
O Direito uma cincia que visa contribuir com a evoluo e

desenvolvimento da sociedade, analisando o comportamento humano e o
convvio social.
A educao uma forma de colaborar com a formao de cidados mais
ticos e morais para que possam conviver em sociedade de maneira mais
harmnica e justa.
O acesso educao como direito fundamental previsto na Constituio
Federal, promove debates polmicos quanto quantidade de vagas e qualidade
de ensino nas escolas. A Conferncia Nacional de Educao (Conae 2011), traz
em seu documento final que: A democratizao da educao no se limita ao
acesso e instituio educativa. O acesso a porta inicial para a
democratizao, mas torna-se necessrio tambm garantir que todos que
ingressam na escola tenham condies de nela permanecer, com sucesso.
A escola deve proporcionar discusses crticas acerca da realidade vivida,
a fim de que o jovem tenha condies para transformar a sociedade em que vive.
Um cidado somente crtico se conhece seus direitos e luta por eles. Uma
sociedade no rica pela quantidade de pessoas alfabetizadas, mas sim pela
qualidade de alfabetizao das mesmas. O conhecimento do direito serve para
que a prtica social seja fundamentada em constantes reflexes, a fim de que
possa haver uma evoluo econmica, cultural, social e moral.
2 A EVOLUO DA EDUCAO NAS CONSTITUIES FEDERAIS
A primeira escola do Brasil foi fundada em 1549 por um grupo de padres

jesutas que ensinavam a ler, escrever, efetuar clculos matemticos alm da
doutrina catlica. Porm, esses ensinamentos eram limitados apenas a uma
pequena parte da sociedade.
Durante o perodo Monrquico foi promulgada em 1824 a primeira
Constituio do pas, marcada desde o incio com o direito educao. No ttulo
8, Art. 179, o inciso XXXII decretava que: "A Instruo Primria gratuita a todos
710
os cidados"; e o inciso XXXIII estabelecia que: "A Constituio garante Colgios

e Universidades, onde sero ensinados os elementos das Cincias, Belas Letras
e Artes". Com isso, comeou a ser escrita a histria da educao brasileira. De
acordo com Plato, "o objetivo da educao o de praticar o bem, sendo que
este est intimamente ligado sabedoria, ou seja, a busca pela verdade". Nessa
esteira Kosik (1976, p. 15) entende que o pensamento crtico que se prope a
compreender a coisa em si e sistematicamente se pergunta como possvel
chegar compreenso da realidade.
Segundo Vieira (2007) a passagem do Imprio para a Repblica fez
emergir no Brasil, anseios de um novo projeto para a educao. Nesse contexto
foi proposta a Reforma Benjamin Constant, que aprovou os Regulamentos da
Instruo Primria e Secundria do Distrito Federal, do Ginsio Nacional
(Decretos n 981/90 e n 1.075/90, respectivamente) e do Conselho de Instruo
Superior (Decreto n 1.232-G/91).
A educao apesar de presente na Carta Magna de 1891 foi
mencionada apenas na Seco II, da Declarao de Direitos, no Art. 72, 6:
Ser Leigo o ensino ministrado nos Estabelecimentos Pblicos. Por sua vez o
7 estabelecia que: Nenhum culto ou igreja gozar de subveno oficial, nem ter
relaes de dependncia ou aliana com o Governo da Unio ou dos Estados.
No era sem razo que esses dois pargrafos apareciam na sequncia: que
havia a necessidade de enfatizar que a educao deveria sair das mos da Igreja,
assumindo seu carter laico (leigo]. Recorda-se aqui que durante o I e II Reinados
Brasileiros a religio catlica era a religio oficial do Estado Brasileiro.
Por sua vez a Constituio de 1934 reservou um captulo inteiro para
destacar a seriedade sobre o assunto. No seu Art. 149 a Carta traz que:
A educao direito de todos e deve ser ministrada pela famlia e pelos
poderes pblicos, cumprindo a estes a proporcion-la a brasileiros e a
estrangeiros domiciliados no pas, de modo que possibilite eficientes
fatores da vida moral e econmica da Nao, e desenvolva um esprito
brasileiro a conscincia da solidariedade humana.
Essa questo para Gramsci (2004) implica afirmar que a funo do

intelectual (e da escola) mediar uma tomada de conscincia (do aluno, por
exemplo) que passa pelo autoconhecimento individual e resulta reconhecer, nas
palavras do pensador, o prprio valor histrico. Nesse sentido a educao deve
711
ser o centro das atenes, pois para o crescimento ocorrer preciso educar os
cidados. Para tanto a principal estratgia estender a rea de formao escolar
para que ocorra uma elevao intelectual:
A escola o instrumento para elaborar os intelectuais de diversos nveis.
A complexidade da funo intelectual nos vrios Estados pode ser
objetivamente medida pela quantidade das escolas especializadas e pela
hierarquizao: quanto mais extensa for a rea escolar e quanto mais
numerosos forem os graus verticais da escola, to mais complexo ser o
mundo cultural, a civilizao, de um determinado Estado (GRAMSCI,
2004. p. 19).
Salienta-se que a Constituio de 1937 baseada no modelo fascista,

retroage no desenvolvimento educacional, passando a fazer a separao de
classes sociais, prejudicando os cidados menos favorecidos. O Estado deixa de
financiar o estudo da populao e passa a controlar o pas de forma autoritria,
censurando ideias e inovaes educacionais, prejudicando sobremaneira a
formao intelectual do povo.
Para Bastos (1999), na Constituio de 1937, embora constassem a
explicitao do Executivo, Legislativo e Judicirio, no havia de modo efetivo a
diviso de poderes, mas sim um extremo desequilbrio scio institucional. J a
Carta Magna de 1946 garantia aos Estados o direito de organizarem seus
prprios sistemas de ensino, objetivando proporcionar educao a todos. Porm,
a finalidade da aristocracia no era focar os recursos oferecidos pela Unio para a
formao das classes sociais mais baixas, mas sim em interesses prprios que os
levassem a cada vez obter mais riquezas e poder.
Marx (2000) acreditava que todo direito traduo de posies e
interesses das classes dominantes. A educao, quando passada classe dos
trabalhadores, criava uma falsa conscincia, impedindo assim esses de
perceberem e reivindicarem seus interesses.
Na concepo gramsciana o Estado tem por intuito educar as massas para
que haja uma legitimao hegemnica da classe dominante, podendo assim
controlar a sociedade.
A compreenso crtica de si mesmo obtida atravs de uma luta de
hegemonias polticas, de direes contrastantes, primeiro no campo da
tica, depois no da poltica, atingindo finalmente, uma elaborao
superior da prpria concepo do real. A conscincia de fazer parte de
uma determinada fora hegemnica (isto conscincia poltica) a
primeira fase de uma ulterior e progressiva autoconscincia na qual a
712
teoria e a prtica, finalmente se unificam. Portanto, tambm, a unidade

de teoria e prtica no um fato mecnico, mas um devenir histrico,
que tem a sua fase elementar e primitiva no senso da distino, de
superao, de interdependncia apenas instintiva e progride at a
possesso real do mundo coerente e unitria (GRAMSCI, 1978, p. 2021).
Com o Golpe Militar de 1964 a Constituio perdeu valor e somente em

1967 foi promulgada a Constituio Militar dispondo que a educao deveria ser
intitulada nos lares e nas escolas a fim de cumprir com suas funes sociais, pois
a prioridade era formar cidados para uma sociedade coletiva e no individual.
Passadas ento 6 Cartas, a stima e atual Carta Magna de 1988, trata a
educao como direito social e marcada pela intensa preocupao com a
formao social e educacional dos cidados. Traz que a cidadania est
intimamente ligada aos direitos fundamentais e que seu exerccio fundamental
para o desenvolvimento e melhoramento do pas.
3 A ESCOLA COMO ESPAO DE CONSTRUO DE CIDADANIA
A Democracia surgiu na Grcia com o principal objetivo de ser o governo

do povo, transformando-se em uma prtica social na qual todas as pessoas de
um pas so capazes de participar dos interesses de seu desenvolvimento. Dessa
forma, surgiram as eleies, plebiscitos e referendos, prezando acima de tudo
pela liberdade de expresso e pelos direitos individuais e coletivos.
Com esse novo sistema foi possvel garantir diversos direitos como j
vistos na sucesso das Cartas Magnas. Nesse sentido, a educao se torna um
dos temas mais importantes na democracia brasileira. Para Puig (2000), as
escolas devem estimular a ao dos sujeitos e desenvolver suas capacidades,
acreditando que a participao de todos os cidados deve ocorrer de forma
igualitria.
Assim,
construo
de
uma
sociedade
justa
se
baseia
fundamentalmente no princpio da equidade, como forma de garantir a liberdade

individual e coletiva.
A escola por sua vez deve ajudar a entender como a democracia e a justia
podem contribuir com as noes de igualdade e equidade. De uma forma simples,
pode-se compreender que h uma diferenciao entre docentes e discentes a
713
partir do princpio da equidade. Vale destacar que a diferena primordial que

enquanto o educador deve mediar o processo de aprendizagem em vista da
produo de conhecimento, o discente deve buscar sua autonomia nesse mesmo
processo para enriquecer-se dele.
Ademais, a escola no pode se abster de propiciar lies de cidadania aos
seus educando. A autonomia deve estar presente, criando espaos para realizar
debates sobre os assuntos relevantes, em termos sociais, econmicos, polticos,
dentre outros. Alm disso, o ambiente escolar deve ser propcio para criar um
cima de conscientizao e construo de mtodos que contribuam para uma
melhor convivncia, no s na escola, mas em toda a sociedade. A escola no
pode, simplesmente impor lies aos seus alunos, mas contribuir para a formao
integral dos mesmos.
Nessa esteira, Verza (2000, p. 180-1) afirma que para formar cidados, que
participem do espao pblico, necessrio que haja uma poltica de ensino
diferenciada, a fim de que se conquiste os alunos e os incentivem a continuar
aprendendo, como se v:
escola, como instituio, incumbe socializao do saber, da cincia,
da tcnica e das formas culturais e artsticas produzidas socialmente.
Importa seja politicamente comprometida e capaz de interpretar as
carncias e anseios e perspectivas reveladas pela sociedade,
desenvolvendo atividades educativas eficazes para o atendimento s
demandas sociais. [...] De nada vale manter os alunos em sala de aula
por anos a fio, se a escola lhe nega a capacidade de conseguir aprender
e seguir aprendendo a vida a fora. A democratizao e gesto
democrtica da escola servem enquanto mediaes que asseguram os
processos pedaggicos eficazes construo dos saberes
indispensveis para a vida numa sociedade complexa, dinmica e
atravessada por mudanas incessantes.
Decorre do exposto, a necessidade de se criar um processo de

aprendizagem que permita s crianas e aos adolescentes o cumprimento de
suas funes sociais, pois o conhecimento no para ser guardado, mas sim
transmitido e aplicado no cotidiano da vida social.
NVEL
DE
CONHECIMENTO
JURDICO
DE
CRIANAS
ADOSLESCENTES
O esclarecimento e sensibilizao a respeito de direitos e deveres do
714
exerccio da cidadania de forma individual e coletiva devem servir como nvel de

conscincia do educando na sua responsabilidade na construo do bem
individual e social.
O nvel de conhecimento jurdico deve ser analisado a fim de que se possa
fazer uma anlise crtica sobre a formao cidad de crianas e adolescentes da
cidade de Campo Grande, Mato Grosso do Sul. Em fevereiro de 2014 foi
realizada uma pesquisa na Escola Estadual Elia Frana Cardoso, localizada no
Bairro So Conrado, em Campo Grande - MS. O questionrio foi aplicado em
uma sala do 9 ano do ensino fundamental e uma sala do 1 ano do ensino mdio.
No total, 51 alunos responderam ao questionrio que visava analisar o
conhecimento a respeito dos direitos e deveres e a informao sobre a
Constituio Federal.
Cerca de 39 alunos responderam que no sabem o que a Constituio
Federal, e os demais responderam que a Constituio o conjunto de leis que
devem ser seguidas pelo pas, outros tm convico que so todas as leis do
pas.
Quanto pergunta sobre o que o Direito e qual o seu objetivo, 23 alunos
no souberam responder, e os que responderam acreditam que o Direito a
maneira de ajudar e proteger as pessoas. Direito so regras do governo federal,
estudar advocacia, direito algo que todos devem cumprir e que eu temo.
Tambm, foi perguntado quais so os direitos fundamentais das crianas e
dos adolescentes, e 11 alunos responderam no saber. Os demais responderam,
expressando que so os principais direitos educao, sade, moradia, direito de
brincar. Alguns foram alm e colocaram sobre a oportunidade de emprego aos
jovens de 14 a 21 anos, que esses direitos fundamentais servem para no haver
o abuso contra crianas e adolescentes. O que mais chamou a ateno foi que
somente um aluno mencionou o Estatuto da Criana e do Adolescente em sua
resposta, e outros dois alunos mencionaram que direito dos jovens somente ser
preso aps quando maior de idade e poder roubar e sair impune.
Na ocasio houve oportunidade de dialogar com os jovens sobre como
deve ser o Direito? Se as pessoas devem seguir rigidamente as normas? Ou se a
norma deve ser legitima a fim de que se baseie conforme a razo e a natureza
715
para levar os cidados virtude? Nessa esteira corrobora-se o pensamento de

Scrates (sec. IV a.C) tomado a ideia de que a questo da virtude referncia
primordial na filosofia grega, pois acreditava-se que o conhecimento reside no
interior do homem. Disso se infere que conhecendo-se a si mesmo pode-se
conhecer melhor o mundo.
Se as crianas e adolescentes acreditam que praticar crimes e sair
impunes algo bom, na verdade est faltando tica e conhecimento moral. Viu-se
no contato com a crianas e adolescentes que algumas delas cultivam j a ideia
de que praticar o mal no resulta em nenhuma consequncia que possa trazer
maiores preocupaes, cuja linha de pensamento est relacionada impunidade.
Todavia, as noes de Direito que bem poderiam ser tratadas na escola, em
forma de contedos diludos nas mais distintas matrias, contribuiriam para que
os estudantes desenvolvem a noo de verdade, virtude e justia, enquanto um
bem com vista a um fim maior. Dessa forma, o Direito por ser visto como um
instrumento humano de coeso social, que visa realizao do bem comum, que
consiste em integrar todos os humanos, alcanando todas as virtudes.
5 O ENSINO JURIDICO DO PONTO DE VISTA DOS EDUCADORES
A Constituio Federal de 1988, no captulo prprio da educao, traou os

objetivos a serem cumpridos para que a Lei de Diretrizes e Bases da Educao
Nacional, Lei n 9.394/96, com o real objetivo de um sistema nico de educao,
cujo Art. 22 estabelece que: A educao bsica tem por finalidade desenvolver o
educando, assegurar-lhe a formao comum indispensvel para o exerccio da
cidadania e fornecer-lhe meios para progredir no trabalho e em estudos
posteriores.
Nesse intuito de compreender a formao da cidadania, foi realizada,
tambm, aplicao de questionrio a cinco professores da Escola Elia Frana
Cardoso, no municpio de Campo Grande MS, acerca da importncia do ensino
jurdico para as crianas e jovens e de como pode ser introduzido na grade
curricular. As respostas praticamente seguiram uma mesma linha de raciocnio,
indicando que seriam necessrios diversos ajustes na grade curricular, assim
716
como professores qualificados para ministrarem esse conhecimento. Foi

levantada a questo financeira, de que o governo precisaria estar disposto a
contratar professores qualificados ou investirem em seus profissionais.
Em relao importncia para a formao social, essa implementao
proporcionaria o desenvolvimento de cidados responsveis e conscientes dos
seus direitos e deveres.
importante destacar que seria inserido na grade curricular valores de
direito e de justia, pois se aplicados apenas teoricamente, a formao no seria
completa, uma vez que o objetivo dos valores do direito so as normas jurdicas,
definindo o que licito e ilcito, enquanto que os valores de justia definem o que
justo e injusto. Alm do mais, essas questes deveriam ser vivenciadas pelos
educandos e professores no interior da escola.
Todos esses aspectos levantados pelos educadores, nos leva reflexo de
que h um grande passo a ser dado para que realmente crianas e adolescentes
possam ter acesso ao bsico do conhecimento jurdico. Ao mesmo tempo, em
que a lei de Diretrizes da Educao, garante a formao social dos jovens, cria
empecilhos para essa formao, pelo menos no que se refere ao quantitativo das
verbas destinadas formao e qualificao de seus profissionais, to pouco
para montar bibliotecas, que alm do bsico necessrio s matrias tradicionais
do currculo escolar, pudesse conter obras da rea jurdica. Registra-se que ao
mesmo tempo em que os professores se sentem frustrados por quererem
proporcionar mais aos seus alunos, no obstante a limitao de seus recursos,
eles persistem em sonhar com melhores condies de ensino e emprego.
Sonham com bibliotecas, visitas tcnicas, aulas dinmicas. Da inferir-se que, os
professores no s da Escola Elia Frana Cardoso, mas de todo o Brasil, so
lutadores que a cada dia esto enfrentando inmeras dificuldades a fim de
alcanarem um nico objetivo, a formao educacional, moral e tica de crianas
e adolescentes.
717
IMPLEMENTAO
DO
ENSINO
JURDICO
NAS
GRADES
CURRICULARES
Entre os direitos garantidos pela Constituio Federal de 1988 e o eficaz

exerccio dos mesmos h uma disparidade significativa, pois os cidados no tm
acesso digno educao. A legislao brasileira garante que ningum pode
negar o desconhecimento s normas, porm inexistente a metodologia
adequada para a informao dos cidados no que diz respeito s leis. A
implementao do ensino jurdico para crianas e adolescentes deve servir como
inspirao para formao de cidados mais ticos, morais e conscientes. Para
tanto o artigo 2 da lei n 9.394 estabelece que: A educao, dever da famlia e
do Estado, inspirada nos princpios de liberdade e nos ideais de solidariedade
humana, tem por finalidade o pleno desenvolvimento do educando, seu preparo
para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho.
importante, pois, consignar que para que as noes bsicas de direito
possam ser inseridos na grade curricular dos alunos necessrio que seja
elaborado um projeto de lei, a fim de que possa ser votado pela Cmara dos
Deputados e consequentemente pelo Senado Federal. Assim, a Lei de Diretrizes
e Bases de Educao Nacional, serve como ponto inicial para a reforma do
processo educacional, uma vez que cada escola deve se adequar a realidade a
qual se encontra.
A proposta do ensino jurdico nas escolas est fundamentada no bem
coletivo e na evoluo do saber, na perspectiva de que crianas e adolescentes
possam transmitir o conhecimento aprendido dentro de sala de aula, bem como
aplic-lo.
Neste intuito, um deputado do Estado do Piau, redigiu um projeto de lei
visando a aplicao de noes jurdicas previstas no Estatuto da Criana e do
Adolescente, Estatuto do Idoso e Lei Maria da Penha, para alunos da rede pblica
do Estado.
Nesse mesmo sentido o projeto Aprender Direito, realizado por
acadmicos da Universidade Catlica Dom Bosco, nas escolas de Ensino
Fundamental e Mdio da cidade de Campo Grande - MS tem como objetivo
718
conscientizar alunos dos seus direitos e deveres por meio de noes bsicas da
ordem jurdica e, de forma preventiva, formar cidados crticos e participativos da
promoo do bem comum. Com base nesse Projeto, pode-se com o auxlio dos
legisladores, elaborar um projeto de lei tomando como base a metodologia
aplicada no desenvolvimento do projeto Aprender Direito, a fim de implementar o
ensino jurdico nas escolas. A metodologia aplicada seria a elaborao de
cartilhas, seleo de vdeos, slides e dinmicas de grupo a fim de discutirem
lies bsicas do ensino jurdico.
Dessa forma, seria de suma importncia participao de todos os
profissionais ligados a educao e ao ramo jurdico. Acadmicos, advogados,
juzes, promotores, professores universitrios, enfim, todos podem auxiliar na
elaborao de tais materiais a fim de que se possa ser repassado aos professores
do ensino bsico. A participao da comunidade imprescindvel para que tal
projeto possa ser elaborado e levado a votao.
Por fim, espera-se que se elaborado e aprovado tal projeto de lei, possa
haver um melhor desempenho e participao no mbito social e desenvolvimento
do senso crtico pelos alunos beneficiados pelas aulas.
Sendo assim, iria-se
cumprir com a funo social e estimular os jovens a participarem da ao poltica

junto sociedade, reforar o conceito de Democracia e Cidadania, assim como
fomentar a populao em busca de solues prticas para os problemas sociais.
Aps meses de leituras e pesquisas, pode-se perceber quo falho o

sistema educacional brasileiro.
A Lei n. 9.394/96 simplesmente maravilhosa no papel, no entanto no
possui a efetividade esperada. Espera-se com tal trabalho, que desperte nos
legisladores a vontade de mudana do atual cenrio de disparidade entre os
direitos garantidos na Constituio Federal e os direitos exercidos no cotidiano.
A construo de uma sociedade slida, bem estruturada, com civis
conscientes de seus direitos, deveres e de seu papel social, o que se espera
com a implementao do ensino jurdico para crianas e adolescentes.
719
Educao sinnimo de riqueza, de menos conflitos, civilizao. O Brasil

um pas riqussimo, em que se houver um maior investimento em educao,
poder gerar ainda mais riquezas para a sociedade, pois cidados bem instrudos
so cidados cautelosos e que prezam por uma melhor qualidade de vida.
REFERNCIAS
ARISTTELES. Poltica. So Paulo: Editora Martin Claret, 2006.

BITTAR, E. C. B; ALMEIDA, G. A. Curso de Filosofia do Direito. So Paulo:
Atlas,. 2011
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado
Federal, 2014.
______ Lei n. 9.394, de 20 de dezembro de 1996. Estabelece as diretrizes e
bases da educao nacional. Disponvel em:
<https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9394.htm.> Acesso em: 01 jan. 2011.
______. Estatuto da Criana e do Adolescente. Braslia, DF: Senado Federal,
2009.
DIMENSTEIN, G. O cidado de papel a infncia, a adolescncia e os direitos
humanos no Brasil So Paulo: Editora tica, 1996.
GODOY, B. Direito no Ensino Fundamental: Fundamentos e Princpios da
Formao do Cidado. 55 f. Monografia (Graduao) Curso de Direito,
Universidade Catlica Dom Bosco, Campo Grande, 2008.
GES, G. S. F. Principio da proporcionalidade no Processo Civil. So Paulo:
Saraiva, 2004.
IHERING, R. V. A luta pelo Direito So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
1998.
LENZA, P. Direito Constitucional Esquematizado 18.ed. So Paulo: Saraiva,
2014.
MARX, K. e ENGELS, F. Manifesto do Partido Comunista. Coleo a obraprima de cada autor. Traduo de Pietro Nasseti. So Paulo: Martin Claret, 2000.
PLATO. A Repblica So Paulo: Editora Martin Claret, 2007.
PUIG, J. A construo da personalidade moral. So Paulo: tica, 1998a.
720
SILVA, J. A. Curso de Direito Constitucional Positivo. - So Paulo:Malheiros,

2012
VIEIRA, S. L. A educao nas constituies brasileiras: texto e contexto. Revista
brasileira Est. pedag., Braslia, v. 88, n. 219, p. 291-309, maio/ago. 2007.
721
NOVAS OBSERVAES SOBRE AS OPERAES DO ENSINO JURDICO

BRASILEIRO
Suelen da Silva Webber,

Raquel von Hohendorff,
Paulo Junior Trindade dos Santos,
RESUMO: Este trabalho observa as condies do ensino jurdico brasileiro na

contemporaneidade. Ele representa uma sequncia de trabalhos anteriores que
desenvolvemos, nos quais observou-se um crescente nmero de aprovaes de
universidades para ministrarem os cursos de Direito, alm do contexto dos casos
de descredenciamento das Universidades Gama Filho e UniverCidade. Assim, o
objetivo nesta fase foi aperfeioar a ideia anteriormente introduzida, qual seja, da
necessidade de se observar a estrutura curricular de outros cursos, como a
medicina e a veterinria, a fim de introduzir nos cursos de direito uma figura que
transite entre a especializao e a residncia, mas de forma obrigatria para a
obteno do ttulo de bacharel em direito, que teria uma amplitude focada. Como
resultados, observou-se que a introduo destes mecanismos na grade curricular
do curso de direito no suficiente, necessitando reforar a ideia de
transdisciplinaridade, que no contraditria especializao. Para isso, foi
utilizada a metodologia sistmica, com a observao de como tem se
desenvolvido o ensino jurdico em alguns centros de ensino. Como concluso, at
o momento, temos que esta nova formatao nos cursos de direito poderia vir a
corresponder ao novo contexto social que se apresenta, com alta complexidade,
alm de possibilitar que se possa voltar a falar em aprendizagem e ensino nos
termos propostos por Luis Alberto Warat.
PALAVRAS-CHAVE: ensino jurdico; especializao; transdisciplinaridade.
1 INTRODUO
Apresentar a proposta de conciliao de duas abordagens curriculares de

diferentes
reas
do
conhecimento,
especializao/residncia
transdisciplinaridade, o objetivo primordial deste trabalho. Tal proposta se torna

pertinente na medida em que a cada ano, cresce exponencialmente o nmero de
cursos de Direito no Brasil, mas a sua excelncia tem ficado mais escassa. Isso
722
levou ao descredenciamento de instituies, como ocorreu no incio de 2014 com

a UniverCidade e a Gama Filho ou, anteriormente, a deciso de impedir,
temporariamente, a abertura de novos cursos de Direito no Brasil.
Nesse cenrio, tem-se professores fazendo greve por melhores salrios ou
para receberem seus salrios; alunos preocupados apenas com seu diploma e o
valor da mensalidade, mesmo as instituies sendo recorrentemente avaliadas
como produtoras de um ensino de pssima qualidade, e as instituies buscando
apenas lucro e status. Como melhor ensinar e como aprender Direito, so
questes que tem sido esquecidas. A aprendizagem perde espao a cada dia
para o mercado do pagou aprovou.
Para tecer consideraes sobre estas observaes sociais do ensino
jurdico, bem como uma forma de qualificar a educao jurdica, o presente artigo
foi dividido em duas grandes partes. Na primeira, inicia-se a anlise pelo atual
caso de descredenciamento pelo Ministrio da Educao das Universidades
Gama Filho e UniverCidade, as quais possuam o curso de Direito, e que tiveram
como um dos motivos da sano a recorrente baixa qualidade em seu ensino.
Aqui so apresentados alguns dados estatsticos, bem como introduzida a
proposta de remodelao: a obrigatoriedade de uma especializao/residncia ao
final da graduao em Direito, mas no uma especializao focada em unidade, e
sim uma especializao transdisciplinar.
J no segundo ponto, o foco foi desvendar no que consiste a
transdisciplinaridade, para justificar o motivo pelo qual a proposio de
modificao curricular tem base nesta construo. Aqui discutimos as
peculiaridades deste mtodo em comparao interdisciplinaridade ou a
pluridisciplinaridade, alm de retomar o papel da aprendizagem waratiana na
formao do profissional e do cidado que vive em uma Sociedade de
complexidade, e tem que estar preparado para enfrentar os novos paradigmas
originados pelas comunicaes ocorridas nela. assim que o trabalho ser
desenvolvido.
723
2 O ENSINO DO DIREITO NO BRASIL CONTEMPORNEO
Mesmo aps anos e anos de discusses sobre a melhor forma de elaborar

um currculo para o ensino jurdico brasileiro, continua-se preso a mesma forma
de dar aulas, visando seduzir os alunos para ficarem na instituio e avaliarem
bem o professor na avaliao institucional. A pedagogia da seduo de que falava
Warat (ROCHA, 2012) foi totalmente corrompida e distorcida. Isso porque, a
busca desenfreada do lucro pelos empresrios da educao, no campo do ensino
jurdico, acaba por negar a prpria ideia de direito enquanto expresso tica do
justo, do equitativo, do certo e do bom. (MACHADO, 2009, p. 103).
Em se tratando do curso de Direito, no bastasse a lei da oferta e procura
comandar as salas de aula, ainda existe a ambio e iluso de uma formao
completa em todas as suas reas. O aluno de direito o nico que sai
conhecendo absolutamente tudo, de todas as reas que formam o conhecimento
em direito.
Observa-se que os discentes reagem de modo reacionrio frente a
propostas alternativas, pois esto socializados no modelo da classe magistral,
que beneficia aqueles que encaram a profisso como algo secundrio, o que
comum no Direito. Nossos professores no so apenas professores, mas
advogados, juzes, promotores, desembargadores, assessores, entre outros. Se
isso j no fosse suficiente, na prpria instituio ocorre muita presso para que
se continue a ensinar desse modo tradicional, com a utilizao de argumentos
de poder voltados para a sua profisso principal. Todos esto familiarizados com
esta forma, e tambm porque, ao afastar-se do programa-padro, o professor
poder ser considerado rebelde ou descontente, e sofrer as consequncias,
desde pequenos aborrecimentos at demisso (FREIRE; SHOR, 2006. p. 17).
Quando um professor apresenta algo novo e os alunos gostam, logo
comeam as cobranas sobre os demais profissionais, e certamente, nem todos
gostam disso. Se os alunos acham que uma dificuldade extra na proposta
apresentada, como redigir uma pea de forma manual, justamente como ocorre
no exame da Ordem dos Advogados do Brasil, os alunos criam uma verdadeira
724
revolta nas redes sociais, e o professor acaba repreendido pela empresa da qual
um funcionrio.
O que importa finalmente so os ndices de produtividade e estruturao
por estratgias e programas de eficcia organizacional, o nmero de estrelas no
guia de ensino mais badalado ou a notcia sobre sua boa colocao em
avaliaes, que estampa a capa do jornal da regio.
Basicamente, a formao acadmica jurdica brasileira, na maioria dos
casos, consiste em repetir lies de manuais, discutir em sala de aula apenas as
ementas das jurisprudncias - sem analisar o caso originrio - (LUIZ, 2012) ou
criticar a construo feita, e apresentar aos alunos decises judiciais que melhor
convm ao professor juiz, advogado, promotor ou desembargador naquele
momento. O educador que deveria estar ali para ensinar, limita-se a transmitir o
que leu nos cdigos comentados (quando no se permite apenas ler o artigo da
lei) ou reproduziu o que estudou para trabalhar em seu caso de escritrio. Desta
forma, este mesmo professor acredita realmente ser possvel em cinco ou seis
anos concluir-se uma graduao com a pretenso de dominar todos os vastos
campos do Direito.
A transdisciplinaridade to comentada e introduzida no ensino jurdico
brasileiro nos ltimos anos, no efetivamente aplicada, nem em sala de aula,
nem na estrutura curricular e muito menos na estrutura docente das
universidades. Dificilmente h espao para um professor com formao em outra
rea ser professor do curso de Direito, mesmo que seja uma rea complementar
(COSTA; ROCHA, 2014). Da mesma forma, as publicaes em revistas de outras
reas, mesmo que mais qualificadas, no so incentivadas, pelas mesmas
organizaes que dizem que o caminho a transdisciplinaridade. Ao publicar um
artigo em uma revista da rea da filosofia, por exemplo, mesmo que o tema seja
filosofia do direito, o professor no receber a mesma pontuao em sua
avaliao, que o colega que pode ter escrito algo inferior, mas publicou em uma
revista do qualis direito.
Faticamente, h um caso que deve ser recordado, por refletir estas
caractersticas. Nos primeiros dias de 2014 uma notcia referente ao ensino
superior brasileiro tomou conta dos noticirios nacionais. Tratava-se do
725
fechamento do Centro Universitrio da Cidade-UniverCidade e da Universidade

Gama Filho, situao esta que foi determinada pelo Ministrio da Educao e
Cultura (MEC). Como no poderia deixar de ser, nestas instituies, havia o curso
de Direito, com um grande nmero de alunos.
A expresso como no poderia deixar de ser no usada sem
justificativa. Isso porque, no Brasil, existem mais de mil cursos de Direito, para
uma populao de 190 milhes de habitantes (Ministrio da Educao e Cultura,
2012). Ou seja, atualmente, de todos os cursos de graduao, o Direito o que
mais se prolifera, fazendo com que o Brasil concentre mais cursos de Direito que
o restante do mundo. So mais de 1.240 cursos para a formao dos bacharis
em territrio nacional, enquanto que, no resto do planeta, a soma de 1.100
universidades (ASSIS, 2012).
Contudo, merece uma observao mais detida, as reaes de grande parte
dos alunos, alguns alunos que ali estudavam. Era possvel observar em suas
declaraes (e na mobilizao para dirigir-se a Braslia e pleitear uma soluo
junto a Presidente) que eles no demonstravam nenhuma preocupao com a
constatada baixa qualidade de ensino de todos os cursos da instituio. Seu nico
interesse era como obter o seu diploma e como fazer para concluir o curso em
outra instituio (no importa qual). O objetivo era pagar os mesmos baixos
valores que pagavam na faculdade fechada (postulando inclusive a federalizao
das instituies) e aproveitar todos os crditos cursados. Ou seja, sem nenhuma
inteno de tentar recuperar o contedo precariamente estudado (por culpa de
alunos, professores e administradores).
Segundo nota oficial do MEC (2014), estes foram os motivos do
descredenciamento: a baixa qualidade acadmica, o grave comprometimento da
situao econmico-financeira da mantenedora e a falta de um plano vivel para
superar o problema, alm da crescente precarizao da oferta da educao
superior. Salienta-se que h algum tempo ambas as universidades realizavam
acordos com o MEC para solucionar a baixa qualidade do ensino e em razo do
descumprimento destes acordos, tiveram seus vestibulares suspensos por
algumas vezes. Logo, o fato da ausncia de aprendizagem qualificada tornava-se
notrio para toda a comunidade acadmica.
726
Mesmo assim, muitos dos alunos que frequentavam o local, no pareciam

esboar nenhuma inquietao com o fato de estarem com um comprovado deficit
de aprendizagem, com uma falha gravssima no produto que estavam
comprando (ficou ntido este interesse consumerista na relao dos e com os
alunos). Mesmo acompanhando que a instituio em que estudavam estava com
vestibulares suspensos, e ento j era de longa data perceptvel o problema, seu
interesse era unicamente obter o ttulo. No importa a qualidade do aprendizado.
Popularmente, nas redes sociais, a instituio era conhecida como pagou
passou!
Esta postura vem sendo identificada em grande parte dos alunos dos
cursos de Direito no Brasil. Entre os concurseiros que so alunos que s se
preocupam em decorar informaes para obterem aprovao em concurso e os
novos gestores das instituies, que visam a captao de um mercado de alunos
com baixo interesse em um real aprendizado e foco apenas no ttulo, pagando
pouco (WEBBER; HOHENDORFF, 2013), quase no h espao para que seja
fomentado um ensino com base em aprendizagem. Aprendizagem a que nos
referimos, alunos e discentes compreendendo, criticando e construindo de forma
conjunta o conhecimento. Em outros termos, aprender, significa buscar outras
possibilidades (DE GIORGI, 207. p. 256). Para isso, preciso senso crtico,
pesquisa, estudos alternativos e dedicao de todos os envolvidos. O lucro no
pode gerir esta relao.
Este era o ideal waratiano: ensinar com paixo e criatividade, colocando as
pessoas no centro do processo didtico (ROCHA, 2012). Possivelmente, falta aos
professores um pouco desta viso (WARAT, 1985, p. 152-3) de educador.
[...] um mgico, um ilusionista, um vendedor de sonhos, de iluses e
fantasias. Quando eu entro numa sala proponho, imediatamente, a
substituio do giz por uma cartola. Dela sairo mil verdades
transformadas em borboletas[...], com meu comportamento docente,
procuro a utopia, falsifico a possibilidade de produo de um mundo,
de/e pelo desejo. Ministro sempre uma lio de amor, provoco e
teatralizo um territrio de carncias. Quando invado uma sala de aula se
amalgamam ludicamente todas as ausncias afetivas. O aprendizado
sempre um jogo de carncias. De diferentes maneiras, sempre me
preocupo em expor a crtica vontade de verdade, partir da vontade do
desejo, como bom alquimista que sou, transformo o espao de uma sala
de aula em um circo mgico. Assim que executo a funo pedaggica
da loucura.
727
Esta forma de ensinar com paixo e comprometimento tambm era

compartilhada por Paulo Freire (2000, p. 10): o papel do educador culmina no
sentimento de esperana de que professor e o aluno, juntos, podem aprender,
ensinar, inquietar-se, reproduzir e juntos igualmente resistir aos obstculos com
alegria.
Evidentemente que no se est esquecendo aqui que este resultado
alarmante fruto de um ciclo de falhas educacionais que se inicia na educao
bsica, tanto em escolas pblicas (principalmente) como privadas. No entanto,
nosso enfoque neste momento reforar a ideia de que no ensino superior, em
que o aluno j tem (ou deveria ter) certa maturidade para comear a realmente
pensar em seu futuro profissional, a selecionar boas e ms aulas, esta situao
tem que ser rechaada no em razo da falta de diploma, mas os prprios
estudantes deveriam cobrar de suas instituies um ensino de qualidade. Os
pontos cegos (MATURANA; VARELLA, 2005) e sedutores de uma aprovao
facilitada e barata, no podem dominar e deixar os estudantes no comodismo.
Destaca-se que no apenas o ensino jurdico que tem produzido e
reproduzido profissionais deficientes e deficitrios: recentemente foram
divulgados os resultados da prova do Cremesp (Conselho Regional de Medicina
de So Paulo) aplicada no ano de 2013, na qual 59,2% dos mdicos recmformados foram reprovados (YARAK, 2014). Este nmero no isolado, pois no
ano anterior, 60% dos profissionais foi reprovado (YARAK, 2014) e antes, 54,5%
no haviam obtido a nota mnima (Cremesp). No caso da medicina, o exame ora
em questo no eliminatrio ou impeditivo de exercer a carreira (o que depende
de lei federal), mas neste contexto, serve para mostrar o baixo desempenho
acadmico e/ou a desconexo entre sala de aula, exigncias do Conselho e
atividade prtica.
Esses nmeros provavelmente resultam do fato de que estes dois cursos,
trabalham com perspectivas que visam ciso: ou se dizem transdisciplinares ou,
so formadores de especialistas em determinada rea. Assim, ou voc tem um
profissional que s entende do dedo mdio da mo direita ou um profissional que
diz dominar Direito Penal, Civil, Internacional e Previdencirio, sem distines.
728
Estas cises e incompetncia acadmicas comeam com os responsveis

por elaborar o programa curricular, uma vez que, na maior parte dos casos, so
incapazes de conjugar disciplinas de carter formativo com disciplinas
informativas, teoria e prtica, que so essenciais para se compreender o Direito.
E justamente esta ciso que os alunos buscam. Quando entrevistados
(COSTA, 2013) a queixa mais frequente dos estudantes que o curso de Direito
excessivamente terico e que no prepara para a vida prtica (aqui vem a
primeira separao). Em razo disso, desprezam os conhecimentos recebidos
nas disciplinas propeduticas (tambm chamadas de perfumarias ou caanquel), e assim desvalorizam a importncia de rea de cunho mais crtico e
reflexivo na compreenso do sistema jurdico. No compreendem que saber as
bases do Direito que o permitir que eles possam dominar a construo de seus
casos jurdicos na vida profissional.
Mas como seria possvel modificar isso? Como foi sugerido nas pesquisas
que sucederam este artigo, a especializao ou a residncia o incio de um
caminho a ser observado para o direito.
Por que o profissional do Direito tem que ser aquele apto a trabalhar com
toda e qualquer situao? Qual a grande (in)capacidade que os juristas
tm de dominar Direito Civil, Direito Penal, Direito Administrativo, entre
outros, em apenas cinco anos? Ser que a to temida prova da Ordem
dos Advogados do Brasil lhe d esta capacidade, em tese, j adquirida
na faculdade? Ora, talvez uma das reformas mais urgentes seja essa,
que fere o orgulho dos bacharis em Direito: eles no so capazes de
dominar todas as reas com perfeio. Que tal, aps a formao geral,
ser introduzida uma residncia em determinada rea especfica, aos
moldes do que ocorre no curso de medicina? (WEBBER;
HOHENDORFF, 2013. p 179).
No entanto, os modelos prontos de especializao e residncia que se tem

hoje, no do conta da proposta que se apresenta aqui. Isso porque, ao falar em
especializao, tem-se a ideia de que, aps a formao de graduao,
optativamente, o estudante pode escolher ou no uma rea para se aperfeioar,
em um curso simples, em que ele vai apenas estudar, por exemplo, Direito
Previdencirio. No entanto, ao ser aprovado, por exemplo, no exame da OAB ou
em um concurso pblico, passa a ter legitimidade para trabalhar em todas as
reas. Normalmente, em se tratando da rea do Direito, as pessoas apenas
optam por uma especializao muitos anos depois de se formarem na graduao.
729
Este problema tambm no se resolve com a residncia, ao estilo dos

cursos de medicina. Embora ela seja obrigatria, tambm um processo que
ocorre aps a formao de graduao do estudante em veterinria ou em
medicina, em que aluno decide se especializar, mas no obrigado a fazer isso,
podendo atuar como um clnico geral. Alm disso, para poder fazer a residncia,
preciso que primeiramente, o mdico seja aprovado na prova do Conselho de
Medicina, que seria um equivalente ao exame de ordem. Conforme Decreto n
80.281, de 5 de setembro de 1977,
a residncia mdica uma modalidade de ensino de ps-graduao
destinada a mdicos, sob a forma de curso de especializao. Funciona
em instituies de sade, sob a orientao de profissionais mdicos de
elevada qualificao tica e profissional, sendo considerada o padro
ouro da especializao mdica.
Isto , a residncia no se encaixa nas necessidades de nossa Sociedade

em relao ao Direito, e muito menos enquadra-se em nossa proposta. Veja-se
este exemplo: se um mdico fizer residncia em cirurgia, primeiro ele far
residncia em cirurgia geral, depois em cirurgia de abdome, sendo dois anos cada
uma. No entanto, os conhecimentos deste profissional, sero limitados a esta
rea exclusiva, na medida em que, se por exemplo, for feita alguma pergunta para
ele sobre anestesia ou sobre algum vrus, ele no ter dominado o conhecimento
necessrio para responder isso, nem mesmo de forma preliminar e bsica.
justamente o que se quer evitar. preciso que os bacharis em direito
tenham uma noo bsica de todas as reas, e sejam expertos em uma rea na
qual detiveram maior tempo de estudo. Ademais, a residncia cria uma forma de
ensinar que, ao meno no Direito, deve ser evitada. Ela gera uma ciso entre teoria
e prtica. A residncia basicamente o acompanhamento de um tutor em
atendimentos reais, os quais depois devem ser relatados e detalhados pelos
alunos. Ainda, o Programa de Residncia Mdica, cumprido integralmente dentro
de uma determinada especialidade, confere ao mdico residente o ttulo de
especialista. Isso no atende as nossas necessidades, como j foi visto nos
resultados de avaliao dos prprios cursos e profissionais da medicina.
3 ENFASE E TRANSDISCIPLINARIDADE: UMA PROPOSTA VIVEL
730
Nesta fase da pesquisa, j tem-se consolidado que a especializao ou a

residncia no contribuiro com impacto na reestruturao do curso de direito.
Para que se evite permanecer no caminho da mercantilizao do ensino
jurdico, com carncia de aprendizagem e sem construo do conhecimento, a
transdisciplinaridade aliada a um novo recurso para o currculo do direito, parece
ser uma forma de reestruturar o ensino do direito e criar formas para que os
profissionais possam enfrentar a complexidade social.
Muitas vezes um curso de Direito vendido como transdisciplinar, sem que
os profissionais que o organizaram sequer saibam o que isso significa. Pois bem,
a palavra transdisciplinaridade foi usada pela primeira vez em 1970, por Piaget,
em um colquio sobre a Interdisciplinaridade. Para ele, a transdisciplinaridade
engloba e transcende o que passa por todas as disciplinas, reconhecendo o
desconhecido e o inesgotvel que esto presentes em todas elas, buscando
encontrar seus pontos de interseo e um vetor comum (Educao e
transdisciplinaridade, II, 2002. Anexo 5. p. 207). Em outros termos,
A transdisciplinaridade, em uma rpida explanao, um modo de
conhecimento, uma compreenso de processos, uma ampliao da
viso do mundo e uma aventura do esprito. Transdisciplinar uma nova
atitude, uma maneira de ser diante do saber. Etimologicamente, o sufixo
trans significa aquilo que est ao mesmo tempo entre as disciplinas,
atravs das diferentes disciplinas e alm de toda disciplina, remetendo
ideia de transcendncia. Transdisciplinaridade a assimilao de uma
cultura, uma Arte no sentido da capacidade de articular. (Educao
e transdisciplinaridade, II, 2002. Anexo 5. p. 208).

Basarab Nicolescu (2005, p. 53) vai complementar essas definies
transcritas acima, dizendo que o objetivo da transdisciplinaridade a
compreenso do mundo presente, para o qual um dos imperativos a unidade do
conhecimento. Logo, o prprio Nicolescu j introduziu a ideia por ns resgatada:
possvel falar em especializar (unidade) e em ampliao do campo de viso do
conhecimento em um mesmo curso, aperfeioando as formas de aprendizado.
E a necessidade desse dilogo entre as disciplinas se faz notria na
questo do ensino jurdico no Brasil. Isso porque o que se tem hoje a ausncia
deste dilogo qualificado entre os campos do conhecimento, em razo da
necessidade mercadolgica de vender um curso fcil e sem maiores esforos.
Tambm importante lembrar que para uma aula transdisciplinar no basta o
731
professor dar um caso e questionar quais as implicaes nas diversas reas do

Direito. Isso no ser transdisciplinar.
Parece que nesse ponto importante trazer algumas definies do que
seja disciplinar, pluridisciplinar e interdisciplinar, para possibilitar uma melhor
compreenso do que vem sendo exposto, pois os conceitos destes termos muitas
vezes so confundidos no momento em que as aulas so ministradas. De
maneira simples e direta, pode-se afirmar, com o apoio de Nicolescu, que
disciplinar uma rea, uma disciplina isolada. J a pluridisciplinaridade diz
respeito ao estudo de um objeto de uma mesma e nica disciplina por vrias
disciplinas ao mesmo tempo (2005, p. 50). Por exemplo, podemos dizer que uma
obra de arte pode ser estudado sobre a tica de vrias disciplinas, o que nos
levar ao enriquecimento dessa observao.
A pesquisa pluridisciplinar traz um algo mais disciplina em questo,
porm este 'algo mais' est a servio apenas desta mesma disciplina.
Em outras palavras, a abordagem pluridisciplinar ultrapassa as
disciplinas, mas sua finalidade continua inscrita na estrutura da pesquisa
disciplinar. (NICOLESCU, 2005. p 52).
Portanto, na maior parte das vezes quando os currculos vendem a

transdisciplinaridade
de
seu
curso,
na
verdade
esto
apenas
sendo
pluridisciplinares. Por fim, tem-se a interdisciplinaridade, que estar mais

vinculada aos mtodos aplicados no ensino. A interdisciplinaridade,
tem uma ambio diferente daquela da pluridisciplinaridade. Ela diz
respeito transferncia de mtodos de uma disciplina para outra.
Podemos distinguir trs graus de interdisciplinaridade: a) um grau de
aplicao. Por exemplo, os mtodos da fsica nuclear transferidos para a
medicina levam ao aparecimento de novos tratamentos para o cncer; b)
um grau epistemolgico. Por exemplo, a transferncia de mtodos da
lgica formal para o campo do direito produz anlises interessantes na
epistemologia do direito; c) um grau de gerao de novas disciplinas. Por
exemplo, a transferncia dos mtodos da matemtica para o campo da
fsica gerou a fsica-matemtica; os da fsica de partculas para a
astrofsica, a cosmologia quntica; os da matemtica para os fenmenos
meteorolgicos ou para os da bolsa, a teoria do caos; os da informtica
para a arte, a rate informtica. Como s pluridisciplinaridade, a
interdisciplinaridade ultrapassa as disciplinas, mas sua finalidade
tambm permanece inscrita na pesquisa disciplinar. Pelo seu terceiro
grau, a interdisciplinaridade chega a contribuir para o big-bang
disciplinar. (NICOLESCU, 2005. p 53) .
Nesse norte, transdisciplinar significa muito mais do que a maior parte dos
cursos vem propondo. Com a transdisciplinaridade, voc consegue partir de uma
determinada disciplina, passar pelas demais conhecendo o que elas tem de
732
melhor para aquela perspectiva e aps, realizar um retorno ao ponto de partida.

uma passagem circular que exige uma volta ao ponto de partida com o
esgotamento das questes. Isso permite que se enfrente a complexidade da
Sociedade contempornea. E por complexidade, em uma linha luhmanniana,
entendemos es el hecho de que existen siempre ms posibilidades de cuantas
pueden actualizar-se como comunicacin en los sistemas sociales y como
pensamiento en los sistemas psquicos. (CORSI; ESPOSITO; BARALDI, 1996.
p.56).
Mais do que resolver um problema do Direito, est-se resolvendo um
problema que diz respeito estrutura do conhecimento que ser empregado no
desenvolvimento da Sociedade e no enfrentamento de suas dificuldades. Por
isso, uma viso interdisciplinar ou pluridisciplinar no so suficientes.
necessrio uma transformao do nosso olhar (RANDOM, 2002), para que se
possibilite uma contribuio original e integradora dos setores (alunos,
professores, gestores, administradores, governo) para a soluo do problema.
Com uma pequena observao dos casos que enfrentamos na atualidade,
pode-se ver como a transdisciplinaridade, partindo de uma rea especfica e
especializada do Direito, aps a formao bsica do aluno, na qual podem ser
usados sim manuais, resumos e recursos similares para iniciar a construo do
conhecimento, determinante. Uma das situaes em que mais transparente a
sua necessidade so nas inmeras aes de sade que tomam conta do Brasil
hoje. Atualmente, so mais de 240 mil aes pleiteando alguma tutela sanitria no
Brasil (BRASIL). Seja como paciente, advogado, promotor de justia, juiz, perito
ou administrador, preciso saber mais do que simplesmente a legislao e o
contedo da prescrio mdica, justamente para evitar que se maximizem os
danos que a sade pblica brasileira enfrenta hoje (WEBBER, 2013).
Resta, assim, s faculdades de Direito, para romperem com as bases da
cultura jurdica tradicional e formarem profissionais preparados para atuar em um
mundo complexo, utilizar prticas de ensino diferenciadas. essa a nossa
proposta. Em artigos anteriores, trabalhamos ela a partir da noo de
especializao, comparando-a aos mritos da residncia mdica. No entanto,
percebeu-se aps algumas discusses em grupos que tratam da crise do ensino
733
jurdico, que talvez essa no seja a melhor nomenclatura. Por isso, trazemos
agora o termo nfase, que parece que, at o momento, o que melhor se encaixa
em nossa proposta curricular. Ela exige que antes de o aluno se tornar um
bacharel, ele j escolha uma rea especfica para se aprofundar, mas detendo
todos os conhecimentos bsicos necessrios.
No caso em questo, a proposta seria um curso com diferentes nfases,
ou seja, o aluno poderia optar, ao longo do curso, por uma maior dedicao a
determinada subrea, mas obrigatoriamente deveria ter a formao mnima em
todas as subreas tratadas tradicionalmente no curso de Direito. Por exemplo, ao
optar pela nfase em Direito Penal, o aluno cursaria todas as disciplinas bsicas
das outras subreas e de Direito Penal, mas teria que cumprir um nmero X de
crditos a mais, em disciplinas especificamente voltadas atuao de
profissionais do Direito em Direito Penal, como por exemplo Direito Penal
Avanado, Direito Penal Internacional, Psicologia em Direito Penal, entre outras.
A proposta, de maneira singela e objetiva que os cursos de Direito
passem a ter uma nfase ao final da graduao, em que o aluno opta por uma
rea, como Civil e talvez suas subreas, Penal, Internacional, entre outros, e esta
fase seja ministrada com a utilizao da transdisciplinaridade. Apenas aps o
aluno estaria apto a ser um bacharel, podendo a partir disto realizar provas da
Ordem dos Advogados do Brasil (que tem uma primeira fase geral e uma segunda
especfica) ou outros exames e concursos, mais especficos e no to gerais.
No futuro, querendo, este mesmo aluno/profissional, poder migrar de uma
rea para outra ou complementar a sua formao, retomando os estudos, como
deve ser. Basta ele retomar o curso a partir do enfoque da nfase agora
escolhida. Ele leva a bagagem da parte geral j estudada e aperfeioada no
exerccio de sua profisso, e passa a estudar um ponto especfico (de forma
transdisciplinar) para poder trabalhar com estas novas questes com qualidade.
Talvez, introduzindo a nossa proposta de incluso de uma nfase
obrigatria ao final da graduao, em que o aluno opta por uma rea do
conhecimento jurdico, a e partir da, especializa-se nela com a viso de uma
formao transdisciplinar. Para isso, no bastar estrutura curricular e vontade do
aluno, mas como ensinou Luis Alberto Warat, ser necessria a existncia de um
734
professor que seja capaz de produzir em seus alunos a sensao de que eles so
protagonistas,
que
no
pretende
exercer
uma
postura
dominadora
centralizadora do processo pedaggico, mas uma atitude capaz de proporcionar

um tapete mgico onde os alunos pudessem efetivamente desempenhar um
papel ativo, e no apenas passivo, nessa viagem (ROCHA, 2012).
A expectativa que estes alunos, futuros agentes atuantes do Direito,
possam auxiliar na construo de uma sociedade mais justa, democrtica e
solidria. Para isso, deve o ensino do Direito, atravs de seus mestres, formar
profissionais crticos, competentes e comprometidos com as mudanas
emergentes, o que s pode ser feito atravs de alta qualificao, tanto de alunos
como professores.
Para isso, faz-se necessrio que desde o incio da graduao, exista: um
ensino voltado para a interao aluno-professor; um estudo voltado crtica e a
uma formao educacional mais ampla, que prepare para a cidadania; projetos
pedaggicos com propostas de intensificao da formao humanstica do
operador do Direito; propostas lcidas interativas, dinmicas e alternativas de
ensino/aprendizagem do Direito; incorporao de novas disciplinas capazes de
despertar habilidades diversas no estudante de Direito - criatividade, informtica
jurdica, psicologia da negociao, estudos da realidade brasileira (BITTAR, 2005.
p. 372). Aps, com a introduo obrigatria desta nfase transdisciplinar que
no poder e nem se compara aos atuais estgios curriculares comear-se- a
formar novos profissionais preparados, seguros e capazes de eles prprios
criarem novos paradigmas sociais.
Um olhar transdisciplinar permitir ao ensino jurdico um aporte de diversas
reas do conhecimento, viabilizando-se assim uma educao jurdica que prepare
o aluno para continuar aprendendo permanentemente e em condies de interagir
com a realidade.
A nfase um meio que pode permitir a concretizao desse projeto.
735
A necessidade de uma viso transdisciplinar como modo de auxlio na

busca pelo aprendizado, aliada ao necessrio estudo aprofundado de uma
unidade do conhecimento, permite a introduo da nfase nos cursos de direito.
claro que a ideia de uma especializao obrigatria, que o papel que a
nfase exerce, no curso de Direito no novidade. Ela j foi trazida diversas
vezes, por vrios autores, ao longo dos anos. Contudo, nossa proposio
diferenciada justamente por unir duas coisas que parecem contraditrias:
especializar transdisciplinarmente. Isso pode incomodar alguns professores,
alunos e administradores, pois mexe com o orgulho dos bacharis em Direito, que
tem a iluso de que so capazes de dominar todas as reas, desde Civil a Penal,
sem restries, apenas cursando cinco ou seis anos de graduao. Isso no
passa de uma auto-enganao, que tem custado caro a toda a Sociedade, e a
prpria efetivao da democracia.
Nesse cenrio que se mostra desanimador, com cada vez menos interesse
em aprendizado, mais foco na obteno de um ttulo a baixo custo (intelectual e
monetrio) e uma complexidade avassaladora na Sociedade, nossa aposta na
transdisciplinaridade, porque ela parece ser a nica capaz de dar conta deste
excesso de possibilidade que se apresentam ao Direito. Essa circularidade, que
exigir dos alunos mais do que estar presente em sala de aula, e dos professores
mais do que reproduzir o contedo dos cdigos. Ela exigir dedicao e paixo no
e pelo ensino, retomando o que Warat pregava. Por isso, uma viso
interdisciplinar ou pluridisciplinar no so suficientes, em alguns casos, elas at j
so empregadas, mas sem grandes sucessos para o que encontramos hoje na
vida cotidiana. Da mesma forma, a meta do parar de estudar aps a formatura
no pode se concretizar em uma Sociedade como a nossa.
Por isso preciso recuperar uma tradio de aprendizagem e de
profissionais que criavam paradigmas de evoluo e melhorias sociais a toda a
populao. De pessoas apaixonadas por deter um conhecimento diferenciado e
no apenas por ostentar um pedao de papel com um ttulo, seja de bacharel em
Direito, ou de professor universitrio. E este desafio agora est lanado: poder ter
736
expectativas de que formar-se-o profissionais do Direito capazes de enfrentar a

complexidade social contempornea. Isso pensar em uma formao
transdisciplinar. Isso porque, falar em transdisciplinaridade pensar em
enfrentamento da complexidade na busca de uma Sociedade melhor.
REFERNCIAS
ADEODATO, J. M. A OAB e a massificao do ensino jurdico. In: SILVEIRA, V.

O.; SANCHES, S. H. D. F. N.; COUTO, M. B. (org). Educao jurdica. So
ASSIS, M. G. Advocacia em risco. Perigos da expanso desenfreada de cursos
de direito. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2011-jun-03/brasil-cursosdireito-soma-todos-paises > em 3 jun. 2011 . Acesso em 10 jan. 2015.
Brasil tem mais de 240 mil processos na rea de Sade. Disponvel em:
<http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/14096:brasil-tem-mais-de-240-mil-processosna-area-de-saude>. Acesso em: 02 jan. 2015.
BUARQUE, C. A aventura da universidade. 2. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra,
2000.
CHAU, M. S. Escritos sobre a Universidade. So Paulo: Unesp, 2001.
CORSI, G.; ESPOSITO, E.; BARALDI, Glosario sobre la teora social de Niklas
Luhmann. Mxico: Universidad Iberoamericana, 1996.
COSTA, B. S. Saberes Propeduticos e Formao do Bacharel em Direito no
Brasil: (re)pensando a educao jurdica a partir das percepes discentes e
docentes. Disponvel em:
<http://biblioteca.asav.org.br/vinculos/000007/00000725.pdf> . Disponibilizado no
ano de 2013. Acesso em: 12 fev. 2015.
__________; ROCHA, L. S. Da Tecnicizao do Saber Jurdico ao Desafio de
uma Educao Transdisciplinar. Encontro Nacional do Conpedi Florianpolis.
Disponvel em:
<http://www.publicadireito.com.br/publicacao/ufsc/livro.php?gt=137> Acesso em
09 abril de 2015.
DE GIORGI, R. Ciencia del derecho y legitimacion. Mxico: Universidad
Iberoamericana, 2007.
Educao e transdisciplinaridade, II. Coordenao executiva do CETRANS. So
Paulo: TRIOM, 2002. Anexo 5.
737
ENGELMANN, W. O ensino jurdico e os reflexos provocados pela globalizao: a

transdisciplinaridade como uma alternativa possvel. Estudos Jurdicos, v. 36,
n96, 2003. So Leopoldo: Unisinos.
__________; HOHENDORFF, R. V. D. E. D. a Erik Jayme - as respostas que o
Direito (ainda no) tem para a questo das nanotecnologias. In: ROVER, A. J.;
FILHO, A. S.; PINHEIRO, R. F. (Org.). Direito e Novas Tecnologias [Recurso
Eletrnico on-line]. 1ed.Florianpolis: FUNJAB, 2013, v. 1, p. 362-391.
FARIA, A. A.. A Formao de Novas competncias: articulao da grade
curricular e de metodologias participativas no curso da Direito GV. In: SILVEIRA,
V. O.; SANCHES, S. H. D. F. N.; COUTO, M. B. (org). Educao jurdica. So
FARIA, J. E. Mudar cenrios e substituir paradigmas tericos. In: Conselho
Federal da OAB. OAB Ensino Jurdico: parmetros para elevao de qualidade
e avaliao. Braslia: Conselho Federal da OAB, 1993.
FREIRE, P. Pedagogia da autonomia: saberes necessrios prtica educativa.
36. ed. So Paulo: Paz e terra, 2007.
__________; SCHOR, I. Medo e Ousadia. Traduo de Adriana Lopez. 11. ed.
So Paulo: Paz e Terra, 2006.
HUPFFER, H. M. Ensino Jurdico: Um novo caminho a partir da hermenutica
filosfica. Viamo: Entremeios, 2008.
YARAK. A. Quase 60% dos mdicos formados so reprovados no exame do
Cremsp. Disponvel em:
<http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2014/01/1401225-quase-60-dos-medicosformados-em-sp-reprovaram-no-exame-do-cremesp.shtml> Acesso em 11 fev.
2014.
LUIZ, F. V. Teoria da Deciso Judicial: dos paradigmas de Ricardo Lorenzetti
resposta adequada Constituio de Lenio Streck. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2012.
MACEDO, E. H.; MACEDO, F. S. O Ensino Jurdico no sistema globalizado:
repensando a educao e a pesquisa. XXI Encontro Nacional do CONPEDI,
2012, Uberlndia. Disponvel
<http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=feab05aa91085b7a> Acesso
em:10 jan. 2014.
MACHADO, A. A. Ensino jurdico e mudana social. 2.ed. So Paulo:
Expresso Popular, 2009.
738
MATURANA, H. R., VARELA, F. J. A rvore do conhecimento: as bases

biolgicas da compreenso humana. Traduo de Humberto Marioti e Lia
Disckin. 5. ed. So Paulo: Palas Atenas, 2005.
Ministrio da Educao e cultura. Disponvel em:
<http://portal.mec.gov.br/index.php> Acesso em 10 jan. 2015.
NRI, F. MEC fecha Universidade Gama Filho e UniveCidade, no Rio.
Disponvel em: <http://m.g1.globo.com/educacao/noticia/2014/01/mecdescredencia-universidade-gama-filho-e-univercidade-no-rio.html> Acesso em 10
fev. de 2015.
NICOLESCU, B. O manifesto da Transdisciplinaridade. Trad: SOUZA, Lucia
Pereira. So Paulo: TRION, 2005.
RANDOM, M. O territrio do Olhar. In: Educao e Transdisciplinaridade II.
Coordenao executiva do CETRANS. So Paulo: TRIOM, 2002.
RIBEIRO, A. I. M. Formao educacional: instrumento de acesso cidadania? In:
SANTOS, G. A. (org.) Universidade Formao Cidadania. So Paulo: Cortez,
2001.
ROCHA, L. S. A aula mgica de Luis Alberto Warat: Genealogia de Uma
Pedagogia da Seduo para o Ensino do Direito. In: Anurio do Programa de
Ps-Graduao em Direito da Unisinos - Mestrado e Doutorado. Porto Alegre:
__________; COSTA, B. S. Ensino do Direito e Percepes Discentes. In:
SILVEIRA, V. O.; SANCHES, S. H. D. F. N.; COUTO, M. B. (org). Educao
jurdica. So Paulo: Saraiva, 2013.
SANTOS, B. S. Para uma revoluo democrtica da justia. 2. ed. Col.
Questes da nossa poca; v. 134. So Paulo: Cortez, 2008.
SILVA, A. B.; RUIZ, I. A. O ensino jurdico de qualidade como forma de contribuir
realizao plena do acesso justia. XIX Encontro Nacional do CONPEDI,
2010, Fortaleza. Disponvel
<http://conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/fortaleza/3845.pdf> Acesso em: 08
fev. 2014. 2012.
VARGAS, G. J.U.ONLINE. Unisinos. A sala de aula do futuro. Pesquisa
desenvolvida na rea de Design repensa o formato atual dos espaos de
aprendizagem nas escolas. 16/01/2013. Disponvel em
<http://www.juonline.com.br.> em 16 jan. 2013. Acesso em 16 jan. 2014.
WARAT, L. A. A cincia jurdica e seus dois maridos. 2. ed. Santa Cruz do Sul:
EDUNISC, 1985.
739
__________. Epistemologia e Ensino do Direito: o sonho acabou.

__________. Introduo geral ao Direito I. Interpretao da lei: temas para uma
reformulao. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1994.
__________. O direito e sua linguagem. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris,
1995.
__________. Notas sobre Hermenutica, esttica, senso comum terico e
pedagogia jurdica: Um ttulo moda antiga, sem nenhuma poesia. In: A digna
voz da Majestade: Linguistica e a argumentao jurdica, textos didticos.
WARAT, L. A. Florianpolis: Fundao Boitex, 2009.
__________. O senso comum terico dos juristas. In: Introduo Crtica ao
Direito. Srie o Direito achado na rua. Jos Geraldo de Souza Jnior (Org). 4. ed.
Braslia: Universidade de Braslia, 1993.
WEBBER, S. S. Deciso, Risco e Sade: o paradoxo da deciso judicial
frente a pedido de medicamentos experimentais. Curitiba: Juru, 2013.
___________; HOHENDORFF, R. V. Ensino Jurdico em Terrae Brasilis:
reflexes a partir das lies waratianas do Senso Comum Terico dos Juristas.
Direito, educao, ensino e metodologia jurdicos. [Recurso eletrnico on-line]
organizao :CONPEDI/ UNICURITIBA; coordenadores: RODRIGUES, H. W.;
MEZZAROBA, O.; MOTTA, I. D. Florianpolis : FUNJAB, 2013. Disponvel em:
<http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=6a1a681b16826ba2> p. 163-184.
Acesso em 08 fev. 2015.
___________; __________. R(e)pensando o Ensino Jurdico: a Especializao
Transdisciplinar. Direito, educao, ensino e metodologia jurdicos. [Recurso
eletrnico on-line] organizao :CONPEDI/ UNICURITIBA; coordenadores:
RODRIGUES, H. W.; MEZZAROBA, O.; MOTTA, I. D. Florianpolis : FUNJAB,
2014. Disponvel em:
<http://www.publicadireito.com.br/publicacao/ufsc/livro.php?gt=137>. Acesso em
09 abril de 2015.
54,5% dos recm-formados em Medicina foram reprovados no Exame do
Cremesp. Disponvel em:
<https://www.cremesp.org.br/?siteAcao=Jornal&id=1675> Acesso em: 15 fev.
2015.
740
O CURSO DE DIREITO E A QUESTO RACIAL BRASILEIRA:

REFLEXES ACERCA DE RACISMO E RELAES TNICO-RACIAIS NO
ENSINO SUPERIOR
Carlos Alberto Lima de Almeida
RESUMO: O presente artigo tem por objetivo elucidar as percepes expressas

no campo jurdico brasileiro relacionadas temtica do racismo e investigar,
especificamente: a percepo dos alunos do Curso de Direito em relao s
vivncias de discriminao racial e o desenvolvimento de aes educacionais
previstas na Lei 10.639/2003; a percepo dos alunos sobre o contedo do curso
de Direito acerca da questo racial no Brasil. A pesquisa foi desenvolvida
utilizando o mtodo quantitativo e consistiu numa representao do alunado do
Curso de Direito da Universidade Estcio de S, no Rio de Janeiro, cuja amostra
tivesse por base a representao do aluno ingressante, com recorte especfico
nos alunos matriculados no 1 e 10 perodo em 2014.2. A pesquisa apresenta
resultados que indicam a existncia de grande dificuldade de se estabelecer um
recorte bi-racial para fins de classificao da realidade social existente no Brasil;
indicadores que aps 11 anos da edio da Lei 10.639/2003 ainda so
significativos os registros de racismo no ambiente escolar; indicadores da
necessidade de proporcionar aos alunos do Curso de Direito a ampliao de seus
conhecimentos envolvendo o Direito e a questo racial brasileira. Como
concluso, clara a percepo de que a temtica tnicorracial ainda no
claramente abordada no campo jurdico, havendo ainda muitas possibilidades e
estratgias de enfrentamento da questo racial a serem desenvolvidas.
PALAVRAS-CHAVE: Direito, Racismo, Antirracismo.
1 INTRODUO
Este trabalho discute, a partir de reflexes relacionadas alterao

instituda nas diretrizes e bases da educao nacional por intermdio da Lei
10.639/2003 (que alterou a Lei 9394/1996 para incluir no currculo oficial da Rede
de Ensino a obrigatoriedade da temtica "Histria e Cultura Afro-Brasileira"), a
problemtica das relaes tnico-raciais no ambiente escolar, revelando a
741
importncia do tema no campo da poltica social brasileira e sua insero na

pesquisa envolvendo o curso de direito, numa perspectiva interdisciplinar.
A emergncia de polticas sociais afirmativas orientadas para a raa,
especialmente no campo da educao, provavelmente a causa principal da
crescente importncia dada aos estudos que unem os temas raa e educao nas
Cincias Sociais brasileiras nas ltimas dcadas, tanto no ponto de vista poltico
quanto social (BARBOSA, 2005). Na concepo de alguns autores, tais polticas,
originrias de terras estrangeiras, teriam o efeito de ferir a singularidade das
relaes raciais no Brasil. Para outros, tais medidas sinalizam para a
possibilidade de reverso do quadro histrico de desigualdades entre os grupos
raciais no pas. (SILVA, A.P. et al, 2009, p.23)
Por intermdio da citada lei procura-se a promoo de uma mudana nos
discursos, raciocnios, lgicas, gestos, posturas, modo de tratar as pessoas
negras, a partir da disseminao da histria e cultura africanas. A lei 9.394/1996
estabelece as diretrizes e bases da educao nacional e j em seu artigo 1
define que a educao abrange os processos formativos que se desenvolvem na
vida familiar, na convivncia humana, no trabalho, nas instituies de ensino e
pesquisa, nos movimentos sociais e organizaes da sociedade civil e nas
manifestaes culturais.
Em relao educao escolar preciso entender que esta abrange os
processos formativos que se desenvolvem nas instituies de ensino e, na
perspectiva do direito, correto observar os critrios fixados nas leis tanto para o
funcionamento de tais estabelecimentos educacionais quanto para os objetivos
que sero perseguidos com a atividade por eles desenvolvida.
Observar a
legislao aplicvel educao, portanto, um dever para as instituies de

ensino e para os profissionais da educao.
Pensar na atualidade sobre o processo histrico de construo do mito da
democracia racial, noutra perspectiva, nos leva tambm a refletir sobre a escola e
o seu papel na reproduo das desigualdades sociais, noo estruturada por
Nogueira (2002) acerca dos limites e contribuies da Sociologia da Educao,
por intermdio da qual, a partir da obra de Bourdieu, contextualiza a escola e seu
papel na reproduo das desigualdades sociais.
742
2 DEFININDO O ESTUDO: METODOLOGIA E ENQUADRAMENTO TERICO
O enquadramento terico do presente estudo parte da problemtica das

relaes raciais no ambiente escolar, especialmente na investigao quantitativa
(a) da percepo dos alunos em relao s vivncias relacionadas
discriminao racial; (b) da percepo dos alunos sobre o desenvolvimento de
aes, por parte das instituies de ensino da educao bsica, com foco
especfico no ensino fundamental e ensino mdio, que revelem a efetivao da
poltica de afirmao e valorizao do negro em nossa sociedade, em decorrncia
dos objetivos previstos na Lei 10.639/2003; e (c) da percepo dos alunos sobre o
contedo estudado ou a ser estudado no curso de Direito que guardem relao
com a questo racial no Brasil e/ou com polticas educacionais e de estratgias
pedaggicas de valorizao da diversidade, a fim de superar posturas
preconceituosas de cunho tnico-racial.
A emergncia de polticas sociais afirmativas orientadas para a raa,
especialmente no campo da educao, provavelmente a causa principal da
crescente importncia dada aos estudos que unem os temas raa e educao nas
Cincias Sociais brasileiras nas ltimas dcadas, tanto no ponto de vista poltico
quanto social (BARBOSA, 2005). Na concepo de alguns autores, tais polticas,
originrias de terras estrangeiras, teriam o efeito de ferir a singularidade das
relaes raciais no Brasil. Para outros, tais medidas sinalizam para a
possibilidade de reverso do quadro histrico de desigualdades entre os grupos
raciais no pas (SILVA, A.P. et al, 2009, p.23).
Admitindo que as leis, quando examinadas exclusivamente sob o enfoque
jurdico, perdem em preciso quanto ao contexto social em que se situam, na
concluso busquei apresentar de maneira lgica, clara e concisa, as
consideraes sobre as relaes tnico-raciais e o ensino fundamental,
projetando naquilo que entendi pertinente, sua importncia para os que cursam o
ensino superior e optaram pelo Bacharelado em Direito, tanto para o
enfrentamento da temtica da discriminao racial no ambiente escolar quanto na
prtica dos profissionais do Direito e o que se pode concluir desde a edio da Lei
10.639/2003.
743
A metodologia adotada consistiu em pesquisa de campo efetivada com

alunos do curso de Direito da Universidade Estcio de S, que no semestre letivo
2014.2 foi oferecido em 14 unidades no municpio do Rio de Janeiro, a saber:
Unidade Barra World Recreio, Unidade Dorival Caymmi, Unidade Freguesia,
Unidade Ilha do Governador, Unidade Joo Uchoa, Unidade Madureira, Unidade
Menezes Cortes (Centro III), Unidade Nova Amrica, Unidade Santa Cruz,
Unidade R9, Unidade Sulacap, Unidade Via Brasil, Unidade Tom Jobim e Unidade
West Shopping.
A pesquisa foi desenvolvida utilizando o mtodo quantitativo e consistiu
numa representao do alunado do Curso de Direito, cuja amostra tivesse por
base a representao do aluno ingressante, com recorte especfico nos alunos
matriculados no 1 perodo em 2014.2, e a representao do aluno concluinte,
com recorte especfico nos alunos matriculados no 10 perodo em 2014.2.
Noutra perspectiva, fundamental esclarecer e justificar a necessidade da
realizao do estudo a partir de uma amostra intencional. Isto se deve a
conjugao de vrios fatores relacionados prpria possibilidade de realizar uma
pesquisa com a pretenso de viabilizar uma possvel contribuio para a
produo de conhecimentos relativos operao do racismo na sociedade
brasileira, em especial no campo da educao e no cotidiano das escolas, de
acordo com os marcos de reflexo antes mencionados.
A opo por obter uma representao do aluno ingressante e do aluno
concluinte viabiliza o exame de possveis indicadores relacionados aos valores
agregados sobre a temtica em exame, tanto a partir da perspectiva do conjunto
de informaes extrado a partir da percepo dos alunos em relao educao
bsica, notadamente em relao aos objetivos pretendidos com a edio da Lei
10.639/2003, quanto a partir dos contedos abordados no decorrer da formao
no Bacharelado em Direito.
Tomando por base os dados existentes no Relatrio de Conferncia de
Horrios e Salas gerado em 31/07/2014 e disponibilizado para a Coordenao
744
Geral do Curso de Direito da Universidade Estcio de S, o universo de alunos

matriculados4 naquele momento apresentava a seguinte representao:
Unidade
1 perodo
10 perodo
Total
participantes
1.
Barra World -Recreio
51
19
70
2.
Dorival Caymmi
32
29
61
3.
Freguesia
19
29
48
4.
Ilha do Governador
53
24
77
5.
Joo Ucha
29
27
56
6.
Madureira
171
54
225
7.
Menezes Cortes
107
170
277
146
96
242
(Centro III)
8.
Nova Amrica
9.
Santa Cruz
10.
R9
73
73
11.
Sulacap
91
21
112
12.
Via Brasil
43
43
13.
Tom Jobim
59
51
110
14.
West Shopping
110
42
152
TOTAL
990
562
1552
Com o universo da pesquisa delineado, a coleta de dados5 foi realizada no

decorrer do segundo semestre letivo de 2014 e contou com a hospitalidade dos
coordenadores e professores do Curso de Direito das referidas unidades, assim
como o apoio da Coordenao Geral do Curso de Direito, cujo apoio dos diversos
colaboradores da Universidade Estcio de S na aplicao dos questionrios foi
determinante para a realizao da pesquisa.
Para fins ilustrativos do universo foram coletados os dados dos alunos matriculados nas disciplinas
de Introduo ao Estudo do Direito (1 perodo) e tica (10 perodo).
5
A coleta de dados foi realizada preferencialmente nas turmas das disciplinas de Introduo ao
Estudo do Direito (1 perodo) e tica (10 perodo).
745
Os alunos, portanto, no foram escolhidos de forma aleatria e todos os

que estiveram na sala de aula no momento da realizao da pesquisa foram
conclamados a colaborarem, somente participando aqueles que manifestaram
sua anuncia por intermdio do Termo de Consentimento Livre e Esclarecido
Participaram
da
pesquisa
1012
discentes,
sendo
validados
os
questionrios referentes ao total de 995 alunos, sendo descartados 17

questionrios por ausncia ou no preenchimento correto do Termo de
Consentimento Livre e Esclarecido. Os alunos responderam as questes
apresentadas por intermdio do questionrio. As perguntas foram respondidas,
uma a uma, precedidas da orientao em cada questo formulada pelo professor
presente no momento da realizao.
Para efeito do desenvolvimento da pesquisa as questes apresentadas por
intermdio do questionrio foram agrupadas em blocos temticos, ressalvando
que tal distino no ser feita nem no texto do questionrio nem to pouco no
momento da pesquisa. Do que se busca extrair dos dados coletados em relao
percepo dos alunos em relao s vivncias relacionadas discriminao
racial, impe-se esclarecer que o questionrio aplicado busca mapear as
categorias de classificao utilizadas pelos indivduos. Para este ponto, trabalhouse apenas com perguntas fechadas, inicialmente relacionas sua percepo de
cor/raa, de acordo com os critrios adotados na coleta de dados em pesquisas
realizadas no Brasil, tanto pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica
quanto por outros pesquisadores, bem como no contexto de uma alternativa biracializada (pretos/brancos).
Nos itens relacionados apurao da percepo quanto descendncia,
critrio para definio de cor/raa de si e do outro, foram utilizadas perguntas
fechadas, com hiptese aberta para indicao de outros critrios no indicados na
pesquisa. Nos pontos relacionados identificao da percepo do aluno em
relao existncia de racismo no Brasil e a sua autodeclarao quanto ao tema,
tambm foram apresentadas perguntas fechadas.
Do que se busca extrair quanto percepo dos alunos sobre o
desenvolvimento de aes, por parte da instituio de ensino, que revelem
providncias em relao s situaes de discriminao racial, foram apresentadas
746
perguntas inicialmente fechadas, com hipteses exclusivas para sim ou no, e

abertas quando a primeira resposta era positiva, deixando o aluno livre para
contextualizar a situao de discriminao racial de acordo com sua percepo
espontnea. O mesmo critrio foi utilizado para identificar a adoo de atividade
educacional para evitar situaes de racismo na escola.
Do que se busca extrair quanto aos estudos previstos na Lei 10.639/2003
foram adotadas perguntas fechadas, com hipteses exclusivas para sim ou no,
no que se refere tanto ao contedo quanto a percepo do aluno quanto
relevncia de tais estudos, e perguntas abertas visando espontnea
identificao das disciplinas quando a resposta do aluno era positiva no sentido
de ter estudado tal temtica. O mesmo critrio foi utilizado para apurao do valor
agregado a partir das vivncias no curso de Direito.
3 RESULTADOS DA PESQUISA
Este trabalho no tem como intuito de estabelecer em cada item um recorte

comparativo
com
outras
pesquisas
realizadas,
no
entanto,
destaco
convergncia de concluses apontadas por Brando e Marins (2007), em

pesquisa6 realizada em cinco escolas pblicas de So Gonalo e por Almeida
(2014), em pesquisa realizada em cinco escolas particulares de Niteri.
Antes de passarmos para o exame da apontada trplice perspectiva da
pesquisa, vejamos as respostas apresentadas e que auxiliam na identificao do
perfil dos entrevistados. Inicialmente, foram levantados os dados referentes ao
desenvolvimento dentro do Curso de Direito, isto , em que momento do curso os
alunos se encontravam. Assim, 995 questionrios foram validados e perfazem
100% da amostra. Destes, 771 dos discentes encontravam-se no 1 perodo do
curso, perfazendo 77,5%, enquanto 224, isto , 22,5% da amostra, se
encontravam no ltimo perodo do Curso de Graduao, o 10 perodo, conforme
pode ser observado no Grfico 01.
6

Para conhecer os dados da pesquisa realizada nas escolas pblicas de So Gonalo, sugiro a
seguinte leitura: BRANDO, Andr Augusto Pereira; MARINS, Mani Tebet. Educao e Pesquisa,
So Paulo, v.33, n.1, p. 27-45, jan./abr. 2007.
747
Grfico 1: Qual o perodo do Curso de Direito est cursando?
Fonte: Pesquisa realizada pelo autor, 2014.
No que se refere ao sexo dos discentes, do total de 995 questionrios, a

participao foi de 514 pessoas do sexo feminino, representando 51,7%, e 410
pessoas do sexo masculino, representando 41,2% da amostra, enquanto 71
questionrios no tiveram este item respondido, perfazendo a porcentagem de
7,1%.
Grfico 2: Sexo dos discentes que responderam ao questionrio
Em relao idade dos discentes, do total de 995 questionrios aplicados,

a participao foi de 528 pessoas com idade entre 15 e 29 anos, estas agrupadas
no perfil da juventude7, representando 53,1% dos pesquisados, 390 pessoas com
idade entre 30 e 59 anos, perfazendo 39,2% da amostra classificados como
adultos, enquanto apenas 9 pessoas apontaram idade igual ou superior a 60
7
Segundo a Lei n 12.852, de 5 de agosto de 2013 (Estatuto da Juventude) so consideradas

jovens as pessoas com idade entre 15 (quinze) e 29 (vinte e nove) anos de idade, sendo este o
critrio utilizado para o agrupamento da juventude.
748
anos, perfazendo o percentual de 0,9% de idosos8. 68 alunos no responderam,

representando 6,8% da amostra. A representao da idade encontra-se no grfico
03.
Grfico 3: Idade dos discentes que responderam ao questionrio
O exame dos dados quantitativos relacionados auto-identificao da cor

ou raa do entrevistado, considerou pergunta fechada em que foram oferecidas
as opes segundo a classificao do Instituto Brasileiro de Geografia e
Estatstica - branco, preto, pardo, amarelo, indgena e sem declarao
revela a predominncia de 41% de alunos autodeclarados como brancos, 17% de
pretos, 34% de pardos, 4% de amarelos, 0% de indgenas, 3% sem declarao e
1% dos entrevistados no marcou nenhuma opo.
Se somados os percentuais dos grupos autodeclarados pretos (17%) e
pardos (34%), teremos o total de 41% da amostra, o que se iguala,
percentualmente, ao nmero de brancos. Sobre tal recorte conjunto, importa
esclarecer que:
No estudo das assimetrias de cor ou raa no Brasil, quando se usam
indicadores sociais j veio se tornando usual a juno dos grupos preto e
pardo em um nico agrupamento para finalidade de comparao
estatstica com os demais contingentes de cor ou raa, especialmente o
9
branco. (PAIXO et al, 2010, p. 26)
8

Conforme a Lei n 10.741, de 1 de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso) so assegurados os
direitos contemplados no referido diploma legal s pessoas com idade igual ou superior a 60
(sessenta) anos, sendo este o critrio utilizado para o agrupamento dos idosos.
Na introduo acerca da metodologia, o relatrio esclarece que a cor ou raa parda em 2006
correspondia a 42,6% da populao brasileira, sendo esta uma categoria mais oficial do que
culturalmente definida, apresentando diferentes possibilidades e explicaes das razes que
levam a uma pessoa se identificar como parda. De igual forma aponta para certa impreciso de
classificao aos indgenas, j que no se poderia falar em cor/raa, remetendo reflexo de uma
749
Grfico 4: Cor ou raa do entrevistado segundo a classificao do IBGE
Fonte: pesquisa realizada pelo autor (2014)
Na tentativa de analisar outra possibilidade de classificao de cor/raa entre

os 995 alunos, foi utilizado um modelo bi-racial de classificao, apresentando apenas
as opes branco, negro e sem declarao para a marcao em resposta
pergunta fechada apresentada, conforme pode ser observado no grfico 5.

possvel contextualizao do debate no campo da etnia. Tambm indica que no grupo dos brancos
tambm podero existir pessoas de pele mais escura que se autodeclaram brancas,
possivelmente pelo alcance de melhor poder aquisitivo, critrio branqueador em determinada
perspectiva de interpretao da questo racial brasileira. Para conhecer a evoluo de critrios
utilizados nos estudos relacionados s assimetrias de cor ou raa no Brasil e os motivos
sociolgicos e polticos da classificao habitualmente utilizada, assim como as razes
determinantes para a unificao de pretos & pardos para efeito de anlise e estudos comparativos,
indico a leitura das pginas 13, 14 e 16 da primeira edio do Relatrio Anual das Desigualdades
no Brasil (PAIXO et al, 2010).
750
Grfico 5: Cor ou raa declarada do entrevistado segundo classificao bi-racial
Chama ateno o fato de que num universo de 995 pesquisados, 103

alunos no tenham declarado sua cor/raa a partir de um modelo bi-racial,
representando 10,4% da amostra. Quando observado o critrio do IBGE de
classificao, considerando as opes branco, preto, pardo, amarelo,
indgena o percentual de sem declarao foi de apenas 3%, como foi
apresentado no grfico 04.
No mesmo sentido foram as concluses apontadas por Brando e Marins
(2007), na pesquisa realizada em cinco escolas pblicas de So Gonalo.
O que chama a ateno de imediato o grande percentual de nodeclarantes. Enquanto estes ficavam na casa dos 6% na pergunta
fechada com as categorias do IBGE e dos 2% na pergunta aberta de cor
ou raa, passam a ser 20,68% na classificao bi-racial. Parece haver,
portanto, uma significativa rejeio ao prprio formato dessa
classificao. (BRANDO e MARINS, 2007, p. 32).
Outro ponto que merece ateno guarda relao com a elevao dos
brancos, quando se comparam as respostas dos grficos 3 e 4. Enquanto as
opes eram branco, preto, pardo, amarelo, indgena e sem declarao
os brancos representaram 41% e os pretos & pardos representavam 41% da
amostra. No recorte bi-racial os brancos representam 53,7% da amostra, ou seja,
ocorreu uma elevao da representao branca.
Por outro lado, se os pretos & pardos representavam 41% na classificao
do IBGE, na classificao bi-racial encontramos somente 32,6% de negros. Este
resultado expressa a dificuldade de se estabelecer um recorte bi-racial para fins
de classificao de cor ou raa na realidade social existente no Brasil.
751
interessante observar que no Brasil a categoria pardo agrega pessoas

com
diferentes
caractersticas
fenotpicas,
fruto
tanto
do
processo
de
miscigenao do povo brasileiro, quanto do fato de que esta categoria representa

um amplo guarda-chuva de perspectivas de autoclassificao. Trata-se de [...]
um contnuo de denominaes raciais [que] buscar representar as posies
intermedirias entre os dois polos, branco e preto, encaixando a diversidade de
situaes e das combinaes possveis entre critrios raciais e sociais.
(GUIMARES, 1999, p. 128)
Grfico 6: O entrevistado se considera afrodescendente,

afro-brasileiro ou de origem negra?
A categoria afrodescendente complexa para fins de determinao da

efetiva ascendncia de cada entrevistado e para sua determinao em relao
sua opo quando instado a se autoclassificar. Temos 58,4% de declarados
afrodescendentes, porm apenas 41% de pretos e pardos quando observada a
classificao do IBGE e, ainda mais discrepante, a identificao de apenas 32,6%
de negros na classificao bi-racial. A origem negra no est diretamente
relacionada com a autoclassificao de cor/raa.
[...] ter origem negra no o mesmo que ser negro, ou seja, apesar de a
origem ser reconhecida, esta no se traduz a priori em princpio
classificatrio (o que nesse nvel de anlise parece confirmar as
indicaes de Nogueira [1985], acerca da importncia da marca
fenotpica como elemento fundamental para a atribuio de cor ou raa
no Brasil). (BRANDO; MARINS, 2007, p. 32)
752
O exame dos dados quantitativos relacionados ao critrio que cada aluno

utiliza para definir a sua cor ou raa revela que para 54,4% dos pesquisados a cor
da pele o fator determinante. J para 32,2% a origem da famlia o critrio mais
importante. A cultura foi a terceira opo mais citada, representando 3,2% da
amostra e sendo mais expressiva do que outros critrios fenotpicos, tais como a
fisionomia (2,4%) e o cabelo (1,7%). A origem social o fator determinante para
1,6% dos entrevistados. As demais opes no apresentaram resultados
expressivos para fins e anlises, conforme nos apresenta o grfico 7.
Grfico 7: Critrio mais importante para definir a sua cor ou raa
Neste contexto, torna-se relevante destacar que o conjunto relacionado s

caractersticas fenotpicas, nestas compreendidas as opes cor da pele (54,4%),
fisionomia (2,4%) e cabelo (1,7%), expressa a preferncia de mais da metade dos
entrevistados (58,9%). Os percentuais encontrados, assim, convergem com o j
citado estudo realizado por Brando e Marins (2007) no exame dos dados
coletados entre os alunos das cinco escolas pblicas de So Gonalo.
[...] apesar do peso atribudo ao fentipo (e no exclusivamente cor),
os entrevistados no deixam de se remeter em medida significativa
origem familiar. Essa descoberta importante, pois a estrutura do
racismo brasileiro fora definida por Nogueira (1985; 1998) como de
marca. Assim, segundo esse autor, os critrios que operam a
discriminao no seriam voltados para a origem do indivduo, mas sim
para os traos fenotpicos. A maior aproximao fenotpica com o grupo
negro levaria a maiores possibilidades de classificao como no-branco
e, portanto, de discriminao.
753
No entanto, como vimos, embora os traos fsicos e a cor da pele

somados apaream como elemento principal para a auto e a para a alter
classificao, os entrevistados no perdem de vista a origem familiar.
Isso nos diz que em grande medida o senso comum tambm toma a
origem como marcador racial em nossa sociedade. (BRANDO;
MARINS, 2007, p. 34).
O exame dos dados quantitativos relacionados ao critrio que cada aluno

utiliza para definir a cor ou raa de outra pessoa revela que para 59,3% dos
pesquisados a cor da pele o elemento determinante. O segundo critrio mais
expressivo continua a ser a origem da famlia (23,7%), antes utilizado para a
autoclassificao, enquanto o terceiro deixa de ser a cultura (3,2%) e passa a ser
a fisionomia (5,8). A origem social e o cabelo foram critrios representativos para,
respectivamente, apenas 1,3% e 1,8% dos pesquisados, conforme apresentado
no grfico 8.
Grfico 8: Critrio mais importante para definir a cor ou raa de outra pessoa
conjunto
relacionado
caractersticas
fenotpicas,
nestas
compreendidas as opes cor da pele (59,3%), fisionomia (5,8%) e cabelo (1,8%),

expressa a preferncia de mais da metade dos entrevistados, alcanando a
representativa marca de 66,9% dos alunos.
Ou seja, quando para indicar que o outro negro as caractersticas
fenotpicas se revelam com maior nitidez nas respostas do que quando para o
sujeito se autoidentificar como negro (ALMEIDA, 2014, p. 131).
Pela expressiva resposta dos 995 discentes pesquisados possvel afirmar
que existe racismo no Brasil, afinal 925 responderam sim, representando 93% da
754
amostra. Apenas 19 discentes responderam que no, representando 1,9% da

amostra, enquanto que para 50 alunos a resposta foi mais ou menos,
representando 5% da amostra, dados apresentados no grfico 8. O conjunto
formado pelos que responderam sim e mais ou menos representa 98% dos
pesquisados, o que muito expressivo no contexto universitrio.
Grfico 9: Em sua opinio existe racismo no Brasil?
Ao responderem a pergunta sobre o prprio racismo, as respostas foram

as seguintes: 906 alunos responderam que no so racistas, representando
91,1% da amostra, 65 alunos admitiram que so mais ou menos racistas,
representando 6,5% da amostra. Finalmente, 18 alunos responderam que eram
racistas e 5 alunos assinalaram a opo sem declarao, representando cada
subconjunto, respectivamente, 1,9% e 0,5 da amostra, dados que podem ser
conferidos no grfico 9.
755
Grfico 10: Voc se considera racista?
O primeiro aspecto curioso a ser destacado que no confronto das duas

indagaes representadas nos grficos 9 e 10, respectivamente, Em sua opinio
existe racismo no Brasil? e Voc se considera racista?, existe uma proximidade
percentual entre os dois conjuntos majoritrios de resposta. Enquanto o
percentual representado pelos que responderam com um categrico sim para a
pergunta Em sua opinio existe racismo no Brasil? foi de expressivos 93% dos
pesquisados, a resposta para a segunda pergunta Voc se considera racista?
revelou um categrico no para 91,1% da amostra. Tal constatao converge
para o discurso de que o problema do racismo no est em cada um de ns, mas
no outro.
Novamente, observando as constataes alcanadas por Brando e Marins
(2007, p. 33) em cinco escolas pblicas de So Gonalo, os pesquisadores
perceberam, na amostra deles, que os mesmos entrevistados reconheciam que
h racismo no Brasil (82,07%) ou que h mais ou menos racismo (13,92%) e
somente 2,95% destes afirmam que no existe racismo em nossa sociedade. Ao
examinarem a questo observaram:
Essa contradio acontece, muito provavelmente, porque haveria a
perspectiva de que o racismo sempre est no outro ou na ideia abstrata
de sociedade e no no prprio indivduo. Assim, a prtica do racismo
transferida do cidado para a sociedade, ou seja, do nvel microssocial
para o nvel macrossocial. como se fosse possvel haver um divrcio
entre a sociedade como entidade coletiva e os indivduos que compem
756
esta e que produzem, por meio de gestos, representaes

cotidianas de prticas racistas.
Nesse sentido, podemos estar diante de uma situao na
entrevistados optam pela afirmao politicamente correta de
so racistas, como se atendessem a uma tica especfica
assunto, sem desconhecer, porm, o racismo presente nas
entre brancos e negros. (BRANDO e MARINS, 2007, p. 33).
e aes
qual os
que no
sobre o
relaes
A hiptese de respostas politicamente corretas, apresentada por Brando e

Marins, converge com meu pensamento. Neste contexto, no se pode deixar de
registrar que tal possibilidade, em se tratando de alunos em fase de formao,
acabar formando adultos que reproduzem a lgica da inexistncia de racismo
quando sua identificao pode ser vinculada diretamente ao sujeito em exame.
Racista o outro, em regra no o sujeito questionado.
4 ANLISE DOS DADOS RELACIONADOS PERCEPO DOS ALUNOS EM

RELAO S VIVNCIAS RELACIONADAS DISCRIMINAO RACIAL
O exame das respostas apresentadas para a questo Voc j presenciou

ou tomou conhecimento de alguma situao de racismo na(s) escola(s) onde
cursou a educao bsica? tambm desafia a ateno e a responsabilidade das
instituies de ensino e dos profissionais que nelas trabalham, uma vez que
45,7% da amostra responderam afirmativamente, ou seja, quase a metade dos
pesquisados, compondo assim 455 de um universo de 995, acredito que o grfico
10 ilustre mais didaticamente estas informaes.
757
Grfico 11: Voc j presenciou ou tomou conhecimento de alguma situao de

racismo na(s) escola(s) onde cursou a educao bsica?
Neste
ponto,
devo
esclarecer
que
diversidade
das
respostas
apresentadas pelos alunos desafia o leitor a tentar uma reflexo sobre possveis
agrupamentos para fins de anlise. No uma tarefa simples, podemos lembrar
que afixar um determinado rtulo de valor humano inferior a um determinado
grupo uma das possveis armas de que se valem os grupos superiores nas
disputas de poder. O recorte de anlise fixado no confronto entre os estabelecidos
e os outsiders era no sentido de manuteno da superioridade social de um grupo
ao outro. Nessa situao, o estigma social imposto pelo grupo mais poderoso ao
menos poderoso costuma penetrar na autoimagem deste ltimo e, com isso,
enfraquec-lo e desarm-lo. (ELIAS; SCOTSON, 2000, p. 24).
Assim, o exame dos 455 questionrios em que os alunos responderam que
haviam presenciado situao de racismo na escola revelou 148 indicaes de
nomeao genrica (quando a situao de racismo envolver as expresses nega
(o), negra (o), negrinho (a), pretinho (a), preto (a) e/ou assemelhadas), 80
indicaes fora da classificao proposta (interpretadas em relao ao local da
ocorrncia), 65 indicaes fora do contexto da pergunta, 55 questionrios em que
no houve indicao da situao de racismo, 54 indicaes relacionadas
natureza (quando a situao de racismo envolver as expresses desgraa,
maldita, raa e/ou assemelhadas e/ou fenotpicas), 35 indicaes relacionando
animal/raa (quando a situao de racismo envolver as expresses macaco (a),
758
urubu e/ou assemelhadas), 08 indicaes envolvendo defeitos fsicos, mentais e

doenas (quando a situao de racismo envolver as expresses cancerosa,
queimada, idiota, imbecil e/ou assemelhadas); 07 indicaes relacionadas
hierarquia social
analfabeto,
(quando a situao de racismo envolver as expresses
desclassificado,
favelada,
maloqueira,
metida,
senzala
e/ou
assemelhadas) e 01 ocorrncia indicando delinquncia e defeitos morais (quando

a
situao
de
racismo
envolver
as
expresses
aproveitador,
folgado,
incompetente, ladro, maconheiro, pilantra, safado, sem-vergonha, traficante e/ou

assemelhadas), conforme pode ser observado no apndice 01. O grfico 12,
resume claramente a distribuio das respostas a partir das classificaes
trabalhadas.
Grfico 12: Agrupamento das respostas referentes

s situaes de racismo descritas pelos entrevistados.
O exame das respostas apresentadas para a questo Sendo sim, foi

adotada alguma providncia por parte da escola? me leva a propor uma reflexo
por parte das instituies de ensino e dos profissionais que nela trabalham, uma
vez que apenas 8,5% da amostra responderam afirmativamente, ou seja, um
percentual muito baixo, conforme pode ser analisado no grfico 13. Isto
demonstra que ainda falta um longo caminho a percorrer no campo da preveno.
759
Grfico 13: Sendo sim, foi adotada alguma providncia por parte da escola?
Grfico 14: Nas suas aulas na Educao Bsica voc estudou algum contedo que
indicasse a contribuio do povo negro nas reas social, econmica e poltica pertinentes
a histria do Brasil?
No que tange anlise de dados quanto percepo dos alunos em

relao aos estudos previstos na Lei 10.639/2003, a primeira questo formulada
foi a seguinte: Nas suas aulas na Educao Bsica voc estudou algum
contedo que indicasse a contribuio do povo negro nas reas social, econmica
e poltica pertinentes a histria do Brasil?.
Com tal indagao buscava-se perceber a percepo dos alunos
especificamente da temtica como contedo de disciplinas, particularmente,
Educao Artstica, Literatura e Histria do Brasil, sem prejuzo das demais, em
atividades curriculares ou no, trabalhos em salas de aula, nos laboratrios de
cincias e de informtica, na utilizao de sala de leitura, biblioteca,
760
brinquedoteca, reas de recreao, quadra de esportes e outros ambientes

escolares.
Observado o Parecer CNE/CP 003/2004, aos estabelecimentos de ensino,
a partir da edio da Lei 10.639/2003 e do prprio encaminhamento dado no
referido parecer, est sendo atribuda responsabilidade de acabar com o modo
falso e reduzido de tratar a contribuio dos africanos escravizados e de seus
descendentes para a construo da nao brasileira.
Mas a questo no se cinge a tal recorte, no devendo ser interpretada
apenas com foco em contedos programticos a serem desenvolvidos na sala de
aula. A contribuio tambm se revela por intermdio da fiscalizao que as
escolas devem fazer, com a ao efetiva de todos os profissionais envolvidos com
a atividade da educao escolar, para que no seu interior e sob sua
responsabilidade, os alunos negros deixem de sofrer os primeiros e continuados
atos de racismo de que so vtimas.
Neste contexto, como explicitado no parecer:
[...] assumir estas responsabilidades implica compromisso com o entorno
sociocultural da escola, da comunidade onde esta se encontra e a que
serve, compromisso com a formao de cidados atuantes e
democrticos, capazes de compreender as relaes sociais e tnicoraciais de que participam e ajudam a manter e/ou a reelaborar, capazes
de decodificar palavras, fatos e situaes a partir de diferentes
perspectivas, de desempenhar-se em reas de competncias que lhes
permitam continuar e aprofundar estudos em diferentes nveis de
formao. (Parecer CNE/CP 003/2004).
E o desafio de vencer tal desafio de contribuio implica na adoo de

pedagogias de combate ao racismo e a discriminaes, elaboradas com o
objetivo de educao das relaes tnico-raciais positivas visando fortalecer entre
os negros e despertar entre os brancos a conscincia negra. Deseja-se, neste
contexto, que as aes educacionais levem os negros a obterem conhecimentos
e segurana, por intermdio da vida escolar, que lhes desenvolvam a percepo
da prpria histria e cultura, de relacionamentos interpessoais, com expresso
reconhecimento por parte do Estado, da sociedade e da escola, da dvida social
que tm em relao ao segmento negro da populao, possibilitando uma tomada
de posio explcita contra o racismo e a discriminao racial e a construo de
aes afirmativas nos diferentes nveis de ensino da educao brasileira.
761
O exame do Grfico 14 nos mostra que 63,4% dos alunos pesquisados

percebem que estudaram em sala de aula contedos relacionados contribuio
do povo negro nas reas social, econmica e poltica, pertinentes Histria do
Brasil. O nmero de alunos, em termos absolutos, chega a 631, um nmero muito
expressivo, levando-se em considerao uma amostra de 995 entrevistados.
Grfico 15: Sendo sim, voc achou necessrio estudar esse contedo?
A ltima parte desta pesquisa teve por foco investigar a percepo do

aluno ingressante e a do aluno concluinte do Curso de Direito em relao aos
contedos que guardassem relao com a questo racial no Brasil e/ou com
polticas sociais e de estratgias de valorizao da diversidade, a fim de superar
posturas preconceituosas de cunho tnico-racial.
Para tanto, dos 995 questionrios que foram validados e perfazem 100%
da amostra, nesta etapa da pesquisa impe-se o exame separado das respostas
apresentadas pelos ingressantes e pelos concluintes.
Dos 771 discentes que estavam cursando o 1 perodo letivo, a pergunta
formulada foi no sentido investigar se o aluno ingressante achava que iria estudar
contedo que guardasse relao com a questo racial no Brasil e/ou com polticas
sociais e de estratgias de valorizao da diversidade, a fim de superar posturas
preconceituosas de cunho tnico-racial, pergunta fechada com alternativas sim e
no. Destes, 552 responderam "sim", representando 71,60%, 183 responderam
no, representando 23,7%, e 36 deixaram a pergunta sem resposta,
762
representando 4,7%. A representao das respostas dos alunos ingressantes

est representada no Grfico 16.
Grfico 16: Nas suas aulas no CURSO DE DIREITO voc estudou (concluinte) /
acha que vai estudar (ingressante) contedo que guarde relao com a questo
racial no Brasil e/ou com polticas sociais e de estratgias de valorizao da
diversidade, a fim de superar posturas preconceituosas de cunho tnico-racial?
Tais dados autorizam uma reflexo no sentido de que uma vez somados os
que responderam no aos que deixaram a pergunta sem resposta, o resultado
indica que 28,40% dos alunos no conseguem associar, no momento em que
iniciam o Curso de Direito, temas relacionados questo racial com os contedos
que sero estudados no decorrer dos cinco anos subsequentes.
Noutra dimenso, aqueles 552 alunos que responderam sim, quando
provocados
apontarem
os
contedos
associando
as
respectivas
disciplinas, apresentaram respostas to diversificadas que no permitiram um

agrupamento ordenado na dimenso pretendida, ou seja, em que o aluno
conseguisse apontar o contedo relacionando com a disciplina a ser estudada.
Entre os temas citados pelos alunos ingressantes em pergunta aberta, os
mais frequentes foram os seguintes: Escravido e Cotas (30), Racismo/Cota (14),
Escravido dos negros / continuao da explorao dos negros (10),
Abolicionismo (9), Escravido (9) e Discriminao (5). Entretanto, mesmo em tais
temas no havia indicao precisa das disciplinas em que, em tese, tais
contedos seriam trabalhos.
763
Esses mesmos 552 alunos que responderam sim, quando provocados a

se manifestarem se achavam necessrio estudar esse contedo envolvendo
temas relacionados questo racial, responderam da seguinte forma: sim: 470
alunos, representando 85,14%, no: 10 alunos, representando 1,81%, e 72
alunos no responderam, representando 13,04%, o que ilustrado pelo Grfico
17.
Dos 224 discentes que estavam cursando o 10 perodo letivo, a pergunta

formulada foi no sentido investigar se o aluno concluinte identificava ao final do
curso ter estudado contedo que guardesse relao com a questo racial no
Brasil e/ou com polticas sociais e de estratgias de valorizao da diversidade, a
fim de superar posturas preconceituosas de cunho tnico-racial, pergunta fechada
com alternativas sim e no. O Grfico 18 ilustra que destes 224, apenas 72
responderam "sim", representando 32,2%, 143 responderam no, representando
63,8%, e 9 deixaram a pergunta sem resposta, representando 4%.
Grfico 18: Nas suas aulas no CURSO DE DIREITO voc estudou (concluinte) /
acha que vai estudar (ingressante) contedo que guarde relao com a questo
racial no Brasil e/ou com polticas sociais e de estratgias de valorizao da
diversidade, a fim de superar posturas preconceituosas de cunho tnico-racial?
764
Tais dados autorizam uma reflexo no sentido de que uma vez somados os
que responderam no aos que deixaram a pergunta sem resposta, o resultado
indica que 67,8% dos alunos no conseguem associar, no momento em que
terminam o Curso de Direito, temas relacionados questo racial com os
contedos que foram estudados nas diversas disciplinas estudadas no decorrer
dos cinco anos da graduao.
Noutra dimenso, aqueles 72 alunos que responderam sim, quando
provocados a apontarem os contedos e as respectivas disciplinas, tambm
apresentaram respostas to diversificadas que no permitiram um agrupamento
ordenado na dimenso pretendida, tal a fragmentao das respostas.
Esses mesmos 72 alunos que responderam sim, quando provocados a se
manifestarem se achavam necessrio estudar esse contedo envolvendo temas
relacionados questo racial, responderam da seguinte forma: sim: 66 alunos,
representando 91,67%, no: 2 alunos, representando 2,78%, e 4 alunos no
responderam, representando 5,56%, o que ilustrado pelo Grfico 19.
765
5 CONCLUSES
A anlise dos dados coletados e apresentados nesta pesquisa revelou a

percepo de 995 alunos em relao s vivncias relacionadas discriminao
racial. Destes, 771 alunos eram do 1 perodo e 224 do 10 perodo do Curso de
Direito da Universidade Estcio de S, que no semestre letivo 2014.2 foi oferecido
em 14 unidades no municpio do Rio de Janeiro, a saber: Unidade Barra World
Recreio, Unidade Dorival Caymmi, Unidade Freguesia, Unidade Ilha do
Governador, Unidade Joo Uchoa, Unidade Madureira, Unidade Menezes Cortes
(Centro III), Unidade Nova Amrica, Unidade Santa Cruz, Unidade R9, Unidade
Sulacap, Unidade Via Brasil, Unidade Tom Jobim e Unidade West Shopping.
O perfil dos entrevistados era majoritariamente formado por pessoas do
sexo feminino (51,7%) e por pessoas com idade entre 15 e 29 anos (51,7%).
No que se refere auto-identificao da cor ou raa do entrevistado,
segundo a classificao do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica branco, preto, pardo, amarelo, indgena e sem declarao constatou-se
a predominncia de 41% de alunos autodeclarados como brancos. Porm,
quando somados os percentuais dos grupos autodeclarados pretos (17%) e
pardos (34%), se constatou o total de 41% da amostra, o que se iguala,
percentualmente, ao nmero de brancos.
766
Impreciso da categoria afro-descendente para fins de anlise: a categoria

afro-descendente tambm se revelou complexa para fins de determinao da
efetiva ascendncia de cada aluno e para sua determinao em relao sua
opo quando o aluno foi instado a se autoclassificar. Temos 58,4% de
declarados afro-descendentes, porm apenas 41% de pretos e pardos quando
observada a classificao do IBGE e o mais discrepante foi a identificao de
apenas 32,6% de negros na classificao bi-racial.
As caractersticas fenotpicas so preponderantes para definio do padro
brasileiro de relaes raciais: O exame dos dados quantitativos relacionados ao
critrio que cada aluno se utiliza para definir a autoindicao de sua cor ou raa
revela que para 54,4% dos pesquisados a cor da pele o fator determinante.
Neste contexto, torna-se relevante destacar que o conjunto relacionado s
caractersticas fenotpicas, nestas compreendidas as opes cor da pele (54,4%),
fisionomia (2,4%) e cabelo (1,7%), expressa a preferncia de mais da metade dos
entrevistados (58,5%).
O exame de grficos, tabelas e dados desafia um olhar para o futuro, tanto
por parte de quem escreve quanto de quem l. E por ser um profissional oriundo
da rea do Direito, talvez eu necessite, como costumo dizer e mais uma vez
reitero em meus escritos, de uma licena potica para transitar no meio
acadmico e assegurar o entendimento que o tempo minha matria, o tempo
presente, os homens presentes, a vida presente (ANDRADE, 2005, p. 158).
Independente da existncia ou no de uma lei que crie a obrigatoriedade
de uma disciplina Direito e Relaes tnicas nos cursos de graduao em
Direito, tenho a percepo que o resultado da pesquisa em relao aos dados
obtidos por intermdio das respostas oferecidas pelos ingressantes e concluintes
nos aponta, enquanto profissionais envolvidos com o ensino superior na formao
dos futuros profissionais do Direito, um caminho desafiador a seguir, com muitas
possibilidades e estratgias de enfrentamento da questo.
Noutras palavras, entendo que pouco importa se para percorrer o caminho
apontado nos valeremos de disciplinas obrigatrias, disciplinas eletivas, cursos de
extenso, atividades acadmicas complementares, atividades de pesquisa,
atividade de extenso, palestras, seminrios, entre outras tantas possibilidades.
767
Mas, certamente, o caminho a ser seguido passa por proporcionar aos

alunos do Curso de Direito a ampliao de seus conhecimentos envolvendo o
Direito e a questo racial brasileira.
REFERNCIAS
ALMEIDA, C. A. L. de. Educao Escolar e Racismo: entre prticas e

representaes. Recife: Editora Universitria da UFPE, 2014, 271P. (Coleo
tnico-racial)
BRANDO, A. A. P. Afirmao da diversidade e criao de uma nova imaginao
nacional In: Educao, Arte e Cultura Africana de Lngua Portuguesa.
GONALVES, M. A. R. (Org.) Rio de Janeiro: UERJ, 2007.
BRANDO, A. A. P.; MARINS, M. T. Educao e Pesquisa, So Paulo, v.33, n.1,
p. 27-45, jan./abr. 2007.
GUIMARES, A. S. A. Racismo e anti-racismo no Brasil. So Paulo: Fundao
de Apoio Universidade de So Paulo; Ed. 34, 1999.
______. Classes, raas e democracia. So Paulo: Fundao de Apoio
Universidade de So Paulo; Ed. 34, 2002.
______. Preconceito Racial: Modos, Temas e Tempos. Cortez editora: So
Paulo, 2008
______. Discriminao e preconceito raciais. In: Notcias e reflexes sobre
discriminao racial. PAIVA, A. R. (Orgs.) Rio de Janeiro: Ed. PUC-RIO:
PALLAS, 2008b, p.97-102.
ELIAS, N.; SCOTSON, J. L. Os Estabelecidos e os Outsiders. Rio de Janeiro:
Zahar, 2000.
GRIN, M. Raa debate pblico no Brasil. Rio de Janeiro: Mauad X: FAPERJ,
2010.
MEDEIROS, C. A. Na Lei e na Raa: Legislao e relaes raciais, BrasilEstados Unidos. Rio de Janeiro: DP&A, 2004.
MORAES, G. K. de. Histria da cultura afro-brasileira e africana nas escolas da
educao bsica: igualdade ou reparao. Dissertao de Mestrado. Programa
de Ps-Graduao em Educao da Universidade de Sorocaba. Sorocaba, 2009.
Disponvel em
768
<http://educacao.uniso.br/prod_cientifica/alunos/2009/Gisele_Karin_de_Moraes.p
df>. Acesso em 27 de outubro de 2012.
NOGUEIRA, C. M. M.; NOGUEIRA, M. A. A sociologia da educao de Pierre
Bourdieu: limites e contribuies. Educ. Soc., Campinas, v. 23, n. 78, abr.
2002 . Disponvel em
<http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S010173302002000200003&lng=pt&nrm=iso>. acessos em 19 nov. 2012.
<http://dx.doi.org/10.1590/S0101-73302002000200003>.
PAIXO, M. Manifesto Anti-racista: ideias em prol de uma utopia chamada
Brasil. Rio de Janeiro: DP&A; LPP/UERJ, 2006.
PAIXO, M.; ROSSETTO, I.; MONTOVANELE, F.; CARVANO, L. M. (Orgs.)
Relatrio Anual das Desigualdades Raciais no Brasil; 2009-2010: Constituio
Cidad, seguridade social e seus efeitos sobre as assimetrias de cor ou raa. Rio
de Janeiro: Garamond, 2010.
RIBEIRO, D. O Povo Brasileiro: Evoluo e Sentido do Brasil. So Paulo: Cia.
das Letras, 1995.
SILVA, A. P.; BRANDO, A.; MARINS, M. T. A. de. Educao Superior e
Relaes Raciais. Niteri: UFF, 2009.
769
A MEDIAO: UMA JANELA COM VISTAS

A UMA NOVA FORMAO DO JURISTA BRASILEIRO
Fernanda Sartor Meinero
RESUMO: A presente pesquisa discute a atual crise do ensino jurdico,

destacando a cultura positivista tradicional ainda presente nas faculdades de
direito, bem como a alienao provocada pelo atual processo de ensinoaprendizagem. O resultado dessa crise resulta em aprofundamento da cultura do
litgio. O objetivo do estudo promover a necessidade adequao do ensino
jurdico s mudanas da Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional (Lei
Federal n. 9.394/1996) e a Resoluo CES-CNE n 09/2004 a fim de realmente
atender os princpios por elas institudos. Como hiptese para uma transformao
dos atores jurdicos sugere-se a utilizao da mediao como inspirao
pedaggica, na medida em que nos aproxima do Outro, promovendo uma
autonomia e uma nova viso acerca dos conflitos. Como metodologia utilizou-se a
metodologia utilizada na pesquisa consiste em interpretar a matria por meio de
anlise bibliogrfica, utilizando-se das referncias citadas.
PALAVRAS-CHAVE: Crise; Cultura do Litgio; Ensino Jurdico; Mediao.
1 INTRODUO
O atual momento de intensificar as discusses acerca dos currculos dos

atores jurdicos e do processo de aprendizagem, a fim de se obter melhores
respostas frente aos problemas contemporneos. Algumas propostas surgiram e
provocaram mudanas legislativas, a exemplo da Lei de Diretrizes e Bases da
Educao Nacional (Lei Federal n. 9.394, de 20 de dezembro de 1996) e a
Resoluo CES-CNE, n 09 de setembro 2004. A Lei Federal no. 9.394/96
procurou promover a autonomia das Universidades quanto formao curricular,
bem como estabeleceu princpios educativos norteadores. J a Resoluo
CNE/CES n 9/2004 instituiu as diretrizes curriculares para os cursos de
graduao em direito.
Apesar dos avanos normativos, o ensino jurdico possui muitos ranos
que desconsidera outras formas de direito que no as positivadas, o que acaba
770
por criar no jurista o apego exacerbado pela norma e a iluso de que a resposta
problemtica est sempre contida nela. As Faculdades de direito atravs da
escola positivista, supervalorizaram a razo, a resposta correta, e isso se reflete
at hoje nos currculos. O fruto da resistncia dogmtica resulta em bacharis
tcnico-burocratas que observam o Direito como instrumento tcnico a servio da
conservao das estruturas sociais (HERKENHOFF, 2001, p. 47).
O presente estudo pretende demonstrar a crise de formao dos atores
jurdicos brasileiros e verificar se a mediao, elevada a uma concepo
pedaggica, pode ser uma possibilidade de transformao da gnese dos juristas.
A metodologia utilizada consiste em interpretar a matria por meio de anlise
bibliogrfica, utilizando-se das referncias citadas. Ressalta-se que a pesquisa
no tem o escopo de encontrar respostas a toda problemtica da formao
curricular dos bacharis em direito, mas sim apontar sugestes luz dos
ensinamentos da mediao.
Na primeira parte trabalhar-se- com os aspectos da crise de formao dos
atores jurdicos, a influncia do paradigma dogmtico nos currculos de direito, na
segunda parte a alienao do processo de ensino e aprendizagem jurdico, a
terceira parte a cultura do litgio. Na ltima etapa se apresentar a perspectiva da
mediao como possibilidade de transformao na formao do jurista brasileiro.
2 CRISE DA FORMAO DOS JURISTAS E CURRCULO DOS ATORES
A educao jurdica brasileira evoluiu lentamente, principalmente no que se

refere s mudanas das bases curriculares. O engessamento do currculo de
direito no pode ser mais justificado, visto as alteraes introduzidas pela Lei n.
9.394/1996 e pela Resoluo do CNE/CES n.09/2004 que possibilitam e
incentivam a flexibilizao do currculo dos atores jurdicos.
Quando da Lei de 11 de agosto de 1827, da criao dos dois cursos de
Cincias Jurdicas e Sociais (Faculdades de direito de Olinda e de So Paulo) por
D. Pedro I, foi adotado um currculo nico para os cursos de graduao. Mas foi
apenas com o advento da Lei no. 4024, de 20 de dezembro de 1961, a Lei de
Diretrizes e Bases da Educao Nacional que se institui o sistema de
771
competncias e definiu as autoridades que devem viabiliz-las (BASTOS, 1998, p.

227). Apenas atravs da Lei no. 5.40 de 1968 que se adotou o currculo mnimo
e a durao mnima para os cursos superiores, abandonando-se o currculo nico
para todos os cursos de direito.
Somente em 1996, por meio da Lei de Diretrizes e Bases da Educao
Nacional (Lei n. 9.394/1996), em seu artigo 53, que se consagrou a autonomia
das universidades em relao formao curricular10. As mudanas atuais foram
avalizadas com as indicaes fornecidas pelo Parecer n. 776/97 da Cmara de
Educao Superior (CES) do Conselho Nacional de Educao (CNE), que
concluram que a existncia dos mnimos curriculares representava excessiva
rigidez, no respeitando a autonomia universitria.
O Plano Nacional de Educao (PNE) foi introduzido pela da Lei 10.172/
2001. Restaram estabelecidos como objetivos e metas diretrizes curriculares que
visam atender a necessidade das diferentes clientelas, respeitando as
peculiaridades das regies onde esto inseridas as instituies de educao
superior, permitindo s mesmas a tornar flexveis os programas de estudos.
Nesse marco, a Resoluo CNE/CES 09/2004, representa a uma recente
alterao legislativa no campo do ensino jurdico, e institui as diretrizes
curriculares nacionais para os cursos jurdicos. Em seu artigo 4 estabelece as
habilidades e competncias mnimas a serem desenvolvidas nos alunos do curso
de direito, dentre elas: a interpretao, pesquisa, utilizao correta da
terminologia jurdica, utilizao de raciocnio jurdico de argumentao, de
persuaso e de reflexo crtica, julgamento e tomada de decises, domnio de
tecnologias e mtodos e atuao adequada tcnico-jurdica11.

10
Art. 53. No exerccio de sua autonomia, so asseguradas s universidades, sem prejuzo de

outras, as seguintes atribuies:
I - criar, organizar e extinguir, em sua sede, cursos e programas de educao superior previstos
nesta Lei, obedecendo s normas gerais da Unio e, quando for o caso, do respectivo sistema de
ensino;
II - fixar os currculos dos seus cursos e programas, observadas as diretrizes gerais pertinentes (Lei
n. 9.394/1996).
11
Art. 4. O curso de graduao em Direito dever possibilitar a formao profissional que revele,
pelo menos, as seguintes habilidades e competncias:
I - leitura, compreenso e elaborao de textos, atos e documentos jurdicos ou normativos, com a
devida utilizao das normas tcnico-jurdicas;
772
Ainda, a Resoluo CNE/CES 09/2004, dividiu as habilidades e

competncias em trs eixos: o Eixo de Formao Fundamental, que estabelece
as relaes do Direito com outras reas do saber, como por exemplo, a
Antropologia, Cincia Poltica, Economia, tica, Filosofia, Histria, Psicologia e
Sociologia; o Eixo de Formao Profissional, abrangendo, alm do enfoque
dogmtico, o conhecimento e a aplicao, observadas as peculiaridades dos
diversos ramos do Direito, de qualquer natureza, incluindo-se necessariamente,
contedos essenciais sobre Direito Constitucional, Direito Administrativo, Direito
Tributrio, Direito Penal, Direito Civil, Direito Empresarial, Direito do Trabalho,
Direito Internacional e Direito Processual e o Eixo de Formao Prtica, objetiva a
integrao entre a prtica e os contedos tericos.
Apesar da possibilidade de construo de um currculo especialmente
desenvolvido para estudantes de uma localidade especfica, respeitando as
caractersticas regionais e a problematizao social local, as faculdades de direito
resistem em montar um programa diversificado. Ainda, algumas matrias ocupam
parte significativa da carga horria dos cursos, pois na maioria das instituies de
ensino o eixo de formao profissional tem maior densidade de carga horria em
relao s disciplinas dos demais eixos.
Segundo, Sampaio (2000), as disciplinas de carcter mais abstrato
deveriam ser consideradas as disciplinas por excelncia, visto que as mesmas
seriam responsveis pela formao de pensamento e de compreenso que os
alunos deveriam alcanar. Entretanto, h uma inverso na maioria dos cursos de
direito, as disciplinas que so consideras importantes pelas universidades so as
que tm como objeto de estudo um cdigo especfico, exemplo: Direito Comercial,
Direito Penal, Direito Civil. (SAMPAIO, 2000, p. 61/62).

II - interpretao e aplicao do Direito;
III - pesquisa e utilizao da legislao, da jurisprudncia, da doutrina e de outras fontes do Direito;
IV - adequada atuao tcnico-jurdica, em diferentes instncias, administrativas ou judiciais, com a
devida utilizao de processos, atos e procedimentos;
V - correta utilizao da terminologia jurdica ou da Cincia do Direito;
VI - utilizao de raciocnio jurdico, de argumentao, de persuaso e de reflexo crtica;
VII - julgamento e tomada de decises; e,
VIII - domnio de tecnologias e mtodos para permanente compreenso e aplicao do Direito
(CNE/CES 09/2004).
773
No mesmo sentido, Azevedo (1989) verifica a diviso entre as matrias

propeduticas e as de direito material ou processual e destaca a responsabilidade
do positivismo jurdico para essa separao, pois para assegurar foros de
cientificidade ao direito, transmutando-se em disseno ou oposio as demais
matrias (AZEVEDO, 1989, p. 19).
Parte do que ocorre com a hierarquizao de algumas matrias em
detrimento de outras pode ser explicada a partir de Bourdieu. A proposta de
refletir o ensino jurdico a partir da noo de campo jurdico, com base na teoria
desenvolvida por Bourdieu (2000), nos permite compreender as relaes
estabelecidas entre as disciplinas em alguns cursos de direito e sua posio
hierarquia dentro dos currculos. O conceito de campo, neste caso, pode ser
utilizado para definir o espao de atividade social estruturado, hierarquizado e
principalmente estruturado em seu interior. Assim, possvel verificar nas
faculdades, dentro dos cursos de direito, a existncia de um campo que consagra
o esforo de grupos dominantes ou em ascenso para lograr uma representao
oficial dentro do mesmo, impondo a sua viso do mundo e favorvel aos seus
interesses.
Para Bourdieu (2005) os indivduos so dotados de habitus que,
resumidamente, algo adquirido, uma disposio, fruto das prticas sociais, que
condicionam ou tendem a condicionar ou reproduzir comportamentos. Neste
sentido cada indivduo dentro do campo, luta pelo monoplio do capital simblico,
quanto maior capital tem o agente, melhor ser sua posio dentro do campo. Os
professores e as disciplinas que ministram disputam posies dentro das
universidades, resultando num jogo, uma luta estabelecida pelo monoplio do
saber. A rivalidade determina o prprio trabalho de legitimao e manuteno do
campo:
Observamos que al interior del propio campo jurdico existe una divisin
del trabajo que se determina mediante la rivalidad estructuralmente
reglada entre los agentes y las instituciones comprometidas en ese
campo [] (BOUDIEU, 2005, p. 161).
Dentro das faculdades os profissionais lutam pelo monoplio do Direito, ou

seja, pelo poder de dizer o que Direito, de interpretar e de ocuparem posies
hierrquicas superiores dentro do campo. Isto poderia explicar o fato de que
774
disciplinas como Direito Civil, Direito Penal, Direito do Trabalho, Processo Civil,
Processo Penal e Processo do Trabalho destacam-se nos currculos de formao
do curso de Direito em detrimento as demais matrias. A consequncia do
descaso para as disciplinas como Hermenutica Jurdica, Sociologia, Antropologia
e Filosofia conduzem formao de atores jurdicos tcnicos-burocratas:
[...] essa situao denota mais que uma lacuna importante no
aprendizado jurdico. Ela indicativa de que o ensino jurdico funciona
como um sistema fechado em que gravitam os conceitos jurdicos,
cultivados com elevado grau de abstrao que os afasta dos dados
sociais reais, a tal ponto que os juristas tornam-se prisioneiros do
tecnicismo que engendra (AZEVEDO,1989, p. 13).
Reproduzindo outro conceito da teoria de Bourdieu (2000), o da violncia

simblica como forma de coao ou imposio determinada, fundada no discurso
de legitimao, pode-se afirmar que os cursos de direito a reproduzem na medida
em que no discutem seus currculos, nem a qualidade de ensino, apenas
reproduzem a antiga escola dogmtica. O trabalho jurdico est inscrito numa
lgica
de
conservao,
manuteno
da
ordem
simblica,
atravs
da
sistematizao e racionalizao que impem as decises e as regras invocadas

para justificar, outorgando o selo de universalidade (BOURDIEU, 2000, p.
212/213).
Alm da problemtica acima exposta, ainda h que se referir que a prova
da Ordem dos Advogados do Brasil (obrigatria desde 1994, instituda atravs da
Lei 8.906, pargrafo 4, do Estatuto da Advocacia), exerce enorme presso sobre
os cursos de direito. Essa presso realizada na medida em que o resultado da
aprovao dos alunos consiste em um termmetro para o mercado sobre a
qualidade do curso oferecido. H uma visibilidade relevante s faculdades de
direito que mais aprovam no Exame da Ordem, e assim as instituies de ensino
acabam por moldarem seus currculos com base na ordem de importncia dada
as matrias no referido exame.
Alm disso, as habilidades exigidas pela prova da OAB diferem das
competncias exigidas pela LDB, mas as faculdades, em virtude da lei de
mercado, adaptam-se as exigncias do rgo de classe dos advogados. No se
discute a reestruturao dos currculos, apenas se reproduz o ponto de vista dos
dominadores sobre o mundo social dentro do campo universitrio. Apenas para
775
exemplificar, a prova da OAB difere e muito da prova do ENADE como se observa

no quadro a seguir:
Questo do ENADE
Questo do XII Exame da OAB
Direito 201212
(Prova Branca)13
Questo 16
Questo 74.
Poeminha sobre o trabalho
Uma grande empreiteira vence a
Chego sempre hora certa,
licitao para construo de uma
contam comigo, no falho,
hidreltrica, mas, tendo dificuldade
pois adoro o meu emprego:
em arregimentar trabalhadores em
o que detesto o trabalho.
razo da distncia at o canteiro de
Millr Fernandes
obras, resolve contratar estrangeiros

em
situao
irregular
no
pas,
Trs apitos
inclusive porque eles concordaram
Nos meus olhos voc l
em no ter a carteira profissional
Que eu sofro cruelmente
assinada e receber valor inferior ao
Com cimes do gerente
piso da categoria. A contratao, na
Impertinente
hiptese apresentada, contempla um
Que d ordens a voc.
caso de:
Noel Rosa
(A) trabalho proibido.
Fbrica
(B) trabalho ilcito.
Quero trabalhar em paz
(C) trabalho escravo.
No muito o que lhe peo
(D) trabalho vlido.
Eu quero um trabalho honesto

Extrada
da
prova
do
Enade
2012
(ENADE,
http://download.inep.gov.br/educacao_superior/enade/provas/2012/07_DIREITO.pdf
Extrada do XII exame da OAB (OAB, 2013).
2012).,
776
Em vez de escravido.
Renato Russo
A partir dos textos acima, avalie as

afirmaes que se seguem.
I. No trecho gerente / Impertinente /

Que d ordens a voc do texto de Noel
Rosa, h referncia indireta a um dos
elementos caracterizadores da figura do
empregado, que, conforme os termos da
legislao
trabalhista
vigente,
pressuposto da subordinao.
II. No texto de Noel Rosa e no de
Renato Russo, h referncias a temas
de ordem trabalhista e constitucional,
especialmente ao princpio da dignidade
da pessoa humana e ao direito a um
ambiente de trabalho equilibrado.
III. Todos os textos fazem referncia a
algum tema do Direito do Trabalho,
como jornada e horrio de trabalho,
subordinao do empregado s ordens
de quem representa a empresa e
ambiente de trabalho equilibrado.
IV. O texto de Renato Russo apresenta
vis histrico, porque erradicao do
trabalho escravo e degradante j foi
alcanada no Brasil.
correto apenas o que se afirma em
A I.
777
B II.
C I e III.
D II e IV.
E III e IV.
Conforme se verifica o da XII exame da OAB difere e muito da abordagem

da prova do ENADE, apesar de ambas as provas estarem questionando acerca
do Direito do Trabalho. A prova da OAB objetivo, pergunta especificamente o
conceito, j a prova do ENADE apresenta interdisciplinaridade, contexto literrio e
pensamento crtico.
Streck (2013) h muito aponta para a estandardizao do ensino jurdico,
em que a prova da OAB reflete apenas a crise no ensino jurdico, decorrente de
uma crise muito maior, a crise de paradigmas:
[...] ao passo que temos uma teoria do direito atrelada s metafsicas
clssicas e modernas, que produz o entulhamento do sentido do direito,
e ao mesmo tempo uma dogmtica jurdica que cria obstculos
realizao das conquistas do Estado Democrtico de Direito,
reproduzindo conceitos atemporais e descontextualizados (STRECK,
2013, p. 24/25).
As provas da OAB, que habilitam o futuro advogado, esto reproduzindo

profissionais sem capacidade crtica, pois esto fundadas em modelos pretritos
de ensino, continuando a reproduzir a supremacia do positivismo jurdico. O apelo
cientificista do positivismo se identificava com os interesses da burguesia urbana
liberal do pas poca da criao da Escola do Recife e a Faculdade de Direito
do Largo de So Francisco (So Paulo), (WOLKMER, 210, p. 170) e ao que
parece at os dias de hoje o ensino jurdico no Brasil continuam a repetir a
tradio normativista-formalista da dogmtica jurdica.
Segundo Boaventura (2011) a cultura normativista est centrada em trs
ideias: de que o Direito um fenmeno diferente dos fatos ocorridos em
sociedade; uma concepo restrita do que Direito; e uma concepo burocrtica
dos processos. (SANTOS, 2011, p. 83). Assim, a mudana dos currculos dos
atores jurdicos comea com o repensar o processo de ensino, pois no se pode
778
continuar privilegiando a apenas a dogmtica reproduzindo conhecimentos sem o

devido processo crtico:
O desprezo ao mtodo como forma de pensar, de ensinar e de aprender
uma das causas fundamentais do anquilosamento, no s do ensino
jurdico, como tambm do processo interpretativo e do conhecimento da
pragmtica do Direito (BASTOS, 1989, p. 294).
O desafio principal do ensino jurdico, que passa pela ousadia na

reformulao de seus currculos, fomentar e preparar os atores jurdicos para
que sejam crticos e no moldados nos saberes codificados e manualescos. As
instituies de ensino devem abraar o compromisso da formao profissional
humanstica, com propostas pedaggicas de ensino bem definidas, comprometida
com as peculiaridades regionais. Assim, possibilitando a formao de juristas
capazes
de
desenvolver
posicionamentos
crticos
que
os
permitam
desempenharem um papel transformador na sociedade.
3 A ALIENAO DO PROCESSO ENSINO APRENDIZAGEM
O ensino jurdico no Brasil continua a reproduzir o paradigma dogmtico, e

a concepo de cincia de verdade luz do positivismo. Em geral os professores
reproduzem planos de ensino feitos com base em manuais. Afastou-se do
processo ensino-aprendizagem a emoo, a criatividade, como se no fizessem
parte do universo do Direito, nas palavras de Herkenhoff (2001, p.51), corre-se o
risco de transformar o Direito em uma ilha da completa alienao.
O corpo docente, da maioria das faculdades de Direito, formou-se nos
dogmas do positivismo, na certeza jurdica, assim preocupam-se em reproduzir o
que aprenderam acerca da autonomia do ordenamento jurdico e sua lgica. O
ensino criativo, estimulante e desafiador no tem lugar na inflexibilidade dos
programas pedaggicos, os docentes continuam refns da estrutura dogmtica.
Warat (1990) props uma reformulao do ensino jurdico a partir do
surrealismo e da carnavalizao. Em seus aportes demonstrou a importncia da
afetividade no processo ensino. Ainda, o surrealismo, na proposta de Warat seria
uma estratgia discursiva que desperta, atravs do apelo ao fantstico, o estado
latente de nossos desejos singulares (WARAT, 1990, p. 40). A proposta
779
pedaggica ou a sua instigao est no retorno do sentir, da criatividade ao

processo de ensino e o despertar para o pensamento crtico que subvertia a
legitimao dos discursos acadmicos:
Particularmente adiro aos pensadores que no aceitam a distino entre
cultura erudita e popular. Prefiro falar, por um lado, de uma cultura
oficial, conformista e repressiva e, por outro lado, de um campo cultural
de resistncia, altamente subversivo e fortemente direcionado
formao dos sujeitos singulares, autnomos. (WARAT, 2002, p. 64).
A cultura normativista do ensino jurdico trabalha os futuros juristas para

acreditarem no oficial dos cientistas e seus discursos legitimados que, podem ser
competentes para compreender o que Direito, mas acabam por serem
incompetentes para compreenderem e interpretarem a realidade, constituindo-se
em peas de ideias dominantes (SANTOS, 2011, p. 85). Os juristas no capazes
de compreenderem a sociedade saem das faculdades de direito alienados, com a
iluso de que as respostas para os problemas do mundo encontram-se nos
cdigos. A obrigatoriedade da resposta correta do modelo da modernidade
persegue os atores jurdicos que diante da transmodernidade (termo adotado por
Warat), se sentem perdidos quando o desempenho de seus papis no mundo.
O ensino jurdico ainda est formado na receita da modernidade, uma
esttica fundamentalmente racional, ordenada, com a presena de um padro
desigual de probabilidades que possibilita a manipulao das mesmas. O trabalho
do intelectual moderno, que Bauman nomeia como legislador, consiste em
reproduzir afirmaes autorizadas e autoritrias. J o intelectual ps-moderno,
denominado intrprete, est inserido numa ordem que no precede s prticas,
no podendo servir como medida externa da sua validade. H um abandono das
pretenses universalistas e de no certezas (BAUMAN, 2010, p. 18/19).
Portanto, o curso de direito deve formar profissionais conscientes,
enquanto cidados, de suas e capazes de interpretar e criticar a realidade, no
moldados no modelo do mero aplicador da lei, que acredita o que no est nos
autos no est no mundo. As instituies de ensino devem comprometer-se com
os desafios complexos da contemporaneidade, buscando formar profissionais
com conscincia da desigualdade social do pas, capaz de estabelecer relao
dialgica com a cidadania e o reconhecimento de direitos (SANTOS, 2011, p. 85).
780
A Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional e a Resoluo CESCNE n 09/2004, instituram as habilidades a serem desenvolvidas dentro do eixo
de formao prtica, bem como criaram a obrigatoriedade dos estgios
supervisionados atravs dos Ncleos de Prtica Jurdica. Os estgios
supervisionados, quando efetivamente implantados pelas faculdades, aproximam
a realidade social dos alunos e promovem a cidadania.
A complexidade das relaes humanas dificilmente encontra-se narradas
em manuais, o aluno dispe no Ncleo de Prtica a oportunidade de expandir
seus conhecimentos para alm do d
Direito positivado. A criao de Ncleos de Prtica Jurdica pode ser um
salto qualitativo no ensino jurdico direcionado por um novo conjunto de
conhecimentos, possibilitando a formao crtica humansticas dos atores
jurdicos preparando-os para os desafios da contemporaneidade.
4 A CULTURA DO LITGIO
As instituies de ensino jurdico, alm de formarem um jurista apegado

norma, alienado em relao ao seu papel na sociedade, e no ousarem em seus
programas pedaggicos cultuam o litgio, deturbando o conflito. Baseiam a
formao acadmica na cultura do litgio, na adversidade, os problemas devem
ser resolvidos pelo Judicirio. Um terceiro (juiz e/ou rbitro) quem tem a
responsabilidade de decidir pelas partes.
Essas intenes de judicializar todos os conflitos e acreditar que o Estado,
atravs do Judicirio, pode fornecer a melhor resposta so muito comuns nos
atores jurdicos. Os profissionais do direito esto habituados a pensar segundo
uma lgica dialtica aristotlica. Trata-se da lgica do silogismo, por exemplo,
vencedor/vencido ou culpado/inocente. Sendo assim, trata-se do culto
adversariedade que permeia nosso sistema jurdico, visto que tudo tem que
acabar em judicializao, bem como da crena por parte da sociedade que
espera uma soluo de pacificao social advinda do Estado.
Salienta Keppen (2009, p. 40) que, depois de formados, os profissionais
saem com a mente formatada para o litgio, como se sassem de uma academia
781
vale-tudo. Os atores jurdicos no esto acostumados a tentar buscar outras

solues para os problemas, eis que toda a sua formao jurdica os prepara para
o embate, para a luta de vencer tecnicamente o oponente, exatamente em razo
da lgica dialtica.
Na modernidade, os intelectuais, dotados de certezas, podiam facilmente
convencer a sociedade que o conhecimento se multiplicava, assim como as
respostas. Na contemporaneidade, entretanto, multiplicam-se as perguntas e,
quando a cincia nos revela algo, essa certeza provisria14 . Assim, a
modernidade criou a iluso de que para todos os problemas existe uma soluo
fornecida, externa. Por consequncia, trata-se de uma desobrigao do indivduo
em enfrentar, por si mesmo, os conflitos da vida.
O conceito jurdico do conflito como litgio apresenta uma viso negativa,
pois os juristas so ensinados a litigar, resistir, encontrar respostas dentro de um
processo, onde no h espao para alternativas. H resistncias por parte dos
alunos e das instituies de ensino em vislumbrar o Direito alm da cultura do
litgio, bem como admitir que as respostas do judicirio nem sempre fossem
satisfatrias. No Judicirio, quando o juiz sentencia ele decide, sob uma
linguagem binria, decretando vencedores e vencidos. Parte-se do pressuposto
de que as partes necessitam de um terceiro com poder de resolver seus
problemas j que as mesmas, supostamente, no tm condio de faz-lo.
Ocorre que o universo de problemas e sentimentos das partes nem sempre
so passveis de serem matria da tutela jurisdicional ou a melhor soluo est
em constituir uma relao litigiosa. Santos (2011, p. 84) denuncia essa cultura
generalista das instituies de ensino, que priorizam a formao fundada na ideia

14
Como ressalta Bauman (2010), a Ps-modernidade que depois foi chamada de Modernidade
Lquida carece da autoconscincia caracterstica da modernidade. A partir da perspectiva psmoderna, o episdio da modernidade parece ter sido, mais que qualquer outra coisa, a era da
certeza. Isso acontece porque a mais pungente das experincias ps-modernas a falta de
autoconfiana. Talvez seja discutvel se os filsofos da Era Moderna alguma vez enunciaram, para
a satisfao de todos, os fundamentos da superioridade objetiva da racionalidade, da lgica, da
moralidade, da esttica, dos preceitos culturais, das regras de vida civilizada etc. ocidentais.
Contudo, o fato que eles nunca deixaram de procurar esse enunciado e quase nunca pararam
de acreditar que a busca teria devia ter sucesso (BAUMAN, 2010, p. 167). O que nos difere
da Modernidade no ter a iluso de se alcanar um Estado perfeito ou uma sociedade justa
(BAUMAN, 2001, p. 37).
782
de que somente o magistrado tem competncia para resolver litgios, e de que,

pelo mesmo motivo, tem competncia para decidir todos os tipos litgios.
Portanto, os atores jurdicos tem uma viso restrita e limitada acerca do
Direito, desconhecem os meios alternativos de resoluo de conflitos. O processo
de ensino tradicional privilegia, ainda, a soluo de conflitos adversarial
jurisdicionada, vendo o conflito de forma negativa e destrutiva. Para uma nova
formao acadmica, adequada principalmente frente a crise do judicirio,
necessita-se abandonar essa cultura, estabelecendo um novo olhar para os
conflitos15.
Cultuar o litgio reproduzir a crena de que a representao prpria do
Direito est dento do espao judicial, separado e delimitado. O conflito das partes
deve ser traduzido em dilogo de expertos, fazendo-se crer que os atos jurdicos
so aplicaes livres e racionais de uma norma universal e cientificamente
fundada (BOURDIEU, 2000, p. 183/185).
Ao contrrio do formalismo e do culto ao litgio, a mediao se concretiza
atravs da pluralidade de formar, em que no h o mesmo rigorismo e os fatos da
vida podem ser objetos de apreciao, pois quem delimita o contedo do dilogo
so os envolvidos e no o mediador. Fabiana Marion Spengler e Theoblado
Spengler afirmam que os atores jurdicos resistem em utilizar a mediao
elencando como uma das causas dessa resistncia a problemtica da verdade
consensual que se ope a verdade processual, ou seja, de uma responsabilidade
que no desemboca em uma sano, mas de livre escolha das partes.
(SPENGLER, 2009, p. 157).
Ainda, se as habilidades e competncias a serem atingidas pelos alunos ao
final do curso, conforme as alteraes introduzidas pela Lei n. 9.394/1996 e pela

15
Como ressalta Bauman (2010), a Ps-modernidade que depois foi chamada de Modernidade
Lquida carece da autoconscincia caracterstica da modernidade. A partir da perspectiva psmoderna, o episdio da modernidade parece ter sido, mais que qualquer outra coisa, a era da
certeza. Isso acontece porque a mais pungente das experincias ps-modernas a falta de
autoconfiana. Talvez seja discutvel se os filsofos da Era Moderna alguma vez enunciaram, para
a satisfao de todos, os fundamentos da superioridade objetiva da racionalidade, da lgica, da
moralidade, da esttica, dos preceitos culturais, das regras de vida civilizada etc. ocidentais.
Contudo, o fato que eles nunca deixaram de procurar esse enunciado e quase nunca pararam
de acreditar que a busca teria devia ter sucesso (BAUMAN, 2010, p. 167). O que nos difere
da Modernidade no ter a iluso de se alcanar um Estado perfeito ou uma sociedade justa
(BAUMAN, 2001, p. 37).
783
Resoluo do CNE/CES n.09/2004, passam por uma formao humanstica e

crtica o surgimento de um novo paradigma jurdico-cultural, voltado para os
direitos humanos e cidadania, pode fazer da mediao uma das respostas
possveis para a humanizao das relaes com o outro (WARAT, 2001, P. 163).
5 A MEDIAO COMO POSSIBILIDADE DE TRANSFORMAO
Diante do atual panorama de crise de formao dos atores jurdicos

fundamental que se repense o ensino jurdico, fazendo-se imperativo um novo
olhar acerca do Direito. Warat (1998, p 11), props a Ecologia do Direito, que
realizaria a mudana na qualidade de vida das partes envolvidas. O autor permite
que a mediao seja elevada a outra categoria, que no a simples prtica de
resoluo de conflitos e cumpra um papel fundamental na ecologia do Direito: a
mediao deve ser encarada como atitude geral diante da vida, como uma viso
de mundo, um paradigma ecolgico e um critrio epistmico de sentido.
(WARAT, 1998, pg. 05).
A mediao pode constituir uma possibilidade de transformao para o
jurista brasileiro, a comear pela mudana em relao aproximao dos afetos,
dos sentimentos para o processo de ensino. O mediador conhece o sentir dos
envolvidos, no havendo a necessidade da traduo de discursos, pois tudo o
que dito e no dito importante para o processo de transformao do conflito.
Na sala de aula o aluno no tem espao para colocar seus sentimos e a
linguagem correta a linguagem jurdica, e o professor em geral despreza a
afetividade dentro do processo de ensino-aprendizagem. Nele, o professor
desempenha um papel de dominao perante os alunos, h uma hierarquia, ao
contrrio do que ocorre na mediao. O mediador no desempenha um papel de
dominao, ele est para auxiliar as partes a transformarem seus conflitos, o que
significa em termos de desafio pedaggico uma quebra de paradigmas:
A mediao enquanto novo e grande paradigma, como pedagogia que
ajuda a aprender a viver, um novo paradigma, especfico da produo
de Direito (agora entendido como pedagogia que ajuda a aprender a
viver e no mais como lei que pune o que considera conflitivo) (WARAT,
2001, p. 68).
784
Assim, o mediador desenvolve uma funo importante de dilogo entre

seus membros, a fim de construrem alternativas satisfatrias a todos. Inspirado
na mediao, esse seria o papel do professor em sala de aula, o de promover,
oportunizar a autonomia dos alunos tornando-os tambm conscientes e
responsveis pela construo do saber:
Se ampara en una visin notoriamente constuctiva de las oportunidades
concurrientes en cualquier situacin conflictiva y, a la vez, esperanzada
con respecto a las capacidades de los seres humanos para liderar
responsablemente su existencia (BOQU TORREMORELL, 2003, p. 29).
Na mediao h uma distribuio de poder, se busca a ampliao da

conscincia de que no h uma resposta fechada e fornecida por um terceiro, a
transformao dos conflitos emerge do empoderamento dos mediandos, tornamse cientes da responsabilidade que lhes cabe quanto essa transformao.
Portanto, por no ter a exigncia da resposta correta, a mediao valoriza
a formao interdisciplinar, ou seja, no se tem a preocupao de afastar a
cincia do Direito das demais cincias. Neste sentido, a interdisciplinaridade nos
currculos dos atores jurdicos fundamental para a formao plena, a fim de que
possibilite ao aluno estar preparado para desempenhar um papel de
transformao na sociedade, com posicionamento crtico e humanstico, refutando
a cultura do litgio, considerando as formas alternativas de resoluo de conflitos.
Assim, nas palavras de Warat:
A partir da ecologia poltica temos que coincidir no sentido de que a
mediao no s uma nova profisso, uma tcnica jurdica de
resoluo no adversarial de disputas. Suas incidncias so
ecologicamente exitosas como estratgia educativa, como realizao
poltica da cidadania, dos direitos humanos e da democracia, assim um
devir de subjetividades que indicam uma possibilidade de fuga da
alienao. (WARAT, 1998, pg. 06/07).
Desse modo todos os envolvidos no processo pedaggico devem estar

cientes da importncia da interdisciplinaridade curricular, a fim de formar
profissionais, com viso ampla, habilitados, portanto para intervirem nos conflitos
de forma comprometida, atentos s transformaes sociais.
Uma das principais mudanas de postura que a mediao nos coloca em
relao ao processo judicial a valorizao do Outro. Na mediao eu vejo o
Outro no como adversrio, no h vencidos e vencedores, h uma promoo de
dilogos, troca e construo. No processo judicial exatamente o contrrio,
785
busca-se diminuir o outro, desvalorizar os discursos, os argumentos, o dilogo

dirigido a um terceiro.
As estrias dos indivduos envolvidos no processo de mediao faz
pensar sobre a atual crise civilizatria e a tentativa de encontrar algum tipo de
resposta. Para Warat, a resposta filosfica seria a autonomia centrada na
alteridade, para que os indivduos possam ser solidrios e diferentes (2004, p.
251). De fato, pensar que, ao mesmo tempo em que o ser humano o
mecanismo gerador de conflitos, pode ser tambm a resposta que traz a
esperana.
A mediao a janela de transformao na formao dos atores jurdicos,
um olhar para alteridade, para a construo conjunta para soluo dos conflitos,
a percepo de justia a promoo de qualidade de vida para todos envolvidos.
O ensino-aprendizagem dos cursos de direito devem transformar e no apenas
formar juristas, a valorizao dos sentimentos durante o processo humanizam a
aprendizagem e por consequncia o indivduo.
O jurista brasileiro no est preparado para responder os desafios da psmodernidade
(ou
contemporaneidade)
para
desempenhar
um
papel
transformador na sociedade. Os currculos dos cursos de Direito seguem

engessados, apesar das mudanas inseridas pelas da Lei de Diretrizes e Bases
da Educao Nacional (Lei Federal n. 9.394, de 20 de dezembro de 1996) e a
Resoluo CES-CNE, n 09 de setembro 2004.
O
ensino
jurdico
tornou-se
estandardizado,
reproduzindo
um
conhecimento isolado, na tentativa de concretizar os ideais do positivismo.

Afastou-se a interdisciplinaridade do Direito com das cincias no jurdicas.
Ocorre que a complexidade do mundo contemporneo no encontra resposta em
totalidade no Direito positivado e muito menos em manuais.
Por outro lado, instituies de ensino jurdico persistem na cultura do
litgio que contamina o processo de ensino-aprendizagem, no possibilitando que
os futuros bacharis vejam solues alm do judicirio. As decises judiciais
786
impostas, fundadas na ideia de que somente o magistrado tem competncia para

resolver litgios.
Para formarem profissionais conscientes, enquanto cidados, autnomos,
responsveis, no alienados da realidade social, as instituies de ensino devem
comprometer-se com os novos desafios da contemporaneidade. O perfil dos
atores jurdicos deve abarcar uma formao humanstica e axiolgica, com uma
postura reflexiva e de viso crtica, como idealiza a Resoluo CES-CNE n
09/2004.
O ensino do Direito exige conceitos de outras esferas do conhecimento, o
processo de ensino-aprendizagem devem valorar os sentimentos, e as salas de
aula devem ser um espao em que docentes e discentes se conheam. O valorar
o outro, o reconhecer as diferenas aprofundam o processo pedaggico e
transformam os indivduos. A mediao e seus ensinamentos proveem esse salto
qualitativo, constroem-se pontes entre as pessoas e prope uma pedagogia
pautada na interao social capaz de promover a autonomia dos envolvidos no
processo.
AZEVEDO, P. F. Crtica dogmtica e hermenutica jurdica. Porto Alegre:

Sergio Antnio Fabris Editor, 1989.
BASTOS. A. W. O ensino jurdico no Brasil.Rio de Janeiro: editora Lumen Juris,
1998.
BAUMAN. Modernidade Lquida. Traduo: Plnio Dentzien. Rio de Janeiro:
Jorge Zahar ed., 2001.
_______. Legisladores e Intrpretes: sobre modernidade, ps-modernidade e
intelectuais. Traduo: Renato Aguiar. Rio de Janeiro: Zahar, 2010.
BOQU TORREMORELL, M. C. Cultura de Mediacin y Cambio Social.
Barcelona: Editorial Gedisa, 2003.
BOURDIEU, P. Elementos para una sociologa del campo jurdico, en Bourdieu,
P. y Teubner, G., La fuerza del derecho. Bogot: Uniandes, 2000.
787
_______________. O poder simblico. 4. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil,

2001.
BRASIL.
Lei
10.172/2001.
Disponvel
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/leis_2001/l10172.htm>. Acesso em: 23
jul 2014.
_________.
Resoluo
CNE/CES
n.
9/
2004.
Disponvel
em:
http://portal.mec.gov.br/cne/arquivos/pdf/rces09_04.pdf>. Acesso em: 23 jul 2014.
BRASIL. ENADE. Disponvel em: <http://portal.inep.gov.br/enade>. Acesso em:
28 jul 2014.
__________.
Prova
2012.
Disponvel
<http://download.inep.gov.br/educacao_superior/
enade/provas/2012/07_DIREITO.pdf>. Acesso em: 28 jul 2014.
em:
HERKENHOFF, J. B. Para onde vai o Direito? Reflexes sobre o papel do

Direito e do Jurista. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
KEPPEN, L. F. T.; MARTINS, N. B. Introduo resoluo alternativa de
conflitos. Curitiba: J.M Jurdica, 2009.
MORAIS, J. L. B. de; SPENGLER, F. M. Mediao e Arbitragem. Alternativas
Jurisdio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.
OAB. Exame da Ordem. Disponvel em: <http://download.uol.com.br/educacao
/oab/provas/OAB_XII_Exame_Prova_branca.pdf. >Acesso em: 28 jul 2014.
SAMPAIO, R. G. Crise tica e a Advocacia. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris
Editor, 2000.
SANTOS, B. S. Para uma revoluo democrtica da justia. 3. ed., So Paulo:
Cortez, 2011.
SPENGLER, F. M.; SPENGLER NETO, T. A mediao como alternativa no
tratamento de conflitos: por uma cidadania autnoma e responsvel. In: LEAL, M.
C. H. Trabalho, constituio e cidadania: reflexes acerca do papel do
constitucionalismo na ordem democrtica. Porto Alegre: Verbo jurdico, 2009.
pp. 149-185.
STRECK, L. L. Compreender Direito: desvelando as obviedades do discurso
jurdico. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.
WARAT. L. A. Em nome do acordo. A mediao no Direito. Florianpolis:
Almed: 1998.
788
_______________. Manifestos para uma ecologia do desejo. So Paulo:

Editora Acadmica, 1990.
_______________. Introduo Geral ao Direito II. A epistemologia jurdica da
modernidade.Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris editor, 2002.
_______________. Introduo Geral ao Direito III. O Direito no estudado
pela teoria jurdica moderna. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris editor, 1997.
_______________. O ofcio do Mediador. Florianpolis: Habitus, 2001.
_______________. A Rua Grita Dionsio! Direitos Humanos da Alteridade,
Surrealismo e Cartografia. Traduo e Organizao: ASSIS, V. A.;
MARCELLINO JR., J. C.; ROSA, A. M. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
WOLKMER, A. C. Histria do Direito no Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 2010.
789
VALORIZAO SELETIVA DE DISCIPLINAS NO CAMPO ACADMICO

JURDICO: MECANISMO E RESULTADO DA REPRODUO DO HABITUS
HEGEMNICO
Airon Caleu Santiago Silva,
RESUMO: Estudo sobre a valorizao seletiva de algumas disciplinas no campo

acadmico jurdico como mecanismo e resultado da reproduo do habitus
hegemnico em um curso de direito na cidade de So Lus (MA). Apresentam-se
os conceitos de campo social, habitus hegemnico, capitais, dominao e
violncia simblicas dentre outros, que serviram de base epistemolgica
pesquisa de campo. Discute-se, com base nos dados obtidos na pesquisa, de que
forma o habitus hegemnico do curso de Direito estudado se manifesta e se
reproduz, tomando-se como base o fenmeno da valorizao seletiva de
determinadas disciplinas pelos estudantes, como efeito da violncia simblica
levada a cabo pelos agentes dominantes do campo estudado.
PALAVRAS-CHAVE: Campo acadmico jurdico; Dominao e violncia
simblicas; Habitus hegemnico.
1 INTRODUO
Realizei esta pesquisa no mbito de um curso de Direito de uma instituio

de ensino superior localizada em So Lus (MA) que, doravante, ser chamada
apenas de Curso.
Certos acontecimentos costumam ser recorrentes nas turmas do referido
Curso jurdico e, de fato, uns acabam incitando mais a curiosidade de um
observador atento do que outros. A saber, um professor entrar em uma sala de
aula e dar sua aula, sem grande participao dos alunos pode parecer comum,
apesar de ter valor a anlise sociolgica deste evento; por outro lado, casos em
que o professor utiliza frases como vocs precisam estudar, se vocs no
assistirem s aulas no sero aprovados na cadeira e afins acabaram me
chamando muito mais ateno, haja vista tal comportamento estar geralmente
associado a uma maior valorizao da disciplina em detrimento de outras.
790
No dia-a-dia do Curso de uma determinada faculdade de direito observouse um maior grau de importncia (no sentido de que os alunos vo s aulas,
estudam mais e com mais antecedncia, preocupam-se mais e afins) dado por
parte dos alunos a determinadas disciplinas. Dessa forma considerei interessante
saber por qual motivo algumas disciplinas so mais valorizadas que outras.
Dessa forma, pretendo verificar o motivo determinante dessa maior
valorizao bem como o porqu de a valorizao se dar sobre algumas disciplinas
e sobre outras no. Para este fim, pretendo abordar o funcionamento dos campos
sociais, bem como a funo dos capitais, habitus etc. nestes segundo a teoria de
Pierre Bourdieu, bem como objetivo identificar pelo menos em parte em que
consiste o habitus hegemnico no campo acadmico jurdico da instituio de
ensino superior objeto do estudo aqui realizado, perpassando tambm a questo
da dominao e violncia simblicas utilizadas para o fim de reproduo do
habitus hegemnico.
Tal discusso tem base em entrevistas feitas aos alunos e professores,
questionrios aplicados, observaes de campo das atividades acadmicas em
geral e anlise da estrutura curricular, bem como na teoria bourdiana.
2 ESPAO SOCIAL: CAMPO, CAPITAIS, HABITUS.
De fato, a teoria a respeito do espao social desenvolvida por Pierre

Bourdieu opera uma srie de rupturas com a at ento predominante teoria
marxista. Sem dvidas, a principal a ruptura com o economicismo que leva a
reduzir o campo social, espao multidimensional, unicamente ao campo
econmico, s relaes de produo econmica constitudas assim em
coordenadas da posio social (BOURDIEU, 2010, p. 133). Bem como rompeu
com vises (objetivismo, por exemplo) que levavam o pesquisador a ignorar a
existncia das lutas simblicas no seio dos diferentes campos nas quais est em
jogo a prpria representao do mundo social e, sobretudo, a hierarquia no
seio de cada um dos campos e entre os diferentes campos. (BOURDIEU,
2010, p. 133, grifo nosso).
791
Para Bourdieu, o espao social pode ser entendido como um espao

composto por vrias dimenses (em outras palavras, por campos), construda na
base de princpios de diferenciao ou de distino ou de distribuio constitudos
pelo conjunto de propriedades que actuam no universo social considerado, quer
dizer, apropriadas a conferir, ao detentor delas, fora ou poder neste universo
(BOURDIEU, 2010, p. 134). Ou seja, o espao social e as posies16 ocupadas
por aqueles que atuam nos distintos campos deste espao so situadas conforme
a relao que possuem com os demais agentes do campo, afinal para isso que
servem os princpios de diferenciao ou de distino, s se pode ser diferente
em relao a outrem. Tais princpios situam os agentes no campo e, de certa
forma, instrumentalizam o que se pode chamar de capital hegemnico do campo,
afinal o que forma estes princpios o conjunto de propriedades, ou melhor, os
capitais que, caso sejam hegemnicos, acabam por dar poder e fora ao agente
no campo social situando-o em uma posio hierrquica superior dos agentes
diferentes dele.
Em Bourdieu os Campos sociais so mercados para capitales especficos
en los cuales los agentes piensan y actan em funcin de, por y para sus
recursos propios en las diferentes variedades de capital (CHAUVIR;
FONTAINE, 2008, p. 15). O habitus, por sua vez, construdo no seio de cada
campo e orientador das aes dos agentes nestes campos,
produz as prticas, individuais e coletivas, portanto, da histria, conforme
os esquemas engendrados pela histria; ele garante a presena ativa
das experincias passadas que, depositadas em cada organismo sob a
forma de esquemas de percepo de pensamento e de ao, tendem, de
forma mais segura que todas as regras formais e que todas as normas
explcitas, a garantir a conformidade das prticas e sua constncia ao
longo do tempo. (BOURDIEU, 2013a, p. 90).
De certa forma, o habitus, ento a internalizao da objetividade do

mundo real. O agente acaba por internalizar as prticas reiteradas dos seus
semelhantes (de sua mesma classe no sentido de classificao, posio
hierrquica em determinado campo social. No no sentido marxista de classe

16
O conhecimento da posio ocupada neste espao comporta uma informao sobre as

propriedades intrnsecas (condio) e relacionais (posio) dos agentes. Isso v-se
particularmente bem no caso dos ocupantes das posies intermdias ou mdias que, alm dos
valores mdios ou medianos das suas propriedades, devem um certo nmero das suas
caractersticas mais tpicas ao facto de estarem situadas entre os dois plos do campo, no ponto
neutro do espao, e de oscilarem entre as duas posies extremas. (BOURDIEU, 2010, p. 136).
792
enquanto grupo organizado e consciente direcionado para determinado fim),

sendo que tais prticas internalizadas acabam por orientar as suas tomadas de
posio17 perante diversas situaes, ou seja, o habitus composto por princpios
de viso, de compreenso da realidade.
Importante ainda considerar que, para Bourdieu, o espao social
construdo por foras atuantes, ou seja, um campo de foras, um campo de
relaes de foras objetivas. Dessa forma, quem ingressa no campo estaria de
um jeito ou de outro sujeito a estas foras no podendo simplesmente ignor-las,
pois sempre estar recebendo influncias do espao mesmo quando pretender ir
contra o habitus hegemnico (BOURDIEU, 2010). Segundo o referido autor,
essas propriedades actuantes, tidas em considerao como princpios de
construo do espao social, so as diferentes espcies de poder ou de capital.
(BOURDIEU, 2010, p. 134).
O capital, por sua vez, possui quatro principais tipos, os quais so
destacados na teoria bourdiana: econmico, cultural, social e simblico. O
primeiro diz respeito s riquezas materiais do agente; o segundo pode ser
apreendido na forma de conhecimentos incorporados, na forma de capital
objetivado, a saber, esculturas, quadros e afins ou na forma de capital
institucionalizado, por exemplo, diplomas, certificados etc.; o terceiro se refere ao
capital obtido atravs das relaes interpessoais, em outros termos, capital
advindo dos contatos, amizades, relaes etc.; o ltimo diz respeito ao prestgio
que se d a determinado capital dentro de determinado campo, ou seja, quem
detiver o capital hegemnico de certa forma possuir o capital simblico,
relao de prestgio dado a um detentor de determinados capitais, fruto de
reconhecimento por parte de terceiros. (CHAUVIR; FONTAINE, 2008). Tal
conceito importante, pois
As espcies de capital, maneira dos trunfos do jogo, so poderes que
definem as probabilidades de ganho num campo determinado (de facto,
a cada campo ou subcampo corresponde uma espcie de capital
particular, que ocorre, como poder e como coisa em jogo neste campo).
Por exemplo, o volume do capital cultural [...] determina as
probabilidades agregadas de ganho em todos os jogos em que o capital
17
Tomadas de posio so orientadas pelas disposies (habitus). Estas, por sua vez, fornecem
um acervo de recursos latentes, na forma do que Bourdieu chama de esquemas gerativos, aos
quais se pode recorrer quando as circunstncias o exigirem. (STONES, 2010, p. 99).
793
cultural eficiente, contribuindo deste modo para determinar a posio

no espao social [...]. Pode-se assim construir um modelo simplificado do
campo social no seu conjunto que permite pensar a posio de cada
agente em todos os espaos de jogo possveis (dando-se por entendido
que, se cada campo tem a sua lgica prpria e a sua hierarquia prpria,
a hierarquia que se estabelece entre as espcies do capital e a ligao
estatstica existente entre os diferentes haveres fazem com que o campo
econmico tenda a impor a sua estrutura aos outros campos.
(BOURDIEU, 2010, p.134-5).
Fora isso, dentro desses campos h sempre lutas para se alcanar a

posio hegemnica, sendo que quem possuir em maior quantidade o capital
(cultural, social ou econmico) mais valorizado dentro deste campo ocupar a
posio de maior hierarquia no mesmo, podendo at mesmo, de certa forma,
alterar os capitais valorizados no campo, bem como o habitus hegemnico deste
(atravs de um processo de diferenciao progressiva o agente poder ascender
na hierarquia do campo), mesmo estes ltimos tendendo a se reproduzir de forma
to veemente, como j visto.
Essa predominncia de quem ocupa a posio hegemnica sobre aqueles
hierarquicamente inferiores a ele, pode ser chamada de dominao simblica.
Conceito estruturalmente ligado ideia de capital simblico j abordada, consiste
no reconhecimento da dominao por parte de um agente sobre outros, tal
reconhecimento se d por conta da quantidade e qualidade de capital que o
agente hierarquicamente superior possui em relao aos demais. Tal noo ser
abordada de forma mais profunda adiante.
Em suma, entende Bourdieu que, enquanto o campo social a histria feita
coisa, o habitus a histria feita corpo, ou seja, enquanto um estrutura
estruturada, o outro estrutura estruturante, isto , que no apenas construda
(posta), mas que tambm constri a ao e a reao do agente frente diversas
situaes, o orienta para agir de determinada forma, como um princpio gerador
da conduta do agente. Dessa forma, o habitus, como conjunto de esquemas
interiorizados, esse espao intermedirio [...] que permite passar, nos dois
sentidos, das estruturas determinadas ao longo do trabalho de organizao do
corpus s aes de um ator singular e experincia que ele adquire.
(BOLTANSKI, 2005, p. 160).
794
HABITUS
HEGEMNICO
DE
UM
CURSO
JURDICO
SUA
REPRODUO
Atravs das observaes de aulas e entrevistas com professores e alunos,

percebi um padro do que poderia ser considerado um bom aluno. Tal padro
geralmente se aplica mais quelas disciplinas tidas como mais difceis, isto
porque nelas em que o nus por no reproduzir tais condutas parece ser maior
ou, pelo menos, mais evidente.
Costuma-se exigir do bom aluno que ele preste muita ateno nas aulas,
ou seja, que a priori esteja presente e que, estando presente, preste ateno,
copie, pergunte, enfim, que tenha uma srie de condutas que, pelo menos,
demonstrem que ele est ali para aprender.
Requer-se tambm que o aluno estude muito para estas disciplinas, de
preferncia desde o comeo do perodo (sendo que o mesmo, por razes bvias
como falta de tempo dedicado, cansao no acontecer em relao s outras
disciplinas menos valorizadas).
Quando arguidos a respeito de algo, espera-se que os alunos respondam e
que respondam corretamente e de forma completa, a fim de demonstrarem que
sabem e que esto estudando desde j e no apenas nas vsperas das provas.
Sendo que o mesmo ocorre nas provas, ou seja, as respostas dos alunos s
questes, sero melhores quanto mais exaurientes forem (embora excesso de
rodeios possam ser entendidos como enrolao). Ou seja, essa caracterstica do
habitus hegemnico retrata uma exigncia por um nvel de capital cultural
(principalmente o incorporado) elevado e, diga-se de passagem, um capital
cultural correspondente ao que o detentor da posio hegemnica (o professor da
disciplina valorizada) considera vlido.
Por outro lado, existem aqueles que, alm de todas essas exigncias
voltadas ao capital cultural, exigem do aluno coisas como, vestimenta adequada,
postura adequada (por exemplo, forma de sentar na cadeira), dentre outras
exigncias.
Tendo
introduzido
tal
ideia,
convm
agora
identificar
algumas
caractersticas, mais especificamente quanto s preferncias e vises dos alunos
795
a respeito da faculdade de direito, obtidas atravs da aplicao de questionrio

para alunos do curso jurdico estudado, bem como a perspectiva de alguns
professores em relao aos alunos.
3.1 Identificao das posies no campo acadmico jurdico
Para o fim de identificao da estrutura (mais especificamente a posio

social dos agentes) do campo aqui estudado, convm considerar as vises e
princpios de classificao dos agentes do campo e o que considerando
importante no mesmo para o fim de situar os agentes. Para tal fim, a priori, parece
medular
considerar
os
capitais
mais
relevantes,
bem
como
identificar
pormenorizadamente em que consiste o capital simblico neste espao social.

De fato, o capital cultural importante no campo acadmico jurdico, bem
como demonstrado por Bourdieu (2013b), porm, parece que o capital simblico
possui especial relevo nesse campo, talvez at maior do que o cultural, afinal a
posio ocupada pelo agente no campo, como j dito, relacional.
Para esse fim, importante conhecer as vises e o que recebe maior valor
no campo por parte daqueles que esto bem abaixo na hierarquia social do
campo em questo (assim pode-se identificar como se d o capital simblico que
os professores detm e porque uns tm mais do que outros), a saber, os alunos.
Quando questionados sobre a rea dos estudos jurdicos com que mais se
identificam, 26 alunos preferiram as disciplinas Fundamentais (Antropologia,
Histria do Direito, Sociologia, Filosofia, Cincia Poltica etc.); 55 preferiram as
disciplinas Profissionalizantes (Direito Constitucional, Direito Civil, Direito Penal,
Direito Processual etc.); e apenas 6 alunos preferiram as disciplinas Prticas
(estgio). Ou seja, aproximadamente, 29,88% dos alunos preferem disciplinas
fundamentais, 63,21% preferem disciplinas profissionalizantes e 6,89% dos
alunos preferem as disciplinas prticas. Com isso, embora seja evidente a
preponderncia daqueles que preferem disciplinas profissionalizantes, nota-se um
bom nmero de alunos que preferem disciplinas fundamentais. Talvez isto seja
devido ao fato de que os questionrios foram aplicados preponderantemente em
alunos que estavam cursando at o 6 perodo ou talvez pelo fato de que
796
geralmente as disciplinas fundamentais serem tratadas costumeiramente como

mais fceis por alguns alunos ou por outro motivo qualquer.
Os alunos do curso jurdico foram questionados tambm sobre que
matrias preferem, uma primeira preferida e uma segunda. Dessa forma,
considerando a primeira matria preferida, 9 escolheram Sociologia, 12 preferiram
Introduo ao Estudo do Direito, 5 optaram por Cincias polticas, 5 preferiram
Economia Poltica, 4 escolheram Filosofia, 1 preferiu Antropologia, 1 optou por
Histria do Direito, 7 preferiram Direito Civil, 11 preferiram Processo Civil, 14
preferiram Direito Penal, 7 escolheram Direito Constitucional, 2 preferiram Direito
do Trabalho, 3 optaram por Direito Ambiental, 1 preferiu Direito Eleitoral, 1
preferiu Direito de Famlia. Alm disso, 3 no tm nenhuma disciplina favorita e 1
no respondeu. Com isso tem-se uma preponderncia de aproximadamente
52,87% da preferncia por disciplinas de cunho profissionalizante (46 alunos
preferiram disciplinas com esta caracterstica) sobre as de cunho fundamental (37
alunos preferiram disciplinas com esta caracterstica, ou seja, aproximadamente
42,52% dos alunos).
Quanto segunda matria preferida, 2 preferem Cincias Polticas, 4
preferem Sociologia, 8 preferem introduo ao Estudo do Direito, 2 preferem
Economia Poltica, 1 prefere Filosofia, 14 preferem Antropologia, 1 prefere
Histria do Direito, 1 prefere Portugus Jurdico, 1 prefere Hermenutica, 8
preferem Direito Civil, 13 preferem Processo Civil, 9 preferem Direito Penal, 5
preferem Direito Constitucional, 3 preferem Direito Ambiental, 1 prefere Direito
Eleitoral, 1 prefere Direito de Famlia, 1 prefere Direito Previdencirio, 2 preferem
Direito Empresarial, 2 preferem Direito Administrativo, 1 prefere Processo Penal, 3
preferem Direito do Consumidor. Ademais, 3 alunos no tm nenhuma disciplina
favorita, bem como 1 aluno no respondeu esta questo. Com isso tem-se
ainda uma preponderncia de aproximadamente 56,32% da preferncia por
disciplinas de cunho profissionalizante (49 alunos preferiram disciplinas com esta
caracterstica) sobre as de cunho fundamental (34 alunos preferiram disciplinas
com esta caracterstica, ou seja, aproximadamente 39,08% dos alunos).
Quanto ao comportamento em sala importante denotar que nenhum
aluno se declarou Desatento, no comportado e no participativo (o que poderia
797
ser caracterizado como as caractersticas de um mau aluno), ou seja, j

demonstram ter internalizado, pelo menos em parte, o habitus acadmico jurdico
hegemnico, pois j identificam que tal comportamento no desejvel no campo
e, por consequncia, o evitam. Outros 35 alunos (ou seja, aproximadamente
40,22%) se declararam como Atento, comportado e participativo; 48 se
declararam Atento, comportado, mas raramente participativo (ou seja, cerca de
55,17%); e apenas 4 alunos de declararam Desatento, comportado e no
participativo (aproximadamente 4,59%). Com isso tem-se uma preponderncia
daqueles que apesar de se dedicarem aos estudos em sala de aula e se
comportarem, no se esforam muito em demonstrar isso a terceiros (como
colegas e professores), seja porque tm vergonha, por acharem desnecessrio ou
qualquer outro motivo. Porm um bom nmero de alunos (35 cerca de 40,22%)
busca, alm da dedicao aos estudos e bom comportamento, demonstrar a sua
qualidade enquanto bom aluno para aqueles sua volta. Por outro lado,
apenas 4 alunos, apesar de no prestarem ateno s aulas e no participarem,
buscam no atrapalhar a mesma. Tais comportamentos mostram que, mesmo os
alunos de 1 perodo (que tambm responderam ao questionrio) j internalizaram
a viso dominante no campo, afinal, mesmo que no atendam s exigncias do
mesmo (por consequncia, no estariam em posio muito privilegiada), de certa
forma reconhecem a estrutura vigente18 e isso se demonstra atravs da sua
prpria autoclassificao, pois se consideraram de modo geral alunos
comportados em classe19.
De
modo
reconhecimento
geral,
das
observa-se
disciplinas
uma
relevante
profissionalizantes
preponderncia
em
detrimento
do
das
fundamentais. Logo, podemos afirmar que, no campo estudado, os agentes que

lecionam e que dominam as disciplinas profissionalizantes esto localizados
acima daqueles que lecionam e dominam as fundamentais, isto , partindo do
18
No tentam super-la nadando contra a mar. As aulas so preponderantemente expositivas,

onde, basicamente os professores falam e os alunos ouvem e participam apenas quando
pertinente e os alunos, em sua maioria, no demonstram muito interesse em superar este
esquema. Tal modelo foi observado em diversas aulas.
19
De fato, a viso do que seria um bom aluno deita razes na viso de mundo dos alunos durante
cada etapa da vida escolar, fazendo com que esta viso no seja algo exclusivamente resultante
da adaptao do agente ao campo aqui estudado.
798
pressuposto que o capital simblico (juntamente com o cultural) possui maior

peso aqui do que os demais, estando estritamente vinculado mais posse de um
especfico capital cultural incorporado.
Isto parece ser mais evidente medida que se considera o fato de que a
posio do agente no campo , acima de tudo relacional, com isso tem-se que o
reconhecimento dos demais agentes, coloca o agente reconhecido em posio
hierarquicamente superior20 (afinal, em meio luta para progredir na estrutura
social, determinado agente aclamado, reconhecido, consagrado), em posio
de dominao tanto pelo fato de possuir maior volume de capital, quanto pelo fato
de ser reconhecido (e isto parece ser o que melhor determina a posio do
agente no campo). O capital relevante (o cultural) coloca o agente em posio
superior pelo fato de tal capital ser reconhecido como mais importante no campo,
logo esse reconhecimento (capital simblico) gera o que se chama de poder
simblico sobre os demais agentes do campo.
No que diz respeito viso dos professores em relao aos alunos e,
principalmente, o que eles cobram destes, basicamente, nos testes e nas aulas,
os professores costumam cobrar dos alunos o que foi trabalhado em sala de aula.
Pois bem, por mais que isso parea o mais lgico a se fazer, demonstra algo: o
que dado em sala o mnimo que o aluno deve saber, pois aquilo que
ensinado o conhecimento ( o capital cultural) tido como certo21, o capital
cultural reconhecido no campo como vlido. Isso demonstrvel, pois caso o que

20
Inclusive, ao entrevistar um aluno do 5 perodo do curso jurdico em questo, o mesmo referiu

que, para ser um bom estudante de Direito, alm de ter eloquncia, conhecimento, esforo etc., o
aluno deveria ser o que ele chamou de fodo. Ou seja, o aluno deveria ser, acima de tudo,
reconhecido pelos seus colegas como tal, afinal a eloquncia, o alto nvel de conhecimento, a
qualidade de argumentao (caractersticas do bom estudante de Direito) devem ser observadas
por aqueles sua volta e, se estas forem reconhecidas pelos mesmos, isso significar que aquele
estudante um bom aluno e, dessa forma, haja vista que o capital de maior importncia no campo
o cultural, ele ocupar uma boa posio na hierarquia social do campo.
21
No se quer aqui aprofundar a questo de a quem cabe dizer o direito, pois, caso contrrio,
correr-se-ia o risco de desviar do foco da pesquisa aqui realizada, a saber, o campo acadmico
jurdico, para focar o campo jurdico propriamente dito. De fato, estes dois esto ligados e a viso
do direito ensinada nos cursos jurdicos costuma estar ligada ao que se pratica no campo jurdico
(p. ex.: leva-se em considerao julgados dos tribunais superiores, smulas interpretativas e
vinculantes e at mesmo o costume das prticas jurdicas, atravs dos exemplos). Embora isso
parea ser exato, h possivelmente um antagonismo entre tericos (professores, doutrinadores
etc.) e prticos (juzes, advogados e afins) e isso o que aponta Bourdieu (2010). Para o referido
autor, h uma luta entre tericos e prticos a respeito de a quem cabe dizer o direito, sendo que
parece certo afirmar que tem prevalecido a dominao por parte dos prticos.
799
cobrado no seja atendido, alm de os alunos tirarem notas baixas, serem

reprovados, segundo os professores entrevistados, h um certo sentimento de
frustrao por parte deles mesmos, afinal o aluno no aprendeu de forma
satisfatria o que foi ensinado, em outras palavras, o aluno no internalizou o que
deveria ter internalizado22. Quando isso acontece, os professores buscam meios
de identificar o que houve de errado, por qual motivo no ocorreu o aprendizado
desejado, intentando encontrar o problema e remedi-lo da forma mais breve
possvel.
Outros professores costumam cobrar dos alunos mais o estudo tcnico do
direito, mais a rea processual, saber associar aquilo que estudado com a vida
real e, claro, muito estudo. Como incentivo, alguns usam exemplos e outras
atividades ligadas prtica, outros cobram seriedade do aluno nos estudos at
mesmo forando-os de certa forma a estudar, compelindo-os a aprender e no
apenas decorar. Tais posturas so de fato interessantes e, embora em parte
semelhantes, em meio s observaes cotidianas, notei que algumas disciplinas
ainda so mais valorizadas pelos alunos do que outras.
Diante disso, parece claro afirmar que, no campo acadmico jurdico, os
professores ocupam posio mais elevada na hierarquia do campo em relao
aos alunos, isto constatvel at mesmo pela simples observao das aulas que
so preponderantemente expositivas, onde os alunos praticamente apenas
recebem o que ensinado e fazem o que o professor ordena, isso se d,
principalmente porque, em regra, os professores possuem maior quantidade de
capital cultural do que os seus alunos23, melhor dizendo, maior quantidade do
capital cultural especificamente valorizado no campo em questo, a saber, o
conhecimento voltado ao campo jurdico. Alm disso, no campo acadmico
jurdico, as disciplinas mais tcnicas, voltadas mais prtica no campo jurdico do

22
Um dos professores entrevistados, inclusive, referiu que o fracasso do aluno, sempre ser o
fracasso do professor.
23
Afinal, da amostra coletada, apenas 7 alunos possuem ensino superior concludo (cursando outra
graduao), 6 com especializao concluda (cursando outra graduao) e 1 com mestrado
concludo (cursando outra graduao) [83.91% com apenas o ensino mdio concludo / 8.05%
com ensino superior concludo (cursando outra graduao) / 6.9% com especializao concluda
(cursando outra graduao) e 1.15% com mestrado concludo (cursando outra graduao)]
Dados coletados atravs da aplicao de questionrio elaborado pelo grupo de pesquisa habitus
da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco - UNDB.
800
que as meramente tericas, sociais e afins parecem ocupar posio mais elevada
na hierarquia do campo (isto por conta da dedicao e valor que os alunos
parecem atribuir a elas, o que foi observado, tambm, atravs dos dados dos
questionrios aplicados j referidos acima). Dessa forma, parece correto afirmar
que os professores das reas sociais e demais disciplinas no to valorizadas
pelos alunos, ocupam posio intermediria no campo em questo.
3.2 Valorizao seletiva de disciplinas como forma de reproduo do

habitus hegemnico
Compreender e tentar estabelecer um modelo da hierarquia de

determinado campo classificar os agentes do mesmo, separ-los em classes.
Importante para este fim, lembrar que essas classes no existem de fato, no so
um grupo mobilizado e consciente, o que existe um espao social, um espao
de diferentes, no qual as classes existem de algum modo em estado virtual,
pontilhadas, no como um dado, mas como algo que se trata de fazer
(BOURDIEU, 2011, p. 27).
De toda forma, refere Bourdieu (2011) que a posio ocupada pelo agente
no campo social que direciona as representaes deste, bem como as decises
ou tomadas de posio que o agente toma nas lutas que so travadas
constantemente no campo para o fim de conserv-lo ou transform-lo. Em outras
palavras, a posio do agente (e o habitus internalizado por conta dessa posio
que ocupa) direciona o agente a transformar ou reproduzir o espao social em
que atua, porm, convm lembrar que este direcionamento no algo totalmente
irresistvel, a teoria bourdiana no defende a existncia de um determinismo.
Com tudo isto, embora o agente no esteja preso a um determinismo sem
remdio, o espao social a realidade primeira e ltima j que comanda at as
representaes que os agentes sociais podem ter dele (BOURDIEU, 2011, p.
27). O mundo apreendido conforme um ponto de vista e este internalizado
pelo agente, em regra, de acordo com a posio que ocupa em determinado
espao social. Logo o que subjetivo (as tomadas de posio) parece ser
801
condicionado pelo objetivo, ou seja, da posio do agente no campo (BOURDIEU,

2011).
Desta forma, compreensvel que as disciplinas referentes matria
tcnica estejam em posio hierarquicamente superior em relao s demais,
haja vista que a maioria dos alunos as preferem e, provavelmente, acreditam que
estas sero mais teis para eles, afinal pretendem atuar o campo jurdico24.
Porm, h que se lembrar que algumas disciplinas (at mesmo dentre as
aqui chamadas de tcnicas) recebem maior valorizao25 por parte dos alunos,
valorizao esta expressa atravs de maior dedicao, temor pela futura
iminente reprovao etc. A priori, se d pois os professores que lecionam estas,
em tese, como j referido, ocupam posio de maior hierarquia no campo em
questo, por dominarem muito bem a tcnica, por terem sucesso no campo
jurdico, por serem a figura do bom profissional que os alunos almejam ser, enfim,
por estes motivos ou semelhantes a estes, os alunos os reconhecem, conferem a
eles maior quantidade de capital simblico e isto faz com que eles (os referidos
professores) fiquem e continuem ocupando as posies mais elevadas no campo.
Assim que se d uma verdadeira consagrao dessas matrias e
daqueles que as lecionam. A consagrao se d atravs do reconhecimento que
os agentes conferem para outro, e este passa a domin-los. Aqueles consagrados
acabam sendo considerados participantes de um conjunto nitidamente delimitado
[...] de pessoas separadas dos comuns mortais por uma diferena de essncia e,
assim, legitimados para dominar. [...] tambm uma ordenao no sentido de
consagrao, de entronizao em uma categoria sagrada, em uma nobreza
(BOURDIEU, 2011, p. 38).
Com isso, almejando galgar melhores posies no campo em questo ou
pelo menos se manter na disputa, que, principalmente os alunos (sujeitos

24
Quando arguidos no questionrio a respeito de que profisso pretendem exercer, 7 alunos

(aproximadamente 8,04%) afirmaram que pretendem exercer outra profisso que no as opes
elencadas no questionrio (provavelmente pretendem ser professores, doutrinadores ou algo
semelhante, haja vista que tais opes no estavam presentes no questionrio); 15
(aproximadamente 17,24%) ainda no sabem; e 65 (aproximadamente 74,71%) pretendem seguir
carreiras tcnicas (como advogado(a), magistrado(a), assessor(a) jurdico, delegado(a) etc.).
25
Interessante lembrar que tal escolha (valorizar mais do que outras) no se d de forma
simplesmente subjetiva, mas tambm objetiva. Isso resta claro quando se recorda que o habitus,
como guia de tomadas de posio, resultante da posio ocupada pelo agente no campo.
802
ocupantes de posies de menor hierarquia na disputa aqui descrita), acabam se

dedicando mais a essas referidas disciplinas. Tentam se classificar como bons
alunos, afinal, de fato, aqueles que conseguem ser aprovados com folga nas
disciplinas afamadas de mais difceis recebem sua prpria consagrao por
parte dos colegas. Tais classificaes so continuamente produzidas pelos
prprios agentes na existncia corrente e por meio das quais tentam modificar a
sua posio nas classificaes objectivas ou os prprios princpios segundo os
quais essas classificaes so produzidas (BOURDIEU, 2010, p. 139).
Essa corrida para se diferenciar dos demais e assim ascender na
hierarquia social guiada por princpios de diferenciao (no campo acadmico
jurdico, estes parecem ser, principalmente, o capital cultural incorporado, seguido
das demais espcies de capital cultural obviamente o capital simblico tem
grande relevncia conforme discusso j efetivada acima logo aps, vm as
outras formas de capitais, econmico e social, que sempre colaboram para definir
a posio do agente no campo), quanto mais artifcios o agente possuir para se
diferenciar daqueles que esto abaixo e se igualar queles que esto acima, mais
forte ser na luta26.
Utilizando como exemplo, observou-se que aqueles alunos que utilizavam
corretamente termos tcnicos prprios do mundo jurdico no recebiam uma
chamada realidade por parte dos professores, j aqueles que no dominavam,
s vezes eram corrigidos em aula, s vezes perdiam pontos em testes e afins. Tal
princpio de diferenciao (capital cultural incorporado domnio da linguagem
tcnica prpria, por exemplo) demonstra, de certa forma, quais caractersticas o
agente deve ter para dominar no campo em questo, afinal, trata-se de
caracterstica de quem domina no campo. Aqui estaria um dos recursos
necessrios para dominar os demais agentes no campo. Fora isso, observa-se
uma dominao associada a uma diferenciao, haja vista que a diferenciao
um meio de se alcanar posies mais elevadas e, por consequncia, dominar
os ocupantes de posies mais baixas. Os alunos que sabem usar os termos

26
[...] o capital simblico ou os ttulos que o garantem no pode ser defendido, principalmente em
caso de inflao, seno por uma luta permanente para se igualar e se identificar [...] ao grupo
imediatamente superior e se distinguir do grupo imediatamente inferior (BOURDIEU, 2013, p.
229).
803
tcnicos seriam diferentes do que os que no sabem e, por conta desse

conhecimento especfico, ocupariam posio hierarquicamente superior no
campo.
De fato os agentes ainda tm a possibilidade de tentar modificar os
princpios de diferenciao e classificao do campo, porm, segundo tudo que
aqui j se viu de Bourdieu, s se pode mudar algo, quando j se est dentro do
campo (e se ocupa uma posio elevada, que possui bom reconhecimento pelos
demais agentes do campo), porm, quando se est dentro, j se tem muitos
princpios de viso e diviso incorporados, logo fica mais difcil que se d
qualquer alterao na estrutura do campo, pois tais princpios incorporados
passam a guiar as prprias tomadas de deciso do agente.
Como j referido, a valorizao de algumas disciplinas em detrimento de
outras se d tambm por conta do maior grau de imposio do habitus
hegemnico, expressa atravs de alguns acontecimentos como cobranas do
professor para que os alunos estudem mais, arguio sobre determinados
contedos de cadeiras passadas, elevao da dificuldade dos testes para que os
alunos estudem mais, dentre outros. Tal insistncia de tais professores indica
tambm a tendncia de reproduo da estrutura do campo.
Dessa forma, a valorizao seletiva de determinadas disciplinas em
detrimento de outras se mostra como mecanismo para que o habitus hegemnico
seja reproduzido, bem como resultado da reproduo do mesmo. Os alunos se
dedicam mais quelas disciplinas, perpetuam a fama delas como mais difceis,
atribuem capital simblico aos que a dominam e, dessa forma, internalizam e
reproduzem o habitus necessrio para ocupar posio de hierarquia mais elevada
no campo acadmico jurdico.
Com tudo o que aqui j foi abordado, de fato pude alcanar algumas ideias
sobre o funcionamento do campo acadmico jurdico estudado. Primeiramente,
um espao onde se d maior valorizao para o capital cultural, especificamente
o incorporado; o capital simblico possui especial valor para que o agente ocupe
804
uma posio elevada no campo em questo; e, basicamente, as posies mais

elevadas no referido campo so ocupadas por aqueles professores que dominam
a matria das disciplinas afamadas de mais difceis que so geralmente as
preponderantemente tcnicas.
A valorizao das referidas disciplinas se d por uma via de mo dupla: os
professores destas impe/exigem de seus alunos um maior grau de incorporao
do habitus hegemnico, esses, por sua vez, acabam internalizando-o por diversos
motivos (j exemplificados acima) e, por consequncia, acabam reproduzindo tal
estrutura do campo acadmico jurdico estudado.
Assim, o habitus demonstra-se o princpio gerador dessa valorizao e da
reproduo desta. Acaba tornando essa estrutura, aos olhos dos agentes, algo
natural e at mesmo bvio, como se possusse uma razo de ser intrnseca.
Como se no houvesse motivo para ser diferente.
REFERNCIAS
BOLTANSKI, L. Usos fracos e intensos do habitus. In: ENCREV, P.; LAGRAVE,

R.-M. (orgs.). Trabalhar com Bourdieu. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2005. p.
155-163.
BOURDIEU, P. O poder simblico. 14. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2010.
______. Razes prticas: Sobre a teoria da ao. 11. ed. Campinas, SP:
Papirus, 2011.
______. O senso prtico. 3. ed. Petrpolis, RJ: Vozes, 2013a.
______. O conflito das faculdades. In: Homo academicus. 2. ed. Florianpolis:
Ed. da UFSC, 2013b.
CHAUVIR, C.; FONTAINE, O. El vocabulrio de Bourdieu. Buenos Aires:
Atuel, 2008.
STONES, R. Habitus. In: SCOTT, J (org.). Sociologia: conceitos-chave. Rio de
Janeiro: Zahar, 2010. p. 98-102.
805
DIREITO PENAL EM JOGO:

UM OLHAR DE LUDICIDADE PARA A EDUCAO JURDICA
Pamela Cristan
RESUMO: O presente trabalho apresenta o prottipo Direito Penal em jogo

tabuleiro que envolve as partes Geral e Especial do Cdigo Penal e a Legislao
Penal Extravagante, conjugadas a elementos de dificuldade, emoo, azar e sorte
prprios deste tipo de jogo. Trata a perquirio, de fundo, acerca da necessidade
e viabilidade de insero da esfera ldica na educao jurdica, tendo em vista o
modelo atualmente praticado nas instituies de ensino superior, expondo-se uma
proposta emprica. Toma-se como referencial terico a obra de Johan Huizinga,
Homo Ludens: o jogo como elemento da cultura. Utiliza-se o mtodo hipotticodedutivo. A pesquisa emprica e bibliogrfica.
PALAVRAS-CHAVE: Educao jurdica; Ludicidade; Direito Penal.
1 INTRODUO
O tabuleiro Direito Penal em jogo foi desenvolvido em meados do ano de
2011, entre o stimo e oitavo semestres da graduao em Direito.
A preocupao de ento era exclusivamente discente: a proximidade do fim
do curso com a consequente e inexorvel iminncia do exame da OAB sinalizava
para a necessidade de formulao de um mtodo de estudo que viabilizasse uma
aprendizagem significativa, porm alternativa, dos tipos penais isto , que no
privilegiasse apenas a capacidade mnemnica, mas sim que fosse apto a conferir
compreenso global tanto s normas penais incriminadoras (aquelas que contm
a previso de um crime seguida de sua correspondente sano penal) quanto aos
axiomas interpretativos referentes Parte Geral do Cdigo Penal (em especial
aos princpios da taxatividade e da legalidade).
Dada sistemtica tpica das questes de Direito Penal no exame de
ordem exposio de um caso concreto e a correspondente tipificao como
resposta correta meramente decorar o texto da lei se mostra inservvel, sendo
806
necessrio que se saiba o significado das condutas que o preceito primrio

pretende abarcar.
No mesmo sentido, em razo da aspirao quela poca por concursos
pblicos de carreiras jurdicas, o tabuleiro se mostrava promissor.
Visou-se uma forma tal de disposio grfica que pudesse abrigar no
apenas os crimes contidos na Parte Especial do Cdigo Penal, mas tambm a
Legislao Penal Extravagante. Do mesmo modo, levou-se em considerao que
o jogo devesse ter alguns elementos de desafio e outros de emoo, a fim de
conferir dinamismo ao projeto.
Outro aspecto considerado foi a necessidade de ter presentes os
elementos sorte e azar o que comum e at mesmo intrnseco a jogos deste
tipo. Pensou-se, inclusive, na insero de elementos de maior dificuldade,
novamente com o fito de manter a ideia de dinamismo, de movimento no jogo
(nesse passo, alcanou-se inclusive certo grau de interdisciplinaridade).
O tabuleiro e as fichas originais foram confeccionados em cartolina e
pintados com canetas hidrogrficas, com as mesmas cores e padronagens que se
revelam na transposio feita posteriormente em computador.
A fascinao causada pela ideia de um jogo jurdico que pudesse ser
jogado com todos os amigos, aliando estudo e diverso, foi tamanha que o
tabuleiro foi pensado e feito em menos de vinte e quatro horas e testado no final
de semana seguinte, com grande sucesso entre os colegas de turma, que,
primeira vista, ficaram estupefatos com a criao.
Passado aquele momento, o jogo foi jogado diversas vezes com amigos,
colegas de trabalho (da Polcia Civil do Estado de So Paulo), da graduao e,
mais recentemente, do mestrado em Direito (muitos destes, professores)
sempre se revelando, primeiramente, como uma surpresa curiosa e, em seguida,
como uma distrao instrutiva e construtiva.
Durante o curso de Ps Graduao em Docncia para o Ensino
Profissionalizante (o chamado Programa de Formao do Futuro Professor da
UNINOVE) em muitas ocasies o Direito Penal em jogo foi lembrado, posto que
a introduo de novos conhecimentos ao decorrer dos mdulos tenham trazido
significados completamente novos com relao aos objetivos originais que o
807
tabuleiro vinha cumprindo houve uma verdadeira (re)significao do brinquedo,

que foi mirado sob novas lentes e apresentado como Trabalho de Concluso na
Especializao.
Ou seja: uma ferramenta que nasceu da intuio e do empirismo impelidos
por autnticas necessidades discentes foi recolocada (e mostrou-se plenamente
justificvel) pelo paradigma docente da incluso, da solidariedade, da ludicidade,
do acolhimento e da alteridade.
O que era apenas ferramenta de estudo e, ao mesmo tempo, instrumento
de diverso, mostrou-se com outro vis pelo olhar da docncia que visa
aprendizagem significativa, na qual o estudante partcipe direto, pessoa
autnoma e criativa, instada a colaborar como um construtor do seu prprio
conhecimento.
Para atingir o desiderato buscado por esta pesquisa, far-se- necessrio
num primeiro momento expor o que se entenda tanto por Educao nas
Instituies de Ensino Superior, quanto o embasamento terico relativo
ludicidade na prtica docente.
Depois, ser importante revisitar o panorama atual da Educao jurdica,
indagando-se ainda sobre as razes a ela subjacentes. Vai-se discutir nessa toada
a necessria alterao paradigmtica na docncia em Direito, tendo em mira
questes abrangidas pela prpria nova velocidade do mundo e das informaes.
No mesmo tpico sero abordadas algumas observaes bsicas quanto
ao prprio Direito Penal, sua aplicao, interpretao e seus princpios. No se
pode descurar do fato de que, eventualmente, o presente artigo seja acessado
por leitores no juristas, que necessitaro de algum aporte terico para melhor
compreenso da proposta.
Por fim, apresentar-se- propriamente o Direito Penal em jogo,
explanando-se suas regras, a dinmica das interaes que podero por ele serem
proporcionadas e os pontos relativos aprendizagem significativa que com ele se
busca.
Ser empregado o mtodo hipottico-dedutivo como abordagem. A
pesquisa levar-se- a cabo pelo uso da metodologia emprica, documental e
bibliogrfica.
808
2 LUDICIDADE E EDUCAO: O HOMO LUDENS

Cabe justificar, antes de tudo, uma escolha terminolgica: Educao. Por
que no ensino? Afinal, os locais em que se cursa o bacharelado em Direito so
tecnicamente tratados como Instituies de Ensino Superior.
A Lei n 9.394, de 20 de dezembro de 1996 (chamada Lei de Diretrizes e
Bases da Educao Nacional LDB) possibilita interessantes inferncias acerca
da sutil distino entre educao e ensino aqui interpretado como um dos meios
de viabilizar aquela os quais no parecem de nenhum modo exclurem-se
mutuamente, mas sim conjugarem-se.
A Educao nos termos da Lei sinaliza para um aspecto muitssimo
abrangente da formao, pois o Art. 1 do referido diploma afirma desenvolver-se
esta em processos no mbito familiar, na convivncia humana, no trabalho, nos
movimentos sociais, nas organizaes da sociedade civil, nas manifestaes
culturais e tambm nas instituies de ensino e pesquisa.
Parece, ento, que o legislador acertadamente alberga a compreenso de
que a educao enquanto fenmeno gnero, do qual derivam diversas
espcies. Falam-se assim em educao escolar, educao bsica, educao
superior, educao distncia, etc.
Elencam-se a partir do Art. 2 da Lei os princpios e fins da Educao
Nacional. Apesar de o texto da LDB e tambm da Constituio Federal (Art. 205)
explicitamente impingirem o dever de educar famlia e ao Estado, no se mostra
razovel uma capciosa interpretao que pretenda desincumbir as instituies de
ensino e, principalmente, os docentes deste nus, conforme corriqueiro
ouvir que pai educa, professor ensina.
A hermenutica das determinaes constitucionais e legais neste passo
certamente no pode ser levada a efeito no sentido de que a funo das
instituies de ensino superior e dos professores que nelas atuem seja
meramente relacionada pura transmisso de conhecimentos, posto que os
prprios princpios que devem nortear o ensino (um dos meios de construo da
Educao dos indivduos), expostos no Art. 3 da LDB e no Art. 206 da CF, no se
revistam da simplria e curta misso de passar contedos.
809
Deste modo, adota-se a terminologia Educao para albergar a ideia de

transmisso de valores, pois a letra do Art. 3 da LDB ala qualidade de
princpios o que, em verdade, expressam valores27 tais como a igualdade de
condies para acesso e permanncia, a ampla liberdade (de aprender, ensinar,
pesquisar e divulgar a cultura, o pensamento, a arte e o saber), o pluralismo de
ideias, o apreo tolerncia, a valorizao da experincia extraescolar, a
considerao com a diversidade tnico-racial, entre outros.
Considerando-se a relevncia social que envolve as carreiras jurdicas (a
qual no se pode ignorar pela prpria locuo constitucional em seu Art. 133, de
que seja o advogado indispensvel administrao da justia e mesmo pela
previso constitucional de outras carreiras da mesma rea, como a funo
judicante, o Ministrio Pblico, a atribuio dos delegados de Polcia, as
defensorias, etc.) mostra-se fundamental que a Educao destes profissionais
seja acuradamente observada e discutida, pois eles lidaro depois de graduados
com os maiores problemas que seus concidados enfrentam inegvel tratar-se,
assim, de imensa responsabilidade, que no pode passar ao largo das instituies
e dos docentes envolvidos em seu processo formativo.
Aclaradas estas premissas, possvel ento falar no ato de jogar como
prtica desejvel, posto que ela enseje uma realizao cooperativa do saber,
voltada s atitudes grupais e solidrias desde que, obviamente, num saudvel
ambiente controlado quanto s tenses inerentes competio por este
aspecto sobrelevam, portanto, as competncias e habilidades docentes no mbito
da resoluo de conflitos.
Para os fins deste trabalho, a funo do jogo e da ludicidade na
aprendizagem toma como marco a obra Homo Ludens: o jogo como elemento da
cultura, do professor e historiador holands Johan Huizinga, produzida no ano de
1938.

27
O entendimento da distino entre princpios e valores aqui empregado aquele determinado

pela teoria jusfundamental de Robert Alexy, que os diferencia no plano ontolgico/deontolgico;
dizer: aquilo que da perspectiva dos valores o que bom, significaria na perspectiva dos
princpios o que devido. A LDB, neste sentido, parece ter optado por tornar devido o que se
entendeu bom. ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales, 1993, pp. 138-147.
810
Entende-se, no esteio do pensamento daquele autor, que o jogar seja inato

ao homem e at mesmo aos animais preexistindo, portanto, prpria cultura,
j que esta pressuponha a sociedade, algo no verificado entre outras espcies
que no a humana. Assim, temos pelo autor uma definio:
[...] o jogo uma atividade ou ocupao voluntria, exercida dentro de
certos e determinados limites de tempo e de espao, segundo regras
livremente consentidas, mas absolutamente obrigatrias, dotado de um
fim em si mesmo, acompanhado de um sentimento de tenso e de
28
alegria e de uma conscincia de ser diferente da vida quotidiana .
Eniel do Esprito Santo demonstra a relevncia do jogo na vida de crianas

e adultos desde h muito, relatando haver um acervo de brinquedos de crianas
egpcias do Museu Britnico, que remonta a cinco mil anos e cavernas no
nordeste brasileiro que possuem inscries pictricas que datam mais de 10 mil
anos e representam brinquedos e brincadeiras de crianas e adultos29.
Tendo em vista que o adulto se mostre muito mais predisposto a aprender
quando a ocasio exija algum tipo de atitude discente que esteja relacionada a
situaes reais de seu cotidiano, parece relevante para uma aprendizagem
significativa no nvel superior que se consiga abarcar tanto a ideia de reproduo
do real quanto noo contida no binmio tenso/alegria que pode ser vivido em
um jogo.
A reunio de caractersticas humanas como o jogo, o riso, a loucura, a
piada, o gracejo e o cmico no necessariamente parecem estar dissociadas do
processo de aprendizagem pelo contrrio.
A gravidade dos temas30 que so objeto do aprendizado/estudo proposto
pelo jogo que ser apresentado certamente resta atenuada pela introduo
destes elementos, que podem conferir aos participantes a possibilidade de
vivenciar simuladamente, numa perspectiva desafiadora e de competio, fatos
relacionados cincia jurdica que dificilmente (espera-se) sero experimentadas
na prtica.

28
HUIZINGA, Johan. Homo Ludens: o jogo como elemento da cultura. Traduo Joo Paulo
Monteiro; Reviso Mary Amazonas Leite de Barros. 4.ed. Perspectiva: So Paulo, 2000. p.24.
29
SANTO, Eniel do Esprito. Educao ldica da paideia contemporaneidade: elementos para
uma prxis educativa no ensino de jovens e adultos. Revista Intersaberes. Vol.7 n.13, p. 159177. Jan. Jun. 2012. p.160.
30
Afinal, o Direito Penal no trata das melhores situaes da vida humana.
811
A jocosidade do brincar com coisa sria perfeitamente discernvel para

jovens adultos, que podem experimentar uma realidade ao mesmo tempo em que
estejam dela dissociados, posto que tal experincia seja reproduzida nos limites
circunscritos pelas regras do jogo e disso possa resultar uma aprendizagem
nica.
Ocorre que esse brincar com coisa sria tomado por inexpressivo, j
que a lgica da produtividade na sociedade contempornea associou o ldico a
algo no srio, ou que no til, numa verdadeira cultura antildica, como
consequncia do furto do ldico31.
Parece talvez que o homem que se ponha a brincar com seu semelhante,
adulto, esteja desdenhando da seriedade que a vida demanda. Vida esta que
estaria sempre a exigir um aprendizado que se funde na sisudez e sobriedade
quase castidade estimulada por um modo cartesiano (ou fordista?) de educar.
Como entender que o jogo e o ldico passem completamente ao largo da
andragogia se, na infncia, esses estudantes (que, sim, foram crianas um dia!)
aprendiam brincando? Essa expulso da ludicidade em nome de tornar-se
cidado, adulto e srio no parece convergente realidade, posto que a
apreenso do conhecimento no ambiente controlado de um jogo seja vivel, como
se pretende exemplificar adiante.
Neste ambiente controlado o estudante jovem ou adulto pode errar e, mais
que isso, errar sem ser humilhado, vexado ou ridicularizado afinal, tudo de
brincadeira.
Nele o erro se revela como virtude, pois, como enfatiza Jos Eustquio
Romo, o erro pode ser registrado como feito pelo pesquisador em campo,
encarando o resultado como um novo conhecimento no vislumbrado nas
hipteses e continua sua busca do produto (de conhecimento) inicialmente
projetado32.
31
Ibidem, p.165.
ROMO, Jos Eustquio. Avaliao dialgica: desafios e perspectivas. So Paulo: IPF/Cortez,
1998. p.61.
32
812
Uma das caractersticas fundamentais do jogo, segundo Huizinga, o fato

de ser livre, de ser ele prprio liberdade33.
A aprendizagem que liberta, portanto, no pode prescindir de tal
instrumento. Se for visada a autonomia como um dos fins da educao, a
ludicidade contida no jogo (posto nestes termos libertrios, como faz Huizinga) se
mostra um caminho possvel.
3 A EDUCAO JURDICA: REALIDADES E PERSPECTIVAS

Pensando especificamente na educao superior em Direito, que hoje
praticada do mesmo modo quase com unanimidade nas instituies brasileiras,
possvel identificar a fora e o prestgio da metodologia puramente expositiva.
No se prope aqui uma revoluo. Prescindir absolutamente das aulas
expositivas parece exagerado. Todavia, faz-se necessria a insero de novos
mtodos na relao ensino-aprendizagem, pois invivel aos docentes na
atualidade tentarem concorrer com todo um mundo de possibilidades brilhantes,
multicoloridas, chamativas e interativas que se introduziram na vida dos
estudantes recentemente em especial em virtude do progresso das tecnologias
da informao e das mdias sociais.
A educao jurdica ainda fundada naquele sistema importado da
Universidade de Coimbra durante os tempos imperiais de nosso pas voltado a
atender as necessidades burocrticas daquele momento histrico e formao
poltica dos futuros representantes da classe dominante.
Um modelo vetusto, s raias da petulncia, ainda prevalece e se espraia
incrivelmente na mentalidade dos estudantes de Direito contemporneos. Tal
paradigma no parece servir educao jurdica voltada ao humanismo, ao
pluralismo e solidariedade ideais estes que, entende-se aqui, deveriam ser os
pilares da educao em Direito.
Alm disso, o status quo da prpria atividade dos profissionais de Direito
em muito privilegia um sistema judicirio adversarial que compele os alunos,
desde o incio, a se tornarem bons ces de briga. Treinamo-los a serem muito

33
Huizinga, Johan. Op. cit., p.10.
813
mais advogados combativos do que serem juristas empenhados na pacificao

social (que parece ser uma funo precpua do Direito).
Posta essa configurao, cabe indagar se a insero de elementos
criativos no poderia ser benfica para aliviar tamanha presso feita sobre esses
discentes nesta proposta metodolgica de estudo do Direito Penal, acredita-se
que sim, pois a ludicidade serve como abertura, desinibio, enfim, como
liberdade e autonomia.
Rememore-se, portanto, a capacidade do jogo em colocar as pessoas
reunidas ainda que sob algum parmetro de competitividade (que ser inerente
vida de todos num paradigma econmico como este em que vivemos hoje), o
jogo nos pe a aprender juntos, seja com os nossos prprios erros, seja com os
dos outros.
Deste modo, a educao jurdica s pode ter a ganhar com a introduo de
elementos diversos daquele tradicional modelo no qual o professor fala e anota no
quadro, os alunos escutam e escrevem, e o dilogo quase nulo.
Assim, sendo, passa-se apresentao de uma tentativa ou de uma
possibilidade de trazer para a educao jurdica um qu de ldico um qu de
alegria e liberdade.
Primeiramente, cabe ressaltar alguns aspectos do Direito Penal que so
relevantes para a compreenso das razes pelas quais se afirma a possvel
efetividade do instrumento aqui apresentado.
Para quem tem proximidade com as cincias jurdicas, as consideraes a
seguir so imediatamente apreensveis pela simples viso do tabuleiro em si;
todavia, a quem no seja ligado ao Direito (ou mesmo a quem se tenha afastado
das Cincias Penais ao longo de uma carreira jurdica), faz-se necessrio aclarar
alguns aspectos importantes, o que se far doravante em linguagem apartada
daquela comumente utilizada na doutrina jurdica, a fim de facilitar o entendimento
de eventual leitor no jurista.
O Direito Penal , como todos os ramos do Direito, regido por alguns
princpios especficos que delimitam e condicionam a interpretao das normas
penais incriminadoras e alguns interessam diretamente proposta do Direito
Penal em jogo, a saber:
814
a.
Princpio da legalidade: s crime aquilo que previsto em lei e
s pode ser aplicada a pena dentro dos limites por ela previstos. A
legalidade penal representa o vrtice da formulao moderna do direito
sancionador, pois nela se encontra a raiz liberal das prprias teorias
contratualistas contemporneas ao Iluminismo, cujo escopo envolveu
necessariamente a conteno do poder estatal arbitrrio que se verificou
no perodo das monarquias absolutistas europeias o cerne do Direito
Penal a estrita legalidade, pois ela que realiza o objetivo de limitao
do poder punitivo do Estado.
b.
Principio da taxatividade (ou da tipicidade): o crime, considerado
segundo um aspecto formal, aquela conduta que est descrita na lei, e
somente ela. Isto significa que a interpretao de cada uma das palavras
muito relevante, nenhuma delas pode ser esquecida ou distorcida
(menos ainda em desfavor ao acusado). Fora o verbo, que indica a ao
ou omisso que constituir o ncleo da moldura tpica, h os chamados
34
elementos normativos do tipo termos que descrevem as condies e
circunstncias em que tal conduta ser considerada crime. Por exemplo:
comum que algum deixe seu carro em algum lugar e, ao voltar, no
mais o encontrando diga: roubaram meu carro!. Ocorre que o artigo
157 do Cdigo Penal incrimina a subtrao de coisa alheia mvel
praticada mediante violncia ou grave ameaa, ou seja, por falta do
conhecimento dos elementos normativos do tipo, a pessoa toma por
roubo um crime de furto.
A desconsiderao deste segundo princpio por parte do estudante de

Direito acarreta, necessariamente, numa compreenso incompleta do caso
concreto que lhe seja exposto a fim de que ele realize a adequada subsuno do
fato norma isto , o enquadramento do ocorrido nos exatos limites da moldura
penal.
Ademais, cada crime pode ser praticado de vrias formas, sob esta ou
aquela circunstncia, dada uma ou outra condio, pode ter formas agravadas,
atenuadas, qualificadas ou privilegiadas. Isto perfaz um enorme leque de
possibilidades, que demanda compreenso por parte do aluno, aprendizagem
significativa e no memorizao.
34
Alguns doutrinadores de Direito Penal afirmam possuir os tipos penais, alm de elementos
normativos (palavras que exigem alguma interpretao), elementos objetivo-descritivos (que
seriam termos de fcil e imediata apreenso por qualquer pessoa, sem nenhuma dificuldade e
que, portanto, prescindiriam de qualquer de qualquer atividade exegtica mais elaborada).
Todavia, discorda-se aqui desta distino. Seno, vejamos: a palavra algum no crime do art.121
bem claro que trata de pessoa humana; ento um elemento objetivo-descritivo. Mas, e nos
crimes contra a honra? No poderia haver controvrsia a respeito de ser tambm pessoa jurdica?
Concebe-se, assim, que todas as palavras dependem de interpretao e so elementos
valorativos. Para melhor entendimento do que compreende acerca da valorao das palavras,
confira-se o que diz Inocncio Mrtires Coelho no trecho Compreenso e pr-compreenso.
Memrias constitucionais. in MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO,
Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais. Braslia:
Braslia Jurdica, 2000, pp.15-22.
815
Quanto legalidade, o discente deve conhecer o que a lei incrimina do

contrrio poder apontar como crime algo que simplesmente lhe parea injusto ou
mesmo imoral numa eventual questo capciosamente formulada. Neste mister o
tabuleiro tambm de grande valia, pois por ele possvel vivenciar, de modo
ldico e descontrado, o que a lei incrimina.
Estes princpios se depreendem da Constituio Federal e do Cdigo
Penal, fazendo parte, neste ltimo caso, do que consta na chamada Parte Geral
do estatuto repressor, diversamente dos crimes, que constam em sua Parte
Especial.
Sobre isso h algo de muito importante que o tabuleiro alberga: a questo
topogrfica. O Cdigo Penal organizado sistematicamente de modo que a
primeira parte contenha as regras necessrias aplicao, interpretao e
adequada tipificao dos crimes, que vm expostos em agrupamentos relativos
ao chamado Bem Jurdico Penal35 numa segunda parte.
Legislao Penal Especial (dita tambm Extravagante ou Esparsa, em
razo de encontrarem-se tipos penais em normas que no integram o Cdigo)
igualmente se aplicam as normas da Parte Geral.
Os crimes em espcie so, portanto, dispostos tambm sistematicamente
e, para o estudante, conhecer e estar familiarizado com tal formulao (em
verdade, tpica do texto legislativo de um modo geral) primordial para o bom
manuseio de um de seus principais instrumentos de estudo e, futuramente, de
trabalho: o cdigo.
Parece que a simples ideia de que manusear o que seja basicamente um
livro no poderia causar grandes transtornos. Entretanto, no bem isto que se
verifica. Grande parte dos problemas enfrentados pelos estudantes em Direito
(especialmente na segunda fase do Exame de Ordem) poderia ser resolvida pelo
competente manuseio da lei saber o qu procurar e onde encontrar, ou seja,
pesquisar.

35
Que um bem no no sentido de preo, mas sim de valor, consubstanciando-se o Bem

Jurdico Penal naquele mbito da vida e da sociedade que o preceito primrio da norma penal
incriminadora visa tutelar mediante a exortao (contida no preceito secundrio da mesma norma)
acerca da possibilidade de aplicao da pena descrita em caso de vulnerao do bem protegido.
816
Para jogar no tabuleiro fundamental que os participantes estejam,

portanto, munidos do chamado Vademecum obra editada na qual se encontram
amplamente as normas vigentes no ordenamento jurdico. Conforme foi dito,
foram postos ainda no jogo alguns elementos de desafio. Desse modo, h no
tabuleiro casas correspondentes a institutos jurdicos previstos na parte geral do
cdigo penal e, para o quase desespero dos alunos que tem especial apreo
pelo Direito Penal, casas que se referem a institutos (bastante bsicos, em
verdade) de Direito Civil.
Estas posies especficas so as que introduzem os elementos desafio,
sorte e azar para o jogo, conferindo emoo e dinamismo. Fora elas, h a
tradicional passa a vez, comum a qualquer jogo de tabuleiro com casas em
trilha. Alm dela, h outras que variam no tipo de punio a ser sofrida por quem
joga (que sero explicadas detalhadamente mais adiante), cujos nomes esto
diretamente relacionados a regimes de cumprimento de pena previstos pela
normativa penal (deteno, recluso e regime disciplinar diferenciado RDD).
Os desenhos e escritos contidos no tabuleiro, que entremeiam o caminho
tomado pelo jogo, tem tambm um propsito: eles servem para lembrar o aluno
sobre princpios e institutos de Direito Penal, por ilustraes relacionadas
aplicao da lei penal e por locues em latim36, ainda muito corriqueiramente
utilizadas como parte do jargo jurdico.
Questo importante a ser respondida se refere a quem pode jogar este
jogo. Como foi dito, aqueles princpios do Direito Penal so fundamentais e,
portanto, pressupostos que podem influir no avano ou no dos estudantes pelas
casas do tabuleiro medida que se girem os dados e progridam as rodadas.
Assim, indica-se o jogo para alunos que j tenham cursado o equivalente
totalidade da Parte Geral do Cdigo Penal cada universidade posiciona isto em
sua grade curricular conforme o projeto poltico-pedaggico do curso.
36
Mesmo que se entenda aconselhvel hodiernamente afastar a tradio do uso de termos em latim
por parte dos alunos, o que se depreende da prtica docente que eles prprios sentem-se mais
parte do Direito quando os aprendem. Inobstante se possa enxergar este hbito (e mesmo sua
insero no tabuleiro) como manuteno de um bacharelismo que, de propsito, se pretende
manter intraduzvel ao conhecimento popular, a inteno aqui chamar a ateno e atrair o olhar,
fazendo com que os discentes precisem ainda que momentaneamente refletir acerca do
significado dos institutos grafados na lngua latina; no h, portanto, que se falar em contradio
com as prprias premissas da proposta.
817
Na grade da Universidade Nove de Julho (UNINOVE), por exemplo, o

aluno est apto a jogar a partir do quarto semestre, quando j teve contato com
toda a Parte Geral e est comeando a aprender os crimes em espcie. Os
estudantes tem Direito Penal do segundo ao sexto semestres do curso e
prosseguem por mais algum tempo com a disciplina de Processo Penal (at o
oitavo) e, depois, com a Prtica Jurdica Penal (nono e dcimo semestres) deste
modo, o jogo pode acompanhar os discentes at o final da Graduao em Direito
(sem mencionar o proveito na preparao para o exame da OAB e para
concursos pblicos que se mostram como demandas considerveis entre os
formandos).
Feitos estes apontamentos, parece possvel prosseguir agora na
explanao da prtica como brincamos/estudamos com o Direito Penal em
jogo?
818
4 DIREITO PENAL EM JOGO E SUAS REGRAS
Em jogos de tabuleiro que tenham uma entrada e uma sada o objetivo

das duplas ou equipes participantes sempre um s: chegar primeiro ao final. No
Direito Penal em jogo, a progresso pelo trilhado das casas feita por duplas
podendo, aqui, participar at seis pessoas, ou seja, trs duplas em cada partida.
O mecanismo simples: as casas tm cores e significados especficos.
Joga-se um dado e a primeira dupla move o objeto que lhe represente no trilhado
819
de casas do tabuleiro pelo nmero de casas correspondente ao que foi sorteado

no dado.
Atingindo casas nas cores azul, verde, marrom, preta ou vermelha, um
integrante da dupla retira uma carta aleatoriamente do monte correspondente
quela cor, sem que o seu parceiro possa ver seu contedo (os demais podem e
devem ver, pois empiricamente j foi verificado que o jogo ficar muito mais
divertido dessa forma).
Nesta carta haver a indicao do que ele deve fazer para que seu
parceiro o adivinhe e mais, como ele deve fazer: se por mmica, desenho ou se
pode escolher entre estes modos.
Adivinhando o parceiro do que se trata em at dois minutos, a dupla joga o
dado novamente e avana no jogo caso contrrio, a prxima dupla rodar o
dado e assim por diante.
As cores tm significados especficos, que esto explicados na parte
informativa das regras no tabuleiro, e remetem tanto os participantes quanto aos
que assistem (as outras duplas) imediatamente a um determinado conjunto de
institutos jurdicos. A disposio segue assim:
a. Azul: Institutos de Direito Civil (em tese, de maior dificuldade para
estudantes que preferem os ramos de direito pblico ao privado).
b. Verde: Institutos da parte geral do Cdigo Penal.
c. Marrom: Crimes contra a famlia, a f pblica, a incolumidade pblica e

Legislao Penal Extravagante (tortura, drogas e preconceito).
820
d. Preto: Crimes contra o patrimnio, a dignidade sexual e a Administrao

Pblica.
e. Vermelho: Crimes contra a pessoa vida, liberdade, domiclio e honra.
Conforme dito anteriormente, h casas responsveis por conferir nuances

de emoo, dinamismo, desafio, sorte e azar ao jogo. So na cor amarela e esto
dispostas na seguinte lgica de apresentao:
a. Apenas amarela: no joga, fica nela e passa a vez.
b. Amarela com desenho de algemas: Deteno feito o desenho ou
mmica, mas quem pode adivinhar so os participantes das outras
duplas (a que descobrir do que se trata, prossegue jogando).
c. Amarela com desenho de grades: Recluso no joga, fica nela, passa
a vez e fica uma rodada sem jogar.
d. Amarela com desenho de cadeado: RDD (Regime Disciplinar
Diferenciado) volta quatro casas.
Essas representaes tem razo de ser no panorama do Direito Penal:
Deteno, Recluso e RDD so regimes de cumprimento de pena que variam
conforme a gravidade do delito e o comportamento do reeducando em execuo
penal. Assim, mesmo nesta parte em que os participantes da dupla ficam para
821
trs na corrida rumo sada, todos tem o acionamento do gatilho da

aprendizagem quanto essncia desses institutos penais.
Para jogar, portanto, os participantes precisam ter os seguintes objetos: o
tabuleiro, os montantes de cartas (separadas por cor e embaralhadas), um dado,
um cronmetro (hoje todos ns temos um em nossos aparelhos de telefonia
celular), folhas de sulfite e canetas (para fazer os desenhos), trs pequenos
objetos que caibam nas casas do tabuleiro para representar as duplas (podem ser
at tampinhas de garrafa, por exemplo) e, claro, o Vademecum (compilao da
legislao brasileira que contenha o Cdigo Penal, o Cdigo Civil e a Legislao
Penal Extravagante).
Este artigo buscou tecer observaes relativas Educao no nvel
superior e adotou, como referencial terico, a obra Homo Ludens: o jogo como
elemento da cultura, de Johan Huizinga. Entendeu-se, assim, que a ludicidade e o
brincar com coisa sria se mostram plenamente aptos a conferir aprendizagem
significativa do Direito Penal, exemplificada aqui pelo emprego da ferramenta que
se nominou como Direito Penal em jogo.
Discutiram-se argumentos em favor da considerao da Educao como
gnero, que tem como um dos meios de sua concretizao o ensino o qual,
muito especialmente no caso da formao superior dos futuros profissionais do
Direito, no pode prescindir da agregao na prtica docente de valores
consoantes tica solidria do Estado Democrtico de Direito.
Abordaram-se, ainda, alguns relevantes aspectos do presente na
Educao jurdica atinentes prpria conformao histrica dos cursos de Direito
no Brasil e tambm as dificuldades que se apresentam especialmente em razo
da velocidade da informao a que se expem atualmente.
No mesmo ponto falou-se a necessidade de certa ruptura com aquele
paradigma (quase fetichista!) de poder subjacente Educao em Direito, pois se
pugnou aqui por uma docncia nesta rea que privilegie o discente no seu carter
822
de sujeito do processo ensino-aprendizagem, conferindo-lhe autonomia e

participao na construo de seus prprios saberes.
Em ateno possibilidade de anlise por leitores no pertencentes rea
do Direito (ou mesmo aos juristas no afetos prxis criminal), foram
relembrados aspectos fundamentais do Direito Penal, cuja compreenso
imprescindvel total apreenso do significado do jogo de tabuleiro como
instrumento formativo auxiliar.
Ao final, explicaram-se as regras do Direito Penal em jogo, assim como
as possibilidades ldicas, formativas e educativas s quais o prottipo visa.
Como j se disse o Direito Penal em jogo, desde sua verso original
pintada com canetas hidrogrficas em cartolina que visava atender um anseio
metodolgico discente relativo ao Exame de Ordem, at sua recompreenso
como instrumento andraggico de expressiva potencialidade na Educao
superior em Direito, tem sido jogado com entusiasmo e alegria por quem o
acessou.
Espera-se com esta iniciativa contribuir com a mitigao da crise
hodiernamente enfrentada pela Educao jurdica, trazendo uma ideia a
professores criativos que estejam firmemente compromissados formao dos
futuros profissionais do Direito sem lavar suas mos diante das dificuldades e
sem culpar exclusivamente as vicissitudes da Educao bsica.
REFERNCIAS
ALEXY, R. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de
BITENCOURT, C. R. Tratado de Direito Penal. Saraiva. So Paulo. 2007. v. 1.
CASTILHO, M. A.; TONUS, L. H. O ldico e sua importncia na educao de
jovens e adultos. Synergismus Scyentifica. Vol.3, p. 2-3. Universidade
Tecnolgica Federal do Paran: Pato Branco, 2008.
CAVALCANTI, R. de A. Andragogia: A Aprendizagem nos Adultos. Revista de
Clnica Cirrgica da Paraba, n. 6, Ano 4 (julho de 1999).
823
FERRAZ JUNIOR, T. S. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso,

dominao. 5.ed. So Paulo: Atlas, 2007.
GRECO, R. Curso de Direito Penal. 11.ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009.
HUIZINGA, J. Homo Ludens: o jogo como elemento da cultura. Traduo Joo
Paulo Monteiro; Reviso Mary Amazonas Leite de Barros. 4.ed. Perspectiva:
So Paulo, 2000.
MENDES, G. F.; COELHO, I. M.; BRANCO, P. G. G. Hermenutica
Constitucional e Direitos Fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2000,
pp.15-22.
MIRABETTE, J. F.; FABBRINI, R. N. Manual de Direito Penal. 25.ed. Atlas:
So Paulo, 2006.
NALINI, J. R. H esperana de justia eficiente? In: Justia e [o paradigma da]
eficincia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. pp.126-148.
NORONHA, E. M. Direito penal. 37.ed. Saraiva: So Paulo, 2003.
REALE, M. Lies Preliminares de Direito. 27.ed. So Paulo: Saraiva, 2002.
ROMO, J. E. Avaliao dialgica: desafios e perspectivas. So Paulo:
IPF/Cortez, 1998.
SANTO, E. E. Educao ldica da Paideia contemporaneidade: elementos para
uma prxis educativa no ensino de jovens e adultos. Revista Intersaberes.
Vol.7 n.13, p. 159-177. Jan. Jun. 2012.
824
A TRAJETRIA DA SOCIOLOGIA JURDICA NO BRASIL
Rafael Sampaio Rocha,

Vanessa Gomes Leite.
RESUMO: Aps realizar uma contextualizao histrica acerca da trajetria da

sociologia jurdica no Brasil, o presente estudo promover uma reflexo acerca
dos principais desafios para seu efetivo desenvolvimento, evidenciando-se os
principais temas que merecem destaque e que contribuem decisivamente para a
consolidao da sociologia jurdica enquanto campo de reflexo cientfica e
interdisciplinar do direito.
PALAVRAS-CHAVE: Sociologia Jurdica. Interdisciplinaridade.
1 INTRODUO
O direito brasileiro possui razes profundas no direito romano, tendo em

vista ter sido o Brasil colnia de Portugal, que, por sua vez, desde o incio do
imprio romano, foi provncia de Roma, quando esta ainda era um Estado unitrio
centralizado.
Ademais, a emancipao brasileira em relao ao direito no acompanhou
sua emancipao poltica, tendo permanecido vigentes as ordenaes filipinas no
Brasil imperial at que fossem editadas suas normas prprias. Com a abolio da
escravido, o advento da Repblica e o contnuo processo de urbanizao, o Pas
adquiriu progressivamente uma nova semntica social. Cada vez mais, direito e
sociedade passaram a apresentar uma necessria interdependncia para o
efetivo desempenho de ambos, no havendo qualquer lgica em uma relao
dicotmica.
Nesse contexto, a necessidade de se extrapolar a letra da lei nasceu da
prpria insero no campo do direito de outras cincias, as quais propunham uma
reflexo
sobre
direito
sob
diversas
ticas:
transdisciplinar,
crtica,
problematizante, histrica e no-dogmtica. Assim, em decorrncia da influncia

de outras cincias (sociologia, antropologia, cincia poltica, etc) no direito,
825
desencadeou-se um processo de estranhamento das instituies jurdicas por

meio de uma reflexo crtica.
Tratando-se especificamente da sociologia, convm destacar que tal
cincia tem como pressupostos bsicos dois processos histrico-sociais. O
primeiro consistente em um processo de secularizao de atitudes e do modo de
se compreender a natureza humana, a origem e o funcionamento das instituies,
e os motivos do comportamento humano. O segundo, em um processo de
racionalizao que projetou na esfera de ao coletiva a vontade de conhecer,
explicar e dirigir o curso dos acontecimentos, das relaes humanas com o
universo s condies da existncia social.
Mais precisamente, quanto influncia da sociologia no direito, esta iria
levar, cedo ou tarde, realizao de pesquisa emprico-cientfica, sem o que no
existiria cincia social propriamente dita. Ocorre que, como no h, no campo do
direito, tradio de pesquisa emprica, as pesquisas no mbito da sociologia
jurdica demoraram a surgir, e seu nmero ainda pouco significativo.
Diante do exposto, o presente estudo procurar descrever a trajetria da
sociologia jurdica no Brasil e promover uma reflexo acerca dos principais
desafios para seu desenvolvimento, evidenciando-se os principais entraves para a
consolidao da sociologia jurdica enquanto campo de reflexo cientfica e
interdisciplinar sobre o direito.
2 BASES HISTRICAS
A herana romana no direito brasileiro decorre de sua colonizao ibrica,

haja vista que Portugal fora anteriormente colnia de Roma, absorvendo suas
regras e costumes. Na realidade brasileira, no houve sequer processo de
aculturao (cultura superior domina cultura inferior), j que o direito dos negros e
dos ndios que viviam no Brasil colonial, baseado em usos e costumes, era
considerado extremamente fraco para prosperar em face das ordenaes
filipinas.
Registre-se que, do Imprio Repblica, o Pas passou por diversos
contextos histricos, polticos e jurdicos, e tais mudanas so decorrentes das
826
necessidades que surgiam a partir do processo de modernizao e de

complexidade do povo. Constata-se, pois, uma interdependncia entre sociedade,
poltica e direito, que forma um sistema de engrenagem, no sentido de que a
origem e o fim de cada um devem ter como base os demais, com vistas a garantir
a manuteno e o desenvolvimento de todo o sistema.
2.1 Do direito colonial ao direito republicano
Enquanto colnia, o Brasil no tinha direito prprio, vigorando o direito da

metrpole portuguesa. Os ndios, os quais j habitavam nas terras brasileiras,
foram escravizados, participando do direito ptrio apenas na condio de objeto
de direito real. O fato de eles no terem um sistema jurdico prprio, pois as suas
crenas e tabus revelavam-se suficientes para regulamentar a vida coletiva, no
permitiu qualquer imposio de suas leis na construo do ordenamento jurdico
brasileiro (MACHADO NETO, 1987, p. 309-310).
No contexto cultural, mais visvel do que o ndio o negro. Ocorre que a
sua aculturao e escravido no Brasil inviabilizaram qualquer condio de
competio com o luso. Assim aduz Tabosa Pinto ((2005, p. 557): Somente em
casos raros, quando uma cultura militarmente vitoriosa encontra como vencido um
povo de muito superior evoluo cultural, que se pode conhecer a possibilidade
de influncia jurdica e cultural dos vencidos.
No caso brasileiro, de um lado, havia o colonizador portugus,
representante de uma cultura herdada do direito romano, revelando uma tradio
jurdica milenria. De outro, havia povos de origem tribal conivente com o perodo
neoltico, desprovidos de qualquer regulamentao realmente jurdica. No houve,
portanto, processo de aculturao (cultura superior domina cultura inferior).
Segundo Boris Fausto (1997, p. 60), fundamental foi o papel da Igreja de
garantir a soberania portuguesa sobre a Colnia, promovendo a obedincia desta
em relao ao Estado portugus. Com efeito, Florestan Fernandes (1977, p. 16)
pontua:
A organizao do clero na sociedade brasileira colonial fazia dele uma
fora de conservantismo cultural to exclusivista quo intolerante. Por
isso, sua atividade, na medida em que operava como estamento
827
intelectual, se confinava sobretudo defesa e perpetuao de

sentimentos, ideias e valores consagrados oficialmente pela Igreja.
O catolicismo transplantou para o Brasil um conhecimento que no

encontrava fundamentos ou premissas na ordem social vigente. Enquanto que na
Europa os processos de desenvolvimento do pensamento, da economia e da
sociedade podem ser interpretados de maneira processual interdependente; no
Brasil, essa relao no se revela perceptvel, tendo em vista o fato do saber
racional adotado no decorrer do produto das exigncias da circunstncia
histrico-social. J que a sua concepo de mundo era importada da cultura
europeia, surgia a necessidade de uma adaptao (FERNANDES, p. 1977, p. 18).
Durante o perodo do imprio, houve a emancipao poltica do Brasil,
contudo esta no foi acompanhada pela sua autonomia em relao ao direito,
permanecendo vigentes as ordenaes filipinas. Aps a elaborao da
Constituio de 1824, houve constante conflito entre as foras do governo e as
foras do mandonismo local, representado pelos deputados da assembleia
constituinte.
Segundo Antnio Candido (2006, p. 272), coube aos juristas brasileiros o
papel social dominante no Brasil oitocentista, na medida em que era de sua
incumbncia a definio de um Estado moderno e a interpretao das relaes
entre a vida econmica e a estrutura poltica. Ocorre que os intrpretes da
sociedade sofreram fortes influncias das doutrinas evolucionistas cientficas e
filosficas, tendo em vista o surto cientfico que marcou a segunda metade do
sculo XIX.
As principais preocupaes e orientaes da sociologia brasileira decorrem
do evolucionismo, como a demasiada observncia dos fatores naturais
(especialmente a raa), das etapas histricas e das snteses explicativas. Isso
explica a predominncia do critrio evolutivo e a preferncia pela histria social,
ou a reconstruo histrica que ainda hoje marcam os nossos socilogos e os
tornam continuadores lgicos da linha de interpretao global do Brasil. Nesse
sentido, Antnio Candido (2006, p. 272) adverte:
preciso salientar que o evolucionismo no constitui importao artificial
de modas europeias, mas se adequou as vrias de nossas realidades
locais, de povo que procurava justamente construir de si mesmo uma
representao coerente no plano ideolgico, preocupado com o peso do
828
passado escravocrata, as possibilidades do desenvolvimento futuro, o

significado positivo ou o negativo que teriam neste processo as raas
dspares e a decorrente mestiagem.
Partindo do pressuposto de que h uma relao direta entre as formas de

concepo do mundo e as tcnicas de conscincia social, a sociologia dificilmente
poderia encontrar condies acessveis de integrao a uma sociedade
escravocrata e senhorial. Florestan Fernandes (1977, p. 28) apresenta dois
obstculos culturais do sculo XIX no Pas: os decorrentes da incompatibilidade
da ordem patrimonial com a livre explorao do pensamento racional e os
emanados das resistncias culturais do meio aos fundamentos da concepo
cientfica do mundo.
Quanto ao primeiro obstculo, os mtodos racionais e cientficos trazidos
pela sociologia eram importados da comunidade europeia, mas peneirados
conforme a sua fidelidade manifesta ordem patrimonial, ou seja, adotavam-se
as tcnicas racionais de conscincia social desde que coniventes aos interesses
sociais, polticos e econmicos da alta sociedade. Havia, portanto, uma
indiferena dos papis sociais, inerentes s atividades intelectuais. Florestan
Fernandes (1977, p. 29) explana:
Na mesma posio social se concentravam papis sociais discrepantes,
que iam das atividades de liderana no grupo domstico e na
propriedade rural s atividades profissionais no mbito das profisses
liberais e da burocracia, onde se instalavam as aes intelectuais. Em
consequncia, pela prpria situao do sujeito criador, a atividade
intelectual ficava, por assim dizer, sufocada dentro de um cosmos moral
fechado, conservador e de interesses espirituais limitados.
Quanto ao segundo, a sociologia (tcnica de explicao racional do

comportamento humano e da origem ou do funcionamento das instituies)
encontrou natural resistncia de absoro em uma sociedade pautada pelas
tradies, por interesses conservadores e por valores religiosos. Trata-se de um
obstculo interno, mental ou espiritual. Com efeito, a dominao senhorial e a
ordem patrimonialista repousavam na fiel observncia dos costumes e das
tradies. Sendo assim, um ponto de vista tendente a expor o comportamento
humano anlise racional chocava a mentalidade dominante, suscitando
desconfianas (FERNANDES, 1977, p. 30).
829
Florestan Fernandes aponta duas figuras cruciais que intervieram no

sistema tradicional e catlico da sociedade brasileira: o padre e o bacharel de
direito. Ocorre que ambos causaram repulsa no socilogo. Veja:
As concepes do direito, que podiam receber aceitao e legitimao
na ordem patrimonialista, implicavam em defini-lo como uma realidade ahistria e como expresso de uma ordem natural. Doutro lado, a
concepo dominante sobre a vida religiosa, a existncia de Deus, a
origem das instituies religiosas e da criatura humana, era de natureza
teolgica e se subordinava doutrina oficial da Igreja Catlica. Em
consequncia, o ponto de vista sociolgico foi repelido e identificado
como sendo uma posio materialista, mpia e dissolvente
(FERNANDES, 1977, p. 31).
Na primeira fase do perodo republicano, com o advento da Constituio de

1891, o Estado brasileiro passou de monarquia constitucional, unitria e
parlamentarista para repblica federativa presidencialista, mas apenas em termos
formais, tendo em vista a no ocorrncia de mudanas profundas na sociedade.
Dentre os fatores que ocasionaram o fracasso da importao do modelo
federativo americano, Tabosa Pinto (2005, p. 557) destaca a desigualdade dos
estados-membros da federao. A causa da revoluo de 30 uma prova disso,
j que foi o no cumprimento da poltica do caf com leite que a desencadeou. No
contexto, como o voto no era secreto e os fazendeiros detinham muita
autonomia local, cada trabalhador da respectiva fazenda via-se compelido a votar
em quem seu patro decidia.
Acerca do desenvolvimento institucional da sociedade brasileira para uma
autonomia racional, vrios so os fatores que lhe prejudicaram, como o fato de o
objetivo da aristocracia brasileira, no que tange ao ensino superior, residir na
formao de uma elite capaz de exercer influncias polticas, e no para o
desenvolvimento intelectual democrtico da sociedade. Nesse diapaso, o
bacharel em direito destaca-se e as Faculdades de Direito tornaram-se as
principais agncias de educao superior no Pas. Ocorre que, somente por meio
da atividade dos bacharis o pensamento racional vinculava-se soluo dos
problemas emergentes nas esferas poltica, administrativa ou privada. Florestan
Fernandes (1977, p. 19) esclarece:
Isso teve a sua importncia prtica, como se verifica pela histria social
do imprio, mas acabou vinculando demasiadamente o nico
desenvolvimento do pensamento racional, consistente com a
organizao da sociedade brasileira, aos interesses da camada
830
senhorial. Na verdade, o bacharel se transformou em agente e

prolongamento do senhor rural no mundo urbano da corte ou das
capitais das provncias.
Assim, a sociologia apenas pde se fazer presente na sociedade brasileira,

consequentemente na criao e na aplicao do direito, a partir do momento em
que ultrapassou a barreira cultural, ou seja, quando o pensamento racional pde
libertar-se dos controles sociais, que confinavam sua influncia aos imperativos
morais ou religiosos e aos interesses sociais ou econmicos da ordem social
estabelecida. A partir disso, tornou-se possvel utilizar o pensamento racional para
a realizao de crticas aos fundamentos da ordem social vigente.
Em 1916, finalmente houve a emancipao brasileira na esfera do direito
civil, fruto dos estudos do professor e jurista cearense Clvis Bevilqua. O Cdigo
Civil de 1916 ajustou-se sociedade brasileira, poca conservadora,
individualista e liberal. Incorporou tambm certos princpios morais em
consonncia com um esprito de tolerncia. Havia, contudo, certo conflito
ideolgico, e no de interesses econmicos, entre grupos da camada superior:
Enquanto a burguesia mercantil aspirava a um regime poltico e jurdico
que lhe assegurasse a mais ampla liberdade de ao, tal como
preconizava a ortodoxia liberal, a burguesia agrria temia as
consequncias da aplicao, ao p da letra, dos princpios dessa filosofia
poltica, consciente, como classe, de que a democratizao de fundo
liberal se faria ao preo do seu sacrifcio (PINTO, 2005, p. 563).
Alie-se isso aparente superestrutura poltica, deturpada pelo coronelismo,

que somente resguardava os interesses dos proprietrios de terra (PINTO, 2005,
564). O fato de as transformaes polticas causarem efeitos sobre a organizao
econmica forou a aristocracia rural a participar e intervir nas questes polticas,
tendo como fim influir na organizao do estado e manter o status quo social.
A sociedade somente comea a sofrer modificaes relevantes a partir da
dcada de 30 (incio do perodo da nova repblica). A efmera e democrtica
constituio de 1934 consignou direitos, como o voto feminino e o fortalecimento
da harmonia e independncia dos poderes. J a Lei Maior de 1937 foi outorgada,
oferecendo base para o aumento dos poderes do chefe do Executivo. O governo
tornou-se agente de exportao, tendo como principal consumidor os Estados
Unidos da Amrica EUA.
Por outro lado, conforme Antnio Candido (2206, p. 271), o incio do
decnio de 1940 correspondeu consolidao e generalizao da sociologia
831
como disciplina universitria e atividade socialmente reconhecida, acompanhada

por uma regular produo no campo da teoria, da pesquisa e da aplicao.
A redemocratizao veio com a promulgao da Constituio de 1946,
havendo pouca diferena entre ela e a de 34. A Constituio de 1967, que foi
reformulada em 1969, assemelha-se ao certame do Estado Novo, havendo a
liderana de um regime autoritrio e militar. Por fim, democracia retorna com a
publicao da Constituio de 1988, denominada de cidad, pois aperfeioou e
modernizou instituies jurdico-polticas da esfera pblica, como o funcionamento
dos poderes e a expanso de sufrgio, mas tambm aquelas de interesse mais
direto e imediato do cidado (PINTO, 2005, p. 549).
2.2 A vinculao entre a sociologia e o direito no Brasil
Existe uma relao direta entre a sociedade, a poltica e o direito. A

sociedade consiste em um sistema social capaz de manter constantes relaes
entre as aes em um ambiente complexo. Revela-se ela matria prima e produto
do sistema poltico e do jurdico. Diante do dinamismo social, a poltica age na
adequao de uma norma realidade para, posteriormente, ser validada na
esfera jurdica, logo a ordem jurdica equivale a produto do poder poltico,
conforme assevera Norberto Bobbio (2003, p. 153). Acerca da relao de
interdependncia entre poltica e direito e seu reflexo na sociedade, Lus Roberto
Barroso (2006, p. 272) pontua:
Pretender que uma forma de controle social, como o Direito, pudesse
abolir a Poltica, exigiria que todos os homens, em dado momento e
lugar, pensassem sempre do mesmo modo, alimentassem as mesmas
crenas e almejassem os mesmos fins. Ou seja: que no fossem
humanos, na plenitude e grandeza de sua liberdade de sentir, acreditar e
criar. Nenhuma ditadura, por mais implacvel, jamais conseguiria isso.
A poltica pode sobrepor-se ao direito diante da falta de aplicabilidade de

uma norma ao encontrar-se destoante da realidade social, isto , quando a
poltica se v limitada por normas jurdicas ineficazes. Por outro lado, as normas
podem exercer mudanas na sociedade quando esta precisa ser limitada para a
manuteno de uma convivncia pacfica e digna entre todos. Vale ressaltar que
a Constituio Federal, maior de todas as criaes polticas, funciona como centro
832
de relaes recprocas entre os sistemas sociais autnomos da poltica e do

direito.
Niklas Luhmann (1983, 170) observou o direito como uma estrutura cujas
formas de seleo so definidas pelo sistema social. Alm do direito, existem
outras estruturas sociais, como as cognitivas, os meios de comunicao (a
verdade e o amor, por exemplo) e a institucionalizao do esquema de
diferenciao de sistemas na sociedade.
O direito, contudo, imprescindvel enquanto estrutura, na medida em que
os homens no conseguem orientar-se entre si sem a generalizao congruente
de expectativas comportamentais normativas. Referida estrutura tem que ser
institucionalizada ao nvel da prpria sociedade, j que apenas ela possui
capacidade de criar instncias competentes para outros sistemas sociais. O
direito, portanto, deve modificar-se em consonncia com respectiva sociedade, a
qual ele regula. Veja:
Isso significa que na passagem da sociedade arcaica para as altas
culturas, e destes para as sociedades modernas modificam-se aqueles
dispositivos que garantem a formao de generalizaes conscientes de
expectativas comportamentais, e com isso muda a forma da vigncia do
direito. A afirmao dos diversos mecanismos de generalizao
modifica-se naquilo que ela pressupe, e naquilo que ela causa. Um
nmero maior de comportamentos mais variados torna-se juridicamente
possvel. Diminui a dependncia do direito de sentidos concretamente
fixados e da amalgamao com outras esferas funcionais como a
linguagem, estruturas cognitivas, meios de comunicao, formas de
socializao; por outro lado, cresce a dependncia de um mecanismo
especial de seleo do direito vigente e de tudo aquilo que esses
dispositivos complementares e aparadores pressupem. A formao do
direito se retira dos sistemas cotidianos estruturalmente simples,
funcionalmente difusos, e estatudo por outros sistemas. As premissas
scio-estruturais da formao do direito deslocam-se em direo de
condies e interdependncias mais complicadas, de maior
improbabilidade e maior capacidade de desempenho (LUHMANN, 1983,
p. 174).
Assim, possvel estabelecer uma ligao da teoria do direito com uma

teoria da evoluo social. Para Luhmann, esta, entretanto, deve ser interpretada
conforme a concepo da teoria dos sistemas, e no como um processo causal
simples, no sentido de causa e efeito, tendo como princpio a luta pela
sobrevivncia com o fim de chegar ao progresso.
Deve-se levar em considerao o efeito regulador da evoluo, no qual a
diferenciao e a luta pela sobrevivncia consistem em partes do raciocnio. O
833
mundo abrange todos os sistemas individuais, tonando-se mais complexo e

problemtico. Cada conquista evolutiva aumenta a complexidade e a contingncia
do ambiente de todos os outros sistemas. A partir disso, que as estruturas da
sociedade, inclusive o direito, sofrem presses para realizao de transformaes
(LUHMANN, 1983, p. 170-171).
Oliveira Vianna explana a problemtica do costume de nossos polticos e
legisladores de ignorarem a realidade social brasileira (folkways37) ao importarem
prticas e formas de organizao de Estado de outros pases, em especial dos
EUA. Ocorre que esse processo silogstico est fadado ao fracasso, na medida
em que se trata de realidades totalmente divergentes, logo as consequncias
jurdicas, polticas e sociais dos modelos internacionais trazidos para o sistema
brasileiro tambm sero distintas.
Essa mentalidade ilgica decorre das condies em que se vem
processando a cultura de nossas elites intelectuais e polticas e das
peculiaridades da nossa formao mental. Ao procurarem resolver os problemas
do nosso direito pblico e constitucional e da nossa poltica administrativa,
ignoram profundamente o nico que jamais poderia ser ignorado: o povo
brasileiro.
Cite-se, como exemplo, a igualdade jurdica e constitucional dos membros
da sociedade americana importada pelo Brasil. Tendo como foco o povo, e no as
leis, no Brasil, diferentemente do que ocorreu nos EUA, no houve uma
classificao racial formalizada em preto ou branco, tendo em vista as constantes
miscigenaes dando ensejo a uma categoria intermediria em constante
crescimento, qual seja o mulato. Cabe mencionar, conforme Roberto Damatta
(1986, p. 42-43), que o preconceito racial predominante no Brasil decorrente do
fentipo, mas o dos Estados Unidos, da origem (ascendncia).
37
O termo folkways foi pela primeira vez introduzido no vocabulrio das Cincias Sociais por
Summer (1906, Folkways: a study of the sociological importance of usages,manners, customs,
mores and morals. New York: Dover) , e se refere ao estudo da importncia social dos usos,
maneiras, costumes, mores e normas tnicas. Para ele, os folkways desempenham uma funo
crucial na compreenso das sociedades: dizem respeito quelas realidades cristalizadas pela
repetio costumeira, pela transmisso que feita entre geraes, capazes de exercerem presso
sobre as condutas individuais e de organizarem sistemas sociais coerentes.
834
Na realidade americana, pregava-se o horror da mistura ntima entre

camadas sociais, devendo estas permanecer diferenciadas, mesmo em meio a
uma sociedade igualitria e protestante. A figura do mulato era vista como
imoral. Tal fato no existiu na sociedade brasileira. Contudo, embora a
miscigenao fosse vista de maneira positiva no Brasil, nossa sociedade
hierarquizada opera por meio de gradaes, conduzindo ao mito de uma
democracia racial (DAMATTA, 1986, p. 46-47). Registre-se que o princpio da
isonomia apenas foi verdadeiramente assegurado no Brasil aps a sua
positivao jurdica na Constituio Federal de 88.
Por conta desse silogismo sem pressupostos e condies, Oliveira Vianna
denominou os constitucionalistas, os legisladores e os juristas brasileiros de
idealistas utpicos, visto que constantemente consideram o fundo cultural do povo
brasileiro como fator estranho e irrelevante. Veja:
No fundo, o seu raciocnio construtor trabalha sobre abstraes sobre
meras hipteses logo admitidas como verdades dogmticas; sobre teses
vagas, logo consideradas como realidades objetivas. E tudo se passa
como se a massa viva do povo, como se os homens de carne e osso que
devero executar estas teses,pr em prtica estas concluses,
deduzidas de premissas assim abstratas, no importassem no caso e
fossem apenas des quantits negligables. (VIANNA, 1987, p. 19).
Dessa maneira, o mecanismo poltico brasileiro acaba tornando-se incuo

no que diz respeito a sua finalidade de garantia do direito, haja vista sua
inadaptao s condies reais da sociedade em que deveria funcionar. Por fim,
O que realmente denuncia a presena do idealismo utpico num sistema
constitucional a disparidade que h entre a grandeza e a impressionante
eurritmia da sua estrutura terica e insignificncia do seu rendimento efetivo
(VIANNA, 1987, p. 20).
Tal distncia entre direito e sociedade reflete tambm no papel
desempenhado pelo bacharel em direito. Antnio Carlos Wolkmer concorda com
Oliveira Vianna, no que diz respeito ao fato de a tradio do bacharelismo
juridicista brasileiro ter base legalista dissociada da sociedade concreta e das
grandes massas populares. Wolkmer (2000, p. 104), porm, traz uma postura
otimista na redefinio do papel do advogado contemporneo:
H de se repensar o exerccio da prtica jurdica, tendo em conta uma
nova lgica tico-racional, capaz de encarar a produo dos direitos
como inerentes ao processo histrico-social, um Direito que transpe os
835
limites do Estado, encontrando-se na prxis social, nas lutas cotidianas,

nas coletividades emergentes, nos movimentos sociais etc.
Dessa maneira, diversos so os problemas trazidos pela dissociao entre

direito e sociedade, refletindo em um ordenamento bem como em um Poder
Judicirio distantes dos anseios do povo destinatrio. O primeiro no possui um
fim em si mesmo, mas a manuteno de um pacfico convvio social. Em razo
disso, seus aplicadores (juzes, advogados, promotores, professores, dentre
outros) necessitam de um conhecimento sociolgico profundo, o que demostra a
importncia da injeo da sociologia na formao desses profissionais.
3 DESENVOLVIMENTO DA SOCIOLOGIA JURDICA BRASILEIRA
Considerando as bases histricas j expostas, pode-se dizer que o

desenvolvimento da sociologia jurdica no Brasil se deu atravs da prpria
necessidade de se promover uma reflexo crtica sobre o direito e as instituies
jurdicas. Como bem assevera Felipe Dutra Asensi (2006), a necessidade de se
extrapolar a letra da lei nasceu da prpria insero no campo do direito de outras
cincias, as quais propunham uma reflexo sobre o direito da seguinte forma:
transdisciplinar, crtica, problematizante, histrica e no-dogmtica.
Pode-se afirmar que a sociologia jurdica nasce da constatao da lacuna
existente entre o direito terico e o direito em prtica. O descompasso entre
direitos assegurados e a prtica concreta dos atores sociais requer a insero da
sociologia no campo do direito atravs da anlise da efetividade da norma
jurdica. Entenda-se efetividade como o alcance da finalidade pretendida pelo
legislador ao criar a norma, conforme bem assevera Marcelo Neves (2013).
De um lado, a sociologia jurdica busca analisar problemas com relao
efetividade da norma estatal no seio social, especialmente quanto adeso que
as normas jurdicas recebem da sociedade. Por outro, considerando a pluralidade
de fontes normativas extraoficiais e a constatao de diversos problemas
referentes ao acesso justia, a sociologia jurdica passa a se preocupar no
somente com a efetividade da norma produzida, mas tambm com a prpria
norma em produo, isto , com os prprios contextos de elaborao desta. Isso
836
porque a validade da norma tambm deve ser objeto da sociologia jurdica, tendo
em vista que, segundo Max Weber (1956), as pessoas obedecem norma em
funo de uma legitimidade, seja ela carismtica, racional ou tradicional.
Segundo Eliane Junqueira (1994), a originalidade da sociologia jurdica
consiste na possibilidade de se produzir uma reflexo regional de leis abstratas,
ou seja, ela permite uma anlise do direito vivido pelos atores em suas prticas.
Por essa razo, de suma importncia para o processo de transformao da
metodologia de ensino do direito, j que se trata de uma disciplina voltada para a
realidade social, com uma forte presena emprica. Para tanto, o ensino jurdico
deve ser dotado de um maior rigor cientfico, com nfase na anlise crtica,
humanista e se afastando do senso comum da objetividade do conhecimento
jurdico em prol de sua contextualizao com a realidade social.
Considerando o carter interdisciplinar da sociologia jurdica, seria esta
pertencente ao direito ou sociologia? Para Eliane Junqueira (1994), a sociologia
jurdica seria um ramo das cincias sociais. Entretanto, o tema no pacfico.
Celso Capilongo e Eduardo Faria (1991), por exemplo, preferem diferenciar a
sociologia do direito, realizada por socilogos (perspectiva externa), e a sociologia
no direito, realizada por juristas (perspectiva interna).
3.1. O ensino da sociologia jurdica no Brasil
O perodo de formao da sociologia jurdica no Brasil vai do incio do

sculo XX aos anos 30, perodo que corresponde primeira fase da histria da
sociologia no Brasil. Dentre os nomes mais representativos dessa fase,
destacam-se trs juristas: Paulo Egdio (1843 - 1906), tendo se dedicado
sociologia criminal; Oliveira Vianna (1883 - 1950), pontificado nas reas do Direito
Pblico e da Cincia Poltica; e, Pontes de Miranda (1892 - 1979), que, segundo
Tabosa Pinto (2005), foi o mais brilhante e independente dos trs. Em mbito
cearense, o autor destaca, tambm, a importncia dos cearenses Clvis
Bevilqua e Joaquim Pimenta, alm do pernambucano Soriano de Albuquerque.
O estudo da sociologia comeou a desenvolver-se, e, com ele, o estudo e
a pesquisa da sociologia jurdica aps a oficializao do ensino da sociologia,
837
ainda na dcada de 20, nos cursos secundrios (Colgio Pedro II, do Rio de
Janeiro, e Escolas Normais do Distrito Federal e de Recife), e, no incio dos anos
30, nas escolas superiores das Universidades do Rio de Janeiro e de So Paulo.
O ensino da sociologia jurdica como disciplina obrigatria e autnoma
nos cursos de graduao em direito comeou a ser ofertado no Recife, em 1964.
Dez anos depois, as Faculdades de Direito Bennet e Estcio de S adotaram a
mesma iniciativa, enquanto que a Universidade Gama Filho passou a adot-la
como disciplina optativa.
Por deciso do Ministrio da Educao MEC (Res. N 03/72 Anexo
III), a sociologia passou a integrar a estrutura curricular do curso de direito, como
disciplina obrigatria, podendo seu currculo incluir ou no tpicos de sociologia
jurdica. At que, em 1994, pela Portaria n. 1886, o MEC passou a considerar
como disciplinas obrigatrias para os cursos de direito tanto a sociologia geral
quanto a sociologia jurdica.
Tambm em Recife, em 1963, a sociologia jurdica passou a ser
lecionada como disciplina obrigatria nos cursos de ps-graduao stricto sensu
da Universidade Federal de Pernambuco. O mesmo ocorreu logo depois na
PUC/RJ, UNB, UFBA, UFMG, UFSC, UFC e USP.
Tabosa Pinto (2005, p. 572-573) ressalta, ainda, que, como no h, no
campo do Direito, tradio de pesquisa emprica, tambm no h, no campo da
sociologia, tampouco da sociologia jurdica, motivo pelo qual as pesquisas
demoraram a surgir, e seu nmero ainda pouco significativo.
3.2. Desafios para o efetivo desenvolvimento da sociologia jurdica no Brasil
Um primeiro problema a ser destacado diz respeito prpria incorporao

da disciplina nos currculos. Celso Campilongo e Eduardo Faria (1991) observam
que ainda h faculdades que no incorporaram em seu currculo a sociologia
jurdica,
que
produz
obstculos
relativos
prpria
capacidade
de
institucionalizao da disciplina enquanto campo de estudo.

Da mesma forma, como bem afirma Felipe Asensi (2006), ainda no h
um reconhecimento de que a sociologia jurdica tem a sua prpria lgica.
838
Disciplinas como hermenutica, cincia poltica e filosofia tm como professores

os mesmos da sociologia jurdica, e vice-versa, sem qualquer respeito s lgicas
peculiares de cada campo.
Outra questo diz respeito necessidade de mudanas no currculo do
curso de direito, de modo a conjugar o direito dinmica societria, tendo em
vista que o ensino do direito nos moldes atuais apresenta despreparo
metodolgico, ausncia de reflexo crtica, falta de pesquisa, falta de extenso,
dogmatismo, casusmo didtico, positivismo, e no verificao emprica
(JUNQUEIRA, 1994).
Corroborando esse entendimento, um relatrio produzido pelo Conselho
Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico (CNPq), j em 1986,
constatava as afirmaes acima:
As faculdades de Direito funcionam como meros centros de transmisso
do conhecimento jurdico oficial, e no propriamente como centros de
produo do conhecimento cientfico. A pesquisa nas faculdades de
Direito est condicionada a reproduzir a sabedoria codificada e a
conviver respeitosamente com as instituies que aplicam (e
interpretam) o direito positivo. O professor fala de cdigos, e o aluno
aprende (quando aprende) em cdigos. Esta razo, somada ao
despreparo metodolgico dos docentes (o conhecimento jurdico
tradicional um conhecimento dogmtico, e suas referncias de verdade
so ideolgicas e no metodolgicas), explica porque a pesquisa jurdica
nas faculdades de Direito, na graduao e na ps-graduao,
exclusivamente bibliogrfica, como exclusivamente bibliogrfica e
legalista a jurisprudncia de nossos prprios Tribunais. [...] E os
professores falam mais de sua prtica forense do que em doutrinas e da
jurisprudncia dos tribunais. O casusmo didtico a regra do
expediente das salas de aula do curso de Direito, e o pragmatismo
positivista, o carimbo do quotidiano das decises. Os juzes decidem
com os que doutrinam; os professores falam de sua convivncia
casustica com os que decidem; os que doutrinam no reconhecem as
decises. Este o trgico e paradoxal crculo vicioso da pesquisa
jurdica tradicional: alienada dos processos legislativos, desconhece o
fundamento de interesse das leis; alienada das decises continuadas
dos tribunais, desconhece os resduos dos problemas e do desespero
forense do homem; alienada da verificao emprica, desconhece as
inclinaes e tendncias da sociedade brasileira moderna (FARIA, 1987,
p. 34-35).
No mesmo sentido, outra importante agncia de fomento pesquisa, a

Fundao de Amparo Pesquisa do Estado de So Paulo (FAPESP), formulou o
seguinte diagnstico para o ensino jurdico praticado no Brasil:
preciso enfatizar um ensino mais formativo e preocupado em fornecer
ao corpo discente um background cultural mais rigoroso, a partir de um
enfoque multidisciplinar e sensvel aos problemas scio-econmicos
emergentes que, nos ltimos tempos, tm exigido institutos jurdicos
839
novos, menos formais e mais plsticos como, por exemplo, institutos

relativos aos direitos humanos, ao direito subsistncia e ao direito
previdncia. A avaliao da pesquisa constatou que no h (a) padres
mnimos de avaliao qualitativa, (b) reflexo metodolgica dotada de
um mnimo de credibilidade, (c) orientaes precisas e modernas, (d)
massa crtica, capaz de abrir caminho para uma autocrtica cientfi ca, (e)
critrio de seletividade dos temas, (f) disposio de se fazer algo mais a
no ser a repetio dos velhos trabalhos de carter exegtico. Da a
necessidade de se enfatizar, s agncias institucionais, um empenho
direcionado recuperao dos cursos de ps-graduao, sem o que o
problema de pesquisa no mbito do Direito no ser equacionado. De
acordo com o grupo, a ps-graduao em Direito precisa ser mais
investigativa, mais formativa, mais multidisciplinar, mais preocupada com
temas novos, mais terica e mais afastada do excesso de academismo
impregnado de uma vulgata positivista (FARIA, 1987, p. 35).
V-se, portanto, que as crticas destas agncias concentram-se na nfase

da distncia entre o direito e a realidade social ou, mais precisamente, entre o
direito na teoria e o direito na prtica, e pressupem que a pesquisa emprica
uma forma eficaz de reduo dessa distncia, na medida em que propicia um
ambiente cientfico e afastado do senso comum.
preciso, pois, afastar das faculdades de direito a funo de mero centro
reprodutor do conhecimento jurdico oficial, e transformar o espao acadmico em
centro essencialmente produtor de conhecimento jurdico, por meio do
aprimoramento da sociologia no direito. Em regra, o interesse pela disciplina no
implica um estudo aprofundado, sendo somente um conhecimento rarefeito e
pouco sofisticado.
No que tange aos desafios a serem enfrentados no mbito da pesquisa,
Tabosa Pinto (2005, p. 574) nos leva a refletir que, se ainda muito reduzido o
espao da sociologia jurdica no ensino da graduao e at no existe em cursos
de ps-graduao, como pode haver pesquisa na rea? A pobreza da pesquisa
em sociologia jurdica se d tanto na pesquisa pura como na aplicada.
De fato, a qualidade do ensino jurdico tema central e tem preocupado
todos os envolvidos, seja no mbito acadmico ou profissional. Em maro de
2013, o MEC suspendeu a criao de novos cursos de Direito em todo o pas.
Meses depois, foi instituda a Cmara Consultiva Temtica de Poltica Regulatria
do Ensino Jurdico, tendo como objetivo propor sugestes para: a formulao de
uma nova Poltica Regulatria, a reviso das Diretrizes Curriculares Nacionais e a
avaliao dos Cursos de Direito.
840
O problema da qualidade do ensino jurdico tambm tem se tornado

frequente objeto de matrias jornalsticas, concentrando-se geralmente nos
resultados do exame da Ordem dos Advogados do Brasil e dos concursos
pblicos, como evidncias de que a formao , de maneira geral, bastante falha.
Os baixos ndices de sucesso sugerem ao senso comum que h cursos e vagas
demais na graduao em direito, e que as instituies de ensino proporcionam
uma formao deficiente para seus alunos.
Contudo, a centralizao do debate na performance profissional dos
estudantes de direito em exames e concursos especficos arrisca limitar a
compreenso das complexas causas que afetam a situao do ensino jurdico. O
debate precisa avanar para dar maior ateno a dados sobre a estruturao e o
funcionamento dos cursos de direito, logo, sem o exame crtico de tais dados, a
discusso do ensino jurdico corre o risco de se descolar do debate da educao
superior como um todo, simplificando uma realidade mais complexa.
Nesse contexto, foi criado o Observatrio do Ensino do Direito OED do
Ncleo de Metodologia de Ensino da Faculdade de Direito da Fundao Getlio
Vargas, com o objetivo de contribuir para uma melhora qualitativa da reflexo
sobre o tema, reunindo, sistematizando, produzindo e divulgando dados de
diferentes fontes sobre as condies do ensino jurdico no pas.
O OED um projeto permanente que tem por objetivo reunir, sistematizar
e divulgar dados sobre o ensino jurdico nacional, buscando contribuir para o
incremento do debate e o aprofundamento das anlises na rea, servindo como
instrumento para qualificar a reflexo sobre a modelagem da cadeia do ensino do
direito.
Em outubro de 2013, o OED emitiu um relatrio contendo a apresentao
de dados consolidados a respeito dos cursos de graduao e ps-graduao em
direito e dos respectivos docentes, com base no Censo da Educao Superior de
2012 (INEP) e na Avaliao Trienal de 2010 (CAPES), os quais sero tomados
em considerao para o desenvolvimento do presente estudo.
As consolidaes elaboradas para anlise realizada pelo OED so
divididas em dois grandes grupos. O primeiro grupo diz respeito ao perfil dos
cursos ministrados no pas. So apresentados dados sobre os cursos de
841
graduao constantes do Censo de 2012, com consolidaes por regio, por

localizao (capital e interior) e por rede de ensino (privada e pblica). H uma
breve comparao entre os perfis regionais dos cursos jurdicos e entre o perfil
dos cursos jurdicos e o perfil dos cursos em geral. Em outro momento, so
apresentados dados sobre os programas de ps-graduao, segundo as
informaes constantes da Avaliao Trienal CAPES de 2010, com consolidaes
por regio.
O segundo grupo diz respeito ao perfil do corpo docente. So
apresentadas cinco consolidaes: por instituio a que se vincula, por titulao,
por gnero, por cor da pele/raa e por regime de trabalho. Para todas elas
estruturou-se o relatrio da mesma forma: primeiro, a apresentao dos dados
nacionais; segundo, a apresentao dos dados por regio; terceiro, a
contextualizao dos cursos de direito no cenrio regional, por meio de
comparaes entre as regies, e tambm no cenrio do ensino superior brasileiro,
por meio de comparaes com os dados dos cursos em geral.
Dentre os resultados apresentados, vale destacar que:
A maioria dos cursos de direito no Brasil corresponde ao seguinte
perfil: curso oferecido por instituio privada (84%) e localizado em uma cidade do
interior (65%):
Distribuio Nacional por rede e local
Embora os cursos de graduao em geral tambm se concentrem
em instituies privadas (66%) e no interior (63%), essa concentrao maior no

caso de cursos de Direito, como mostrado acima;
Em todas as regies do Pas, predominam cursos jurdicos
oferecidos por instituies privadas. Porm, Norte e Nordeste divergem do perfil
842
nacional no quesito da localizao dos cursos: nessas regies, os cursos de

Direito localizam-se majoritariamente nas capitais;
43% dos cursos localizam-se na regio Sudeste, proporo superior
ao dobro daquela observada nas regies Sul e Nordeste, empatadas em segundo

lugar na distribuio (20%):
Distribuio Regional
A Regio Centro-Oeste, embora seja a menos populosa de todas as
regies e rena 11% dos cursos de Direito do Pas, apresenta o maior nmero de
cursos de Direito por milho de habitantes (8,53). Ao mesmo tempo, a Regio
Nordeste, a segunda mais populosa e com 20% dos cursos jurdicos, possui o
menor nmero de cursos por milho de habitantes (4,15);
Tambm no mbito da ps-graduao, preponderam cursos nas
Regies Sudeste e Sul em detrimento das demais:

Distribuio por regio
A maioria dos docentes de Direito do Brasil possui ttulo de mestre,
trabalha em regime parcial, branco e do gnero masculino:
Funes docentes e titulao - Distribuio Nacional
843
Funes docentes e gnero - Nacional
Funes docentes e cor da pele - Nacional
Quando comparados com os cursos em geral, com 40% de funes
docentes com doutorado, os cursos jurdicos caracterizam-se por menor

proporo de docentes doutores (25%);
As funes docentes em tempo parcial so maioria em todas as
regies, exceto no Sudeste, onde predominam docentes horistas;
As funes docentes em tempo parcial ou horista podem ser
observadas com maior frequncia nos cursos jurdicos (34% e 32%,

respectivamente) do que nos cursos em geral (23% e 21%, respectivamente). Por
conseguinte, as funes docentes em regime integral eram mais frequentes nos
cursos em geral (56%) do que nos cursos de Direito (34%):
844
Funes docentes e regime de trabalho - Nacional
Da contribuio do estudo realizado pelo OED para o presente trabalho,

destaca-se a questo do regime de trabalho dos docentes. Como se constatou, a
maioria dos professores de direito (66%) contratada pelos regimes parcial ou
horista, sendo apenas uma irrisria minoria (6%) dedicada exclusivamente ao
magistrio. Considerando que os docentes horistas e de regime parcial, em regra,
acumulam suas funes de professor com outras carreiras, no sendo, na maioria
das vezes, sua ocupao principal a de professor, presume-se que esse perfil de
professor no se identifica com o de pesquisador, que, em regra, necessita de
maior tempo para realizao de pesquisas empricas consistentes.
Alm
disso,
outra
questo
importante
diz
respeito
prpria
institucionalizao da disciplina nos cursos de direito. H cursos que ainda no

diferenciaram a sociologia geral da sociologia jurdica, o que contribui para o
grande nmero de professores com formao em cincias sociais ministrando a
disciplina nos cursos de direito. Ou seja, a sociologia jurdica vista como mera
continuao da sociologia geral.
Diante de todo exposto, convm trazer baila o pensamento de Tabosa
Pinto (2005, p. 575), segundo o qual o ensino da sociologia jurdica s poder
melhorar, em termos qualitativos, quando a pesquisa na rea se alargar e se
enriquecer; bem como o de Celso Campilongo e Eduardo Faria (1991), segundo
os quais o incremento quantitativo e qualitativo das pesquisas empricas um dos
desafios mais relevantes. Representa, no contexto brasileiro dos ensinos
jurdicos, uma lacuna a ser preenchida.
845
A emancipao brasileira em relao ao direito no acompanhou sua

emancipao poltica, tendo permanecido vigentes as ordenaes filipinas no
Brasil imperial at que fossem editadas suas normas prprias. Durante o perodo
republicano, o Brasil importou parmetros polticos dos Estados Unidos, como o
modelo federativo, mas, tendo em vista a distinta realidade social entre ambas
naes, no logrou progressos relevantes no Pas, necessitando haver uma
mudana na sociedade, para depois perceber-se um bom funcionamento no
sistema poltico, consequentemente no jurdico.
Nesse contexto, a necessidade de extrapolar a letra da lei nasceu da
prpria insero no campo do direito de outras cincias, as quais propunham uma
reflexo
sobre
direito
da
seguinte
forma:
transdisciplinar,
crtica,
problematizante, histrica e no-dogmtica. Em outras palavras, foi a partir da

influncia de outras cincias (sociologia, antropologia, cincia poltica, etc.) no
direito que se desencadeou um processo de estranhamento das instituies
jurdicas atravs de uma reflexo crtica.
Tratando-se especificamente da sociologia, convm destacar que tal
cincia tem como pressupostos bsicos dois processos histrico-sociais. O
primeiro consistente em um processo de secularizao de atitudes e do modo de
se compreender a natureza humana, a origem e o funcionamento das instituies,
e os motivos do comportamento humano. O segundo, em um processo de
racionalizao que projetou na esfera de ao coletiva a vontade de conhecer,
explicar e dirigir o curso dos acontecimentos, das relaes humanas com o
universo s condies da existncia social.
Mais precisamente, quanto influncia da sociologia no direito, esta iria
levar, cedo ou tarde, realizao de pesquisa emprico-cientfica, sem o que no
existiria cincia social propriamente dita. Ocorre que, como no h, no campo do
direito, tradio de pesquisa emprica, as pesquisas no mbito da sociologia
jurdica demoraram a surgir, e seu nmero ainda pouco significativo.
Um primeiro problema a ser destacado diz respeito prpria incorporao
da disciplina nos currculos, tendo em vista que ainda h faculdades que no
846
incorporaram em seu currculo a sociologia jurdica, o que produz obstculos

relativos prpria capacidade de institucionalizao da disciplina enquanto
campo de estudo.
Da mesma forma, ainda no h um reconhecimento de que a sociologia
jurdica tem a sua prpria lgica. Disciplinas como hermenutica, cincia poltica e
filosofia tm como professores os mesmos da sociologia jurdica, e vice-versa,
sem qualquer respeito s lgicas peculiares de cada campo.
Outra questo diz respeito necessidade de mudanas no currculo do
curso de direito, de modo a conjugar o direito dinmica societria, tendo em
vista que o ensino do direito nos moldes atuais apresenta despreparo
metodolgico, ausncia de reflexo crtica, falta de pesquisa, falta de extenso,
dogmatismo, casusmo didtico, positivismo, e no verificao emprica.
Diante do exposto, o ensino da sociologia jurdica s poder melhorar, em
termos qualitativos, quando a pesquisa na rea se alargar e se enriquecer, e
pontos que podem contribuir para esse aprimoramento esbarram, tambm, na
formao dos professores, no tempo que os mesmos dedicam para o magistrio,
em especial para a pesquisa emprica, o que, de acordo com os recentes estudos
do OED, preocupante, haja vista a imensa maioria dos professores ser
contratada em regime horista ou de regime parcial.
REFERNCIAS
ASENSI, F. D. . Uma breve leitura sobre o ensino da sociologia jurdica no

Brasil atravs das anlises de Jos Eduardo Faria, Celso Campilongo e
Eliane Junqueira. Boletim Jurdico (Uberaba), Uberaba, v. 172, 2006.
BARROSO, L. R.. O direito constitucional e a efetividade de suas normas:
limites e possibilidades da constituio brasileira. 8.ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2006.
BOBBIO, N.. A poltica. In: SANTILLN, Jos Fernandes (Org.). Norberto
Bobbio: o filsofo e a poltica (antologia). Traduo de Csar Bejamin e Vera
Ribeiro. Rio de Janeiro: Contraponto, 2003, p. 139-158).
CAMPILONGO, C. F. ; FARIA, J. E. . A Sociologia Jurdica no Brasil. So
Paulo: Srgio Antonio Fabris Editor, 1991.
847
CNDIDO, A.. A sociologia do Brasil. Tempo social: revista de sociologia da

USP, v. 18, n. 1, p. 271-301, 2006.
DAMATTA, R.. O que faz o Brasil, Brasil? Rio de janeiro: Rocco, 1986.
FAUSTO, Boris. Histria do Brasil. So Paulo: EDUSP, 1997.
FERNANDES, F.. A sociologia do Brasil: contribuio para o estudo de sua
formao e desenvolvimento. Rio de Janeiro: Vozes, 1977.
FUNDAO GETLIO VARGAS. Ncleo de Metodologia de Ensino da Faculdade
de Direito. Observatrio do Ensino de Direito OED. Relatrio de Outubro/13.
GOMES, O.. Razes Histricas e Sociolgicas do Cdigo Civil brasileiro.
Salvador: Universidade federal da Bahia, 1958.
JUNQUEIRA, E. B. A sociologia do direito do Brasil. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 1994.
LUHMANN, N.. Sociologia do Direito I. Traduo de Gustavo Bayer. Rio de
Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1983.
NETO, A. L. M.. Sociologia Jurdica. 6.ed. So Paulo: Saraiva, 1987.
NEVES, M.. A constitucionalizao simblica. So Paulo: Martins Fontes,
2013.
PINTO, A. T.. Sociologia geral e jurdica. Fortaleza: Qualygraf Editora e Grfica,
2005.
VIANNA, O.. As instituies Brasileiras. Vol. 2 Belo Horizonte: Itatiaia Limitada,
1987.
WEBER, M.. Die drei reinen Typen der legitimen Herrschaft. In: Wirtschaft und
Gesellschaft. 4 ed., organizada e revista por Johannes Winkelmann. Tbingen,
J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1956. V. II,p. 551 8 Trad. Por Gabriel Cohn.
WOLKMER, A. C.. Estados, elites e construo do Direito nacional. In:
Historia do Direito no Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
848
IMPORTNCIA
DA
SOCIOLOGIA
JURDICA
NA
FORMAO
DO
PROFISSIONAL DO DIREITO: O CASO DA MUTAO CONSTITUCIONAL
Antnio Armando Freitas Gonalves
RESUMO: O Direito no se esgota no produto legislado, fenmeno socialmente

construdo, sujeito s mudanas que se operam na realidade social. Nesse
sentido, uma formao tecnicista do profissional do Direito, voltada
exclusivamente para a compreenso do produto legislado, insuficiente para a
compreenso do fenmeno jurdico. nessa esteira que surge a importncia do
fenmeno da mutao constitucional, consistente em um processo de mudana
por meio do qual, em virtude de uma mudana na realidade social, se altera,
atravs da interpretao constitucional, o sentido de uma norma constitucional
sem qualquer mudana de seu texto expresso. Trata-se, portanto, de um
fenmeno ligado, por definio, sociologia jurdica. Nesse contexto, o presente
artigo teve como escopo demonstrar, atravs da anlise da importncia da
mutao constitucional para a teoria da constituio contempornea, a
importncia da sociologia jurdica na formao do jurista. Desse modo, a partir de
uma anlise da compreenso contempornea da teoria das mutaes
constitucionais, alinhada compreenso acerca da Sociologia Jurdica, concluiuse que a mutao constitucional fenmeno que exemplifica e indica a
importncia da adoo de uma perspectiva social na formao jurdica.
PALAVRAS-CHAVE: Sociologia Jurdica; Formao ; Mutao Constitucional;
1 INTRODUO
O fenmeno jurdico no pode ser compreendido somente pela anlise do

produto legislado. O Direito no se esgota na norma. Ele encontra-se vinculado
realidade social, que funciona como causa de criao da norma e como condio
de sua eficcia. As normas, e isso no se pode olvidar, so realidades humanas,
produtos sociais.
Nesse sentido, a formao do jurista deve ser calcada em conhecimentos
que
transcendam
tecnicismo,
caracterizado
pelo
simples
estudo
sistematizao do Direito Positivo. Essa postura dogmtica ignora o carter
849
multifacetado do fenmeno jurdico. necessrio reclamar por uma formao

jurdica que englobe a perspectiva sociolgica.
O profissional do direito, portanto, deve estar ciente da realidade social, do
pluralismo de classes, interesses, valores, enfim, de toda a complexidade social,
pois s assim poder detectar os descaminhos normativos. dizer, na medida
em que o direito posto no corresponde aos valores e interesses efetivamente
existentes, nem tampouco realidade concreta, cabe ao jurista mostrar uma
soluo para esse descompasso.
A questo ganha importncia na medida em que se constata a existncia
de uma sociedade marcada por desigualdades de diversas ordens, bem como
pelas constantes violaes aos direitos fundamentais. Nesse contexto,
inquestionvel a responsabilidade social dos operadores do Direito, fazendo com
que o ensino jurdico ganhe especial relevncia, pois atuar de forma decisiva na
formao do jurista38.
Nesse sentido, um dos grandes problemas atuais do Direito Constitucional
consiste na busca de uma compatibilizao entre a necessria maleabilidade da
Constituio, tendo em vista as mudanas ocorridas na realidade ftica (sociais,
polticas, econmicas, entre outras), e a tambm necessria permanncia das
normas constitucionais.
nesse contexto que surge a necessidade de se analisar as denominadas
mudanas constitucionais. De acordo com a doutrina, elas podem ocorrer formal
ou informalmente. A via formal aquela prevista expressamente pela ordem
constitucional. No caso brasileiro, tem-se o uso do poder constituinte derivado
reformador, com a criao de emendas Constituio.
J a via informal se resume mutao constitucional, que consiste em um
processo de mudana constitucional por meio do qual, em virtude de uma
mudana na realidade social, se altera, atravs da interpretao ou dos costumes
38
MAIA, Christianny Digenes; DIGENES, Thanara Rocha. Crtica ao ensino jurdico. In: LIMA,
Gretha Leite Maia Correia; TEIXEIRA, Zaneir Gonalves (Org.). Ensino jurdico: os desafios da
compreenso do direito: Estudos em homenagem aos 10 anos do curso de direito da
Faculdade Christus. Fortaleza: Faculdade Christus, 2012.
850
constitucionais, o sentido de uma norma constitucional sem qualquer mudana do

texto expresso da Constituio39.
A importncia desse fenmeno reside no fato dele possibilitar uma
atualizao mais dinmica e menos traumtica da Constituio, tendo em vista o
tortuoso e erosivo processo formal de mudana constitucional. A mutao
constitucional pode se dar, dentre outras formas, pela interpretao constitucional
judicial. Nesse caso, estar-se-ia diante de uma mutao constitucional quando o
Supremo Tribunal Federal, por exemplo, atribusse a um determinado texto
normativo um sentido distinto daquele anteriormente atribudo, em virtude de uma
mudana observada na realidade social.
Destarte, tendo em vista que, apesar das constataes sobreditas, o
ensino jurdico, na maioria das faculdades brasileiras, no contempla a dimenso
sociolgica do Direito, trabalhando com um contedo marcado pelo dogmatismo,
mantenedor de uma compreenso esttica do Direito Positivo, de mera
reproduo de verdades consideradas absolutas, idealizou-se o presente artigo
com o intuito de demonstrar, atravs da exposio do fenmeno da mutao
constitucional, a importncia da perspectiva sociolgica na formao dos juristas.
2 A SOCIOLOGIA JURDICA E O ENSINO JURDICO DOGMTICO

TECNICISTA
O presente tpico tem por objeto a anlise do surgimento e a definio da

Sociologia Jurdica enquanto cincia, destacando-se a evoluo histrica da
compreenso bem como sua importncia na formao do profissional do Direito
2.1 A Sociologia Jurdica: definio e surgimento
Como tarefa inicial, imperioso traar uma definio do que vem a ser a
Sociologia Jurdica. Segundo Ramom Soriano (1997, p. 17), a Sociologia Jurdica

39
FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. Processos informais de mudana da Constituio:

mutaes constitucionais e mutaes inconstitucionais. So Paulo: Max Limonad, 1986.
851
pode ser definida como o ramo da Sociologia que se ocupa dos fatores sociais
no Direito e da incidncia que este tem, por sua vez, na sociedade. J scar
Correas (1999, p. 29) a define como a disciplina cientfica que tenta explicar as
causas e efeitos do Direito.
Agerson Tabosa (2005, p. 392), analisando ambas as definies, retrata
que os autores acabam por designar o mesmo objeto com palavras distintas.
dizer, ambos compreendem que a Sociologia Jurdica estuda tanto os efeitos que
diversas variveis produzem sobre o Direito (suas causas), quanto os efeitos que
este produz sobre a realidade social como um todo.
A Sociologia Jurdica, portanto, parte do pressuposto de que o fenmeno
jurdico algo socialmente construdo. O Direito emana da sociedade. Em
verdade, emana de uma sociedade especfica, historicamente determinada, com
seus respectivos conflitos sociais: [...] quando se fala da origem do direito, fala-se
da origem de certo direito, quando se diz defender o direito, o que se defende
uma certa concepo de direito 40.
Cumpre salientar que o fenmeno jurdico pode ser compreendido sob trs
perspectivas, quais sejam: a perspectiva normativa, a perspectiva social e a
perspectiva valorativa41. De acordo com Tabosa (2005, p. 401): Uma
compreenso totalizadora da realidade jurdica exige a complementaridade, ou
melhor, a recproca e mtua interdependncia e interao destas trs
perspectivas [...].
Ora, no h dvida de que o Direito se apresenta, de forma imediata, como
um sistema normativo (perspectiva normativa), um conjunto de normas vlidas
dotadas de coao organizada e institucionalizada. Nesse contexto, fala-se da
Cincia do Direito em sentido estrito. O cientista do Direito, nesse sentido, tem por
40
NOVAES, Elizabete David. Perspectiva sociolgica e pluralismo jurdico: a necessidade de

superao do bacharelismo-tecnicista na formao do profissional do direito. Disponvel em: <
http://www.sociologiajuridica.net.br/numero-1>. Acesso em: 10 de maio 2014.
41
Tal perspectiva no ser objeto de anlise no presente estudo. Entretanto, impende pontuar que
ela direcionam-se os estudos de Filosofia do Direito, que tem por escopo a anlise dos sistemas
de legitimidade, tanto dos incorporados a uma legislao positiva quanto dos aceitos e vividos,
como tais, numa coletividade determinada (TABOSA, 2005, p. 401).
852
objeto de investigao as normas, enquanto componentes de um ordenamento

jurdico42.
No entanto, o Direito no se esgota na norma. Como j dito, ele encontrase vinculado a realidade social, ao ser, que funciona como causa de criao da
norma e como condio de sua eficcia. As normas, e isso no se pode olvidar,
so realidades humanas, produtos sociais. Portanto, no mbito da perspectiva
social que encontramos a Sociologia do Direito (Jurdica), que trata, de forma
cientfica, do problema das interconexes entre Direito e Sociedade.
Nesse sentido, pode-se dizer que o surgimento da sociologia jurdica,
enquanto cincia, provocou mudanas paradigmticas no estudo do Direito.
Questo interessante a referente ao dogma da completude do ordenamento
jurdico. Segundo Bobbio (1999, p. 119): O dogma da completude, isto , o
princpio de que o ordenamento jurdico seja completo para fornecer ao juiz, em
cada caso, uma soluo sem recorrer equidade, foi dominante, e o em parte
at agora, na teoria jurdica europeia de origem romana.
O dogma da completude tem suas razes no direito romano medieval,
mormente com o surgimento do Corpus Iuris, o qual enunciava todas as regras
necessrias para os intrpretes solucionarem qualquer problema jurdico. Nos
tempos modernos, o dogma encontra-se fundido concepo de direito estatal.
dizer, o fortalecimento dos Estados provocou o esgotamento das fontes do direito,
ou seja, era Direito aquilo que o Estado veiculava43.
Esse fenmeno de monoplio da produo jurdica fez surgir a ideia de que
o Estado deveria regular todos os casos possveis. Se, eventualmente, o juiz no
dispusesse de uma regra clara para solucionar determinado litgio, deveria fazer o
uso de elementos extra-estatais (costumes, equidade, etc). Essa possibilidade
negaria o prprio monoplio estatal. Logo, o Direito deve ser completo para
garantir a prpria posio estatal de produtor exclusivo das regras jurdicas44.
nesse contexto que nascem as grandes codificaes, que pretendiam
regular tudo. tambm aqui que o fetichismo da lei ganha corpo, fenmeno pelo

42
TABOSA, Agerson. Sociologia Geral e Jurdica. Editora: Qualygraf: Fortaleza, 2005.

BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Traduo de Maria Celeste Cordeiro Leite
dos Santos. 10. ed. Braslia: UnB, 1999.
44
BOBBIO, Norberto, op. cit., p. 120-121
43
853
qual os juristas acreditavam cegamente na suficincia das leis. Portanto, apesar

de diferentes, os fenmenos do estadismo, da codificao, do fetichismo e do
dogma da completude esto intimamente ligados.
Entretanto, esse movimento comea a perder fora j no final do sculo
XIX. O passar do tempo ocasionou o envelhecimento das codificaes, fazendo
com que a admirao pela oniscincia do legislador desse lugar uma criticidade.
Nesse contexto, merece destaque a rpida transformao social impulsionada
pela revoluo industrial da segunda metade do sculo, que causou o completo
anacronismo de diversas disposies dos cdigos45.
Somando-se descrena na magnificncia dos cdigos, outro fator surge
para abalar o dogma da completude. Trata-se do surgimento da sociologia, bem
como da sociologia jurdica. Em verdade, a sociologia, fosse tomada na vertente
marxista ou positivista, atacou (destruiu) o mito do Estado e do seu monoplio na
produo jurdica. Nesse sentido, insubstituveis as palavras de Bobbio46:
Tanto o marxismo quanto a sociologia positivista para nos
limitarmos s duas maiores correntes de filosofia social foram
animados por uma crtica contra o monismo estatal, que havia tido a sua
expresso mais intransigente na filosofia hegeliana, mas tinha
ramificaes muito mais antigas. O Estado se erguia acima da
sociedade, e tendia a absorv-la, mas a luta de classes, de um lado, que
tendia a quebrar continuamente os limites da ordem estatal, e a contnua
formao espontnea (no provocada pelo Estado) de novos conjuntos
sociais, como os sindicatos, os partidos, e de novos relacionamentos
entre os homens, derivados da transformao dos meios de produo,
punham em evidncia uma vida subordinada ou em oposio ao Estado,
que nem o socilogo, portanto, nem o jurista podiam ignorar [...] No final
das contas, a conscincia que ia se formando pelo desajuste entre
Direito constitudo e realidade social era ajudada pela descoberta da
importncia da sociedade em relao ao Estado, e encontrava na
sociologia um ponto de apoio para contrastar a pretenso do estadismo
jurdico.
A sociologia jurdica, que formou-se a partir do vasto mbito da sociologia,

tem em Eugen Ehrlich o seu precursor47. Autor da obra Fundamentos da
Sociologia do Direito, Ehrlich, um dos representantes da escola do Direito Livre,
foi responsvel por pioneiros estudos no mbito da sociologia jurdica. J no incio

45
BOBBIO, Norberto, op cit., p. 123-124

BOBBIO, Norberto, op cit., p. 124-125
47
Para Novaes (2005, online), a Sociologia Jurdica encontra sua base nos escritos de Emile
Durkheim, mormente nos estudos acerca da solidariedade social nas sociedades complexas, que
seria garantida pela diviso social do trabalho e por um direito restitutivo.
46
854
de seu citado ensaio, deixa assente sua posio frente ao debate que se tratava
em sua poca acerca do que era o Direito. Eis suas lies
O jurista de nossos dias costuma olhar para o mundo como se este
estivesse dominado pelo direito e pela coero jurdica. Este mundo, o
mundo do jurista, determina sua cosmoviso, de acordo com a qual o
direito e a coao jurdica so o princpio de todas as coisas. O jurista
incapaz de conceber a convivncia humana sem direito e sem coao
jurdica [...] neste mundo restrito que nasce o conceito puramente
jurdico das fontes do direito. S se podia tratar de explicar a origem
daquelas regras que servem de base aos tribunais e s autoridades
48
administrativas quando da aplicao da coao jurdica .
Erlich pugna pela anlise sociolgica do Direito. dizer, deve-se ter por
objeto de estudo o direito vivo, aquilo que acontece na realidade, o concreto. O
abstrato (leis, cdigos, etc.) no representa a complexidade do direito, visto que,
em muitos dos casos, o que a lei prope no se efetiva na realidade. Erlich,
portanto, advogava por uma investigao emprica dos fenmenos jurdicos:
Na questo das fontes do direito o mais importante no saber como as
regras jurdicas que o juiz ou o funcionrio devem aplicar se tornam
determinante para eles. O direito no consiste nas disposies jurdicas,
mas nas instituies jurdicas; quem quer determinar quais so as fontes
do direito deve saber explicar como surgiram o Estado, Igreja, famlia,
propriedade, contrato, herana e como eles se modificam e evoluem no
decorrer do tempo [...] Direito e relaes jurdicas so uma coisa mental
que no existe na realidade palpvel e perceptvel pelo sentidos, mas
somente na cabea das pessoas [...] Na base das concepes esto
sempre fatos observveis. Estes fatos devem ter existido antes que
no crebro humano se formasse qualquer ideia do direito ou de
49
relao jurdica.
nesse contexto que Ehrlich vai abordar o que ele chama de fatos do
direito, ou seja, as realidades concretas que fazem nascer o fenmeno jurdico.
Nas palavras do autor: [...] quais as instituies reais que no decorrer do
desenvolvimento histrico se transformam em relaes jurdicas e quais os
processos sociais conduzem a isto?50.
Ainda nesta vertente, deve-se destacar as contribuies de Gurvitch.
Segundo Martins (2008, online), Gurvitch foi o autor de obra mais substanciosa
sobre o tema, tendo sido responsvel pela formulao da ideia de Direito Social.
Para o jurista, as fontes primrias do Direito no so os procedimentos estatais

48
EHRLICH, Eugen. Fundamentos da Sociologia do Direito. Braslia: UNB, 1986.
49
EHRLICH, Eugen, op. cit., p. 70

EHRLICH, Eugen, op. cit., p. 70
50
855
(leis, jurisprudncia, prtica administrativa etc.), mas sim os fatos normativos, ou

seja, fatos sociais que gozam de uma normatividade na sociedade:
Gurvitch demonstrou em suas obras sobre a idia de Direito Social que
os fatos normativos so as fontes primrias ou materiais do direito, em
contraposio s fontes secundrias ou formais, que so os
procedimentos tcnicos para constatar as fontes primrias formalmente,
como por exemplo o costume, um estatuto, a lei estatal, as prticas dos
tribunais, as prticas de outros rgos que no o judicirio, a doutrina ou
as convenes. Estas fontes secundrias servem para constatar as
fontes primrias preexistentes, de modo que sua autoridade apenas
reflexo da autoridade dos fatos normativos.
Fica claro, portanto, a influncia da sociologia no quebrantamento do

estadismo jurdico e do dogma da completude, visto que se pugnava pela
existncia de um direito extra-estatal, alm dos cdigos.
As contribuies de Ehrlich e Gurvitch formam a base do movimento
contemporneo na Sociologia Jurdica denominado de pluralismo jurdico, o qual
assenta que as normas jurdicas no so oriundas apenas da atividade estatal
(monismo). Podem ser enquadrados nesta vertente, como seus principais
representantes tericos, Boaventura de Sousa Santos, Jesus de La Torre Rangel,
Oscar Correas, German Palacio, Carlos Crcova, Roberto Lyra Filho e Antnio
Carlos Wolkmer51.
Por questo de convenincia e oportunidade, no se adentrar na anlise
do pluralismo jurdico, objeto que demandaria, por si s, um estudo apartado. O
que nos interessa, apenas, a constatao, tambm assentada pelo movimento
pluralista, da insuficincia da perspectiva normativa do Direito. necessrio voltar
os olhos para a realidade social que se pretende normatizar (perspectiva social).
No mbito especfico do Direito Constitucional, tambm surgiu o que se
convencionou
chamar
de
sociologismo
constitucional,
capitaneado
pelo
pensamento de Ferdinand Lassalle.

Lassalle postulava a ideia de que a Constituio, como pretensa lei
fundamental de uma nao, uma fora ativa e determinante que faz com que
todas as leis e instituies jurdicas de uma nao sejam o que realmente so.

51
MARTINS, Daniele Comin. Pluralidade de pluralismos: breve incurso nas teorias pluralistas
do Direito. Disponvel em: <http://www.sociologiajuridica.net.br/numero-6/249-pluralidade-depluralismos-breve-incursao-nas-teorias-pluralistas-do-direito-daniele-comin-martins> Acesso em:
11 de jun. 2014.
856
nesse contexto, de busca por essa fora, que Lassalle vai definir os fatores reais
do poder e os identificar como sendo a Constituio de determinada nao:
Os fatores reais do poder que atuam no seio de cada sociedade so
essa fora ativa e eficaz que informa todas as leis e instituies jurdicas
vigentes, determinando que no possam ser, em substncia, a no ser
tal como elas so. [...] Esta , em sntese, em essncia, a Constituio
52
de um pas: a soma dos fatores reais do poder que regem uma nao .
A tese de Ferdinand Lassalle consubstancia o que a doutrina constitucional

contempornea convencionou denominar de sociologismo constitucional, visto
que ele aborda uma concepo sociolgica da Constituio. A esse respeito, vale
citar os ensinamentos de Luis Roberto Barroso (2009, p. 78-79):
O sociologismo constitucional ou o conceito sociolgico de Constituio
associado ao alemo Ferdinand Lassalle. De acordo com sua
formulao, a Constituio de um pas , em essncia, a soma dos
fatores reais do poder que regem a sociedade. Em outras palavras, o
conjunto de foras polticas, econmicas e sociais, atuando
dialeticamente, estabelece uma realidade, um sistema de poder: esta a
Constituio real, efetiva do Estado. A Constituio jurdica, mera folha
de papel, limita-se a converter esses fatores reais do poder em
instituies jurdicas, em Direito. Com nfase nos aspectos ligados ao
poder econmico e s relaes que ele engendra, a concepo marxista
tambm partilha e at aprofunda essa viso pessimista acerca do Direito
e da Constituio, considerando que a ordem jurdica poder ser reduzida
a uma fator de dominao, agregando uma aura de legitimidade
estrutura do poder prevalente.
Para Kublisckas (2009, p.19), a concepo de Lassalle possui grande

poder crtico, pois procura desmascarar as chamadas Constituies semnticas,
que tm o claro propsito de maquiar as relaes de poder existentes com uma
fachada de legitimidade constitucional. Tambm reforando a importncia das
ideias lanadas por Lassalle, relevantes so as lies de Felipe Braga
Albuquerque (2011, p.57):
Os fatores reais de poder aos quais Lassalle se refere, reforam a
importncia do estudo do Direito Constitucional, demonstrando que a
constituio no um documento, por si s, autnomo. Ainda, a
influncia social, econmica, religiosa e outras que podem interferir na
interpretao constitucional evidenciam que o Direito Constitucional um
ramo do direito que deve contar com variveis polticas.
Georg Jellinek, jurista alemo oriundo da escola alem de Direito Pblico,

positivista, era um daqueles que j desacreditava na fora mstica das leis. O
alemo,
em
sua
monografia
especfica
sobre
tema
das
mutaes
constitucionais, escreve que:

52
LASSALE, Ferdinand. A essncia da Constituio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000.
857
Hoy sabemos que las leyes pueden mucho menos de lo que crea
todava hace un siglo, que espresan siempre, unicamente, un deber ser
cuya transformacon en ser nunca se consigue plenamente porque la
vida real produce siempre hechos que no corresponden a la imagem
racional que dibuja el legislador. Y este lado irracional de la realidad no
53
significa solamente una discordancia entre norma y vida [...]
Resta claro portanto, a necessidade de superao de uma compreenso

jurdica que tenha por base nica a perspectiva normativa. O profissional do
Direito deve adotar, tambm, uma perspectiva sociolgica.
2.2
Panorama da sociologia jurdica na formao dos profissionais de
direito
O tpico precedente deixou claro, no mbito terico, a importncia da

Sociologia Jurdica na formao do profissional do Direito. Todavia, imperioso
verificar, em termos pragmticos, o panorama da sociologia jurdica no Brasil.
possvel analisar a importncia da Sociologia Jurdica a partir das
Diretrizes Curriculares Nacionais dos Cursos de Direito, expedidas pelo Ministrio
da Educao. Isso porque todos os profissionais do Direito, sejam eles juzes,
promotores, advogados pblicos ou privados, passaram pelos bancos de
faculdade.
Nesse sentido, vale destacar a Resoluo CNE/CES N 9, de 29 de
setembro de 2004, que institui as Diretrizes Curriculares Nacionais do Curso de
Graduao em Direito, deixa assentado que:
Art. 3. O curso de graduao em Direito dever assegurar, no perfil do
graduando, slida formao geral, humanstica e axiolgica, capacidade
de anlise, domnio de conceitos e da terminologia jurdica, adequada
argumentao, interpretao e valorizao dos fenmenos jurdicos e
sociais, aliada a uma postura reflexiva e de viso crtica que fomente a
capacidade e a aptido para a aprendizagem autnoma e dinmica,
indispensvel ao exerccio da Cincia do Direito, da prestao da justia
e do desenvolvimento da cidadania.
Observa-se a valorizao de uma formao geral, que abarque no s o

conhecimento tecnicista, voltado ao produto legislado, mas que contemple
contedos humansticos, permitindo que o profissional seja capaz de interpretar e
valorar criticamente os fenmenos jurdicos e sociais.

53
JELLINEK, Georg. Reforma y mutacion de la Constitucion. Trad. Christian Frster. Madrid: Centro
de Estudios Constitucionales, 1991.
858
Nesse sentido, o Art. 5 da referida Resoluo exige que o curso de Direito

seja composto por trs eixos interligados de formao:
Art. 5 O curso de graduao em Direito dever contemplar, em seu
Projeto Pedaggico e em sua Organizao Curricular, contedos e
atividades que atendam aos seguintes eixos interligados de formao:
I - Eixo de Formao Fundamental, tem por objetivo integrar o estudante
no campo, estabelecendo as relaes do Direito com outras reas do
saber, abrangendo dentre outros, estudos que envolvam contedos
essenciais sobre Antropologia, Cincia Poltica, Economia, tica,
Filosofia, Histria, Psicologia e Sociologia.
II - Eixo de Formao Profissional, abrangendo, alm do enfoque
dogmtico, o conhecimento e a aplicao, observadas as peculiaridades
dos diversos ramos do Direito, de qualquer natureza, estudados
sistematicamente e contextualizados segundo a evoluo da Cincia do
Direito e sua aplicao s mudanas sociais, econmicas, polticas e
culturais do Brasil e suas relaes internacionais, incluindo-se
necessariamente, dentre outros condizentes com o projeto pedaggico,
contedos essenciais sobre Direito Constitucional, Direito Administrativo,
Direito Tributrio, Direito Penal, Direito Civil, Direito Empresarial, Direito
do Trabalho, Direito Internacional e Direito Processual; e
III - Eixo de Formao Prtica, objetiva a integrao entre a prtica e os
contedos tericos desenvolvidos nos demais Eixos, especialmente nas
atividades relacionadas com o Estgio Curricular Supervisionado,
Trabalho de Curso e Atividades Complementares.
Fica claro, portanto, que a Sociologia (Jurdica) compe o denominado Eixo

de Formao Fundamental, responsvel pelo carter humanstico da formao do
graduando. dizer, o Ministrio da Educao reconhece que o conhecimento da
perspectiva sociolgica fundamental na formao de qualquer profissional que
vier a trabalhar com o Direito.
No que tange aos cursos de Direito, uma anlise da formao do
profissional, ainda que restrita Sociologia Jurdica, demanda um esforo que
foge ao escopo do presente ensaio. Ora, atualmente, existem no Brasil 2136 de
cursos de Direito cadastrados no Ministrio da Educao54. Tal fato impossibilita a
anlise da matriz curricular e a realidade de cada curso para verificar se ele
atende com satisfao a exigncia ora em anlise.
Nesse contexto, o exame da Ordem dos Advogados do Brasil, por
exemplo, pode ser usado como um parmetro interessante na anlise da
formao dos profissionais do Direito recm egressos das faculdades brasileiras.
O referido exame, de acordo com o Provimento 144/2011 da OAB, composto de
duas provas, uma objetiva e outra prtico-profissional:

54
PRESIDNCIA
DA
REPBLICA.
Ministrio
da
<http://emec.mec.gov.br/>. Acesso em: 15 de abr de 2015.
Educao.
Disponvel
em:
859
Art. 11. O Exame de Ordem, conforme estabelecido no edital do

certame, ser composto de 02 (duas) provas:
I - prova objetiva, sem consulta, de carter eliminatrio;
II - prova prtico-profissional, permitida, exclusivamente, a consulta a
legislao, smulas, enunciados, orientaes jurisprudenciais e
precedentes normativos sem qualquer anotao ou comentrio, na rea
de opo do examinando, composta de 02 (duas) partes distintas:
a) redao de pea profissional;
b) questes prticas, sob a forma de situaes-problema.
A prova objetiva composta de no mximo 80 questes, exigindo-se o

percentual mnimo de 15% de questes que versem sobre deontologia jurdica
(Estatuto da OAB, ser Regulamento Geral e o Cdigo de tica e Disciplina),
Filosofia do Direito e Direitos Humanos:
Art. 11 [...]
4 O contedo das provas do Exame de Ordem contemplar as
disciplinas do Eixo de Formao Profissional, de Direitos Humanos, do
Estatuto da Advocacia e da OAB e seu Regulamento Geral e do Cdigo
de tica e Disciplina, podendo contemplar disciplinas do Eixo de
Formao Fundamental. (NR. Ver Provimento n. 156/2013)
5 A prova objetiva conter, no mnimo, 15% (quinze por cento) de
questes versando sobre Estatuto da Advocacia e seu Regulamento
Geral, Cdigo de tica e Disciplina, Filosofia do Direito e Direitos
Humanos. (NR. Ver Provimento n. 156/2013).
J a prova prtico-profissional composta de uma redao de pea

profissional e a resoluo de questes prticas, sob a forma de situaesproblema. O contedo da prova se resume ao Eixo de Formao Profissional:
3.5.1.1. 1 parte: Redao de pea profissional, valendo 5,00 (cinco)
pontos, acerca de tema da rea jurdica de opo do examinando e do
seu correspondente direito processual, cujo contedo est especificado
no Anexo II, indicada quando da sua inscrio, conforme as opes a
seguir:
a) Direito Administrativo;
b) Direito Civil;
c) Direito Constitucional;
d) Direito do Trabalho;
e) Direito Empresarial;
f) Direito Penal; ou
g) Direito Tributrio.
3.5.1.2. 2 parte: Respostas a 4 (quatro) questes prticas, sob a forma
de situaes-problema, valendo, no mximo, 1,25 (um e vinte e cinco)
pontos cada, relativas rea de opo do examinando e do seu
correspondente direito processual, indicada quando da sua inscrio,
55
conforme as opes citadas no subitem anterior
55
Trecho do edital de abertura do XIV Exame de Ordem Unificado. Disponvel em: < http://imgoab.fgv.br/461/20140620042450Edital%20do%20XIV%20Exame%20de%20Ordem%20Unificado.
pdf.> Acesso em 22 jun 2014.
860
Das informaes sobreditas pode-se concluir que o exame da OAB no

atenta para as trs perspectivas do fenmeno jurdico. Na prova objetiva,
composta de no mximo 80 questes, exige-se o nfimo percentual mnimo de
15% de questes, que versem sobre deontologia jurdica (Estatuto da OAB, ser
Regulamento Geral e o Cdigo de tica e Disciplina), Filosofia do Direito e
Direitos Humanos. Isso corresponde apenas 12 questes, que devem ser
divididas entre essas trs disciplinas.
Na prova prtica-profissional, na qual o candidato deve demonstrar a sua
capacidade argumentativa, exige-se apenas o domnio das disciplinas do Eixo de
Formao Profissional, marcado pela perspectiva dogmtico-normativa. dizer, a
perspectiva filosfica e sociolgica no abordada.
De acordo com a diviso proposta por Tabosa, na qual o fenmeno
jurdico deve ser compreendido dentro de uma perspectiva normativa, de uma
sociolgica e de uma filosfica, percebe-se que o exame da OAB, apesar de j
exigir dos futuros advogados conhecimentos humansticos, ainda carece de
desenvolvimento. H uma supervalorizao da perspectiva normativa em
detrimento da perspectiva filosfica e sociolgica.
No mbito da formao dos magistrados, merece destaque a Resoluo
n 159, de 12 de novembro de 2012, do Conselho Nacional de Justia (CNJ), que
dispe sobre as diretrizes administrativas e financeiras para a formao de
magistrados e servidores do Poder Judicirio. De acordo com o Art. 2 da referida
norma:
Art. 2 Compete Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de
Magistrados ENFAM, dentre outras funes, regulamentar os cursos
oficiais para o ingresso, a formao inicial e o aperfeioamento de
magistrados e de formadores, bem como a coordenao das Escolas
Judiciais e de Magistratura, estas ltimas quando em atuao
56
delegada .
56
importante ressaltar, ainda na ambincia da Resoluo 159 do CNJ, que: Art. 3 Compete
Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados do Trabalho ENAMAT, dentre
outras funes, regulamentar os cursos oficiais para o ingresso, a formao inicial e continuada de
magistrados do trabalho e de formadores, bem como a coordenao das Escolas Judiciais. Art. 4
Compete ao Centro de Estudos Judicirios da Justia Poder Judicirio Conselho Nacional de
Justia Conselho Nacional de Justia Militar da Unio - CEJUM, dentre outras funes,
regulamentar os cursos oficiais para o ingresso, a formao inicial e continuada de magistrados da
Justia Militar da Unio e de formadores.
861
Nesse contexto, a ENFAM editou a Resoluo n 3, de 4 de dezembro de

2013, que dispe sobre o curso oficial para ingresso, o curso de formao inicial e
os cursos de aperfeioamento para fins de vitaliciamento, promoo e formao
continuada na carreira da magistratura. No que se refere ao curso oficial para
ingresso na magistratura, que a ltima etapa (facultativa) dos concursos
pblicos de ingresso, eis o que dispe o ato normativo:
Art. 5. O contedo programtico mnimo dos cursos oficiais para
ingresso na magistratura compreender os itens seguintes, detalhados
no anexo I desta Resoluo:
IV - relaes interpessoais e interinstitucionais;
VI - administrao judiciria, incluindo gesto processual, de pessoas e
administrativa;
X - impacto econmico e social das decises judiciais.
Percebe-se uma preocupao clara com uma formao geral do

magistrado. Os incisos IV, VI e X evidenciam, de forma mais direta,
conhecimentos ligados Sociologia Jurdica.
Ainda no que toca aos magistrados, importante relevar que nos
concursos pblicos de ingresso para a magistratura, pelo menos no que se refere
a magistratura federal, a realidade aparenta ser melhor do que a existente no
exame da OAB. Como exemplo, pode-se citar que os ltimos concursos para
provimento de cargos de Juiz Federal, no mbito dos cinco tribunais regionais
federais, exigiram dos candidatos Noes Gerais de Direito e Formao
Humanstica57.
guisa de exemplo, pode-se colacionar trecho do Edital n 1 TRF 1, de
24 de maro de 2015, que regra o XVI concurso pblico para provimento de
cargos de juiz federal substituto da 1 Regio58:
1.6 A prova prtica de sentena e prova oral podero versar tambm
sobrea as matrias discriminadas no Anexo II deste edital.
[...]
NOES GERAIS DE DIREITO E FORMAO HUMANSTICA
Sociologia do Direito: 1 Introduo sociologia da administrao
judiciria. Aspectos gerenciais da atividade judiciria (administrao e
economia). Gesto. Gesto de pessoas. 2 Relaes sociais e relaes
jurdicas. Controle social e o Direito. Transformaes sociais e Direito. 3
Direito, Comunicao Social e opinio pblica. 4 Conflitos sociais e
57
Informaes obtidas pelo autor nos stios eletrnicos dos respectivos tribunais
Disponvel
em:
<
http://www.cespe.unb.br/concursos/TRF1_15_JUIZ/arquivos/EDITAL_ABERTURA_XVI_PUBLICA
DO.PDF >. Acesso em: 15 de abr de 2015.
58
862
mecanismos de resoluo. Sistemas no-judiciais de composio de

litgios.
Resta claro, portanto, a insuficincia da perspectiva normativa para a

compreenso do fenmeno jurdico e a importncia da perspectiva sociolgica na
formao do profissional do Direito. O prximo captulo ter por objeto a mutao
constitucional, que, apesar de ser um fenmeno normativo, mostra a necessidade
de se considerar a realidade social na interpretao/aplicao do Direito.
3 NOES SOBRE TEORIA DA MUTAES CONSTITUCIONAIS
O presente captulo tem por objeto a exposio de algumas noes acerca

da teoria das mutaes constitucionais, com destaque para a definio e os
limites do fenmeno.
3.1 Permanncia e mudana constitucional
No que se refere permanncia constitucional, Anna Candida da Cunha

Ferraz (1986, p.5) ressalta que a Constituio de um Estado, por consubstanciar
sua estrutura fundamental, presume-se estvel. No mesmo sentido a lio de
Jos Afonso da Silva (2000, p. 237), que retrata que as Constituies [...] so
feitas para perdurar, regendo as estruturas, situaes, comportamentos e
condutas que a interpretao do Constituinte teve como aferidas aos valores de
convivncia social dentro da comunidade a que se referem.
Situando historicamente a ideia de permanncia constitucional, Raul
Machado Horta (1999, on line) acentua que ela fruto do constitucionalismo
revolucionrio do final do sculo XVIII, que pregava a concepo de que a
Constituio deveria durar indefinidamente, quase que de forma imutvel. Da
decorre o fato das previses de reforma constitucional, poca, estarem
submetidas a regras de alto rigor, sempre no intuito de garantir a rigidez
constitucional.
Nessa mesma esteira so os ensinamentos de Hs Dau-Lin (1998, p. 23),
que, j em 1932, apontava que [...] a finales del siglo XVIII y comienzos del siglo
863
XIX, se desplegaron esfuerzos enrgicos y patticos para estabilizar las

Constituciones escritas em todos los sentidos (por ejemplo, la inmutabilidad
absoluta de la Constitucon, establecida em Francia).
Todavia, acescenta o jurista, [...] desde finales del siglo pasado
predominam las cuestiones encaminadas a destruir y minar la fe romntica em la
fuerza mstica de la Constitucon59.
Os juristas, portanto, diagnosticavam, acertadamente, a existncia dessa
tenso entre estabilidade e elasticidade, e diziam que o problema no seria tal
constatao, mas sim a construo de um limite para a reforma da Constituio.
nesse contexto que Konrad Hesse profere sua aula inaugural na
Universidade de Freiburg, na Alemanha, da qual resultou a obra A Fora
Normativa da Constituio (Die normative Kraft der Verfassung). Para Hesse, a
norma constitucional no possui uma existncia autnoma frente realidade, uma
vez que sua pretenso de eficcia inseparvel das condies histricas de sua
realizao. Tais condies conjugam-se de forma interdependente, erigindo
regras que no podem ser ignoradas. Nesse sentido, indispensvel que a
Constituio, por encontrar-se vinculada natureza das coisas, possua a
capacidade de se modificar em razo do cmbio das condicionantes60.
exatamente por isso que a doutrina constitucional contempornea,
seguindo a tese de Konrad Hesse, tende a renegar as concepes unilaterais e
reconhecer que o conceito de Constituio, qualquer um que seja, no pode
prescindir da conjugao entre fato e norma, entre normatividade e realidade,
como componentes que se condicionam reciprocamente na formao do
fenmeno constitucional61 (grifos do autor).
Portanto, pode-se concluir que: Estabilidade, todavia, no significa
imutabilidade. Bem ao contrrio. A eficcia das Constituies repousa,
justamente, na sua capacidade de enquadrar ou fixar, na ordem constitucional, as

59
DAU-LIN, Hs. Mutacin de la Constitucin. Trad. Christina Forster. Bilbao: Instituto Vasco de
Administracin Pblica, 1998.
60
HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto
Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1991.
61
KUBLISCKAS, Wellington Mrcio. Emendas e mutaes constitucionais: Anlise dos
mecanismos de alterao formal e informal da Constituio Federal de 1988. So Paulo: Atlas,
2009.
864
vontades e instituies menores que a sustentam62. Nessa perspectiva, a

mudana tida como uma atualizao da Constituio, um aperfeioamento.
dizer, a mutabilidade da norma constitucional no se identifica, necessariamente,
com sua desestima.
Como bem aponta Lus Roberto Barroso (2009, p. 22), no se pode admitir
que os vivos sejam governados pelos mortos, as geraes presentes no podem
restar submetidas aos desgnios das passadas63. Loewenstein (1965, p. 164,
grifos do autor), assumindo o carter mutvel das Constituies, assevera que:
Cada constituio um organismo vivo, sempre em movimento como a
vida mesma e est submetida dinmica da realidade que jamais pode
ser captada atravs de frmulas fixas. Uma Constituio no jamais
idntica a si mesma e est submetida constantemente ao pantha rei
heraclitiano de tudo que vive.
dizer, se a Constituio no funciona como um sistema aberto, fechandose em si mesma, sua fora normativa estar em risco. Portanto, essa abertura do
sistema se coaduna com a tese da fora normativa da Constituio de Konrad
Hesse, visto que a norma constitucional no possui existncia autnoma em
relao
realidade
onde
pretende
ser
concretizada,
havendo
um
condicionamento recproco entre a Constituio jurdica e a realidade

poltico-social64.
Resta claro, portanto, a tenso entre a permanncia e mudana
constitucional implica na necessidade de, em alguma medida, admitir-se a
flexibilidade da Constituio, sob pena de perda de sua fora normativa.
3.2 Definio de mutao constitucional
A necessria mutabilidade das normas constitucionais pode ser efetivada

por processo formais e/ou informais. As mudanas formais so definidas por Jos

62
FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. Processos informais de mudana da Constituio:

mutaes constitucionais e mutaes inconstitucionais. So Paulo: Max Limonad, 1986.
63
Conforme Gustavo Zagrebelszy (2005, p. 41), trata-se do famoso princpio de Thomas Jefferson:
the Earth belongs to the living, segundo o qual [...] ninguna ley y ninguna constitucin son tan
sagradas como para no poder ser cambiadas.
64
ALBUQUERQUE, Paulo Antnio de Menezes; SOARES, Ana Katarina Fonteles;. Mutao
Constitucional: Da Natureza das Normas Identidade Problemtica da Constituio. 2008.
Disponvel em: < http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/brasilia/01_594.pdf>. Acesso
em: 20 fev. de 2013
865
Afonso da Silva (2000, p. 64) como processo formal de mudana das

constituies rgidas, por meio de atuao de certos rgos, mediante
determinadas formalidades, estabelecidas nas prprias constituies para o
exerccio do poder reformador.
dizer, o processo formal da mudana da Constituio consiste naquele
previamente estabelecido na prpria carta poltica. No caso brasileiro, tem-se a
emenda e a reviso constitucional. Horta (1999, on line) ressalta que [...] a
mudana na Constituio se exterioriza em duas formas de atuao: a reforma
constitucional, empregando esta expresso no sentido amplo, para abranger
reviso e emenda e a mutao constitucional [...].
J a mutao informal da Constituio, tambm denominada de mutao
constitucional, consiste em um processo de mudana constitucional por meio do
qual, em virtude de uma mudana na realidade social, se altera, atravs da
interpretao ou dos costumes constitucionais, o sentido de uma norma
constitucional sem qualquer mudana do texto expresso da Constituio65.
A mutao constitucional, segundo a abordagem mais recorrente da
doutrina66,
instrumentalizada
por
duas
modalidades:
interpretao
constitucional e o costume constitucional.

O presente artigo restringir sua abordagem interpretao constitucional,
especificamente aquela empreendida pelo Poder Judicirio. A ressalva
importante
porque,
segundo
Ferraz
(1986,
p.
53-54),
interpretao
constitucional gnero, da qual so espcies a interpretao constitucional

legislativa, judicial e administrativa. Isso porque a Constituio realizada pelos
rgos que, direta ou indiretamente, retiram, dela prpria, fora para aplic-la.
dizer, a Constituio atribuiu aos trs poderes da Repblica o dever de atu-la,
efetivando as normas por ela sistematizadas.
65
FERRAZ, Anna Cndida da Cunha, op. cit., p. 9

A abordagem das modalidades de mutao constitucional deve ser precedida da advertncia de
que inexiste uniformidade no tratamento doutrinrio do tema. Como bem ressalta Bulos (1997, p.
63), as mudanas informais da Constituio no receberam uma sistematizao uniforme e
definitiva da doutrina constitucional, mormente no que tange s suas categorias ou modalidades.
66
866
3.3 A mutao constitucional e sua relao com a Sociologia Jurdica
Como visto, a mutao constitucional instrumentalizada atravs da

interpretao judicial um fenmeno que estabelece, dentro de certos limites,
uma relao de equilbrio entre a realidade social dinmica e o carter esttico da
ordem normativa. A mutao constitucional revela o carter aberto da
Constituio, admitindo-se uma soluo que considera tanto a realidade social
quanto a normatividade.
Nesse sentido, a mutao constitucional se coaduna com a concepo de
que o Direito possui uma dimenso (perspectiva) sociolgica. Ele no pode ser
compreendido somente a partir de um normativismo estranho realidade. Como
bem pontua Tabosa (2005, p. 401, grifos nossos):
No se entende plenamente mundo jurdico se o sistema normativo
(Cincia do Direito) se isola e se separa da realidade social em que
nasce e a que se aplica (Sociologia do Direito) e do sistema de
legitimidades que inspira aquele, sistema que deve sempre possibilitar e
favorecer sua prpria crtica, racional (Filosofia do Direito).
fundamental a adoo de uma perspectiva sociolgica para a

compreenso do Direito. No se pode estudar o Direito sob um prisma
estritamente legalista, esvaziado de contedo humanista. Quando se resume o
Direito ao contedo legal, dizer, quando se entende que a lei a nica
expresso (fonte) do Direito, consolida-se uma formao que ignora o carter
multidimensional do Direito.
Essa abordagem tecnicista forma uma massa acrtica de bacharis, que
no consegue visualizar as possibilidades de transformao do Direito. Nesse
sentido, a Sociologia Jurdica, junto s demais disciplinas humanistas, permite a
superao dessa formao calcada no normativismo, visto que acentua o carter
complexo do Direito, fenmeno essencialmente multifacetado, que se constri
atravs de um processo dialtico:
Podemos afirmar que a Sociologia, voltada para a compreenso do
fenmeno jurdico, representa um importante passo para uma concepo
dialtica do Direito, compreendido, portanto, como processo capaz no
s de representar os interesses dominantes das estruturas sociais
vigentes mas, principalmente, caminhar para a ruptura dessas
estruturas. Entendemos ento, que o Direito no simples ideologia
(embora se recubra desta tambm), mas um processo histrico,
867
significado pela ao concreta e constante, decorrente do embate das

67
foras sociais presentes na sociedade que o constri
um dever do profissional do Direito considerar o fenmeno jurdico para

alm da perspectiva normativa. Um jurista conhecedor da perspectiva sociolgica
e do fenmeno da mutao constitucional, capaz de atentar para a possibilidade
de adoo de uma interpretao da norma constitucional capaz de abarcar
eventual mudana operada na realidade.
Se o profissional do Direito encontra-se alheio realidade social, no ser
capaz de atentar para a mutao constitucional. Nessa esteira, provavelmente,
em um caso que envolva um direito fundamental, adotar uma soluo para o
caso concreto que se distancia das mudanas sociais. Tal postura acaba por
enfraquecer a prpria Constituio, que vai perdendo sua fora normativa.
No que tange especificamente formao do jurista, vale pontuar que esse
aspecto crtico-reflexivo essencial, pois, seja por sua condio humana, seja,
em especial, por sua insero profissional, ele est condenado a passar sua
existncia interpretando, criando e recriando significados, lendo, relendo e
instituindo contextos68.
Exemplo paradigmtico da importncia das mutaes constitucionais
operadas pelo Poder Judicirios o caso Brown vs. Board of Education of
Topeka, julgado pela Suprema Corte Americana. Ele pode ser usado como
exemplo para identificar de que forma tal modalidade de interpretao opera uma
mutao constitucional.
O referido julgado foi responsvel pela revogao do precedente firmado
em Plessy vs. Ferguson, de 1896, atravs do qual a Suprema Corte norteamericana concluiu pela constitucionalidade de uma lei do Estado da Lousiana
que determinava vages de trens especficos para negros. A Suprema Corte
entendeu que a disponibilizao de vages idnticos aos utilizados pelos brancos
no importava em violao Emenda XIII (abolio da escravatura). Surgiu a
doutrina do separate but equal69 70(PEDRA, 2011, p. 27-28).

67
NOVAES, Elizabete David, op. cit.

AGUIAR, Roberto A. R. de. Habilidades: ensino jurdico e contemporaneidade. Rio de Janeiro:
DP&A, 2004.
69
Traduo livre: separados mas iguais.
68
868
Segundo Pedra (2011, p. 28), para se compreender a deciso do caso

Plessy vs. Ferguson, deve-se destacar o contexto histrico em que ela foi tomada.
Originalmente, a Constituio dos Estados Unidos permitia o regime escravocrata
(Seo 2 do art. 1), chegando a Suprema Corte a negar a condio de cidado a
um escravo no julgamento do caso Dred Scott vs. Sandford, em 1857. Tal
deciso, dentre outros fatores, acirrou os nimos entre os Estados do sul
(escravocratas) e os do norte (antiescravagistas), o que, eventualmente, culminou
na Guerra de Secesso.
Ademais, a deciso de Dred vs. Scot vs. Sanfordt acabou por apressar a
abolio da escravatura, que ocorreu em 1865, com a Emenda XIII. poca, os
negros, apesar da abolio, eram severamente discriminados. Nesse contexto,
Plessy vs. Ferguson, aparece como uma tentativa de apartar negros e brancos.
J no julgamento do caso Brown vs. Board of Education of Topeka71, a
sociedade
norte-americana
estava
experimentando
forte
mudanas.
Os
movimentos dos direitos civis, liderados por Martin Luther King, so exemplos
claros dessa mudana social. Nesse contexto, a Suprema Corte modificou o seu
entendimento anterior, assentando a inconstitucionalidade da doutrina do
separate but equal, entendendo que polticas educacionais segregacionistas
No h dvida que se trata de uma mutao constitucional interpretativa
visto que se trata de uma mudana de sentido de uma norma constitucional em
virtude de uma alterao na realidade social (mbito normativo). Ademais,
percebe-se a importncia da mutao constitucional, na medida em que se
operou um influxo da realidade social, qual seja, os movimentos sociais pelos
direitos dos negros, na ordem normativa.
Tal circunstncia s reflete a importncia da mutao constitucional e a sua
ntima relao com a Sociologia Jurdica.
70
AGUIAR, Roberto A. R. de. Habilidades: ensino jurdico e contemporaneidade. Rio de Janeiro:

DP&A, 2004.
71
O caso tinha por objeto a situao de Linda Brown, garota negra de oito anos de idade, que no
podia frequentar as escolas prximas de sua residncia pelo fato de s admitirem-se crianas
brancas. Nesse sentido, Linda tinha de atravessar a cidade de Topeka para assistir suas aulas em
uma escola pblica (PEDRA, 2011, p. 29)
869
Os objetivos traados para o presente ensaio alcanados. Analisou-se,

com xito, o surgimento e a definio da Sociologia Jurdica, tendo ficado claro
como tal cincia, apesar de abordar apenas a perspectiva sociolgica do
fenmeno jurdico, essencial para o estudo do Direito. Ademais, delimitou-se
como a Sociologia Jurdica vem sendo abordada pelos rgos responsveis pela
formao dos profissionais do Direito.
No que tange teoria das mutaes constitucionais, observou-se que
mutao constitucional, enquanto via informal de mudana, consiste em um
processo de mudana constitucional por meio do qual, em virtude de uma
mudana na realidade social, se altera, atravs da interpretao ou dos costumes
constitucionais, o sentido de uma norma constitucional sem qualquer mudana do
texto expresso da Constituio. Pontuou-se, ainda, atravs de exemplos, que a
interpretao constitucional judicial, uma importante via para efetivao de
mutaes constitucionais.
Por fim, delimitou-se que a mutao constitucional um fenmeno capaz
de exemplificar a importncia da compreenso da dimenso sociolgica do Direito
por parte dos juristas, visto que ela funciona como um meio de atuao da
realidade social sobre a norma, sendo que tal atuao mediada pelo intrprete.
REFERNCIAS
AGUIAR, R. A. R. de. Habilidades: ensino jurdico e contemporaneidade. Rio

de Janeiro: DP&A, 2004.
ALBUQUERQUE, F. B.. Direito e poltica: pressupostos para a anlise de
questes polticas pelo judicirio luz do princpio democrtico. 2011. 198 f.
Tese (Doutorado) - Curso de Direito, Universidade de Fortaleza, Fortaleza, 2011.
ALBUQUERQUE, P. A. de M.; SOARES, A. K. F.;. Mutao Constitucional: Da
Natureza das Normas Identidade Problemtica da Constituio. 2008.
Disponvel em: <
http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/brasilia/01_594.pdf>. Acesso
em: 20 fev. de 2013
870
BARROSO, L. R.. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: os

conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva,
2009.
BOBBIO, N.. Teoria do ordenamento jurdico. Traduo de Maria Celeste
Cordeiro Leite dos Santos. 10. ed. Braslia: UnB, 1999.
BULOS, U. L.. Mutao Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1997.
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. Resoluo N 159, de 12 de Novembro de
2012. Disponvel em: <
http://www.cnj.jus.br///images/atos_normativos/resolucao/resolucao_159_1710201
2_19112012145120.pdf> Acesso em: 19 jun. 2014.
CORREAS, O.. Sociologa del Derecho y Critica Juridica. Fontamara, 1999
DAU-LIN, H.. Mutacin de la Constitucin. Trad. Christina Forster. Bilbao:
Instituto Vasco de Administracin Pblica, 1998.
EHRLICH, E.. Fundamentos da Sociologia do Direito. Braslia: UNB, 1986.
ESCOLA NACIONAL DE FORMAO E APERFEIOAMENTO DE
MAGISTRADOS. Resoluo N 3de 4 de dezembro de 2013. Disponvel em: <
http://www.enfam.jus.br/wpcontent/uploads/2014/02/RESOLU%C3%87%C3%83O-3.2013.pdf>. Acesso em:
05 jun. 2014.
FERRAZ, A. C. da C.. Processos informais de mudana da Constituio:
mutaes constitucionais e mutaes inconstitucionais. So Paulo: Max Limonad,
1986.
HESSE, K.. A fora normativa da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes.
Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1991.
_______. Temas Fundamentais de direito constitucional. So Paulo: Saraiva,
2009.
HORTA, R. M.. Permanncia, mutaes e mudana constitucional. 1999.
Disponvel em: <http//200.198.41.151:8081/tribunal_contas/1999/02/sumario?next=1>. Acesso em: 11 out. 2013.
KUBLISCKAS, W. M.. Emendas e mutaes constitucionais: Anlise dos
mecanismos de alterao formal e informal da Constituio Federal de 1988. So
Paulo: Atlas, 2009.
LASSALE, F.. A essncia da Constituio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000.
871
LOEWENSTEIN, K.. Teora de la constitucin. Trad. Alfredo G. Anabitarte.

Barcelona: Ariel, 1965.
MAIA, C. D.; DIGENES, T. R.. Crtica ao ensino jurdico. In: LIMA, Gretha Leite
Maia Correia; TEIXEIRA, Zaneir Gonalves (Org.). Ensino jurdico: os desafios
da compreenso do direito: Estudos em homenagem aos 10 anos do curso
de direito da Faculdade Christus. Fortaleza: Faculdade Christus, 2012.
MARTINS, D. C.. Pluralidade de pluralismos: breve incurso nas teorias
pluralistas do Direito. Disponvel em:
<http://www.sociologiajuridica.net.br/numero-6/249-pluralidade-de-pluralismosbreve-incursao-nas-teorias-pluralistas-do-direito-daniele-comin-martins> Acesso
em: 11 de jun. 2014.
NOVAES, E. D.. Perspectiva sociolgica e pluralismo jurdico: a necessidade
de superao do bacharelismo-tecnicista na formao do profissional do direito.
Disponvel em: < http://www.sociologiajuridica.net.br/numero-1>. Acesso em: 10
de maio 2014.
ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. Provimento N 144/2011. Disponvel
em: < http://www.oab.org.br/leisnormas/legislacao/provimentos/1442011?search=144&provimentos=True>. Acesso em: 10 jun. 2014.
PEDRA, A. S.. Mutao constitucional e teoria da concretizao. Revista de
Direito Constitucional e Internacional (RDCI). n. 74, v. 19, p. 15-35 jan/mar.
2011.
PRESIDNCIA DA REPBLICA. Ministrio da Educao. Resoluo CNE/CES
N 9, de 29 de setembro de 2004. Disponvel em: <
http://portal.mec.gov.br/cne/arquivos/pdf/rces09_04.pdf>. Acesso em: 31 maio
2014.
SBROGIOGALIA, S.. Mutaes constitucionais e direitos fundamentais. Porto
SILVA, J. A. da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 18. ed. So Paulo:
Malheiros Editores, 2000.
SORIANO, R.. Sociologa del Derecho. Ariel Derecho, 1997.
TABOSA, A.. Sociologia Geral e Jurdica. Editora: Qualygraf: Fortaleza, 2005.
ZAGREBELSKY, G.. Historia y Constitucin. Trad. Miguel Carbonell. Madrid:
Minima Trotta, 2005.
872
A NOVA RACIONALIDADE: REFLEXO QUE SE FAZ NECESSRIA PARA O

DIREITO
Darci Guimares Ribeiro,

RESUMO: Apresenta-se como tema A Nova Racionalidade: reflexo que se faz

necessria para o Direito que, funda uma nova forma de ver a cincia pela
transciplinariedade, pois o antigo paradigma da cincia fundado na unicidade e
especializao de disciplinas vem a ser renovado pelo paradigma da
complexidade. Sendo que, somente com a razo complexa pelas vias do
conhecimento cientfico possa salvar, o homem e a humanidade. Assim, o Direito
ser frente esta nova racionalidade ressignificado estrutural, devendo sim tornarse um Direito Universal que se comunique com todas as demais cincias. O
mtodo utilizado o dialtico; proposto por Hegel, onde as contradies se
transcendem dando origem a novas contradies que passam a requerer soluo.
No podendo, os fatos, serem considerados fora do contexto social. O resultado
se d sobre as construes por uma nova racionalidade, na qual as disciplinas
cientificas devem correlacionar-se, assim uma buscando na outra as melhores
respostas ao anseios do homem-indivduo e ao homem-coletividade, disso
emerge A Nova Racionalidade: reflexo que se faz necessria para o Direito que
tem como fito voltar-se para com as necessidades e desejos dos homens.
Conclui-se que na atualidade ocorre a chamada de Superao do Paradigma da
Simplificao pelo do Paradigma da Complexidade: e o reflexo de tudo isso na
construo transdisciplinar ser abordado o paradigma, para assim pensar o
Direito tratando da necessidade pela busca de um novo conhecimento.
PALAVRAS-CHAVE:
Cincia
do
Transdisciplinariedade; Complexidade;
Direito;
Racionalidade;
Razo;
1 INTRODUO
O ora artigo cientifico tem como objetivo demonstrar A Nova Racionalidade:

reflexo que se faz necessria para o Direito, que, funda uma nova forma de ver a
cincia diante da transciplinariedade, pois o antigo paradigma da cincia fundado
na unicidade e especializao de disciplinas vem a ser renovar-se pelo paradigma
da complexidade. Pois, justifica-se o trabalho em demonstrar possibilidades nas
873
quais o Direito possa vir apresentar melhores respostas para com o homem frente
universalizao global que se encontra frente a sociedade e a si.
No adentrar-seno que tange a abordagem da Racionalidade centrada
na Razo Fechada: a Angstia Cartesiana-Mecanicista, pois este um dos
paradigmas mais fortes e preeminentes frente ao transcurso histrico da cincia,
tal paradigma da racionalidade fechada encontra-se balizado no modelo de
conhecimento que foi aprisionado em um modelo positivo de racionalidade, disso
apreendeu-se que a cincia ao modelo cartesiano-matemtico e ainda separou-a
a cincia em disciplinas. Mas em funo das complexidades de mundo
apresentadas na atualidade juntamente com a evoluo trazida pela fsica
quntica essa ideia deve sim ser revista, alterando-se aquela racionalidade por
uma nova racionalidade, fazendo com isso que as disciplinas comuniquem-se,
que sejam criadas pontes de comunicao entre estas, assim tornando-as
transdisciplinares. Tudo isso para que venha a se dar melhores respostas das
cincias que devem se voltar para as necessidades e desejos dos homens.
Tambm sero abordadas as construes que se fizeram na racionalidade,
demonstrando que esta teve sua relevncia para que assim possa-se chegar a
uma nova racionalidade, no deixando de lado a cincia que se construiu por
estar voltada para com o conhecimento. Relevante ser aportar na nova
racionalidade, onde as disciplinas cientificas devem correlacionar-se, uma
buscando na outra as melhores respostas ao anseios do homem como indivduo e
ao homem coletividade.
Na etapa denominada de Crise da Racionalidade do Direito, o Direito ser
ressignificado, devendo sim tornar-se um Direito Universal que se comunique com
todas as demais cincias. Conclui-se que o Direito um ritmo da vida,
acrescentando-se este ser um ritmo necessrio e constante da conscincia dos
indivduos e dos povos.
Por sua vez, na parte nominada de Por uma Nova Racionalidade: para
pensar o Direito, trata-se da necessidade da busca de um novo conhecimento na
atualidade, pois o conhecer cientfico necessariamente precisa renovar o
paradigma da Racionalidade (tem como lcus a razo fechada), que este,
superou em muito, o que antes chamava-se de irracionalidade (na antiguidade),
874
veja-se que a Racionalidade na atualidade, devido a complexidade do mundo

dever buscar em si mesma as transformaes para que assim nasa uma Nova
Racionalidade.
J na ltima parte do artigo, chamada de Superao do Paradigma da
Simplificao pelo do Paradigma da Complexidade: e o reflexo de tudo isso na
construo transdisciplinar ser abordado o paradigma. Por mais que se tenha
mencionado acerca do paradigma, este ser tratado neste tpico, pois se justifica
este ser o melhor momento para tratar do tema, abordando deste modo o antigo
paradigma da simplificao pelo atual paradigma da complexidade que assim
funda a Nova Racionalidade, ou melhor, lhe d sustentao.
2 CRISE72 DA RACIONALIDADE DO DIREITO
A racionalidade cunhada na razo cartesiana-mecanicista que se construiu

como ideologia cientfica, vem a invadir o conhecimento, e deste modo essa
matriz ideolgica forma um paradigma que se alastra, ou melhor, se transpe
cincia do direito que assim adere-se a ele. Esta cientificidade racional voltada
para uma razo fechada baliza-se pelo principio da Legalidade que impe a
dedutividade, assim dando a certeza, o rigorismo e a segurana ao sistema
jurdico que lhe impe aquela cincia. Na atualidade, devido s complexidades
que se apresentam, valido repensar a racionalidade, e voltar razo a uma
razo aberta e complexa, destinada a pensar o Direito como um espao para
garantir o plural dos desejos73.
A angstia cartesiana-mecanicista espalha-se de tal modo que invade o
funcionamento de todas as demais cincias (ou melhor, disciplinas), e sendo aqui

72
No es crisis del derecho, sino de la ciencia del derecho. En algunos momentos el derecho
positivo puede ser repugnante, y es posible incluso que, ante tal situacin el jurista deba inclinar la
cabeza, repetiendo dura lex, sed lex; pero esto no afecta al derecho en su perene esencia. En
realidad, excita y no deprime al jurista. Si el mdico se encuentra a veces desarmado, su corazn
de hombre quedar entristecido, pero se derrumbar en l la fe en su ciencia y pensar que
maana quiz se alcance lo que hoy no se consigue, aun sabiendo que nunca se lograr anular la
muerte, que es ley natural de la vida. (BIONDI, Biondo. Arte y Ciencia del Derecho. Barcelona:
Ediciones Ariel, 1953. P. 162.)
73
WARAT, Luis Alberto. A Cincia Jurdica e seus Dois Maridos. In: Territrios Desconhecidos.
Volume I. A Procura Surrealista pelos Lugares do Abandono do Sentido e da Reconstruo da
Subjetividade. Florianopolis: Fundao Boiteux, 2004. P. 84.
875
a que mais relevncia tem para o presente estudo, ser a cincia do Direito (que,
como todas as demais cincias se fundou como unvoca criando seus prprios
conceitos dissociados das demais disciplinas cientificas) nos torna cegos ou
mopes sobre a relao entre a parte e o seu contexto74.
A crise da cincia do Direito est ligada insuficincia do modelo de
racionalidade, que somente: adopta nuestro derecho es slo una contingencia
que impide hoy en da, en virtud de su propia forma, centralizadora y
universalizante, la posibilidad de dar respuesta a los conflictos que presentan hoy
en da las sociedades occidentales.75
O Direito calcado em uma cincia racional material-formalizante, tinha e
arrasta-se at a atualidade como instrumento ou mecanismo tcnico no qual
testemunhava a racionalidade da cincia do direito, que se volta meramente para
a resoluo de conflitos, reduzindo o seu fecho de atuao situaes concretas
e particulares76, pois de tal constatao no seno epifenomenal e remete a
crise mais profunda de crenas em torno de si77.
74
MORIN, Edgar. Da necessidade de um pensamento complexo. Para navegar no sculo XXI

Tecnologias do Imaginrio e Cibercultura. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2005. P. 2.
75
Por lo tanto la crisis del derecho moderno est inextricablemente ligada a la insuficiencia del
modelo de racionalidad empleado por el derecho, un modelo que corresponde a necesidades
funcionales de una sociedad distinta de sta en la que vive el hombre contemporneo y que exige
mecanismos nuevos, mecanismos reflexivos de resolucin de conflictos, como explicaremos en
las pginas siguientes. No hay nada de universalmente vlido en los presupuestos que utilizamos
la mayora de los juristas ni en los principios que rigen el sistema de solucin de conflictos al
interior del derecho: la forma de racionalidad que adopta nuestro derecho es slo una contingencia
que impide hoy en da, en virtud de su propia forma, centralizadora y universalizante, la posibilidad
de dar respuesta a los conflictos que presentan hoy en da las sociedades occidentales.
(BOURDIEU, Pierre; TEUBNER, Gunther. La fuerza del derecho. Bogot: Siglo del Hombre
Editores. Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, Ediciones Uniandes, Instituto
Pensar. 2000. P. 18.)
76
Un sistema de derecho racional formal crea y aplica un conjunto de normas universales. El
derecho formal racional se apoya, adems, en un cuerpo de profesionales del derecho que usan
peculiarmente el razonamiento legal para resolver conflictos concretos. Con la llegada del Estado
social e intervencionista, se ha puesto un mayor tasis en el derecho racional material, en el
derecho usado como un instrumento para intervenir en la sociedad de una manera ftnalista,
orientado hacia la consecucin de fines concretos (Rheinstein, 1954: 63, 303). Puesto que el
derecho racional material se elabora para la consecucin de fines especficos en situaciones
concretas, tiende a ser ms general y abierto, y al mismo tiempo ms particularista, que el derecho
formal clsico. (TEUBNER, Gunther. Elementos Materiales y Reflexivos en el Derecho
Moderno. In: BOURDIEU, Pierre; TEUBNER, Gunther. La fuerza del derecho. Bogot: Siglo del
Hombre Editores. Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, Ediciones Uniandes,
Instituto Pensar. 2000. P. 83-84.)
77
CHEVALLIER, Jacques. O Estado Ps Moderno. Belo Horizonte: Editora Frum, 2009. P. 122.
876
Complemente-se que a Cincia do Direito foi purificada maneira como

foram purificadas as disciplinas com estatuto da cincia, MIAILLE aponta que: o
campo de estudo dos juristas encontra-se definido de maneira precisa e,
aparentemente, de maneira cientfica. De fato, a partir do momento em que o
direito analisado como um conjunto de imperativos articulados uns nos outros
de maneira coerente, a cincia do direito torna-se o estudo sistemtico desses
imperativos, qualquer que seja o contedo de cada um deles ou mesmo do
conjunto. A cincia do direito encontra-se, pois, purificada maneira como foram
purificadas as disciplinas com estatuto de cincia, quando aceitaram eliminar de
seu objeto toda a contaminao de debates filosficos ou teolgicos.78
Deste modo, procurou construir a cincia do Direito segundo o que
KELSEN79, 80 veio a introduzir, procurou-se desde ento funda-lo como uma teoria
pura que no se relaciona nem se correlaciona com as demais cincias, a
racionalidade pe-se a servio de uma razo fechada, que nos Cdigos e Leis
sobrepe seus clculos e formulas pela via textual dogmtica, formando-se uma
tbua rasa que no apresenta as respostas adequadas para com os grandes
desafios de uma nova era caracterizada pelos enormes cmbios cientficos e
tcnicos, que surgem aps a trs grandes guerras mundiais (duas quentes e uma
fria81). Deve-se ter em vista a complexidade do mundo, que mais adiante tratarse- em especfico.
Saliente-se que o racionalismo calca-se em um conhecimento dado ao
monoplio de uma razo que demonstra ter contedo exagerado82, que propaga a
78
79
MIAILLE, Michel. Introduo Crtica ao Direito. Lisboa : Estampa, 1994. P. 296.
Alude-se ainda, WARAT, Luis Alberto. Direito e sua Linguagem. Porto Alegre: Sergio Fabris,
1995. P. 20.
80
Quando a Doutrina chamada de teoria pura do Direito, pretende-se dizer com isso que ela est
sendo conservada livre de elementos estranhos ao mtodo especifico de uma cincia cujo nico
proposito a cognio do Direito, e no a sua formao. (KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito
e do Estado. 4 ed.. So Paulo: Martins Fontes, 2005. P. XXVIII.)
81
CALDANI, Miguel ngel Ciuro. El Derecho Universal (Perspectiva para la Ciencia Jurdica de
una Nueva Era). Rosario: Fundaciones para las Investigaciones Jurdicas, 2001. P. 16.
82
CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do
Direito. 3. ed.. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2002. P. 72.
877
submisso: saberes feitos de lugares comuns e falsos tesouros com os quais, por
esquecimento de nossa singularidade, naturalmente concordamos83.
Portanto, deve-se buscar um modelo que corresponda s necessidades
funcionais de uma sociedade distinta desta em que vive o homem contemporneo
e que exige mecanismos novos, mecanismos reflexivos de resoluo de
conflitos84, no se deve somente calcar-se em uma razo fechada do direito
visando somente a descrio e positivao de determinados institutos fazendo
com que o direito apenas tenha como foco a paz social com seu simbolismo que
se estabelece em um simbolismo, pois o Direito deve perpassar essa razo
fechada, balizando a cincia em um trilho cartesiano-mecanicista, sim o direito
deve se utilizar das demais cincias, deve-se ser transdisciplinar, para que sim
anteveja os anseios, necessidades e desejos dos homens.
hoje reconhecido que a excessiva parcelizao e disciplinarizao do
saber cientifico faz do cientista um ignorante especializado e que isso
acarreta efeitos negativos. Esses efeitos so sobretudo visveis no
domnio das cincias aplicadas. O direito, que reduziu a complexidade
da via jurdica secura da dogmtica, redescobre o mundo
85
filosfico e sociolgico em busca da prudncia perdida. (sublinhese).
Apropria-se o Direito da cincia que se matematiza via racionalizao do

conhecimento centrado em uma razo fechada e, alm disso, da viso de
reducionismo e separao das disciplinas cientificas, apresentando-se em uma
excessiva parcelizao e disciplinarizao do saber, entrou-se deste modo no
crepsculo da razo jurdica em companhia da mitologia da prioridade constituinte
do direito86 que passa a ser ele mesmo a sua fonte de legitimao87.
J razo crtica teve como objetivo reformular a razo fechada, mas no
obteve xito, pois ela no transcende o mundo para transform-lo, alm de

83
WARAT, Luis Alberto. Territrios Desconhecidos. Volume I. A Procura Surrealista pelos

Lugares do Abandono do Sentido e da Reconstruo da Subjetividade. Florianopolis: Fundao
Boiteux, 2004. P. 188.
84
BOURDIEU, Pierre; TEUBNER, Gunther. La fuerza del derecho. Bogot: Siglo del Hombre
Editores. Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, Ediciones Uniandes, Instituto
Pensar. 2000. P. 18.
85
SANTOS, Boaventura de Souza. Um discurso sobre as Cincias. 7 ed.. Porto: Edioes
Afrontamento, 1995. P. 38-39.
86
WARAT, Luis Alberto. A Cincia Jurdica e seus Dois Maridos. In: Territrios Desconhecidos.
Volume I. A Procura Surrealista pelos Lugares do Abandono do Sentido e da Reconstruo da
Subjetividade. Florianopolis: Fundao Boiteux, 2004. P. 87.
87
ACHUTTI, Daniel; OSORIO, Fernanda. Por uma prtica educativa criativa: alteridade e
Transdisciplinaridade no ensino jurdico. Disponvel em: < http://www.facos.edu.br/>. P. 15.
878
mostrar um esprito imaturo, sempre agressiva, sendo que, esta agressividade

no rima com sensibilidade, a debilidade ou problema como deixar de ser
agressivo, falar fcil, o difcil adquirir os registros corporais adequados 88.
O maior erro do direito que ele feito pelo homem e no para o homem,
e a cincia cunhou sua razo de ser nesta premissa, vincando-se ainda ao
positivismo89 que se especializa em uma disciplina pura que se fecha s demais
influncias de outras disciplinas que at mesmo inter-relacionam-se.
Por fim, os textos dogmatizantes estticos no revelam a natureza dos
anseios sociais e nem sequer individuais de um povo, pois as suas necessidades
e seus desejos estratificam-se revelando o que resulta estranho, singular,
monstruoso, todo o externo90, de modo que perde sentido a dinamicidade peculiar
impulsionada pelo homem via conhecimento que agrega a cincias.
2.2 Por uma Nova91 Racionalidade: para pensar o Direito
Um novo mundo cientfico deve instituir-se e por conseguinte ter reflexo

direto no que produz-se em sociedade e individualmente (produzimos a sociedade
que nos produz92). Esse novo mundo tem como marco seu surgimento aps as
trs grandes guerras, duas quentes e uma fria93, e, assim, encontra-se na cincia
uma nova fase revolucionria similar as ocorridas nos sculos XVII e XVIII em que
tinham por bice a construo de seus paradigmas cientficos nascidos pelo
88

Boiteux, 2004. P. 181.
89
Neste sentido, ver COSSIO, Carlos. La Plenitud del Orden Jurdico: y la Interpretacin Judicial
de la Ley. Buenos Aires: Editorial Losada S.A., 1999. P. 69.
90
NIETZCH, Friedrich. La Gaya Ciencia. Barcelona: Olaeta, 1979. P. 23.
91
Leia-se Nova como Novo, pois WARAT[...] fala do novo corno o lugar em que cada um de ns
pode descobrir-se a si mesmo. Em todo caso, o novo no como territrio de que se vislumbra a
terra prometida, a exterioridade sonhada. o novo como sensibilidade. (WARAT, Luis Alberto. A
Cincia Jurdica e seus Dois Maridos. In: Territrios Desconhecidos. Volume I. A Procura
Surrealista pelos Lugares do Abandono do Sentido e da Reconstruo da Subjetividade.
Florianopolis: Fundao Boiteux, 2004. P. 86.)
92
93
879
entrono da racionalidade frente ao positivismo matematizante94, mas na

comtenporaneidade, tem-se um novo mundo, que vinca-se na complexidade e por
derradeiro avalia-se a construo de uma Nova Racionalidade95 que deixa para
traz aquela razo fechada, reestabelecendo e dando nova faceta s cincias.
O conhecimento humano deve ser cada vez muito mais cientfico, muito
mais filosfico e muito mais potico do que 96, assim levando a Cincia do Direito
ao enfrentamento necessrio quanto a maldio da humanidade que pesa sobre a
lei e o clculo em sua utilidade prpria97 que vem a provocar a falsa sensao de
que vantajoso aprision-la uma formula absoluta a realidade do direito, sendo
que, esta encontra-se em continuo movimento98, pois em si o Direito: ritmo de
vida.
A complexidade refletida em uma transdisciplinariedade das cincias,
onde o conhecimento necessita de uma apropriao e comunicao com as
demais disciplinas cientificas, assim formando pontes. Por conseguinte, o
conhecimento cientfico abre-se a novas possibilidades dentro desta nova
racionalidade transdisciplinria.
Da finalmente a urgncia de dar respostas a perguntas simples,
elementares, inteligveis. Uma pergunta elementar uma pergunta que atinge o
magma mais profundo da nossa perplexidade individual e coletiva com
94
SANTOS, Boaventura de Souza. Um discurso sobre as Cincias. 7 ed.. Porto: Edies

Afrontamento, 1995.
95
VILAR, Sergio. La Nueva Racionalidad. Comprender la Complejidad con mtodos
transdisciplinarios. Barcelona: Editorial Kairs, 1997.
96
Vide: El conocimiento de lo humano () , y finalmente todas las inhumanidades, son revalores
de humanidad. (MORIN, Edgar. El Mtodo: La Humanidad de la Humanidad. La Identidad
Humana. 1 Ed. Madrid: Catedra Teorema, 2003. P. 17.)
97
Es la transformacin de la sociedad entera, pero siempre pensada en funcin del
enfrentamiento con la maldicin que pesa sobre la ley y el clculo de la utilidad propia. Se
trata de una sociedad en la que quepan todas y todos y toda la naturaleza tambin.
(HINKELAMMENRT, Franz. Lo Indispensable es Intil. Hacia una Espiritualidad de la
Libertacin. San Jos, Costa Rica: Editorial Arlekin, 2012. P. 210-211.)
98
Adems, si el matemtico logra encerar en una frmula una verdad, cuando lo es efectivamente,
dura eternamente; no creo, en cambio, que para la ciencia jurdica fuese igualmente ventajosa
aprisionar en una formula absoluta la realidad del derecho que est siempre en continuo
movimiento. (BIONDI, Biondo. Arte y Ciencia del Derecho. Barcelona: Ediciones Ariel, 1953. P.
131.)
880
transparncia tcnica de uma fisga99 que possibilita ao homem moderno colocarse a si prprio no centro, alterando, assim, a viso de mundo100.
Daquela antiga ruptura imposta pelo racionalismo calcado em uma razo
fechada herdada esta do passado que vinca-se em um memorismo normativo e
em uma simples reproduo101 que encontra aprisionamento na angstia
cartesiana-mecanicista que impunha a cincia a busca do saber pelo
conhecimento, evoluciona-se assim, at se chegar h ruptura dentro do prprio
saber, abrindo este progressivamente o seu edifcio com toda imagem
acumulativa do progresso de conhecimentos102.
J a cincia contempornea produz novas reas problemticas e novas
conceptualizaes, novos saberes e novas ignorncias103, no sendo mais
possvel criar resistncias entre os saberes, pois estes so responsveis diretos
pela transformao de conhecimento, pois o mundo de hoje necessita de uma
racionalidade diferente, entrelaada pelas iniciativas, pela cooperao, pelo
sentido de responsabilidade, pela capacidade de relacionar umas coisas e
fenmenos com outros e assim descobrir em todo o momentos os agentes
emergentes do novo104.
A razo fechada era simplificadora. No podia enfrentar a
complexidade da relao sujeito-objeto, ordem-desordem. A razo
complexa pode reconhecer essas relaes fundamentais. Pode
reconhecer em si mesma uma zona obscura, irracio-nalizvel e incerta A
razo no totalmente racionalizvel[...]
99

Afrontamento, 1995. P. 7.
100
GAUER, Ruth M. Chitt. Conhecimento e Acelerao (mito, verdade e tempo). In: GAUER,
Ruth M. Chitt (org.). A Qualidade do Tempo: para alm das aparncias histricas. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2004. P. 102.
101
transdisciplinarios. Barcelona: Editorial Kairs, 1997. P. 13.
102
CERUTI, Mauro. El mito de la omnisciencia y el ojo del observador. In: WATZLAWICK, Paul;
KRIEG, Peter. El ojo del observador. Contribuciones al constructivismo. Barcelona: Gedisa
Editorial, 1995. P. 47.
103
La ciencia contempornea ha criticado la idea de enigma como ignorabius definitivo y
fijado de una vez para siempre, produciendo nuevas reas problemticas y nuevas
conceptualizaciones, nuevos saberes y nuevas ignorancias. La idea del enigma como limite
absoluto estaba estrechamente vinculada con la adopcin del ideal regulativo del lugar
fundamental y neutro de observacin. Es la plausibilidad heurstica de este ideal la que
desapareci en los ltimos cien anos. (CERUTI, Mauro. El mito de la omnisciencia y el ojo del
observador. In: WATZLAWICK, Paul; KRIEG, Peter. El ojo del observador. Contribuciones al
constructivismo. Barcelona: Gedisa Editorial, 1995. P. 40.)
104
881
A razo complexa j no concebe em oposio absoluta, mas em

oposio relativa, isto , tambm em complementaridade, em
comunicao, em trocas, os termos at ali antinmicos: inteligncia e
afetividade; razo e desrazo. Homo j no apenas sapiens, mas
105
sapiens/demens.
(sublinha-se).
Notadamente a razo fechada superada pela razo aberta-complexa,

que melhor assenta-se com as complexidades que de um lado pode e deve
reconhecer o irracional (acaso, desordens, aporias, brechas lgicas e trabalhar
com o irracional); a razo aberta no a rejeio, mas o dilogo com o irracional;
e de outro pode e deve reconhecer o a-racional: o ser e a existncia no so
nem absurdos, nem racionais; eles so106.
A razo complexa melhor reflexiona um dilogo constante e prolixo que se
faz imprescindvel para que os saberes possam conviver e se complementar
reformulando e dando novos rumos ao conhecimento cientfico, neste norte a
transdisciplinaridade afirma que h algo alm da racionalidade, e, que a intuio
traz um saber revolucionrio e potico introduzindo assim107 uma nova realidade.
Portanto a razo a essncia do homem, e junto tradio clssica
distinguiu: no homem o que razo o que verdadeiramente humano, e no que
no razo, e que, por este fato, parece indigno do homem: instintos,
sentimentos e desejo108.
Analisados vrios conceitos evolucionou-se/transformou-se at que se
chegue a Nova Racionalidade que per si complexa, e assim melhor adequa-se
com todas as complexidades internas (do ser humano) e as complexidades
externas (da sociedade, e da natureza)109 determina deste modo, uma
conscincia cada vez maior das limitaes que correm na relao entre
conscincia e conhecimento, limitaes infinitas e tambm fontes de surgimento

105
MORIN, Edgar. Cincia com Conscincia. Ed. revista e modificada pelo autor - 8" ed. - Rio de
Janeiro: Bertrand Brasil, 2005. P. 168.
106
Janeiro: Bertrand Brasil, 2005. P. 167-168.
107
FAGNDEZ, Paulo Roney vila. Os novos direitos luz da transdisciplinaridade: o resgate

de um humanismo radical e a promoo da ecologia na sociedade do mal-estar. In: Espao
Jurdico, Joaaba, v. 9, n. 1, p. 57-66, jan./jun. 2008. P. 60-61.
108
Boiteux, 2004. P. 188.
109
transdisciplinarios. Barcelona: Editorial Kairs, 1997. P. 11-12.
882
do novo110.
A velha racionalidade simplificadora111 calcada em um
conhecimento dualista112, sendo no que foi exposto que esta ultima encontra seu
impasse mais profundo113.
Destaque-se o que alude CERUTI em seu pequeno opsculo que as
cincias carregam em seu mago alta carga daquela racionalidade centrada na
razo cartesiana-mecanicista, que pem em discusso a inevitabilidade e a
necessidade de sua identificao com as tarefas e com os critrios do
conhecimento e da cincia. Assim, a ideia de previso, a cincia como cincia do
geral, a conscincia do tempo como lugar de desprendimento das necessidades
atemporais das leis, deixam de ser critrios absolutos e definidores da
cientificidade. Delineia-se um itinerrio que atravs das fissuras da hipottica
necessidade dos fins cartesianos-mecanicistas da cincia que produz o que
podemos definir como desafio da complexidade114.
So altamente evidentes e fortes os sinais de ruptura do antigo modelo de
racionalidade cientfica nascido nos sculos XVII e XVII, que atravessa uma
profunda crise. Crise essa que no s profunda como irreversvel, dada pelo
que vivencia-se pelo perodo de revoluo cientfica iniciada com Einstein e com a
mecnica quntica115,
apresenta assim a cincia um aspecto particular, que
encontra-se na necessidade de desenvolver-se ou pela necessidade de

progresso116.
Complementa VILAR que as propostas racionalizantes do conhecimento
voltadas razo fechada, ou ainda, pela razo cartesiana-mecanicista deve

110
111
112
Vide ainda SANTOS, Boaventura de Souza. Um discurso sobre as Cincias. 7 ed.. Porto:
Edioes Afrontamento, 1995. P. 39-40.
113
114
Vide: CERUTI, Mauro. El mito de la omnisciencia y el ojo del observador. In: WATZLAWICK,
Paul; KRIEG, Peter. El ojo del observador. Contribuciones al constructivismo. Barcelona: Gedisa
Editorial, 1995. P. 41.)
115
116
KARL, Popper R.. Conjecturas y Refutaciones. Braslia: Editora da UnB, 1980. P. 264.
883
subordinar-se a Nova Racionalidade117, que cunha-se em todas as disciplinas,

que transdisciplinarmente observam os fenmenos complexos, assim como
observam o observador, e o ser humano constitudo por uma rede imensa de
complexidades: neuronais sobre tudo, ou melhor neuronais-sensoriais-psquicassociais que se multiplicam com o transcorrer do tempo.
Avalia-se que na atualidade possvel ir alm da mecnica quntica,
enquanto esta introduziu a conscincia no ato do conhecimento, hoje temos de
introduzir no prprio objeto do conhecimento, sabendo que, com isso, a distino
de sujeito-objeto sofrer uma transformao radical e progressiva, faz com que se
ocorra a descentralizao dos objetos do discurso cientifico do nvel de realidade
diretamente perceptvel e manipulvel pelos seres humanos vem a constituir a
tendncia mais secular. E ainda, o processo de progressiva descentralizao da
cincia somente pode produzir-se com a neutralizao do sujeito e do
observador118.
A Nova Racionalidade impe irreversvel transformao do conhecimento
cientfico119 que se demonstra radical e progressivo posicionando-se em
coerncia com as necessidades, os interesses e os desejos, livremente
expressados e contrastados com consideraes ticas e estticas120, esboando
e
demarcando
futuro
de
nossa
cincia,
inserindo-se
pela
via
da
descentralizao de disciplinas que se desenvolve atravs do descobrimento de

nveis de realidade no traduzveis diretamente a um projeto de cincia unitria,
simplista e disciplinaria121.

117
Neste sentido, ver: VILAR, Sergio. La Nueva Racionalidad. Comprender la Complejidad con
mtodos transdisciplinarios. Barcelona: Editorial Kairs, 1997. P. 11-12.
118
Editorial, 1995. P. 49-50.
119
KARL, Popper R.. Conjecturas y Refutaciones. Braslia: Editora da UnB, 1980. P. 264.
120
121
Se trata en primer lugar de las descentraciones espaciales, que provocaron la conquista del
micro y macrocosmos. Pero son igualmente importantes las descentraciones temporales: as, es
bastante difcil trazar una lnea de demarcacin precisa entre los dos proceso de descentracin,
espacial y temporal. En todas las imgenes de la realidad, el espacio y el tiempo estuvieron
ntimamente conectados. (CERUTI, Mauro. El mito de la omnisciencia y el ojo del observador.
In: WATZLAWICK, Paul; KRIEG, Peter. El ojo del observador. Contribuciones al constructivismo.
Barcelona: Gedisa Editorial, 1995. P. 50.)
884
Ao se constiturem novas problemticas e novos campos do saber faz-se

surgir grandes e intangveis controvrsias que circundam em torno do ser
humano: a sua biologia e a sua psicologia, e a utilizao de informaes e
conhecimentos projetando-os a determinadas finalidades122 alargadas estas por
novos horizontes que impulsionam-projetam a um tangencial e irrefutvel avano
da cincia moderna, que pode avali-la como um contnuo processo de
descentralizao do rol e do lugar do homem frente ao cosmos, e que, por
conseguinte faz-se repensar nosso modo de pensar o cosmos123.
Tudo que at o momento veio a defender-se neste pequeno artigo, em um
primeiro momento parece to desconexo, mas em um segundo momento pareceu
to conexo magnfica concluso retirada de uma pequena obra de WARAT:
A redescoberta da paixo pela vida, da paixo de compreender os outros
vir de um confronto com os desejos que fluem marginalmente. A
marginalidade o lugar da recuperao das relaes livres com os
desejos. A onde encontramos o sangue quente e o esperma urgente.
Institucionalmente sobrevivemos. No confronto com os desejos punidos,
perderemos o medo de cultivar as ambigidades e o imprevisvel. uma
possibilidade de renascer. Estamos diante de uma chance de vencer a
124
sedentariedade e pensar sobre ns mesmos, sem modelos.
A proclamada e vivificante Nova Racionalidade agua a redescoberta da

paixo pela vida, a paixo de compreender os outros vir de um confronto com os
desejos que fluem marginalmente125, que assim contam e comportam novas
proposies antropolgicas e filosficas pelas quais expressaram novos modos
de autoconhecimentos em que a razo no seja mutilada pela emoo, nem o
sentir se expanda sem promov-la. Com a conjuno de tais dimenses,
provavelmente levar-se- a encontrar novos sentidos a nosso ser e a nosso
devenir126.

122

123
124
WARAT, Luis Alberto. A Cincia Jurdica e seus Dois Maridos. In: Territrios
Desconhecidos. Volume I. A Procura Surrealista pelos Lugares do Abandono do Sentido e da
Reconstruo da Subjetividade. Florianopolis: Fundao Boiteux, 2004. P. 76.
125
126
885
Cabe mais que adequadamente relacionar a Nova Racionalidade frente

matriz construtivista por meio da anlise de CERUTI, que afirma, que: A relao
entre razo (consciente) e emoo (inconsciente) cognitivo se constri de maneira
recorrente e vicria: a cada tomada de conscincia corresponde que seja um
novo conhecimento das matrizes construtivista de um conhecimento adquirido
precedentemente, j que a produo de um novo inconsciente cognitivo
correspondendo a no visibilidade das matrizes e dos mecanismos que tem
precedido o processo de tomada de conscincia. A cada aumento do
conhecimento corresponde um aumento da ignorncia, e aos novos tipos de
conhecimento correspondem novos tipos de ignorncia. O universo categorial da
cincia no unitrio nem homogneo, no est dado de uma vez para sempre: o
conhecimento e a cincia no se constroem por expanso, at que alcance os
limites que lhes seriam dados naturalmente. Os limites da cincia contempornea
so uma espcie de Jano bifronte j que, no momento em que estabelece os
confins de um universo de discurso dado, abre novas possibilidades para a
construo de novos universos de discurso127. Importante complementar o que
defende MATURANA, que o viver emocional e racional o que d aos seres
humanos a peculiaridade de serem responsveis e livres em fazer e reflexionar128.
A Nova Racionalidade reticular e inventiva129, e assim como o Cortzar,
expresso essa que representa surrealismo, que tencionado para o Direito lanase ao surrealismo do cotidiano, carregado do humor do inslito, um humor onde
brilha uma doce ironia, uma impecvel conduo da surpresa e uma ilimitada
capacidade de tabulao: um grande terrao de jogos para inteligncias
incontaminadas130 fazendo com que a redes racionas se tornem mais extensas e

127
Editorial, 1995. P. 42-43.
128
MATURANA, Humberto. La Objetividad. Un Argumento para Obligar. Santiago de Chile:
Dolmen, 1997. P. 143-144.
129
130
Ver Cortzar como expresso do surrealismo em WARAT, Luis Alberto. A Cincia Jurdica e
seus Dois Maridos. In: Territrios Desconhecidos. Volume I. A Procura Surrealista pelos
Boiteux, 2004. P. 91.
886
incorporem a nossas racionalidades impondo-se uma revoluo na conscincia

humana131 que incide ao mago da cincia: sobre o presente e para o futuro.
Esta Nova Racionalidade est prestes a prevalecer e consolidar-se pelos
quatro polos do mundo132, pois nesta a cincia resignifica-se trilhando um mundo
plural de direes em mudana permanente, que do capacidade ao imprevisto,
ao azar, ao devir, ao novo, irreversibilidade. Um pensamento complexo, quer
dizer capaz de unir significados que se repelem entre si. A cincia do pensamento
indisciplinado133.
Vale aqui destacar a notvel a observao que BOAVENTURA faz quanto
anlise da cincia contempornea, aludindo que se sabe que nenhuma forma
de conhecimento , em si mesma, racional; s a configurao de todas elas
racional. Tenta, pois, dialogar com outras formas de conhecimento deixando-se
penetrar por elas.134
A cincia apresenta contemporaneamente novas perspectivas, fazendo um
dialogar transdisciplinar que penetra e reflexiona-se em uma nova forma de
produo de conhecimento, que estabelece vnculos entre coisas que esto
separadas, e este vinculo se d pela via da razo criativa de racionalidade que
institui-se nas complexidades dos atos da vida humana que se apresenta pela
dinmica
de
contextos,
de
objetos
de
devires
de
individualidades
complementrias, tanto no que se refere ao individuo quanto sociedade. Notese que as solues no se vincam mais as especificidades unvocas, mas sim,
abrem-se a novas possibilidades compreendidas pela complexidade de mundo e

131
WARAT, Luis Alberto. Metforas para a Cincia, a Arte e a Subjetividade. In: Territrios
132
Hasta 1997, la nueva racionalidad est lejos de prevalecer en el mundo. Entre quienes mandan
impera la vieja racionalidad: la de guerra, la de los graves conflictos sociales, la del paro, la de la
miseria para centenares de millones de seres humanos, la de la enfermedad, la del terrorismo (de
Estado y de los que obsesionan por llegar a ser configuraciones estatales), la del pensamiento
esclertico y anquilosado en repeticiones de lo mismo, decenio tras decenio (VILAR, Sergio. La
Nueva Racionalidad. Comprender la Complejidad con mtodos transdisciplinarios. Barcelona:
Editorial Kairs, 1997. P. 226-227.)
133
Vide: Qual o lugar do sujeito no pensamento indisciplinado?. In: WARAT, Luis Alberto.
Metforas para a Cincia, a Arte e a Subjetividade. In: Territrios Desconhecidos. Volume I.
A Procura Surrealista pelos Lugares do Abandono do Sentido e da Reconstruo da
Subjetividade. Florianopolis: Fundao Boiteux, 2004. P. 530-531.)
134
887
suas vrias realidades que aportam em um certo grau de polissemia de saberes e

processos singulares135.
Pois no que se refere ao Direito, sua estratgia se inscrevem, ao fim, em
todo o mundo cultural que se manifesta diretamente pela alquimia y de la
hermtica, convertidas en probalstica, hermenutica y estadstica136 que funda a
Cincia e as formas de produo de conhecimento racionalizveis frente novas
complexidades que assim exigem uma nova compreenso dos saberes que se
integram a dinmica da cincia jurdica137, e mais do que isto, deve repensar a
atual funo jurdica estatal que amplamente poluda por proibies138.
Resgatar-se- por meio desta Nova Racionalidade, que demonstra ser
amplamente transdisciplinria, em que por ela faz com que todas as disciplinas
comuniquem-se para que se tenha respostas as complexidades do mundo, que
estas interferem mais do que diretamente para com o funcionamento do Direito.
Portanto para a funcionalidade do Direito frente s complexidades de mundo no
pode apartar-se da compreenso plenria da vida que o homem de Direito deve
ajudar a resolver139.
Apresentou-se a Nova Racionalidade, essa renovada racionalidade dada
complexidade de mundo tem reflexo direito no Direito, que em se tratado deste
as complexidades chegam mais facilmente ao Direito Judicial140, pois por meio
do Processo Judicial que adquire importncia no somente para com a Teoria
do Direito, mas tambm para a vida social141, que este deve ser utilizado de forma

135
WARAT, Luis Alberto. Metforas para a Cincia, a Arte e a Subjetividade. In: Territrios
136
FLOREZ MUOZ, Daniel E.. Por qu un abogado debe leer a Zizek? Derecho, Ideologa y
Psicoanlisis. In: International Journal of Zizek Studies. Volume Five, Number Four, 2009. P. 10.
137
CALDANI, Miguel ngel Ciuro. Estrategia Jurdica. Rosario: Consejo de Investigaciones
Universidad Nacional de Rosario, 2011. P. 106 e 98.
138
139
CALDANI, Miguel ngel Ciuro. Estrategia Jurdica. Rosario: Consejo de Investigaciones
Universidad Nacional de Rosario, 2011. P. 98.
140
Neste ponto ver: que aponta a postura inovadora do STF reconhecendo que o direito deve
buscar informaes fora do mbito de sua cincia assim dialogando com as demais cincias.
o
(ALHO, Ana Maria Gomes da Silva. Transdisciplinariedade no STF A ADI n. 3510. Anais do
XIX Encontro Nacional do CONPEDI.)
141
Una sencilla observacin emprica demuestra que en todas las sociedades suelen haber ciertas
personas ante las cuales se plantean problemas jurdicos, problemas relacionados con la
888
indiscriminada pela matriz transdisciplinar: que dotada de capacidade para lidar

com o paradigma da complexidade, fazendo assim, as pontes entre cincias e
saberes. Tanto a complexidade quanto o Direito, ambos tem como ponto
gravitacional a Deciso Jurdica que deve ter como base uma epistemologia
construtivista142. Quanto ao Processo, aludia COUTURE, que este um dia possa
chegar a ser a rainha das cincias jurdicas143, note-se que pelo vislumbrado,
segue este caminho.
No adentrando ao assunto por completo, mas apontando os caminhos em
que a Nova Racionalidade pode projetar o Direito, seria na construo de uma
racionalidade
vincada
em
um
Direito
Reflexivo144
em
um
Direito
Responsivo145, sendo que, ambos podem vir a responder mais que

adequadamente com o paradigma da complexidade, assim aportando e
apresentando-se por uma translucidez cientifica contempornea que responda
com o que a sociedade e seus indivduos, em meio seus desejos e necessidade
venham a clamar, tendo como uma morada slida a transdisciplinariedade.

efectividad de las reglas de Derecho que rigen la vida familiar, civil, comercial, laboral, etc., de la
correspondiente comunidad, y que esas selectas personas tienen la particularidad de que frente al
problema suelen formular una conclusin (veredicto, fallo, laudo, sentencia), que es la "ltima
palabra" al respecto y que debe ser acatada -y normalmente lo es- por todos (incluso el Estado). y
bien, la actividad que se desarrolla en orden a este veredicto, fallo, laudo o sentencia, se identifica
-en trminos muy genricos-con la expresin "proceso jurisdiccional. La importancia que este
proceso jurisdiccional adquiere no solamente en la Teora del Derecho sino en la misma vida
social, se advierte fcilmente en cuanto se tiene presente que tan slo en nuestro pas existen al
redor de quinientos rganos del Estado ante los cuales se desarrollan tales procesos (adems de
innmeros tribunales arbitrales), y que ante cada uno de dichos rganos (cuando se trata de
rganos del Estado) se llevan a cabo-simultneamente- varios cientos (y a veces miles) de
procesos. Es que de esos procesos jurisdiccionales depende en ltima instancia la vigencia de
todo el ordenamiento jurdico que la comunidad en cuestin se ha dado, y es a ellos que acuden
todas las personas que entienden que se encuentran afectadas por la falta de correlacin entre lo
que las normas jurdicas dicen que debe ser y lo que ocurre en la realidad de la vida. (OLIU,
Alejandro Abal. Derecho Procesal. Tomo I. Segunda Edicin, Revisada Y Actualizada. Uruguay:
Fundacin De Cultura Universitaria, 2001. P. 11.)
142
Derecho y Complejidad. In: CARCOVA, Carlos Mria. Las Teorias PostPositivistas. 3 ed..
Buenos Aires: AbeledoPerrot, 2009. P. 263.
143
COUTURE, J. Eduardo. Introduo ao Estudo do Processo Civil. 3 Ed. Rio de Janeiro: Jos
Konfino Editor, 1970. P. 80.
144
Avaliar o aludido por BOURDIEU, Pierre; TEUBNER, Gunther. La fuerza del derecho. Bogot:
Siglo del Hombre Editores. Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, Ediciones
Uniandes, Instituto Pensar. 2000.
145
Ver ideia central da obra de NONET, Philippe; SELZNICK, Philip. O Direito e Sociedade: a
transio ao sistema jurdico responsivo. Rio de Janeiro: Editora Revan, 2010.
889
3 SUPERAO DO PARADIGMA DA SIMPLIFICAO PELO PARADIGMA DA

COMPLEXIDADE: E O REFLEXO DE TUDO ISSO NA CONSTRUO
TRANSDISCIPLINAR
Destaca-se a superao do paradigma que se construiu pela simplificao

pelo paradigma da complexidade, e, que devido a esta se buscam novas
respostas para com uma nova racionalidade, voltada para as disciplinas
cientficas, fazendo com que as mesmas sejam transdisciplinares, fazendo pontes
umas com as outras, tendo assim como finalidade dar respostas mais adequadas
a sociedade por meio do Direito. O Direito no pode mais ser visto como mera
cincia, que volta-se a paz social por meio de sanes, ou melhor, deve ser visto
no mais como mero autocompositor de litgios, mas sim, deve ultrapassar as
barreiras que se demonstram instransponveis. Portanto, mostrar-sede incio a
passagem do antigo para o novo paradigma, e logo aps, de conceituados e
assim evolucionados destaca-se o paradigma da complexidade do Direito.
O paradigma da contemporaneidade contm uma estrutura mtica que se
apresenta via razo complexa (que se forma em um minicidade que lhe
singular-sublime) que vem esta a englobar as razes instrumentais, que se
desenvolvem em seu interior, este paradigma um fogo das loucuras que
desemboca em um teatro-mundo, ou tambm como um labirinto146. Com isso, fazse com que a racionalidade em seu seio mais plural e onde finalmente o
conhecimento volte a ser uma aventura encantada147 e surreal148, abrindo
caminho para compreender melhor os problemas humanos149.
Complemente-se ainda, que este paradigma da contemporaneidade
descobre que na natureza humana e na sociedade, entre os humanos e nos

146
O autor aponta que Si buscamos el paradigma de la modernidad, es ste em

HINKELAMMERT, Franz. La maldicin que pesa sobre la ley. Las races del pensamiento crtico
en Pablo de Tarso. San Jos: Costa Rica: Editorial Arlekin, 2010. P. 69.
147
148
Como acima mencionado e aludido em nota de rodap quanto ao tema e alento. (WARAT, Luis
Alberto. A Cincia Jurdica e seus Dois Maridos. In: Territrios Desconhecidos. Volume I. A
Procura Surrealista pelos Lugares do Abandono do Sentido e da Reconstruo da Subjetividade.
Florianopolis: Fundao Boiteux, 2004. P. 91 e segs.)
149
890
demais seres vivos, proliferam desordens, que s vezes so criadores de ordens

novas, todos eles emaranhados pelos fenmenos hipercomplexos nos que os
determinismos lineares de causa e efeito so limitados a espao-tempos curtos,
muito circunscritos, estveis e fechados; em suma: a margem das situaes
determinadas se multiplicam os azares impelidos e atravessados por mltiplos
motivos, abertos ao devenir150.
Superado foi o paradigma da simplificao e dos saberes fracionados
(reduo/separao) que insuficiente e mutilante151 e teve seu auge os anos
70152, que foi o retrato de uma famlia intelectual numerosa e instvel153 posta em
dvida no que se refere ao seu objetivismo e ao seu rigorismo cientifico.
Percebeu-se a desordem que se estabelecia em sua racionalidade, tudo isso, fez
com que os fsicos qunticos Bohr e Heisenberg apresentassem inovaes
epistemolgicas e experimentais, levando-se a una vision del mundo que es muy
similar a la de los misticos de todas las epocas y tradiciones154, e que por
conseguinte: sus continuadores revolucionan las dems ciencias, la propia
concepcin del ser humano y su relacin con el mundo que le rodea. Desde el
momento en que se asimilan esas innovaciones, resulta inviable sostener criterios
unilateralmente deterministas, es imposible considerar que la objetividad
del
cientfico es absoluta y las concepciones cientficas se abren a la confluencia

enriquecedora con los dempas saberes, incluso los ms aparentemente alejados
como los poticos trenzados de metforas.155
A partir deste marco histrico que foi agregado a muitos outros
acontecimentos cientficos, o pensamento complexo inseriu o homem no

150

151
152
El viejo paradigma legitimo el establecimiento de los saberes fraccionados apoyndose, adems,
en la utilidad que brindaban a la industrializacin en sus primeras etapas necesidad de
especialistas-, as como en su expansin hasta los aos 1970, aproximadamente. (VILAR, Sergio.
La Nueva Racionalidad. Comprender la Complejidad con mtodos transdisciplinarios. Barcelona:
Editorial Kairs, 1997. P. 16.)
153
154
CAPRA, Fritjof. El Tao de la Fsica. Una exploracin de los paralelismos entre la fsica moderna
y el misticismo oriental. 9 ed.. Malagra: Sirio, 2000. P. 20.
155
891
processo de conhecimento156 colocando em prtica assim o principio da

humanidade, e deste modo acabou por impulsionar a reforma de nossas
mentalidades, outros modos de construo mental e do real, outras formas mais
flexveis de organizar nossas representaes mentais, deixando-as abertas a sua
possvel transformaes que cinge-se em outros conceitos e atitudes e assim
erigindo o paradigma da complexidade e suas novas formas de racionalizar
transdisciplinar. No ora paradigma v-se prevalecer a eticidade em seus mais
diversos nveis157.
O novo paradigma encontra novos rumos, assim lanando-se pela via de
uma inovao metodologia
158
que se fortalece tangencialmente na confluncia
crescente entre disciplinas (sem prescindir de suas especialidades), sua

interpretao ao aprender-compreender-explicar-gestionar cada fato complexo tal
como realmente e est: composto por fatores histricos-naturais-tcnicos que
se heterogenizam sem interrupo, em uma medida e outra159. Supe-se ainda
que sua natureza se estrutura ou se estruture em um processo autoorganizativo
de acordo com diferentes nveis fazendo om que necessariamente se de uma
explicao unificada dos fenmenos, naturalmente impondo uma reviso da razo
logica cientifica para que se expresse adequadamente a realidade fsica,
focalizzando lattenzione sul metodo transdisciplinare ritenuto capace di poter
sostenere e integrare i diversi contributi con cui scrutata la realt160. Portanto a
156

Boiteux, 2004. P. 173.
157
158
RONDINARA, Sergio. Transdisciplinarit e Dialogo. Nuova Umanit. XXIX (2007/3) 171, pp.
353-360. P. 354-355.
159
160
Tutto ci richiede di riesaminare le relazioni che intercorrono tra le varie forme del sapere, e
quindi il collegamento tra le discipline interessate a tale processo. A riguardo la tendenza odierna
quella di abbandonare il metodo interdisciplinare, considerato sempre pi un rimedio ai tentativi
riduzionisti e al disfacimento dello scientismo, focalizzando lattenzione sul metodo
transdisciplinare ritenuto capace di poter sostenere e integrare i diversi contributi con cui
scrutata la realt. (RONDINARA, Sergio. Transdisciplinarit e Dialogo. Nuova Umanit. XXIX
(2007/3) 171, pp. 353-360. P. 354-355.)
892
realidade que serve de base para todos os fenmenos est mais alm de toda
forma e escapa a toda descrio e especializao161.
Na contemporaneidade preste-se ateno dimenso plenria e universal:
em que se deve falar de mundos e no de mundo, pois tambm se deve saber
que cada um desses mundos est em plena comunicao com os demais, e que
cada um dos mesmos possui ao menos uma imagem dos outros162, assim esses
novos mundos, seus entrecruzamentos, imbrincamentos e rupturas constituem163
o paradigma de complexidade, que, ao mesmo tempo, separe e associe, que
conceba os nveis de emergncia da realidade sem os reduzir s unidades
elementares e s leis gerais164.
O paradigma da complexidade tem a capacidade de interpretar a realidade
atacando a razo que constri necessariamente as razes do direito negando em
sua raiz a sua divulgao e suas operaes como meros critrios diretivosorientadores do homem
165
, pois na atualidade ultrapassa-se a forma simples de
valorar as perspectivas que se apresenta, obrigando com isso uma nova forma
de pensar.
Porquanto,
os
fenmenos
complexos
devem
articular-se
com
transdisciplinaridade e com as realidades e problemas afirmando-se como algo

alm da racionalidade, e, que a intuio traz um saber revolucionrio e potico
introduzindo assim um dilogo que se faz imprescindvel para que os saberes
possam conviver e se complementar166, pois se tem de reformular a conscincia
161
CAPRA, Fritjof. El Tao de la Fsica. Una exploracin de los paralelismos entre la fsica moderna
y el misticismo oriental. 9 ed.. Malagra: Sirio, 2000. P. 257.
162
AUGE, Marc. Hacia una Antropologa de los Mundos Contemporneos. Barcelona: Gedisa,
1998. P. 123.
163
AUGE, Marc. Hacia una Antropologa de los Mundos Contemporneos. Barcelona: Gedisa,
1998. P. 123.
164
165
NOCERINO, Raimondo. Complessit e Diritto: Brevi Riflessioni su Niklas Luhmann e Bruno
Romano. i-lex Scienze Giuridiche, Scienze Cognitive e Intelligenza Artificiale. Rivista
quadrimestrale on-line: www.i-lex.it Dicembre 2010, numero 11. P. 532.
166
Jurdico, Joaaba, v. 9, n. 1, p. 57-66, jan./jun. 2008. P. 60-61.
893
da humanidade reformulando-a, fazendo com que esta se torne uma conscincia

planetria ou universal167.
Pois, faz-se necessrio promover uma nova transdisciplinaridade, de um
paradigma
calcado
multidimensional
(o
na
complexidade
conhecimento
que
deve
tende
para
corresponder
o
ao
conhecimento
conjunto
de
complexidades168) que, decerto, permite distinguir, separar, opor, e, portanto,

dividir relativamente esses domnios cientficos, mas que possa faz-los se
comunicarem
sem
operar
reduo169
construindo
assim
uma
Nova
Racionalidade, terminal relativa de mltiplos voos e caminhos apontando novas

atitudes prticas170 e desta preocupao delineou-se e foi discutida e posta em
uma Carta para fundar, expor e estabelecer sua base171.
A sociedade viu-se na angstia172 de renovar-se frente tecnocincia, a
globalizao que alteraram as noes de tempo e espao projetadas e

167
Dado que, para demonstrar los fenomenos complejos y para articular la transdiciplinariedad com
las realidades y problemas actuales, asimismo he hablado de la mundializacion, creo que los
lectores no se sorprendarn si acabo este libro con la iniciacion de otra idea: las mujeres y los
hombres necesitamos formarnos una consciencia planetaria: una consciencia que nos ayude a
superar nuestra conciencia nacional (ist) y que nos lleve a asumir que no hay otra socieda viable
ms que la sociohumanidad: la proliferacion de solidariedades entre terrcolas entre stos y otros
terrqueos vivos (desde las plantas hasta los animales, passando por las aguas, la atmsfera).
(Como sea que entre finales de los aos 1980 y el primer lustro de los 1990 son varios los autoresamigos que emplean el concepto de conciencia plenaria, es lgico recordar que yo utilizo dicha
construion conceptual desde 1979: vase mi libro Crisis y nueva poltica. Dichos autores-amigos
son desde el filsofo e ingeniero Pniker en su libro Ensayos retroprogresivos (1987) hasta el
socilogo-antroplogo-epistemlogo Morin en Terre-patrie (1993), passando por el historiador
Chesneaux en Modernit-monde (1989). Mo ms importante es que todos coincidimos en esa idea
sin que antes hayamos hablado de ella entre nosotros). (VILAR, Sergio. La Nueva Racionalidad.
Comprender la Complejidad con mtodos transdisciplinarios. Barcelona: Editorial Kairs, 1997. P.
246-247.)
168
Es necesario crear un modo de conocimiento que corresponda a ese conjunto de complejidades,
que se transforman a lo largo tiempo histrico (general), y a travs de la infinidad de
temporalidades caractersticas individuales, dentro de la corriente de la irreversibilidad. El conjunto
de todo ello se auto-organiza y evoluciona, segn sean en cada momento las construcciones
mentales que se hagan los individuos, y tambin segn las representaciones del pasado que
perduren en su conciencias. (VILAR, Sergio. La Nueva Racionalidad. Comprender la
Complejidad con mtodos transdisciplinarios. Barcelona: Editorial Kairs, 1997. P. 140.)
169
Janeiro: Bertrand Brasil, 2005. P. 177 e 138.
170
171
Carta da Transdisciplinaridade. In: Educao e Transdisciplinaridade II. Coordenao
executiva do CETRANS. So Paulo : TRIOM, 2002. P. 193-197.)
172
Tempo e Classe; Lei Global, Ordens Locais. In: Globalizao: As consequncias humanas. Rio
de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1999; In: Vidas desperdiciadas. La modernidade y sus parias.
Buenos Aires: Paidos, 2003.; Emancipao; Individualidade; Tempo-Espao. In: Modernidade
894
projetando-se nas novas descobertas cientificas que se deram nos ltimos 30

anos, pois ocorreram revolues percebidas no dia-a-dia. Todas essas mudanas
trouxeram
novos
problemas,
assim
complexidade
se
instaura
(necessariamente tinha-se antes da contemporaneidade complexidades, as vezes

esta no observada, mas hoje acentuadas) no campo cintico, por sua parte, nas
cincias sociais e nas humanas atravessam um momento que caracteriza-se por
fortes debates que reclamam novas e melhores estratgias de produo de
conhecimento173. Compreender a cincia compreender-se a si e aos demais.
Portanto, a transdisciplinaridade transforma nosso olhar sobre o
individual, o cultural e o social, remetendo para a reflexo respeitosa e aberta
sobre as culturas do presente e do passado, do Ocidente e do Oriente, buscando
contribuir para a sustentabilidade do ser humano e da sociedade174.
Quanto ao Direito, este por vezes impactado e por outras impacta outras
disciplinas175 cientficas para produzir um saber autnomo de onde resultem
novos objetivos e novos mtodos que constituam possibilidades por meio de
articulaes positivas com as demais cincias mediante temas que no voltem a
encerrar-se
em
suas
especificidades,
estabelecendo,
via
disciplinas,
comunicaes inditas dos saberes176, formando-se assim, conhecimentos

transdisciplinrios que passam a constituir a Nova Racionalidade que opera
via razo complexa voltada para com finalidade coexistncial 177.

Lquida. Rio de Janeiro: Zahar, 2001; Las Consecuencias Perversas de la Modernidad.
Modernidade, Contingencia y Riego. Barcelona: Anthropos, 1996. BAUMAN, Zygmund.
173
CARRIZO, Luis; PRIETO, Mayra Espina; KLEIN, Julie T.. Transdisciplinariedad y Complejidad
en el Anlisis Social. Gestin de las Transformaciones Sociales (MOST) Documento de Debate.
UNESCO. Organizacion de las Naciones Unidas para la Educacion, la Ciencia y la Cultura. P. 7.
174
MELLO Maria F. de; BARROS, Vitria Mendona de; SOMMERMAN, Amrico. Introduo. In:
Educao e Transdisciplinaridade II. Coordenao executiva do CETRANS. So Paulo :
TRIOM, 2002. P. 8-9.
175
Es as entonces como el Derecho es impactado e impacta a su vez a otras disciplinas que tienen
como objeto al ser humano, bastar un simple vistazo a la forma como se estructuran las
normas e instituciones legales para apreciar as que la Psicologa, la Sociologa, la Filosofa, la
Economa, la Polticas y hasta la Religin hacen vida disciplinaria y se relacin constantemente
con la formacin del Derecho. (ARAUJO, Eglis; SOSA, Jos Gregorio. El Objeto del Derecho
desde el contexto de la Multidisciplinariedad, Interdisciplinariedad y Transdisciplinariedad.
Una Vision de los Autores. Barquisimeto, Agosto de 2012. P. 3.)
176
177
RONDINARA, Sergio. Transdisciplinarit e Dialogo. Nuova Umanit. XXIX (2007/3) 171, pp.
353-360. P. 356.
895
A Cincia fez do Direito uma Cincia Jurdica fria que se encontra distante
dos fatos e do drama humano, de outro modo na transdisciplinariedade no existe
um piloto automtico, pois no h algoritmos, modelos prontos, nem um
conhecimento dogmtico. Prope-se ruptura, fazendo com que os modelos
venham a dinamizar-se: permanente e constantemente frente a cada campo de
reflexo e de cada campo de aplicao 178, atenuando-se em uma sensibilidade179
que lhe sublime e que tem como objeto o ser humano180 afirmando-se com o
prprio progresso da humanidade. Essa centralidade no homem exige um alto
grau de eticidade.
Essas novas concepes integrativas e participativas, surgem como
respostas ao desafio crescente conduzido181 pela complexidade que
asseverada pela variao e desenvolvimento dos problemas atuais do mundo no
qual se vive fora com que ocorra a ecloso de uma complexidade de mundo, de
sua razo e de sua regio, pois este tema tem representado e representa
atualmente um terreno frtil para com a estudo jusfilosfico182.
Os novos tempos impem captar cientificamente a problemtica da
complexidade material, temporal e espacial, nascendo assim o paradigma da
complexidade que faz com que na contemporaneidade superarem-se as
simplistas aproximaes interdisciplinrias183 (onde cada disciplina pretende
primeiro fazer reconhecer sua soberania territorial184) e a mera especialidade e a

178
MELLO Maria F. de; BARROS, Vitria Mendona de; SOMMERMAN, Amrico. Introduo. In:
Educao e Transdisciplinaridade II. Coordenao executiva do CETRANS. So Paulo :
TRIOM, 2002. P. 13.
179
Jurdico, Joaaba, v. 9, n. 1, p. 57-66, jan./jun. 2008. P. 61.
180
ARAUJO, Eglis; SOSA, Jos Gregorio. El Objeto del Derecho desde el contexto de la
Multidisciplinariedad, Interdisciplinariedad y Transdisciplinariedad. Una Vision de los
Autores. Barquisimeto, Agosto de 2012. P. 3.
181
CARRIZO, Luis; PRIETO, Mayra Espina; KLEIN, Julie T.. Transdisciplinariedad y Complejidad
en el Anlisis Social. Gestin de las Transformaciones Sociales (MOST) Documento de Debate.
UNESCO. Organizacion de las Naciones Unidas para la Educacion, la Ciencia y la Cultura. P. 8-9.
182
NOCERINO, Raimondo. Complessit e Diritto: Brevi Riflessioni su Niklas Luhmann e Bruno
Romano. i-lex Scienze Giuridiche, Scienze Cognitive e Intelligenza Artificiale. Rivista
quadrimestrale on-line: www.i-lex.it Dicembre 2010, numero 11. P. 527.
183
Avalie o que aludel sobre la complejidad de lo real, em VILAR, Sergio. La Nueva
Racionalidad. Comprender la Complejidad con mtodos transdisciplinarios. Barcelona: Editorial
Kairs, 1997. P. 62.
184
Sabemos cada vez mais que as disciplinas se fecham e no se comunicam umas com as outras.
Os fenmenos so cada vez mais fragmentados, e no se consegue conceber a sua unidade.
896
unicidade das disciplinas que parecem estar muito longe de servir como
referncia para a construo adequada para a Cincia Jurdica de amplitude
satisfatria185.
Quanto cincia do Direito, as sociedades complexas passam a ser o
motor das transformaes que se impem como novas realidades, pois as
disciplinas nascem das necessidades e dos desejos do homem frente ao
paradigma da complexidade que emerge de tudo isso. O Direito, como cincia
disciplinar, deve responder aos anseios que aqui foram expostos, pois a
contemporaneidade exige desta disciplina uma conversao com as demais reas
cientficas por meio da transdisciplinariedade. Portanto, a transdisciplinariedade
a resposta para o paradigma da complexidade, e esta faz com que o
conocimiento no slo se desarrolla verticalmente, hacia lo hondo, sino tambin
horizontalmente, en conexin con otras materias-disciplinas186.
Finalmente o evolucionar, ou a transformao cientfica faz com que se
adote um novo paradigma187, pois na atualidade existen fenmenos sociales cuyo
estudio sobrepasan los limites de las disciplinas; de tal manera que sus
aproximaciones solo pueden ser entendidas a travs de los contextos
transdiciplinarios, los cuales generan nuevos datos que entre si las distintas
normas de Derecho188. Por consequncia lgica, o conceito de complexidade
aparece estreitamente vinculado ao conceito de Direito, e ainda ambos tm como
centro de gravidade a deciso jurdica, devendo tomar esta como a eleio da

por isso que se diz cada vez mais: "Faamos interdisciplinaridade." Mas a interdisciplinaridade
controla tanto as disciplinas como a ONU controla as naes. Cada disciplina pretende primeiro
fazer reconhecer sua soberania territorial, e, custa de algumas magras trocas, as fronteiras
confirmam-se em vez de se desmoronar. (MORIN, Edgar. Cincia com Conscincia. Ed. revista
e modificada pelo autor - 8" ed. - Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2005. P. 135-136.)
185
186
187
OST, Franois. La thse de doctorat en droit: du projet la soutenance. Disponvel em:
<http://www.usaintlouis.be/fr/pdf/Droit/rapport_fr.pdf>. Acessado em: 21-08-2013. P. 13.
188
ARAUJO, Eglis; SOSA, Jos Gregorio. El Objeto del Derecho desde el contexto de la
Multidisciplinariedad, Interdisciplinariedad y Transdisciplinariedad. Una Vision de los
Autores. Barquisimeto, Agosto de 2012. P. 4.
897
melhor entre todas as possveis, tendo como base a aproximao epistemolgica

construtivista189.
O antigo paradigma dominante que introjeta-se venenosamente na
legalista, na formao Estadista e no Positivismo, fazendo com que venha a
ocorrer uma profunda crise paradigmtica que incide diretamente na cincia
jurdica, que passa a afetar em larga escala todos os ramos do direito
190
.),
imobilizando-o. De tudo isso, ocorrem profundas transformaes191, e destas

impor-se-o o novo paradigma, que se delineia e ganha tnus pela via
transdisciplinar: que demonstra responder mais adequadamente para com as
necessidades e desejos dos homens: quanto ao indivduo e quanto a sociedade.
Observe-se que foi necessrio que se alterasse o paradigma cientfico

cunhado na unicidade, pois a sociedade apresenta uma complexidade de mundo,
fazendo assim com que surja um novo paradigma da complexidade que volta a
cientificidade para um conhecimento transdisciplinrio que melhor responda com
a atual conjectura. Deste modo, impe-se uma Nova Racionalidade.
Os reflexos transdisciplinares do conhecimento aportam na Nova
Racionalidade que, deste modo, passa a abranger todas as cincias, inclusive a
cincia do Direito que no vem mais resolvendo os problemas do homem por ser
calcando na antiga matemtica-cartesiana-mecanicista, e que esta se impregna
no Direito em sua dogmtica em que o texto de lei no acompanha a realidade de
mundo. A Nova Racionalidade vem a alterar as velhas concepes cientificas,
impondo ao Direito uma devida mobilidade juntamente com uma nova
dinamicidade.
Na atualidade o maior palco para essa nova realidade que o paradigma da
complexidade nos impe, o Direito Judicial que se realiza via processo, pois no

189
Derecho y Complejidad. In: CARCOVA, Carlos Mria. Las Teorias PostPsitivistas. 3 ed..
Buenos Aires: AbeledoPerrot, 2009. P. 263.
190
OST, Franois. La thse de doctorat en droit: du projet la soutenance. Disponvel em:
<http://www.usaintlouis.be/fr/pdf/Droit/rapport_fr.pdf>. Acessado em: 21-08-2013. P. 13.
191
Ver quanto as transformaes que o direito sofre segundo explanado por CHEVALLIER,
Jacques. O Estado Ps Moderno. Belo Horizonte: Editora Frum, 2009. P. 124-125.
898
processo encontra como via de acesso a transdisciplinariedade. No processo sim,

pois, primeiro pelo acesso aos tribunais, onde as mais diversas questes so
levantadas, e ainda pela justificao de questes pela via probatria. Por fim, as
questes mais diversas tratadas por disciplinas que no a do Direito, dialogam
com ele.
O presente artigo pode, por vezes, ter parecido desconexo da cincia do
Direito, mas tal cincia, nada mais do que uma cincia como as demais, voltada
ao homem e para o homem. Assim, o tema altamente instigante frente s atuais
angstias que a humanidade vem passando, com reformulaes de suas
cincias, suas tcnicas e seus mtodos eis que dos rituais, passamos a cientificlos.
REFERNCIAS
ACHUTTI, D.; OSORIO, F. Por uma prtica educativa criativa: alteridade e

Transdisciplinaridade
no
ensino
jurdico.
Disponvel
em:
<
http://www.facos.edu.br/>. Acessado: 14-02-2014.

ALHO, A. M. G. S. Transdisciplinariedade no STF A ADI n.o 3510. Anais do XIX
Encontro Nacional do CONPEDI, 2010.
ARAUJO, E.; SOSA, J. G. El Objeto del Derecho desde el contexto de la

Multidisciplinariedad, Interdisciplinariedad y Transdisciplinariedad. Una
Vision de los Autores. Barquisimeto, Agosto de 2012.
AUGE, M. Hacia una Antropologa de los Mundos Contemporneos.

Barcelona: Gedisa, 1998.
BECHTEL, W. Filosofa de la mente. Una panormica para la ciencia cognitiva.

Espaa: Tecnos, 1991.
899
BOURDIEU, P.; TEUBNER, G. La fuerza del derecho. Bogot: Siglo del Hombre
Editores. Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, Ediciones
BIONDI, B. Arte y Ciencia del Derecho. Barcelona: Ediciones Ariel, 1953.
CALDANI, M. A. C. El Derecho Universal (Perspectiva para la Ciencia Jurdica

de una Nueva Era). Rosario: Fundaciones para las Investigaciones Jurdicas,
2001.
______. Estrategia Jurdica. Rosario: Consejo de Investigaciones Universidad

Nacional de Rosario, 2011.
CANARIS, C.-W. Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia

do Direito. 3. ed.. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2002.
CARCOVA, C. M. Las Teorias PostPositivistas. 3 ed.. Buenos Aires:

AbeledoPerrot, 2009.
CAPRA, F. El Tao de la Fsica. Una exploracin de los paralelismos entre la

fsica moderna y el misticismo oriental. 9 ed.. Malagra: Sirio, 2000.
CARRIZO, L.; PRIETO, M. E.; KLEIN, J. T. Transdisciplinariedad y

Complejidad en el Anlisis Social. Gestin de las Transformaciones Sociales
(MOST) Documento de Debate. UNESCO. Organizacin de las Naciones Unidas
para la Educacion, la Ciencia y la Cultura, 2004.
Carta da Transdisciplinaridade. In: Educao e Transdisciplinaridade II.

Coordenao executiva do CETRANS. So Paulo : TRIOM, 2002.
CASTORIADIS, C. As encruzilhadas do labirinto. Vol.1. Rio de Janeiro : Paz e

Terra, 1997.
900
CERUTI, M. El mito de la omnisciencia y el ojo del observador. In: WATZLAWICK,

P.; KRIEG, P. El ojo del observador. Contribuciones al constructivismo.
Barcelona: Gedisa Editorial, 1995.
CHEVALLIER, J. O Estado Ps Moderno. Belo Horizonte: Editora Frum, 2009.
COUTURE, J. E. Introduo ao Estudo do Processo Civil. 3 Ed. Rio de

Janeiro: Jos Konfino Editor, 1970.
COSSIO, C. La Plenitud del Orden Jurdico: y la Interpretacin Judicial de la

Ley. Buenos Aires: Editorial Losada S.A., 1999.
DEL VECCHIO, G. A Justia. So Paulo: Saraiva, 1960.
FAGNDEZ, P. R. A. Os novos direitos luz da transdisciplinaridade: o resgate

de um humanismo radical e a promoo da ecologia na sociedade do mal-estar.
In: Espao Jurdico, Joaaba, v. 9, n. 1, p. 57-66, jan./jun. 2008.
FLOREZ MUOZ, D. E. Por qu un abogado debe leer a Zizek? Derecho,

Ideologa y Psicoanlisis. In: International Journal of Zizek Studies. Volume
Five, Number Four, 2009.
GAUER, R. M. C. Conhecimento e Acelerao (mito, verdade e tempo). In:

GAUER, R. M. C. (org.). A Qualidade do Tempo: para alm das aparncias
histricas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
HINKELAMMERT, F. La maldicin que pesa sobre la ley. Las races del

pensamiento crtico en Pablo de Tarso. San Jos: Costa Rica: Editorial Arlekin,
2010.
KARL, P. R. Conjecturas y Refutaciones. Braslia: Editora da UnB, 1980.
901
MATURANA, H. R. La ciencia y la vida cotidiana: la ontologa de las explicaciones

cientficas. In: WATZLAWICK, P.; KRIEG, P. El ojo del observador.
Contribuciones al constructivismo. Barcelona: Gedisa Editorial, 1995.
______. La Objetividad. Un Argumento para Obligar. Santiago de Chile: Dolmen,

1997.
MELLO M. F.; BARROS, V. M.; SOMMERMAN, A. Introduo. In: Educao e

Transdisciplinaridade II. Coordenao executiva do CETRANS. So Paulo :
TRIOM, 2002.
MIAILLE, M. Introduo Crtica ao Direito. Lisboa: Estampa, 1994.
MORIN, E. Cincia com Conscincia. Ed. revista e modificada pelo autor - 8" ed.
- Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2005.
_____. Da necessidade de um pensamento complexo. Para navegar no sculo

XXI Tecnologias do Imaginrio e Cibercultura. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil,
2005.
_____. El Mtodo: La Humanidad de la Humanidad. La Identidad Humana. 1 Ed.

Madrid: Catedra Teorema, 2003.
NICOLESCU, B. O Territrio do Olhar. In: Educao e Transdisciplinaridade II.

Coordenao executiva do CETRANS. So Paulo : TRIOM, 2002.
NIETZCH, F. La Gaya Ciencia. Barcelona: Olaeta, 1979.
NOCERINO, R. Complessit e Diritto: Brevi Riflessioni su Niklas Luhmann e

Bruno Romano. i-lex Scienze Giuridiche, Scienze Cognitive e Intelligenza
902
Artificiale. Rivista quadrimestrale on-line: <www.i-lex.it> Dicembre 2010, numero

11.
NONET, P.; SELZNICK, P. O Direito e Sociedade: a transio ao sistema

jurdico responsivo. Rio de Janeiro: Editora Revan, 2010.
OLIU, A. A. Derecho Procesal. Tomo I. Segunda Edicin,
Revisada Y
Actualizada. Uruguay: Fundacin De Cultura Universitaria, 2001.
OST, F. La thse de doctorat en droit: du projet la soutenance. Disponvel em:

<http://www.usaintlouis.be/fr/pdf/Droit/rapport_fr.pdf>.
SANTOS, B. S. Um discurso sobre as Cincias. 7 ed..
Porto: Edioes
Afrontamento, 1995.
TEUBNER, G. Elementos Materiales y Reflexivos en el Derecho Moderno. In:

BOURDIEU, P.; TEUBNER, G. La fuerza del derecho. Bogot: Siglo del Hombre
Editores. Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, Ediciones
RONDINARA, S. Transdisciplinarit e Dialogo. Nuova Umanit. XXIX (2007/3)

171, pp. 353-360. P. 354-355.
VARELA, F. J.; THOMPSON, E.; ROSCH, E. De Cuerpo Presente. Las ciencias

cognitivas y la experiencia humana. Segunda edicin. Barcelona: Gedisa, 1997.
VILAR, S. La Nueva Racionalidad. Comprender la Complejidad con mtodos

transdisciplinarios. Barcelona: Editorial Kairs, 1997.
WARAT, L. A. A Cincia Jurdica e seus Dois Maridos. In: Territrios

Desconhecidos. Volume I. A Procura Surrealista pelos Lugares do Abandono do
903
Sentido e da Reconstruo da Subjetividade. Florianopolis: Fundao Boiteux,

2004.
______. Metforas para a Cincia, a Arte e a Subjetividade. In: Territrios

Desconhecidos. Volume I. A Procura Surrealista pelos Lugares do Abandono do
Sentido e da Reconstruo da Subjetividade. Florianopolis: Fundao Boiteux,
2004.
______. Territrios Desconhecidos. Volume I. A Procura Surrealista pelos

Lugares do Abandono do Sentido e da Reconstruo da Subjetividade.
Florianopolis: Fundao Boiteux, 2004.
______. Direito e sua Linguagem. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1995.

ANAIS
GT A FRAGMENTAO DO DIREITO E A TUTELA
DOS CONSUMIDORES
CANOAS, 2015
905
AS RELAES DE CONSUMO, O DESCASO E A LEGITIMAO DAS REDES

DIGITAIS COMO SERVIO DE ATENDIMENTO AO CONSUMIDOR
Gustavo David Arajo Freire

Ivison Sheldon Lopes Duarte
RESUMO: notrio que o respeito legal ao consumidor no uma filosofia

incorporada por muitas empresas de maneira que direitos sejam tidos como
inexistentes e deveres sejam descumpridos. Diante do descaso enfrentado, os
consumidores tm adotado prticas emergentes afirmativas capazes de exercer
presso sobre as organizaes, a partir do uso das redes digitais, no contexto das
Tecnologias da Informao e Comunicao. O presente artigo tem por objetivo
discorrer sobre as prticas dos consumidores/usurios ocorrentes nas fanpages
da Claro, Oi, Tim e Vivo, operadoras de telefonia fixa, mvel e internet. De
natureza quantitativa e sob a abordagem exploratria, a anlise do objeto
investigado se constitui na forma de um estudo de caso do tipo mltiplo, tendo por
base a observao indireta intensiva, consoante o vis da observao no
participante. O estudo verifica que o consumo, pensado como algo
eminentemente social, correlativo e ativo, na atual conjuntura das Tecnologias da
Informao e Comunicao, tem alterado as relaes entre as empresas e os
consumidores na economia da sociedade em rede, concorrendo para a prtica do
exerccio da cidadania e ratificando a Era dos Direitos.
Palavras-chave: Relaes de consumo; Cdigo de defesa do consumidor;
Tecnologias da informao e comunicao.
1 INTRODUO - SOCIEDADE DE CONSUMO E DIREITOS DO CONSUMIDOR
Os direitos sociais historicamente surgem no sculo XIX e XX na esteira

das lutas de classe em resposta opresso operada pelo capitalismo durante a
revoluo industrial. Com o crescente empobrecimento da classe operria, fez-se
necessrio exigir do Estado uma atuao positiva, para diminuir o abismo social
criada pelo capitalismo do laisser-faire. Dessa maneira e com um conjunto de
transformaes econmicas, sociais e polticas, passa-se do Estado Individualista
para o Estado de Bem-Estar Social.
Tal realidade evolutiva fez emergir grandes facilidades para o consumidor,
906
desde o comrcio e o transporte at o ramo das telecomunicaes que fez

estreitar a comunicao entre as pessoas. Diante do surgimento da informtica,
das telecomunicaes e da biotecnologia cogita-se o surgimento de uma Terceira
Revoluo Industrial (BARBOSA, 2003). Diferentemente das duas outras
revolues, as quais estavam intrinsecamente relacionadas, sobretudo, ao
processo de produo centrado na propriedade privada de bens, a informao,
enquanto produto intangvel e amparada pelas tecnologias da informao e
comunicao (TICs), o cerne do desenvolvimento e a mola propulsora das
transformaes na contemporaneidade.
De acordo com Dowbor (2002), a transformao social tem acontecido de
maneira to ampla que gera uma sociedade do conhecimento, tal quais as
sociedades agrrias, fundamentadas no controle da terra, e a sociedade
industrial, estruturada sob o controle dos meios de produo. Trata-se de uma
sociedade em rede que tem como sustentculo as TICs. Assim, a comunicao
passa a ser percebida como [...] o eixo central das transformaes estruturais
tanto na economia como na poltica (DOWBOR, 2002, p. 23).
O desenvolvimento da internet como tecnologia da comunicao, cujo
objetivo era estabelecer uma rede de comunicao com base na troca de pacotes
entre protocolos compatveis entre si, representa bem esse contexto. Do projeto
embrio da Internet Resource Sharing Computer Network (Arpanet), em 1969
ao seu estado atual de uso, os anos 1990 se transformaram, de vez, na dcada
da internet com o desenvolvimento do aplicativo World Wide Web1 (WWW), ou
simplesmente Web (CARVALHO, 2006). Isso porque o mundo dos negcios se
apropriou da internet inicialmente se fazia de interesse mximo acadmico e
militar com vista no seu objetivo-fim, a gerao de lucros. Dessa forma, a
privatizao da internet em 1995 e os usos comerciais, inicialmente, exerceram
grande influncia sobre o seu formato.
Atividades econmicas, sociais, polticas, e culturais essenciais por todo o
planeta esto sendo estruturadas pela Internet e em torno dela, como por outras

1
A aplicao www [...] organizava o teor dos stios da Internet por informao, e no por
localizao, oferecendo aos usurios um sistema fcil de pesquisa para procurar as informaes
desejadas. (CASTELLS, 1999, p. 88). Permitindo assim, a difuso da internet na sociedade em
geral e uso pelos no-iniciados.
907
redes de computadores. (CASTELLS, 2003, p. 8). A internet , conforme Bolao

e Vieira (2012, p. 5), [...] um espao de convergncia para a toda a produo
cultural industrializada, para o comrcio em geral e tambm para os indivduos e
grupos sociais, como grande plataforma de comunicao. De maneira incisiva, o
uso da internet pelas organizaes transforma maneira delas se relacionarem em
todas as instncias2 seja com os consumidores ou outras empresas, e ainda
outros pblicos de interesse. Alm de transformar os processos organizacionais
internos seja nos fluxos operacionais ou de produo e sua relao com os
mercados financeiros.
Na tendncia de um modelo de inovao aberta frente forte
competitividade que vinha se instaurando no cenrio mercadolgico desde o fim
da dcada de 1980, muitas organizaes passaram a se constituir na internet.
Inicialmente ocorreu como um movimento de elevao da marca do ambiente
offline para o online, cujo objetivo era o estabelecimento da comunicao
institucional e se fazer presente na web. Para Kalakota e Robinson (2002), essa
seria a primeira fase de impacto do e-commerce - isto , o comrcio de
transaes comerciais, compras e vendas de produtos e/ou servios - na internet,
que se deu a partir do uso comercial da web at o ano de 1997. Perodo esse
marcado pelos sites estticos.
As transaes comerciais de compra e venda atravs de empresas como a
Amazon e eBay, no meio digital, entre 1997 e 2000, demarcam a segunda fase de
impacto do e-commerce. Um adendo a ser levado em considerao que, em
2001, 80% das transaes feitas na Web foram business-to-business (de negcio
para negcio), caracterizando o surgimento de uma economia no [...]
ponto.com, mas uma economia interconectada com um sistema nervoso
eletrnico. (CASTELLS, 2003, p. 57). Dessa maneira, notrio indcios de um
movimento de reorganizao dos processos e transaes organizacionais no
mago das empresas e no relacionamento com os compradores e fornecedores

As nomenclaturas business-to-consumer (B2C) ebusiness-to-business (B2B) so usadas para

evidenciar o relacionamento entre a organizao e o consumidor e a organizao e outra
organizao, respectivamente, na internet. Nessa linha de pensamento sugerir-se- o uso da
expressobusiness-to-stakeholders (B2S) para identificar o relacionamento entre a organizao
e os pblicos de interesse (Governos, concorrentes, imprensa, sindicatos, entre outros).
908
da cadeia produtiva.
A terceira fase teria sido estabelecida em 2000 e estaria voltada a verificar
como a internet influenciaria na lucratividade. Para alm da compreenso de
aumentar a receita bruta, a lucratividade estaria mais voltada para o aumento das
margens totais, levando em considerao as aplicaes e os processos de uma
organizao na realizao de uma transao de negcios o chamado ebusiness. Trata-se de uma estratgia global de redefinio dos antigos modelos
de negcios, com o auxlio de tecnologia, para maximizar o valor do cliente e os
lucros. (KALAKOTA; ROBINSON, 2002, p. 24). Um exerccio de aprender na
prtica qual o modelo de negcio mais adequado ao sistema organizacional,
tendo em vista a impossibilidade de uma receita pronta em decorrncia das
especificidades de cada negcio.
Ocorre que o desenvolvimento veio com um preo: as tecnologias da
comunicao estreitaram as relaes pessoais, o comrcio cresceu ao ponto de
no ter como finalidade o bem estar dos consumidores, mas to somente o lucro,
o que fez surgir a necessidade de normas que protegessem aqueles.
As normas que regulam e protegem os consumidores da relao com os
detentores do capital, os fornecedores, so um marco na adoo de medidas que
preservem a dignidade daqueles. Tais prevem uma prestao adequada dos
servios colocados disposio dos consumidores, protegendo-os dos abusos
postos em prtica pelo sistema capitalista e pela livre iniciativa das relaes de
consumo.
Hodiernamente,
conectividade
por
meio
da
rede
mundial
de
computadores implicou em uma dinmica e rapidez maior da relao entre

consumidores e empresas, desenvolvendo uma sociedade baseada em
informao e globalizao de meios de produo cultural e econmico. Passa-se
de uma sociedade tradicional de consumo para uma sociedade em rede que
impacta no contedo jurdico dessas relaes intersubjetivas. O carter
regulatrio e protecionista do ordenamento ptrio de proteo ao consumidor
torna-se insuficiente para as novas formas de interaes possveis entre
consumidores e empresas por meio do uso da internet.
A exposio do consumidor s informaes e aos contedos massificados
909
e preparados por empresas significa uma maior vulnerabilidade originria desse

ambiente virtual, ao mesmo tempo em que existe a facilidade de acesso a
produtos e servios de maior qualidade e menor preo, aumentando a
competitividade das empresas o que atrai esses ciberconsumidores a eleger o
meio virtual como a forma mais cmoda e econmica de satisfazer suas
necessidades consumeristas.
Ciberconsumidor ou consumidor 2.0 o termo utilizado em analogia ao
uso da Web 2.0 onde este novo consumidor utiliza-se da Internet para
construir contedo na rede, formando opinio e dialogando com a
sociedade ao exigir das empresas uma comunicao bidirecional. Em
face disso, o ciberconsumidor j no assiste passivo as imposies do
mercado, uma vez que produz informaes sobre determinado produto
ou servio e consome esse contedo ao analisar os dados
disponibilizados no ambiente virtual antes de efetuar uma compra ou
transao comercial na Internet. (SANTOS, 2012, p. 3).
O legislador encontra-se diante de uma evoluo tecnolgica que impe

modificao da legislao para servir ao desiderato social, porm o processo
legislativo no parece ser clere suficiente para dar a resposta esperada pela
sociedade no tempo em que as relaes intersubjetivas se aprimoram, assim, o
consumidor passa a situao de hipossuficiente diante da lacuna legal deixada
pela normatizao.
As normas de proteo ao consumidor tm uma intima ligao com a
segunda dimenso dos direitos fundamentais, que prega uma atuao positiva do
Estado,
prevalecendo
os
direitos
sociais,
culturais
econmicos,
em
contraposio aos ideais de estado negativo do liberalismo. O direito do

consumidor se encaixa nos ideais sociais, pois, pauta-se pela prevalncia de uma
maior proteo a uma categoria hipossuficiente, os consumidores. Interpretando
essa ideia, podemos visualizar que as normas de proteo ao consumidor
surgiram para propor o nivelamento dos plos nas relaes de consumo,
equilbrio esse expressamente previsto no art. 4, III da Lei 8078/90.
O CDC estabelece normas de proteo e defesa do consumidor, de ordem
pblica e interesse social, atendendo ao artigo 5, inciso XXXII, da Constituio
Federal de 1988: o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor.
Um consumidor lesado que ao adquirir um produto/servio de determinada
910
organizao estar respaldado pela Lei supracitada, e contar com o poder

pblico3 para soluo do caso.
Diante do respaldo legal aos consumidores, muitas empresas implantaram
o Servio de Atendimento ao Consumidor (SAC) canal especfico para a
constituio de elogios, sugestes, reclamaes, crticas, cobranas como meio
de relacionamento com os clientes, sobretudo, como sendo a primeira instncia
para soluo de problemas e falhas decorrentes do processo de compra. As
instncias
posteriores
relacionam-se
apelaes
do
consumidor
aos
instrumentos do poder pblico.

Segundo Zlzke (1997), os SACs tornam-se setores essenciais para evitar
que as insatisfaes e problemas transformem-se em custosas e desgastantes
pendncias judiciais em termos de imagem e recursos financeiros. Alm, de tentar
restringir os problemas apenas empresa conforme os moldes do tradicional
SAC -, evitando a evaso de informaes que por ventura venham causar
maiores danos a sua imagem. Uma postura tica de compromisso da organizao
para com o consumidor sem a necessidade de interveno de rgos
reguladores.
Embora muitas empresas adotem o SAC como meio de comunicao com
o pblico consumidor, fato que no o adotam, plenamente, como instncia
moderadora de solues e correes de defeitos e falhas apresentadas no
produto ou servio. Sendo necessrio, em muitos casos, a exemplo das empresas
de telefonia fixa e mvel, o Estado, as agncias e os rgos reguladores
intervirem no funcionamento do atendimento ao consumidor, ordenando como
proceder, em decorrncia do elevado nmero de reclamaes.
Apesar do respaldo das leis e dos regulamentos criados, que tratam dos
direitos e das garantias do consumidor, no raro vermos prticas
desrespeitosas por parte de algumas empresas ferindo a boa-f do consumidor.

3
O poder pblico disponibiliza, dentre outros, os seguintes instrumentos de apoio ao consumidor,

conforme o artigo 5 da lei de n 8.078: assistncia jurdica, integral e gratuita para o consumidor
carente; instituio de Promotorias de Justia de Defesa do Consumidor, no mbito do Ministrio
Pblico; delegacias de polcia especializadas no atendimento de consumidores vtimas de
infraes penais de consumo, e; Juizados Especiais de Pequenas Causas e Varas
Especializadas para a soluo de litgios de consumo.
911
Uma postura que fere a imagem institucional e coloca em risco a sobrevivncia da

organizao num universo mercadolgico altamente competitivo.
O carter protecionista da legislao consumerista encontra barreiras
impostas pela dinmica de acesso dentro da internet, posto que o princpio
norteador dentro da rede de liberdade, ausente pressuposto de imposio
jurdica, passando uma relao pautada na demanda mercadolgica.
O ambiente liberal e livre dos contedos que trafegam pelo sistema virtual
impe
sua
prpria
regulamentao,
atrelada
normas
sociais
no
necessariamente jurdicas, onde o consumidor e usurio interagem com as

empresas atravs de sites de compras institucionalizados, mas tambm atravs
de perfis em redes sociais, surgindo problemas quanto responsabilidade das
empresas fornecedoras e das empresas gerenciadoras das redes sociais.
A prtica de condutas danosas utilizando da tecnologia como meio de
perpetrar o ato vilipendioso o novo desafio da legislao que busca manter o
carter harmnico da sociedade, seja em ambiente virtual ou real. Assim como, a
salvaguarda da liberdade dos usurios e sua privacidade frente ao poderio
tecnolgico das grandes empresas de e-commerce.
No mundo contemporneo, as transformaes por que passam as
relaes entre o pblico e o privado, no consumo cultural cotidiano,
apresentam um novo tipo de responsabilidade cvica. Se os governos e a
esfera pblica no cumprem, em termos ideais, com sua funo de
prover e proteger os cidados, esses buscam, cada vez mais, exercerem
seus poderes polticos atravs da esfera privada, em que est inserido o
consumo. (DOMINGUES, 2013, p. 37-38).
Nesse sentido, o descaso enfrentado pelos consumidores tem levado-os a

adotar um novo comportamento na atual conjuntura. As [...] mudanas
tecnolgicas, econmicas, e nas prticas sociais tm gerado novas oportunidades
nas quais os indivduos tm desempenhado um papel mais ativo do que era
possvel na economia industrial do sculo XX. (KAUFMAN; ROZA, 2013, p. 3637).
Se antes as crticas, as impresses e os sentimentos eram compartilhados
em famlia, nas rodas de conversas entre amigos ou em conferncias e encontros
- numa escala com mais pblico, hoje, os usos sociais da internet,
especificamente pelos consumidores, tm gerado prticas emergentes afirmativas
capazes de exercer presso sobre as organizaes. notrio um novo ritmo de
912
interao no campo social, estabelecido em virtude, sobretudo, das tecnologias

da informao e comunicao (TICs).
Com a internet, ambientes como os sites de redes sociais (SRSs)
desenvolvidos com vistas a propiciar um espao predominantemente relacional,
em muitos casos so utilizados pelo pblico consumidor como forma de
compartilhar sua experincia de compra, seja de ordem positiva ou negativa. E
ainda, constituir elogio, reclamao e/ou insatisfao em relao a um produto,
servio e/ou processo de uma dada organizao. Uma lgica prpria da razo de
existncia do servio de atendimento ao consumidor.
2 NOVAS LEGISLAES PARA NOVOS PARADIGMAS
Com a evoluo da sociedade de consumo vieram os riscos de dano, as

relaes de massa e a maior circulao de produtos fizeram prevalecer frente
qualidade dos produtos e servios, ocasionando danos aos consumidores. Em
decorrncia da realidade das relaes de consumo, o Estado reagiu elencando os
deveres dos fornecedores em garantir a igualdade de acesso aos bens de
consumo, informao e segurana pautado na dignidade dos cidados,
priorizando a preveno, mas garantindo tambm o ressarcimento e indenizao
em caso de dano.
Diante do novo panorama introduzido pela internet e o comrcio eletrnico,
o direito brasileiro supriu as lacunas jurdicas interpretando as relaes
econmicas virtuais aplicando o Cdigo Civil, quando pertinente, tratando os
contratos virtuais como contratos tradicionais de direito civil.
O meio eletrnico apenas um novo suporte para a contratao que
mantm os princpios do direito privado, notadamente do direito das
obrigaes. [...] Os conceitos de obrigao, consentimento, objeto de
contrato, liberdade de contratar, necessidade de informao clara etc.,
continuam vlidos e de utilidade e uso inegveis. (SCHERKERKEWITZ,
2014, p. 61).
Pode-se destacar que os princpios norteadores das relaes privadas no

direito brasileiro so utilizados quando da interpretao contratual dos acordos
realizados
em
ambiente
virtual,
concomitante,
nos
casos
de
relaes
consumerista, aplicar-se- o Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor.
913
Ocorre que, mesmo com a aplicao da legislao j existente, esta tornase insuficiente para abarcar o universo de novas possibilidades envolvidas nas
interaes entre os usurios da internet, mostrando a necessidade de atualizao
do sistema jurdico.
Como fruto desse debate que visa a modificao das normas para
regulamentar as relaes dos usurios brasileiros no ambiente de internet, foi
promulgado em 23 de abril de 2014 a lei n 12.965 pelo governo federal,
conhecida como Marco Civil da Internet, buscando traar parmetros normativos
fixos de proteo dos usurios, regulamentao das transmisses de dados e
ofertas de servios virtuais.
A criao de uma nova espcie normativa dentro do ordenamento ptrio
demanda uma modificao sistmica que deve evitar as contradies entre as
normas, presumindo uma ausncia de antinomias, para que a recepo da nova
lei no gere desarmonia sistmica. Logo, o Marco Civil foi pautado em privilegiar a
liberdade que caracterstica primordial do ambiente de internet e pedra
fundamental das interaes entre particulares, consubstanciado no princpio da
Neutralidade da Rede, significando que as informaes que trafegam na rede
devem ser tratadas de forma igualitria, sem obstacularizao dos provedores de
acesso. Isso garantiria a acessibilidade dos usurios por impedir que exista
censura de contedo pelos provedores de acesso.
Destacam-se ainda os princpios da Liberdade de Expresso e da
Privacidade, este j com assento constitucional, onde sua irradiao para o
ordenamento civil no novidade do Marco, apenas sua aplicao nos casos de
judicializao das demandas oriundas de fatos ocorridos no ambiente virtual
constituir inovao legal. Dessa forma, passa-se a ser uma preocupao do
Judicirio a interpretao das relaes virtuais como forma de garantir o respeito
aos Direitos Humanos e Constituio, na medida em que dever passar a se
preocupar com casos de uso indevido dos ambientes virtuais como chats, e-mails
e redes sociais para a prtica de ilcitos civis.
Importante ainda ressaltar que as iniciativas do poder pblico em monitorar
e promover a tutela do ambiente de internet demandaram aes posteriores como
a criao do Comit Gestor de Internet no Brasil (CG1.br) atravs do Portaria
914
Interministerial 147 de 31 de Maio de 1995, com modificao pelo Decreto

Presidencial 4.829 de 03 de Setembro de 2003, com o objetivo de coordenar e
integrar todas as iniciativas relacionadas a servios de internet no pas,
procurando sempre prezar pela qualidade tcnica da oferta e disseminao com
inovao dos servios.
A liberdade ensejada pela ausncia de regras no ambiente virtual causam
um fenmeno que coloca em destaque o usurio frente liberdade de uma
democracia, no regulamentada pelo poder estatal, em espaos criados por
empresas, tais como os sites de redes sociais, e.g. Facebook, Twitter, etc. Esse
modelo de democracia virtual resulta em processos de ativismo, hodiernamente
chamado de ciberativismo, para promover mudanas no mundo real.
Diante desse novo modelo de exerccio da cidadania democrtica em
ambientes controlados por empresas, temos o exerccio da autotutela nas
relaes de consumo. Tal fenmeno ocorre por empresas que procuram criar
perfis institucionais em sites de relacionamentos e redes sociais controladas por
outras empresas, assim, temos um ambiente que regido prioritariamente pelo
acordo de polticas de aceitao/recusa dos parmetros contratuais extralegais.
O consumidor/usurio que opta por entrar em uma rede social aceita um
contrato de prestao de servio a ttulo gratuito que possibilitar sua
comunicao com outros usurios e empresas. Nesse modelo de contrato,
conseguimos ver claramente as caractersticas de um contrato de adeso
consumerista, onde no existe a possibilidade de debate sobre clusulas, apenas
opera-se sua aceitao total ou recusa total.
Outra caracterstica importante, que a sano e fiscalizao promovida
pela empresa que gerencia o site da rede social, assim se o usurio atacado por
comentrios jocosos, ou sente-se agredido de alguma forma, dever procurar
denunciar o comentrio/contedo segundo a poltica de cada rede social. Ocorre
que, nem todos os perfis cadastrados pertencem a pessoas naturais. Como forma
de se aproximar de seus clientes, muitas empresas criam perfis oficiais nas redes
sociais e disponibilizam equipe tcnica para receber reclamaes, ao modelo de
Servio de Atendimento ao Consumidor (SAC).
Em que pese os SACs possurem legislao prpria, Decreto Presidencial
915
n. 6523/2008, tal legislao no pode ser aplicada aos contatos realizados no

ambiente virtual de pginas de redes sociais, posto que a dinmica totalmente
diferente das reclamaes realizadas via nmeros telefnicos 0800. Ento, estarse-ia diante de uma nova forma de autotutela relacionado aos ambientes virtuais,
fora do mundo jurdico.
Claramente
vislumbra-se
que
relao
formada
pelos
usurios/consumidores que procuram solucionar seus problemas pela via do

ativismo em redes digitais, especificamente nos stios eletrnicos de redes
sociais, esto inseridos no contexto de uma sociedade em rede, termo utilizado
pela primeira vez por Stein Braten (BRATEN, 1981, P. 115), retomado por Jan
Van Dijk (VAN DIJK, 2012) e difundido por Manuel Castells (CASTELLS, 2010).
A Sociedade em Rede, como Van Dijk a v, pode explicar um novo tipo
de sociedade onde as relaes sociais so organizadas no mbito da
tecnologias mediticas que formam uma rede de comunicao em vez
de redes tipificadas pelas relaes sociais face a face. Essa lgica
organizacional diferente d origem a diferentes capacidaes em rede da
sociedade da informao: o conceito de sociedade da informao
concentra-se na substancial transformao dos processsos sociais,
enquanto o conceito de sociedade em rede examina as formas de
organizao dos processos sociais. (MOLINARO e SARLET, 2014,
p.30).
Pode-se concluir que as interaes realizadas em ambientes de redes

sociais nas pginas de empresas no esto dentro dos padres conhecidos pela
legislao como formas de acesso do consumidor aos fornecedores. Elas
demonstram que, na sociedade em rede, a atualizao do sistema normativo no
acompanha as necessidades que so plasmadas nas relaes que ocorrem em
stios eletrnicos, como o retromencionado, deixando o consumidor em uma
situao de desamparo legal, ao alvedrio das normas criadas pelas empresas de
redes sociais, bem como pelas empresas fornecedoras acessadas.
O campo discricionrio da internet nessas modalidades de relaes,
aproxima-se de um modelo de autotutela, onde a empresa gerenciadora da rede
social cria as normas e as aplica de acordo com sua poltica de acesso, passando
a tambm controlar a sano. Quanto empresa fornecedora que alvo da
reclamao, esta passa a controlar os meios de acesso informao, sua forma
de resposta e os critrio de acesso dos consumidores, importando em uma
916
diminuio da liberdade de acesso informao e ferindo o princpio

consumerista da informao clara.
Logo, como a ideia de princpio esta ligada diretamente a todo o sistema
dogmtico, ao se transgredir um princpio que inspirador da norma e orientador
de sua interpretao, o dano causado maior, pois se contraria todo um sistema
normativo.
Conforme
ser
demonstrado,
as
relaes
entre
os
consumidores/usurios que buscam resoluo de seus problemas atravs dos

canais de redes sociais, em fanpages de empresas/fornecedoras, no possui
efetividade, e estando fora da normatividade jurdica acaba por tratar o
consumidor com descaso e servindo-se apenas como uma estratgica de
marketing promocional.
3 ESTUDO DE CASO DAS OPERADORAS CLARO, OI, TIM E VIVO
A investigao de natureza quantitativa e qualitativa construda sob a

abordagem descritiva e explicativa do fenmeno, que, para fins de anlise,
configura-se como um estudo emprico, com a finalidade comparativa das
realidades evidenciadas nas fanpages das operadoras Claro, Oi, Tim e Vivo.
O estudo fora constitudo pelas documentaes indireta correspondendo
pesquisa bibliogrfica e pesquisa documental realizada atravs dos canais
oficiais da empresa e de informaes consultadas na web acerca das operadoras,
e direta sendo caracterizada pela observao indireta intensiva da plataforma,
do tipo no participante (LAKATOS; MARCONI, 1991).
A investigao emprica do objeto em questo se d por meio do estudo de
caso, pois este se [...] volta para indivduos, grupos ou situaes particulares
para se realizar uma indagao em profundidade que possa ser tomada como
exemplo (SANTAELLA, 2001, p. 73). O estudo de caso, conforme Merriam
(1998), possui intrinsecamente quatro caractersticas essenciais, que so
substanciais para a interpretao do fenmeno, a saber: particularidade,
descrio, heurstica e induo.
A escolha das empresas de telefonia fixa, mvel e internet - Claro, Oi, Tim
e Vivo, se deu a partir da verificao de que essas operadoras esto no topo do
917
ranking de reclamaes junto aos rgos de defesa do consumidor e do site

reclame aqui. Neste site, a lista das empresas mais reclamadas apresenta a
seguinte configurao:
Quadro 1 - Empresas mais reclamadas no site Reclame Aqui4
Claro
7.325
Oi
6.641
Tim
5.512
Vivo
8.828
Mais reclamadas nos ltimos 12 meses
Posio
Posio
Mais reclamadas nos ltimos 30 dias
Claro
58.639
Oi
67.551
Tim
48.008
Vivo
78.836
Fonte: Adaptado do site Reclame Aqui. Disponvel em:

<www.reclameaqui.com.br>. Acesso em: 29 mar. 2015.
Com o propsito de verificar pontos de consonncia e divergncia acerca

do contedo produzido pelos consumidores das quatro empresas, optamos por
realizar um estudo de caso mltiplo. Pontuamos, a seguir, o nome das pginas e
seus respectivos endereos.
Claro Brasil: <https://www.facebook.com/clarobrasil>;
Oi Oficial: <https://www.facebook.com/OiOficial>;
Tim Brasil: <https://www.facebook.com/timbrasil>;
Vivo: <https://www.facebook.com/vivo>.
A observao do fenmeno nas fanpages se concentrou no contedo
produzido pelos consumidores ou usurios que foram publicados como

comentrio nas postagens emitidas pelas operadoras em sua prpria timeline.
Convm mencionar que h outras duas formas de entrar em contato com a
empresa atravs da fanpage - mas que no foram levadas em considerao, a
saber:
1. Por meio da rea conhecida como inbox apenas quem tem acesso s
conversaes o consumidor ou usurio e empresa, pois o dilogo
4

Recorte das operadoras de telefonia fixa, mvel e internet, Claro, Oi, Tim e Vivo. As reclamaes
incidem sobre os seguintes servios: Claro celular e Tv; Oi mvel, fixo, internet e Tv; Tim Celular;
e Vivo celular, fixo, internet e Tv.
918
acontece numa rea privada. Fato este que nos impossibilitou de incluir tal
ambiente na delimitao temporal;
2. No espao intitulado de publicao a operadora ativa tal recurso de
maneira que o consumidor ou usurio possa entrar em contato com a
empresa. O contedo fica visvel para todos que acessarem a pgina. No
entanto, apenas as operadoras Claro, Oi e Tim liberaram tal dispositivo,
sendo invivel a investigao em tal espao porque a Vivo seria excluda
das anlises.
A investigao do fenmeno circunscrito aconteceu entre os meses de
fevereiro e maro de 2015, cujos detalhes esto dispostos na tabela a seguir.
Tabela 1 Tempo de maturao das postagens na Fan Page

Data da
Postage
m
5/02
Data
final da
coleta
4/02
6/02
7/02
8/02
5/02
6/02
7/02
1
9/02
2
8/02
0/02
1/02
2/02
3/02
4/02
1/03
2/03
3/03
4/03
5/03
Fonte: Pesquisador, 2015.
A definio da delimitao temporal perodo em que o fenmeno

circunscreve no tempo (GIL, 2002), de dez dias (de 15/02 a 24/02) levou em
considerao dois aspectos:
1. A investigao trata-se de um estudo de caso mltiplo - quatro empresas
que possuem mais de um milho de fs, cada, havendo um elevado ndice
de postagem dos consumidores ou usurios;
2. Estipulamos o tempo de dez dias, contando a partir da data de publicao
do post, para que a maturao dos fluxos acontecesse. Dessa maneira,
acreditamos ser um prazo razovel para que a empresa se posicionasse
diante dos comentrios postados pelos consumidores ou usurios e o
pudssemos compreender o fenmeno com veemncia.
919
O universo da pesquisa constituiu os sujeitos que possuem perfil no site de

rede social Facebook e a amostragem se caracterizou como sendo probabilstica.
Convm mencionar que preferimos analisar todo o contedo coletado dentro dos
recortes temporal e espacial supracitados (LAKATOS; MARCONI, 1991).
O Grfico 1, a seguir, demonstra o quantitativo de postagens realizadas
pelas operadoras em suas respectivas fanpages.
Grfico 1 - Nmero de postagens realizadas pelas operadoras no recorte da
pesquisa
Quantitativo de postagens das

operadoras
24/
23/
22/
21/
20/
19/
18/
17/
16/
CLARO
15/
2
1
0
OI
TIM
Conforme o Grfico acima, as quatro empresas no realizaram postagens

dirias regularmente, sendo a operadora Claro a que mais publicou, com uma
mdia de 0,9 publicaes. A Tim apresenta uma mdia de 0,5 publicaes e as
operadoras Oi e Vivo so as que menos postaram, com uma mdia de 0,3, cada.
O nmero mximo de publicaes/dia foi de duas postagens, sendo proferidas
pelas empresas Claro e Tim.
O tipo de contedo dos posts produzido pelas operadoras versam entre:
informaes sobre produtos e/ou servios; divulgao de produtos e/ou servios;
e, entretenimento ou contedo diverso.
O montante de contedo postado pelos consumidores ou usurios nas
fanpages das quatro operadoras foi da ordem de 3.813 mensagens, sendo
distribudo da seguinte forma:
Quadro 2 - Quantitativo de postagens dos consumidores ou usurios

Consumidores ou usurios da
Quantitativo de
920
operadora
comentrios
Claro
1.460
38%
Oi
502
13%
Tim
1.134
30%
Vivo
717
19%

O quadro 2 demonstra que as fanpages que recebera mais comentrios
so das operadoras Claro e Tim, correspondendo a 38% e 30%, respectivamente.
Isso pode estar associado ao fato das duas operadoras serem as que mais
postaram no perodo da pesquisa. As fanpages das empresas Vivo e Oi so as
que apresentam as menores taxas, 19% e 13%, respectivamente. Vale salientar
que estas empresas so as que menos publicaram.
Verificamos, para alm do quantitativo de comentrios, o tipo de contedo
proferido pelos consumidores/usurios nas postagens das operadoras.
Grfico 2 Tipos de comentrios emitidos pelos consumidores/usurios por

operadora

De
acordo
com
Grfico
acima,
os
comentrios
dos
consumidores/usurios foram classificados em: informao/dvida; reclamao;
921
elogio/sugesto; comentrios sobre o post; insulto, alerta ou ironia; outros. As

realidades das quatro operadoras so muito parecidas, pois, majoritariamente, os
contedos so do tipo reclamao comumente em relao aos servios
prestados. No que concerne a este tipo, a pgina da empresa Claro apresenta o
montante de 57%, a Oi 62%, a Vivo 53% e a Tim 34%. Aparentemente esta ltima
operadora estaria numa situao muito diferente das outras, no entanto, 24% do
contedo postado na sua pgina so do tipo insulto, alerta ou ironia. Com isso, os
ndices somados chegam a 58% do total de comentrios.
Acerca dos comentrios queixosos, as operadoras estabeleceram um
primeiro contato na seguinte porcentagem: Claro 11%; Oi 49%; Tim 0%;
Vivo 21%. Diante disso, percebemos que a Tim no interage com os
consumidores/usurios atravs da sua fanpage. A Claro e a Vivo at do uma
resposta ao consumidor/usurio, mas bem abaixo do que poderia se esperar de
uma organizao que preza pelo consumidor. J a operadora Oi a empresa que
mais d uma primeira resposta aos consumidores/usurios, aproximando-se da
faixa de 50%.
Em se tratando ainda do contedo do tipo insulto, alerta ou ironia, as
operadoras Claro, Oi e Vivo encontram-se num patamar parecido, pois
apresentam, respectivamente, os ndices de 15%, 17% e 17%. Diante disso,
percebemos que a Tim a operadora mais insultada pelos consumidores.
A porcentagem de consumidores/usurios que recorrem s pginas das
empresas para tirar dvidas e/ou solicitar informaes inexpressiva, a saber: 4%
correspondente a Claro, 7% relativo a Oi, 3% condizente a Tim e 6% referente a
Vivo. Ante aos anseios dos consumidores/usurios, a Claro deu uma primeira
resposta a 17% dos que entraram em contato, a Oi atendeu, aparentemente, a
50% das solicitaes, a Tim no deu nenhum tipo de resposta e a Vivo deu algum
feedback a 39% dos apelos.
Inexpressiva tambm a porcentagem de consumidor/usurio que profere
elogios e d sugestes s operadoras, pois corresponde a apenas 1% na pgina
da Claro, 3% na fanpage da Oi, 4% na pgina da Tim e 2% na Vivo.
Com exceo da Tim (14%), os comentrios dos consumidores/usurios
relacionados ao contedo das postagens das empresa Claro (4%), Oi (3%) e Vivo
922
(5%) so mnimos. Convm mencionar que a Tim se destacou das outras

operadoras por ter publicado contedo que vai alm de anncios publicitrios,
postando material sobre tecnologia e assunto de entretenimento.
O tipo de contedo intitulado de Outro compreende comentrios como:
meno a outros usurios; autopromoo; divulgao de servios e organizaes;
e contedos sem cunho lgico com a postagem. Diante disso, a pgina da Claro
apresentou a porcentagem de 19%, a Oi, 8%, a Tim, 22% e a Vivo, 17%.
A partir da leitura das informaes sobre as operadoras nas suas prprias
fanpages e do cdigo de conduta identificamos que a presena da Claro e da Oi
no Facebook de cunho informativo, isto , comportamento centrado na emisso
de contedo. J o discurso da Tim e da Vivo nos leva a identificar uma postura do
tipo informativo-interativo, ou seja, alm de usar o espao para publicar contedo
as operadoras evidenciam que o ambiente tambm de trocas para com o
usurio, podendo este recorrer empresa atravs da pgina. No entanto, a Vivo
assume uma postura contraditria, pois o espao Publicao est desativado,
impedindo o usurio de entrar em contato atravs de tal via. Vale salientar que,
dessa forma, a empresa, estrategicamente, isenta-se de dar feedback
publicamente ao usurio.
A sociedade de consumo evoluiu para um novo estgio atravs do avano

tecnolgico capitaneada pela rede mundial de computadores. As transmisses de
informao e a interatividade direcionaram o consumo para uma nova era de
autoregulamentao e pouca interferncia estatal. Porm esse novo paradigma
mitigou a proteo do consumidor, relativizando a responsabilidade das empresas
que mantm fanpages em sites de relacionamentos.
As novas formas de sociabilidade modificaram as antigas formas de
relacionamento, engendrando situaes diferenciadas para a interao. Uma
lgica que no isentou as relaes mercadolgicas as relaes entre as
organizaes e a sociedade.
923
Observa-se que, mesmo os usurios da internet legitimando a autotutela no

caso de reclamaes em espaos virtuais, o poder pblico ainda no deu a
devida importncia para esse canal de atendimento ao consumidor, sendo silente
em sua obrigao de disciplinar normativamente para evitar o mau uso do canal.
Pode-se verificar no presente estudo que as empresas ainda no disponibilizam
uma resposta efetiva aos reclames dos consumidores, tratando suas fanpages
como mais um espao de anncio publicitrio, ofertas, divulgaes de servios.
Uma postura puramente mercadolgica.
Os espaos criados ou utilizados pelas operadoras de telefonia Claro, Oi,
Tim e Vivo nas redes sociais, que seriam para relacionamento com o consumidor,
so subutilizados, demonstrando uma incapacidade de gerenciamento dos
reclames e anseios dos consumidores/usurios. Assim, a promessa de
estabelecer as redes sociais como mais um canal de interao no cumprido
em sua excelncia. Dessa forma, estariam por perder o real valor de uma
sociedade em rede que possibilite a troca de informaes, experincias,
solucionando problemas antes que se tornem demandas efetivas em rgos de
proteo ao consumidor, ou mesmo no judicirio.
Essa cultura de reproduo de modelos tradicionais de atendimento ao
consumidor, onde a empresa ignora o desiderato e as queixas, no se coaduna
mais com as exigncias da sociedade contempornea, passando a ser um
demrito profissional. Os consumidores e usurios fazem uso das redes sociais
nas suas relaes com as empresas como, tambm, uma possibilidade de
atendimento aos seus anseios. Um comportamento que legitima o espao para tal
uso, cabendo s empresas se adequarem s novas demandas, pois as narrativas
almejam a conquista da individualidade e autogoverno. Compreendo assim, uma
forma de micropoder.
REFERNCIAS
BARBOSA, A. de F.. O mundo globalizado: poltica, sociedade e economia. So

Paulo: Contexto, 2003.
924
BOLAO, C. R. S.; VIEIRA, E. S. Economia Poltica da Internet: sites de redes

sociais e luta de classes. In: XXXVI CONGRESSO BRASILEIRO DE CINCIAS
DA COMUNICAO, 36., 2012, Manaus. Anais eletrnicos[...] So Paulo: 2012.
Disponvel em: <http://www.intercom.org.br/papers/nacionais/2013/resumos/R80126-1.pdf>. Acesso em: 19 fev. 2015.
BRATEN, S.. Roots and collapse of empathy: human nature at its best and at
its worst. John Benjamins, Amsterdam, 2013.
CARVALHO, M. S. R. M. A trajetria da internet no Brasil: do surgimento das
redes de Computadores instituio dos mecanismos de governana. 2006. 239
f. Dissertao (Mestrado em Cincias de Engenharia de Sistemas e Computao)
- Universidade Federal do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2006.
CASTELLS, M.. The rise of the network society. 2a. ed. John. Wiley. Oxford,
2010.
______. A sociedade em rede. 12. ed. So Paulo: Paz e Terra, 2009. v.2.
DOMINGUES, I.. Terrorismo de marca: publicidade, discurso e consumerismo
poltico na rede. Rio de Janeiro: Confraria do Vento, 2013.
DOWBOR, Ladislau. Economia da Comunicao. In: Revista USP, So Paulo, n.
55, p. 12-25, set./nov. 2002.
GIL, A. C. Como elaborar projetos de pesquisa. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2002.
KALAKOTA, R.; ROBINSON, M. E-business: estratgias para alcanar o sucesso
no mundo digital. 2. ed. Porto Alegre: Bookman, 2002.
KAUFMAN, D.; ROZA, E.. Empresas e consumidores em rede: um estudo das
prticas colaborativas no Brasil. So Paulo: Annablume, 2013.
LAKATOS, E. M.; MARCONI, M. de A. Metodologia cientfica. 2. ed. So Paulo:
Atlas,
1991.
MERRIAM, S. B. Qualitative research and case study applications in
education. San Francisco: Jossey-Bass, 1998.
MOLINARO, C. A. e SARLET, I. W.. Breves notas acerca das relaes entre
sociedade em rede, a internet e o assim chamado estado de vigilncia. In: Marco
Civil da Internet, org. LEITE, George Salomo e LEMOS, Ronaldo. Editora Atlas,
So Paulo. 2014, p. 29-47.
SANTAELLA, L.. Comunicao e pesquisa: projetos para mestrado e doutorado.
So Paulo: Hacker Editores, 2001.
925
SANTOS, N. de F.. CIBERCONSUMIDOR ATIVISTA: ANLISES E

PERSPECTIVAS DAS RELAES DE CONSUMO NO MICROBLOG TWITTER.
Publicado em 01 jun. 2012. Disponvel em:
<http://coral.ufsm.br/congressodireito/anais/2012/27.pdf>. Acesso em: 20 mar.
2015.
SCHERKERKEWITZ, I. C.. Direito e Internet. Editora Revista dos Tribunais, So
Paul, 2014.
VAN DIJK, J.. The network society: social aspects of new media. 2a ed. Sage,
London, 2012.
ZLZKE, M. L. Abrindo a empresa para o consumidor. 4. ed. Rio de Janeiro:
Qualitymark, 1997.
926
A GESTAO DE SUBSTITUIO E A FRAGMENTAO DO DIREITO NA

SOCIEDADE DE CONSUMO
Carla Froener Ferreira,
RESUMO: O objetivo geral responder o questionamento: como a gestao de

substituio tratada frente ao desejo de ter filhos na sociedade de consumo? O
artigo possui como objetivos especficos: analisar o desejo de ter filhos na
sociedade de consumo, verificar as tcnicas de reproduo assistida com nfase
na gestao de substituio, explorar o turismo reprodutivo e o comrcio da
gestao substitutiva, estudar a regulamentao do tema no Brasil. A metodologia
empregada a pesquisa bibliogrfica. O desejo de ter filhos tem sido explorado
na sociedade atual, cenrio em que as tcnicas de reproduo humana assistida
tornaram-se um negcio lucrativo em expanso. A sociedade voltada para o
consumo, capaz de explorar todo e qualquer tipo de desejo humano de maneira
econmica, considera a criana gerada como um bem a ser comercializado.
Nesse contexto, mesmo que proibido em muitos pases, emergiu um mercado de
fertilizao e de maternidade substitutiva. No Brasil, no h legislao dispondo
sobre o assunto, sendo que a nica regulamentao existente advm da
Resoluo n 2.013/2013 do Conselho Federal de Medicina. Tratar-se de uma
pesquisa em andamento, de modo que as concluses esto em construo.
PALAVRAS-CHAVE: Sociedade de Consumo; Gestao de Substituio;
Turismo Reprodutivo; Fragmentao do Direito; Direito e Sociedade.
ABTRACT: The overall goal is to answer the question: how surrogate motherhood
is treated front of the desire to have children in the consumer society? The article
has the following specific objectives: to analyze the desire to have children in the
consumer society, to verify the assisted reproduction techniques with emphasis on
surrogate motherhood, to explore the reproductive tourism and trade of surrogate
motherhood, to study the subject regulation in Brazil. The methodology used is the
bibliographical research. The desire to have children has been explored in the
current society, in this scenario, the assisted human reproduction techniques have
become a expanding lucrative business. The society is dedicated to consumption,
able to explore any kind of human desire in an economic way, considers the child
generated as an asset to be sold. In this context, even though banned in many
countries, has emerged a fertilization and surrogate motherhood market. In Brazil,
there is no legislation providing for the issue, and the only existing regulation
comes from Resolution No. 2,013 / 2013 of the Federal Council of Medicine.
Refers to an ongoing study, and the findings are under construction.
927
KEYWORDS: Consumer Society; Surrogate Motherhood; Reproductive Tourism;

Law Fragmentation; Law and Society.
1 INTRODUO
A reproduo humana assistida e a gestao de substituio so

procedimentos de grande repercusso nas discusses ticas e jurdicas. Por
envolverem um dos sentimentos mais valiosos, o desejo de ter filhos, tornaram-se
alvo da sociedade voltada ao consumo, capaz de explorar todo e qualquer tipo de
vontade humana de maneira econmica. As novas tecnologias reprodutivas,
aliadas ao fenmeno da globalizao, transformaram-se em um negcio lucrativo
e em expanso no mundo inteiro. Mesmo que proibido em muitos pases, fez
emergir o comrcio de fertilizao e de maternidade substitutiva.
Nessa linha, desenvolve-se a presente pesquisa, que possui como tema o
estudo da gestao de substituio inserida em uma sociedade voltada para o
consumo e com um direito fragmentado. A importncia do trabalho justifica-se
pela necessidade de discusso sobre o tema, ainda pouco debatido e estudado.
Busca-se explorar o seguinte questionamento: como a gestao de substituio
tratada frente ao desejo de ter filhos na sociedade de consumo? Alm do objetivo
geral que investigar o problema de pesquisa, o artigo possui como objetivos
especficos: analisar o desejo de ter filhos na sociedade de consumo, verificar as
tcnicas de reproduo humana assistida com nfase na gestao de
substituio, estudar o turismo reprodutivo e o comrcio da gestao substitutiva,
explorar a regulamentao da gestao de substituio no Brasil e analisar alguns
casos envolvendo o comrcio da gestao de substituio sob os efeitos da atual
sociedade de consumo.
O mtodo cientfico eleito para a pesquisa o dedutivo, que procede do
geral para o particular. A ideia estudar primeiramente a reproduo humana
assistida na sociedade de consumo e o comrcio da gestao de substituio,
para depois focar no contexto brasileiro. A pesquisa de modalidade exploratria,
uma vez que busca proporcionar uma maior familiaridade com o tema. Como
procedimento tcnico, foi escolhida a pesquisa bibliogrfica, utilizando-se autores
928
que examinam questes como a globalizao, o ser humano tratado como um

objeto e a explorao comercial das tcnicas de reproduo assistida, em
especial da gestao de substituio.
O desenvolvimento do artigo est estruturado em trs partes. No primeiro
captulo, ser feita uma anlise do desejo de ter filhos na sociedade de consumo.
O propsito ser estabelecer de que maneira o desejo de filiao influenciado
pelo desenvolvimento das tcnicas de reproduo assistida diante de uma
sociedade voltada ao consumo. No segundo captulo, ser abordado o turismo
reprodutivo e o comrcio da gestao de substituio, investigando-se como
prospera o mercado mundial da reproduo, formado por agncias e
intermediadores que oferecem aos interessados no apenas clnicas que realizam
o procedimento, mas um conjunto de servios associados. Por fim, o terceiro
captulo tratar sobre a regulao da gestao de substituio (ou a sua
ausncia) no contexto brasileiro, analisando-se a Resoluo n 2.013/2013 do
Conselho Federal de Medicina.
2 O DESEJO DE TER FILHOS NA SOCIEDADE DE CONSUMO
A reproduo humana uma exigncia comum em todas as sociedades,

sendo, nas palavras de Hritier (2000. p. 103), um desejo e dever de
descendncia. No transmitir a vida seria como romper com uma cadeia e impedir
a si mesmo o status de ancestral. Assim, seja por um dever de manter a linhagem
ou por um desejo de formar famlia, ao longo dos sculos, a reproduo vista
como o destino do ser humano. Neste contexto, a infertilidade era vista como um
problema social, frequentemente contornado pelo instituto da adoo.
Os avanos tecnolgicos do sculo XX reconfiguraram as relaes entre
(in)fertilidade, medicina e sociedade. Nos anos 80, a infertilidade passou a ser
enfrentada como um problema de sade, para qual se recorre cincia mdica
em busca de soluo (DINIZ, 2002. p. 01). Correa (2003. p. 32) defende a ideia
de que a no satisfao do desejo de ter filhos, considerando toda a tecnologia e
os medicamentos existentes, torna-se quase uma patologia. Dessa forma, a
pessoa que possui um problema de infertilidade e no busca resolv-lo ou
929
simplesmente decide no ter filhos vista como fora dos padres da sociedade
atual.
Ocorre que as mudanas sociais e culturais das ltimas dcadas acabaram
por afetar o perfil reprodutivo da populao. A propagao do uso de mtodos
contraceptivos aliada tendncia atual de priorizar a realizao profissional e a
estabilidade financeira foram fatores que fizeram com que se adiasse, em pelo
menos uma dcada, a idade em que as mulheres decidem engravidar. Outra
causa que contribui para a gravidez tardia o aumento do nmero de divrcios,
tendo em vista ser comum que, com a formao de uma nova unio, nasa a
vontade de ter novos filhos (FONSECA; HOSSNE; BARCHIFONTAINE, 2009. p.
236). Pesquisas do Ministrio da Sade sobre a proporo de nascidos por idade
materna apontam que o nmero de mulheres que engravidaram com idade acima
de 30 anos est aumentando, principalmente se considerar o primeiro filho para
as que possuem mais anos de estudo. Segundo o levantamento, o percentual de
mes na faixa etria de 30 anos cresceu de 22,5% em 2000 para 30,2% em 2012.
Outra constatao interessante que entre as mulheres com maior nvel de
escolaridade (12 anos ou mais de estudos), o nascimento do primeiro filho
acontece aps a me completar 30 anos (45,1%) (BRASIL, 2014).
Desse modo, fatores sociais e metablicos, ocasionam um nmero cada
vez maior de mulheres que gostariam de ter filhos, mas no produzem mais
vulos em quantidade ou qualidade suficiente para que a gestao ocorra de
forma natural. Por outro lado, tambm pode surgir o desejo de ter filhos nas
famlias monoparentais e nas unies homoafetivas, casos em que no h
necessariamente um problema que impea tais pessoas de procriar, mas sim a
falta de um parceiro do sexo oposto para fornecer o material gentico. Nessas
situaes, a utilizao de vulos e espermatozides doados se apresenta como
nica opo para alcanar a maternidade ou paternidade to sonhada
(FONSECA; HOSSNE; BARCHIFONTAINE, 2009. p. 236). A soluo para estas
pessoas buscar a interveno mdica, com as tcnicas de Reproduo
Humana Assistida, conceito a ser analisado a seguir.
Para que ocorra o processo de reproduo humana so necessrias
clulas sexuais ou germinativas (gametas) femininas e masculinas, as quais so
930
denominadas, respectivamente, vulos e espermatozides. Durante o perodo

frtil da mulher, uma forma primria do vulo liberada do seu rgo de origem
(ovrio), seguindo em direo ao tero. No modo natural, a fecundao ocorre
quando um espermatozide encontra o vulo sem a interveno mdica, dando
incio a uma complexa seqncia de eventos moleculares coordenados (MOORE;
PERSAUD, 2008. p. 32). Quando este procedimento no acontece naturalmente,
seja por um problema feminino, masculino ou pela falta de parceiro do sexo
oposto (homossexuais ou solteiros), torna-se necessrio recorrer s tcnicas de
reproduo humana assistida. Nesse contexto, ao analisar os meios de
reproduo, Hritier (2000, p. 98) afirma que possvel sofisticar as formas de
famlia, mas no se poder inventar novos modos de procriao, pois sempre
ser imprescindvel a diferena de sexos, ou seja, pode-se excluir o
relacionamento fsico, mas no o processo de fuso de gametas do homem e da
mulher.
O marco mundial para a reproduo humana assistida ocorreu em julho de
1978, na Inglaterra, com o nascimento de Louise Brown, conhecida como o
primeiro beb de proveta. No Brasil, a reproduo assistida tem sua primeira
experincia humana em outubro de 1984, quando nasce Ana Paula Caldeiras, na
cidade de Curitiba, com o emprego da tcnica de fertilizao in vitro (REDE
FEMINISTA DE SADE, 2003. p. 11). Passados mais de trinta anos da
introduo do procedimento mdico revolucionrio no Brasil, o tema ainda
objeto de grandes discusses mdicas, ticas e, sobretudo, jurdicas, devido
principalmente ausncia de norma regulamentadora.
A reproduo humana assistida pode ser definida como o conjunto
heterogneo de tcnicas que auxiliam o processo de reproduo humana no
campo da concepo, no caso da esterilidade feminina e masculina (REDE
FEMINISTA DE SADE, 2003. p. 14). Assim, seria a interveno do homem no
processo de procriao natural, com o objetivo de possibilitar que pessoas com
problemas de infertilidade ou esterilidade satisfaam o desejo de ter filhos
(MALUF, 2010. p. 153). Sobre os objetivos deste procedimento, Tamanini (2004.
p. 88) declara que a reproduo assistida parte do pressuposto de que
necessrio que a cincia ajude a natureza a restabelecer sua capacidade
931
reprodutiva. Hoje, o conceito deve ser interpretado de maneira mais abrangente,

de modo a englobar no apenas casos de sade, mas tambm situaes de
natureza social, tpicas do mundo contemporneo. Diante dos novos modelos de
famlia, devem tambm ter acesso s tcnicas de reproduo assistida as
pessoas solteiras e os casais homossexuais para os quais, devido falta de um
parceiro ou porque so do mesmo sexo, torna-se necessrio o uso de meios
artificiais de concepo.
Entre as principais tcnicas de reproduo assistida, possvel citar a
Inseminao Artificial, a Fertilizao in Vitro e a Injeo Intracitoplasmtica de
Espermatozide. A Inseminao Artificial o processo no qual o mdico introduz
no tero o espermatozide previamente coletado, fazendo com que o encontro
entre vulo e espermatozide ocorra dentro do corpo da mulher. A Fertilizao in
Vitro, por sua vez, consiste na tcnica segundo a qual os vulos e os
espermatozides so coletados e fecundados em um recipiente externo, para
somente
depois
serem
implantados
no
tero
feminino.
Injeo
Intracitoplasmtica de Espermatozide um mtodo semelhante fertilizao in

vitro, pois a fecundao tambm ocorre em um recipiente fora do corpo da mulher
para aps ser implantado no tero, a diferena que nesta tcnica um nico
espermatozide injetado diretamente no citoplasma de um vulo maduro, sendo
muito utilizada em caos de homens que produzem poucos espermatozides
(MOORE; PERSAUD, 2008. p. 36). Dependendo da origem do material gentico,
a reproduo poder ser homloga ou heterloga. No primeiro caso, os gametas
utilizados para a fecundao artificial so do casal interessado na procriao,
enquanto que no segundo, devido impossibilidade de um ou ambos em
fornecerem os seus prprios gametas, estes sero obtidos a partir de doadores.
Uma forma de aplicao das tcnicas de reproduo humana assistida a
gestao ou maternidade de substituio, tambm denominada de doao
temporrio do tero e conhecida popularmente como barriga de aluguel5. Nesse

Entende-se incorreto o emprego da denominao barriga de aluguel no Brasil, uma vez que o
termo aluguel pressupe uma contraprestao pecuniria e a Resoluo n 2.013/13 do CFM
probe expressamente a utilizao deste procedimento para fins comerciais e auferimento de
lucros.
932
procedimento, a mulher que deseja ter um filho, mas no pode realizar o ciclo da
gestao, ou o casal homossexual, beneficiando-se da fertilizao in vitro,
transfere o embrio ao tero de uma outra mulher que realizar a gestao
(REDE FEMINISTA DE SADE, 2003. p. 17). Caso a idealizadora do projeto no
consiga fornecer o vulo ou trate-se de um casal homossexual, o material
gentico pode ser de doao. Dessa forma, poder haver at trs mulheres
intituladas mes: a gestante (me biolgica), a doadora do material gentico (me
gentica) e a autora do projeto de maternidade (me socioafetiva ou intencional)
(ARAJO; VARGAS; MARTEL, 2014. p. 485).
Um aspecto importante da utilizao das tcnicas de reproduo humana
assistida e que possui destaque na pesquisa a sua insero no sistema
capitalista e na ideia de sociedade de consumo. Nas ltimas dcadas, a
interveno mdica na reproduo humana tornou-se um negcio em expanso,
no qual participam instituies mdicas, como clnicas e hospitais, agenciadores e
intermedirios, bem como doadores de material gentico e mulheres que gestam
e do luz (IKEMOTO, 2009. p. 281-282). De acordo com reportagem do stio da
revista Time (2014), somente no ano de 2012, o comrcio no setor movimentou
cerca de 3,5 bilhes de dlares nos Estados Unidos. J possvel identificar a
formao de grandes conglomerados empresariais de servios de fertilidade, que
aliam ao mesmo tempo tcnicas mdicas e comerciais, como a propaganda, para
conquistar clientes e posies no mercado (IKEMOTO, 2009. p. 280).
Esse mercado da fertilidade potencializado pela configurao da nossa
sociedade atual, classificada como de consumo. A sociedade de consumo
aquela que predomina a compra e venda de mercadorias produzidas de maneira
massificada
como
principal
atividade
econmica.
Uma
das
principais
caractersticas dessa sociedade a objetificao, pela qual as relaes

humanas deixam de ser focadas nos sujeitos e passam a ser centralizadas nos
objetos (BAUDRILLARD, 2011. p. 13). Segundo Bauman (2008. p. 26), as
mercadorias no exigem reciprocidade, sendo moldadas ao bel-prazer de um
sujeito onipotente, incontestado e desobrigado. Como um sistema econmico
capitalista baseado no consumo necessita de um movimento constante de
mercadorias para gerar riqueza, os sujeitos-consumidores so bombardeados
933
com estmulos para consumirem cada vez mais, o que gera um ciclo efmero de
aquisio, uso e descarte, que se repete indefinidamente (BAUMAN, 2008. p.
111; p. 128), em busca por uma felicidade ilusria e insacivel (BAUDRILLARD,
2011. p. 21). Todos os valores concretos e naturais viram formas produtivas e
fontes de lucro (BAUDRILLARD, 2011. p. 63). O desejo humano passa a ser
colonizado pela economia, tornado-se sua fora motriz. Na sociedade de
consumo no existe a formao de vnculos duradouros, os atritos so resolvidos
de maneira rpida e simples, pelo descarte da mercadoria defeituosa, imperfeita
ou no satisfatria e pela troca por uma nova e aperfeioada (BAUMAN, 2008, p.
31). Como resultado desse processo, o prprio sujeito acaba sendo objetificado e
o ser humano transformado em mercadoria.
Se a sociedade de consumo capaz de explorar qualquer tipo de desejo
humano de maneira econmica, no diferente no que diz respeito ao desejo de
ter filhos e a procura pelas tcnicas reprodutivas. O prprio termo desejo de ter
filhos possui um carter mercantilista, conforme crtica de Correa (2003. p. 32),
ao entender que o verbo ter, geralmente relacionado posse de objetos, indica
uma possvel objetificao da criana, similar a aquisio de um item de
consumo.
Em entrevistas realizadas com casais que iniciam o tratamento para a
fertilidade, Tamanini (2003. p. 125-127) verifica que aps um longo perodo de
tentativas de gravidez frustradas h um grande desgaste da relao afetiva e
sexual, que acentuado pela cobrana familiar. Nesse contexto, enquanto
produto a ser consumido, as novas tcnicas de reproduo assistida so
vendidas, propagandeadas e percebidas pelos destinatrios como uma soluo
mgica no apenas para os problemas causados pela ausncia de filhos, mas
tambm como um mecanismo capaz de restabelecer a relao conjugal. Com
isso, manipula-se, sempre com um vis econmico, as expectativas do pacienteconsumidor, que busca capturar, ingenuamente, um ideal de felicidade
inacessvel, processo tpico da sociedade de consumo.
Ainda em relao questo econmica, na opinio de Diniz (2002. p. 02),
para os profissionais atuantes no campo da medicina reprodutiva, as tcnicas
conceptivas tm como principal objetivo a produo de bebs, quando deveriam
934
ser vistas como um conjunto de ferramentas capazes de sanar a ausncia

indesejada de filhos. A pesquisa sobre as causas da infertilidade ou da baixa
fecundidade seria pouco incentivada, j que o atual modelo de produo e
desenvolvimento econmico estimula a lgica do mercado capitalista e, portanto,
o desenvolvimento das tcnicas de reproduo assistida, uma vez que so muito
lucrativas (CARLOS; SCHIOCCHET, 2006. p. 250).
3 O TURISMO REPRODUTIVO E O COMRCIO DA GESTAO DE

SUBSTITUIO
O crescente incentivo pela experincia da gestao somado ao invasivo

mercado do consumo leva muitas pessoas a uma busca sem medida de esforos
para atingir a to sonhada filiao. Em muitos casos, quando as tcnicas de
reproduo assistida no so suficientes para gerar um filho, seja por deficincia
de material gentico do casal ou por impossibilidade da mulher realizar o ciclo da
gestao, acaba restando apenas a opo da doao temporria do tero. Nesse
cenrio, alm da contratao de clnicas mdicas especializadas em fertilizao,
alguns pases permitem a opo de contratar uma doadora temporria de tero
profissional. Estas, so mulheres que se dispe a gestar crianas para outras
pessoas mediante remunerao e classificam-se em dois tipos: aquelas que
apenas alugam seu corpo, sem formar vnculo gentico com o futuro beb,
denominadas gestantes de substituio gestacional; e aquelas que, alm de
gestar a criana, tambm vendem os seus vulos, havendo relao gentica entre
elas, chamadas gestantes de substituio tradicional (RAGON, 1998. p. 120).
Como em outras reas de explorao econmica, a globalizao criou um
fluxo transnacional de oferta de tcnicas de fertilizao e maternidade de
substituio, na qual possvel contratar o servio em qualquer parte do mundo,
inclusive por meio do comrcio eletrnico. O frequente deslocamento a outros
pases em busca destes servios d-se por motivos diversos, sendo os principais:
menor custo no procedimento mdico; oferta de tecnologia mais desenvolvida;
existncia de um sistema jurdico permissivo garantindo um amplo acesso; maior
oferta de vulos, espermas e teros (IKEMOTO, 2009. p. 278). Ragon (1998. p.
935
127) ainda aponta outro motivo relevante para a forte tendncia de os casais
procurarem mes de substituio em outros pases: acredita-se que a diferena
de raa e cultura acaba por afastar ainda mais as partes envolvidas no acordo,
dando um sentimento de maior segurana no cumprimento do contrato.
Dessa forma, a modalidade extrema do comrcio global de fertilizao e
maternidade de substituio tem sido conhecida como turismo da fertilidade ou
turismo reprodutivo. Este comrcio consiste no desenvolvimento de um mercado
mundial de agncias e intermediadores que oferecem aos interessados no
apenas clnicas que realizam o procedimento, mas um conjunto de servios
associados, como documento de visto e passaporte, translado, reserva de
passagens areas e hotis, bem como doadores de material gentico ou
mulheres dispostas a alugar seu tero para gestar filhos a outros mediante
remunerao (IKEMOTO, 2009. p. 291).
Os
pases
diferem
em
relao
ao
tratamento
jurdico
dado
comercializao da gestao de substituio. Pases como Frana, Holanda,

Alemanha e Espanha probem qualquer modalidade. Canad, Reino Unido,
Tailndia e Blgica, por sua vez, permitem apenas quando no h pagamento
gestante. J legislaes que adotam um amplo comrcio de maternidade
substitutiva podem ser encontradas na ndia, principal destino do turismo
reprodutivo. Existem ainda pases nos quais a legislao varia de acordo com a
unidade territorial, como o caso dos EUA e Austrlia (THE TELEGRAPH, 2014).
O aumento da explorao comercial da gestao de substituio, muitas vezes de
natureza transnacional, aliada ausncia geral de regulamentao tem gerado,
nos ltimos anos, uma srie de casos problemticos.
No ano de 2014, foi noticiado o caso do Beb Gammy. O casal
australiano David e Wendy Farnell no podia ter filhos, e como no estado em que
vivem, Western Australia, o contrato de barriga de aluguel proibido, eles
optaram por viajar Tailndia, pas cuja fiscalizao deficitria. Por meio de
uma agncia, contrataram Pattharamon Janbua, de 21 anos, para gestar um filho
com material gentico de ambos. A tailandesa que passava por dificuldades
financeiras aceitou o contrato por cerca de R$ 30.000,00. A me de substituio
deu luz a um casal de gmeos bivitelinos, sendo que o menino nasceu com
936
sndrome de down e um grave problema cardaco. O caso tornou-se uma

polmica mundial quando os pais biolgicos levaram para a Austrlia apenas a
menina saudvel, abandonando Gammy, o beb doente, que acabou ficando aos
cuidados da gestante de substituio. Aps seis meses sem contato com o casal
australiano ou com a agncia que intermediou a negociao e sem saber como
enfrentar o problema, a tailandesa procurou a imprensa. Em entrevista ao
programa Sixty Minutes Australia (2014), apesar de diversos registros, David
negou o abandono, porm confirmou que no entrava em contato com a me
substituta h meses e que esperava ganhar uma indenizao da agncia que
intermediou o contrato, pois era de sua responsabilidade verificar, por meio de
exames, que um dos fetos tinha problemas de sade, de modo a realizar um
aborto em tempo hbil6.
No mesmo ano, tambm na Tailndia, foi noticiada a intrigante histria de
Mitsutoki Shigeta, cidado japons que contratou servios de fertilizao para
gerar, pelo menos, 16 bebs no pas. Shigeta tornou-se suspeito de trfico de
pessoas aps a descoberta da casa onde residia com 9 de seus filhos e algumas
babs. Mulheres jovens de regies pobres da Tailndia eram contratadas para
maternidade de substituio, porm as razes para a criao desta fbrica de
bebs permanecem obscuras. Ao ser interpelada pela polcia, uma das clnicas
respondeu que Shigeta gostaria de ter uma famlia grande, tendo declarado que
desejava gerar cerca de 10 a 15 bebs por ano, at sua morte. Uma das mes de
substituio declarou aos investigadores que no era informado s contratadas se
os vulos utilizados seriam delas prprias ou doados, o que as deixavam na
dvida quanto maternidade gentica dos bebs. Informou, ainda, que seu nico
contato com o japons teria sido na assinatura do contrato de gestao. Shigeta
conseguiu fugir de Bangkok antes de ser preso e tem afirmado, por meio de seu
advogado, que lutar pela guarda das crianas (THE JAPAN TIMES, 2014).
4 A REGULAO DA GESTAO DE SUBSTITUIO NO BRASIL

6
Na Tailndia o aborto ilegal, principalmente pela forte influncia da religio budista. Alguns
estados da Austrlia, entre eles o do casal Farnell, permitem o aborto at a 20 semana de
gestao.
937
Apesar de um intenso debate legislativo no final dos anos 90 (DINIZ, 2000),

o Brasil ainda no possui uma legislao que verse sobre a gestao de
substituio e o uso de tcnicas de reproduo humana assistida em geral. A
nica regulamentao existente advm de resolues do Conselho Federal de
Medicina, as quais apresentam um conjunto de normas ticas de conduta
dirigidas classe mdica. Assim, ao mesmo tempo em que as novas tecnologias
reprodutivas conduzem a fecundaes antes impossveis ou pouco provveis,
abrem uma grande discusso a respeito da sua regulamentao. Na medida em
que o Poder Legislativo no consegue atingir um consenso e elaborar leis que a
regrem, resta sociedade respaldar-se apenas nas normas ticas formuladas por
um conselho profissional. A primeira Resoluo do Conselho Federal de Medicina
a tratar sobre o tema foi a de n 1.358 de 1992. Esta, por sua vez, foi revogada
pela Resoluo n 1.957, publicada em 2010. Atualmente, vigora a Resoluo n
2.013 de 2013.
O Conselho Federal de Medicina estabelece, na Resoluo n 2.013/13,
que a doao temporria do tero pode ser utilizada desde que exista um
problema mdico que impea ou contraindique a gestao na doadora do material
gentico (VII). Um ponto importante ficou por conta da incluso dos
relacionamentos homoafetivos como destinatrios da maternidade de substituio
e demais tcnicas de reproduo humana assistida (VII). Arajo, Vargas e Martel
(2014. p. 488) entendem que esta atitude permite o exerccio livre e igualitrio dos
direitos reprodutivos. Contudo, o regulamento estabelece expressamente que o
uso de tais tcnicas deve respeitar o direito da objeo da conscincia do
mdico.
A Resoluo impe uma srie de restries reproduo humana
assistida, no qual se inclui a prtica da maternidade de substituio. possvel
interpretar o documento no sentido de permitir a doao de gametas ou embries
quando um dos autores do projeto parental est impossibilitado de fornecer seu
prprio material gentico, seja por um problema mdico ou por se tratar de um
casal homoafetivo. Nessa modalidade de doao, dever ser preservado o
anonimato no vnculo entre doadores e receptores (IV, 2). Alm disso, h um
938
limite de idade entre os doadores: 35 anos para mulheres e 50 anos para homens
(IV, 3). A Resoluo declara que as doadoras temporrias de tero (as mes
substitutas que gestaram a criana), devero pertencer famlia de um dos
autores do projeto parental, salvo autorizao expressa do Conselho Regional de
Medicina, exigindo-se a consanguinidade de at quarto grau7 (VI, 1), respeitado o
limite de 50 anos de idade (VII, 2). digno de nota o fato de que a norma anterior
(Resoluo n 1.957/2010) exigia que o tero pertencesse pessoa com
parentesco de at segundo grau (VII, 1).
O documento em vigor dispe que a doao de gametas, embries e
teros no poder ter carter lucrativo ou comercial (IV, 1; VII, 2), caracterizandose pela finalidade nica de ajudar terceiros. importante esclarecer que tal
dispositivo no exclui a explorao econmica do servio mdico de reproduo
humana assistida. O mandamento dirigido exclusivamente aos doadores, que
esto proibidos de receberem dinheiro por terem participado do processo. Outra
restrio imposta pela Resoluo e destinada s instituies mdicas refere-se
proibio da seleo de sexo ou caractersticas biolgicas do futuro filho, exceto
quando servir para evitar doenas (I, 4).
A Resoluo tambm estabelece a obrigao destas organizaes de
manterem no pronturio dos pacientes registros sobre as gestaes de
substituio com o objetivo de diminuir a possibilidade de futuros conflitos.
Primeiramente, preciso a existncia de um termo de consentimento informado
assinado por todas as partes envolvidas no procedimento mdico (VII, 3). O
documento dever compreender o conjunto de informaes de carter biolgico,
jurdico, tico e econmico que envolver a tcnica empregada (I, 3; II, 1).
Tambm so obrigatrios esclarecimentos sobre os aspectos biopsicossociais do
ciclo gravdico-puerperal, os riscos inerentes maternidade e a impossibilidade
de interrupo da gravidez, salvo em casos previstos em lei ou autorizados
judicialmente. Assim, trata-se de requisito indispensvel para a realizao de
qualquer procedimento, devendo o mdico fornecer todas as informaes
necessrias em linguagem clara e de fcil compreenso. Ademais, o profissional
7

Primeiro grau me; Segundo grau irm e av; Terceiro grau tia; Quarto grau prima.
939
deve estar apto a reconhecer se a usuria da tcnica est expressando um

consentimento livre e consciente ou se a deciso fruto de um estado emocional,
numa situao de vulnerabilidade (CARLOS; SCHIOCCHET, 2006. p. 254). No
pronturio ainda constar um relatrio mdico com o perfil psicolgico da doadora
temporria do tero, atestando sua adequao clnica e emocional, assim como a
garantia de tratamento e acompanhamento mdico me que realizar a
gestao de substituio at a fase do puerprio.
Um aspecto importante da gravidez de substituio diz respeito
elaborao e assinatura de um contrato entre os autores do projeto parental e a
doadora temporria de tero, estabelecendo a questo da filiao. Tal exigncia
funda-se no fato de que, pelo procedimento tradicional, na Declarao de Nascido
Vivo emitida pelos hospitais aps o parto, constar o recm-nascido como filho da
parturiente, neste caso a mulher que cedeu temporariamente o tero, e s aps
um longo processo judicial poder ser registrado pelos autores do projeto
parental. Ao se estudar a gestao de substituio muito se pensa sobre conflitos
positivos, ou seja, a possibilidade de a doadora temporria do tero no entregar
o beb aps o parto. Todavia, tambm so possveis conflitos negativos, advindos
de situaes como a morte de um dos autores do projeto parental, o divrcio, a
multiplicidade de fetos ou a presena de deficincia ou problemas de sade na
criana, que causam o arrependimento e o eventual abandono do beb
(ARAJO; VARGAS; MARTEL, 2014. p. 494), sendo esta mais uma justificativa
relevncia de um contrato e dos esclarecimentos prvios.
A partir desta breve anlise, possvel verificar que o rgo de fiscalizao
mdica do Brasil autoriza a maternidade de substituio seguindo alguns
parmetros. O principal deles, e que difere a situao brasileira de outros pases,
a proibio da venda da maternidade de substituio pela receptora, situao
tambm extensiva ao material gentico. No entanto, por mais que a inteno do
Conselho Federal de Medicina seja claramente impedir a formao de um
comrcio nesta rea, no se pode ser ingnuo ao ponto de acreditar em um
completo altrusmo em uma sociedade contempornea marcada pelo capitalismo
e individualismo. De acordo com Fonseca, Hossne e Barchifontaine (2009, p.
238), torna-se difcil vislumbrar que mulheres doadoras se submetero a
940
tratamentos
mdicos
custosos,
com
injees
de
hormnios
peridicas,
procedimentos cirrgicos, riscos e efeitos colaterais, com a nica inteno de

ajudar casais desconhecidos a gerarem um filho.
A evoluo do capitalismo e a consolidao da sociedade de consumo no
contexto brasileiro conduzir, certamente, expanso do oferecimento deste tipo
de servio por clnicas mdicas. De outro lado, a fragilidade regulatria do cenrio
nacional na rea pode significar uma srie de problemas sociojurdicos. Sob o
ponto de vista legal, apesar da aplicao dos aspectos gerais da legislao civil e
consumerista nas relaes entre autores do projeto parental, empresas do ramo
da medicina e doadores, a regulao desta dinmica triangular ainda permanece
obscura, principalmente quando surgem conflitos com particularidades especficas
da rea.
No apenas a existncia de um mercado paralelo que envolve o
pagamento de mes substitutas e material gentico causa preocupao, mas a
prpria explorao comercial do servio pelas clnicas mdicas, permitida no
Brasil e autorizada pela Resoluo. Neste contexto, Carlos e Schiocchet (2006. p.
255) argumentam que a mercantilizao da procriao no pode ser defendida,
pois no tico que a vida, ou peas biolgicas que a geram, tenha status de
mercadoria. De acordo com as autoras (2006. p. 258), a forte lgica do mercado,
as construes ilusrias do filho programado e da cura para a infertilidade e o
esquecimento do baixo ndice de sucesso dos procedimentos de fertilizao,
aliados ao fato de os servios serem oferecidos quase que exclusivamente por
clnicas privadas, sem regulamentao legal e fiscalizao governamental
culminam em uma dinmica de instrumentalizao das mulheres e de seus
corpos.
Inseridas na discusso sobre a necessidade de uma legislao brasileira
voltada regulamentao do comrcio da maternidade de substituio, Tamanini
(2004. p. 76) e Buglione (2002. p.73) enfrentam com tom crtico a regulamentao
do tema por um cdigo de conduta profissional de natureza privada e de ausente
suporte jurdico, uma vez que o poder de determinar os procedimentos e
estabelecer comportamentos ticos sobre o tema est reservado classe mdica.
Esta normatizao no estatal, fenmeno tambm conhecido como fragmentao
941
do direito, pode representar a porta de entrada para uma regulao mais prxima
da sociedade, tendo em vista que foi elaborada por profissionais que detm
profundo conhecimento do tema, todavia, tambm pode ser vulnervel a
cooptao de um determinado setor, no caso o mdico, j que no enfrentou o
crivo democrtico do processo legislativo. Um exemplo sobre este problema diz
respeito ao tratamento dado aos casais homossexuais. Apesar de sua insero
ser uma novidade na norma, o documento demonstra preconceito ao atribuir
concepo moral particular e discricionariedade do mdico o oferecimento do
servio, ficando clara a incompletude da norma estabelecida unilateralmente por
um determinado segmento da sociedade.
O Brasil enfrentou recentemente um caso sobre o assunto, que envolveu
uma das maiores clnicas de reproduo humana do pas e indicou o perigo da
ausncia de regulao. Em 2009, Roger Abdelmassih, renomado mdico
brasileiro atuante na rea, foi acusado de abusar sexualmente de suas pacientes
(TERRA, 2009). Se j no bastasse as graves acusaes, as investigaes
apontaram para a existncia da prtica de uma srie de procedimentos
irregulares, utilizados para garantir o sucesso do tratamento e o alto retorno
financeiro da clnica. Uma das tcnicas relatadas envolveu o uso de vulos e
material gentico de terceiros, incluindo a mistura de DNA, sem qualquer
consentimento dos autores do projeto parental, em confronto tica mdica
(POCA, 2010). Recentemente, foi noticiada a condenao em primeiro grau do
mdico em ao judicial movida por dois irmos, nascidos da reproduo humana
assistida, que descobriram no ter relao gentica com o suposto pai, que
participou do tratamento juntamente com a me (FOLHA DE SO PAULO, 2014).
5 CONCLUSES
Conforme se percebe pelo desenvolvimento do presente artigo, as tcnicas

de reproduo humana assistida como um todo e, em especial, a gestao de
substituio, necessitam urgentemente de regulao pelo direito brasileiro. O
desejo de ter filhos nunca foi to explorado quanto na sociedade atual, em que as
tcnicas de reproduo humana assistida no so mais vistas apenas como um
942
tratamento de sade reprodutiva, mas, para alm disso, tornaram-se um negcio

lucrativo em expanso. A sociedade voltada para o consumo, capaz de explorar
todo e qualquer tipo de desejo humano de maneira econmica, somada ao
fenmeno da globalizao, passou a ver o beb e a sua gestao como um bem
a ser comercializado. Propagou-se, assim, um mercado direcionado ao pblico
que deseja ter um filho, mas, por razes biolgicas ou sociais, no consegue
atingir este sonho e opta pela gestao de substituio, buscando uma me
disposta a doar temporariamente o seu tero.
No Brasil, assim como em outros pases do mundo, no h legislao
especfica sobre as tcnicas de reproduo humana assistida e gestao de
substituio. Em um claro exemplo de fragmentao do direito, onde as normas
so produzidas por meio no estatal, a nica regulao existente a Resoluo
n 2.013/2013 criada pelo Conselho Federal de Medicina. Nesta, encontra-se os
princpios gerais que cercam a reproduo humana assistida, destinatrios,
limites de faixa etria e consanguinidade, bem como direitos e obrigaes das
partes envolvidas (pacientes, mdicos e clnicas). inadmissvel que aps mais
de trinta anos da primeira experincia brasileira de sucesso no uso destas
tcnicas e do crescente registro de casos, o Estado no tenha se debruado
sobre o tema com o fim de regulament-lo.
Os casos Beb Gammy, Fbrica de Bebs e Roger Abdelmassih
(apresentados no final dos captulos 2 e 3) possuem caractersticas em comum:
os
trs
so
resultados
dos
impactos
negativos
da
fragmentao
desregulamentao do comrcio da maternidade de substituio e da reproduo

assistida em geral inseridos em um ambiente de sociedade do consumo. Gammy,
o beb com sndrome de down, foi tratado como mercadoria pelos autores do
projeto parental, que o rejeitaram tal qual se faz com um produto com defeito,
buscando reparao agncia supostamente culpada pelo inconveniente. Aqui
se percebe claramente o intuito comercial do contrato de barriga de aluguel: o
casal australiano pagou pelos produtos (bebs gmeos) que desejava adquirir e,
ao receb-los, um era defeituoso (beb com sndrome de down), por isso levou
para casa apenas o produto satisfatrio (beb saudvel).
943
A lgica da sociedade do consumo e o sistema capitalista atrelado a este

modelo necessitam do consumo em excesso. Entretanto, o que dizer do japons
Shigeta que desejava ter cerca de 10 a 15 bebs por ano utilizando-se da
gestao de substituio? Certamente no um caso tpico do livre exerccio da
autonomia da vontade. No mesmo sentido, o possvel uso de material gentico de
outrem em procedimentos de fertilizao sem a autorizao dos autores do
projeto parental, como ocorreu no caso do mdico Abdelmassih, no s contraria
a tica mdica, mas as mximas da boa-f objetiva que impe uma relao de
transparncia entre as partes contratantes.
Uma melhor regulao entre os direitos e deveres de todas as partes
envolvidas, o papel do contrato assinado pelos doadores a ttulo gratuito, as
estratgias de fiscalizao deste servio mdico em expanso e extremamente
lucrativo e as possveis sanes para o descumprimento da norma permanecem
no vcuo do contexto brasileiro, clamando pela necessidade de maior ateno
matria.
REFERNCIAS
ARAJO, N.; VARGAS, D. T.; MARTEL, L. C. V. Gestao de substituio:
regramento no direito brasileiro e seus aspectos de direito internacional privado.
In: BAPTISTA, L. O.; RAMINA, L.; FRIEDRICH, T. S. (Org.) Direito Internacional
Contemporneo. Curitiba: Juru Editora, p. 481-510, 2014.
BAUDRILLARD, J. A Sociedade de Consumo. Portugal: Edies 70, 2011.
BAUMAN, Z. Vida para consumo: a transformao das pessoas em
mercadoria. Rio de Janeiro: J. Zahar, 2008.
BRASIL Mais brasileiras esperam chegar aos 30 para ter primeiro filho. 2014.
Disponvel em: <http://www.brasil.gov.br/saude/2014/10/mais-brasileiras-esperamchegar-aos-30-para-ter-primeiro-filho>. Acesso em: 15 jan. 2015.
BUGLIONE, S. As Tecnologias Reprodutivas em um Direito em Movimento. In:
DINIZ, D.; BUGLIONE, S. (Org.) Quem Pode ter Acesso s Tecnologias
Reprodutivas? Braslia: Letras Livres, 2002.
CARLOS, P. P.; SCHIOCCHET, T. Novas tecnologias reprodutivas e direito:
mulheres brasileiras entre benefcios e vulnerabilidades. Novos Estudos
Jurdicos (UNIVALI), v. 11, p. 249-263, 2006.
944
CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Resoluo n 1.358. Braslia, 1992.

Disponvel em:
<http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/CFM/1992/1358_1992.htm>Acesso
em: 15 dez 2014.
Disponvel em:
<http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/CFM/2010/1957_2010.htm> Acesso
em: 15 dez 2014.
Disponvel em:
<http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/CFM/2013/2013_2013.pdf> Acesso
em: 15 dez 2014.
CORREA, M. Medicina Reprodutiva e Desejo de Filhos. In: GROSSI, M.; PORTO,
R.; TAMANINI, M. (Org.) Novas tecnologias reprodutivas conceptivas:
questes e desafios. Braslia: Letras Livres, p. 31-38, 2003.
DINIZ, D. O impacto das Tecnologias Conceptivas nas relaes parentais. Srie
Anis 24, Letras Livres, Braslia, p. 1-5, abril, 2002.
POCA. Doutor Horror. 2010. Disponvel em:
<http://revistaepoca.globo.com/Revista/Epoca/0,,EMI233387-15228,00DOUTOR+HORROR +TRECHO .html>. Acesso em: 20 fev. 2015.
FOLHA DE SO PAULO. 2014. Disponvel em:
<http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2014/08/1504144-roger-abdelmassih-econdenado-a-pagar-r-500-mil-por-troca-de-semen.shtml>. Acesso em: 20 fev.
2015.
FONSECA, L. L.; HOSSNE, W. S.; BARCHIFONTAINE, C. P. Doao
compartilhada de vulos: opinio de pacientes em tratamento para infertilidade.
Revista Bioethikos, So Paulo, v. 3, n. 2, p. 235-240, 2009.
HRITIER, F. A coxa de Jpiter - Reflexes sobre os novos modos de procriao.
Estudos Feministas, Florianpolis, ano 8, 1 semestre, p. 98-114, 2000.
IKEMOTO, L. "Reprodutive Tourism: Equality Concerns in the Global Market for
Fertility Services". In: UC Davis Legal Studies Research Paper Serie, n. 189.
2009. Disponvel em: <http://ssrn.com/abstract=1462477>. Acesso em: 20 fev
2015.
MOORE, K. L. PERSAUD, T.V.N. Embriologia Clnica. Rio de Janeiro: Editora
Elsevier, 2008.
945
RAGON, H. Incontestable Motivations. In : FRANKLIN, S.; RAGON, H. (Org.)

Reproducing Reproduction: kinship, power, and technological innovation.
Pennsylvania, Pennsylvania Press, 1998.
REDE FEMINISTA DE SADE. Dossi reproduo humana assistida. Belo
Horizonte: Rede Sade, 2003.
SIXTY MINUTES AUSTRALIA. The Australian parents of baby Gammy speak
on 60 Minutes. 2014. Disponvel em:
<http://sixtyminutes.ninemsn.com.au/stories/8887943/the-australian-parents-ofbaby-gammy-to-speak-on-60-minutes>. Acesso em 20 fev. 2015.
TAMANINI, M. Do Sexo Cronometrado ao Casal Infrtil. In: GROSSI, M.; PORTO,
R.; TAMANINI, M.. (Org.) Novas tecnologias reprodutivas conceptivas:
questes e desafios. Braslia: Letras Livres, p. 123-136, 2003.
TERRA. A Outra Face do Mdico das Estrelas. 2009. Disponvel em:
<http://www.terra.com.br/istoe-temp/edicoes/2045/imprime123221.htm>. Acesso
em 20 fev. 2015.
THE JAPAN TIMES. Story of Mitsutoki Shigetas first Thai surrogate offers
clues into mystery of 16 babies. 2014. Disponvel em:
<http://www.japantimes.co.jp/news/2014/09/02/national/surrogate-offers-cluesinto-japanese-with-16-babies/#.VSnWAtzF8zh>. Acesso em: 10 fev. 2015.
THE TELEGRAPH. Legal Situation of Surrogacy Explained. 2014. Disponvel
em: <http://www.telegraph.co.uk/news/worldnews/asia/thailand/11006524/Legalsituation-of-surrogacy-explained.html>. Acesso em: 10 fev. 2015.
TIME. How High-Tech Baby Making Fuels the Infertility Market Boom. 2014.
Disponvel em: <http://time.com/money/2955345/high-tech-baby-making-is-fueling-amarket-boom/#money/2955345/high-tech-baby-making-is-fueling-a-market-boom/>.
946
NANOTECNOLOGIAS E O DIREITO DO CONSUMIDOR: COMO EQUACIONAR

OS RISCOS E AS INFORMAES.
Raquel von Hohendorff,

Wilson Engelmann,
RESUMO: As nanotecnologias so um novo e revolucionrio conjunto de

tecnologias, que trabalham na bilionsima parte do metro, elaborando produtos
novos, com caractersticas fsico-qumicas desconhecidas, submetendo o
consumidor a riscos incalculveis. Estes produtos so lanados no mercado todos
os dias e apenas uma pequena parcela dos consumidores possui algum tipo de
informao. A sociedade tem o direito fundamental de saber a composio dos
produtos do mercado, e este um pr-requisito para o exerccio do direito de
escolher o que consumir. Ser utilizado o mtodo de abordagem fenomenolgicohermenutico e como mtodos de procedimento o histrico e o comparativo, alm
da pesquisa bibliogrfica e legislativa e textos normativos de diversos organismos
internacionais. Como apenas a lei no mais dar conta de produzir as respostas
necessrias, incita-se, a partir do pluralismo jurdico, a ideia do dilogo entre as
fontes do Direito, aproximando as respostas jurdicas dos demais Sistemas
Sociais, buscando alternativas para o delineamento do jurdico de modo mais
flexvel e adaptvel realidade nanotecnolgica. A valorizao das diferentes
fontes do Direito provocar uma mudana estrutural, renovando a sintonia do
Direito com a realidade social e o dilogo entre as fontes do Direito, sem mais a
hierarquia obrigatria da lei, permitir um maior cuidado com a responsabilidade
atual e futura dos riscos, ainda pouco conhecidos, oriundos das nanotecnologias.
PALAVRAS CHAVE: nanotecnologia, consumidor, direito informao, dilogo
entre as fontes.
1 INTRODUO
Muito se fala sobre as nanotecnologias. No entanto, cabe perguntar: o que

so as nanotecnologias e quem ser atingido pela sua emergncia? O termo
nano representa uma medida e equivale bilionsima parte de um metro, isto ,
ao se dividir um metro por um bilho de vezes, chegamos ao nanmetro. Esta
medida tambm poder ser representada pela notao cientfica de 10-9.
947
Embora neste momento, os benefcios da nanotecnologia dominam o

nosso pensamento, o potencial desta tecnologia para resultados indesejveis na
sade humana e no meio ambiente no deve ser menosprezado. Como as
nanopartculas so muito pequenas, medindo menos de um centsimo de
bilionsimo de metro, so regidos por leis fsicas muito diferentes daquelas com
as quais a cincia est acostumada. Existem probabilidades de que as
nanopartculas apresentem grau de toxicidade maior do que as partculas em
tamanhos normais, podendo assim ocasionar riscos sade e segurana de
pesquisadores, trabalhadores e consumidores.
Os produtos com nanotecnologia j esto no mercado, sendo amplamente
consumidos, sem que existam maiores informaes acerca de seus riscos. A
sociedade tornou-se um laboratrio sem nenhum responsvel pelos resultados do
experimento, no qual os consumidores no possuem o direito de informao
preservado e assim acabando por no poder exercer o direito de opo do que
consumir.
Desta forma, o artigo tem como pretenso demonstrar que somente a lei,
de origem unicamente Estatal, no poder produzir as respostas necessrias
realidade nanotecnolgica atualmente vivida. Assim, a alternativa passa pelo
pluralismo jurdico, atravs do dilogo entre as fontes do Direito, que permitir a
aproximao desta cincia com os diferentes sistemas sociais.
As diferentes fontes do Direito, originrias de diferentes esferas estatais e
no estatais, nacionais e internacionais, devero ser conjugadas, sendo aplicadas
de forma simultnea e coordenada, filtradas por um filtro dos controles de
constitucionalidade e convencionalidade de modo a adequar a cincia do Direito
s inovaes advindas das nanotecnologias. Desta forma, o desafio das
nanotecnologias para o Direito est lanado e ser necessrio que os
transformadores do Direito elaborarem novas opes de respostas, utilizando as
diferentes fontes jurdicas.
O mtodo de abordagem a ser utilizado ser o fenomenolgicohermenutico; como mtodos de procedimento se utilizaro o histrico e o
comparativo e as tcnicas de pesquisa sero bibliogrfica e legislativa e textos
normativos de diversos organismos internacionais. Quanto ao mtodo cabe
948
salientar que o mesmo permite que o pesquisador esteja diretamente implicado,

relacionado com o objeto de estudo, sofrendo inclusive as consequncias de seus
resultados. Assim, trata-se de uma investigao no alheia ao pesquisador, eis
que ele est no mundo onde a pesquisa desenvolvida.
2 APRESENTANDO AS NANOTECNOLOGIAS E SEUS RISCOS
Nano um prefixo que significa ano. Por isso, a juno desta palavra
com tecnologias corresponde ao conjunto de possibilidades tecnolgicas, assim,
a expresso deve ser utilizada no plural,
representando as condies de
manipular elementos na escala nanomtrica, que equivale bilionsima parte de

um metro. As tecnologias em ultra-pequena escala com toda uma imensa gama
de benefcios j esto no mercado, sendo amplamente consumidas.
Os mais diferentes setores econmicos utilizam nanotecnologias (variadas
produes tecnolgicas na escala nanomtrica, representando uma alternativa de
manipular tomos e molculas na bilionsima parte do metro). Como exemplo
podem ser citados protetores solares, calados, telefones celulares, tecidos,
cosmticos, automveis, medicamentos produtos para agricultura, medicamentos
veterinrios, produtos para tratamento de gua, materiais para a construo civil,
plsticos e polmeros, produtos para uso nas indstrias aeroespacial, naval e
automotora, siderurgia, entre outros. Este rol no est fechado, uma vez que as
nanotecnologias esto em processo de desenvolvimento. Assim, deixam de ser
apenas promessas futursticas e incorporam-se na rotina diria da sociedade
deste incio do sculo XXI, exigindo, portanto, a ateno por parte do Direito.
Eric Drexler (1986), primeiro PhD em nanotecnologia do mundo pelo
Massachusetts Institute of Technology (MIT) afirmou se tratar de [] uma nova
tecnologia [que] ir lidar com tomos e molculas individualmente com controle e
preciso; chamada tecnologia molecular. Isso ir mudar nosso mundo de muitas
formas
que
ns
nem
podemos
imaginar. Tal
tecnologia
se
nominou
nanotecnologia, sendo que nano no grego significa ano e um nanmetro

equivale a um milionsimo de milmetro, medida to pequena que so
949
necessrios cerca de 400.000 tomos amontoados para atingir a espessura de

um fio de cabelo.
Desde ento, muitas pesquisas foram desenvolvidas e se tem aceitado que
as nanotecnologias trabalham com partculas, materiais e produtos que esto
entre 1 e 100 nanmetros aproximadamente, de modo que,
hoje,
nanotecnologia, no uso amplo do termo, refere-se a tecnologias em que produtos

apresentam uma dimenso (in)significante, isto , menos de 1/10 de mcron, cem
nanmetros ou cem bilionsimos de metro (DREXLER, 2009, p. 42).
O termo nanotecnologia tem despertado controvrsias acerca das
medidas que devem ser consideradas para a categorizao de um produto ou
processo que esteja sendo trabalhado na nano escala. Portanto, deve-se partir de
uma padronizao e assim, adota-se aqui a definio desenvolvida pela ISO TC
229
(INTERNATIONAL,
2005),
onde
se
verificam
duas
caractersticas
fundamentais: a) produtos ou processos que estejam tipicamente, mas no

exclusivamente, abaixo de 100nm (cem nanmetros); b) nesta escala, as
propriedades fsico-qumicas devem ser diferentes dos produtos ou processos
que estejam em escalas maiores.
As nanotecnologias so hoje um dos principais focos das atividades de
pesquisa, desenvolvimento e inovao em todos os pases industrializados. Os
nanomateriais so utilizados nas mais diversas reas de atuao humana,
podendo-se destacar as seguintes reas: cermica e revestimentos, plsticos,
agropecuria, cosmticos, siderurgia, cimento e concreto, microeletrnica, e, na
rea da sade, possuem aplicao tanto na odontologia quanto na farmcia
(especialmente em relao distribuio de medicamentos dentro do organismo),
bem como em inmeros aparelhos que auxiliam o diagnstico mdico (AGNCIA,
2011, p. 11).
As nanotecnologias tm produzido novos materiais e os riscos para a
sade humana e ambiental ainda no esto suficientemente avaliados. As
reaes fsico-qumicas dos materiais nesta escala apresentam diferenas, pois
pode ter maior condutividade eltrica e um incremento na interao com o meio
ambiente ou o corpo humano. Em suma: quanto menor a superfcie, maior a
quantidade de tomos nela encontrados. Com isso, se podero fabricar produtos
950
mais leves e resistentes, com menor quantidade de materiais e maiores

potencialidades de uso, mas ao mesmo tempo se ampliam as possibilidades de
riscos, justamente em funo do comportamento das partculas e de sua
capacidade de ultrapassar barreiras corporais.
O contexto exige uma efetiva preocupao com a gesto dos riscos que
podero ser gerados pelas nanotecnologias. A ausncia de certeza cientfica
quanto ocorrncia de efeitos negativos impe uma abordagem precaucional, a
qual representa a espinha dorsal desta forma de gerenciamento do novo e do
desconhecido. A gesto do risco parte integrante de um programa maior que
inicia pela sade e segurana ocupacional. Sabe-se que as exposies potenciais
a nanomateriais podem ser controlados em laboratrios de pesquisa atravs de
um sistema flexvel e um programa de gesto adaptativa risco. No entanto, os
riscos no acabam neste nvel, eles tambm podero ocorrer no processo
produtivo da indstria, na sua comercializao e durante todo o ciclo de vida do
produto que contenha alguma nanopartcula (ENGELMANN, 2015, p. 358).
Embora neste momento, os benefcios da nanotecnologia dominam o
nosso pensamento, o potencial desta tecnologia para resultados indesejveis na
sade humana e no meio ambiente no deve ser menosprezado. Como as
nanopartculas so muito pequenas, medindo menos de um centsimo de
bilionsimo de metro, so regidos por leis fsicas muito diferentes daquelas com
as quais a cincia est acostumada. Existem probabilidades de que as
nanopartculas apresentem grau de toxicidade maior do que as partculas em
tamanhos normais, podendo assim ocasionar riscos sade e segurana de
pesquisadores, trabalhadores e consumidores.
Os avanos tecnolgicos existentes na sociedade contempornea detm
um reflexo paradoxal; ao mesmo tempo em que acrescem qualidade de vida s
pessoas, estes so capazes de gerar riscos de potenciais altamente nocivos
sade e ao meio ambiente. Para que as instncias de comunicao (Direito,
Economia e Poltica) possam reagir aos rudos produzidos por uma nova forma
social ps-industrial (produtora de riscos e indeterminaes cientficas), estas
devem construir condies estruturais para tomadas de deciso em um contexto
de risco (CARVALHO, 2006, p. 13).
951
Sociedade de risco constitui um termo desenvolvido por Ulrich Beck,

segundo o qual a produo social da riqueza acompanhada por uma produo
social de risco, ou, uma das consequncias da evoluo e desenvolvimento da
sociedade a sua sujeio a riscos (BESSA, 2010, p. 561). A sociedade de risco
ainda a sociedade industrial com o acrscimo de cincia e tecnologia
avanadas. A constituio desta Sociedade de Risco gera a produo e
distribuio de novas espcies de riscos (BECK, 1992, p.34-38), ou seja, so
riscos invisveis, imprevisveis com os quais os instrumentos de controle falham e
so incapazes de prev-los (LEITE; AYALA, 2004, p.11-12). A sociedade de risco
caracterizada por Beck recebe, a partir das nanotecnologias, um ingrediente
inusitado: a produo de efeitos negativos e positivos em escala invisvel e
com as propriedades fsico-qumicas modificadas, um potencial de risco muito
maior.
Os riscos inerentes Sociedade de Risco (forma ps-industrial da
Sociedade), entre os quais os ambientais, tm como caractersticas a
invisibilidade, a globalidade e a transtemporalidade. Quanto invisibilidade,
porque fogem percepo dos sentidos humanos e tambm h ausncia de
conhecimento cientifico seguro acerca de suas possveis dimenses. Quanto a
estes riscos, uma vez que o conhecimento cientfico vigente no suficiente para
determinar a sua previsibilidade, surge a necessidade de formao de critrios
especficos para a tomada de decises em contextos de incerteza cientfica.(
(LEITE; AYALA, 2004, p.88). Em relao transtemporalidade cabe ressaltar a
questo dos riscos retardados, que se desenvolvem lentamente, ao longo de
dcadas ou sculos, que levam geraes a se materializar, mas que assumem, a
certa altura, dimenses catastrficas em virtude da extenso e da irreversibilidade
(ARAGO, 2008, p.21). No caso das nanotecnologias, como os riscos so
desconhecidos em sua maior parte e como os produtos seguem sendo lanados
no mercado, os riscos talvez sejam perceptveis somente com o passar dos anos.
Vale dizer, h mais perguntas do que respostas (BUBZY, 2010, p. 530) Os
impactos nocivos e riscos potenciais sade humana e animal, ao meio ambiente
e at em relao ao comportamento humano so ainda pouco conhecidos
(AGNCIA, 2010, p. 40). Para a avaliao desses aspectos, devero ser
952
aperfeioados e desenvolvidos testes que busquem identificar: (i) suas

propriedades fsico-qumicas; (ii) seu potencial de degradao e de acumulao
no meio ambiente; (iii) sua toxicidade ambiental: e (iv) sua toxicidade com relao
aos mamferos(AGNCIA, 2010, p. 41).
As questes-chaves na rea de nanomateriais incluem a falta de dados
sobre os impactos na sade, o potencial de toxicidade ambiental e uma
incapacidade de continuar a monitorar quaisquer efeitos adversos. A falta de
tecnologias e protocolos para monitoramento ambiental e sanitrio, deteco e
remediao ainda muito grande e deve ser considerada, apesar de alguns
esforos que esto sendo feitos para resolver o problema. No entanto, existe
tambm uma falta coordenada de informaes a disposio do pblico sobre os
produtos com nanotecnologia, incluindo onde esto sendo produzidos e usados,
bem como sobre os riscos potenciais que podem existir (SENJEN, 2013).
Existe uma necessidade premente de se avaliar os riscos que existem
atrelados manipulao, ao desenvolvimento e aplicao de novas
nanotecnologias. Mais de duas dcadas atrs, estudos toxicolgicos indicaram
que seria prudente examinar e abordar as preocupaes ambientais e de sade
humana antes da adoo generalizada da nanotecnologia. Com a exceo de
algumas aplicaes mdicas da nanotecnologia, os governos, as empresas e at
mesmo as universidades ignoraram este conselho. Como resultado, os governos
permitiram que centenas, talvez mais de mil, produtos de consumo com materiais
nanoengenheirados
incorporados,
fossem
comercializados
sem
qualquer
avaliao de segurana pr-mercado (SUPAN, 2013).

Os instrumentos fundamentais para uma eficiente organizao dos
processos de gesto de risco nas sociedades contemporneas so a
participao, o desenvolvimento do significado jurdico da precauo e
principalmente, a proteo do direito informao ambiental de qualidade
(AYALA, 20011, p.25).
953
3 CONSUMIDOR NANOTECNOLGICO E O DIREITO INFORMAO
Os gastos direcionados pela National Nanotechnology Initiative (NNI), dos

Estados Unidos, para o desenvolvimento de produtos a partir da escala
nanomtrica so muito superiores do que os gastos com testes de segurana
(BEHAR; FUGERE; PASSOFF, 2013): em 2011, foram gastos 1,847 bilhes de
dlares com o desenvolvimento de produtos, contra 88 milhes de dlares para
testes de segurana (sade e segurana ambiental); j em 2012, foram gastos
1,690 bilhes de dlares com o desenvolvimento de produtos, contra 102,7
milhes de dlares para a realizao de testes de segurana; para o ano de 2013,
foram propostos os seguintes valores: 1,760 bilhes de dlares para o
desenvolvimento de produtos e 105,4 milhes de dlares para testes de
segurana. Estes nmeros mostram a ampla valorizao dos aspectos positivos
(as possibilidades) prospectadas para as nanotecnologias, que acabam
obnubilando os estudos sobre riscos que a manipulao em nano escala podero
gerar (os aspectos negativos).
Todos acabam sendo consumidores de nano produtos. No entanto, uma
pequena parcela destes todos sabe alguma coisa sobre as nanotecnologias.
Portanto, a se desenha um importante espao para o alinhamento dos contornos
do chamado direito informao. (ENGELMANN, HOHENDORFF, 2014).
A sociedade tem o direito fundamental de saber a composio dos
produtos do mercado, e este um pr-requisito para o exerccio do direito de
escolher o que consumir. Torna-se necessria a discusso acerca do princpio da
informao, corolrio do dever de informao que cabe ao produtor, visando
proteo do consumidor de produtos nanotecnolgicos.
O avano das nanotecnologias, num conjunto crescente de aplicaes,
comea a integrar o cotidiano da sociedade brasileira e mundial. Por outro lado,
as pesquisas e os produtos que adviro desta interveno humana nas foras
naturais exigiro a divulgao das informaes ao mercado produtor e
consumidor, pois h, inclusive, previso constitucional deste direito fundamental,
qual seja, o direito informao, como um direito subjetivo que nasce com o
dever subjetivo do empresrio: o dever de informar.
954
O direito informao trata de um direito coletivo da informao ou do

direito da coletividade informao; o direito de informar, como aspecto da
liberdade de manifestao do pensamento, revela-se um direito individual, mas j
contaminado de sentido coletivo, em virtude das transformao de meios de
comunicao, de sorte que a caracterizao mais moderna do direito de
comunicao, que especialmente se concretiza pelos meios de comunicao
social ou de massa. Ao lado do direito individual corrobore-se o direito coletivo
(SILVA, 2005, p. 259). Encontra-se disposto no artigo 5, incisos IV, XVI e XXXIII
cumulado com os artigos 220 a 224, sendo que declaram que assegurado a
todos o acesso informao. o interesse geral contraposto ao interesse
individual da manifestao de opinio, ideias e pensamento, veiculador pelos
meios de comunicao social. Da por que a liberdade de informao deixar de
ser mera funo individual para tornar-se funo social. (SILVA, 2005, p. 260).
A sociedade tem o direito fundamental de saber a composio dos
produtos que esto venda no mercado. um pr-requisito para o exerccio de
outro direito, ou seja, o direito de escolher, de optar. O Cdigo de Defesa do
Consumidor (CDC), por meio do seu art. 318, estabelece uma srie de requisitos
que devero ser observados quando os produtos so colocados em
comercializao. Este dispositivo legal carrega no seu seio uma efetiva
caracterizao de elementos necessrios para se conhecer o produto comprado.
No entanto, no basta somente isso. A informao dever vir acompanhada de
educao. insuficiente colocar uma srie de informaes no rtulo ou na
propaganda do produto. Ser necessrio educar o consumidor para ler e
interpretar, conhecer e compreender o seu contedo (ENGELMANN, CHERUTTI,
2013). O pleno exerccio do direito informao, que do consumidor, depende
de um aspecto preliminar: a prtica do dever de informao, que do fabricante e
do comerciante. Assim, se tem uma reciprocidade e complementariedade entre
direito e dever, os quais assumem importncia peculiar no caso das
nanotecnologias.
8

A oferta e apresentao de produtos ou servios devem assegurar informaes corretas, claras,
precisas, ostensivas e em lngua portuguesa sobre suas caractersticas, qualidades, quantidades,
composio, preo, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os
riscos que apresentam sade e segurana dos consumidores.
955
No caso do citado art. 31, do CDC, h uma referncia expressa

obrigao de se informar os riscos que o produto possa gerar em relao sade
e segurana dos consumidores. Constata-se uma falha na comunicao entre os
Sistemas do Direito, da Economia e da Cincia. Esta ltima dever buscar
subsdios para que o Sistema do Direito possa decidir, observando as diretrizes
oriundas do Sistema Econmico. H uma marcada incerteza em todos os
Sistemas Sociais que so chamados a operar com as nanotecnologias. No caso
do Sistema do Direito esta situao vem caracterizada pela inadequao da
formulao legislativa consumerista relacionada ao direito informao. Os
produtos contendo nanopartculas esto chegando ao mercado, mas os
consumidores no esto recebendo as informaes adequadas, a fim de poderem
exercer democraticamente o exerccio de comprar ou no (ENGELMANN,
HOHENDORFF, 2014).
A concretizao do direito informao auxilia na construo de um
ambiente de participao democrtica dos cidados. A concretizao dessa figura
constitucional (possuidora de alta carga democrtica) parece ser o modelo capaz
de garantir um poder cidado, objeto das alienaes e descumprimento, por parte
do Poder Pblico (BONAVIDES, 2001, p. 25).
O direito de saber como a estrutura central do direito informao, que
destinado sociedade, e do dever de informao, dirigido ao pesquisador e
empresrio, dever ser perspectivado desde o trabalho com a matria-prima, ou
seja, a produo material em estado bruto, onde se ter a exposio direta do
trabalhador, alm da emisses industriais. Este conjunto j atinge a populao
humana e o meio ambiente. Os produtos manufaturados vo ao mercado
consumidor, onde eles so adquiridos, com a exposio dos consumidores, isto ,
toda a sociedade. A terceira etapa aquela onde os produtos sero descartados,
incluindo as embalagens, que iro aos grandes espaos de depsito do lixo e
incinerao,
onde
teremos
nova
exposio
dos
trabalhadores
e,
concomitantemente, a populao humana e o meio ambiente. Neste pequeno e

singelo exemplo de ciclo de vida de um produto com nanopartcula mostra as
diversas formas de exposio, onde se exigir o conhecimento do que se est
manipulando e quais os riscos. (ENGELMANN, 2015, p. 359-360)
956
Assim, a informao, ao passar conhecimentos, vai ensejar da parte do

informado a criao de novos saberes, atravs do estudo, da comparao ou da
reflexo.(MACHADO,2006. p. 27.) O cerne do direito de saber justamente
este conhecimento mnimo sobre os progressos cientficos que so gerados nos
laboratrios e, muitas vezes, fomentados pelo prprio Estado, por meio de seus
rgos de fomento (CAPES, CNPq, FINEP, FAPERGS, entre outros). Em cada
momento do ciclo de vida dos nano produtos dever ser gerado uma espcie de
conhecimento que seja adequado e compreensvel pelos sujeitos envolvidos
(ENGELMANN, 2015, p. 360)
Resta a questo: Qual a alternativa para dar conta desta situao? O
direito informao no exercido e o dever de informao tampouco
estimulado. Um cuidado anexo abordagem precaucional a informao e o
fomento
participao
pblica
sobre
as
decises
que
envolvam
as
nanotecnologias. No h uma resposta pronta para esta nova realidade que nos
deparamos, mas fundamental que se d o primeiro passo e no se esquecer:
[...] para fazer evoluir a cultura cientfica importa que o pblico seja bem
informado e participe, com conhecimento de causa, em debates. Promover a
cultura cientfica faz parte de uma boa higiene democrtica. indispensvel para
permitir ao pblico compreender a orientar o progresso. O direito de saber, ou o
direito de ser informado, integra o planejamento da sociedade inscrito na
essncia do Estado Democrtico de Direito. (ENGELMANN, 2015, p. 363).
O exerccio do direito informao pelos seus titulares, provocar a
necessria prtica do dever de informao.
Portanto, verifica-se a necessidade da utilizao do princpio da informao
para proporcionar ao consumidor a autonomia de escolha dos produtos,
cientificando-os dos riscos que possam ser produzidos pelo consumo destes.
importante a efetiva aplicao do princpio da informao de modo que a
sociedade possa compreender a dimenso que assume a defesa do consumidor
frente aos possveis riscos dos produtos nanotecnolgicos.
A figura do consumidor final, que ingere alimentos com nanoagroqumicos,
por exemplo, sem conhecimento disto e muito menos dos riscos a que est
exposto traz lembrana vrios outros produtos lanados e consumidos antes do
957
conhecimento de seus prejudiciais efeitos sade, como o amianto. H a

comparao com os transgnicos, pois existe a possibilidade de uma enorme
rejeio por parte dos consumidores, quando souberem dos possveis riscos,
ressaltando que a tolerncia aos riscos quando se trata de drogas e tratamentos
mdicos tende a ser muito maior do que em relao aos alimentos. A
possibilidade de no tolerncia por parte do consumidor em relao aos alimentos
com produtos nanoagroqumicos muito grande e real, trazendo tona tambm a
questo da responsabilidade do produtor. (HOHENDORFF, ENGELMANN, 2014).
Se o fabricante respeitar todos os ingredientes que se encontram no artigo
31, do CDC, pode-se concluir que as nanotecnologias chegaro ao mercado
consumidor, permitindo-se uma escolha adequada, dentro de um nvel humana e
ambientalmente tolervel, a partir de uma relao de responsabilidade
prospectiva entre os pesquisadores, fabricantes e consumidores e uma adequada
gesto dos riscos presentes e futuros. preciso que as informaes decorrentes
do estudo dos riscos tenham ampla divulgao e estejam disponveis para a
sociedade consumidora, ou seja, para que os atores envolvidos diretamente nas
decises sobre a limitao ou no do uso das nanotecnologias e a sociedade civil
tenham melhores condies frente aos desafios surgidos com esta nova
tecnologia.
Desta forma, cabe ao Direito, como cincia, possibilitar a criao de
instrumentos jurdicos com objetivo de efetivar medidas de gerenciamento
preventivo do risco, baseado nos princpios da preveno, da precauo, da
responsabilizao, da informao e da sustentabilidade, objetivando sempre o
cuidado com o ser humano e o meio ambiente.
4 O PAPEL DO DILOGO ENTRE AS FONTES DO DIREITO FRENTE AO

DESAFIO NANOTECNOLGICO E O DIREITO DO CONSUMIDOR
O contexto assim observado se mostra desafiador para o Direito, pois ter

que lidar com os danos futuros, a partir de decises que devero ser tomadas no
presente. Vale dizer, o Direito se v confrontado com uma situao de incerteza e
complexidade, que precisar ser respondida criativamente e por meio de
958
ferramentas diferentes daquelas tradicionalmente fornecidas pelo positivismo

jurdico, especialmente aquele de vis legalista.
Por isso, ao invs daquelas caractersticas do positivismo jurdico, buscase ampliar a efetividade, a adequao das respostas s perguntas formuladas
pelas novas e nanotecnologias (ENGELMANN, 2013, p. 260). Tais mudanas
profundas no Sistema do Direito se fazem urgentes e necessrias, a fim de
possibilitar o seu dilogo com os demais Sistemas, especialmente o Sistema da
Cincia, com o foco no equacionamento dos eventuais riscos que podero vir
junto com o aprofundamento da Revoluo Nanotecnolgica.
Ser necessrio emitir respostas regulatrias para as incertezas das
nanotecnologias (PORTER et al, 2012). fundamental equacionar o rpido
avano no desenvolvimento de produtos base da nano escala com o incremento
de testes cientificamente aceitveis e confiveis sobre os efeitos que as
nanopartculas causam ao ser humano e ao meio ambiente.
O pluralismo de fontes passa a ser uma das alternativas frente
necessidade de evoluo do Direito, para que este possa tratar dos desafios
surgidos com o advento das novas tecnologias, entre elas, as nanotecnologias. A
lei demonstra ser incapaz de prever todos os casos concretos, no entanto, as
situaes no previstas seguem exigindo posies e solues do jurdico. Um dos
desafios aprender a pluralidade das fontes, vencendo o reducionismo
codificador (FACHIN, 2008, p.4). necessrio que os transformadores do Direito
desfaam a ideia geral de que a lei pode (deve) resolver qualquer problema, pois
exatamente essa crena que tem dificultado a evoluo do Direito. Afirma-se em
geral, que a lei encerra todo o Direito, mas a concepo dogmtica da lei,
imaginada como uma regra universal, editada para o futuro e para sempre, pode
ser inexata (CRUET, 1908, p. 17). A considerao da lei como principal fonte do
Direito precisa ser revista, especialmente porque a lei sempre olha para o
passado, um tempo incompatvel com as novas tecnologias. (ENGELMANN,
2011, p. 351).
Tudo leva a crer na fundamentalidade de uma governana antecipatria,
com o aproveitamento de experincias externas, o desenvolvimento de pesquisas
inter ou transdisciplinares, considerando o futuro no presente e no simplesmente
959
jogando as questes centrais para o futuro, como algo que ainda esteja por vir.
Dentro deste cenrio, os fios de conduo devero ser [...] os esforos de
avaliao de tecnologia para considerar as implicaes de longo prazo das novas
tecnologias para o conceito de governana antecipatria, que inclui um papel
mais substantivo para os atores no-governamentais. (MICHELSON, 2013, p.
464).
Mas destaca-se que isso no significa o abandono do Estado e do seu
papel regulatrio. No entanto, neste momento, dada a premncia da remodelao
das suas estruturas normatizadoras, o Estado no estar em condies de
desempenhar este papel.
Assim, o Direito e a produo do jurdico devero ser guiados pelo dilogo
entre as fontes do Direito, revelando-se novamente o papel deste captulo da
Teoria Geral do Direito, mediante a harmonizao entre os diversos atores
envolvidos, sem a proeminncia de um em relao ao outro.
As nanotecnologias passam a exigir um efetivo dilogo entre as fontes do
Direito, sem uma hierarquia, mas com canais de comunicao, onde as fontes
(nacionais/internacionais, de origem estatal ou no, leis, tratados, costumes,
princpios, resolues, normas tcnicas e instrues normativas de agncias
reguladoras estatais, normas sobre a sade e segurana do trabalhador da OIT,
normas e princpios Ambientais) estaro lado a lado, buscando solues para a
adequada resoluo do caso concreto, mas sempre sendo filtradas no arcabouo
normativo-principiolgico-axiolgico contido na Constituio Federal e pelo
controle de Convencionalidade.
O Dilogo entre as fontes utiliza a aplicao simultnea e coordenada das
diferentes fontes legislativas (leis especiais e leis gerais, de origem nacional e
internacional).
Resta demonstrado que so muitos os modos de produo do Direito
(fontes) e que o centro de produo deslocou-se do Estado (antes nico produtor)
para vrios outros locus da sociedade nacional e internacional, adequando assim
a cincia do Direito s grandes transformaes introduzidas pelas novas
tecnologias, que esperam respostas legais s novas situaes surgidas.
Importante destacar que entre os locus atuais produtores das fontes do Direito,
960
esto as organizaes, principalmente as empresariais, produtoras de diretrizes e

normas tcnicas, adequadas s inovaes nanotecnolgicas (ENGELMANN,
2012, p. 330).
Ser o caso concreto, ou seja, a segurana das pessoas e do meio
ambiente, que dever conduzir a deciso sobre prosseguir ou no nas pesquisas;
continuar ou no a produo de objetos; aumentar ou recuar a comercializao de
produtos que tenham alguma relao com as nanotecnologias. Este o desafio
do Direito, como umas das Cincias responsveis pela avaliao e regulao dos
impactos, neste momento histrico. Perceb-lo, aceit-lo e buscar solues sero
as
alternativas
necessrias
para
sua
sobrevivncia
como
rea
de
conhecimento. (ENGELMANN, 2013, p. 311).

De alguma forma possvel afirmar que os juristas, em sua maioria, esto
sempre a contemplar um normativo que j no mais corresponde ao presente,
ademais, por vezes, relutam em admitir que as necessidades do presente e as
projees futuras reclamam por inovao e persistem em ver o que passou e no
ver ainda o que j existe (MOLINARO, SARLET, 2015, p. 86).
A falta de certeza e a necessidade do Direito ter de aprender a lidar com
isso e de ser capaz de fornecer as respostas necessrias nova realidade
tambm fortalecem o dilogo entre as fontes como alternativa possvel. Desta
forma, a produo do Direito no mais estar centralizada e focada no Estado e
no Poder Legislativo, mas sim nas mais diferentes fontes, nacionais e
internacionais, de origem no Estado e em outros atores, para que o Direito
consiga tratar adequadamente as demandas provenientes desta nova revoluo
tecnocientfica, no permanecendo estagnado espera de um marco regulatrio
tradicional, fortemente vinculado e embasado na lei, com conceitos fixos e
inadequados velocidade de transformao e ampliao dos conhecimentos nas
reas das cincias duras, especialmente em relao s nanotecnologias.
Deste modo, se faz necessria a inovao do Direito, para que no fique
margem da revoluo nanotecnolgica que vem acontecendo e possa criar
respostas jurdicas flexveis (inclusive precaucionais, antecipando-se aos
possveis riscos) que respeitem tanto o ser humano quanto o meio ambiente, em
consonncia com as reais necessidades da sociedade.
961
A utilizao da escala nanomtrica impacta os processos de produo no

apenas pelo tamanho das partculas utilizadas, mas tambm pelas caractersticas
fsico-qumicas que agregam aos produtos. Mas, so estas mesmas propriedades
fsico-qumicas que acendem um alerta: a sade humana e ambiental pode estar
sendo colocada em risco. Assim, as nanotecnologias marcam a Sociedade de
Risco, impactando as diversas reas do conhecimento de modo que a economia,
a poltica, o Direito, e tantos outros sistemas sofrero mudanas com as estas
novas tecnologias.
O desafio da nanotecnologia na atualidade, para o Direito, como a
sociedade poder colher os benefcios da produo em nano escala e,
concomitantemente no sofrer os danos associados com a sade humana e
riscos ambientais que podem advir juntamente com esta tecnologia. No h hoje,
conhecimento disponvel para definir todos os possveis riscos associados aos
nanomateriais, e assim, se torna necessria e imprescindvel a gesto dos riscos
para que as decises possam objetivar a reduo deles.
Neste
sentido,
direto
do
consumidor
tambm
sofre
impactos,
especialmente no tocante ao direito de informao, que permitir ao consumidor

poder realmente fazer uma opo de consumo. Ainda, concomitantemente a este
direito surge para o empreendedor o dever de informao.
Frente necessidade de criar formas de operacionalizar a aplicao do
Direito diante dos riscos das nanotecnologias, obedecendo sempre ao preceito
constitucional de respeito dignidade da pessoa humana, o dilogo entre as
fontes torna-se uma opo muito palpvel.
A possibilidade de uso de diferentes fontes do Direito, sempre as passando
pelo controle de constitucionalidade (atravs da filtragem no arcabouo
normativo-principiolgico-normativo contido na Constituio Federal) e de
convencionalidade, parece ser uma resposta adequada (e possvel para este
momento) questo das nanotecnologias e seus riscos, especialmente pela
possibilidade de usar fontes dos diferentes ramos do direito que se entrelaam,
cada uma contribuindo com seus conhecimentos especficos. Por este modelo,
962
onde as fontes (nacionais e internacionais) estaro uma ao lado da outra,

podendo conjugar contribuies para a adequada resoluo do caso concreto, o
que se pretende o trabalho conjunto das fontes do Direito, movimentando-se
horizontalmente, com caminho de passagem obrigatrio pelo centro, onde estar
a Constituio da Repblica.
Somente assim o Direito poder produzir respostas s demandas surgidas
em funo da nova realidade gerada pelo uso e impactos das nanotecnologias,
conjugando o respeito ao ser humano e ao meio ambiente com a inovao e
ampliao do conhecimento nas reas das cincias duras. preciso um Direito
crtico, capaz de fazer leituras da realidade e apto a provocar as mudanas
necessrias nesta realidade, sob pena de restar isolado das outras reas do
conhecimento, que se utilizaro dos espaos vazios deixados pelo Direito, para
atuarem, inclusive em questes regulatrias.
REFERNCIAS:
AGNCIA BRASILEIRA DE DESENVOLVIMENTO INDUSTRIAL - ABDI.

Nanotecnologias: subsdios para a problemtica dos riscos e regulao. Braslia:
ABDI, 2011.
________. Estudo prospectivo nanotecnologia. Braslia: ABDI, 2010.
ARAGO, A. Princpio da precauo: manual de instrues. Revista do Centro
de Estudos Direito do Ordenamento, do Urbanismo e do Ambiente, Coimbra,
n. 22, a. XI, 2, 2008.
AYALA, P. de A. Transdisciplinaridade e os novos desafios para a proteo
jurdica do meio ambiente nas sociedades de risco: entre direito, cincia e
participao, Revista de Direito Ambiental, So Paulo, a. 16, n. 61, p. 17-36,
jan./mar. 2011.
BEHAR, A.; FUGERE, D.; PASSOFF, M. Slipping Through the Cracks: An
Issue Brief on Nanomaterials in Food. As You Sow, 2013. Disponvel em:
<www.asyousow.org/health_safety/nanoissuebrief.shtml> Acesso em 04 mar.
2015.
BECK, U. Risk society: towards a new modernity. London: Sage, 1992.
963
BESSA, L. R. I. Meio ambiente do trabalho enquanto direito fundamental, sua

eficcia e meios de exigibilidade judicial. Revista LTr, v. 74, n. 5, maio 2010.
BONAVIDES, P. Teoria Constitucional da Democracia Participativa. So
Paulo: Malheiros Editores, 2001.
BUZBY, J. C. Nanotechnology for food applications: more questions than answers.
The Journal of Consumer Affairs, v. 44, n. 3, 2010.
CARVALHO, D. W. de. Os riscos ecolgicos e sua gesto pelo direito. Estudos
Jurdicos UNISINOS, So Leopoldo, v. 39, n. 1, p. 13, jan./jun. 2006.
DREXLER, E. Os Nanossistemas. Possibilidades e Limites para o Planeta e para
a Sociedade. In: NEUTZLING, I. e ANDRADE, P. F. C. de (Org.). Uma Sociedade
Ps-Humana:Possibilidades e limites das nanotecnologias. So Leopoldo:
Unisinos, 2009.
ENGELMANN, W. O direito de ser informado sobre as possibilidades e os riscos
relacionados s nanotecnologias: o papel do engajamento pblico no
delineamento de um (novo) direito/dever fundamental. In: MENDES, G. F.;
SARLET, I. W.; COELHO, A. Z. P. (Org.). Direito, inovao e Tecnologia. So
ENGELMANN, W.; HOHENDORFF, R. V. Perspectivas para o Direito
informao (artigo 31, do CDC) diante da instalao das nanotecnologias no
mercado consumidor. In: II Congresso Direito e Sociedade do Unilasalle, 2014.
ENGELMANN, W. O direito frente aos desafios trazidos pelas nanotecnologias. In:
STRECK, L. L.; ROCHA, L. S.; ENGELMANN, W. (Org.). Constituio, Sistemas
Sociais e Hermenutica, Anurio do Programa de Ps-Graduao em Direito
da UNISINOS. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora Ltda, v. 10, 2013.
ENGELMANN, W.; CHERUTTI, G. Da Educao ao Direito Informao: desafios
e possibilidades para estes direitos fundamentais na Era das Nanotecnologias. In:
ENGELMANN, W.; SCHIOCCHET, T. (Coords.). Sistemas Jurdicos
Contemporneos e Constitucionalizao do Direito: releituras do Princpio
da Dignidade Humana. Curitiba: Juru, 2013.
ENGELMANN, W. Os avanos nanotecnolgicos e a (necessria) reviso da
teoria do fato Jurdico de Pontes de Miranda: compatibilizando riscos com o
direito informao por meio do alargamento da noo de suporte ftico In:
STRECK, L. L.; MORAIS, J. L. B. de; ROCHA, L. S. (Orgs.). Constituio,
sistemas sociais e hermenutica, Anurio do Programa de Ps Graduao
em Direito da Unisinos: Mestrado e Doutorado. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, v. 8, 2011. p. 351.
964
HOHENDORFF, R. V.; ENGELMANN, W.; Nanotecnologias Aplicadas aos

Agroqumicos no Brasil: a gesto dos riscos a partir do dilogo entre as fontes
do direito. Curitiba: Juru, 2014.
INTERNATIONAL ORGANIZATION FOR STANDARDIZATION - ISO. ISO /
TC229. Disponvel em:
<http://www.iso.org/iso/standards_development/technical_committees/list_of_iso_t
echnical_committees/iso_technical_committee.htm?commid=381983>. Acesso
em: 19 mar. 2015.
LEITE, J. R. M.; AYALA, P. A. Dano Ambiental: do individual ao coletivo
extrapatrimonial. Teoria e Prtica. 3. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: RT, 2010.
MACHADO, P. A. L. Direito Informao e Meio Ambiente. So Paulo:
Malheiros, 2006.
MICHELSON, E. S. The Train Has Left the Station: The Project on Emerging
Nanotechnologies and the Shaping of Nanotechnology Policy in the United States,
New York, Review of Policy Research, vol. 30, Issue 5, p. 464-487, September
2013.
MOLINARO, C. A.; SARLET, I. W. Apontamentos sobre direito, cincia e
tecnologia na perspectiva de polticas pblicas sobre regulao em cincia e
tecnologia. In: MENDES, G. F.; SARLET, I. W.; COELHO, A. Z. P. (Org.). Direito,
inovao e Tecnologia. So Paulo: Saraiva, 2015.
SILVA, J. A. Direito Constitucional Positivo. 25 ed.. So Paulo: Editora
Malheiros, 2005.
SENJEN, R. Nano and biocidal silver: extreme germ killer present a growing
threat to public health. Disponvel em:
<http://nano.foe.org.au/sites/default/files/Nanosilver%20Report%202009.pdf>.
Acesso em: 20 mar.2015.
SUPAN, S. Nanomaterials in soil. Our Future food chain? Institute for
Agricultural and Trade Policy: ATP, 2013. Disponvel em:
<http://www.iatp.org/files/2013_04_23_Nanotech_SS.pdf>. Acesso em: 20 mar.
2015.
965
O TRANSPORTE AQUAVIRIO NA BAA DE GUANABARA E A

PRECARIEDADE DA ESCUTA AOS USURIOS-PASSAGEIROS
Edson Alvisi Neves9
Fernanda Pontes Pimentel10
Armando Luiz Gomes Fernandes11
RESUMO: Este estudo visa analisar o transporte aquavirio realizado na Baa de

Guanabara e a ausncia de canais adequados para a oitiva do consumidorpassageiro. Analisa o conceito de usurio-consumidor e sua potencial
vulnerabilidade, bem como a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor no
estabelecimento de ferramentas adequadas para atender ao transportado. A partir
da anlise dos relatrios da agncia reguladora competente a fiscalizar essa
atividade, verifica-se a insuficincia dos mecanismos de ateno e escuta ao
consumidor-usurio. Assim, identifica-se que as ferramentas de escuta existentes
so desenvolvidas de maneira a prejudicar a natureza paritria dos contratos,
reforando-se uma desigualdade ftica entre as partes negociantes, embora seja
preservada a autonomia da vontade negocial e criando um contexto de
vulnerabilidade ao consumidor aderente.
PALAVRAS-CHAVE: consumidor-passageiro; transporte aquavirio, ouvidoria.
1 INTRODUO
O transporte aquavirio na Baa de Guanabara responsvel pelo

deslocamento de expressiva parcela da populao trabalhadora do Grande Rio,
especialmente dos municpios de Niteri, So Gonalo e Itabora12, locais
9
Professor titular e Diretor do Curso de Direito da Univerdade Federal Fluminense. Professor do

Programa de Ps-graduao em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense, Linha
de Pesquisa: Acesso justia (PPGSD/UFF);
10
Professora e chefe do departamento de direito privado da Universidade Federal Fluminense
(SDV/UFF). Doutora pelo Programa de Ps-graduao em Sociologia e Direito da Universidade
Federal Fluminense, Linha de pesquisa: Acesso justia (PPGSD/UFF);
11
Bacharel em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro, membro do Grupo de
Pesquisa Empresa, Direito e Sociedade Contempornea.
12
Esses trs municpios somam 1.754.541 segundo dados do IBGE no ano de 2014. Assim,
vislumbra-se o volume de usurios do transporte aquavirio, que somou no mesmo perodo 29
milhes
de
passageiros.
Disponvel
em
http://cidades.ibge.gov.br/xtras/uf.php?lang=&coduf=33&search=rio-de-janeiro, acesso em 04 de
abril de 2015.
966
densamente povoados e grandes fornecedores de mo-de-obra para as

atividades econmicas desenvolvidas na Capital do Estado. Segundo dados da
Concessionria exploradora do servio de transporte CCR Barcas, em 2014
foram 29 milhes de usurios, nas seis linhas mantidas pela Companhia13.
Esse servio oriundo de uma concesso pblica, firmada em 12 de
fevereiro de 1998 entre o Governo do Estado do Rio de Janeiro e consrcio de
empresas privadas14 que constituiu a Barcas S.A., hoje conduzida pelo Grupo
CCR mediante aquisio do controle acionrio da sociedade concessionria.
Como concesso pblica, a explorao do transporte aquavirio se
estabelece em relao ao usurio-passageiro como um contrato prestao de
servios firmado sob as regras protetivas do Cdigo de Defesa do Consumidor e
pela atuao de agncias reguladoras da atividade desenvolvida, no caso em
questo, a AGETRANSP Agncia Reguladora de Servios Pblicos Concedidos
de Transportes Aquavirios, Ferrovirios e Metrovirios e de Rodovias do Estado
do Rio de Janeiro, cuja atuao deve promover uma regulao social, levando
ao consumidor segurana, transparncia e informaes adequadas, permitindolhe uma escuta que garanta a efetivao de direitos dos envolvidos, sejam os
consumidores, as empresas reguladas e os representantes polticos (IDEC, 2013,
p. 15).
2 DO FERRY-BOAT AO CATAMAR CHINS UMA TRAJETRIA DE

TROPEOS
A ligao aquaviria entre Niteri e a cidade do Rio de Janeiro, poca

denominada Corte, era realizada de forma irregular e por embarcaes de
pequeno porte mais voltadas ao transporte de carga para os portos do fundo da

13
A CCR Barcas, por sua vez, foi responsvel pelo transporte de 29 milhes de passageiros nas
seis linhas que opera no Estado do Rio de Janeiro. Esse total representa um decrscimo de 4,2%
em relao a 2013, devido a fatores como maior nmero de dias teis na comparao com o
perodo anterior (diminuindo o fluxo turstico) e o fechamento de via localizada prximo Praa
XV, que concentrava pontos de nibus de diversas linhas municipais e intermunicipais com
integrao s Barcas das linhas Rio-Niteri, em razo das obras na regio. Disponvel em
http://www.grupoccr.com.br/ri2014/desempenho.html, acesso em 08 de abril de 2015.
14
Disponvel em http://www.agetransp.rj.gov.br/agetransp/index.php/aquaviario/barcas-sa/89contratos, acesso em 08 de abril de 2015.
967
baa. Em 1835, as primeiras linhas regulares entre as duas cidades foram criadas
pela empresa Sociedade de Navegao de Nichteroy que operava trs
embarcaes com capacidade para 250 pessoas. Os trajetos eram de hora em
hora e tornou o deslocamento entre a Capital do Imprio e a Capital da Provncia
Fluminense efetivo. Em 1840, foi criada a Companhia Inhomirim para transporte
de carga e passageiros entre a Corte e os portos da Estrela (atual Mag), das
Caixas (Itabora) e Niteri, tendo se fundido com a Sociedade de Navegao de
Nichteroy e criada uma rota at Botafogo (NUNES, 2000:29).
A Companhia Ferry, de propriedade do norte-americano Cliton Von Tuyl,
foi criada atravs do Decreto 2184 de 5 de junho de 1858, e sua operao efetiva
a partir de 29 de agosto de 1862 causou a falncia das duas empresas em
atividade em 1865.
J a empresa Barcas Fluminense operou entre 1870 e 1878, cujo
proprietrio era Carlos Fleiuss, no resistiu a concorrncia com Companhia Ferry
e terminou por ser incorporada. Em 1889, a Companhia Ferry se fundiu com a
Empresa de Obras Pblicas do Brasil que explorava o servio de distribuio de
gua e servios de carris (nibus eltricos) de Niteri. Dessa fuso surgiu a
Companhia Cantareira e Viao Fluminense que com a eliminao da
concorrncia apresentou forte desenvolvimento econmico e, a partir de 1903,
expandiu suas viagens Ilha de Paquet e para a Ilha do Governador.
A Cantareira, como a empresa era mais conhecida, associada em 1909
Leopoldina Railways operou at 1959 quando foi estatizada diante de seus
problemas econmicos. Aconteceram duas mudanas de controle acionrio: em
1945 o controle foi adquirido pela Frota Carioca S.A.; em 1953 pela Frota Barreto
S. A., de propriedade do Grupo Carreteiro. A estatizao ocorreu aps o episdio
conhecido como a Revolta das Barcas em 22 de maio 1959. Nesta data, os
usurios insatisfeitos com o pssimo servio prestado e diante da estao das
barcas de Niteri fechada devido greve dos marinheiros, invadiram o local e o
destruram, seguindo depois para a residncia da famlia Carreteiro e a
depredaram. A Revolta das Barcas foi o ltimo ato de uma srie de
acontecimentos. Em fevereiro do mesmo ano o Grupo Carreteiro ameaara
968
paralisar a travessia caso no houvesse aumento nas tarifas de embarque ou um

maior subsdio do governo estadual.
Diante do insucesso de seus pleitos, no ms seguinte o Grupo Carreteiro
retirou de circulao diversas embarcaes que faziam a travessia e deixou de
pagar os salrios dos trabalhadores alegando falta de verba, resultando na greve
do dia 22 de maio que originou a Revolta. Os conflitos na estao as barcas
foram extremamente violentos vez que o local estava protegido por policiais e por
fuzileiros navais. Diante de mais de trs mil pessoas depredando o local, os
fuzileiros navais efetuaram diversos disparos de metralhadora deixando como
saldo seis mortos e 125 feridos. Em face do ocorrido, o Governo Federal estatiza
a Companhia Cantareira e o transporte aquavirio passa ser realizado de forma
precria, inclusive com embarcaes cedidas pela Marinha (NUNES, 2000).
Em 1967 o Governo Federal criou a STBG Servios de Transportes da
Baa de Guanabara, uma sociedade de economia mista com o monoplio do
transporte aquavirio entre o Rio de Janeiro e Niteri. A STBG passou ao controle
do governo estadual em 1971 que a nomeou CONERJ Companhia de
Navegao do Estado do Rio de Janeiro em 1973.
Em 1998, por meio de licitao pblica foi concedida a explorao da
concesso por 25 anos do transporte aquavirio de passageiros a um consrcio
de empresas privadas, cujo controlador era o Grupo JCA de empresas de nibus,
sendo criada a empresa Barcas S. A. Transportes Martimos. O contrato firmado
prev a possibilidade de extenso da concesso por mais 25 anos com trmino
previsto para fevereiro de 2023. Com projeto da estao do arquiteto Oscar
Niemeyer, em 2004 foi criada a linha seletiva Rio Charitas com embarcaes
menores e mais velozes (PACIFICO, 2010).
Em julho de 2012, o Grupo CCR, empresa paulista detentora de diversas
concesses de rodovias, adquire o controle acionrio da companhia que passa a
ser denominada CCR Barcas em atividade at a presente data. Segundo dados
da companhia, em julho de 2012 operava cinco linhas regulares: Rio-Niteri, RioPaquet, Rio-Ilha do Governador, Angra dos Reis-Ilha Grande e Ilha GrandeMangaratiba, alm da seletiva Rio-Charitas. A frota se compe de vinte
embarcaes: seis catamars seletivos (227 passageiros); cinco catamars
969
sociais (1.300); nove barcas tradicionais (2.000) que transportaram em 2011 por
volta de 29 milhes de passageiros em 81 mil viagens15.
Contudo, a insatisfao dos usurios quanto ao servio se manteve nos
moldes do Sculo XX, gerando aes ao longo dos anos de 2012 e 2013 contra o
aumento indiscriminado da tarifa e a precariedade das embarcaes, a exemplo
da convocao para o Pulao, objeto de Ao de Interdito Proibitrio julgado
pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro em 31 de Julho de 2012,
onde a ineficincia da prestao do servio lembrada pela desembargadora
relatora ao reconhecer que
O exerccio pacfico do direito de manifestao no apenas garantido
constitucionalmente como deve ser incentivado como forma de exerccio
dos direitos inerentes democracia, notadamente quando se voltam
contra servios pblicos concedidos e que no vm sendo prestados de
16
forma a corresponder as expectativas da sociedade .
Tal descontentamento foi recrudescido ao longo do perodo da Copa das

Confederaes e da Copa do Mundo, levando uma mobilizao popular por
um maior nmero de embarcaes, celeridade no servio e reduo do valor das
passagens, o que levou novamente a CCR Barcas a propor Ao de Interdito
Proibitrio, que tambm foi julgada improcedente pelo Tribunal de Justia do Rio
de Janeiro17.
15
Disponvel em http://www.grupoccr.com.br/Media/PressRelease_conclusao_barcas_pdf, acesso

em 10 de abril de 2015.
16
Agravo de Instrumento n 0013583-33.2012.8.19.0000, julgado pela 11 Cmara Cvel do TJ/RJ e

teve
como
relatora
a
Des.
Marilene
Melo
Alves.
Disponvel
em
http://www.tjrj.jus.br/scripts/weblink.mgw, acesso em 10 de abril de 2015.
17
Apelao. Interdito proibitrio. Manifestao convocada pela internet contra o aumento do preo
da passagem das barcas. Demanda proposta pela prestadora de servios sob a alegao de que
o movimento possui grande potencial de risco integridade de seus usurios, funcionrios,
instalaes e embarcaes. No comprovao pela autora de que o ru seja organizador do
movimento, tampouco que haja nexo causal entre qualquer conduta que ele tenha praticado e o
potencial risco de danos narrado na inicial. Direito de manifestao constitucionalmente garantido.
Movimento pacfico que no representa ameaa a qualquer direito da autora. Veja-se, que o
exerccio pacfico do direito de manifestao, garantido constitucionalmente, ao contrrio do que
pretende a recorrente, deve ser incentivado como prtica inerente democracia, notadamente
quando se volta contra servios pblicos concedidos que no vm sendo prestados de forma a
corresponder as expectativas da sociedade. Agravo retido. Manuteno da deciso que rejeitou a
impugnao ao valor da causa. RECURSO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO, COM
FUNDAMENTO NO ARTIGO 557, CAPUT, DO CPC. Relator: DES. CLAUDIO DELL ORTO Julgamento:
31/03/2015
Decima
Oitava
Cmara
Cvel.
Disponvel
em
http://www.tjrj.jus.br/scripts/weblink.mgw, acesso em 10 de abril de 2015.
970
Em Maro de 2015, a CCR Barcas iniciou a operao de uma nova

embarcao vinda da China denominada Po de Acar para a travessia Praa
XV Araribia que reduzir o tempo do percurso dos atuais 22 minutos para 15.
A embarcao parte de uma encomenda do governo estadual de um total de
nove e entre em operao cercada de polmicas sobre o custo e sua
inadequao estrutura fsica dos atracadouros de Niteri e da Praa XV no
Centro do Rio de Janeiro18.
Diante desse cenrio, percebe-se a existncia de uma permanente tenso
entre os exploradores do servio de transporte aquavirio, os usurios e o Poder
Pblico na atual atividade de fiscalizao da atividade desenvolvida.
3 A CONDIO DE VULNERABILIDADE DO USURIO-CONSUMIDOR NOS

CONTRATOS DE TRANSPORTE DE MASSA
O fenmeno de massificao dos contratos, modelo prevalecente nas

sociedades de consumo, faz com que negcios jurdicos que se configurariam
como atos individuais de vontade sejam transmutados em declaraes coletivas,
trazendo incidncia de normas especficas para coibir abusos e proteo dos
considerados hipossuficientes. Dessa forma, os contratos de transporte de massa
subtraem de seus usurios o poder de autorregulamentao de seus interesses,
na medida em que se configuram como contratos de adeso, compostos por
clusulas previamente estabelecidas, caracterizando-se contratos coativos ou
necessrios, prejudicando a natureza paritria dos pactos. Assim, estabelece-se
uma desigualdade ftica entre as partes negociantes (MARQUES, 2002:743).
Assim, prejudicando a natureza paritria dos contratos, estabelece-se uma
desigualdade ftica entre as partes negociantes, embora seja preservada a
autonomia da vontade negocial (MARQUES, 2002:743) e se cria um contexto de
vulnerabilidade19 ao consumidor aderente, obrigado a contratar um servio

18
Disponvel em http://g1.globo.com/rio-de-janeiro/noticia/2015/03/pezao-inaugura-nova-barca-quefara-o-trajeto-niteroi-rio.html, acesso em 10 de abril de 2015.
19
Para Cludia Lima Marques, a vulnerabilidade um estado inerente de risco ou um sinal de

confrontao excessiva de interesses identificado no mercado, uma situao permanente ou
971
prestado por um nico contratante ou ainda, na existncia de diversos

contratantes prestadores do servio, as condies contratuais so idnticas, o
que acaba por tolher a liberdade de escolha.
Esta vulnerabilidade se consolida tambm pela necessidade de construo
de uma relao de confiana do consumidor-passageiro no sistema de transporte
pblico como um sistema perito20, em um estado de permanente presuno de
boa-f e idoneidade da prestao de servios. Nas relaes negociais confiar
pressupe depositar crdito em uma prtica ou comportamento a despeito de no
se dominar todas as etapas do processo negocial ou de produo. H o confiar
quando se acredita em algo a despeito de no se ter todo o conjunto de
informaes adequado para a tomada de determinadas decises ou no ter
outros caminhos para a deciso.
H a convico de que a confiana est vinculada a resultados
contingentes, sejam relacionados ao de indivduos ou operao de
determinados sistemas, estabelecendo-se que toda confiana num certo
sentido confiana cega, pois so depositadas uma srie de expectativas e
presunes em relao ao outro. O sujeito se condiciona a acreditar em
mecanismos e engrenagens de um sistema abstrato viabilizadores da vida social
moderna, em um distanciamento tempo-espao e das grandes reas de
segurana da vida cotidiana (GIDDENS 1991:44, 153).
Migrou-se da crena no outro para uma segurana ontolgica21 em
condies de modernidade que se constitui atravs de rotinas preestabelecidas
com a finalidade propiciarem conforto e confiana. Para ARAJO, essa confiana

provisria, individual ou coletiva, que fragiliza, enfraquece o sujeito de direitos, desequilibrando a
relao. [...] a noo instrumental que guia e ilumina a aplicao destas normas protetivas e
reequilibradoras, procura do fundamento da igualdade e da justia equitativa. A autora aponta
ainda para a proteo aos hipervulnerveis, entendida como uma presuno funcional em favor
daqueles aqueles que, para alm da condio tcnica ou jurdica de vulnerabilidade ainda
possuem algum elemento que os fragiliza, tais como as crianas, idosos ou enfermos mentais,
estabelecida como uma situao social ftica e objetiva de agravamento da vulnerabilidade da
pessoa fsica consumidora (2014:318, 321-324).
20
Compreendidos como sistemas de excelncia tcnica ou competncia profissional que
organizam grandes reas dos ambientes material e social em que vivemos hoje. [...] mas os
sistemas nos quais est integrado o conhecimento dos peritos influenciam muitos aspectos do que
fazemos de uma maneira contnua, pois h uma confiana estabelecida sobre o funcionamento
desses sistemas (GIDDENS, 1991:38).
21
Como segurana ontolgica pode se identificar a confiana bsica constituda em circunstncias
estveis de autoidentidade e ambiente circundante (GIDDENS, 1991:127).
972
hoje a mola impulsora da vontade contratual e fundada sobre uma expectativa

de contratos que se aperfeioem e sejam eficientes (2008, p. 118).
Alm dos aspectos gerais que conduzem vulnerabilidade do consumidorpassageiro, no caso especfico do transporte pblico no Rio de Janeiro, cabe
destacar a assimetria da linguagem utilizada na redao das normas regulatrias
e dos relatrios divulgados pelas agncias reguladoras no caso a AGETRANSP
- pois h uma elevada carga de tecnicidade que prejudica a sua compreenso
pelo consumidor comum (2013:49). Essa dificuldade de acesso informao e
compreenso das normas e procedimentos das agncias pode ser exemplificada
pela busca do Regimento Interno da AGETRANSP na internet22. Aps identificar o
link para o acesso ao documento em questo, o consumidor-usurio se depara
com uma cpia digitalizada do Dirio Oficial do Estado do Rio de Janeiro,
cabendo-lhe decifrar a localizao do texto pretendido e ainda, compreender suas
expresses dotadas de tecnicidade, o que viola a transparncia e a informao
adequada pertinentes relao do Consumidor.
O Instituto Defesa do Consumidor IDEC prope uma integrao entre as
agncias e o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, de modo que possam
ser desenvolvidas polticas de preveno s prticas nefastas s relaes
contratuais firmadas e que garantam o exerccio adequado das relaes de
consumo (IDEC, 2013, p. 43), partindo-se da concepo de que na perspectiva
destas relaes, pessoa digna no apenas a que possui liberdade, mas que
dotada de igualdade sob o ponto de vista formal e material, o que somente se
alcana a partir da real positivao dos direitos humanos, com o reconhecimento
das desigualdades estruturais existentes e, a par disso, no desenvolvimento de
uma proteo especfica para os vulnerveis, seja do ponto de vista tcnico,
informacional, jurdico ou ftico (SCHWARTZ, 2014:16).
4 DA ESCUTA AO USURIO-PASSAGEIRO E O DEVER DE INFORMAO

ADEQUADA.

22
<http://www.agetransp.rj.gov.br/agetransp/index.php/agetransp/regimento-interno>, acesso em 28
de outubro de 2014.
973
A escuta s demandas dos usurios carecem de uma reformulao das

polticas de gesto do servio, tanto na Ouvidoria quanto na prpria relao dos
prestadores de servio com os seus destinatrios. A deficincia de canais
adequados de comunicao se reflete em todas as instncias dos servios, como
se pode depreender de relatos do acidente ocorrido em 27 de Novembro de 2014,
quando a embarcao Vital Brasil ficou deriva por aproximadamente quarenta
minutos a partir das sete horas e quarenta e cinco minutos e os passageiros s
foram avisados das causas do problema s oito horas e vinte minutos, gerando
um estado de ansiedade e pnico23 que desencadeou vrias aes judiciais24.
Reforando essa desigualdade no caso do transporte na Baa de
Guanabara e diferentemente de sua competncia estabelecida em seu Regimento
Interno, o papel da AGETRANSP25 tem se limitado a aes propositivas, com uma
verdadeira ausncia de uma poltica regulatria que priorize os interesses dos
consumidores e traga uma efetiva preveno dos conflitos potencialmente
existentes. As ouvidorias, tanto da agncia reguladora quanto da CCR Barcas
limitam-se ao registro dos relatos dos consumidores-usurios, que na maior parte
das vezes continuam a se valerem do Poder Judicirio para a soluo de
conflitos surgidos durante a prestao de servios de transporte26.

23
Segundo relato do analista de sistemas Vincius Andrade, 40 anos, os passageiros s foram

avisados da quebra do leme da embarcao mais de 30 minutos aps o surgimento do problema e
a mudana de rumo da embarcao. Disponvel em http://brasil.estadao.com.br/noticias/rio-dejaneiro,barca-fica-a-deriva-por-40-minutos-na-aia-de-guanabara,1598833, acesso em 10 de abril
de 2015.
24
Neste sentido, cabe consulta a http://www4.tjrj.jus.br/ejud/consultaprocesso nas Apelaes Cveis
n 0177204-77.2010.8.19.000 e 0039042-68.2011.8.19.0001 e nos recursos s Turmas Recursais,
a exemplo dos feitos de n 0082705-67.2011.8.19.0001, 1002594-76.2011.8.19.0002, 006625027.2011.8.19.0001 e 0066140-96.2009.8.19.0001, dentre outros.
25
RESOLUO AGETRANSP N 16 DE 07 DE JANEIRO DE 2014 - Regimento Interno da
AGETRANSP, art. 2, Pargrafo nico - Sem prejuzo do disposto no art. 4 da Lei n 4.555, de
06 de junho de 2005, compete AGETRANSP, no mbito de suas atribuies e
responsabilidades, observadas as disposies legais e pactuais pertinentes: I - Assegurar a
prestao de servios adequados, assim entendidos aqueles que satisfazem as condies de
regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua
prestao e modicidade nas suas tarifas zelando pelo fiel e rigoroso cumprimento das normas
aplicveis e dos contratos de concesso e termos de permisso dos servios pblicos; II- Garantir
a harmonia entre os interesses dos usurios, concessionrios e permissionrios dos servios
pblicos estaduais regulados, [...]XIII - Promover programas de educao e informao aos
usurios dos servios regulados.
26
Neste sentido, cite-se trecho do voto proferido pelo Desembargador Luiz Fernando Ribeiro de
Carvalho na Apelao Cvel n 0039042-68.2011.8.19.001 da 3 Cmara Cvel do Tribunal de
Justia do Estado do Rio de Janeiro, proferido em 21 de Maro de 2014: Com efeito, demonstrou
974
No item I da Clusula 4 do Contrato de Concesso de Servios Pblicos

de Transporte Aquavirio de Passageiros, Cargas e Veculos no Estado do Rio de
Janeiro27 admite-se a renovao por mais 25 (vinte e cinco) anos do pacto
firmado desde que o
servio tenha sido prestado adequadamente, possibilitando o pleno
atendimento dos usurios e satisfazendo as condies de eficincia,
regularidade,
continuidade,
segurana,
atualidade
tecnolgica,
modicidade da tarifa, generalidade e cortesia na sua prestao, durante
o prazo de durao do contrato.
A prestao adequada do servio em relao oitiva dos usurios fica

minudenciada na Clusula 10, pargrafo 628, onde se que a concessionria
dever manter os registros das solicitaes e reclamaes dos usurios,
fazendo constar as providncias adotadas para o atendimento e sua
comunicao ao interessado.
Nesse sentido, no se pretende atribuir CCR Barcas nem tampouco
AGETRANSP um papel de ncleo de soluo extrajudicial de conflitos ou de
instancias julgadoras, mas sim, de prestar um adequado atendimento ao
consumidor individual em suas demandas para que haja uma identificao de
problemas sistmicos, funcionando inclusive como fonte para elaborao dos
atos regulatrios e o aprimoramento da prestao de servios. Para alm e
especialmente, as agncias reguladoras devem aprimorar as atividades
fiscalizatrias e desenvolver uma conduta ativa na proteo ao consumidor, na
medida em que defender um ato ativo de efetiva proteo a um sujeito que foi
institucionalmente reconhecido como o elo mais fraco e, portanto, benemrito de
especial e necessria guarida (SCHWARTZ, 2014, p. 22).
Contudo, a ineficcia dessa escuta salta aos olhos. Na investigao do
papel da agncia reguladora da atividade de transporte pblico no Rio de Janeiro,

a Autora que consumidora assdua dos servios oferecidos pela R (fls. 22/24), que apresentou
reclamao aos srvios de atendimento ao cliente em relao aos fatos relatados na petio inicial
a includos atrasos frequentes, superlotao, defeito apresentado em embarcao que deixou
todos deriva, entre outros (fls. 20/21), bem como notcia veiculada na impresa acerca desses
fatos, que por sua vez, diante da revelia da R, da ausncia de produo de prova em sentido
contrrio (art. 333, II, CPC), e da verossimilhana dos argumentos autorais, devem ser presumidos
como verdadeiro (art. 319, CPC). Disponvel em http://www4.tjrj.jus.br/ejud/consultaprocesso.
aspx?N=201300172020&CNJ=0039042-68.2011.8.19.0001.
27
Disponvel em http://www.agetransp.rj.gov.br/agetransp/index.php/aquaviario/barcas-sa/89contratos, acesso em 10 de abril de 2015.
28
Idem.
975
em 29 de Maio de 2013 o Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro emitiu

nota e parecer no sentido de que a situao encontrada na CCR Barcas
demonstra um
acompanhamento precrio do servio de transporte, vez que em funo
da inexistncia de parmetros objetivos, ndices e/ou indicadores, passa
a atuar na maior parte do tempo por demandas decorrentes da baixa
qualidade dos servios (acidentes, reclamaes) e no de maneira
preventiva com base num exame emprico da qualidade dos servios, o
que seria possvel pro meio da verificao sistemtica do descompasso
entre a atuao do concessionrio e os parmetros objetivos de
qualidade estabelecidos para o servio. Somente assim seria possvel
demonstrar o nexo causal entre a baixa qualidade do serio e a atuao
do concessionrio, uma vez que a percepo do usurio acerca do
servio algo subjetivo, servindo apenas como alerta de que a
prestao de servios no est satisfatria, mas no servindo, por si s,
29
como prova jurdica para fins de aplicao de penalidades (grifou-se).
Importante destacar que no processo em questo, houve adoo de

medidas para sanar uma srie irregularidades na atuao da agncia reguladora
junto CCR Barcas30, mas em relao ao acompanhamento do servio
identificado no Achado de auditoria n 04 o TCE/RJ determinou que se
estabelecesse,
no prazo de 120 dias, parmetros objetivos de qualidade, ndices e
outros elementos que possam aferir a qualidade dos servios de
transporte aquavirio conforme o dispostos no inciso XV do artigo 4 da
31
lei Estadual n 4555/05 c/c inciso II do artigo 30 do Regimento Interno
da AGETRANSP.
Tal determinao no resultou em nenhuma ao transformadora dos

modelos de escuta at ento praticados, mantendo-se os canais de ouvidoria
apenas como um veculo de desabafo do consumidor insatisfeito, sem gerar
resultados prticos.
29
Achado de auditoria n 04. A AGETRANSP no dispe de parmetros objetivos, ndices ou

indicadores que permitam avaliar a qualidade dos servios. Processo administrativo n 108.0458/13, fls. 270, julgado pelo Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro.
30
A titulo de exemplo, no Achado de Auditoria n 01, identificou-se a Baixa eficcia do
acompanhamento das receitas operacionais (fls. 248/249v) e ainda, no Achado de Auditoria n 03,
verificou-se que a A atuao da AGETRANSP no garante a atualidade tecnolgica na prestao
de servios (fls. 250/252v), dentre outras irregularidades.
31
Art. 30 - Compete Auditoria de Controle Interno: II - Analisar e avaliar a execuo oramentria
quanto conformidade, os limites e as destinaes estabelecidas na legislao pertinente.
976
Nos contratos de massa h uma ntida comunho entre o interesse pblico

e o interesse privado para que se efetive a proteo da pessoa humana, abrindose espao para uma superposio entre os espaos pblicos e privados na
previso normativa atual, no que LORENZETTI (1998:225). aponta como um
movimento de privatizao do pblico, atravs da coexistncia crescente entre o
Estado e iniciativa privada, bem como pela diminuio do ius imperium seja pelos
limites impostos pela norma constitucional ou pela assuno do papel de
mediador entre interesses setoriais integrantes da sociedade, em uma
permanente reviso do que o interesse pblico.
Esse interesse pblico deve ser a tnica da atividade das concessionrias
de servio pblico e da atuao das agncias reguladoras, o que, especialmente
no caso da explorao do transporte aquavirio na Baa de Guanabara, verificase a insuficincia dos mecanismos de ateno e escuta ao consumidor-usurio.
possvel identificar nas ferramentas de escuta existentes um prejuzo natureza
paritria dos contratos, reforando-se uma desigualdade ftica entre as partes
negociantes, embora seja preservada a autonomia da vontade negocial
(MARQUES, 2002:743) e criando um contexto cada vez maior de vulnerabilidade
ao consumidor aderente.
Assim, identifica-se a necessidade de canais de comunicao das
entidades sob anlise com o destinatrio final do servio de maneira que se
estabelea adequadamente um fluxo de informaes e escuta que possibilite
questionamentos e respostas que realmente consagrem o exerccio de
conscincia cidad de todos os atores envolvidos nesse processo com vistas a
garantir um convvio equitativo, autnomo e baseado no respeito mtuo.
REFERNCIAS
AGETRANSP - Agncia Reguladora de Servios Pblicos Concedidos de

Transportes Aquavirios, Ferrovirios e Metrovirios e de Rodovias do Estado do
Rio de Janeiro. In: <http://www.agetransp.rj.gov.br>. Acesso em: 28 de outubro de
2014.
977
AMARAL, A. C. C. do. Distino entre Usurio de Servio Pblico e

Consumidor. Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico, Salvador,
Instituto de Direito Pblico da Bahia, no. 6, mai/jun/jul de 2006. Disponvel em:
<http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 17 de outubro de 2014.
ARAGO, A. S. de. Direito dos servios pblicos. 2. ed. Rio de Janeiro:
Forense/Gen, 2008.
ARAJO, F.. Uma anlise econmica dos contratos a abordagem
econmica, a responsabilidade e a tutela dos interesses contratuais. In:
TIMM, Luciano Benett (org.) Direito & Economia. 2 ed., Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2008, p. 97-174.
AZEVEDO, F. C. de. Defesa do consumidor e regulao. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2002.
BENJAMIN, A. H. de V. e. "O conceito jurdico de consumidor". BDJur,
Braslia, DF. Disponvel em: <http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/8866>.
CANARIS, C. W.. Direitos Fundamentais e Direito Privado. 2 reimpresso da
Edio de Julho de 2003, Coimbra: Almedina, 2009.
___________________Pensamento sistemtico e conceito de sistema na
cincia do Direito. 4. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2008.
GIDDENS, A.. As consequncias da modernidade. So Paulo: Editora UneSo
Paulo, 1991.
GOMES, O.. Transformaes Gerais do Direito das Obrigaes. So Paulo:
____________________Contratos. 26 edio, Rio de Janeiro: Gen/Forense,
2009.
GRUPO CCR, http://www.grupoccr.com.br/ri2014/desempenho.html
IDEC - INSTITUTO BRASILEIRO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Srie:
Pensando o Direito, n 21 Agncias Reguladoras e Tutela dos
Consumidores. 2 reimpresso, So Paulo: IDEC, 2013.
MARQUES, C. Lima. A pessoa no mercado e a proteo aos vulnerveis no
Direito Privado Brasileiro. In: BAUDUS, Cristhian et al. Direito Privado,
Constituio e Fronteiras: Encontros da Associao Luso-alem de Juristas no
Brasil. 2 edio, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 287-332.
978
_______________________Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor.

4 edio, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
NUNES, E.. A Revolta das Barcas: populismo, violncia e conflito poltico.
Rio de Janeiro: Garamond, 2000.
PACIFICO, A.. A histria do transporte aquavirio na baa de Guanabara:
Uma anlise da relao entre Capital privado e Poder pblico no planejamento de
transportes do Rio de Janeiro. Disponvel em
http://www.cchla.ufrn.br/cnpp/pgs/anais/Artigos. Acesso em 05 de abril de 2015.
RAMALHO, P. I. S.. Regulao e Agncias Reguladoras governana e
Anlise de Impacto Regulatrio. Braslia: ANVISA, 2009.
SCHWARTZ, F.. A defesa do consumidor como princpio de ordem
econmica p Pressuposto inarredvel para a atuao dos rgos pblicos e
imprescindvel para o desenvolvimento sustentvel do Pas. In: Revista de
Direito do Consumidor, n 94, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p.15-36.
TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO,
http://www.tce.rj.gov.br/web/guest/consulta-a-processos/-/processo/
ANAIS
GT MOVIMENTOS EM DEFESA DA CIDADANIA,
DIREITOS HUMANOS E DEMOCRACIA
CANOAS, 2015
980
O DESAFIO DOS HAITIANOS PARA A SUA

INSERO NA SOCIEDADE BRASILEIRA E AS VIOLAES DOS DIREITOS
HUMANOS
Cristiane Feldmann Dutra1,
Suely Marisco Gayer2,
Anderson Von Heimburg3,
RESUMO: O objetivo apresentar os obstculos, que a populao do Haiti,

encontram aps a migrao para o Brasil, frente dificuldade de aprender a
lngua portuguesa. Os migrantes encontram situaes de violaes dos direitos
humanos. Prope-se uma reflexo crtica acerca da sociedade que estamos
criando, tendente ao aumento destas migraes por todo o globo terrestre.
Utilizou-se o mtodo histrico-dedutivo, e o procedimento da pesquisa foi
baseado em material bibliogrfico.
PALAVRAS-CHAVE: Direitos Humanos; Haitianos; Desafios; Democracia.
1 INTRODUO
O artigo justifica-se na demonstrao da problemtica que surge da

ausncia de proteo jurdica internacional do refugiado ambiental.

Mestre em Direito com nfase em direitos humanos, do Centro Universitrio Ritter dos Reis
(UniRitter). Especialista em Direito do Trabalho e Processual do Trabalho na Faculdade do
Instituto de Desenvolvimento (IDC), Especialista em Direito Civil e Processual Civil na Faculdade
do Instituto de Desenvolvimento (IDC).Graduada em Direito na Universidade Luterana do Brasil
(ULBRA), Pesquisadora da Clnica de Direitos Humanos do Centro Universitrio Ritter dos Reis
(UniRitter). Pesquisadora do grupo de Cincia Penal Contempornea (UFRGS).Contato:
Cristiane.feldmann@hotmail.com
2
Graduada em Direito pela Universidade do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul - Uniju em
2001. Ps-graduada pela Escola Superior da Magistratura, em 2002. Mestre pelo curso de
Direitos Humanos da UniRitter - Laureate International Universities. Bolsista da Capes.
Pesquisadora da Clnica de Direitos Humanos da UniRitter. Contato: suelylo@hotmail.com
3
Possui graduao em Direito pela Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande
do Sul . Mestre em Direito pela UniRitter Laureate International Universities . Possui experincia
na rea de Direito, com nfase em Direito Constitucional, Direitos Humanos, Direito Internacional
e Direito Penal Militar. Graduado pela Academia Militar das Agulhas Negra com Especializao
pela EsAO . Professor de Teoria Geral do Estado e da Constituio, Direito Internacional e
Oratria da Universidade de Santa Cruz do Sul . Professor de Direitos Humanos, Legislao
Penal Militar e Legislao Militar no Centro de Preparao de Oficiais da Reserva de Porto
Alegre. Assessor Jurdico do Centro de Preparao de Oficiais da Reserva de Porto Alegre.
Contato: andersonvhei@gmail.com
981
O primeiro conceito relativo s migraes ambientais foi inicialmente o de

refugiados ecolgicos cunhado por Lester Brown (1976) do World Watch Institute,
mas a primeira definio ficou por conta de El-Hinnawi (1985), contida em um
relatrio produzido para a NEP.4 Naquele relatrio cita-se que os refugiados
ambientais so:
aquelas pessoas que foram foradas a deixar suas casas, temporria ou
permanentemente, por causa de uma evidente alterao ambiental
(natural e/ou desencadeada por atividade humana) que comprometeu
5
suas existncias e/ou afetou seriamente a qualidade de suas vidas .
Neste primeiro momento a definio no estabelece se a migrao

acontece internamente (dentro do pas de origem) ou entre fronteiras
internacionais, assim como omite outras variveis capazes de dar fora
ocorrncia da migrao. Neste meio tempo, Myers, estudioso do tema, produziu
textos que servem de norte para as pesquisas e relatrios acadmicos, polticos e
rgos que buscam amparar os indivduos sujeitos s consequncias deste
problema mundial.6
A migrao uma estratgia de enfrentamento empregada por muitas
comunidades rurais. Migrao associada com o declnio ambiental geralmente
caracterizada por movimentos de curta distncia e de longo prazo. O UNRIC
informa que existem pesquisas com previses em torno de 250 mil refugiados
ambientais no ano de 20507. No entanto, grupos de migrantes so mais
vulnerveis a uma srie de fatores de estresse, incluindo os impactos da
mudana climtica e falta de acesso a cuidados de sade.8
As definies at aqui citadas fazem referncia aos desastres ambientais
repentinos e aos que paulatinamente so capazes de modificar o meio ambiente.
Todos so riscos ou ameaas ambientais advindas dos desastres, que levam de

GEMENNE, Francois et al. Development, Environment and Migration: Analysis of Linkages

and. Disponvel em:<http://www.stojanov.org/>. Acesso em: 26 set. 2014.
BIERMANN, Frank; BOAS, Ingrid. Preparing for a Warmer World: Towards a Global Governance
System to Protect Climate Refugees. Global Environmental Politics, v. 10, n. 1. The MIT Press,
February 2010, p. 60-88 (Article). Disponvel em: <http://www.bupedu.com/>. Acesso em: 26 set.
2014.
IOM. Migration, Environment and Climate Change. 2009, p. 264. Disponvel
em:<http://www.cefeb.org/>. Acesso em: 26 set. 2014.
UNRIC. Centro Regional de Informaes das Naes Unidas. Disponvel em :<
http://www.unric.org/pt/desenvolvimento-sustentavel/21341>. Acesso em: 26 set. 2014.
MATTAR, Marina Rocchi Martins. Migraes Ambientais, Direitos Humanos e o Caso dos
Pequenos Pases Insulares. Disponvel em:<http://www.iri.usp.br/documentos/>. Acesso em: 26
set. 2014.
982
forma obrigatria as pessoas a deslocarem-se. Sabe-se que os eventos

ambientais podem ter sua origem em causas naturais ou pela ao humana e sua
influncia na degradao dos meios de sobrevivncia.
A questo dos refugiados ambientais tema de preocupao desde o
incio do sculo XXI. Tal preocupao reside, dentre outros, nos aspectos
jurdicos, com foco nas questes humanitrias, buscando uma forma de
disciplinar juridicamente este tema, bem como atribuir responsabilidades voltadas
proteo e assistncia ao refugiado.
As definies jurdicas para refugiados ambientais importam em muito, pois
estas ajudam a determinar em que plano de proteo eles se encontram. Em
mais de 60 anos as Naes Unidas tm usado o conceito de refugiado que a
Conveno de 1951 contemplava.9 Em seu artigo 1 A, est presente uma
definio de refugiado, reconhecida como clssica, que abarcava qualquer
pessoa:
[...] que, em consequncia de acontecimentos ocorridos antes de 1 de
janeiro de 1951, e receando com razo ser perseguida em virtude da sua
raa, religio, nacionalidade, filiao a certo grupo social ou das suas
opinies polticas, se encontre fora do seu pas de que tem a
nacionalidade e no possa ou, em virtude daquele receio, no queira
pedir a proteo daquele pas; ou que, se no tiver nacionalidade e
estiver fora do pas no qual tinha a sua residncia habitual aps aqueles
acontecimentos, no possa ou, em virtude do dito receio, a ele no
10
queira voltar[...]
De
incio
destaca-se
que
os
Refugiados
Ambientais
no
esto
enquadrados na definio positivada na Conveno Relativa ao Estatuto do

Refugiado de 1951. Nesse sentido, o conceito de refugiado precisa ser ampliado,
para que essa nova categoria tenha a proteo merecida. O atual conceito de
refugiado no abrange a nova classe de refugiados, pois os motivos que os
levaram a buscar refgio no so perseguies relacionadas raa, religio ou
nacionalidade. Divergem as opinies quanto classificao dos refugiados
ambientais e mesmo a uma discusso sobre sua existncia no cenrio jurdico.
Estatuto do Alto Comissariado das Naes Unidas para Refugiados ACNUR . Disponvel em:
<http://http://www.cidadevirtual.pt/>. Acesso em: 10 out. 2014. p. 61.
10
Ibidem.
983
Bates e Adamo so a favor da categoria de refugiados ambientais, afirmando que

neste conceito incluem-se todos que se deslocam por motivos ambientais.11
Pois bem, os cidados haitianos comearam a aportar em grande
quantidade no Brasil a partir de 2010, forando uma pauta do Estado, sobre o
tema imigrao. evidente que tal no se sucedeu instantaneamente, nem por
iniciativa do Estado, e sim por uma iniciativa da sociedade civil, cuja nfase foi
das pastorais sociais e ONGs. Estas constituem uma rede humanitria para
migrantes e refugiados.
Passados cinco anos, no foram poucos os acontecimentos relativos
entrada e o trnsito de haitianos, todos capazes de provocar a adoo de
diferentes medidas, patrocinadas por entidades estatais, assim como no
estatais, alm do surgimento de uma infinidade de posicionamentos com o intuito
de ajudar o Haiti. Portanto, neste captulo, busca-se lanar um olhar reflexivo e
crtico sobre a imigrao haitiana para o Brasil, que h muito tempo deixou de ser
incipiente. Segundo informaes do MTE, cerca de 30 mil haitianos vivem hoje no
Brasil. Destes, 19 mil entraram via cidade de Basilia, no Acre. Os demais
entraram regulamente, com visto humanitrio, pelos aeroportos brasileiros, com
base na Resoluo n 97/12 do Conselho Nacional de Imigrao12.
Antes do terremoto, os haitianos j migraram para outros pases;
entretanto, aps o desastre natural que causa relevante, basta analisar nos
dados numricos que em 2010 existiam em torno de 200 Haitianos no Brasil e em
Setembro de 2014 o nmero aumentou para 30.000 dados do Ministrio do
Trabalho e Educao (MTE), com um percentual de 15.000% em apenas 04 anos
e oito meses.
Mas existem outros autores que trazem dados que at o final do ano de
2014 o nmero de imigrantes haitianos dever ultrapassar a 50 mil Haitianos,
requerendo atitudes firmes por parte da sociedade civil e o Estado. Assim,
percebe-se que a migrao aumentou de forma exponencial aps o terremoto.

11
BATES, D.C. Environmental Refugees? Classifying Human Migrations by Environment Change.

Population and Environment, v.23, 2003, p.465-477.
12
BRASIL.
Ministrio
do
Trabalho
e
Educao.
CNIg.
Disponvel
em
:<
http://portal.mte.gov.br/imprensa/ estudo- analisa-migracao- haitiana-no-brasil.htm>.Acesso em
:02 jan. 2015.
984
Verifica-se que, ao ingressar para o Brasil, os Haitianos perpassam por

inmeros desafios. O que faz um ser humano sair de sua casa, do seu pas, ir a
outro lugar distante, fazendo uma viagem com durao mdia de 15 dias e passar
por tantos impedimentos se no for em razo da sua sobrevivncia e para ajudar
seus familiares?
Na atualidade, presencia-se uma nova era da mobilidade humana. Os
novos modelos de produo implicam o deslocamento de imensos contingentes
humanos, nem sempre com o nimo de radicao definitiva em um territrio. A
crescente evoluo tecnolgica multiplica imensamente os deslocamentos
humanos de curta e mdia durao, com objetivos dos mais diversos, seja por
motivos ambientais, econmicos at a busca por novas oportunidades de
trabalho, como tambm de reunio familiar. 13
Multiplicam-se os deslocamentos forados (no desejados) e as situaes
de refgio em razo de conflitos armados, regimes ditatoriais e mudanas
climticas. Nas questes relativas ao direito internacional dos refugiados ainda na
dcada de 1990, o Brasil adaptou-se a partir da Lei n 9.474 de 22 de julho de
1997. Todavia, a confuso entre situaes de refgio e de migrao converte a
ajuda humanitria em poltica migratria, com graves consequncias para os
migrantes, mas tambm para o Estado brasileiro, reduzindo a cidadania mera
assistncia. Tambm ainda persistem, apesar dos esforos internacionais e
nacionais, os casos de aptridas.14
O Brasil na atualidade do sculo XXI vem recebendo fluxos pontuais de
migrao internacional, e na inexistncia de legislao adequada e de polticas
pblicas dela decorrentes provocam violaes de direitos humanos desgastando
o pas, alm de uma imagem negativa da mobilidade humana junto opinio
pblica, que revela um posicionamento contrrio s migraes internacionais sob
a perspectiva dos Direitos Humanos.15

13
NUNES, B. F.; CAVALCANTI, L. O imigrante e o direito indiferena: algumas questes

tericas. In: Santin, Terezinha; Botega, Tula. (Org.). Vidas em trnsito: conhecer e refletir na
perspectiva da mobilidade humana. Porto Alegre: EdiPUCRS, v.1 , 2014. p. 135.
14
CAVALCANTI, Leonardo; OLIVEIRA, Antonio Tadeu; TONHATI, Tnia (Orgs.). A Insero dos
Imigrantes no Mercado de Trabalho Brasileiro. Braslia: Cadernos do Observatrio das
Migraes Internacionais, 2014. p. 18.
15
NUNES, B. F.; CAVALCANTI, L. Op.cit.2014. p. 144.
985
No caso dos haitianos, agrava-se porque, no Brasil convive-se com

regimes de acolhida e de autorizao para trabalho acentuadamente diversos,
que depende das caractersticas dos migrantes em questo, pondo em xeque
princpios fundamentais como o da igualdade. Assim, todo avano da legislao
sobre migraes internacionais se v comprometido, no plano da efetividade, pela
inadaptao dos servios pblicos nova realidade da mobilidade humana.16
Esta constatao pode ser aferida pelo fato de ser o Brasil um dos poucos
pases desprovido de um servio de migraes, cabendo Polcia Federal grande
parte do processamento dos pedidos de residncia e de refgio, de carter
eminentemente administrativo. Neste sentido, cabe destacar que falta ao Estado
brasileiro uma poltica migratria. No basta acolher bem. fundamental a
criao de medidas concretas voltadas aos imigrantes. preciso propiciar aos
imigrantes o ingresso de forma legal. 17
Porm, se analisada esta imigrao considerando a situao dos
imigrantes na origem, as dificuldades da viagem uma verdadeira epopeia e o
incio de insero nas cidades brasileiras, as chegadas dos haitianos tornaram-se
um fato que pede reflexo pelo conjunto da sociedade brasileira. Mostrou em
primeiro lugar como grande a distncia entre a comoo e os discursos das
aes concretas. Mostrou o anacronismo da prpria poltica brasileira de
imigrao. Mostrou as desavenas entre os poderes constitudos, Municipal,
Estadual e Federal, vivendo um jogo de empurra-empurra, um acusando o outro e
todos lavando as mos. Mostrou que primeiro se deixa o prdio cair para depois
ver o que fazer.18
A centralizao decisria das questes migratrias na esfera federal faz
com que os estados e municpios sintam-se descomprometidos com a acolhida e
a incluso dos imigrantes. Assim, a responsabilidade fica com as organizaes
humanitrias, servios que deveriam ser encargos dos governos.19

16
CAVALCANTI, Leonardo; OLIVEIRA, Antonio Tadeu; TONHATI, Tnia (Orgs.) Op.cit. 2014. p.
19.
17
NUNES, B. F.; CAVALCANTI, L. Op.cit.2014. p. 136.
18
COSTA, Pe. Gelmino A. Haitianos em Manaus: dois anos de imigrao e agora!Travessia
Revista do Migrante, n 70, So Paulo, Jan./Jun. 2012.p.96.
19
ZAMBERLAM, Jurandir et al. Op.cit. 2014.p 73.
986
Mas a chegada dos haitianos levanta questes para toda a sociedade

brasileira: at que ponto somos capazes de nos abrir ao diferente, ao estrangeiro,
ao outro? Qual o nvel de xenofobia ou de racismo oculto ainda existente frente ao
diferente, ao pobre e ao negro? E como isso se expressam nas demandas por
moradia, trabalho, no transporte e no quotidiano da vida?20
Ao sentimento de preconceito demonstrado pelos brasileiros em relao
aos haitianos, eles se sentem discriminados por causa da cor e reclamam de
racismo por parte de alguns brasileiros, o que obstaculiza a adaptao ao Brasil.21
Esta nova imigrao para o Brasil marcada pela cor negra e morena, e sofre
questionamentos, discriminaes de segmentos da sociedade, de poderes
pblicos e parcela da mdia com os costumeiros argumentos: grupos de
invasores, imigrantes ilegais, pessoas desocupadas, usurpadores de postos
de trabalho de nacionais, portadores de doenas e entram porque h um
descontrole governamental.22
O que se percebe que o outro no necessariamente pensado para ser
revelado. O que se revela aqui a identidade de um ns; a faceta cruel do
etnocentrismo de pensar-se a si mesmo como o centro das atenes. E o padro
referencial, enquanto o outro relegado condio de no humano, aliengena,
invasor e que coloca em risco a segurana e a estabilidade do ns e, portanto,
pode ser tratado de maneira diferenciada23.
Um dos maiores desafios para os imigrantes o aprendizado da lngua
portuguesa24, a falta de sensibilizao dos poderes pblicos municipais e estadual
que no oferecem espaos fsicos e docentes, a inexistncia de um mtodo
eficiente25 a ser utilizado pelos monitores em todos os estados, e o desnvel

20
COSTA, Pe. Gelmino A. Op.cit. 2012.p.96.

FERNANDES, Duval; CASTRO, Maria da Consolao G. de . Op.cit.2014.p.93.
22
ZAMBERLAM, Jurandir et al. Op.cit. 2014.p 6 .
23
COTINGUIBA, Geraldo Castro.Imigrao Haitiana para o Brasil:a relao entre trabalho e
processos migratrios. Dissertao. Porto Velho. 2014.p.140
24
A dificuldade de comunicao por no poder estudar a lngua portuguesa ou a sua dificuldade
de comunicao os isola, tem efeitos no desempenho do trabalho, na busca de servios , assim
como para sua alimentao e ir nos postos de sade.
25
Existe o mtodo de ensino de portugus para Haitianos, implantado pela Marlia Pimentel e o
Geraldo Cotinguiba, de Rondnia no qual oportunizaram um curso em Santa Catarina e outro em
Porto Alegre no ano de 2014. COTINGUIBA, Geraldo Castro; PIMENTEL, Marlia Lima;
21
987
cultural entre os migrantes. O desafio de ficar longe de seus familiares, pois os

custos da vinda de todos so muito altos, a saudade e a distncia causam relativa
indeciso quanto ao futuro.
Outro problema enfrentado pelos haitianos a moradia. Geralmente
moram em uma residncia alugada compartilhada com outros imigrantes,
podendo esta ser uma casa ou um apartamento, quartos em penso, hotel ou
casa de famlia; so as formas de moradia. Poucas so as moradias individuais,
isto, porque o aluguel alto, visto aos salrios que recebem, e ainda muitas vezes
necessitam de cauo ou fiador, o que dificulta o acesso a uma moradia
individual. Ainda soma-se a dificuldade de compreender o contrato de aluguel.
O impacto que a ruptura das razes familiares e a insero numa nova
cultura tem provocado nos haitianos, expressa-se em isolamento, desnimo e
saudade e em alguns casos a depresso26. por isso que muitos querem
regressar ao pas de origem. A reunio familiar traria maior benefcio pessoal,
comunitrio e laboral.
A adaptao ao clima rigoroso do inverno (nas regies do sul), criao de
uma convivncia com as pessoas na comunidade local e no trabalho, superao
dos preconceitos que sofrem por parte de algumas categorias sociais, e, como
no possuem a compreenso das leis trabalhistas, houve a Insatisfao dos
Haitianos em relao aos descontos na folha de pagamento no Brasil27.
No possuem direito ao voto, e assim no tm como representar as suas
necessidades e desejos para a construo de uma legislao a esta minoria. Sob
este ponto de vista, necessrio que o haitiano tenha mais informaes quanto
aos requisitos de ingresso no Brasil, pois na questo do trabalho escravo os
exploradores aproveitam-se da desinformao e da falta de conhecimento dos
migrantes no pas.
2 O APRENDIZADO LINGUSTICO E A QUESTO CULTURAL

NOVAES, Maria de Lourdes (Org.). Lngua portuguesa para haitianos. Florianpolis: SESI.
Departamento Regional de Santa Catarina, 2014. 219 p.
26
ZAMBERLAM, Jurandir et al. Op.cit. 2014.p. 59.
27
Idem, p 71.
988
Antes de adentrar ao tema proposto, cabe destacar que a composio da

imigrao no Brasil parte fundamental para o crescimento e desenvolvimento
econmico do Pas, e o desconhecimento da lngua portuguesa impede a
intercomunicao e aporta dificuldades na qualidade de vida, de muitos
imigrantes (seja para se alimentar, pedir emprego, compreender as normas do
ambiente de trabalho, se estiver doente explicar no sistema de sade o que esta
ocorrendo) no momento de se relacionar com os brasileiros.
Observa-se que o estrangeiro e imigrante recebem um reconhecimento
scio-jurdico diferenciado impresso pelas sociedades na qual so acolhidos.
Ambas as expresses, para o imigrante, no implicam, necessariamente, um
mesmo estatuto social. Para os estrangeiros determina-se uma figura jurdica
calcada numa realidade social objetiva modelado na forma de lei; para o imigrante
est presente um imaginrio que o constri socialmente. Com relao questo
jurdica, tem-se uma normatizao que regula os direitos e deveres dos
estrangeiros. Tal normatizao regula a sua presena e permanncia dentro do
territrio. 28
No que tange ao imigrante, ele no uma figura objetiva. Na verdade sua
condio social, na qual recai um atributo repleto de princpios negativos, e de
uma alteridade29 relativa aos nacionais. Ainda que somente haja uma lei para os

28
CAVALCANTI, Leonardo; OLIVEIRA, Antonio Tadeu; TONHATI, Tnia (Orgs.) A Insero dos
Imigrantes no Mercado de Trabalho Brasileiro. Braslia: Cadernos do Observatrio das
Migraes Internacionais, 2014. p. 19.
29
Alteridade um substantivo feminino que expressa a qualidade ou estado do que outro ou do
que diferente. um termo abordado pela filosofia e pela antropologia. Um dos princpios
fundamentais da alteridade que o homem na sua vertente social tem uma relao de interao
e dependncia com o outro. Por esse motivo, o "eu" na sua forma individual s pode existir
atravs de um contato com o "outro". Quando possvel verificar a alteridade, uma cultura no
tem como objetivo a extino de uma outra. Isto porque a alteridade implica que um indivduo
seja capaz de se colocar no lugar do outro, em uma relao baseada no dilogo e valorizao
das diferenas existentes. No mbito da Filosofia, alteridade o contrrio de identidade.
Apresentada por Plato (no Sofista) como um dos cinco "gneros supremos", ele recusa a
identificao do ser como identidade e v um atributo do ser na multiplicidade das ideias, entre
as quais existe a relao de alteridade recproca. A alteridade tem tambm papel de relevo na
lgica de Hegel: o "qualquer coisa", o ser determinado qualitativamente, est em uma relao de
negatividade com o "outro" (nisso reside a sua limitao), mas est destinado a se tornar em
outro, a se "alterar", incessantemente, mudando as prprias qualidades (assim as coisas
materiais nos processos qumicos). O uso do termo tambm surge na filosofia do sculo XX
(existencialismo), mas com significados no equivalentes. A Antropologia conhecida como a
cincia da alteridade, porque tem como objetivo o estudo do Homem na sua plenitude e dos
fenmenos que o envolvem. Com um objeto de estudo to vasto e complexo, imperativo poder
989
estrangeiros, socialmente impem-se uma hierarquizao das alteridades e

nacionalidades ligadas ao contexto geopoltico e econmico. Isto , mesmo que
um imigrante seja juridicamente um estrangeiro, a denominao imigrante o
vincula a um pas economicamente menos abastado, com um alto ndice de
pobreza, com indicadores sociais limitados e sociedades atrasadas, sob o ponto
de vista civilizatrio. Tais condies o tornam um exportador de imigrantes. Em
contraponto a esta condio, observa-se que a designao de estrangeiro, no
raro,
vinculada
socialmente
um
indivduo
advindo
de
um
pas
economicamente mais desenvolvido que, ao contrrio de exportar imigrantes,

atrai turistas.30
Os haitianos presentes na atualidade no Brasil caracterizam-se em termos
linguajar por serem diglssicos, por se comunicarem no interior do grupo apenas
no crioulo haitiano, o idioma de 95% da populao no Haiti, j o francs a lngua
dos demais 5%, uma lngua de elite, um status, um signo do poder econmico e
social31( mas compreendido pela maioria).
Para os haitianos, e mesmo para as equipes de acolhimento, uma das
grandes barreiras referente lngua. Um bom nmero fala espanhol (ou
portunhol), mas a maioria fala o crioulo haitiano e francs. Um nmero pequeno
fala somente o crioulo. Um nmero bastante reduzido fala ingls. Isto leva a eles
estarem sempre juntos, formando guetos. Existe um verdadeiro choque cultural,
pois o Haiti um pequeno pas e eles ficam assustados com as dimenses do
nosso. A maioria no tem noo das distncias que existem no Brasil. A
adaptao um processo lento e demorado.32
Assim, no que tange a acolhida e o aprendizado lingustico e cultural, como
reflexo do que j foi dito, presenciam-se muitos discursos, mas, de acordo com
Costa, toda a:

estudar as diferenas entre vrias culturas e etnias. Como a alteridade o estudo das diferenas
e o estudo do outro, ela assume um papel essencial na antropologia. Disponvel em:<
http://www.significados.com.br/alteridade/>. Acesso em: 24 jan. 2015.
30
CAVALCANTI, Leonardo; OLIVEIRA, Antonio Tadeu; TONHATI, Tnia (Orgs.) Op.cit. 2014. p.
18.
31
COTINGUIBA, Geraldo Castro; PIMENTEL, Marlia Lima. Op.cit. 2012. p. 99.
32
IMIGRANTES HAITIANOS NO BRASIL. Disponvel em: < http://geoconceicao.blogspot.com.br/.
Acesso em: 24.jan.2015.
990
[...] tarefa de acolhida continua por conta da Igreja Catlica, do grupo

Ama Haiti, de pastores evanglicos e, ao final, tambm da Associao
dos Haitianos. Pessoas e entidades muito ajudaram e no se pode
deixar de nomear a Associao Allan Kardec. Porm, os principais
protagonistas de acolhida foram os prprios haitianos. Eles souberam
acolher a muitos em seus quartinhos pauprrimos e limitados de tudo.
Sempre cabe mais um nesses momentos. Com competncia e eficincia
atuaram e atuam as equipes de alimentao, de sade, de ensino da
33
lngua portuguesa, de cursos profissionalizantes e de emprego..
O aprendizado lingustico tem sido a maior dificuldade dos imigrantes. A

Igreja Catlica por meio de sua pastoral local teve a iniciativa de comear um
curso de portugus bsico (Porto Velho/RO), ministrado por um haitiano que j
aprendeu a lngua portuguesa(Brasil). A partir deste aprendizado inicial, criou-se
um projeto de extenso na Universidade Federal de Rondnia, denominado
Migrao haitiana na Amaznia brasileira: linguagem e insero social de
haitianos em Porto Velho, objetivando de imediato o ensino da lngua portuguesa,
noes de histria e geografia do Brasil e da Amaznia, noes de direitos
humanos e trabalhistas, visando sua insero social.34
Essas iniciativas ainda no impedem a dificuldade com a lngua
portuguesa. concretamente um entrave para a populao haitiana que est na
atualidade dispersa pelo Brasil. Este projeto ministra aulas de portugus para os
imigrantes. Atualmente, registra-se uma alta rotatividade, j que muitos iniciam o
curso e desistem por motivos como: viajam para outros estados, comeam a
trabalhar noite, ou mesmo os que acham que j aprenderam o suficiente. 35
Em razo dos haitianos comporem um grupo muito heterogneo, o ensino
da lngua portuguesa tornou-se um desafio para os instrutores. So turmas
compostas majoritariamente por homens, apenas 5% so mulheres, com faixa
etria de 20 a 38 anos. A escolaridade caracterizada pelos extremos, ou seja,
existem vrios que nem completaram o ensino fundamental, outros com ensino
mdio
incompleto,
alguns
poucos
com
ensino
superior
e,
outros,
semialfabetizados.36
Registra-se ainda que muitos que frequentam regularmente as aulas
aprendem rapidamente o portugus, isto se deve ao conhecimento do espanhol,

33
Pe. COSTA, Gelmino A. Op.cit. 2012. p. 91.

COTINGUIBA, Geral Castro; PIMENTEL, Marlia Lima. Op.cit. 2012. p. 101.
35
Pe. COSTA, Gelmino A. Op.cit. 2012. p. 95.
36
34
991
em razo destes terem morado algum tempo na Repblica Dominicana. Todavia,

observa-se que parte significativa dos haitianos tem dificuldades em decorrncia
de fatores, como: pouca escolaridade; isolamento no gueto (resistncia em
interagir com os brasileiros); trabalho o dia inteiro em atividades extenuantes,
dentre outros.37
possvel perceber que a escola, para os imigrantes haitianos, termina por
ser referncia de um novo status, j que em sua grande maioria vestem as
melhores roupas para ir s aulas, sendo a figura do professor muito respeitada.
Acrescente-se ainda que o espao disponibilizado pela Igreja Catlica para as
aulas termina por ser um ponto de encontros. Concretamente vem a ser estes
encontros uma rede de sociabilidade que se fortalece, um local em que as
informaes so compartilhadas, reunies para emprego so realizadas e
tambm se assiste construo de laos de amizade e manifestao das
relaes de parentesco.38
De acordo com Fernandes, os Haitianos ressentem-se pelo fato do
relacionamento com os brasileiros ser dificultado por no entenderem o
portugus, especialmente no trabalho. Frisam que a comunicao fica muito difcil
sem o domnio do portugus. Alguns recorrem linguagem gestual para
conseguir se comunicar razoavelmente ou pelo menos para se fazer entender.39
No raro aqueles que possuem o domnio da lngua portuguesa conseguem
empregos mais facilmente nas empresas.40
J com relao insero social captou-se a existncia de uma rede de
sociabilidade haitiana, a partir da cidade de Porto Velho/Acre, a qual tem seu fluxo
implementado pelas visitas aos amigos, assiduidade aos cultos religiosos
evanglicos, contatos com brasileiros. E entre membros do prprio grupo,
frequentam bares onde assistem a jogos de futebol televisionados, e tambm
fazem visitas a shopping centers.41

37
Ibidem.
Ibidem.
39
FERNANDES, Duval;CASTRO,Maria da Consolao G. de . Op.cit.2014.p.94.
40
41
Ibidem.
38
992
Note-se que o preenchimento ocupacional do espao pblico e de seus

recursos revela a apropriao de um pedao daquele pas que os acolheu. Temse um pedao, isto , um lugar em que membros de um determinado grupo obtm
e repassam informaes. Ali, os imigrantes compartilham suas experincias com
amigos, tecem alianas, fortalecem a rede de sociabilidade do grupo, participam
do lazer, vivenciam os conflitos. neste espao territorial, longe de casa, que os
haitianos residentes em tantas partes do Brasil andam a p, de bicicleta ou
reunidos em grupos de trs a cinco, homens e mulheres, s vezes crianas, em
frente as suas residncias, nos orelhes em telefonemas para os familiares no
Haiti, ou falando ao celular com amigos na cidade ou em outros estados
brasileiros, conversando e gesticulando sua maneira. onde parecem se sentir
vontade.42
Importante considerar que, no caso do idioma, o no conhecimento do
idioma nativo do pas de destino uma importante barreira integrao ou
mesmo sobrevivncia43. Quanto questo cultural, a bandeira um smbolo
reverenciado. Para eles um grande sentimento de orgulho, e o que os identifica
e os une diversas vezes, expresso e externado pela inscrio nesse objeto
simblico na forma escrita lunion fait la force, ou seja, a unio faz a fora44.
A cultura um espao privilegiado que faz a fora do Haiti e um dos
setores que atrai o olhar positivo da comunidade estrangeira, seja na msica, na
pintura, no artesanato.
Como afirma o mais lido escritor haitiano Gary Victor:
o nico ambiente que o Haiti competitivo no plano internacional, em
janeiro de 2012, o romance Le sang et lamer (o sangue e o mar), do
prprio autor, ganhou o prmio casa das Amricas, um dos mais
prestigiados prmios literrios do continente americano.
Outro romancista haitiano-quebequense, obteve o premio Mdicis, pelo
seu romance lenigme Du retour (O enigma do retorno), que conta seu
retorno ao pas natal, aps a catstrofe natural de 12 de Janeiro de
45
2010.
O movimento de artes plsticas Sant-soleil objeto de um dos mais

conceituados livro de arte moderna que prega a autonomia do artista, intitulado

42

FERNANDES,Duval;CASTRO,Maria da Consolao G. de . Op.cit.2014.p.65.
44
COTINGUIBA, Geraldo Castro. Op.cit. 2014.p.140.
45
SANTIAGO, Adriana. Op.cit. 2013.p137-138.
43
993
lIntemporal, do escritor Jean-Claude Garoute (Tiga), e o artesanato haitiano

decora grandes boutiques internacionais de objetos decorativos. A tradicional
msica folclrica e de raiz, expresso de reivindicao popular e de afirmao
cultural.46
Sob o ponto vista religioso, na atualidade, observa-se um quadro em que a
diversidade de crenas a principal caracterstica, j que esto presentes
catlicos47 e evanglicos, sendo que os primeiros so em menor nmero,
frequentam as igrejas e mantm um discurso de boa convivncia com os
evanglicos na cidade. Duas so as vertentes de evanglicos, uma que frequenta
os templos juntamente com brasileiros (Batista, Assemblia de Deus, Adventista
do Stimo Dia, etc.) e os que congregam apenas entre haitianos, num misto do
que se poderia citar de sincretismo evanglico, isto , so pessoas que se
professam
convertidos
em
diferentes
denominaes
protestantes,
mas
congregam juntos no mesmo templo. 48

A vantagem da diversidade cultural prende-se com a possibilidade de
aprendermos mais sobre outras culturas e sobre outras formas de trabalhar e de
ver as coisas, o que enriquece a prpria organizao da sociedade. Da
diversidade cultural tambm nascem as novas ideias, diferentes formas de
entender os problemas, a questo da tolerncia, o perceber como o outro
funciona para o compreender e no gerar atritos. A compreenso do outro
pacfica o ambiente social, importante para o progresso e para a prosperidade.
Dispomos de uma oportunidade mpar de integrao, de somar com o
aprendizado da cultura e do idioma do Haiti, a aquisio de conhecimento,

46
Idem.p141-142.
Muitos comportamentos so vistos como pecaminosa dentro dos limites da maioria das religies
monotestas, particularmente o cristianismo. Muitos cristos vem a homossexualidade como
pecado.
Em consequncia, muitos homossexuais no podem revelar sua orientao sexual por medo de
ser condenado ao ostracismo. No Haiti, os homossexuais conhecidos podem ser fisicamente
prejudicados, os parentes no vo admitir ter um parente homossexual. BACKGROUND ON
HAITI. Op.cit. 2010.p.11.
48
PAULA, Elder Andrade de. Entre desastres e transgresses, a chegada dos imigrantes
haitianos no reino deste mundo amaznico In MR: Desdobramentos de uma tragdia: da
crise humanitria no Haiti crise dos haitianos e demais desterritorializados no Brasil; 36
Encontro Anual da Anpocs. Disponvel em: http://www.anpocs.org/>. Acesso em: 24 jan. 2015.
47
994
experincias e vivncias trazidas por esses to altivos e combatentes seres

humanos.
Foram observadas as dificuldades de aprendizado e a comunicao com a

lngua portuguesa, os migrantes no sabem falar e compreender a lngua
portuguesa corretamente, prejudicando a sua autonomia, para tanto no
compreendem as legislaes trabalhistas, tem dificuldades em assinar contratos,
pedir alimentao e assim sucessivamente, ocorrem conflitos e proporcionam a
falta de oportunidade para a sua total insero na sociedade local. Existe uma
dicotomia entre o acesso ao mercado de trabalho para os migrantes e a real
dificuldade de incluso e participao na sociedade Brasileira.
Para tanto, o Brasil e os migrantes precisam de um novo marco legal capaz
de antever as formas aplicveis fixas de soluo humanitria. Uma nova
legislao precisa disponibilizar formas que acolham e reconheam migrantes
vulnerveis, que na verdade so vtimas de trfico de pessoas e de trabalho
escravo em razo da migrao forada que foram submetidos.
Por conseguinte, demanda a reflexo crtica dos refugiados ambientas, no
estudo do fenmeno com base no caso da migrao Haitiana para o Brasil, a
partir do sculo XXI, para garantir a todos em constante deslocamento, lhe
assegurando a reunio familiar, a assistncia social, jurdica e psicolgica,
evitando-se terminologias estimuladoras da discriminao e a xenofobia, devendo
ainda suprimir provises relativas criminalizao, infrao, expulso, vigilncia,
excluso poltica, econmica e social da populao. Contudo, a prtica reserva
muitas dificuldades para este povo num pas cuja maior barreira lngua a ser
aprendida, numa capacitao relmpago. A trade migrao-trabalho-insero
social revela um caminho de contradies merecedoras de uma forte reviso,
tanto por haitianos, do Estado brasileiro, como do empregador, e das
organizaes sociais que amparam e orientam tais grupos.
Este trabalho conclui a reflexo crtica sobre a insero dos migrantes na
sociedade Brasileira diante dos obstculos, tais como, o aprendizado da lngua
995
Portuguesa para compreender ou falar o idioma nacional, que necessrio para a

sua comunicao. Caso no ocorra a incluso destes seres humanos na
sociedade civil, a imigrao ilegal acaba por ser favorecida, por isso a efetiva
pesquisa auxilia a compreender esta lacuna para a efetivao jurdica dos direitos
humanos na atualidade.
REFERNCIAS
BACKGROUND ON HAITI. Haitian Health Culture. A Cultural Competence

Primer from Cook Ross Inc. 2010.
BATES, D.C. Environmental Refugees? Classifying Human Migrations by
Environment Change. Population and Environment, v.23, 2003, p.465-477
BIERMANN, F.; BOAS, I. Preparing for a Warmer World: Towards a Global
Governance System to Protect Climate Refugees. Global Environmental
Politics, v. 10, n. 1. The MIT Press, February 2010, p. 60-88 (Article). Disponvel
em: <http://www.bupedu.com/>. Acesso em: 26 set. 2014
BRASIL. Ministrio do Trabalho e Educao. CNIg. Disponvel em :<
http://portal.mte.gov.br/imprensa/ estudo- analisa-migracao- haitiana-nobrasil.htm> Acesso em :02 jan. 2015.
CAVALCANTI, L.; OLIVEIRA, A. T.; TONHATI, T. (Orgs.). A Insero dos
Imigrantes no Mercado de Trabalho Brasileiro. Braslia: Cadernos do
Observatrio das Migraes Internacionais, 2014. p. 18.
COSTA, Pe. G. A. Haitianos em Manaus: dois anos de imigrao e agora!
Travessia Revista do Migrante, So Paulo, n. 70, 2012. p. 91-99.
COTINGUIBA, G. C. Imigrao Haitiana para o Brasil:a relao entre trabalho e
processos migratrios. Dissertao. Porto Velho. 2014.
COTINGUIBA, G. C.; PIMENTEL, M. P.. Wout, raket, fwonty, anpil miz1:
reflexes sobre os limites da alteridade em relao imigrao haitiana para o
Brasil. Universitas relaes internacionais, Braslia, v.12,n.1, Jan/jun.2014.
p.73-86.
COTINGUIBA, G.; PIMENTEL, M. Apontamentos sobre o processo de insero
social dos haitianos em Porto Velho. Travessia - Revista do Migrante, n. 70,
Jan./ Jun. 2012.p. 99-106.
996
Estatuto do Alto Comissariado das Naes Unidas para Refugiados ACNUR .

Disponvel em: <http://http://www.cidadevirtual.pt/>. Acesso em: 10 out. 2014. p.
61
FERNANDES, D.; CASTRO, M. da C. G. de. Estudos sobre a Migrao
Haitiana ao Brasil e Dilogo Bilateral. Belo Horizonte. 2014.
GEMENNE, F. et al. Development, Environment and Migration: Analysis of
Linkages and. Disponvel em:<http://www.stojanov.org/>. Acesso em: 26 set.
2014.
IOM. Migration, Environment and Climate Change. 2009, p. 264. Disponvel
em:<http://www.cefeb.org/>. Acesso em: 26 set. 2014.
MATTAR, M. R. M. Migraes Ambientais, Direitos Humanos e o Caso dos
Pequenos Pases Insulares. Disponvel em:<http://www.iri.usp.br/documentos/>.
Acesso em: 26 set. 2014.
NUNES, B. F.; CAVALCANTI, L. O imigrante e o direito indiferena: algumas
questes tericas. In: Santin, Terezinha; Botega, Tula. (Org.). Vidas em trnsito:
conhecer e refletir na perspectiva da mobilidade humana. Porto Alegre:
EdiPUCRS, v.1 , 2014. p. 135.
SANTIAGO, A. Haiti por si: A reconquista da independncia roubada. Fortaleza:
Expresso, 2013.
UNRIC. Centro Regional de Informaes das Naes Unidas. Disponvel em :<
http://www.unric.org/pt/desenvolvimento-sustentavel/21341>. Acesso em: 26 set.
2014.
ZAMBERLAM, J.; CORSO, G.; CIMADON, J. M.; BOCCHI, L. Os novos rostos
da imigrao no Brasil - Haitianos no Rio Grande do Sul. Porto Alegre.
Solidus, 2014.
997
DIREITOS HUMANOS E CIDADANIA DOS HAITIANOS NO BRASIL, PS

TERREMOTO: DIFICULDADES SOCIOAMBIENTAIS. 49 50
Marcia Andrea Bhring51 52
RESUMO: O trabalho de pesquisa mais amplo, tem como objetivo relatar como
vivem, onde trabalham, (se trabalham) quais as dificuldades enfrentadas nesse
novo lugar que passaram a chamar de seu, se esto sozinhos e/ou
conseguiram trazer seus familiares, se conseguiram se adaptar, pois trata-se de
uma nova cultura a ser assimilada, uma nova lngua, novos desafios, inclusive de
aceitao, e se houveram conquistas, depois do terremoto que atingiu em 2010 o
Haiti, deixando mais de 250 mil pessoas feridas, sendo que 1,5 milho de
habitantes ficaram desabrigados e o nmero de mortos ultrapassou a 200 mil.
Visto tambm, que incluem-se na categoria de imigrantes, que buscam um novo
pas-lugar, para recomear as suas vidas, muito embora, no tenham todo o
amparo legal, da legislao brasileira (que ultrapassada) no que tange a essas
novas situaes: a dos refugiados ambientais. Como resultado parcial, percebese que o Comit Nacional para Refugiados (Conare) concluiu pela no concesso
do refgio, pois no h status de refgio para os haitianos no Brasil, (que exige
que a pessoa seja vtima de perseguio em seu pas, entre outros). Para tanto, o
Conselho Nacional de Imigrao, baixou uma Resoluo Normativa de n 97/12,
(agora estendido at 2015) criando o visto por razes humanitrias para esses
imigrantes, e os nmeros vem aumentando, mesmo impondo-se limitaes como:
liberao de 1.200 vistos/ano e com validade de cinco anos. Tudo isso mostra
que o caminho para uma cidadania efetiva longo, assim como os direitos
humanos que so desrespeitados. Por fim, como concluso parcial, a verificao
de que os imigrantes haitianos, no podem votar por exemplo, e que tambm no
veem respeitados os direitos acima elencados, ou seja, direitos humanos,
fundamentais, por no existir amparo jurdico efetivo para tanto. O que se sugere,

49
CONGRESSO INTERNACIONAL: A Sociologia do Direito em Movimento: Perspectivas da

Amrica Latina. Unilassale. Canoas (RS), de 5 a 8 de Maio de 2015.
50
3) SESSES DO MESTRADO EM DIREITO DO UNILASALLE: [...] k) MOVIMENTO EM
DEFESA DA CIDADANIA, DIREITOS HUMANOS E DEMOCRACIA (portugus e espanhol)
Daniela Cademartori e Selma Petterle.
51
Doutora pela PUCRS-Brasil. Mestre pela UFPR. Professora da FADIR da PUCRS e Programa
de Ps Graduao, Mestrado da UCS Universidade de Caxias do Sul - RS. Pesquisadora do
Programa de Ps Graduao, Mestrado da UCS. Parte integrante do Projeto de Pesquisa com
Tulo: Deslocados/migrantes/refugiados ambientais: a questo dos haitianos no Brasil e os
direitos sociais.
52
Ver tambm: BHRING, Marcia Andrea. Direitos humanos e fundamentais, migrao nas fronteiras
Brasil e Uruguai: uma anlise dos dficits do direito social sade da mulher nas cidades gmeas:
Santana do Livramento-BR/Rivera-UR e Chu-BR/Chuy-UR. Tese de Doutorado. PUCRS, Porto
Alegre, 2013.
998
que seja traada uma poltica de amparo em mbito nacional para os novos
refugiados, ou seja os refugiados ambientais ou do clima, salvaguardando a
estes os direitos, por uma questo de humanidade.
PALAVRAS-CHAVE: Direitos Humanos; Direitos Fundamentais; Cidadania;
Haitianos; Dificuldades Sociambientais.
1 INTRODUO
As consequncias das mudanas climticas so muitas, dentre elas as

pessoas que precisam migrar, (dentro do seu prprio pas, em busca de melhores
condies de vida), se deslocar (para dentro ou para fora do seu Estado de
origem) emigrar (sair do seu pas) ou imigrar (ingressar em outro pas).
O Mundo sempre lembrar do 12 de janeiro de 2010, o terremoto que
atingiu o Haiti, deixou mais de 250 mil pessoas feridas, com cerca de 1,5 milho
de habitantes desabrigados e o nmero de mortos tendo ultrapassado os 200 mil.
O que resultou em inmeros imigrantes que vieram do Haiti para o Brasil,
autnticos refugiados do clima, tambm chamados de refugiados ambientais
(embora sem a mesma proteo de um refugiado), que justamente fogem do seu
pas para outro em razo de eventos climticos de grande proporo.
Essa nova categoria de imigrantes, buscam um novo pas-um lugar, para
recomear as suas vidas, muito embora, no tenham todo o amparo legal, no que
tange a essas novas situaes.
O mtodo adotado o dedutivo e dialtico, com reviso bibliogrfica.
Desenvolver-se-, esse estudo em dois momentos, num primeiro a
abordagem dos direitos humanos, a partir da Declarao Universal de Direitos
Humanos de 1948 e de como esses direitos passaram a integrar os sistemas
jurdicos, alm da concepo de lugar e no-lugar.
E num segundo momento, a situao dos haitianos e as principais
dificuldades socioambientais, tais como, o visto, trabalho, moradia, entre outros.
Para ao final apresentar, ainda que de forma parcial, (vez que o projeto
ainda no est finalizado), algumas contribuies-indagaes.
999
2 DIREITOS HUMANOS E O NOVO LUGAR
Os direitos humanos so situaes jurdicas sem as quais a pessoa

humana no se realiza, no convive e, s vezes, nem mesmo sobrevive.(SILVA,
1998, p. 182). E essa vivncia e (sobre) vivncia - digna - que merece destaque,
no que diz respeito aos haitianos que esto morando no Brasil. Vez, que os
direitos humanos esto previstos em todas as Constituies, que utilizaram a
Declarao Universal de 1948, como fundamento. (MORAIS, 2005, p. 2). Todavia,
o simples fato de estarem elencados, no assegura seu cumprimento e seu
respeito, sendo inclusive vilipendiados. (HERKENHOFF, 1994. p.52).
O vilipendio, no sentido de afronta, aviltao ou aviltamento, no sentido de
desprezo, de mcula, de menosprezo, de ultraje escancarado, entre outros
sinnimos, num total desrespeito.
O direito - dos direitos humanos no rege as relaes entre iguais, mas
sim entre desiguais, (PIOVESAN, 2006) frase famosa de Antnio Augusto
Canado Trindade, que em favor dos que precisam de amparo e proteo,
(PIOVESAN, 2006) - os grupos vulnerveis, que historicamente so dominados,
excludos e repreendidos.
Dessa forma, os direitos humanos, so faculdades e instituies que em
diferentes momentos histricos, concretizam as exigncias da dignidade,
liberdade e igualdade(LUO, 1999, p. 48).53
Comumente, tais expresses como os direitos do homem, direitos humanos
e direitos fundamentais so inclusive usadas como sinnimas, todavia, adverte-se
com Jos Joaquim Gomes Canotilho (1998, p. 259) que h diferenas entre eles,
e de fato h, pois os direitos do homem so direitos vlidos para todos os povos
e em todos os tempos. J os direitos fundamentais so os direitos do homem,
jurdico-institucionalmente
garantidos
limitados
espacio-temporalmente.
(CANOTILHO, 1998, p. 259). Nesse sentido tambm a contribuio de Guido

Fernando Silva Soares, (2002, p. 338) de que possvel conferir dois significados

53
Traduo livre de: Los derechos humanos aparecen como un conjunto de facultades e
instituciones que, en cada momento histrico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la
igualdad humana, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurdicos a
nivel nacional e internacional. (LUO, 1999. p.48).
1000
expresso direitos humanos, um strito, outro lato.54 Para tempos de paz e para
refugiados, deslocados e migrantes respectivamente.
Por outro lado, destaque-se que a ONU - Organizao das Naes Unidas
(Acesso 20 jul. 2011) criada por meio de um Estatuto chamado Carta da ONU, ou
tambm Carta de So Francisco, traz em suas disposies, o compromisso (sob a
forma das expresses direitos fundamentais, direitos humanos e liberdades
fundamentais),55 com os direitos humanos e as liberdades fundamentais
(PIOVESAN, 2006, p. 127-129).
Norberto Bobbio (1992, p. 5) j advertia que os direitos do homem, por
mais fundamentais que sejam, so direitos histricos, ou seja, nascidos em certas
circunstncias, caracterizados por lutas em defesa de novas liberdades contra
velhos poderes, e nascidos de modo gradual, no todos de uma vez e nem de
uma vez por todas.
No mesmo sentido, Antonio Enrique Prez Luo (1999, p. 48) refere que os
direitos humanos so um conjunto de poderes e instituies, que em cada
momento histrico, tem o condo de materializar as demandas de liberdade,
dignidade e igualdade humana, as quais devem ser reconhecidas e positivadas
em nvel nacional e internacional.56 Ao que, aponta, por outro lado, Valrio de
Oliveira Mazzuoli, que os direitos humanos possuem um duplo pilar da
universalidade e da indivisibilidade (MAZZUOLI, Acesso 27. Jul. 2011). E
atualmente, acrescenta, tambm a interdependncia e a inter-relacionariedade
(MAZZUOLI, 214, p. 29).

54
Afirma por importante: Em primeiro lugar, Direitos Humanos, stricto sensu, so aqueles direitos
garantidos em tempos de paz e que do a configurao democrtica aos Estados que os consagram,
nos respectivos ordenamentos jurdicos nacionais; so alguns de seus sinnimos: Direitos do
Homem, Direitos Fundamentais, Liberdades Pblicas, Direitos da Pessoa Humana[...]. Numa
segunda concepo, Direitos Humanos lato sensu, constituem os Direitos Humanos conforme a
concepo anterior, e mais as normas de proteo aos asilados e aos refugiados, pessoas cujas
definies pressupem uma norma internacional e cuja proteo nos ordenamentos jurdicos
nacionais, historicamente, no fazia parte das condies para definir-se a configurao democrtica
de um Estado e que, nos ltimos tempos, passou a fazer. (SOARES, 2002. p.338.)
55
Encontra-se no Prembulo, e nos artigos 1.3, 13.1.b, 55, 56, 62.2 e 62.3 e 76.c da Carta da ONU de
1945)
56
Traduo livre de: Los derechos humanos aparecen como un conjunto de facultades e
instituciones que, en cada momento histrico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la
igualdad humana, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurdicos a
nivel nacional e internacional. (LUO, 1999. p.48).
1001
Destaque-se por relevante, que os direitos humanos segundo Amartya Sem

(2010, 292-298) sofrem trs crticas em relao ao edifcio intelectual dos direitos
humanos, bem como crtica da legitimidade, crtica da coerncia e crtica cultural.
Isto , na crtica da legitimidade, no existiriam direitos humanos prvios, eles
seriam adquiridos. J na crtica da coerncia, os direitos seriam pretenses que
requerem deveres. E por fim, na crtica cultural, ligados a tica universal, embora
exista a diversidade.
Cumpre lembrar tambm que os haitianos ao escolherem o Brasil, se
confrontam com aspectos sociais, culturais, ambientais, de identidade, de
assimiliao e de aceitao desse novo lugar.
Nesse sentido, Homi Bhabha (1998, p. 33) defende a identidade como
interao,
desejo
de
reconhecimento,
sugere
ver
historia
de
migrantes/refugiados, do ponto de vista dos deslocamentos sociais e culturais

anmalos, que quer dizer, uma ltima vez, h um retorno encenao da
identidade como interao, a re-criao do eu no mundo da viagem, o reestabelecimento
da
comunidade
fronteiria
da
migrao.
desejo
de
reconhecimento da presena cultural como atividade negadora. (1998, p. 28).

A identidade como necessidade, algo que deve se construir para poder
negociar e obter um lugar no espao nacional, muito mais do que algo que se
tem, mas algo que se deve manter, (VASQUEZ, 2006, p. 172-173),57 mas as
identidades so flexveis e mudam de acordo com o tempo e o lugar. Quando
Boaventura de Souza Santos descreve a modernidade, Identidade e a Cultura de
Fronteira adverte que hoje se tm processos de identificao, pois a preocupao
com a identidade nasce com a modernidade (SANTOS, 1997, p. 135).
de Homi Bhahba (1998, p. 209-210) ainda, um importante conceito de
fronteira como um entrelugar, que tambm adotado aqui, pela aproximao da

57
Traduo livre de: La identidad y la marginalidad: esencia o estrategia de representacin? A lo

largo de este texto se han mostrado las diferentes etapas por las que ha pasado la relacin entre el
Estado y los habitantes de la antigua zona de distensin. Este evento hizo visible el marco de esa
interaccin, ya que hizo circular estereotipos sobre la regin y sus habitantes, revel las diferencias y
oposiciones entre los niveles del Estado y gener una coyuntura importante para la pregunta por la
identidad y el desarrollo de estrategias de representacin por parte de los habitantes locales. Para los
municipios de la zona, la identidad es una necesidad, es algo que debe construirse para poder
negociar y obtener un lugar en el espacio nacional, ms que algo que se tiene y/o hay que mantener.
(VSQUEZ, 2006. p.172-173).
1002
identificao de fronteira com um no lugar. O autor, indaga ainda, de que forma

pode-se refletir sobre - a identidade num espao-tempo contemporneo - vez que
hoje a marca a no-fixidez, o constante movimento, certa fluidez do que antes
era considerado esttico, tomado como porto seguro, assim como complexo, pois
o intercmbio de valores, significados e prioridades pode nem sempre ser
colaborativo e dialgico, podendo ser profundamente antagnico, conflituoso e at
incomensurvel.(BHAHBA, 1998, p. 20).
Aqui, utiliza-se o conceito de no lugar de Marc Auge (2000, p. 49) tambm
chamado de lugar incomum ou de espaos de anonimato, analisou o contexto
mundial, no qual todos os fenmenos locais ganham significado, hoje em dia.
Ademais, o lugar-comum (AUGE, 2000, p. 49)58 o lugar, onde os nativos
vivem, trabalham, cuidam das fronteiras, lugar de culto dedicado aos ancestrais.
Esse lugar comum uma inveno sendo que um bom exemplo disso so as
migraes do campo para a cidade e a formao de novos povoados, ou seja, a
natureza dos grupos so sempre diversa, mas a identidade do lugar se une,
funde-se, converge-se em um lugar prprio daqueles que passam a ocupar o
lugar. (AUGE, 2000, p. 51).59 E aqui perfeitamente possvel trazer a fronteira
enquanto no lugar.
Portanto, lugar , segundo o autor, o espao antropolgico, a
identidade, a relao e a histria, e o no lugar o contrrio: o no
relacional, no identitrio e no histrico. Como exemplo de no lugar, os
povoados de viajantes ou passeantes, ou ainda transeuntes. Esses viajam
sozinhos, nos espaos de ningum. Tem revelado uma nova forma de viver o
mundo. Muito embora o retorno ao lugar pode ser o sonho dos que frequentam os

58
Traduo livre de: El lugar comn al etnlogo y a aquellos de los que habla es un lugar,
precisamente: el que ocupan los nativos que en l viven, trabajan, lo defienden, marcan sus puntos
fuertes, cuidan las fronteras pero sealan tambin la huella de las potencias infernales o celestes, la
de los antepasados o de los espritus que pueblan y animan la geografa ntima, como si el pequeo
trozo de humanidad que les dirige en ese lugar ofrendas y sacrificios fuera tambin la quintaesencia
de la humanidad, como si no hubiera humanidad digna de ese nombre ms que en el lugar mismo
del culto que se les consagra. (AUGE, 2000. p.49).
59
Traduo livre de: Que los trminos de este discurso sean voluntariamente espaciales no podra
sorprender, a partir del momento en que el dispositivo espacial es a la vez lo que expresa la identidad
del grupo (los orgenes del grupo son a menudo diversos, pero es la identidad del lugar la que lo
funda, lo rene y lo une) y es lo que el grupo debe defender contra las amenazas externas e internas
para que el lenguaje de la identidad conserve su sentido. (AUGE, 2000. p.51).
1003
no lugares. So, por conseguinte os no lugares livres de identidades (AUGE,

2000, p. 56). estar sozinho, sem saber que est sozinho, sentir-se parte
integrante do contexto produzido pela sociedade, ou esperado pela sociedade, se
est em contato com outras pessoas, sem efetivamente ou de fato estar com
algum.
O no lugar, ou o espao vazio, (BAUMANN, 2001, p. 115-116)60
caracteriza-se pela ausncia dos smbolos (identidade, relao e histria),
(AUGE, 1994, p. 156), pois a negao do lugar, nessa linha de raciocnio,
adverte ainda, Marc Aug, (1994, p. 156). o estrangeiro no se reconhece no
outro, quando todo o espao se assemelha somos de certo modo todos
estrangeiros porque j nada nos identifica (AUGE, 1994, p. 156), essa falta de
nexo entre a pessoa e o lugar, muito comum na regio de fronteira. A noo de
lugar e no lugar so noes que possuem um limite, que correspondem a
espaos muito concretos, mas tambm a atitudes, a posturas, relao que os
indivduos mantm com os espaos onde vivem ou que eles percorrem. (AUGE,
1994, p. 167). Traz ainda, o lugar objetivo, o lugar da identidade e o lugar
simblico o espao onde se estabelecem as relaes, assim como os no lugares

60
Enfatiza: Por mais cheios que possam estar, os lugares de consumo coletivo no tm nada de
"coletivo': Para utilizar a memorvel expresso de Althusser, quem quer que entre em tais espaos
"interpelado" enquanto indivduo, chamado a suspender ou romper os laos e descartar as lealdades.
Os encontros, inevitveis num espao lotado, interferem com o propsito. Precisam ser breves e
superficiais: no mais longos nem mais profundos do que o ator os deseja. O lugar protegido contra
aqueles que costumam quebrar essa regra todo tipo de intrometidos, chatos e outros que poderiam
interferir com o maravilhoso isolamento do consumidor ou comprador. O templo do consumo bem
supervisionado, apropriadamente vigiado e guardado uma ilha de ordem, livre de mendigos,
desocupados, assaltantes e traficantes - pelo menos o que se espera e supe. As pessoas no vo
para esses templos para conversar ou socializar. Levam com elas qualquer companhia de que
queiram gozar (ou tolerem), como os caracis levam suas casas. Lugares micos, lugares fgicos,
no-lugares, espaos vazios. O que quer que possa acontecer dentro do templo do consumo tem
pouca ou nenhuma relao com o ritmo e teor da vida diria que flui "fora dos portes': Estar num
shopping center se parece com "estar noutro lugar'. O templo do consumo, como o "barco" de Michel
Foucault, " um pedao flutuante do espao, um lugar sem lugar, que existe por si mesmo, que est
fechado em si mesmo e ao mesmo tempo se d ao infinito do mar", pode realizar esse "dar-se ao
infinito" porque se afasta do porto domstico e se mantm a distncia. Esse "lugar sem lugar" autocercado, diferentemente de todos os lugares ocupados ou cruzados diariamente, tambm um
espao purificado. [...] Os lugares de compra/consumo oferecem o que nenhuma "realidade real"
externa pode dar: o equilbrio quase perfeito entre liberdade e segurana. Dentro de seus templos, os
compradores/consumidores podem encontrar, alm disso, o que zelosamente e em vo procuram
fora deles: o sentimento reconfortante de pertencer - a impresso de fazer parte de uma
comunidade.[...]. "Estar dentro" produz uma verdadeira comunidade de crentes, unificados tanto
pelos fins quanto pelos meios, tanto pelos valores que estimam quanto pela lgica de conduta que
seguem. [...]. (BAUMANN, 2001. p.115-116).
1004
objetivos os espaos de circulao-comunicao-consumo. E os no lugares

subjetivos os espaos pelos modos de relao com o exterior, (AUGE, 1994, p.
141) um constante ir e vir do espao construdo ao vivido.
O que Marc Aug (1994, p. 141) faz relacionar os no lugares com
diferentes fenmenos seja do espao construdo e a relao dos indivduos com
ele. Contemporaneamente, vive-se em tempos lquidos, (expresso cunhada por
Zigmunt Baumann, (PRADO, Acesso 12 out. 2012)61 nada feito para durar, a
mudana instantnea, e refere comunidade definida por suas fronteiras
vigiadas pelos estranhos que se encontram ou (desencontram).(BAUMANN,
2001. p. 111-112).62 Alm dos espaos pblicos, que servem de ponto de
encontro (entre estranhos) que no se encontram, pois o espao um lugar de
no interao, (BAUMANN, 2001. p. 114) mas o fato de se estar nesse (no
lugar) chamado de lugar de consumo coletivo a exemplo dos shopping centers,
sentir-se integrado, como parte do todo, como pertencente ao lugar, de fazer
parte, de integrar-se a ele. Aponta Zygmunt Baumann (2001, p. 119) que os no
lugares no requerem domnio da sofisticada e difcil arte da civilidade, uma vez
que reduzem o comportamento em pblico a preceitos simples e fceis de
aprender (BAUMANN, 2001. p. 111-112).
E nesse sentido os haitianos, que chegam, todos os dias, desde o
terremoto de 2010, em busca de um lugar, que possam chamar de seu, a fim de
se integrar, participar, cultuar, trabalhar, aceitar - viver.
61
Lquidos mudam de forma muito rapidamente, sob a menor presso. Na verdade, so incapazes de
manter a mesma forma por muito tempo. No atual estgio lquido da modernidade, os lquidos so
deliberadamente impedidos de se solidificarem. (PRADO, Acesso 12 out. 2012).
62
Comenta: No encontro de estranhos no h uma retomada a partir do ponto em que o ltimo
encontro acabou, nem troca de informaes sobre as tentativas, atribulaes ou alegrias desse
intervalo, nem lembranas compartilhadas: nada em que se apoiar ou que sirva de guia para o
presente encontro. O encontro de estranhos um evento sem passado. Freqentemente tambm
um evento sem futuro (o esperado no tenha futuro), uma histria para "no ser continuada' uma
oportunidade nica a ser consumada enquanto dure e no ato, sem adiamento e sem deixar questes
inacabadas para outra ocasio. (BAUMANN, 2001. p.111-112).
1005
3 HAITIANOS NO BRASIL - PS TERREMOTO, E AS DIFICULDADES

SOCIOAMBIENTAIS
Cumpre lembrar que o Haiti, um pas latino-americano, que se encontra

localizado na Ilha, chamada La Espaniola, e que foi assolado por um terremoto
de grande magnitude (7,3 na escala Richter), inimaginvel, mas que por um
desvio do destino atingiu, quem no poderia ter sido atingido (os mais
vulnerveis).
Lembra Anne Paiva de Alencar (ACESSO 10 abr. 2015) que o terremoto
em Porto Prncipe, (local onde vive a maior parte da populao), causou a morte
de aproximadamente 222.570 pessoas, e deixando um pouco mais de 1,5 milho
das pessoas sobreviventes sem suas casas, ou seja, cerca de 80% da populao,
ocasionando um caos no pas mais pobre do Hemisfrio Ocidental. Afirma ainda
que segundo dados da prpria ONU, h, ainda, em torno de 800.000 deslocados
vivendo em condies miserveis, e que embora o terremoto tenha sido
momentneo, seus efeitos foram duradouros para a populao haitiana
(ALENCAR, Acesso 10 abr. 2015).
Por outro lado, destaca Alejandro Fonseca Duarte (Acesso 30 mar. 2015)
que um evento local regional pode ocasionar problemas globais:
As catstrofes naturais so uma complexa associao entre os
habitantes de uma regio e eventos tais como, terremotos, maremotos,
ondas gigantes no mar, erupes vulcnicas, furaces, tornados e, por
outro lado, intensas chuvas, alagaes, avalanches, queimadas,
epidemias, poluio e contaminaes. Em uns casos a sociedade est
exposta fria da natureza sem que a sua ao prvia tenha desenhado
o desencadeamento da catstrofe em longo prazo; em outros, como o
caso dos eventos extremos de chuvas, queimadas e acidentes
nucleares, existe uma grande parcela de contribuio social devido ao
descontrole das atividades tecnolgicas, explorao dos recursos
naturais, e desateno governamental ao equilbrio entre comunidades e
seu entorno. Quase sempre, os problemas vindos de uma catstrofe de
grande magnitude ou do seu pressgio (como as mudanas climticas),
adquirem particularidades globais, embora possam ser locais ou
regionais na sua ocorrncia. Na atualidade isso se exemplifica, com o
terremoto do Haiti e, o terremoto e tsunami do Japo.
Sabe-se que, historicamente esse pas sofre com conflitos, so mais de

200 anos de massacre, e que antes do terremoto, j era considerado o pas da
pobreza mais miservel.
1006
Sugerem Andrea Pacheco Pacfico e Thas Kerly Ferreira Pinheiro, (Acesso

30 mar. 2015), recursos financeiros e apoio tcnico para reconstruir o pas;
tambm sugerem normas internacionais que coadunem com os interesses dos
Estados e as obrigaes de proteo da pessoa humana; ou um sistema de
proteo especfico para deslocados ambientais, por no serem refugiados; ou
ampliao da definio de refugiados: veja-se:
deve-se, antes de tudo, haver uma maior participao da comunidade
internacional na ajuda ao Haiti com recursos financeiros e apoio tcnico
para reconstruir o pas, permitindo, assim, que seus cidados no
precisem emigrar para sobreviver. Como a migrao, contudo, um fato
e um fenmeno notrio e crescente no cenrio internacional e o direito
internacional deve garantir normas que coadunem com os interesses dos
Estados e as obrigaes de proteo da pessoa humana, sugestes
podem ser dadas a respeito da problemtica aqui exposta. Um delas
seria ampliar o atual regime internacional dos refugiados, alargando a
definio do termo para incluir, tambm, vtimas de catstrofes
ambientais, como os imigrantes haitianos que vieram ao Brasil aps o
terremoto de 2010. Assim, poderia, em esfera internacional e nacional,
ser conferida proteo, por meio do refgio, a pessoas fugindo de
eventos (antropognicos ou naturais) que perturbassem seriamente a
ordem pblica. Outra sugesto seria desenvolver um sistema de
proteo especfico para deslocados ambientais, por no serem
refugiados e caso a ampliao do regime seja difcil, posto que os
instrumentos de direito internacional so restritivos em relao a eles.
Finalmente, a questo central abordada que se torna imperativo que as
autoridades competentes avaliem o caso, pois, dada a situao
calamitosa do Haiti, seus cidados poderiam ser considerados
refugiados, se apreciado pela perspectiva da ampliao da definio,
principalmente pelo fato de que o Haiti, j antes do terremoto, vivia em
calamidade social, produto da recente trajetria poltica, traada por
alteraes drsticas e violentas de governos que arrastaram o pas a um
extremo empobrecimento. (PACIFICO; PINHEIRO, Acesso 30 mar.
2015).
Nessa linha de raciocnio, no que tange as dificuldades socioambientais,

para os haitianos no Brasil, elas so de inmeras ordens, desde problemas com a
documentao, (respaldo para o exerccio da cidadania) assistncia, trabalho,
sade, entre outros. Veja-se abaixo alguns aspectos:
Quanto a documentao, o Ministrio da Justia (Acesso, 30 mar. 2015)
estima que dos cerca de 10 mil haitianos que entraram no Brasil em situao
irregular, mais de 6 mil j foram regularizados desde 2010. O restante dos
pedidos est em trmite. Cumpre lembrar que a Embaixada brasileira na cidade
de Porto Prncipe, emitiu 1525 vistos permanentes especiais, por razes
humanitrias entre 2012 e 2013.
1007
Tambm cumpre destacar que o Conselho Nacional de Imigrao (CNIg)

em janeiro de 2012 aprovou inicialmente Resoluo de nmero 97/12 um visto
especial humanitrio. Ou seja, regula a concesso de um visto humanitrio aos
haitianos, porm com o fechamento das fronteiras para os migrantes ilegais. A
resoluo traz:
Art. 1 Ao nacional do Haiti poder ser concedido o visto permanente
previsto no art. 16 da Lei 6.815, de 19 de agosto de 1980, por razes
humanitrias, condicionado ao prazo de 5 (cinco) anos, nos termo do art.
18 da mesma Lei, circunstncia que constar da Cdula de Identidade
do Estrangeiro.
Pargrafo nico. Considera-se razes humanitrias, para efeito desta
Resoluo Normativa, aquelas resultantes de agravamento de condies
de vida da populao haitiana em decorrncia do terremoto ocorrido
naquele pas em 12 de janeiro de 2010.
Art. 2 O visto disciplinado por esta Resoluo Normativa tem carter
especial e ser concedido pelo Ministrio das Relaes Exteriores, por
intermdio da Embaixada do Brasil em Porto Prncipe.
Pargrafo nico. Podero ser concedidos at 1.200 (mil e duzentos)
vistos por ano, correspondendo a uma mdia de 100 (cem) concesses
por ms, sem prejuzo das demais modalidades de vistos previstas nas
63
disposies legais do Pas.
Noutra seara, lembra ainda Anne Paiva de Alencar (Acesso 10 abr. 2015):
Em relao concesso do refgio, o Coordenador afirmou que a
obrigao ptria com relao ao refgio provm, majoritariamente, da
Conveno de 1951, bem como do Protocolo de 1967, somados Lei n.
9.474/97. Conforme o Ofcio: Em que pese a precariedade da situao
objetiva do Haiti, que se arrasta at os dias atuais, milhares de haitianos
continuam a viver em abrigos, contando com a comunidade internacional
para a reconstruo do pas. Entretanto, luz do direito internacional dos
refugiados, o atual drama humanitrio do Haiti, fincado em pilares
naturais e econmicos, no capaz de levar aos haitianos a serem
reconhecidos como refugiados. Eis que nem a Conveno das Naes
Unidas sobre o Estatuto dos Refugiados de 1951 e tampouco o seu
Protocolo de 1967 estabelecem os desastres naturais e/ou dificuldades
econmicas como fatores capazes de ensejar o refgio. [...] No caso dos
cidados haitianos o Estado brasileiro arquitetou uma proteo jurdica
complementar de vis humanitrio. Posio essa, alias, muito elogiada
pelo ACNUR.
Conclui Anne Paiva de Alencar (Acesso 10 abr. 2015)::

No caso especfico dos deslocados haitianos, o Governo Brasileiro, por
meio do CONARE, decidiu que estes no se enquadram do termo
refugiado ambiental, tendo em vista que no h nenhuma conveno ou
acordo internacional sobre o tema ratificado pelo Brasil.
Porm, pode-se ver que existem esforos, tanto no ordenamento
nacional quanto no internacional, com o intuito de regulamentar este
termo, para que saia do mundo puramente doutrinrio e tenha uma
aplicao prtica na sociedade, tendo em vista que h a necessidade de

63
CNIg. Resoluo Normativa n. 97 de 12 de janeiro de 2012. Dispe sobre a concesso do visto

permanente previsto no art. 16 da Lei n 6.815, de 19 de agosto de 1980, a nacionais do Haiti.
1008
um instituto, com fora internacional, que busque proteger os atingidos

por desastres ambientais.
possvel que no se possa determinar com certeza se os movimentos
de atravessar fronteiras sejam forados ou voluntrios, porm este no
o elemento mais importante dentro do Direito Internacional. O aspecto
mais importante avaliar a necessidade ou no destas pessoas
deslocadas receberem proteo internacional e o motivo desta
necessidade se converter em direito.
J em janeiro de 2013 publicou nova Resoluo Normativa de n 106/13,

prorrogando por mais 12 meses o chamado Visto especial humanitrio a
haitianos. Sendo agora estendida at janeiro de 2015. Adverte:
Com a inteno de abrir um canal formal e legal para a imigrao
haitiana, em janeiro de 2012 a Resoluo 97 do CNIg aprovou a
concesso de at 1.200 vistos permanentes, por ano, em carter
especial, aos cidados haitianos em funo dos problemas econmicos
e humanitrios decorrentes do terremoto de 2010, sem prejuzo das
demais modalidades de vistos existentes. A validade da medida, de dois
anos, expiraria em janeiro de 2014 (MINISTERIO DO TRABALHO E
EMPREGO, Acesso 2 abr. 2015).
Essa modalidade de visto, destaca o Portal Brasil, indita e muito

elogiada, vez que, sem consulta prvia ao governo brasileiro, uma facilidade
indita no mundo, elogiada oficialmente pela Organizao Internacional para as
Migraes (OIM). Essa ao segue especificamente a Resoluo Normativa
97/2012, que exige apenas o passaporte vlido e a ausncia de antecedentes
criminais. A opo legal e simplificada desencoraja a atividade de "coiotes" na
travessia, por terra, para o Brasil (MINISTRIO DA JUSTIA, Acesso 02 abr.
2015).
Quanto a Assistncia Humanitria, digno de nota, que a Secretaria
Nacional de Justia (SNJ), por meio do Departamento de Estrangeiros, tem
autorizado a permanncia de estrangeiros, com base na Resoluo Normativa
27.64
J quanto ao Trabalho e do Emprego, o Ministrio do Trabalho e Emprego
est emitindo Carteiras de Trabalho e Previdncia Social (CTPS). Ou seja, uma
estrutura mvel itinerante do Sistema Nacional de Emprego (Sine) cadastra os
trabalhadores, diretamente de Basilia (Acre), principal porta de entrado dos
haitianos no Brasil, por meio do sistema MTE Mais Emprego, que vo concorrer

64
Alm de haitianos, a poltica foi aplicada para angolanos, entre 1991 e 1992; iranianos da
comunidade bahai, em 1986; e aos colombianos, entre 2008 e 2009. Os haitianos esto vindo
para o Brasil por razes econmicas. (MINISTRIO DA JUSTIA, Acesso 02 abr. 2015).
1009
s vagas captadas pelos 1,6 mil postos do Sine em todo o pas. (MINISTRIO
DA JUSTIA, Acesso 02 abr. 2015).
Ironia no? concorrer com os brasileiros, quando sequer h foras, quando
sequer h condies iguais. Quando sequer se pode estabelecer parmetros.
Ainda quanto ao Desenvolvimento Social e Combate Fome, que outro
fator que demanda ateno, o Ministrio do Desenvolvimento Social e Combate
Fome, embora tenha reforado um sistema para um melhor abrigamento dos
haitianos, ou seja muitas vezes as condies oferecidas so insuficientes, veja-se
a ressalva feita pelo Ministrio de que em 2012, o MDS repassou R$ 630 mil ao
governo do Acre para a realizao destas aes, sendo R$ 360 mil em janeiro e
R$ 270 mil em novembro (MINISTRIO DA JUSTIA, Acesso 02 abr. 2015).
Quanto sade, a situao apesar de grave, est sob controle, pois o
Ministrio da Sade, colocou disposio um mdico, e uma enfermeira da
(Fora Nacional do Sistema nico de Sade - SUS) e ainda um tcnico da rea
de Vigilncia em Sade, afim de avaliar a sade dos haitianos, no que se refere a
situao epidemiolgica, como doenas alimentares e relacionadas ao uso da
gua e moradia (precrias). 65
Nesse sentido adverte o Papa Francisco, (Acesso 12 abr. 2015) aps cinco anos:
O Papa Francisco afirmou que muito j foi feito para reconstruir o pas,
mas ressaltou que no podemos ignorar o fato de que ainda falta muito
o que fazer [...] O terremoto de 12 de janeiro de 2010, cujo epicentro
ocorreu perto da capital, Porto Prncipe, e provocou mais de 200 mil
mortes e afetou pele menos trs milhes e pessoas, destruiu grande
parte da infraestrutura do pas e todos os hospitais da ilha. No h
verdadeira reconstruo sem a reconstruo da prpria pessoa. Isto
pressupe que cada pessoa no Haiti tenha o necessrio do ponto de
vista material, mas tambm que ao mesmo tempo possa viver sua
liberdade, suas responsabilidades e sua vida religiosa e espiritual
afirmou o Papa. O pontfice expressou gratido a todos os que, de
numerosas formas, acudiram o povo haitiano aps o terremoto. A
conferncia, que teve como tema A comunho da igreja: memria e
esperana para o Haiti a cinco anos do terremoto, foi realizada no
65
Nessa seara, quanto a Cooperao, as aes na rea de sade com o Haiti so o maior
programa de cooperao mantido pelo Brasil em todo o mundo. Cooperao nos mbitos
bilateral e em parceria com Cuba. Foram reformados e reconstrudos dois laboratrios
especializados em vigilncia epidemiolgica. No mbito trilateral (Brasil, Cuba e Haiti), trs
hospitais Comunitrios de Referncia e um Instituto Haitiano de Reabilitao esto previstos
para serem entregues em 2013. O projeto inclui tambm a formao de profissionais de sade.
O Brasil participou da Campanha Nacional de Vacinao no Haiti de 2012, com a doao
de vacinas e o fornecimento de consultoria tcnica. (MINISTRIO DA JUSTIA, Acesso 02 abr.
2015).
1010
Vaticano pelo desejo do pontfice de manter viva a ateno sobre um

pas que ainda sofre as consequncias da catstrofe e para reiterar a
aproximao da Igreja com o povo haitiano nesta fase de reconstruo.
Realidade cruel, passados cinco anos do terremoto, segundo a Agncia

Brasileira de Comunicao, (Acesso 12 abr. 2015) a Anistia Internacional (AI), em
relatrio, afirma que so mais de 170 mil haitianos, que ainda vivem em
acampamentos, observa-se:
Quatro (agora cinco) anos depois da tragdia que deixou 220 mil mortos
e 2,3 milhes de desabrigados, 171.974 pessoas ainda vivem em
campos de desabrigados no Haiti, segundo a Anistia Internacional (AI).
Em relatrio, a entidade informa que a grande maioria dos acampados
continua em pssimas condies sanitrias. O terremoto arrasou o pas,
que teve prdios pblicos, hospitais, escolas e casas destrudos. [...]
Alm de ajudar na reconstruo do pas, o Brasil o maior fornecedor de
tropas para a Misso de Paz das Naes Unidas (Minustah), que est no
66
Haiti desde 2004.
Vinculo este que se estabelece tambm com o direito ambiental, vez que,
principalmente nos alojamentos; acampamentos (provisrios) no apenas o uso
da gua, esgoto, lixo, do meio onde se encontram, muito mais.

66
As tropas tm o objetivo de garantir a estabilidade e segurana do pas. Os militares brasileiros

trabalham tambm no desenvolvimento urbano com projetos de engenharia, como pavimentao
de ruas e iluminao pblica, alm de projetos sociais. O governo brasileiro investe ainda em
projetos de cooperao tcnica, especialmente na rea de sade, com a construo de trs
hospitais, dois laboratrios regionais, um centro de reabilitao, alm da formao profissional
de 2 mil agentes de sade, no valor de US$ 70 milhes. O Brasil assinou ainda um acordo para
a construo de uma usina hidroeltrica projetada pelo Exrcito Brasileiro, que fornecer
eletricidade para mais de 1 milho de famlias. A usina fica a 60 quilmetros da capital, Porto
Prncipe. De acordo com a Anistia Internacional, existem 306 acampamentos que alojam
desabrigados no pas. Desse total, apenas 8% tm fornecimento de gua; e 4%, gesto de
resduos. Apenas 54% (166) acampamentos tm banheiros, o que representa um vaso sanitrio
para cada 114 pessoas. Essas condies, informa a AI, expem os desabrigados a numerosas
doenas. Desde o surto de clera de outubro de 2010, houve 8.531 mortes provocadas pela
doena. Para 2014, o Ministrio da Sade haitiano prev 45 mil novos casos. Alm de lidarem
com a precariedade sanitria, os acampados convivem com a ameaa de remoo dos
acampamentos. De acordo com a Organizao Internacional para as Migraes (OIM), 11% dos
campos de desabrigados haviam sido fechados fora at setembro de 2013, enquanto 45% da
populao nessas reas estavam sob risco de despejo. Segundo a OIM, 113.595 famlias de
desabrigados foram realocadas em abrigos temporrios, enquanto mais de 54.758 conseguiram
se cadastrar em programas de subsdios de aluguis, recebendo cerca de US$ 500 para alugar
uma moradia durante um ano e US$ 125 para iniciar atividades geradoras de renda. A Anistia
Internacional, no entanto, questiona a capacidade de os beneficirios desses programas
conseguirem se manter no longo prazo. De acordo com a entidade, uma avaliao de doadores
internacionais constatou que 60% das famlias que recebem complementao para o aluguel
acreditavam que no teriam recursos para manter a qualidade de acomodao aps o fim dos
subsdios. Alm disso, 75% das pessoas que se mudaram aps o fim dos contratos estavam
morando em condies piores. Agencia Brasil de comunicao. Disponvel em:
http://memoria.ebc.com.br/agenciabrasil/noticia/2014-01-12/quatro-anos-apos-terremoto-170-milhaitianos-ainda-vivem-em-acampamentos Acesso 12 abr. 2015.
1011
Como resultado parcial, percebe-se que o Comit Nacional para

Refugiados (Conare) concluiu pela no concesso do refgio, pois no h status
de refgio para os haitianos no Brasil, (que exige que a pessoa seja vtima de
perseguio em seu pas, entre outros). Para tanto, o Conselho Nacional de
Imigrao, baixou uma Resoluo Normativa de n 97/12, criando o visto por
razes humanitrias (estendido at 2015) para esses imigrantes, e os nmeros
vem aumentando, mesmo impondo-se limitaes como: liberao de 1.200
vistos/ano e com validade de cinco anos. Tudo isso mostra que o caminho para
uma cidadania efetiva longo, pois assim como os direitos humanos so
desrespeitados, basta ver alguns artigos da Declarao Universal, a exemplo do
Artigo XXI - [...] Toda pessoa tem o direito de tomar parte no governo de seu pas,
diretamente ou por intermdio de representantes livremente escolhidos; [...] Toda
pessoa tem igual direito de acesso ao servio pblico do seu pas; [...] A vontade
do povo ser a base da autoridade do governo; esta vontade ser expressa em
eleies peridicas e legtimas, por sufrgio universal, por voto secreto ou
processo equivalente que assegure a liberdade de voto; Artigo XXV - [...] Toda
pessoa tem direito a um padro de vida capaz de assegurar a si e a sua famlia
sade e bem estar, inclusive alimentao, vesturio, habitao, cuidados mdicos
e os servios sociais indispensveis, e direito segurana em caso de
desemprego, doena, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos
meios de subsistncia fora de seu controle. (ONU, Declarao Universal de
Direitos Humanos de 1948).
Tambm a Constituio Federal de 1988: Art. 1 A Repblica Federativa
do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito
Federal, constitui-se em Estado democrtico de direito e tem como fundamentos: I
- a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores
sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo poltico. Pargrafo nico.
Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou
diretamente, nos termos desta Constituio.
a conjugao de princpios,
1012
direitos, garantias individuais e coletivas, a cidadania formal, trazido nos artigos

1, 5, 6 e 14, muito embora falte a materializao/efetivao.
Veja-se: Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade [...].
E tambm os direitos sociais do Art. 6 - So direitos sociais a educao, a
sade, o trabalho, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo
maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta
Constituio. E por fim, o art. 14. A soberania popular ser exercida pelo sufrgio
universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos
da lei.
Por fim, ainda como concluso parcial, a verificao de que os imigrantes
haitianos, no podem votar por exemplo, e que tambm no veem respeitados os
direitos acima elencados, ou seja, direitos humanos, fundamentais e cidadania,
por no existir amparo jurdico efetivo para tanto. O que se sugere, que seja
traada uma poltica de amparo em mbito nacional para os novos refugiados, ou
seja os refugiados ambientais, salvaguardando a estes os direitos, por uma
questo de humanidade.
REFERNCIAS
Agencia Brasil de comunicao. Disponvel em:

<http://memoria.ebc.com.br/agenciabrasil/noticia/2014-01-12/quatro-anos-aposterremoto-170-mil-haitianos-ainda-vivem-em-acampamentos> Acesso 12 abr.
2015.
ALENCAR, A. P. Anlise da condio jurdica dos caracterizados refugiados
ambientais do Haiti no Brasil. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3694,
12 ago. 2013. Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/24288>. Acesso em: 10
abr. 2015.
AUGE, M. Los no lugares espacios del anonimato: Una antropologa de la
Sobremodernidad (Ttulo del original en francs: Non-lieux. Introduction une
anthropologie de la surmodenit. Edition de Seuil, 1992. Colection La Librairie du XX
1013
siecle, sous la direction de Maurice Olender). Traduccin: Margarita Mizraji, Quinta

reimpresin, Barcelona: Editorial Gedisa, S.A., 2000.
AUG, M. No-lugares: introduo a uma antropologia da supermodernidade.
Campinas: Papirus, 1994. (Coleo Travessia do Sculo).
BAUMANN, Z. Modernidade Lquida. Traduo: Plnio Dentzien. Rio de Janeiro:
Jorge Zahar Editor, 2001. p.115-116.
BHABHA, H. K. O local da cultura. Trad. Myriam vila, Eliana Loureno de Lima
Reis, Glucia Renate Gonalves. Belo Horizonte: UFMG, 1998.
BOBBIO, N. A Era dos Direitos. 12. tir. Rio de Janeiro: Campus, 1992.
BHRING, M. A. Direitos humanos e fundamentais, migrao nas fronteiras Brasil e
Uruguai: uma anlise dos dficits do direito social sade da mulher nas cidades
gmeas: Santana do Livramento-BR/Rivera-UR e Chu-BR/Chuy-UR. Tese de
Doutorado. PUCRS, Porto Alegre, 2013.
CANOTILHO, J. J. G. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 3. ed.
Coimbra: Almedina, 1998.
CNIg. Resoluo Normativa n. 97 de 12 de janeiro de 2012. Dispe sobre a
concesso do visto permanente previsto no art. 16 da Lei n 6.815, de 19 de
agosto de 1980, a nacionais do Haiti. Ministrio do Trabalho e Emprego.
Disponivel em: <http://www.brasil.gov.br/governo/2013/10/prorrogada-concessaode-visto-especial-a-haitianos> . Acesso em 02 abr de 2015.
DUARTE, A. F. Refugiados ambientais os haitianos antes e depois do
terremoto. Disponvel em: <http://www.ufac.br/portal/news/refugiados-ambientaisos-haitianos-antes-e-depois-do-terremoto> Acesso em 30 mar. 2015.
HERKENHOFF, J. B. Curso de Direitos Humanos: Gnese dos Direitos Humanos.
Volume 1. So Paulo: Ed. Acadmica, 1994.
LUO, A. E. P. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucion. 6. ed.
Madrid: Tecnos, 1999.
MAZZUOLI, V. O. Gnese e principiologia dos tratados internacionais de
proteo dos Direitos Humanos: o legado da Declarao Universal de 1948.
Revista Jurdica Cajamarca. Disponvel em
<http://www.galeon.com/ceif/REVISTA3/tratados.htm> Acesso em: 27 jul. 2011.
MAZZUOLI, V. de O. Curso de Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Forense; So
Paulo: Mtodo, 2014.
1014
Ministrio da Justia. Portal Brasil. Disponvel em:

<http://www.brasil.gov.br/governo/2013/04/sintese-das-acoes-de-cada-orgao-dogoverno-federal-junto-aos-haitianos> . Acesso em 02 abr de 2015.
MORAIS, A. Direitos Humanos Fundamentais: teoria geral, comentrios aos arts.
1 a 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudncia.
Coleo Temas Jurdicos 6. ed. So Paulo: Editora Atlas, 2005.
O Globo. Disponvel em: <http://oglobo.globo.com/sociedade/religiao/papacobra-acoes-cinco-anos-apos-terremoto-no-haiti-15019338#ixzz3XFQ3sSdt>.
Acesso em 12.04.2015.
ONU no Brasil. Estrutura da ONU e funcionamento dos rgos. Disponvel em:
<http://www.onu-brasil.org.br/sistema_onu.php>. Acesso em: 20 jul. 2011.
PACFICO, A. P.; PINHEIRO, T. K. F. O status do imigrante haitiano no Brasil
aps o terremoto de 2010 sob a perspectiva do Ps-Estruturalismo. Revista
Perspectivas do Desenvolvimento: Um enfoque multidimensional. RPD, 2013,
N 1 Disponvel em:
<http://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=7&ved=0
CDoQFjAG&url=http%3A%2F%2Fperiodicos.unb.br%2Findex.php%2Fperspectiva
sdodesenvolvimento%2Farticle%2Fdownload%2F9837%2F7233&ei=Y30sVb6QDI
e0sATxmIDYBQ&usg=AFQjCNGj4HbDPcKMj8Cgplysuid1DfTHPA> . Acesso 30
mar. 2015.
PIOVESAN, Fl. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 7 ed.
rev. ampl. e atual. So Paulo: Saraiva, 2006. p.XXXI/XXXII.
PRADO, A. Zygmunt Bauman: "Vivemos tempos lquidos. Nada para durar".
Disponvel em: <http://www.istoe.com.br/assuntos/entrevista/detalhe/102755
_VIVEMOS+TEMPOS+LIQUIDOS+NADA+E+PARA+DURAR+?pathImagens=&path
=&actualArea=internalPage>. Acesso em: 12 out. 2012.
SANTOS, B. S. Pela mo de Alice: o social e o poltico na ps-modernidade. So
SEN, A. Desenvolvimento como liberdade. Trad. Laura Teixeira Motta. So Paulo:
Companhia das Letras, 2010.
SILVA, J. A. Curso de direito constitucional positivo. 15. ed. So Paulo:
Malheiros, 1998.
SOARES, G. F. S. Curso de Direito Internacional Pblico. So Paulo : Atlas, 2002.
v.1.
VSQUEZ, M. de L. L. Las polticas de la representacin. In: VANEGAS, Julio
Arias [et al.]. Identidades culturales y formacin del estado en Colombia :
1015
colonizacin, naturaleza y cultura. Bogot: Universidad de los Andes, Facultad de

Ciencias Sociales, Departamento de Ciencia Poltica, CESO, Ediciones Uniandes,
2006.
1016
"DE LAS GARANTAS A LA RETRIBUCIN". ANLISIS SOBRE EL IMPACTO

DE LA LEY 19.055 EN EL SISTEMA PENAL JUVENIL URUGUAYO"
Daniel Daz
RESUMEN: La ratificacin de la Convencin de los Derechos del Nio (CDN) por

el Estado Uruguayo implic la obligacin de actualizar la normativa interna,
abandonando un concepto de nio, nia y adolescente (NNA) como objeto de
tutela, para considerarlo un sujeto de derecho pleno. En el mbito nacional
uruguayo la aprobacin de la CDN trajo aparejado un importante proceso de
cambios normativos, cambios que iniciaron con la Acordada N 7.236 de la
Suprema Corte de Justicia en 1994 y las ampliaciones realizadas en 1995 por la
Ley N 16.707 de Seguridad Ciudadana. Posteriormente, el 7 de setiembre de
2004 es promulgado por el Poder Ejecutivo el Cdigo de la Niez y la
Adolescencia (Ley 17.823) que entr en vigencia a fines de setiembre de 2004.
(Mors, L. 2000). Todo este largo proceso de cambios que ha sido transitado en
el mbito nacional e internacional ha contribuido a la consolidacin de un derecho
penal juvenil de corte garantista, un derecho especifico aplicable a sujetos en
desarrollo, reconociendo diversos derechos y garantas a los adolescentes
sometidos a proceso. Es en este marco que las actuales reformas legislativas
introducidas por las leyes nmeros 18.77167, 18.77768, 18.77869 y 19.05570; as
como la continua demanda de cambios sustanciales en el sistema nos presentan
un panorama complejo, que tuvo como punto ms alto el plebiscito sobre la baja
de la imputabilidad penal71. De esta forma, el sistema penal juvenil basado en
la CDN parece haber comenzado un camino de cambios en donde se han
modificado derechos y principios claves de la CDN. Es por esta razn que se
hace necesario reflexionar y discutir sobre nuestras prcticas judiciales para
comprender como se desarrollan los procesos penales adolescentes. Si nos
centramos en el anlisis de las ltimas reformas legislativas realizadas al sistema
penal juvenil podemos observar que todas ellas de alguna manera han buscado
dar respuesta a una creciente demanda de seguridad ciudadana, dejando poco

67 Ley 18771 Creacin del Sistema de Responsabilidad Penal Adolescente SIRPA
68 Ley 18777 Modificativa del artculo 69 del CNA, tipificando la tentativa en el delito de hurto.
69 Ley 18779 Creacin del registro de antecedentes judiciales para Adolescentes en conflicto
con la ley penal
70 Ley 19055 Modificativa de los artculos 72 y 76 del CNA, estableciendo una pena mnima de un
ao.
71 Luego de una prolongada campaa poltica que obtuvo las firmas requeridas el 26 de octubre de
2014 junto con las elecciones nacionales se plebiscit una reforma constitucional a los efectos de
reducir la edad de imputabilidad penal a 16 aos, la cual si bien no sali aprobada alcanz el 47%
de los votos.
1017
espacio para el intercambio con otras disciplinas. Por otra parte, las actuales
polticas de seguridad ciudadana abordan solo una parte del problema haciendo
recaer el peso de la ley en los sectores ms vulnerables de la sociedad,
dejando fuera de la discusin todo dato relacionado a las trayectorias de vida de
los adolescentes, elementos fundamentales para comprender los procesos de
exclusin social caractersticos de nuestras sociedades (Rosanvallon. P. 1995).
En este contexto es posible observar como la sancin de esta ley repercute en las
diferentes argumentaciones generando un endurecimiento de la respuesta penal.
PALABRAS CLAVES: Responsabilidad penal juvenil, poltica pblica
derechos de infncia
1 INTRODUCCIN
El presente artculo tiene por finalidad presentar parte de los resultados del
Proyecto de Investigacin "La culpabilidad en el derecho penal juvenil y su
vinculacin con la determinacin judicial de la pena", desarrollado en el marco del
Programa de Iniciacin a la Investigacin Cientfica financiado por la Comisin
Sectorial de Investigacin Cientfica (CSIC). Para la realizacin del mismo se
procedi a la recoleccin de informacin cuantitativa y cualitativa de fuentes
secundarias para el anlisis de los expedientes judiciales de los cuatro Juzgados
Letrados de Adolescentes que funcionan en la Cuidad de Montevideo.
El objetivo de este trabajo consiste en determinar el impacto de la Ley N
19.05572 en la determinacin judicial de la pena realizada por los Juzgados
Letrados de Adolescentes, tomando como perodo de estudio febrero marzo de
2012 y febrero marzo de 2013. Dado que la Ley 19.055 entr en vigencia en
febrero de 2013 se asegur que a todos los casos del periodo 2013 les sera
aplicable dicha normativa. En una primera instancia, se procedi al anlisis de los
datos socioeconmicos de los adolescentes que ingresaron al sistema penal
juvenil, en base a la informacin que surge de los informes tcnicos agregados a
los expedientes judiciales. Para luego adentrarnos especficamente en el anlisis
de las sentencias judiciales, estableciendo comparaciones entre los dos periodos,
previa y posterior a la entrada en vigencia de la Ley 19.055, en lo relacionado a la

72
Sancionada el 04 de enero de 2013.
1018
aplicacin de medidas privativas y no privativas de libertad y el quantum de la

pena para los delitos de hurto y de rapia73.
De la recoleccin de datos realizada se pudo acceder a un total de 131
Expedientes Judiciales correspondientes al ao 2012 y 139 Expedientes
Judiciales correspondientes al ao 2013. Lo que represent un total de 153
procesos infraccionales concluidos en el perodo 2012 y 166 en el perodo 2013,
dado que en algunos casos en un mismo expediente judicial se tramitaron ms de
un proceso infraccional.
En lo que respecta a la Ley N 19.055 corresponde mencionar que la
misma modific sustancialmente el rgimen jurdico aplicable a los adolescentes
en conflicto con la ley, incorporando el artculo 116 bis al CNA. De esta forma, se
introdujeron diversas modificaciones para los delitos gravsimos74 (entre ellos el
de rapia), cometidos por adolescentes de entre 15 y 17 aos de edad, siendo las
siguientes las ms relevantes: 1) El establecimiento de una pena mnima de un
ao; 2) La obligatoriedad de la medida cautelar de internacin provisoria; y 3) La
comunicacin al Juzgado Penal competente a efectos de evaluar la presunta
responsabilidad de los representantes legales del adolescente. Por otra parte, en
su artculo 2 se establece la posibilidad de un procedimiento abreviado el cual
previa conformidad de las partes permite el dictado de sentencia definitiva en la
audiencia preliminar, disponiendo en la misma lnea que la Ley 18.777, que no
ser impedimento para el dictado de sentencia definitiva la falta de informes
tcnicos.

73
Artculo 344 (Rapia) El que, con violencias o amenazas, se apoderare de cosa mueble,
sustrayndosela a su tenedor, para aprovecharse o hacer que otro se aproveche de ella, ser
castigado con cuatro a diecisis aos de penitenciara. La misma pena se aplicar al que,
despus de consumada la sustraccin, empleara violencias o amenazas para asegurarse o
asegurar a un tercero, la posesin de la cosa sustrada, o para procurarse o procurarle a un
tercero la impunidad. La pena ser elevada a un tercio cuando concurra alguna de las
circunstancias previstas en el artculo 341 en cuanto fueren aplicables.
74
Delitos de: Homicidio, Lesiones gravsimas, Violacin, Rapia, Privacin de libertad agravada,
Secuestro y cualquier otro que el Cdigo Penal o las Leyes Especiales castiguen con una pena
cuyo lmite mnimo sea igual o superior a seis anos de penitenciaria o cuyo lmite mximo sea
igual o superior a doce aos de penitenciaria.
1019
2 ANLISIS DE DATOS
2.1 Informes Tcnicos
En lo relacionado a los informes tcnicos podemos observar que en el

perodo 2012 fueron agregados 103 informes tcnicos,
mientras que en el
perodo 2013 fueron agregados 105, con lo cual prcticamente no se encuentran

variaciones respecto a este punto. Igualmente es preciso mencionar que la Ley
18.77775 ya haba dispuesto la posibilidad de dictar sentencia definitiva sin el
informe tcnico, aunque el mismo deba agregarse con posterioridad.
2.1.1Edades
En relacin a las edades podemos observar que de los adolescentes

sometidos a proceso en cada uno de los perodos un 72 % tena entre 16 y 17
aos en el perodo 2012 y un 69 % en el perodo 2013, siendo casi inexistentes
los procesos iniciados a jvenes de 13 aos de edad.
Edades
2012
2013
13
2 (2%)
3 (3%)
14
5 (5%)
7 (7%)
15
21 (20%)
22 (21%)
16
30 (29%)
37 (35%)
17
44 (43%)
36 (34%)
18
1 (1%)
Total
103 (100%)
105 (100%)
75
Sancionada el 15 de julio de 2011
1020
2.1.2 Sexo
En lo relacionado al sexo, podemos observar, en consonancia con los

antecedentes sobre el tema, un amplio predominio de adolescentes de sexo
masculino, representando un 93 % del total para el ao 2012 y un 89 % del total
para el ao 2013.
Sexo
2012
2013
Masculino
96 (93%)
93 (89%)
Femenino
7 (7%)
12 (11%)
Total
103 (100%)
105 (100%)
2.1.3 Antecedentes
Un dato significativo refiere a los antecedentes infraccionales de los

adolescentes sometidos a proceso. En ese caso se observa una concordancia
entre los dos perodos de estudio registrndose un 58% de adolescentes sin
antecedentes para el 2012 y un 59 % para el 2013.
Antecedentes
2012
2013
Sin Antecedentes
60 (58%)
62 (59%)
Con Antecedentes
43 (42%)
43 (41%)
Total
103 (100%)
105 (100%)
2.1.4 Nivel educativo
En este caso podemos observar que un 51% de los adolescentes a los

cuales se les inici proceso en el perodo 2012 no ingresaron a ciclo bsico,
descendiendo levemente para el periodo 2013, en donde se ubico en el 48%.
Asimismo, surge un alto porcentaje de jvenes con primaria incompleta,
representando un 26% para el 2012 y 28% para el 2013. A esto se le debe sumar
1021
que si bien un 35 % de los jvenes accedieron a ciclo bsico en el 2012 y un

39% en el 2013, de la informacin obtenida surge que mayoritariamente son
adolescentes con un importante rezago educativo, quienes en muchos casos
terminan por abandonar los estudios.
Se inscribi en el liceo N 19 donde curs 1 ao de ciclo bsico,
repiti, vuelve a cursar en dos oportunidades y finalmente abandona
(Expediente 21/2013
Juzgado Letrado de Adolescentes de Cuarto Turno
Informe Tcnico)
En el plano educativo tiene aprobado el ciclo primario, repitiendo luego
dos veces 1 de liceo (Expediente 42/2013 - Juzgado Letrado de Adolescentes
de Cuarto Turno Informe Tcnico)
curso hasta segundo ao liceal el que abandon sin terminar.
(Expediente 19/2012 - Juzgado Letrado de Adolescentes de Segundo Turno
Informe Tcnico)
.finalizada la escuela concurri a tres centros de capacitacin, no
pudiendo aportar identificacin de los mismos y de los cuales habra sido
expulsado, a causa de su mal comportamiento (Expediente 48/2012 Juzgado Letrado de Adolescentes de Primer Turno Informe Tcnico)
En otros casos, podemos encontrar jvenes que directamente no
han culminado sus estudios primarios, en donde en algunos casos ni siquiera se
ha adquirido lectoescritura.
XX ha cursado hasta 4 ao de estudios primarios, alega tener dificultad
de aprendizaje. No sabe leer ni escribir (Expediente 28/2013 - Juzgado
Letrado de Adolescentes de Tercer Turno Informe Tcnico)
Segn lo manifestado por la madre no habra terminado ciclo escolar y
no accedi a la lecto-escritura (Expediente 22/2012 - Juzgado Letrado de
Adolescentes de Segundo Turno Informe Tcnico)
Curs hasta 5 ao de escuela y lo pasaron de grado por extra edad.
Expresa haber recursado primero en tres ocasiones
(Expediente 28/2012 -
Juzgado Letrado de Adolescentes de Primer Turno Informe Tcnico)

Nivel educativo
2012
2013
1022
Primaria Incompleta
27 (26%)
29 (28%)
Primaria Completa
26 (25%)
21 (20%)
Ciclo bsico Incompleto
36 (35%)
41 (39%)
Ciclo bsico completo
5 (5%)
Bachillerato Incompleto
1 (1%)
UTU incompleto
8 (8%)
12 (11 %)
Otros
2 (2%)
Total
103 (100%)
105 (100%)
2.1.5 Consumo de sustancias psicoactivas

Sin lugar a dudas otro dato relevante que surge del anlisis de los informes
tcnicos,
refiere
presentaron
al
importante
porcentaje
de
adolescentes
que
no
un consumo problemtico de sustancias psicoactivas. De esta
forma, un 70 % de los adolescentes no present un consumo problemtico para

el perodo 2012, mientras que en el 2013 se ubic en el 76%. En los casos en
donde se detect un consumo problemtico en su gran mayora el mismo estuvo
vinculado al consumo de pasta base. Este consumo problemtico da
cuenta
de un deterioro personal importante a nivel de salud, educacin, vnculos

familiares etc., derivando en muchos casos en el abandono del hogar.
De manera que se est frente a una adolescente cuyo acceso al sistema
educativo, de salud, de proteccin son mnimos e inexistentes. A esto hay que
agregar los daos que ha sumado el consumo problemtico de drogas
(Expediente 32/2013 - Juzgado Letrado de Adolescentes de Primer Turno Informe Tcnico)
Al momento de ser arrestado el joven presentaba consumo problemtico
de sustancias psicoactivas (PCB) permaneciendo en situacin de calle
(Expediente 20/2013 - Juzgado Letrado de Adolescentes de Cuarto Turno
Informe Tcnico)
X presenta un consumo abusivo de PBC, por lo cual estuvo internado en
Api por el termino de un ao, posteriormente se fuga y vuelve a
consumir(..)Se trata de un joven que presenta situaciones de vida riesgosa,
1023
por permanecer un importante tiempo de su vida en situacin de calle..

(Expediente 39/2012 - Juzgado Letrado de Adolescentes de Segundo Turno
Informe Tcnico)
Consumo de sustancia
2012
2013
No consume
48 (47%)
50 (47%)
Consumo no problemtico
24 (23%)
30 (29%)
Consumo problemtico
31 (30%)
25 (24%)
Total
103 (100%)
105 (100%)
2.1.6 Ncleo familiar

Del anlisis de los datos surge como relevante un aumento en el porcentaje
de familias integradas por ms de tres nios, nias y adolescentes, ubicndose en
un 52% para el perodo 2012 aumentando sensiblemente para el periodo 2013,
ascendiendo a un 74 % del total. Otro dato relevante refiere a la presencia de
hogares nucleares mono-parentales el cual asciende a un 30% para el perodo
2012 y 32% para el perodo 2013. En estas situaciones el adulto responsable en
la mayora de los casos es la madre del joven, quien oficia como jefa de hogar.
Segn versin materna fue ella quien se ocup de la crianza de sus
hijos. En relacin al padre biolgico no puede aportar datos. (Expediente
46/2013 - Juzgado Letrado de Adolescentes de Segundo Turno Informe
Tcnico)
Proviene de un ncleo familiar con muy bajos recursos econmicos,
madre jefa de hogar, con trabajo precario, recibe ayuda del MIDES (tarjeta y
asignacin
familiar)
siendo
por
periodo
este
su
nico
sustento

Informe Tcnico)
Adolescente que integra un grupo familiar compuesto por su
madre(.)el padre de X no mantiene de acuerdo a lo referido vinculo con
su hijo (Expediente 37/2012 - Juzgado Letrado de Adolescentes de
Cuarto Turno Informe Tcnico).
1024
Ncleo familiar
2012
2013
Sin ncleo familiar
2 (2%)
1(1%)
Hogar nuclear completo con 1 o 2 hijos
6 (6%)
3 (3%)
Hogar nuclear completo con 3 o 4 hijos
5 (5%)
11 (10%)
Hogar nuclear completo con ms de 4 hijos
9 (9%)
9 (9%)
Hogar nuclear monoparental con 1 o 2 hijos
13 (12%)
7 (7%)
Hogar nuclear monoparental con3 o 4 hijos
9 (9%)
14 (13%)
Hogar nuclear monoparental con ms de 4 hijos
9 (9%)
13 (12%)
20 (19%)
11 (10%)
6 (6%)
12 (11%)
1 (1%)
4 (4%)
3 (3%)
2 (2%)
9 (9%)
8 (8%)
edad a cargo
4 (4%)
7 (7%)
Situacin de calle
7 (6%)
3 (3%)
Hogar extendido con 1 o 2 menores de edad a

cargo
Hogar extendido con 3 o 4 menores de edad a
cargo
Hogar extendido con ms de 4 menores de edad
a cargo
Hogar compuesto con 1 o 2 menores de edad a
cargo
Hogar compuesto con 3 o 4 menores de edad a
cargo
Hogar compuesto con ms de 4 menores de
Total
103(100%) 105 (100%)
2.1.7 Relacin con el trabajo del ncleo familiar
En relacin a este punto podemos observar un alto porcentaje de

antecedentes de trabajo por parte de los integrantes de los grupos familiares,
tanto en el perodo 2012 como 2013. Sin embargo, nos encontramos frente a un
trabajo de tipo informal, predominando la desproteccin de normas laborales y de
seguridad social.
1025
Los ingresos econmicos del ncleo familiar provienen del trabajo de estos
adultos como feriantes en el rubro de vestimenta (Expediente 48/2013 Juzgado Letrado de Adolescentes de Segundo Turno Informe Tcnico)
XX de 16 aos de edad, fecha de nacimiento 26/01/1997, reside con sus
abuelos paternos XX clasificador y XX empleada de limpieza en un almacn
Informe Tcnico)
Ha trabajado de manera espordica en changas de albailera con su
padre (Expediente 37/2012 - Juzgado Letrado de Adolescentes de Primer Turno
Informe Tcnico)
todas las mujeres del ncleo familiar se desempean como empleadas
domesticas con retiro y feriantes siendo este el sustento econmico familiar
(Expediente 23/2012 - Juzgado Letrado de Adolescentes de Tercer Turno
Informe Tcnico)
Como dato relevante podemos encontrar la presencia de diferentes
prestaciones sociales provenientes del Estado (MIDES76 - BPS77) que en algunos
casos forma parte sustancial del ingreso de estos ncleos familiares.
La familia reside en la zona del asentamiento Los Reyes con sustentos
desde el punto de vista econmicos provenientes de asignaciones y tarjetas del
MIDES (Expediente 30/2013 - Juzgado Letrado de Adolescentes de Segundo
Turno Informe Tcnico)
..los recursos econmicos del grupo familiar estn compuestos por
transferencias otorgadas por organismos estatales en el marco de polticas
sociales dirigidas a grupos vulnerables, asignaciones familiares e ingresos
ciudadanos, tarjeta de compras(Expediente 42/2013 - Juzgado Letrado de
Los ingresos econmicos de la familia provienen de tareas de reciclaje que
realiza el Sr. XX y de asignaciones de las hijas menores de edad (Expediente
24/2012 - Juzgado Letrado de Adolescentes de Segundo Turno Informe
Tcnico)

76
77
Ministerio de Desarrollo Social

Banco de Previsin Social
1026
Relacin con el trabajo NF
2012
2013
Sin antecedentes
14 (14%)
17 (16%)
Con Antecedentes
89 (86%)
88 (84%)
Total
103(100%)
105 (100%)
2.1.8 Antecedentes infraccionales del ncleo familiar
En lo relacionados a los antecedentes penales o infraccionales de los

integrantes del ncleo familiar podemos observar un alto porcentaje de casos sin
antecedentes de ningn tipo. Habiendo sin embargo un 27 % de casos con algn
antecedente penal o infraccional para el perodo 2012 y un 29 % para el perodo
2013.
En relacin a este punto es posible encontrar diferentes datos en donde el
vnculo con el sistema penal forma parte de las vivencias del ncleo familiar,
teniendo consecuencias desde el punto de vista afectivo y econmico.
En el 2004 la Sra. XX estuvo recluida durante nueve meses por omisin de
los deberes inherentes a la patria potestad, segn sus expresiones fue en el
momento que todos los chicos se le fueron a la calle y luego todos (excepto los
dos menores actualmente a su cargo) han estado en diversos centros tanto de
amparo como de privacin de libertad. En relacin a su padre dice que no lo
conoce (Expediente 28/2013 - Juzgado Letrado de Adolescentes de Cuarto
Joven que se encuentra en extrema vulnerabilidad en lo que respecta a la
situacin familiar su madre falleci hace 10 aos y su padre ha estado recluido en
el COMCAR (..) XX cuanta con cuatro hermanos de 5, 9,10 y 15 aos de
edad (Expediente 41/2013 - Juzgado Letrado de Adolescentes de Cuarto Turno
Informe Tcnico)
Conviva con su ta ya que su madre se encuentra presa en el CNR. Hay
otros integrantes de la familia tambin privados de libertad (Expediente 18/2012 Juzgado Letrado de Adolescentes de Tercer Turno Informe Tcnico)
1027
XX cursa embarazo sin control en el segundo trimestre. El padre de la

criatura, pareja de la joven, ejerci sobre la misma violencia domestica, razn por
la cual la madre tuvo que intervenir en defensa de su hija (Expediente 23/2012 Juzgado Letrado de Adolescentes de Tercer Turno Informe Tcnico)
Antecedentes infraccionales del NF
2012
2013
Sin antecedentes
75 (73%)
75 (71%)
Con un integrante con antecedentes
25 (24%)
19 (18%)
Con hasta tres integrantes con antecedentes
3 (3%)
11 (11%)
Totales
103 (100%)
105 (100%)
2.1.9 Zonas de residncia
En relacin a las zonas de las cuales provienen los adolescentes sometidos

a procesos se opt por agruparlos tomando como criterio principal la distribucin
en Comunales Zonales78,
realizando modificaciones a efectos de no repetir
barrios y unir algunas zonas con caractersticas socioeconmicas similares. La

informacin relativa a las zonas se obtuvo del domicilio que figura en los informes
tcnicos, complementando este dato con las actas labradas en sede policial. Es
as que se procedi a dividir la cuidad de Montevideo en 17 zonas, sumndole a
ello la zona 18 correspondiente al Departamento de Canelones y la Zona 19 que
refiere a adolescentes en situacin de calle. De la distribucin surgen varios datos
relevantes, el primero de ellos refiere a una marcada concentracin de
adolescentes provenientes de las zonas 10, 16, 13, 9,
8 y 7 las cuales
representaron un 69 % del total para ambos perodos. Estas zonas comprenden

barrios a los cuales podemos caracterizar como de bajo nivel socioeconmico,
tales como, Casavalle, La Teja, Cerro, Cerro Norte, Maroas, Piedras Blancas,
Punta de Rieles, Manga, Carrasco Norte, Cruz de Carrasco, Malvn Norte, entre
otros.

78
Lista
de
Centros
Comunales
www.montevideo.gub.uy/institucional/centros-comunales
Zonales
Montevideo:
1028
Por otra parte, muchas veces si bien se menciona el domicilio del

adolescente, este dato se presenta matizado por la alternancia entre el hogar y la
calle, surgiendo un cotidiano marcado por el relacionamiento con el grupo de
pares.
XX se encuentra en calle todo el da con un grupo de pares con
quienes realiza actividades recreativas y otras que lo vulneran y exponen
(Expediente 34/2013 - Juzgado Letrado de Adolescentes de Tercer Turno
Informe Tcnico)
a los 12 aos abandona su hogar, argumentando segn sus palabras (no
me gusta que me manden) Al mes de convivir en casa de amigos, vuelve con sus
padres (Expediente 24/2012 - Juzgado Letrado de Adolescentes de Segundo
Otras veces, el domicilio se presenta como un lugar en donde los referentes
adultos no asumen un rol preponderante, en estos casos nos encontramos frente
a jvenes que alternan su niez y adolescencia entre Hogares de Amparo de
INAU y la calle.
..a la edad de 9 aos XX se va de su casa, junto a su hermano,
pasando a vivir en situacin de calle. Es a partir de este momento que el joven
comienza a alternar su permanencia entre centros de proteccin de INAU y la
casa de los abuelos, para luego retornar a su situacin de calle inicial
Informe Tcnico)
con una larga trayectoria institucional, ha estado en prcticamente todos los
centros, iniciando su institucionalizacin en la infancia (Expediente 15/2012 Juzgado Letrado de Adolescentes de Segundo Turno Informe Tcnico)
XX no cuenta con un grupo familiar de referencia y ante lo dispuesto en
relacin a su situacin de amparo (Expediente 31/2012 - Juzgado Letrado de
Por ltimo, es posible encontrar algunos casos en donde directamente se
ubica al adolescente e incluso a su familia en situacin de calle. En estos casos
nos encontramos frente a jvenes que han estando en esta situacin hace varios
aos.
1029
La madre y sus hijos vivan desde haca ya varios meses en situacin de

calle con todo lo que ello implica (Expediente 32/2013 - Juzgado Letrado de
Adolescentes de Primer Turno - Informe Tcnico)
XX
de
16
aos
de
edad()se
encuentra
en
situacin
de
calle(..)Expresa que desde hace algunos aos no reside con su madre en

virtud que la pareja de esta ejerca maltrato sobre l (Expediente 30/2013 Juzgado Letrado de Adolescentes de Cuarto Turno Informe Tcnico)
.la joven ingresa a INAU en calidad de amparo(.)A esto se agrega
su prolongada situacin de calle que le dificulta la modificacin de sus conductas
infractoras (Expediente 20/2012 - Juzgado Letrado de Adolescentes de Tercer
Zona
2012
2013
2 (2%)
6 (6%)
2 (2%)
6 (6%)
3 (3%)
2 (2%)
7 (7%)
1 (1%)
9 (9%)
8 (7%)
18 (17%)
6 (6%)
12 (12 %)
10 (9%)
10
15 (14%)
20 (19%)
11
2 (2%)
1 (1%)
12
3 (3%)
4 (4%)
13
7 (7%)
12 (11%)
14
2 (2%)
2 (2%)
15
1 (1%)
16
11 (10%)
18 (17%)
17
2 (2%)
3 (3%)
18
1 (1%)
3 (3%)
19
6 (6%)
3 (3%)
1030
Total
103 (100%)
105 (100%)
2.2 Anlisis de las Sentencia
En relacin a este punto se pudo obtener informacin acerca de un total de

153 sentencias para el perodo 2012 y 166 sentencias para el perodo 2013.
2.2.1Bien jurdico protegido
Si analizamos los datos obtenidos en relacin al bien jurdico protegido por

la norma podemos observar una coincidencia entre ambos periodos de estudio,
siendo el bien jurdico propiedad el que ocup el mayor porcentaje de casos.
Bien jurdico
2012
2013
Propiedad79
140 (91%)
144 (86%)
Persona Fsica
5 (3%)
9 (5%)
Vida
3 (2%)
6 (4%)
Sexuales
1 (1%)
2 (1%)
Ley de estupefacientes
4 (3%)
1 (1%)
Otros
4 (3%)
Totales
153 (100%)
166 (100%)
2.2.2 Tipificacin de los delitos
De los datos obtenidos se puede observar un amplio predominio de los

delitos de hurto y rapia, siendo como ya se mencion la propiedad el bien
jurdico tutelado con mayor intensidad.
Si tomamos para cada perodo las
diferentes modalidades de hurto y rapia (incluyendo la tentativa) podemos

observar que en el perodo 2012 los hurtos se ubicaron en un 31%, alcanzando
un 37% para el 2013. En el caso de la rapia las mismas se ubicaron en un 53%
para el perodo 2012, descendiendo a un 44% para el 2013.

79
En este caso refiere a los delitos regulados por el Titulo XIII del Cdigo Penal Uruguayo,
mayoritariamente a los delitos de hurto, rapia (en sus diversas modalidades) y receptacin.
1031
De esta forma el 84 % (2012)
y el 81 % (2013) de las tipificaciones
realizadas por los Juzgados Letrados de Adolescentes de Montevideo refiri

al delito de hurto y rapia.
Tipificacin
2012
2013
Hurto simple
26 (17%)
42 (25%)
Rapia simple
41 (27%)
45 (27%)
Hurto complejo80
2 (1%)
2 (1%)
Rapia compleja81
21 (14%)
13 (8%)
Hurto tentado
20 (13%)
19 (11%)
Rapia tentada
18 (12%)
15 (9%)
Receptacin
12 (8%)
7 (4%)
Dao
1 (1%)
Lesiones simple
Lesiones complejas82
Homicidio
Homicidio tentado
Tenencia no para consumo
Estupefacientes
Violencia privada
Amenazas
Atentado violento al pudor
Violacin
Desacato
Encubrimiento
Falsificacin de C.I
Total
1
153
166

80
Para esta agrupacin se tuvo en cuenta lo dispuesto en el Ttulo IV del Cdigo Penal Uruguayo
referente al concurso de delitos y delincuentes.
81
Idem
82
Idem
1032
2.2.3 Tipo de medida cautelar
Dentro del perodo de estudio y en consonancia con los antecedentes

sobre el tema, la medida cautelar ms utilizada por los Juzgados Letrados
de Adolescentes de Montevideo fue la internacin provisoria, alcanzando
un 42 % para el perodo 2012, y un 49% para el 2013. Este aumento del
7% puede tener relacin con los cambios introducidos por la Ley 19.055, la
cual dispuso para el delito de rapia (entre otros) cometido por jvenes de
entre 15 y 17 aos la obligatoriedad de la internacin provisoria como
medida cautelar.
Tipo de medida cautelar
2012
2013
Internacin provisoria
65 (42%)
81 (49%)
Obligacin de concurrir al tribunal
32 (21%)
40 (24%)
Arresto domiciliario
36 (23%)
14 (8%)
Sin medida
18 (12%)
28 (17%)
Prohibicin de salir del pas
1 (1%)
Prohibicin de acercarse
1 (1%)
3 (2%)
Totales
153
166
2.2.4 Tipo de medida definitiva
En relacin al tipo de medida aplicada por los Juzgados Letrados de

Adolescentes
de
Montevideo
surge
un
alto
porcentaje
de
medidas
privativas de libertad, las cuales alcanzaron un 46 % para el perodo 2012 y un

55 % para el perodo 2013. Al igual que en el caso de las medidas cautelares
podemos observar un aumento en la aplicacin de medidas de privacin de
libertad de un 9%,
aqu tambin es factible que dicho aumento refiera al
establecimiento de una pena mnima de un ao para el delito de rapia cometido

por adolescentes de entre 15 y 17,
dado que para estos casos no est
1033
permitido al Juez de la causa la utilizacin de medidas alternativas a la privacin

de libertad.
Tipo de medida rapia simple
2012
2013
Privativa de libertad
23 (56%)
42 (93%)
No privativa de libertad
18 (44%)
383 (7%)
Total
41 (100%)
45 (100%)
Tipo de medida aplicada
2012
2013
70 (46%)
91(55%)
82 (53%)
71(43%)
Sin medida
1 (1%)
4 (2%)
Total
153 (100%)
166(100%)
Si analizamos el tipo de medida definitiva para el delito de rapia podemos

observar que efectivamente para los casos de rapia simple la aplicacin de
medidas privativas paso de un 56% en el perodo 2012 a un 93% en el 2013,
habindose registrado solo tres casos de medidas no privativas las cuales fueron
cometidas por jvenes menores de 15 aos a los cuales no le es aplicable la Ley
19.055.
En el caso de rapia compleja podemos observar que en el 100% de los

casos fue aplicada una medida privativa de libertad para el periodo 2013,
claramente como consecuencia de la aplicacin de la Ley 19.055.
Tipo de medida rapia compleja
2012
2013
15 (71%)
13 (100%)
6 (29%)
Total
21 (100%)
13 (100%)

83
Delito de rapias realizado por jvenes de 13 y 14 aos a los cuales no le fue aplicable la Ley
19.055.
1034
Si analizamos el tipo de medida para el delito de hurto simple, delito al

cual no le es aplicable la Ley 19.055, podemos observar que en el perodo 2012
la medida privativa de libertad se ubico en un 42% descendiendo para el perodo
2013 a un 33 %. En estos delitos es donde se observa un mayor uso de medidas
no privativas de libertad, aunque sin lugar a dudas la utilizacin de medidas
privativas de libertad no deja de ser alta, mas si tenemos en cuenta que este tipo
de delitos no implica el uso de violencia fsica.
Tipo de medida hurto simple
2012
2013
11 (42%)
14 (33%)
15 (58%)
28 (67%)
42
Total
26 (100%)
(100%)
2.2.5 Duracin de las medidas en meses
2.2.5.1Rapia
En el caso del delito de rapia se puede observar como claramente la Ley

19.055 ha repercutido no solo en la no aplicacin de medidas alternativas, sino
tambin en un aumento del tiempo de internacin. Aunque es necesario sealar
que el tiempo de internacin para la rapia simple se ubic en los 13 meses, con
lo cual estamos casi en el mnimo de pena establecida por la Ley 19.055. Sin
perjuicio de ello,
si analizamos los casos de rapia compleja vemos que la
duracin de la pena promedio aumenta hasta los 16 meses. De esta forma, en el

caso de rapia simple podemos observar respecto del 2012 un aumento de 6
meses promedio en la duracin de la medida privativa de libertad. Para el caso
de rapia compleja la duracin de la pena paso de 11 meses promedio a 16
meses, aumentando en 5 meses promedio la duracin de la medida.
Promedio de pena PL84
2012
2013
Rapia Simple
71
131

84
1035
Rapia Compleja
114
163
Si analizamos el mnimo y el mximo de pena establecida en cada perodo

para el delito de rapia podemos observar que para la rapia simple el mnimo
para el 2012 fue 4 meses, notoriamente menor que en el perodo 2013 en donde
se ubic en 12 meses. Si tomamos el valor mximo podemos observar que el
mismo pas de 9 meses para el perodo 2012 a 16 meses para el perodo 2013.
Rapia simple PL
2012
2013
Mnimo
12
Mximo
16
Si analizamos los casos de rapia compleja podemos observar como dato

relevante que en el perodo 2012 el mximo para este delito se coloc en 19
meses pasando a 24 meses en el 2013. Registrando un aumento significativo en
el mnimo para cada perodo pasando de 3 meses en el 2012 a 12 meses en el
2013.
Rapia compleja PL
2012
2013
Mnimo
12
Mximo
19
24
Por otra parte y como consecuencia directa de la aplicacin de la Ley

19.055 casi no se encontraron casos de aplicacin de medidas no privativas para
el perodo 2013 a diferencia del perodo 2012 en donde la misma se ubico en 6
meses para la rapia simple y 7 meses para la rapia compleja.
Promedio de pena NPL85
2012
2013
Rapia Simple
61
6186
Rapia Compleja
71
85
No Privativa de libertad
Refiere a delitos de rapias realizado por jvenes de 13 y 14 aos a los cuales no le fue
aplicable la Ley 19.055.
86
1036
En los casos de aplicacin de medida no privativa de libertad para el delito

de rapia simple y compleja para el ao 2012, podemos observar los siguientes
mnimos y mximos:
Rapia simple NPL
2012
Rapia compleja
2012
NPL
Mnimo
Mnimo
Mximo
Mximo
2.2.5.2 Hurto
En el caso del delito de hurto simple podemos observar que la duracin de

la medida privativa de libertad se mantuvo constante
ubicndose en ambos
perodo en los 4 meses de duracin.

Promedio de pena PL
2012
2013
Hurto simple
41
41
Al igual que en el caso anterior la duracin de las medidas no privativas de

libertad tampoco tuvo cambios en ambos perodo ubicndose en 5 meses de
duracin.
Promedio de pena NPL
2012
2013
Hurto simple
51
51
En los casos de los mnimos y mximos de duracin de la medida privativa

de libertad para el delito de hurto simple no se observar variaciones significativas.
Hurto simple PL
2012
2013
Mnimo
Mximo
1037
En el caso de la duracin de la medida no privativa de libertad el mayor

aumento lo encontramos en el mximo de la duracin el cual se coloc en 6
meses para el perodo 2012 alcanzando los 10 meses para el perodo 2013.
Hurto simple NPL
2012
2013
Mnimo
Mximo
10
2.2.6 Tipo de procedimiento
Como ya fuera mencionado, otra de las modificaciones de la Ley 19.055

fue la posibilidad del juicio abreviado, en donde previo consentimiento de las
partes es posible dictar sentencia en la audiencia preliminar. En estos casos
expresamente se prescinde de los informes tcnicos con los cual la decisin
sobre la responsabilidad del adolescente deja fuera cualquier posibilidad de
ingresar a los datos sociales del adolescente sometido a proceso. Igualmente de
los datos recabados surge que este tipo de procedimientos tuvo una baja
aplicacin habindose llevado adelante en el 22 % de los casos.
2.2.7 Valoracin de datos sociales
De los datos recabados se pudo observar que en un 20 % de los casos para

el perodo 2012 y un 56 % para el perodo 2013 los datos sociales no formaron
parte de la argumentacin realizada por los Juzgados Letrados de Adolescentes.
Alcanzando un 78 % para el perodo 2012 y un 43% para el perodo 2013 los
casos en los que si bien se los menciona no se los vincula directamente con la
determinacin de la responsabilidad penal, sino que se los incorpora de manera
descriptiva sin realizar ningn tipo de valoracin. De esta forma, resulta muy
significativa la poca relevancia dada a los datos sociales en las argumentaciones
realizadas por los Juzgados, aunque esto no quiere decir que los mismos no
influyan indirectamente en las opciones del Juez de la causa, aunque ello no se
refleje en la argumentacin realizada.
1038
Valoracin de datos sociales
2012
2013
No los valora
31 (20%)
93 (56%)
119 (78%)
72 (43%)
1 (1%)
1 (1%)
pena
2 (1%)
Total
153 (100%)
166 (100%)
Los menciona pero no los

valora
Los valora para aumentar la
pena
Los valora para rebajar la
Si tomamos en cuenta las diferentes argumentaciones realizas por los

Juzgados se puede observar que la argumentacin de las sentencias se
encuentran fuertemente vinculadas a las circunstancias del delito, por ejemplo la
utilizacin de arma de fuego, pluriparticipacion, nocturnidad, confesin,
primariedad etc. En definitiva, las agravantes y atenuantes reguladas por el
Cdigo Penal de Adultos resultan argumentos recurrentes en la fundamentacin
de las sentencias para ambos periodos de estudio, con la salvedad de que en el
perodo 2013 la referencia a la Ley 19.055 es un argumento significativo en torno
al cual se determina el quantum de la pena.
se vio circunstanciado por la pluriparticipacion y la nocturnidad y se ve
mitigada por la primariedad absoluta de las tres y la confesin de XX y XX
valoradas en va anlogas artculos 69 nal. 1 art. 72, lit. 4 del CNA y art. 34, 46
inc. 13, 60, 316 y 322, 341 inc. 4 y 344 del C Penal (Expediente 48/2013 Juzgado Letrado de Adolescentes de Segundo Turno Sentencia)
una infraccin
gravsima calificada como rapia en carcter de
autores que se ve atenuada por la confesin, primariedad absoluta, y

circunstanciada por la nocturnidad, la tenencia de arma de fuego y la
pluriparticipacion.. (Expediente 18/2013 - Juzgado Letrado de Adolescentes de
Segundo Turno Sentencia)
..el obrar encarta, en una infraccin grave, calificada como rapia en
grado de tentativa, en carcter de autor, que se ve circunstanciada por la
1039
pluriparticipacion, al haber obrado con otros compaeros, adems se ve atenuada

por la confesin en va anloga. (Expediente 23/2012 - Juzgado Letrado de
Adolescentes de Segundo Turno Sentencia)
. los hechos cometidos, la problemtica del adolescente quien ya cuenta
con antecedentes que requieren para su verificacin el uso de violencia y la
finalidad perseguida por la medida socioeducativa.(.)hacen conveniente
disponer una medida privativa de libertad
(Expediente 47/2012 - Juzgado
Letrado de Adolescentes de Primer Turno Sentencia)

la medida sancionatoria actualmente impuesta por el artculo 116 bis
del CNA en la redaccin dada por la Ley 19.055 vigente al 01.02.2013 aconsejan
imponer la medida privativa de libertad solicitada por las partes. (Expediente
43/2013 - Juzgado Letrado de Adolescentes de Cuarto Turno Sentencia)
3 REFLEXIONES FINALES
Del anlisis de los datos recabados se concluye que los adolescentes

sometidos a proceso (en ambos perodos de estudio) provienen de zonas las
cuales se caracterizan como de bajo nivel socioeconmico, observndose un
fuerte predominio de barrios como Casavalle, La Teja, Cerro, Cerro Norte,
Maroas, Piedras Blancas, Punta de Rieles, Manga, Malvn Norte, etc. Por otra
parte, se observa que mayoritariamente son adolescentes de entre 16 y 17 aos,
siendo casi inexistente los procedimientos iniciados a adolescentes de 13 y 14
aos de edad. En lo relativo al nivel educativo, los datos analizados sugieren, que
estos adolescentes estn caracterizados por un nivel de formacin muy bajo, en
donde la mayora de ellos apenas finaliz primaria, constatndose casos de
adolescentes que no adquirieron conocimientos de lecto-escritura. En relacin al
ncleo familiar se observa un amplio porcentaje de familias integradas por tres o
ms nios, nias y adolescentes a cargo. Otro dato relevante refiere a la
presencia de hogares nucleares mono-parentales el cual asciende a un 31% para
el perodo 2012 y un 32 % para el perodo 2013.
Estos datos sugieren, en consonancia con los antecedentes sobre el tema,
que nos encontramos frente a jvenes caracterizados por la vulneracin de sus
1040
derechos, ya sea desde un punto de vista econmico como educativo. De esta

forma y si bien se debera profundizar en este anlisis, podemos observar como la
vulneracin de los derechos de los jvenes es un dato constatable en el marco del
procedimiento penal juvenil.
En lo relacionado a la tipificacin de las conductas se aprecia que en ambos
perodos de estudio, el hurto y la rapia, fueron los delitos ms frecuentes, siendo
la propiedad el bien jurdico mayormente tutelado por los Juzgados Letrados de
Adolescentes. En relacin a la aplicacin de la Ley 19.055 se observa que la
misma trajo aparejado, como era de esperar, un aumento en la aplicacin de las
medidas privativas de libertad. Si analizamos el caso del delito de rapia, esto
signific la no aplicacin de medidas alternativas para los adolescentes de entre
15 y 17 aos. Por otra parte, existi un aumento significativo en lo que respecta a
la duracin promedio de la medida privativa de libertad la cual paso de 7 (2012) a
13 meses (2013) para la rapia simple y de 11 (2012) a 16 meses (2013) para la
compleja. Asimismo, surge como dato significativo, que al ubicarse el promedio de
pena para la rapia simple en 13 meses el mismo estuvo apenas por arriba de los
12 meses mnimos que dispuso la Ley 19.055. Por ltimo, es importante sealar
que este aumento del promedio de pena para el delito de rapia no parece haber
tenido un efecto reflejo sobre el delito de hurto,
ya que para este delito el
promedio de duracin de la pena se mantuvo estable.

Como ya se mencion, uno de los aspectos centrales que surgen de los
datos recabados tiene relacin con la escasa importancia que tuvieron los datos
sociales aportados por los informes tcnicos. Si analizamos las diferentes
argumentaciones realizadas por los Juzgados Letrados de Adolescentes de
Montevideo se puede observar claramente que las argumentaciones que figuran
en las diferentes sentencias (en ambos perodos de estudio) no se detienen en
estos aspectos. Las mismas se centran fundamentalmente en la discusin de
aspectos estrictamente jurdicos, como la descripcin tpica de la conducta, la
consumacin del delitos y fundamentalmente en las atenuantes y agravantes de
las diferentes conductas delictivas. Sin perjuicio de ello, esto no quiere decir
necesariamente que los datos sociales no influyan indirectamente en las opciones
del Juez de la causa, aunque no se refleje en la argumentacin realizada.
1041
En lo relacionado a las agravantes se observa que en algunos casos, las

mismas son aplicadas directamente a efectos de determinar la sancin,
recurriendo a la analoga con el derecho penal de adultos. Sin embargo en otros
casos, si bien se prescinde de la consideracin de agravantes en aplicacin del
artculo 7387 del CNA se recurre a aspectos relacionados con las circunstancias
del delito, como por ejemplo el uso de armas de fuego o la violencia empleada,
las cuales junto con los antecedentes tienden a ser los argumentos centrales en
torno a los cuales gira la determinacin de la pena. Dentro de este esquema, la
primariedad y la confesin adquieren una relevancia fundamental a la hora de
rebajar la sancin en concreto.
De esta forma, la operativa de nuestros juzgados, aparece fuertemente
influenciada por una concepcin positivista del derecho, que tiende a centrar el
eje de la discusin jurdica en la tipicidad de la conducta; as como en elementos
vinculados al delito. Si tomamos en cuenta los datos empricos recabados en el
presente trabajo es factible observar como el principio de estricta legalidad,
vinculado a aspectos delimitados por las normas jurdicas,
tipicidad de las conductas delictivas,
como lo son la
as como los atenuantes y agravantes,
forman una parte sustancial del trabajo de los jueces. Esta problemtica en el
abordaje de lo social est relacionado con una fuerte matriz positivista
predominante en nuestro derecho, la cual no solo debe analizarse en lo
relacionado al trabajo de los operadores jurdicos, sino que antes de ello, en la
formacin profesional de abogados y jueces.
Dentro del positivismo jurdico es sin duda Hans Kelsen la referencia terica
fundamental, para quien el jurista de la teora pura del derecho debe ser un
conocedor de las normas jurdicas, no siendo trabajo de la ciencia jurdica, ni del
jurista en particular la construccin del derecho, no correspondiendo su crtica, ni
la investigacin de sus orgenes, causas o finalidades. (Chamn, L. 2005) Dentro
de este contexto la teora pura del derecho est enfocada en la construccin de

87
Artculo 73. El Juez deber examinar cada uno de los elementos constitutivos de la
responsabilidad, de las circunstancias que eximen de la aplicacin de medidas o que aminoren el
grado de las infracciones y el concurso de infracciones e infractores, tomando en cuenta los
preceptos de la parte general del Cdigo Penal, de la Ley N 16.707, de 12 de julio de 1995, la
condicin de adolescentes y los presupuestos de perseguibilidad de la accin.
1042
procedimientos de interpretacin de las normas jurdicas, utilizando como tcnica

la interpretacin gramtica de las normas (Bobbio, N., Bovero, M. 1986),
convirtiendo a los cdigos en dogmas que regulan y mantienen un determinado
orden; tomando en cuenta la realidad social solo de forma subsidiaria y en la
medida que una norma jurdica nos remite a ella. (Campagna, E. 2008)
Esta forma de comprender el derecho, diferenciado de cualquier elemento
extrajurdico y asumido de una forma avalorativa, ha sido cuestionado desde
diferentes corrientes tericas planteando la insuficiencia del positivismo jurdico
para explicar correctamente el funcionamiento del sistema jurdico; as como para
dar respuesta a los problemas sociales en el estado actual de desarrollo del
modelo capitalista.
Dentro de este esquema, la relacin entre lo jurdico y lo social ocupa un
lugar central ya que tal como lo expresa Bourdieu El derecho es la forma por
excelencia del discurso actuante capaz por virtud propia de producir efectos.
(Bourdieu, P. 2000).
Esta vinculacin entre lo jurdico y los social ha sido abordado por diferentes
autores, quienes han indagado acerca de los cambios en el derecho en un mundo
caracterizado por la complejidad, analizando la vinculacin entre lo jurdico, lo
social y lo poltico, realizando crticas a los planteos de Hans Kelsen (Kelsen, H.
1979) o H.L.A Hart (Hart, H. 1981) quienes proponan una clara distincin entre
estas esferas de anlisis. Dentro de estos aportes debemos mencionar a Niklas
Luhmann, Gnther Teubner, Jurgen Habermas (Richard, N., David, S. 2006),
Boaventura De Sousa Santos (De Sousa Santos, B., 2009), entre otros. En el
campo del derecho tambin podemos observar diferentes planteo crticos de una
concepcin del derecho asumida bajo una premisa positivista, siendo fundamental
los planteos de Luigi Ferrajoli (Ferrajoli, L. 2009), Joaqun Herrera Flores (Herrera,
J. 2008) y dentro de la Escuela Critica del Derecho Norteamericana los aportes de
Duncan Kennedy (Kennedy, D. 1996).
En este contexto, la valoracin de los datos sociales del joven puede tener
repercusiones no solo en la labor del juez, sino que puede servir como gua al
legislador a la hora de la formulacin de normas generales inspiradas en un
criterio de justicia (Recasens - 1974, pg. 223), propiciando medidas que tiendan
1043
a la restitucin de derechos vulnerados del adolescentes, pero para ello la

superacin de premisas positivistas se vuelve fundamental. En los hechos no se
trata de desconocer la enorme tarea que ha cumplido la consagracin normativa
de los derechos, sino de asumir que es insuficiente para dar cuenta de los
procesos sociales que se ocultan detrs de ella.
BIBLIOGRAFA CONSULTADA
BOBBIO, N., BOVERO, M. Sociedad y Estado en la Filosofa Moderna, Fondo

de Cultura Econmica Mxico, 1986.
BOURDIEU, P., TEUBNEr, G. La fuerza del derecho. Ediciones Uniandes.
Buenos Aires, 2000.
CAMPAGNA, E. Desde la Sociologa del Derecho al Derecho en la Sociologa
Econmica y la Sociologa Poltica, primera edicin Fundacin de Cultura
Universitaria, 2008
CHAMN, L. Filosofia do direito na alta modernidade. Incursoes Teoricas em
Kelsen, Luhmann e Habermas. Editora lumen juris, 2005.
DE SOUSA SANTOS, B. Sociologa Jurdica crtica: Para un nuevo sentido
comn del derecho. Madrid: Trotta, 2009.
FERRAJOLI, L. Garantismo Debate sobre el Derecho y la Democracia,
Primera Edicin Editorial Trota S.A, 2009.
HART, H El concepto del derecho. Universidad Nacional Autnoma de Mxico,
2000.
KELSEN, H. Teora Pura del Derecho. Fundacin de Cultura Universitaria,
Montevideo, 1960.
KENNEDY, D. El comportamiento estratgico en la interpretacin jurdica. In:
Izquierda y derecho, Buenos Aires: Siglo XXI, 2010.
MORS, E. (2000) Desafos y Oportunidades en la Administracin de Justicia de
Menores, Revista Interdisciplinaria sobre temas de Justicia Juvenil. Defensa
de los Nios Internacional- Uruguay (DNI), 2000.
NOBLES, R.; Schiff, D. Legal Theory Today. A Sociology of Jurisprudence
Oxford and Portland Oregon, 2006.
1044
RECASNS, L. Introduccin al estudio del derecho. Edicin, 3. Publisher,

Editorial Porru, 1974.
ROSANVALLON, P. La nueva Cuestin Social, repensar el Estado
Providencia Edicin Manantiales, 1975.
1045
EUTANSIA: DILEMA MORAL EM PERSPECTIVA FILOSFICA
Maria Carolina Santini Pereira da Cunha,
RESUMO: O ensaio traz um enfoque racional da eutansia, seguindo um rumo

imparcial desta conduta, sob aspectos penal e mdico, contrapondo teorias
filosficas favorveis e desfavorveis. Opta-se pelo raciocnio dedutivo, trazendo
casos internacionais, conduzindo o estudo filosfico, aderindo, por fim, a uma
viso humanista. A discusso, original e inovadora, aborda correntes defensoras
dessa prtica, como o Libertarismo e o Utilitarismo, em contraposio a filsofos
como Immanuel Kant, Michael Sandel e Aristteles, no intuito de ponderar os dois
lados da questo, sob vises peculiares e incomuns.
PALAVRAS-CHAVE: eutansia; correntes filosficas; biotica.
1 INTRODUO
Os avanos da medicina proporcionam situaes nas quais urgem

aprofundar discusses sobre as opes: sejam individuais, sejam coletivas.
Dentre elas, uma muito discutida, ao menos no mbito da Biotica, a eutansia.
Tema intrigante, atual e desafiante pelo prprio objeto de pesquisa, a eutansia
continua em reflexo no meio acadmico. Este artigo divide-se em quatro sees:
a primeira refere a origem etimolgica e histrica dessa prtica; a segunda
contempla fragmentos do cdigo supramencionado; a terceira compe-se de
teorias de filsofos clssicos e modernos. Surgem questes: o Estado pode
interferir contra autonomia da vontade do indivduo? Aborda-se o conceito de
autonomia kantiana, que a capacidade de escolher com discernimento, agir
livremente, com prudncia. Na ltima seo so expostos casos mundialmente
conhecidos: o de Terri Schiavo, que representou divergncia entre genitores e
cnjuge acerca da eutansia; o de Terry Wallys, que se recuperou do coma, e o
do famoso mdico Jack Kevorkian, o Dr. Morte.
1046
2 EUTANSIA: DEFINIO E REFERNCIAS HISTRICAS
Ao deparar-se com questes diretamente ligadas vida humana, surge a

interdisciplinaridade, revelada na Biotica. Sob este prisma, Ruth Maria Chitt
Gauer (2013, p.536-537) leciona que nas tecnologias contemporneas existe uma
complexidade, a qual demanda interpretaes que perpassem explicaes dadas
por um nico campo de conhecimento. A pesquisa interdisciplinar se insere em
um movimento de ideias vinculadas no apenas proporcionalidade e
perspectiva, prprias de campos especializados do conhecimento, mas que uma
concepo interdisciplinar deve estar em sintonia com a ideia de uma academia
preocupada com questes que ultrapassam a viso da pesquisa especializada
(GAUER, 2013, p.536-537). Por isso, no a inteno deste artigo defender um
posicionamento especfico, e sim ponderar diferentes exposies doutrinrias.
Preliminarmente, este trabalho no se prope a discutir a eutansia sob um
enfoque predominantemente penalista ou processualista, visto que no seria
original, nem condiz com a inteno da multiplicidade de vises a que se pretende
desenvolver. Entretanto, pertinente conceituar e definir os termos para um
melhor entendimento do tema. O termo Eutansia origina-se do grego euthanatos,
eu, significa bom; e thanatos, morte. Portanto, etimologicamente essa palavra
designa uma boa morte; morte calma (BARSA, 2002, vol.6). O contrrio deste
poderia ser a distansia que a morte lenta, com sofrimento convergindo com a
eutansia apenas em seu contedo moral, ambas so eticamente inadequadas.
Frente morte, a atuao correta seria a ortotansia, que adota cuidados
prestados aos pacientes nos momentos finais de suas vidas (GOLDIM, 2003). H
ainda outro tipo: Mistansia ou eutansia social. Sugesto de Leonard Martin,
morte miservel, fora e antes da hora, que focaliza na mistansia trs
situaes: primeiro, a massa de doentes e deficientes que, por motivos polticos,
sociais e econmicos, no chegam a ser pacientes por no conseguirem
ingressar no sistema de atendimento mdico; segundo, os doentes pacientes
que se tornam vtimas de erro mdico e, terceiro, os pacientes que acabam
sendo
vtimas
de
m-prtica
por
motivos
econmicos,
cientficos
ou
sociopolticos (GOLDIM, 2004, grifo do autor). Segundo o professor Goldim
1047
(2003), a eutansia, dependendo do critrio considerado, pode ser classificada

em vrias formas. Quanto ao tipo de ao eutansia ativa o ato provocar a
morte sem sofrimento do paciente, por fins misericordiosos; eutansia passiva,
tambm chamada de indireta, a morte do paciente terminal, ou porque no se
inicia uma ao mdica ou porque h interrupo de medida extraordinria, a fim
de minorar o sofrimento; eutansia de duplo efeito: a morte acelerada como
uma consequncia indireta das aes mdicas que so executadas visando ao
alvio do sofrimento de um paciente terminal. E quanto ao consentimento do
paciente eutansia voluntria: quando a morte provocada atendendo a uma
vontade do paciente; eutansia involuntria: quando a morte provocada contra a
vontade do paciente. Eutansia no-voluntria: quando a morte provocada sem
que o paciente tivesse manifestado sua posio em relao a ela (GOLDIM,
2003). Atualmente, em alguns pases a eutansia aceita e em outros se
equipara ao homicidio. O direito vida, universalmente reconhecido, subjaz ao
problema tico da vida humana. Preconizaram esse direito a Sociedade da
Eutansia, do Reino Unido, fundada em 1935, e sua homloga americana de
1938 (BARSA, 2002). No sculo XVII o termo eutansia proposto pela primeira
vez por Francis Bacon na sua obra Tratado da vida e da morte. Autores que se
posicionaram a favor da eutansia e do suicidio assistido: David Hume (On
suicide), Karl Marx (Medical Euthanasia) e Schopenhauer. Em 1931, na Inglaterra,
Dr. Millard props uma lei para Legalizao da Eutansia Voluntria, que foi
discutida at 1936 pela Cmara dos Lordes que a rejeitou. Durante os debates,
em 1936, o mdico real, Lord Dawson, revelou que tinha "facilitado" a morte do
Rei George V, utilizando morfina e cocana. (GOLDIM, 2000). O Uruguai, em
1934, possibilitou a eutansia no seu Cdigo Penal, "homicdio piedoso",
possivelmente a primeira regulamentao nacional sobre o tema, mantida em
vigor at o presente. Em 1935 Inglaterra Exit, associao pioneira pr eutansia,
distribua folhetos instruindo uma morte com dignidade. Em 1968, a Associao
Mundial de Medicina adotou uma resoluo contrria eutansia. Em 1990, a
Real Sociedade Mdica da Holanda e o Ministrio da Justia estabeleceram rotina
de notificao para a eutansia, no a legalizando, mas tornando o profissional
que a realiza isento de procedimento criminal. Em 1991, tentativa frustrada para
1048
introduzir a eutansia no Cdigo Civil da Califrnia (EUA). Em 1996, na Austrlia,

aprovaram lei possibilitando a eutansia, revogada meses depois. No mesmo ano
o Brasil apresenta proposta semelhante, sem resultados. Em 1997, a Corte
Constitucional da Colmbia em sua legislao o profissional que praticasse
eutansia no poderia ser punido criminalmente. Em 1997, no Oregon (EUA),
legalizou o suicdio assistido. Em 2001 a Holanda torna-se o primeiro pas do
mundo a legalizar a eutansia, inclusivamente podendo ser aplicada a menores
desde que com o consentimento dos pais. Em 2002, a Blgica tornou-se o
segundo pas a legalizar a eutansia. A eutansia tem sido aplicada
mundialmente e continua sem obter consenso, divergindo sobre o direito morte
versus o direito vida. Mdicos, pacientes, familiares tm opinies opostas
acerca dessa prtica. A seguir ser exposto sobre aspectos medicinais, bioticos
e o Cdigo de tica Mdica.
3 O CDIGO DE TICA MDICA
Segundo Clotet (2006, p.24), Constitui uma tarefa da Biotica fornecer os

meios para fazer uma opo racional de carter moral referente vida, sade ou
morte, em situaes especiais, reconhecendo que esta determinao ter que ser
dialogada, compartilhada e decidida entre pessoas com valores morais
diferentes. Terra et al. (1994, p.102) dizem que a humanidade se depara desde a
Antiguidade com dificuldade em determinar com exatido a ocorrncia da morte
do indivduo, e diz que o conceito de morte enceflica modificou-se nos ltimos
anos em decorrncia do desenvolvimento de novas tcnicas de ressuscitao e
suporte avanado para o atendimento de doentes criticamente enfermos. Os
autores (1994, p.103) dizem que atualmente se define pela cessao irreversvel
de todas as funes de todo o encfalo, incluindo o tronco cerebral, sendo
sinnimos morte enceflica e morte do indivduo. importante ressaltar que h
diferena entre morte enceflica e morte cerebral:
a nomenclatura de morte enceflica tem sido preferida ao termo morte
cerebral, uma vez que para o diagnstico clnico, existe necessidade de
cessao das atividades do crtex e necessariamente, do tronco
cerebral. Havendo qualquer sinal de persistncia de atividade do tronco
1049
enceflico, no existe morte enceflica, portanto, o indivduo no pode

ser considerado morto. Como exemplos desta situao, podemos citar
[...] o estado vegetativo persistente [...].
Entretanto, os autores discordam da aplicao do conceito de eutansia

nesse caso: h respaldo legal no Brasil para o diagnstico de morte enceflica.
Os pesquisadores (TERRA; BOUSSO; MARTINS; SILVA; FERNANDES;
BALDACCI; OKAY, 1994, p.110) informam que a eutansia implicaria em utilizar
meios para abreviar a vida do paciente, mas no presente caso, no existe mais
vida. Para ilustrar, trazem argumentos do padre Leocir Pessini, em seu livro
Eutansia e Amrica Latina: para uma maior clareza conceitual, deveramos
desfazer o equvoco em falar de eutansia quando se tratar de desligar os
aparelhos sustentadores da vida, estando a pessoa j em morte cerebral
comprovada por todos os exames necessrios. O ato de cuidar dever tico e
legal que incumbe a todos os mdicos em relao a seus pacientes. No entanto,
nem sempre esses deveres so cumpridos (SOUZA, 2006). Aristteles refletia
que no se delibera sobre os funs, mas sobre os meios: um mdico, por
exemplo, no delibera sobre se deve ou no curar, [...] nem um estadista se deve
assegurar a ordem pblica, nem qualquer outro homem delibera a respeito da
prpria finalidade de sua atividade (ARISTTELES, 2007, p.62-63). A estrutura
do juzo, assim, garante ao direito ou deveria garantir-lhe a funo da justia
(CARNELUTTI, 2003. p.8). De acordo com o Cdigo de tica Mdica brasileiro
(CRM-RJ, 2012, p.11), no Cap. I, art.6, o mdico deve respeito pela vida
humana, em benefcio do paciente. Jamais utilizar seus conhecimentos para
causar sofrimento fsico ou moral, para o extermnio do ser humano ou para
permitir e acobertar tentativa contra sua dignidade e integridade. Kipper et
al.(apud PITHAN, 2004) relata que os prprios mdicos tm entendido que fazem
uso abusivo dos recursos teraputicos de que dispe, sem que haja benefcio
para os pacientes. Punvel de acordo com o projeto de Parte Especial do novo
Cdigo Penal, no deve ser admitida.
Jussara de Azambuja Loch explica a anlise da vontade do paciente, trs
critrios principais a serem considerados: a) Critrios objetivos para avaliar, com
aspectos tcnicos: se aceitar o desejo do paciente, quais os riscos e os benefcios
que a determinada conduta trar para a sade e a vida? A conduta beneficente?
1050
O paciente autnomo, no est sendo coagido a tomar esta deciso? b)

Critrios subjetivos: considerar os valores do paciente: o valor da vida, a
qualidade de vida que o paciente considera adequada para si prprio, suas
crenas religiosas, os argumentos morais com os quais o paciente justifica sua
vontade; c) Os melhores interesses: um balanceamento entre os critrios
objetivos e subjetivos, analisar, diante dos fatores j citados, qual a melhor
alternativa, do ponto de vista do prprio paciente, visando seu melhor benefcio
(LOCH; GAUER; CASADO, 2008, p.156). Roque Junges relata que a biotica
surgiu como preocupao pelas incidncias da interveno tecnolgica do ser
humano no ambiente natural e como resposta aos dilemas ticos provocados
pelas novas descobertas biolgicas e pelos avanos da medicina sobre a sade
do ser humano (JUNGES, 2005, p.29). O sistema penal estabelece o
constrangimento ilegal, que no se pune a fim de evitar suicdio e preservar a
vida. A Biotica precisa [...] de um paradigma de referncia antropolgico-moral
que, implicitamente, j foi colocado: o valor supremo da pessoa, da sua vida,
liberdade e autonomia. Esse princpio, parece conflitar com o relativo qualidade
de vida digna que os seres humanos so dignos, princpios que nem sempre se
amoldam sem conflitos. Em determinadas circunstncias, no fcil tomar uma
deciso (CLOTET, 2006, p.24). A filosofia a cincia que melhor pode pensar e
elaborar argumentos sobre a eutansia. Michael Sandel, professor de Harward,
elucida teorias de filsofos como Kant, Rawls, e traz correntes filosficas que
refletem os anseios da sociedade moderna do sculo XXI em seu livro Justia: o
que fazer a coisa certa. Passa-se a analisar as teorias propostas para este
trabalho.
4 TEORIAS FILOSFICAS: LIBERTARISMO, KANT, UTILITARISMO
Michael Sandel (1997, p.27, traduo livre) expe que, enquanto quase
todo o estado probe suicdio o Supremo Tribunal de Justia o declarou como um
direito constitucional. John Rawls, considera errado o princpio de neutralidade do
Estado em questes morais e religiosas. Filsofos dizem que a autonomia e
liberdade de escolha implica da posse sobre a vida. A tica da autonomia, longe
1051
de ser neutra, parte de muitas tradies religiosas e tambm do ponto de vista

dos fundadores da filosofia poltica liberal, John Locke e Immanuel Kant. Locke e
Kant opem-se ao direito de suicdio, e rejeitaram a ideia de que nossas vidas
so bens para dispor como nos agradar. Para Kant, o respeito pela autonomia
implica em deveres para si mesmo, em tratar a humanidade como um fim em si
mesma. Em seu raciocnio, o homicdio errado, porque usa a vtima como um
meio e no a respeita como um fim, mas o mesmo pode ser verdade do suicdio.
O fato de que uma pessoa queira morrer no torna moralmente admissvel matla, ainda que seu desejo seja sem coero e bem informado. Sandel (1997, v.216,
p.27, traduo livre) diz que no necessariamente deva se opor eutansia em
todos os casos. At quem encara a vida como sagrada pode admitir que
alegaes de compaixo s vezes podem substituir o dever de preservar a vida.
O desafio o de encontrar uma maneira de honrar estas alegaes que preserva
o peso moral de apressar a morte, e que retm a reverncia pela vida, como algo
que prezamos no algo que possamos escolher. A primeira viso filosfica
abordada ser o Libertarismo. Michael Sandel (2012, p.79) define a viso
libertria: os libertrios so contra as leis que protegem as pessoas contra si
mesmas, por violar o direito do indivduo de decidir os riscos que quer assumir.
Entre outras caractersticas, no legislar sobre moral. Por exemplo a
automutilao seria permitida assim como o suicdo, etc. Os libertrios so contra
o uso da fora coerciva da lei para promover noes de virtude ou para expressar
as convices morais da maioria. A teoria libertria defende que a pessoa pode
dispor de seu prprio corpo como bem entender. Seguindo essa lgica, a
eutansia seria permitida, bastando que se obtenha o consentimento do paciente.
Essa filosofia sugere que, por ser dono de si mesmo, a vida do ser humano
pertence a ele mesmo, portanto, no possvel se apoderar da vida alheia e usla, ainda que haja boas intenes. Com esse raciocnio de o indivduo dispor de
seu corpo, pode-se ser favorvel ao comrcio de rins para transplante, j que se
livre para vender seus rgos. Partindo desse princpio, defende-se o suicdio
assistido, pois se dono da prpria vida, e livre para pr fim a ela. E o Estado no
tem o direito de impedir o cidado de usar seu corpo como bem entender. Para os
libertrios, leis proibitivas de suicdio assistido so injustas pelo fato de que a vida
1052
pertence a prpria pessoa, que deve ser livre para desistir dela e, sendo feito
acordo voluntrio, o Estado no tem direito de interferir. Argumenta-se que
pacientes terminais passam por grande sofrimento e devem ter permisso para
apressar sua morte em vez de prolongar a dor. A compaixo deve prevalecer
sobre o dever de manter uma pessoa viva (SANDEL, 2012, p.29). Ingo Sarlet
(20606, p.29) leciona que a ideia de dignidade da pessoa humana intrnseca ao
pensamento e iderio clssico cristo.
Immanuel Kant, filsofo iluminista, acreditava na razo, que emanava os
homens, busca seu fundamento na cincia. A ideia de ser dono de si mesmo traz
implicaes que apenas um libertrio poderia aceitar: mercado sem proteo
alguma, Estado mnimo, sem medidas para diminuir a desigualdade e promover o
bem comum; e uma celebrao do consentimento que permita infligir afrontas
prpria dignidade, como canibalismo ou venda de si mesmo feito escravo. Das
mais influentes questes de direitos e deveres feita por um filsofo, parte de que
somos seres racionais merecedores de dignidade e respeito. Kant argumenta que
a moral fundamenta-se no respeito s pessoas como fim em si mesmas. Essa
importncia da dignidade humana define conceitos universais. E repudia a noo
anteriormente debatida sobre justia: a valorizao aristotlica da virtude, pois
no respeitam a liberdade humana. O filsofo associa justia e moralidade
liberdade (SANDEL, 2012). Ao afirmar que a moralidade no deva ser baseada
em consideraes empricas, interesses, vontades, desejos, Kant diz que
alicerar a moralidade em interesses aniquila sua dignidade. Merecemos respeito
por sermos racionais, capazes de pensar; autnomos, capazes de agir e escolher
livremente. A capacidade de raciocinar est ligada capacidade de ser livre.
Costuma-se definir liberdade como poder fazer o que se quer sem obstculos.
Kant define de maneira mais rigorosa, com o raciocnio de que quando buscamos
o prazer ou evitamos a dor, no agimos livremente mas de acordo com
determinao exterior. No livre o desejo condicionado ou biologicamente
determinado (SANDEL, 2012). Quando se pensa a vontade, ainda que esta possa
estar ligada a leis por meio de um interesse, impossvel que seja legisladora
suprema. Dependendo de um interesse qualquer, precisaria ainda de uma outra
lei que limitasse o interesse do seu amor prprio condio de uma validade
1053
como lei universal (KANT, 2005, p.74). Nomeia este princpio de autonomia da
vontade, que fundamento da dignidade da natureza humana e de toda natureza
racional (2005, p.79). Entretanto, Kant (2005, p.80) prefere no juzo moral,
proceder sempre segundo o mtodo rigoroso e basear-se sempre na frmula
universal do imperativo categrico. A obrigao a dependncia em que uma
vontade no absolutamente boa se acha em face do princpio da autonomia (a
necessidade moral). O agir autnomo conforme a lei imposta pelo indivduo, e
no pela natureza ou por convenes sociais, ao contrrio da heteronomia que se
impe por determinaes exteriores. A autonomia distingue pessoas de coisas, o
respeito dignidade humana exige tratar as pessoas como fins em si mesmas.
Para Kant, o valor moral no consiste nas consequncias, mas na inteno da
ao. Deve-se fazer o que certo, e no por motivo exterior coisa. Se agir por
outro motivo que no por dever, a ao no ter valor moral. Kant diferencia
dever de inclinao, mas estes com frequncia coexistem (SANDEL, 2012). Kant
(2005, p.50, sic) esclarece que os imperativos so hipotticos representam a
necessidade prtica de uma aco possvel com meio de alcanar qualquer outra
coisa que se quer (ou que possvel que se queira) ou categricos representam uma ao necessria por si mesma, sem relao com qualquer
outra finalidade. Se a ao representada como boa em si, por conseguinte
como necessria numa vontade em si conforme razo como princpio dessa
vontade, o imperativo categrico. E [...] a destreza na escolha dos meios para
atingir o maior bem-estar prprio pode se chamar prudncia. O imperativo
categrico portanto s um nico, que este: Age apenas segundo uma
mxima tal que possas ao mesmo tempo querer que ela se torne uma lei
universal (KANT, 2005, p.52). Sandel (2012) explica que a moral conferida pela
motivao do dever, e no por ser til ou conveniente. Kant (2005, p.30-31) diz
que o valor do carter consiste em fazer o bem no por inclinao, mas por dever,
uma vez que o amor enquanto inclinao no pode ser ordenado mas o bemfazer por dever amor prtico e no patolgico, que reside na vontade e no na
tendncia da sensibilidade, em princpios de ao e no em compaixo lnguida.
E s esse amor que pode ser ordenado [...]. Representao de um princpio
objetivo, obrigado pela vontade, mandamento da razo, cuja frmula denomina-se
1054
Imperativo. Todos os imperativos se exprimem pelo verbo dever, relao de uma

lei objetiva da razo para uma vontade que segundo a sua constituio no por
ela necessariamente determinada (uma obrigao) (KANT, 2005, p.48, sic). Para
Kant (2005, p.23), a boa vontade no boa por aquilo que promove ou realiza,
pela aptido para alcanar qualquer finalidade proposta, mas to-somente pelo
querer, isto , em si mesma [...]. Segundo ele (2005, p.28), ser caritativo podendo
s-lo dever, ademais h muitas almas de disposio to compassiva que,
mesmo sem nenhum motivo de vaidade ou interesse, sentem prazer em
espalhar alegria sua volta e se podem alegrar com o contentamento dos outros,
enquanto este obra sua. Essa ao, conforme ao dever e amvel que seja, no
tem valor moral para o filsofo, j que falta o contedo moral, que tais aes se
pratiquem, no por inclinao, mas por dever. Kant (2005, p.60) diz: uma
pessoa, por uma srie de desgraas, chegou ao desespero e sente tdio da vida,
mas ainda est bastante em posse da razo para poder perguntar a si mesma se
no ser talvez contrria ao dever para consigo mesma atentar contra a prpria
vida. O princpio objetivo da sua autodeterminao o fim [motivo], que se dado
pela razo tem validade. Fins relativos que so a base de imperativos hipotticos.
Se vive por gostar da vida, e no por dever moral de faz-lo. Kant coloca em
questo a motivao do dever: cita um caso imaginrio de que um indivduo infeliz
e sem esperana no deseje viver mais. Se reunir foras para continuar sua vida,
sua ao ter valor moral se o fizer por dever e no por inclinao. No h valor
moral em boas aes advindas de compaixo, pois importa que a boa ao seja
feita, prazerosa ou no, por ser a coisa certa. H contrastes em Kant: dever
versus inclinao; autonomia versus heteronomia; imperativos categricos versus
imperativos hipotticos. Kant diz que se deve ter a capacidade de agir no com
uma lei posta ou imposta, mas com uma lei outorgada pelo indivduo. Compara os
imperativos hipotticos, condicionais, e um tipo de imperativo incondicional
chamado imperativo categrico, e somente ele pode ser imperativo da
moralidade. Ento, um dever ou direito categrico o que prevalece em
quaisquer circunstncias (SANDEL, 2012). Incompatveis com o imperativo
categrico so o homicdio e o suicdio. Se para escapar de condio dolorosa
pe-se fim vida, usa-se a si mesmo como meio para aliviar o sofrimento. Kant
1055
afirma que o ser humano no coisa para ser meio. No h mais direito de dispor
sobre si do que sobre outra pessoa. O respeito pelo ser humano, diferentemente
do amor, empatia, solidariedade, e companheirismo, sentimentos morais pela
humanidade em si e sua capacidade racional. Aplica-se aos direitos humanos
universais. Esto interligadas liberdade e moralidade: agir por dever obedecendo
a lei moral, um imperativo categrico, que obriga "a respeitar as pessoas como
seres racionais independentemente do que possam desejar em uma determinada
situao" (SANDEL, 2012, p.157). A dignidade humana consiste na sua
capacidade de criar leis universais, sujeita a essas leis. A concepo kantiana de
autonomia impe limites paradoxais ao tratamento que podemos nos dar.
preciso ser governado por uma lei outorgada a si mesmo, o imperativo categrico.
O respeito uma finalidade exigida pelo imperativo categrico que se trate a si
mesmo e as pessoas com respeito e no transforme o corpo em objeto, no o
utilizando como bem entender. Os seres humanos no tm o direito de fazer a si
mesmos uma coisa como a um bife por meio do qual os outros saciam sua fome,
cujo princpio moral bsico no ter propriedade de si. Atos entre adultos
inconformes com o autorrespeito e dignidade so condenados por Kant, que
defende uma teoria de justia fundamentada em um contrato social. Para ele,
uma Constituio justa objetiva harmonizar a liberdade individual e coletiva. No
seu entender, que cada um busque sua felicidade, no infringindo a dos outros.
Assim como a lei moral no pode ter interesses ou desejos particulares ou de um
determinado grupo de pessoas (SANDEL, 2012). Kant no poderia aceitar ou
concordar com a degradao do ser humano. Para ele, manter-se vivo trata-se de
um dever, sendo imoral atentar contra a prpria vida. A Eutansia um direito
individual? De acordo com a viso utilitarista, possvel quantificar ou qualificar a
vida. Stuart Mill diz que percepo, julgamento, atividade mental, preferncia
moral s so exercitadas ao se fazer escolhas, e quem faz escolhas por costume,
no escolhe, incapaz de discernir o melhor: as capacidades mentais e morais,
assim como as musculares, s se aperfeioam se forem estimuladas (apud
SANDEL, 2012, p.66). Desse modo, quem abdica da capacidade de escolha no
necessita de outra que no a de imitar, pois s quem exercita todas suas
faculdades decide por si. Seguem alguns exemplos de casos concretos, para se
1056
questionar sobre a realidade, como tem sido tratada a eutansia na prtica

mundialmente.
5 CASOS CONCRETOS
O norte-americano Terry Wallis um exemplo de recuperao de coma.

Aps 19 anos em estado vegetativo, acordou com leses neurolgicas graves
irrecuperveis aos olhos mdicos: o coma uma condio mais grave, mas
passageira: os pacientes se recuperam, evoluem para o estado vegetativo ou
morrem (CALLEGARI, maio. 2010). Diferente da morte cerebral, que a perda
irreversvel de qualquer atividade do crebro. De carro, com amigos, wallis
despencou de um penhasco, aos 20 anos. Nesse primeiro momento ele entrou
em coma, do qual saiu cerca de 3 meses depois, ficou quadriplgico evoluindo
para o estado semivegetativo. Aparentava sinais de percepo ao seu redor:
acompanhava uma pessoa com os olhos, por exemplo. Os mdicos, no entanto,
eram categricos: no adiantava acreditar em sua recuperao. "Quanto mais
tempo o paciente fica nesse estado, menores so as chances de sair dele", afirma
Bernat. Entretanto, os exames demonstram que os axnios (terminaes
nervosas de cada neurnio, responsveis pela transmisso dos impulsos de uma
clula para outra) se reconectaram. Apesar de parte dos movimentos, houve
perda da habilidade de processar novas memrias. Um caso mais famoso foi o de
Terri Schiavo. Goldim (2005) relata que em 1990 Theresa Marie SchindlerSchiavo, de 41 anos, teve parada cardaca talvez devido a perda significativa de
potssio associada a Bulimia, permanecendo por cinco minutos sem fluxo
sanguneo cerebral. Devido a grande leso cerebral, ficou em estado vegetativo.
Segundo o autor, os pais de Terri alegaram possvel agresso do marido,
Michael Schiavo, por estrangulamento, que poderia ter sido a causadora da leso
cerebral, supostamente em processo de separao conjugal. A paciente teve
retirada a sonda que a alimentava e hidratava, e faleceu em 31 de maro de
2005, aps longa disputa familiar, judicial e poltica. O esposo desejava a retirada
da sonda, enquanto Mary e Bob Schindler, pais da paciente, e seus irmos,
lutaram para que fosse mantida. Por trs vezes o marido ganhou na justia o
1057
direito de retirar a sonda. Nas duas primeiras vezes a autorizao foi

revertida. Em 19 de maro de 2005, na terceira vez, permaneceu assim at a sua
morte. Em 1993 iniciaram as posies antagnicas da famlia, com questes
que incluem diferentes verses sobre os interesses em manter ou terminar o uso
da alimentao e hidratao por sonda. O marido alegava que a sua esposa
havia manifestado verbalmente, quando ainda estava consciente, que no
desejaria permanecer em um estado como o que se encontra agora. O suicdio,
entendido como uma agresso deliberada que o indivduo pratica contra si
mesmo, com a inteno de pr fim sua vida, constitui-se num fenmeno a ser
analisado [...] A abordagem, [...] a fim de possibilitar uma compreenso mais
ampla, deve ser interdisciplinar (GAUER; LAZZARIN, 2003, p.69). Jack
Kevorkian, o mdico mais famoso dos EUA, ficou conhecido como Dr. Morte por
levantar a polmica discusso do suicdio assistido. Ele tinha uma mquina de
matar, em que aplicava suicdio assistido em pacientes terminais. Acerca desse
tema foi produzido um filme, Voc no conhece Jack, estrelado por Al Pacino. A
pelcula revela sua obsesso por desafiar as regras da vida e sua cordial e
teimosa insistncia em violar a lei para faz-lo. Encontrou poucas pessoas que o
ajudaram a executar suas questionadas prticas. Lutou por uma causa, passou
dezenove dias na priso, em greve de fome. Pacientes o procuravam, imploravam
por seu auxlio. Lutava por uma causa: divulgar o suicdio assistido e eutansia,
debater essas questes bastante importantes para o mdico, preocupava-se com
o sofrimento dos pacientes. Foi processado cinco vezes, sendo condenado na
ltima por homicdio em segundo grau. Os ltimos momentos de seus pacientes
foram filmados por orientao de seu advogado (a emoo provocada nos vdeos
convencia os jurados a inocent-lo), que o defendeu at se candidatar a
governador do Michigan. Aps a derrota, tornou a apoiar Jack, mas este o
demitiu. O primordial no filme so os casos: 130 mortes provocadas. Na ltima, o
mdico aplicou eutansia ativa, e filmou no intuito de levar o caso Suprema
Corte. Sem seu ilustre advogado, representando a si mesmo, e desconhecendo
as leis do Michigan, Jack perdeu no tribunal e passou oito anos e meio preso. A
Suprema Corte no aceitou ouvi-lo.
1058
Tratou-se no presente trabalho de expor diversos pontos de vista sobre a

eutansia e suas implicaes legais, fatores mdicos, enfatizando aspectos
filosficos. A partir do exposto conclui-se que a eutansia uma prtica antiga. O
cdigo de medicina prev que mdico deve resguardar a vida humana. Depende
da corrente filosfica for adotada, determinar se o Estado pode ou no agir contra
a autonomia da vontade do indivduo. Segundo Kant, dever manter a vida. O
contrrio viola a dignidade, que fundamento da autonomia obedecer lei
universal, e no vontade do indivduo. Cada indivduo, para ele, tem um fim em
si mesmo. Em contrapartida, o Libertarismo defende que a pessoa pode dispor de
seu prprio corpo como bem entender e o Estado no deve interferir, lgica que
admite a eutansia, obtido o consentimento do paciente. A ausncia de
paternalismo caracterstica dessa corrente: no proteger pessoas contra si
mesmas. Do mesmo modo que leis proibitivas de suicdio assistido so injustas
para os libertrios, pelo fato de que a vida pertence a prpria pessoa, que deve
ser livre para desistir dela e, sendo feito acordo voluntrio, o Estado no tem
direito de interferir. Argumenta-se que pacientes terminais passam por grande
sofrimento e devem ter permisso para apressar sua morte em vez de prolongar a
dor. Compaixo deve prevalecer sobre o dever de manter pessoa viva. Por outro
lado, viso utilitarista quantificar ou qualificar a vida, o que ofende a tica e a
moral. Afinal, h casos em que pacientes voltaram do coma aps dcadas de
internao. possvel que o ser humano, ainda que capaz, tenha sua percepo
reduzida devido fragilidade e depresso. Logo, necessita de assistncia
afetiva, psicolgica, mdica e jurdica. Eis o papel do Estado: intervir e garantir
direitos do cidado, principalmente o direito vida. Mais relevante do que
aparncia so as emoes: o crebro, alm do corpo. A mente a alma da
pessoa, e negar isso negar o que h de mais profundo no ser humano e
transformar algum em mero objeto. Uma pessoa no pode se tratar sozinha;
algum deve ter essa incumbncia. Deixar morrer pode ser conveniente e
perverso, disfarar a morte num eufemismo de que se fez a vontade do outro. H
demasiados direitos, mas h escassez do que essencial: humanidade.
1059
REFERNCIAS
ARISTTELES. tica Nicmaco. So Paulo: Martin Claret, 2007.

CALLEGARI, J. Revista Superinteressante. Recuperaes Espantosas. Maio de
2010. Acesso em 13.09.14, disponvel em:
<http://super.abril.com.br/saude/recuperacoes-espantosas-621672.shtml>.
CARNELUTTI, F. A Morte do Direito. Belo Horizonte: Lider, 2003
CLOTET, J. Biotica uma aproximao. Porto Alegre: Edipucrs, 2006, p.24.
Acesso em 11.12.2014, disponvel em:
<http://www.pucrs.br/edipucrs/digitalizacao/irmaosmaristas/bioetica.pdf>.
CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO.
Cdigo de tica Mdica: legislao dos conselhos de medicina. Rio de Janeiro,
2012. Acesso em 11.12.2014, disponvel em:
<http://www.cremerj.com.br/publicacoes/download/167>.
GAUER, R. M. C. Interdisciplinariedade e Pesquisa. Civitas: Revista de Cincias
Sociais. vol.13, p.536-537, acesso em: 11.12.2014, disponvel em:
<http://revistaseletronicas.pucrs.br/ojs/index.php/civitas/article/viewFile/14981/108
83>
GAUER, R. M. C.; LAZZARIN, S. K. Suicdio: um direito morte?. Revista de
Estudos Criminais. Porto Alegre, v.1, p.69, 2003.
GOLDIM, J. R. Eutansia. 2003. Acesso em 14.09.14, disponvel em:
<http://www.ufrgs.br/bioetica/eutanasi.htm>.
GOLDIM, J. R. Breve Histrico da Eutansia. 2000. Acesso em 15.jul.2013,
disponvel em: <http://www.ufrgs.br/bioetica/euthist.htm>
GOLDIM, J. R. Caso Terri Schiavo: Retirada de Tratamento. Disponvel em:
<http://www.ufrgs.br/bioetica/terri.htm>. Acesso em: 10.01.2015.
JUNGES, J. R. Biotica como casustica e como hermenutica. Revista
Brasileira de Biotica, Braslia, v. 1, n. 1, 2005. p.29. Acesso em 11.12.2014,
disponvel em: <http://www.rbbioetica.com.br/submissao/index.php/RBB/article/viewFile/4/4>.
KANT, I. Fundamentao da Metafsica dos Costumes. Lisboa: Edies 70,
2005.
KIPPER et al., 2000 apud PITHAN, L. H. A Dignidade humana como
fundamento jurdico das ordens de no-ressucitao hospitalares. Porto
Alegre: EDIPUCRS, 2004.
1060
LOCH, J. de A. Metodologia de anlise de casos em Biotica clnica. In: LOCH, J.

de A.; GAUER, G. J. C.; CASADO, M. Biotica, interdisciplinaridade e prtica
clnica. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2008. p.156. Acesso em 11.12.2014,
disponvel em:
<http://www.pucrs.br/bioetica/cont/jussara/metodologiadeanalise.pdf>.
Nova Enciclopdia Barsa. So Paulo: Barsa Planeta Internacional Ltda., 2002.
Vol.6.
SANDEL, M. Last Rights. The New republic. 14.04.1997, v.216, p.27.
SANDEL, M. Justia: o que fazer a coisa certa. Rio de Janeiro: Civilizao
Brasileira, 2012.
SARLET, I. W. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na
Constituio Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p.29.
SOUZA, P. V. S. de. O mdico e o dever legal de cuidar: algumas
consideraes jurdico-penais. Acesso em 11.12.2014, disponvel em:
<http://revistabioetica.cfm.org.br/index.php/revista_bioetica/article/viewFile/24/27>.
TERRA, C.M.; BOUSSO, A.; MARTINS, F.R.P.; SILVA, A.F.A.; FERNANDES,
J.C.; BALDACCI, E.R.; OKAY, Y. Diviso de Pediatria do hospital Universitrio da
USP. Morte Enceflica: Anlise. Acesso em: 19.01.15, disponvel em:
<http://pediatriasaopaulo.usp.br/upload/pdf/163.pdf>.
1061
DIREITOS HUMANOS E DEMOCRACIA NO AMBIENTE DAS

TELECOMUNICAES: A INADIVEL REGULAMENTAO ECONMICA DA
MDIA NO BRASIL
Francisco Andr Alves Moura
RESUMO: A presente pesquisa pretende investigar o contexto das

telecomunicaes no Brasil, com a finalidade de auferir a necessidade de uma
regulamentao econmica da mdia face existncia de circunstncias
antijurdicas, como, por exemplo, os oligoplios miditicos. Objetiva compreender
a existncia e a exigibilidade de um Direito Humano comunicao, enquanto, ao
mesmo tempo, base e fruto dos direitos liberdade de expresso, informao,
manifestao e pensamento. Analisa, do mesmo modo, o tratamento que a ordem
jurdico-constitucional brasileira reserva comunicao social e se esta encontrase em conformidade com os dispositivos normativos.
PALAVRAS-CHAVE: Direito comunicao; Regulamentao da mdia; Ordem
Constitucional;
1 INTRODUO
O presente artigo objetivar debater acerca da necessidade de

regulamentao dos meios de comunicao no Brasil, calcado na premissa
constitucional de interveno do Estado sob domnio econmico como forma de
efetivar
os
princpios
democrticos,
livre
concorrncia
no
setor
de
telecomunicaes e, principalmente, a efetivao do direito comunicao plena.

Inicialmente, ser necessrio distinguir as formas pelas quais o Estado
deve atuar na esfera do domnio econmico e, mais especificamente, conquanto
regulamentao econmica da mdia, delimitando qual o mtodo de interveno
econmica na seara da comunicao, que se adqua aos ditames constitucionais.
Isto porque, como est previsto no texto constitucional, h as formas direta
e indireta de interveno na ordem econmica, mtodos os quais sero
devidamente delimitados ao longo deste trabalho, em alinhamento doutrina do
professor Eros Grau.
1062
Deste modo, ser debatido o significado da comunicao e o que ela

representa para a convivncia em sociedade, assim como para sustentao das
relaes de poder.
Com esse substrato terico, avaliar a existncia e respectiva magnitude
jurdica do direito comunicao, enquanto bem jurdico extrado dos direitos
liberdade
de
expresso,
manifestao
imprensa,
estes
positivamente
consagrados nos documentos normativos ao redor do mundo, principalmente, nas

constituies ocidentais.
Utiliza-se como referenciais tericos, na abordagem da teoria da
comunicao, o dilogo libertador de Paulo Freire e a abordagem original da
cincia da comunicao social realizada por Raimunda Aline Lucena Gomes.
Ser feito um escoro histrico para memorar os principais documentos
jurdicos ocidentais, a partir do sculo XVII, que abordaram a comunicao nos
seus textos.
Deste modo, observar de que forma a sociedade internacional vem
tratando o Direito Humano Comunicao, principalmente no perodo do Ps
Guerra, quando se acentuaram os debates acerca da natureza deste direito.
Consecutivamente, o trabalho abordar os objetivos da norma inserta no
captulo V (Da Comunicao Social), do Ttulo VIII e as disposies do artigo 5,
IV, V, VI, IX e X da Constituio Federal para aferir de que forma est disposto o
direito ptrio no tratamento das telecomunicaes.
Saliente-se, que a anlise constitucional dos referidos incisos do Art. 5 e
dos dispositivos do Captulo V, Ttulo VIII da Magna Carta no excluem a anlise
sistmica da Constituio num todo para abalizar os posicionamentos nesta
pesquisa.
Alm disso, analisar a realidade concreta da concentrao miditica no
Brasil para conferir se os fatos sociais esto em acordo com a legislao
constitucional e as alternativas para o combate aos monoplios miditicos, caso
assim se apresente a telecomunicao no Brasil.
Ademais, buscar, de acordo com as concluses obtidas nas anlises
acerca do direito comunicao no Brasil, expor ideias propositivas para a
interveno do Estado sob o domnio econmico na seara das telecomunicaes,
1063
com o fito de contribuir para o cumprimento das normas constitucionais referentes

concretizao dos Direitos Humanos, da pluralidade de ideias e do combate aos
monoplios/oligoplios econmicos miditicos.
2 INTERVENO DO ESTADO SOB OU NO DOMNIO ECONMICO?
Se faz necessrio abordar, em carter perfunctrio, o mtodo de

interveno econmica do Estado que se adequa finalidade de garantir uma
efetivao do direito comunicao, tendo em vista que este encontra-se
obstrudo de concretizao plena, em face, principalmente, de estruturas
imperfeitas do mercado concorrencial que so os monoplios/oligoplios.
Em termos metodolgicos, faz-se prudente explicitar, que no h
pretenso, neste recorte cientfico, de verticalizar o debate acerca do direito
econmico, nos seus termos de combate s estruturas defeituosas do mercado,
mas, sim, de propor um dilogo fundamental na busca pela garantia sociedade
de um direito que perpassa e influi nas questes econmicas.
Deste modo, h de ser analisado de que forma o texto constitucional
brasileiro aborda os mtodos de interveno econmica do Estado, os quais so
classificados, conforme disposio normativa, em: mtodos de interveno direta
e indireta.
Concernente interveno estatal direta no domnio econmico, observase que sua previso constitucional tem fulcro no art. 173, que destaca o carter
excepcional do exerccio direto de atividade econmica pelo Estado, devendo
este assim atuar somente nos casos previstos na Constituio ou quando
necessrio aos imperativos de segurana nacional e/ou relevante interesse
coletivo.
Por outro lado, no que tange atuao econmica indireta do Estado, a
previso normativa fundamental encontra-se no art. 174, que expe com
clarividncia a funo reguladora proposta constitucionalmente, de interveno
essencialmente indireta.
Este mtodo de interveno indireta se caracteriza, de acordo com as
lies do professor ngelo Menezes (2012, p. 25), pela cobrana de tributos,
1064
concesso de benefcios/subsdios fiscais e, principalmente, na regulamentao

normativa de atividades econmicas, a serem desenvolvidas primordialmente
pelos particulares.
A classificao da atividade econmica exercida dividida por Eros Grau
(GRAU, 1997) em quatro categorias: 1. Por absoro, quando o Estado atua
monopolisticamente em determinado ramo econmico; 2. Por participao,
quando o ente estatal pratica diretamente a atividade, mas em regime de
concorrncia com o particular; 3. Por direo, que se caracteriza pela atuao do
Estado de forma cogente atravs do sistema normativo jurdico; 4. E por induo,
mtodo que o Estado atua por via normativa, mas por disposies incentivadoras
de ordem tributria ou administrativa.
Notoriamente, como se vislumbra, os mtodos 1 e 2 referem-se atuao
direta e o 3 e 4 interveno econmica do Estado de forma indireta.
Deste modo, em nome da clareza na linguagem jurdica, verifica-se ser
mais prudente que se a terminologia referida for acerca de interveno no
domnio econmico, tratar-sede atuao direta do Estado, ou seja, que envolva
os mecanismos descritos nos itens 1 e 2 da classificao de Eros Grau
mencionada.
Quando referir-se, por sua vez, interveno do Estado sob o domnio
econmico, estar, o presente trabalho, remetendo a mtodos indiretos de
interveno econmica, descritos nos itens 3 e 4.
Neste passo, o presente debate acerca da efetivao do direito
comunicao, atravs da regulamentao da mdia, se pauta fundamentalmente
numa proposta de interveno indireta sob o domnio econmico, com a finalidade
de impedir que as congruncias do mercado impossibilitem a concretizao de
um direito fundamental.
Por outro lado, no se pretende excluir a importncia da atuao direta do
ente estatal nos meios de comunicao, atravs, por exemplo, dos canais
pblicos de TV e rdio, no entanto um dos objetivos aqui proposto de promover
mais incluso direta da sociedade civil nos ambientes de profuso e recepo de
informao, sem haver, como obrigatrio, o intermdio do Estado ou dos grupos
corporativos da mdia.
1065
Sendo assim, necessrio que se compreenda qual o significado histrico

e ideolgico da comunicao e a forma como o sistema jurdico nacional e
internacional o trata, para que o debate acerca da regulamentao da mdia,
assim como o mtodo de interveno econmica adequado, seja tratado como
meio para a concretizao de um fim, que garantir o pleno acesso
comunicao.
3 A COMUNICAO
Neste captulo, observaremos o ato de comunicar como uma essncia

prpria do indivduo, intimamente relacionado evoluo da humanidade. Sendo
o meio pelo qual se concretiza as relaes interpessoais e sociais, ou seja, o
instrumento base da vida em sociedade.
Tratar da comunicao, desde a conquista do ato de se comunicar via oral
at a instrumentalizao tcnica, reflete a luta da humanidade pela sobrevivncia,
pelo domnio da natureza, pela construo do conhecimento e pela sua expanso
(GOMES, 2007).
Analisar o processo comunicativo, portanto, significa observar o modo de
viver em sociedade, que , acima de tudo, regido pela comunicao entre as
pessoas e as instituies, sendo reflexo, tambm, das relaes de poder e da
ideologia dominante.
Neste pensar, no se torna pretensioso ratificar que a comunicao o
sustentculo fundamental do modelo de sociedade na qual estamos inseridos,
como afirma em sentido semelhante Bakhtin (2004, p. 41), seno vejamos:
As palavras so tecidas a partir de uma multido de fios ideolgicos e
servem de trama a todas as relaes sociais em todos os domnios.
portanto claro, que a palavra ser sempre o indicador mais sensvel de
todas as transformaes sociais, mesmo daquelas que apenas
despontam, que ainda no tomaram forma, que ainda no abriram
caminho para sistemas ideolgicos estruturados e bem formados.
Podemos afirmar, desse modo, que a pesquisa sobre a comunicao tem

de ser mais do que analisar como o sistema normativo impe que seja tratado
esse direito, pois isto nos limitaria ao reducionismo de reproduzir um conceito de
comunicao j posto na teleologia da norma, o que inutilizaria a pesquisa scio
1066
jurdica, que exige um dilogo entre o Direito e as demais cincias, assim como
com a realidade social.
Afinal, o objetivo de uma norma tambm um ato de comunicao. Sua
obedincia estrita torna o jurista mero reprodutor comunicativo de uma ideologia
dominante, que se concentra no momento de confeco da lei. Defender um
modelo social no , per si, um problema. A problemtica reside no instante em
que a defesa nada mais que reproduo acrtica do modelo, o que transforma o
jurista, pela linguagem de Andr Arnaud (1991), num conformista submisso ao
Direito.
Justificada insubmisso ao Direito positivo, v-se que para existir
comunicao efetiva necessrio que este ato seja fruto de uma relao
dialgica, em que sujeitos sociais se articulam, concordam ou discordam da
informao que lhes destinada.
No h comunicao quando o sujeito destinatrio da mensagem
coisificado pelo veculo miditico e tratado como mquina acrtica para depsito
de informaes, estas quais, invariavelmente, possuem finalidade ideolgica de
imposio cultural e opresso social. Alis, impe ressaltar que, se por um lado
nos comunicar o mtodo que permite a vida em sociedade, por outro, o
mtodo de sustentao das relaes (im) postas de poder.
Recorrer a Paulo Freire (2002, p. 69) se torna inevitvel, j que cristalina
sua reflexo: educao comunicao, dilogo, na medida em que no a
transferncia de saber, mas um encontro de sujeitos interlocutores que buscam a
significao dos significados.
H, neste enunciado, assim como no pensamento Freireano, um dilogo de
conceitos, isto porque o enunciado expe o sentido da educao e da
comunicao, que nos permite concluir que ambos inexistem caso inexista o
dilogo a capacidade discursiva de todas as partes que compem o ato
comunicativo.
Desse modo, Paulo Freire (1987, p. 78-79) novamente fundamental para
explicitar a sacralidade do dilogo na comunicao, como forma, inclusive, de
permitir a humanizao do sujeito que participa do ato comunicativo, seno
vejamos:
1067
Esta a razo por que no possvel o dilogo entre os que querem a

pronncia do mundo e os que no a querem; entre os que negam aos
demais o direito de dizer a palavra e os que se acham negados deste
direito. preciso primeiro que, os que assim se encontram negados no
direito primordial de dizer a palavra, reconquistem esse direito, proibindo
que este assalto desumanizante continue. Se dizendo a palavra com
que, pronunciando o mundo, os homens o transformam, o dilogo se
impe como caminho pelo qual os homens ganham significao
enquanto homens. Por isto, o dilogo uma exigncia existencial. E, se
ele o encontro em que se solidariza o refletir e o agir de seus sujeitos
endereados ao mundo a ser transformado e humanizado, no pode
reduzir-se a um ato de depositar idias de um sujeito no outro, nem
tampouco tornar-se simples troca de idias a serem consumidas pelos
permutantes. (grifo nosso).
No mundo ps moderno, portanto, numa realidade em que a informao

transmitida em larga escala de forma midiatizada, no h como existir
comunicao na veiculao unilateral de contedo, pois como afirmou Brecht
(BRECHT, 2005) ainda em tempos de rdio: O rdio seria o mais fabuloso meio
de comunicao imaginvel na vida pblica, um fantstico sistema de
canalizao. Isto , seria se no somente fosse capaz de emitir, como tambm de
receber.
A ausncia da via de mo dupla no veculo de informao retira, por
assim dizer, o carter comunicativo do respectivo meio, j que desrespeita o
carter dialgico prprio da comunicao; e desumaniza o destinatrio do
contedo miditico, o retirando da condio de sujeito cultural e transformando-o
em mero consumidor de informao.
Os indivduos, por sua vez, despido da capacidade real de contrapor e
dialogar com a informao que lhe depositada, se torna reprodutor manso e
pacfico do discurso que lhe foi incutido. Aqui, como j foi dito, onde reside a
problemtica da inadivel democratizao do acesso comunicao, inclusive
mediatizada, para que esse indivduo comum, especialmente os componentes
das minorias tnicas, religiosas, sexuais e sociais, possa ser proclamado do
direito de dizer a palavra, ou seja, de essencialmente se comunicar na mesma
magnitude que o faz queles que objetivam lhe suprimir o direito de pronunciar o
mundo, como afirmou Freire.
Desse modo, vislumbra-se que a comunicao, desde os mtodos
primitivos at os meios digitais de hoje em dia, uma caracterstica fundamental
que possibilita a vida em sociedade e foi, ao longo da histria, instrumento,
1068
paradoxalmente, de manuteno do poder e de organizao de lutas

progressistas.
Por esse motivo, a comunicao foi conclamada pelas Declaraes de
Direitos, especialmente a partir dos sculos XVII e XVIII, atravs de dispositivos
que asseguravam a importncia do ato comunicativo, instrumentalizado pelos
direitos liberdade de expresso, de opinio, de pensamento, de discurso, de
imprensa e de informao.
Neste contexto, cumpre-nos analisar resumidamente como esta temtica
evoluiu nos documentos jurdicos, percorrendo um curso histrico, que demonstra
a evoluo do tratamento normativo desta matria at chegar conotao que
hoje recebe o direito comunicao
3.1 Histrico Internacional do Direito Comunicao
Ao longo da histria moderna, documentos jurdicos de origem burguesa

passaram a tutelar os direitos liberdade de pensamento e de manifestao da
opinio como formas de viabilizar as garantias negativas de carter liberal,
segundo a qual os indivduos no devem ser constrangidos pela expresso do
pensamento, seja a expresso falada, escrita com conotao poltica ou em forma
de culto religioso.
O primeiro documento que remete s liberdades da comunicao a
Declarao de Direitos (Bill of Rights) Inglesa de 1689, que defende diretamente a
liberdade da palavra e do debate dentro ou fora do parlamento, embora, de certo
modo, a Declarao possua carter ambguo (GOMES, 2007), j que em sentido
estrito e literal no direciona a titularidade do direito de se comunicar livremente,
mas, na sociedade de ento, havia uma seleo natural para eleger os titulares
do direito palavra, pois a maioria do povo era analfabeto e vivia na extrema
pobreza, estando, consequentemente, distante dos espaos pblicos prprios
manifestao da opinio.
No sculo seguinte, em 1776, os Estados Unidos da Amrica tornaram-se
independentes da Inglaterra e promulgou a Declarao de Direitos da Virgnia, na
qual afirmou que no deve haver restrio liberdade de palavra ou de imprensa.
1069
Anos depois, no marco histrico da Era Contempornea, atravs da

Declarao de Direitos do Homem e do Cidado (1789), os franceses romperam o
curso histrico e fizeram constar, no referido documento, direitos universais que
no se limitavam ordem jurdica interna.
O referido Documento francs declarou os seguintes direitos no que tange
comunicao88: [...] Art. 10. Ningum pode ser molestado por suas opinies,
incluindo opinies religiosas, desde que sua manifestao no perturbe a ordem
pblica estabelecida pela lei.
Na mesma linha, dispe: Art. 11. A livre comunicao das ideias e das
opinies um dos mais preciosos direitos do homem. Todo cidado pode,
portanto, falar, escrever, imprimir livremente, respondendo, todavia, pelos abusos
desta liberdade nos termos previstos na lei. (grifos nosso)
Aps a Declarao da Revoluo Francesa e subsequentes Constituies
da Frana, no houve documentos jurdicos versando acerca dos direitos e
deveres dos indivduos at o sculo XX.
Assim, surge no contexto do Ps Guerra, a Organizao das Naes
Unidas, fundada sob a gide da Declarao Internacional dos Direitos Humanos,
fruto de um intenso debate pela proteo internacional e universalizao dos
direitos, como forma de proteo sociedade vindoura dos flagelos da guerra
A comunicao, nesse contexto, tambm foi objeto de abordagem, atravs,
principalmente, da expresso do artigo XIX da Declarao da ONU, como se
observa: Toda pessoa tem direito liberdade de opinio e expresso; este direito
inclui a liberdade de, sem interferncias, ter opinies e de procurar, receber e
transmitir informaes e ideias por quaisquer meios e independente de fronteiras.
H tambm, seguindo os mesmos nortes da Declarao Universal, o Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, que expressa: [...] a liberdade de
procurar, receber e difundir informaes e ideias de qualquer natureza,
independentemente de consideraes de fronteiras, verbalmente ou por escrito,
em forma impressa ou artstica, ou por qualquer outro meio de sua escolha.

88
Documento online. Disponvel em: <http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Documentosanteriores-%C3%A0-cria%C3%A7%C3%A3o-da-Sociedade-das-Na%C3%A7%C3%B5esat%C3%A9-1919/declaracao-de-direitos-do-homem-e-do-cidadao-1789.html>
1070
Ocorre que, apesar dos avanos normativos no tratamento do direito

comunicao nas duas ltimas legislaes internacionais mencionadas, o avano
da realidade das comunicaes sociais estava anos luz frente do que dispunha
os dispositivos legais mencionados.
Isto
porque,
os
documentos
estavam
focados
em
garantir
uma
comunicao interpessoal, em possibilitar os indivduos de se comunicarem

livremente, sem ameaa de censura pelo Estado, segundo a lgica, na
anacrnica viso geracional dos direitos, de proteger os direitos fundamentais de
primeira gerao. Isto, de fato, possui absoluta importncia, mas no tem o
condo de garantir a plenitude da liberdade de expresso, informao,
manifestao e pensamento numa sociedade de comunicao de massas
(cinema, tv., rdio), como j o era no perodo de confeco dos referidos
documentos.
As leis existentes de Direitos Humanos, asseguradas pelo artigo 19 da
DUDH15 e artigo 19 da Conveno (sic) Internacional sobre Direitos
Civis e Polticos, cobrem o direito fundamental liberdade de opinio e
de expresso. Isto , indubitavelmente, uma base essencial para o
processo de dilogo entre as pessoas, mas no se constitui como
trfego de mo dupla. a liberdade de expresso do mendigo que fala
em uma esquina, e a quem ningum tem que ouvir, e que pode no estar
se comunicando com ningum. O artigo tambm se refere liberdade de
ter opinies: isto se refere s opinies dentro da cabea das pessoas,
que podem servir para a comunicao consigo mesmo, mas no
necessariamente traz uma obrigatoriedade de comunicao com outros.
Menciona o direito de buscar informaes e ideias: dispe para o
processo de consultar e reunir notcias, por exemplo, o que diferente
de comunicar. Tambm h o direito a receber informao e ideias, o que
tambm, em princpio, um processo de mo nica: o fato de que eu
possa receber quaisquer informaes ou ideias que eu queira no
implica que eu esteja envolvido em um processo comunicacional.
Finalmente, h o direito a disseminar informaes ou ideias: isso se
refere disseminao/alocuo que vai alm da liberdade de expresso,
mas os dispositivos dos artigos tratam apenas de um processo de monica de transporte, recepo, consulta e alocuo, mas no do
processo de mo dupla, que a conversao. (GOMES apud
HAMELINK, 2005, p. 143) (grifo nosso).
Por conseguinte, v-se os documentos at aqui abordados possuem um

tratamento jurdico, de certo modo, rudimentar para os desafios reais que se
avizinham no que tange efetivao plena de um direito comunicao, que
passou a exigir, sob pena de inexistncia do ato comunicativo, um dilogo entre
os sujeitos comunicantes, inclusive se a troca de informao ocorrer de maneira
mediatizada.
1071
3.2 O Atual Tratamento Jurdico da Comunicao na Ordem Internacional
A ordem jurdica internacional comea a evoluir no que tange ao tratamento

do direito humano comunicao a partir do avano quantitativo nas Naes
Unidas de pases fora do eixo de hegemonia econmica, em especial, atravs das
resolues editadas pelos membros da UNESCO, rgo de poder horizontalizado.
Os debates na UNESCO acerca do direito comunicao foram
capitaneados por Jean Darcy, por meio, inicialmente, de sua obra intitulada, em
portugus, de Os Direitos do Homem Comunicar. O Francs invocou a
importncia de um tratamento adequado para as novas maneiras de se transmitir
a informao, que passara a ser transmitida como comunicao em massa.
Inaugurava-se um novo tratamento jurdico da comunicao, superando
quele conceito do free flow, que defendia a fantasia da liberdade em virtude da
ausncia normativa, mas que, em verdade, permitia e permite um controle da
comunicao pelos grupos empresariais, por meio dos j referidos oligoplios.
O que Darcy props efetivamente foi trazer para os instrumentos
normativos a importncia histrica, social e ideolgica que possui a comunicao,
no sentido de que os documentos jurdicos pudessem imprimir fora comunicativa
aos indivduos que esto margem da construo da informao e,
consequentemente, fora da condio de disputar socialmente os espaos.
Em sntese, afirmou Jean Darcy (1983, p. 291):
A chegada sucessiva de outros meios de comunicao de massas
cinema, rdio, televiso da mesma forma que o abuso de todas as
propagandas em vspera de guerra, demonstraram rapidamente a
necessidade e a possibilidade de um direito mais preciso, porm mais
extenso, a saber, o de procurar, receber e difundir as informaes e
ideias sem considerao de fronteiras. [...] Hoje em dia parece possvel
um novo passo adiante: o direito do homem comunicao, derivado de
nossas ltimas vitrias sobre o tempo e o espao, da mesma forma que
da nossa mais clara percepo do fenmeno da comunicao.
Em mbito global passou a ser notrio, que o fluxo das informaes era
essencialmente do norte para o sul, seguindo a lgica colonizadora de produo e
difuso
da
informao
nos
pases
desenvolvidos
consumo
nos
subdesenvolvidos, o que gerava no s uma dominao econmica, mas tambm

cultural.
1072
Em contraposio a esse modus operandi, surgiu na ONU vozes como a

de Darcy, o que, subsequentemente, possibilitou a criao da Comisso
Internacional para o Estudo dos Problemas da Comunicao ligado UNESCO,
tendo sido o rgo responsvel pela elaborao do documento que ficou
conhecido como Relatrio McBride ou Um mundo e muitas vozes.
O Relatrio disps acerca de onze pontos fulcrais para a democratizao
do acesso informao, os quais transcrevo parcialmente a seguir pelo carter
ainda atual dos seus objetivos no debate acerca do direito comunicao (1980):
[...]
(2) eliminao dos efeitos negativos de determinados monoplios,
pblicos ou privados, e a excessiva concentrao de poder;
(3) remoo dos obstculos internos e externos para um livre fluxo e
mais ampla e equilibrada disseminao das informaes e ideias
[...]
(10) respeito identidade cultural de cada povo e ao direito de cada
nao para informar o pblico internacional sobre seus interesses,
aspiraes e respectivos valores sociais e culturais;
(11) respeito aos direitos de todos os povos para participar de
intercmbios de informao, baseando-se na igualdade, justia e
benefcios mtuos e, respeito aos direitos da coletividade, assim como
de grupos tnicos e sociais, para que possam ter acesso s fontes de
informao e participar ativamente dos fluxos de comunicao.
Em face das concluses democratizantes da comisso da UNESCO, os

Estados Unidos, de Reagan, e o Reino Unido de Thatcher, abandonaram o rgo
em 1985, sob argumentos de desqualificao da UNESCO enquanto frum para
debater os problemas mundiais da comunicao, o que levou a uma certa
inoperncia do rgo neste mbito, j que a sada das referidas naes do quadro
de membros representou uma diminuio na contribuio financeira das
pesquisas acerca do direito comunicao (MOYSES, 2010).
Visualiza-se perfeitamente adequada a lio j referenciada, mas sempre
salutar, de Paulo Freire: Esta a razo por que no possvel o dilogo entre os
que querem a pronncia do mundo e os que no a querem; entre os que negam
aos demais o direito de dizer a palavra e os que se acham negados deste direito.
Neste contexto, a produo normativa acerca do direito comunicao
restou, em termos gerais, inalterado ao longo das dcadas de 80 e 90, num
contexto de expanso do neoliberalismo e ausncia de interesses hegemnico na
expanso deste debate.
1073
Foi retomado, porm, no incio dos anos 2000, na ONU, atravs da Cpula
Mundial Sobre a Sociedade da Informao, onde os debates pela concretizao
da comunicao se desenvolveram no sentido de no somente abord-lo como
um direito de status negativo, mas tambm positivo, que impe atuao do
Estado para concretiz-lo, assim como os demais direitos econmicos e sociais
que foram sendo conquistados no incio do sculo XX.
Neste desiderato, expressa Moyses (2010, p. 108):
Este direito pode ser compreendido como parte do mesmo movimento
iniciado no final do sculo XIX, quando setores populares reivindicaram o
reconhecimento de direitos econmicos e sociais, acrescentando s
liberdades negativas conquistadas o passado a necessidade de
condies mnimas de igualdade material (e no meramente formal).
Enquanto alguns direitos que possuem essa perspectiva (os chamados
direitos de segunda gerao, ou direitos econmicos e sociais) foram
sendo progressivamente reconhecidos como os direitos ao trabalho,
educao e sade a comunicao social, neste mesmo perodo, foi
apropriado pelo capital e, em pases como Brasil, tambm pelas
oligarquias locais/regionais, percorrendo caminho inverso aos outros
campos objeto de direitos humanos [...].
Deste modo, apesar do avano legislativo na esfera internacional, deve-se

registrar que h uma imposio informacional e cultural ainda em grande medida
na escala global, com os fluxos de informao sendo predominantemente do
norte para o sul, apesar dos esforos empenhados internacionalmente, atravs,
por exemplo, do Global Governance Project, projeto da campanha CRIS, sigla em
ingls para o que significa: Direitos da Comunicao na Sociedade da Informao
(traduo livre do autor).
Por conseguinte, estando abalizado o contexto internacional no que tange
ao tratamento jurdico do Direito Humano Comunicao, configura-se relevante
que adentremos ao recorte principal que se destina essa pesquisa, qual seja,
analisar como est disposta a comunicao social no Brasil, tanto nos diplomas
normativos, quanto na realidade ftica, para que seja possvel auferir a
necessidade da regulamentao da mdia, assim como o mtodo adequado para
perquirir tal finalidade.
1074
4 O DIREITO COMUNICAO NO BRASIL
A comunicao social no Brasil est vinculada, num geral, s disposies

constitucionais dos incisos IV, V, VI, IX e X do artigo 5, que compe os Direitos e
as Garantias Fundamentais, assim como s normas do Captulo V Da
Comunicao Social do Ttulo VIII da Constituio Federal.
Os dispositivos do Art. 5 da CF correspondem, essencialmente, s
liberdades individuais conclamadas pelos documentos jurdicos ao redor do
mundo a partir dos sculos XVII e XVIII. So disposies normativas pautadas na
concepo do fato jurdico relacionado comunicao interpessoal, ou seja, tem
o condo principal de garantir que os indivduos possam se comunicar livremente
num ato comunicativo direto no mediatizado.
H uma ressalva a essa liberdade no teor do inciso V j referido, que
assegura o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por
dano material, moral e imagem.
Muito embora represente certa limitao liberdade plena de expresso e
informao, no h novidade nesta manifestao legislativa, j que desde a
Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado consta semelhantes
reservas, como por exemplo, no art. 11: [...] Todo cidado pode, portanto, falar,
escrever, imprimir livremente, respondendo, todavia, pelos abusos desta liberdade
nos termos previstos na lei. (grifos nossos).
Por outro lado, os artigos 220 a 224 representam uma vontade
programtica
da
Constituio
Federal
em
estabelecer
uma
ordem
da
Comunicao Social no Brasil que atenda aos princpios constitucionais,

fundamentalmente conquanto uma comunicao efetivamente democrtica.
O professor Leonardo Martins (2012, p. 266) expe de forma clarividente o
paradoxo constitucional referente ao campo da comunicao no sistema
brasileiro, como podemos observar a seguir:
No campo da comunicao social, o legislador brasileiro se encontra
vinculado a duas diretivas constitucionais: de um lado, s liberdades de
comunicao social e de manifestao do pensamento consoante j aqui
sucintamente discutido, e, de outro, s determinaes positivas de
configurao legislativa de uma ordem da comunicao social
compatvel com a Constituio
1075
Tomemos, desse modo, o tratamento jurdico constitucional ptrio da

comunicao como uma garantia de carter negativo, que impede a interveno
do Estado na esfera da expresso e manifestao comunicativa do indivduo,
assim como de uma necessria atuao programtica no sentido de garantir a
democratizao do acesso, produo e profuso de informao atravs dos
meios de comunicao.
Inolvidvel estabelecermos como substrato para as anlises jurdicas, a
assuno da comunicao como um Direito Humano tambm no plano nacional,
como restou estabelecido pelo Relatrio do Encontro Nacional de Direito
Humanos da Cmara dos Deputados (2005, p. 22): [...] a valorizao do direito
comunicao como direito humano, cuja incidncia transversal confere-lhe
importncia crescente para a realizao de todos os demais direitos.
Exemplificado
modelo
terico
jurdico,
cumpre-nos
analisar
as
circunstncias sociais e os desafios reais para concretizao de um mtodo de

interveno econmica para democratizao do acesso comunicao.
4.1 A Situao da Comunicao Social no Brasil e as Possibilidades de

Enfrentamento
Mesmo que em uma anlise rpida e superficial, perceptvel que a

circunstncia do fluxo de informao desenhado em captulo anterior, que exps o
hemisfrio norte como emissor da informao e o sul como consumidor, se repete
na realidade brasileira, com uma mudana geogrfica espacial, j que aqui o fluxo
do sul para o norte.
Apesar da mudana na direo espacial do fluxo informacional, as
caractersticas brasileiras so semelhantes ao contexto mundial, j que a
informao flui do centro econmico financeiro para as demais regies, repetindo,
de certo modo, a lgica colonizadora.
Fato cotidiano relevante para a presente pesquisa, que envolve a poltica e
o direito da comunicao, foi a manifestao poltica nos idos de maro e abril,
que ficou conhecido como panelao, que foi uma manifestao legtima
1076
concentrado essencialmente nas regies sul e sudeste durante pronunciamento

da presidenta Dilma nas redes comerciais de televiso89.
Acontece que, do norte de Minas Gerais at os estados das regies Norte
e Nordeste no houve manifestao do panelao. Apesar disso, o referido ato se
transformou em fato poltico debatido nos quatro cantos do pas, veiculado,
diuturnamente, pelos jornais locais, at mesmo das regies onde no houve tal
manifestao poltica.
Esse fato pontual ora narrado nos serve de exemplo para explicitar a lgica
do fluxo de informao, do mesmo modo que se faz til para adentrar na anlise
das redes corporativas de controle da comunicao.
Em trabalho mpar acerca da concentrao econmica na produo da
informao, Grgen (2010, p. 79) explicita a anlise feita pelo projeto do qual faz
parte, denominado Os Donos da Mdia:
Distores regionais. Os veculos ligados s redes privadas nacionais
distribuem-se por todos os Estados do pas. A comparao do nmero
de veculos encontrado em cada regio do pas e do percentual destes
com os percentuais da populao, do nmero de domiclios, do Produto
Interno Bruto (PIB) e do ndice Potencial de Consumo (IPC), mostram
diversas incongruncias. Na regio Sudeste, uma pequena parcela dos
veculos (21,9%) ligados s redes atua no maior mercado do pas (58,7%
do PIB e 51,4% do potencial de consumo), onde vive o maior contingente
de populao (42,4%). Nas regies Norte, Nordeste e Centro-Oeste
estabelece se uma relao inversamente proporcional. Um grande
nmero de veculos atua sobre uma menor parcela da populao e em
mercados menores. No somatrio destas trs regies, a pesquisa
constatou que 60% de todos os veculos ligados s redes privadas
nacionais encontram-se em uma rea que corresponde a 42,6% da
populao, 24,9% do PIB e 31,3% do potencial de consumo. A exceo
a este quadro distorcido se d na regio Sul, onde h uma certa
proporcionalidade entre os ndices.
Esta anlise da concentrao regional na produo da informao

sintomtica, j que isto significa a existncia de uma problemtica ainda mais
ameaadora concretizao do direito humano comunicao, pois demonstra
que o mercado miditico controlado, atravs dos grupos afiliados, por uma
pequena quantidade de grandes empresas situadas no centro financeiro do pas.
Ora, redes como Globo, SBT, Record, Bandeirantes e Rede TV possuem
cerca de 80% dos grupos de comunicao regional filiados aos seus quadros, o

89
Em virtude do alcance insuficiente dos canais de TV vinculadas ao Estado, que deveriam estar
aptas a desenvolver um papel poltico informativo, foi necessrio utilizar-se de horrio nobre das
redes comerciais de TV.
1077
que gera, por consequncia, um controle dos veculos locais de forma direta ou
indireta. Assim, aproximadamente metade dos 2.422 veculos ligados s redes
possui ligao com alguma das cinco maiores redes de televiso ou das trs
maiores redes de rdio (GRGEN, 2010).
H um quadro inequvoco de oligoplio econmico, que por si s uma
ofensa ordem jurdica e substancialmente prejudicial sociedade, porm, o que
torna a circunstncia ainda mais gravosa o fato de ser relacionado ao setor
miditico televisivo e radiofnico, responsvel, hodiernamente, por muito da
formao cultural, da conscincia poltica e da opo ideolgica da populao.
O combate concentrao econmica miditica medida que se impe
pelo prprio texto constitucional, que veda o monoplio e o oligoplio direto ou
indireto no campo da comunicao social, como se depreende da taxatividade do
art. 220, 5 da Constituio Federal.
A defesa da ordem econmica livre no nenhuma novidade para a ordem
constitucional, no sentido de promover a defesa do livre mercado e dos direitos
dos indivduos que consomem informao das TVs e rdios.
Veja que aqui se prope um primeiro passo para regulamentao da mdia,
qual seja, a democratizao do acesso aos meios de produo e veiculao do
contedo atravs das concesses pblicas, que devem ser feitas de forma plural
e respeitando as condies scio culturais da localidade de transmisso da
informao.
Deve-se criar mtodos para combater a concentrao miditica a partir de
todo indcio de monopolizao de meios comunicativos, como, por exemplo, os
chamados cross media ownership, que a propriedade cruzada dos meios de
comunicao.
Ressalte-se, por oportuno, que esta atuao repressiva no requer
obrigatoriamente uma regulamentao normativa das telecomunicaes, tendo
em vista que a Constituio j probe a concentrao de meios de comunicao,
carecendo to somente de uma atuao de rgos de investigao e represso,
como o Ministrio Pblico Federal, para concretizar as disposies normativas
constitucionais.
1078
Obviamente, um exame de proporcionalidade sempre salutar e no

presente debate que envolve uma liberdade ainda mais para o intrprete do
Direito ponderar o caso concreto no que tange s colises de direitos. Essa
ponderao, porm, no deve obstaculizar a atuao em combate a essa
anomalia do mercado (oligoplios), o qual repudiado pelo Direito Constitucional,
Econmico e Concorrencial.
Apesar de j haver previso constitucional para o combate aos oligoplios,
em face da disposio da Constituio possuir carter aberto, o aplicador do
Direito v-se diante de uma impossibilidade ftica de aplicao das normas
dirigentes uma comunicao social justa e democrtica.
Vislumbra-se aqui, portanto, a necessidade de regulao econmiconormativa da mdia, atravs da regulamentao, em lei infraconstitucional de
carter fechado e de subsuno normativa imediata, do 5 do art. 220 da
Constituio Federal, no sentido de corrigir o defeito do mercado e possibilitar que
mais sujeitos tenham a capacidade de produzir e veicular contedo nos meios de
comunicao de massa, transformando-os em canais plurais de identidade e
dilogo com os indivduos receptores e, possivelmente, transformadores da
informao.
Alm disso, um segundo ponto essencial para ser abordado numa
formulao legal da regulamentao normativa da mdia a criao e
manuteno de um rgo central suprapartidrio e composto por membros da
sociedade civil com competncia para debater os rumos da telecomunicao no
pas, como h na Alemanha e nos Estados Unidos
Obviamente, um rgo Central havia de ser criado num contexto de
telecomunicao renovado, desde que ultrapassado esse modelo concentrado
que ora se percebe. Caso contrrio, o rgo restaria controlado pelos mesmos
agentes que controlam a ordem econmica da comunicao social.
Um terceiro ponto a ser inserido numa possvel regulamentao da mdia,
seria a prpria proibio de parlamentares possurem o domnio direto ou indireto
de rgos de radiodifuso, pois, como salienta Leonardo Martins (2012, p. 268),
representa um desservio ao propsito ora discutido e deve ser vedado.
1079
Os prejuzos advindos do domnio de canais de comunicao por agentes

polticos so inequvocos, j que as concesses so frutos, usualmente, de
conchaves polticos e trocas de favor (GRGEN, 2010), e provoca, em nvel
regional, um claro desequilbrio nas disputas poltico-eleitoral, por vezes,
distorcendo, criando ou omitindo informaes em benefcio de seu proprietrio,
fulminando a prpria essncia do direito comunicao.
As trs medidas mencionadas postas em debate fazem parte de um rol de
outras medidas necessrias regulamentao econmica da mdia no Brasil,
objetivando a concretizao em plenitude das liberdades de expresso,
informao, manifestao, pensamento, palavra e crena. Em midos, so
algumas das alternativas viveis para concretizar a comunicao como um Direito
Humano, tornando possvel seu exercido de forma democrtica, plural, em defesa
de minorias e da promoo de igualdade econmica.
Longe de ter exaurido a temtica e as possibilidades de resoluo da

problemtica, passo a tecer as consideraes finais, ciente de que os objetivos do
presente recorte cientfico foram devidamente atingidos, mesmo que as nossas
proposies sejam taxadas de utpicas e seus meios de impossveis, est
registrado nesse trabalho acadmico os delrios de um sonhador, como queria
que o fizssemos Eduardo Galeano, agora in memorian.
Afora sonhos, observa-se que o tratamento jurdico da comunicao
evoluiu ao longo do tempo. Surgiu como forma de tutelar a capacidade e
possibilidade dos homens90 de se manifestar abertamente sem a preocupao de
haver censura pelo Estado na figura do rei, numa perspectiva de comunicao
interpessoal, limitada ao convvio das pessoas.
Subsequentemente, os documentos jurdicos passaram a garantir um
direito comunicao social, que aprofunda o conceito e agrega as liberdades,

90
Registre-se que aqui fazemos meno somente aos homens, j que poca dos primeiros
documentos que registravam a liberdade de expresso, pensamento e imprensa, realmente, se
pretendia resguardar esses direitos aos homens, em especfico, aos homens burgueses, classe
social ascendente nos sculos XVI, XVII e XVIII;
1080
buscando propiciar aos indivduos a possibilidade de se manifestar perante a

sociedade utilizando-se dos meios e recursos tecnolgicos que permitem a
comunicao em massa.
Desse modo, se vislumbra que a comunicao enquanto Direito Humano
deve ser tutelada e garantida na sua plenitude, atravs, inclusive, da
democratizao dos veculos miditicos, que devem assim como a liberdade de
falar que outrora era privilgio passar por um processo de descentralizao
econmico e geogrfico.
No contexto brasileiro, possvel perceber que h mecanismos
constitucionais que garantem o acesso democrtico comunicao, porm resta
impossibilitado de concretizao face omisso parlamentar de regulamentar os
dispositivos constitucionais, no sentido de torn-los exequveis por meio de lei que
regulamente economicamente a telecomunicao no pas.
Neste desiderato, faz-se necessrio, aqui reside a materialidade sugestiva
de ao do presente artigo, que a sociedade civil se organize politicamente para
realizar presso popular e democrtica, pois, por se tratar de uma autolimitao
de privilgios dos parlamentares, a regulamentao econmica da mdia
necessita e exige apelo popular para transformar os debates acadmicos e
sociais em processo legislativo oficial.
REFERNCIAS
ARNAUD, A.-J. O direito trado pela filosofia. Traduo de Wanda Lemos

Capeller, Luciano Oliveira. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1991.
BAKHTIN, M. Marxismo e filosofia da linguagem. So Paulo: Hucitec, 2004.
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
Braslia, DF, Senado,1998.
BRECHT, B. Teoria do rdio (1927 1932). In: MEDITSCH, Eduardo (org).
Teorias do Rdio: textos e contextos Volume I. Florianpolis: Insular, 2005.
DONOS DA MDIA. O Mapa da Comunicao Social. Disponvel em:
<http://donosdamidia.com.br/artigos>. Acesso em: 10 de janeiro de 2015.
1081
Declarao Universal dos Direitos Humanos. ONU, 1948. Disponvel em:

http://www.gddc.pt/direitos-humanos/textos-internacionais-dh/regionais.html.
Acesso em: 22 de janeiro de 2015.
FREIRE, P. Pedagogia do Oprimido. 17. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1987.
GRAU, E. R. Elementos de Direito Econmico. So Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 1981.
GOMES, R. A. L. (2007). A comunicao como direito humano: um conceito
em construo. Dissertao de mestrado. Recife: Universidade Federal de
Pernambuco.
GRGEN, J. Sistema Central de Mdia: proposta sobre de um modelo sobre os
conglomerados de comunicao no Brasil. Dissertao de mestrado. Porto
Alegre, 2009. Universidade Federal do Rio Grande do Sul.
Intervozes Coletivo Brasil de Comunicao Social. Disponvel em:
<http://intervozes.org.br/projetos>. Braslia, DF, Brasil. Acesso em: 02 de
Dezembro de 2014.
MARTINS, L. Liberdade e Estado Constitucional: leitura jurdico dogmtica de
uma complexa relao a partir da teoria liberal dos direitos fundamentais. So
Paulo: Atlas, 2012.
MNDH. Carta de Braslia - Encontro Nacional de Direitos Humanos. Braslia:
Cmara dos Deputados, 2005. Disponvel em: www.crisbrasil.org.br. Acesso em:
10 de maro 2015.ONU.
Observatrio do direito comunicao. Disponvel em:
<http://www.direitoacomunicacao.org.br>. So Paulo, So Paulo, Brasil. Acesso
em: 02 de Dezembro de 2014.
ONU. Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos. Nova York: ONU,
1966. Disponvel em: <http://www.gddc.pt/direitos-humanos/textos-internacionaisdh/regionais.html.> Acesso em: 22 de fevereiro de 2015.
RODRIGUES, D. M. O Direito Humano Comunicao: Igualdade e Liberdade
no Espao Pblico Mediado por Tecnologias. Dissertao de mestrado. So
Paulo: Universidade de So Paulo
SILVINO, . J. M. A Interveno do Estado na Economia e a Dimenso
Jurdica do Desenvolvimento Econmico: uma anlise histrico-constitucional.
2013. Disponvel em:
<http://www.revistapesquisasjuridicas.com.br/ojs/index.php/RPJur/article/view/47/
40>. Acesso em: 10 de janeiro de 2015
1082
UNESCO. Comisso Internacional para o Estudo dos Problemas da

Comunicao. Um Mundo e Muitas Vozes: comunicao e informao na nossa
poca. Rio de Janeiro: Fundao Getlio Vargas, 1983.
1083
OS DIREITOS HUMANOS NA ATUALIDADE A PARTIR DO DILOGO ENTRE

O PENSAMENTO DE KARL MARX E NORBERTO BOBBIO
Rmulo Magalhes Fernandes,
RESUMO: O presente artigo constitui uma anlise do pensamento de Karl Marx e

de Norberto Bobbio quanto ao tema dos Direitos Humanos, tendo em vista as
contradies do Estado Constitucional na consolidao plena de tais direitos na
atualidade. A partir de uma pesquisa bibliogrfica, busca-se traar um paralelo
entre Karl Marx e Norberto Bobbio, resgatando a crtica da emancipao poltica,
para, assim, questionar o aparente consenso do discurso atual dos Direitos
Humanos e revelar seus contraditrios pressupostos que reforam a necessidade
de se problematizar, ou mesmo de romper, com a ordem econmica e social
estabelecida.
PALAVRAS-CHAVE: Direitos Humanos; Karl Marx; Norberto Bobbio.
1 INTRODUO
Na atualidade, percebe-se que a compreenso dos Direitos Humanos

ocupa uma espcie de lugar-comum, em que a defesa de tais direitos vista,
necessariamente, como sinnimo de conquista de homens e mulheres mais livres
e humanos (TONET, 2009a, p. 1).
Contudo, ser que a anlise que se faz dos Direitos Humanos como
efetividade da liberdade humana estaria sendo usada da forma mais crtica? Os
Direitos Humanos, mesmo se considerados seus aspectos positivos, teriam
alcance limitado?
Responder a tais indagaes o principal desafio deste artigo, assim como
aprofundar a anlise terica e poltica de Karl Marx e Norberto Bobbio sobre
perspectiva atual dos Direitos Humanos.
Por vezes, a luta pelos Direitos Humanos como nico e incontornvel
caminho para a o progresso da humanidade, acaba por deixar em segundo
plano as anlises que buscam desvendar as diferentes matrizes filosficas e
1084
ideolgicas que fundamentam esses direitos. E, dessa forma, privilegiam o debate

reduzido aos instrumentos tcnico-jurdicos que garantam a sua proteo.
Percebe-se uma multiplicao de tratados e pactos sobre os direitos
humanos, mas estes no possuem a capacidade de constranger organizaes
governamentais e no-governamentais quanto criao de condies para que
esses direitos sejam efetivados.
As reivindicaes sociais apresentam uma luta cada vez mais restrita ao
aperfeioamento da democracia capitalista, em que o horizonte mximo da
humanidade deixa de ser visto como resultado de uma ruptura econmica, social
e cultural para predominar a luta por um Estado social que garanta o mnimo de
igualdade para as pessoas.
Nesse sentido, destaca-se o contexto da crtica marxista e a importncia da
radicalidade do pensamento de Marx para a compreenso de seu posicionamento
sobre o tema. Ademais, aborda-se textos mais recentes sobre o tema dos Direitos
Humanos, como o caso da obra A Era dos Direitos de Norberto Bobbio, no
intuito de demonstrar diferenas e proximidades entre esse autor e a teoria social
de Karl Marx.
2 O PROJETO SOCIALISTA E O MARXISMO
Depois da tomada do poder pela revoluo sovitica realizada em nome

do marxismo e com o intuito de instaurar o socialismo, acontece na URSS um
processo de supresso de direitos e liberdades democrticas dos indivduos e
uma excessiva concentrao de poderes nas mos do Estado. Como resultado de
um processo histrico complexo, o que se nota a degenerao dos preceitos
defendidos pela revoluo e o surgimento de uma brutal ditadura (TONET, 2009b,
p. 7).
A problemtica dos direitos humanos, por sua vez, ganha destaque a partir
das denncias de Krutschev no XX Congresso do Partido Comunista da Unio
Sovitica (PCUS), em 1976, onde se revela a existncia de campos de
concentrao, crimes de tortura e demais delitos cometidos na URSS comandada
por Stlin. Na medida em que a URSS era vista como a realizao do
1085
pensamento de Marx, inevitavelmente, essas revelaes obrigavam os marxistas

a reverem a relao entre Marx e os Direitos Humanos, a democracia e a poltica
em geral (SOUZA, 2008, p. 9).
Nesse sentido, o filosofo Ivo Tonet destaca algumas crticas sobre o
perodo:
Foram, ento, retomadas as idias de Marx e os seus desdobramentos
na revoluo sovitica, sendo aquelas criticadas por sua suposta
estreiteza. Segundo estes crticos, as conseqncias derivadas daquela
concepo manifestavam claramente a sua falsidade. O raciocnio, em
resumo, era o seguinte: a concepo de que os direitos humanos tm
como sujeito o indivduo burgus se constitui em um poderoso
argumento para a sua supresso pelos regimes socialistas. O resultado
era que todos estes regimes sempre acabavam em ditadura. No entanto,
assim como indivduo no sinnimo de indivduo burgus, tambm os
direitos humanos no so sinnimos de direitos de carter meramente
burgus. Estes direitos tem um carter universal, ou seja, so
objetivaes que estendem sua validade para alm da sociedade
capitalista. Por isso mesmo, em vez de serem suprimidos ou impedidos
de se desenvolver, deveriam ser defendidos e ampliados numa
sociedade socialista. Somente assim se evitaria a supresso no s das
limitaes burguesas dos direitos humanos, mas, juntamente com os
direitos, tambm do indivduo (TONET, 2009b, p. 7).
E continua:
Esta luta pelos direitos humanos deveria estar articulada na luta pela
defesa, ampliao e melhoria do conjunto dos direitos e instituies que
constituem a cidadania e a democracia bem como a democratizao do
Estado e do capital. Para alguns autores atuais, nem mesmo a
propriedade privada deve ser inteiramente eliminada. O que se deveria
fazer seria conferir-lhe um forte contedo social. Este seria o caminho,
certamente tortuoso e complexo, mas indefinidamente aberto para a
construo de uma sociedade mais justa e humana (TONET, 2009b, p.
8).
Essas reflexes, influenciadas diretamente pelo seu momento histrico,

favorecem a idia de fracasso da proposta socialista e da sua incompatibilidade
com os Direitos Humanos, restando queles que ousam reivindicar outra
sociedade apenas a luta pelo aperfeioamento social da democracia capitalista.
As teorias do fim da histria de Francis Fukuyama, por exemplo, recebem
destaque nesse contexto, uma vez que, devido ao colapso do campo socialista,
a histria teria chegado ao seu fim com a vitria da democracia liberal.
A conseqncia destes fatos para o estudo das obras de Karl Marx sob a
perspectiva do direito acaba por reforar a recusa pelo contedo global de seus
textos, deixando em segundo plano (ou abandonada) a radicalidade do seu
1086
pensamento. Isto , nega-se a necessidade de ruptura e ultrapassagem do

sistema capitalista pela revoluo social.
Nesse contexto de polmica, nada melhor que o resgate crtico de Karl
Marx. O que seria o projeto socialista para Marx? Quais as suas principais
caractersticas?
De forma breve o professor Ivo Tonet destaca:
Para Marx, socialismo implica uma forma de sociabilidade cujo
fundamento o trabalho associado. Forma esta de trabalho que tem
como condies indispensveis um alto grau de desenvolvimento das
foras produtivas e uma grande reduo do tempo de trabalho
necessrio. Alm disso, tem por ncleo decisivo o fato que os indivduos
pem em comum as suas foras e de que estas permanecem sempre
comuns, tanto na produo, como na distribuio do consumo. esta
base material que permite os homens serem plenamente livres, ou seja,
terem o controle consciente e coletivo do processo de trabalho e,
consequentemente, de todo processo social. esta base material que
permite aos homens realizar plenamente suas potencialidades e dar
sentido autntico sua vida (TONET, 2009b, p. 12).
Socialismo no o contrrio de capitalismo. Quer dizer, para ele [Marx] o
eixo do socialismo no a coletividade em oposio ao indivduo como
eixo da sociabilidade capitalista. Segundo ele, a predominncia da
coletividade sobre o indivduo teve lugar em formas de sociabilidade
anteriores do capitalismo. O socialismo, contudo, s pode ser uma
articulao harmnica no isenta de conflitos e tenses entre
indivduos e coletividade. Isto porque socialismo no por uma
simples aspirao do sujeito, mas por determinao do processo
histrico-social a apropriao, pelos indivduos, da riqueza humana
universal material e espiritual e consequentemente configurao
como um indivduo rico, multifacetado, omnilateralmente desenvolvido
(TONET, 2009b, p. 12).
Tendo isso em vista e a realidade da URSS, nota-se que, no por uma

simples questo de vontade, o regime sovitico contradiz elementos centrais do
pensamento de Marx. As condies de atraso econmico, cultural e poltico da
Rssia pr-revolucionria acarretaram consequncias que impediam a converso
URSS em uma forma mais avanada e completa de democracia (FERNANDES,
1996, p. 12).
Tambm no debate em torno de qual a natureza do direito na URSS psrevolucionria, percebe-se o desvio da teoria social de Marx. emblemtica, por
exemplo, a polmica entre o Comissrio do Povo para a Justia, Pitor Stutchka, e
o Vice-Comissrio Evgeni Pachukanis, em que o primeiro defende a existncia e
aplicao de um Direito Proletrio, ou seja, onde a base e o contedo do direito
1087
so determinados de acordo com o interesse da classe (tantas classes, tantos

conceitos de direito) (STUTCHKA Apud ALAPANIAN, 2005, p. 18).
Por outro lado, Pachukanis nega a possibilidade do direito proletrio e
reafirma as anlises de Marx e Engels a respeito da necessidade da extino da
forma jurdica e da extino do Estado. A realidade da URSS, por sua vez,
demonstrou a negao e a perseguio das idias de Pachukanis, alm da
disseminao do pensamento de Stutchka, defendendo maior presena do
ordenamento jurdico na sociedade e concentrao de poder nas mos do
Estado. Isso reforado por Mrcio Bilharinho Naves na sua obra Marxismo e o
Direito:
Podemos, ento, comear a entender as razes que levaram
reconstituio do tecido jurdico e elevao do direito plena cidadania
terica. A concepo mesmo do socialismo stalinista na verdade, um
capitalismo de Estado exigia a elaborao de uma doutrina do direito
que lhe servisse de fundamento ideolgico. Comeamos a perceber
tambm as razes que levaram completa renncia dos postulados
originais de Pachukanis, a necessidade imperiosa de apagar da memria
comunista os vestgios da irredutibilidade burguesa e de todo o direito,
apagar suas palavras que denunciavam a contradio inerente a um
projeto de socialismo fundado na iluso jurdica (NAVES, 2008, p. 167,
grifos no original).
Apesar da existncia de tais fatos (e muitos outros) que contestam a

reciprocidade irrestrita entre a realidade sovitica e o projeto socialista, ainda se
percebe na intelectualidade marxista das universidades, dos movimentos sociais
e dos partidos de esquerda a necessidade de uma autocrtica do processo
histrico da Rssia, assim como da China, de Cuba, dentre outros, para
superarem o discurso generalizado que se funda na aparncia e no imediatismo
dos acontecimentos.
3 CRISE DO CAPITALISMO E O RESGATE DAS IDEIAS MARXISTAS
A desmoralizao do socialismo real, mesmo que de forma acrtica,

acarreta descrdito ao projeto socialista. Todavia, a recente histria de desmonte
do Estado de bem-estar social, a expanso do neoliberalismo e a atual crise
estrutural capitalista acabam por reascender o debate das idias de Marx sobre
1088
as contradies do sistema capitalista e a necessidade de outro projeto de

sociedade.
Na dcada de 60, a poltica de Estado de bem-estar social, praticada
predominantemente nos pases centrais e por um curto perodo de tempo,
comea a demonstrar as suas limitaes. Se, em um primeiro momento, a poltica
de interveno do Estado na economia, incentivando o consumo, conseguiu
assegurar algumas garantias sociais para os trabalhadores e controlar a crise de
superproduo, a partir das dcadas de 70 e 80 este quadro modifica-se
drasticamente com o esgotamento do ciclo momentneo de crescimento
capitalista.
Polticas baseadas em premissas liberais so retomadas e aprofundadas,
desenvolvendo a expanso da ordem capitalista pelo que se denominou
Neoliberalismo. Com medidas de no interveno na economia, consolidaram-se
aes de privatizao do aparato estatal e retrao dos investimentos sociais do
perodo anterior. O que se percebe uma ofensiva do capital sobre os
trabalhadores, tendo em vista a exigncia de novos padres de acumulao,
obtidos pela reestruturao da organizao do trabalho e pelo desenvolvimento
das foras produtivas. Tal ofensiva comandada, principalmente, pelos governos
de Ronald Reagan (EUA) e Margaret Thatcher (Inglaterra) e alastra-se em poucos
anos para todo o globo, consolidando, assim, um verdadeiro movimento de
hegemonia neoliberal no campo econmico, militar, poltico e ideolgico, com
claro destaque para os Estados Unidos favorecido pelo ps-guerra91.
Os efeitos dessa poltica so devastadores para pases perifricos como o
Brasil, especialmente, no atual perodo de crise internacional. O Estado brasileiro,
na medida em que seguiu a cartilha neoliberal de abertura econmica e
desregulamentao financeira, demonstra sua fragilidade diante s imposies do
mercado internacional quanto flexibilizao de direitos sociais e destinao de
recursos.
91
No fim da guerra os EUA detinham metade da riqueza do planeta e uma posio de poder sem
precedentes na histria (CHOMSKY, Noam. O lucro ou as pessoas. So Paulo: Bertrand
Brasil, 2002, p. 10).
1089
Nesse contexto, prevalece a radicalizao das desigualdades sociais e da

necessidade de uma fundamentao terica que explique as contradies do
capitalismo. Com isso, a teoria marxista ganha destaque, tanto na denncia da
crise scio-econmica, como no necessrio debate sobre outra sociedade
baseada em novos alicerces.
O debate sobre os Direitos Humanos, necessariamente, influenciado por
este contexto. Nunca foram firmados tantos tratados e declaraes internacionais
sobre os Direitos Humanos como nas ltimas dcadas. Entretanto, neste
mesmo perodo que se percebe a ampliao da pobreza mundial e a expanso de
conflitos sociais.
A riqueza mundial cresceu sete vezes entre 1948 e 1996, mas o nmero
de pobres no mundo triplicou nesse perodo. Os 20% mais pobres do
planeta detinham ao trmino do sculo XX, apenas 1,15% das riquezas
geradas, ao passo que os 20% mais ricos j monopolizavam 82% dos
ingressos mundiais (OLIVEIRA, 2007, p. 82).
Esse panorama apenas refora a atualidade da substituio da retrica

simplista em defesa de tais direitos pela busca das principais questes (polticas e
tericas) que impedem a sua efetivao plena. Isso, a partir da denncia dos
limites da emancipao poltica e da incompatibilidade entre a sociedade
capitalista e a emancipao humana. Para tanto, deve-se aprofundar os estudos
sobre a teoria social de Karl Marx em sua perspectiva global e original.
4 MARX E A OBRA A ERA DOS DIREITOS DE NORBERTO BOBBIO
A abordagem sobre os direitos humanos realizada por Karl Marx na obra A

Questo Judaica (1844) evidencia uma crtica filosfica e poltica ao
individualismo burgus e decadncia capitalista, onde os direitos do homem
tal como foram elaborados historicamente so antes de tudo os direitos do
homem separados da comunidade (MICHEA, 1992, p. 2).
Decorridos mais 200 anos da publicao da obra, a compreenso sobre o
tema dos Direitos Humanos modificou-se bastante, mas no ao ponto de superar
a crtica de Karl Marx sobre o assunto. Na sociedade capitalista atual, tais direitos,
necessariamente, continuam a esbarrar nos limites prprios da emancipao
poltica.
1090
Nos tpicos seguintes pretende-se destacar alguns pontos que diferem e

aproximam o pensamento de Karl Marx do posicionamento do autor
contemporneo Norberto Bobbio, na sua obra A Era dos Direitos (1992). Isso, no
intuito de explicitar os principais fundamentos da teoria social de Karl Marx e sua
relao com o debate atual dos Direitos Humanos.
A escolha do autor Norberto Bobbio no aconteceu por acaso. Nos ltimos
anos, esse pensador participou de simpsios e conferncias em universidade,
produzindo um conjunto de textos sobre o tema dos Direitos Humanos numa
perspectiva da histria social e civil.
Nesse sentido, Bobbio levanta trs teses centrais referentes aos Direitos
Humanos: os direitos naturais so histricos; nascem no incio da idade moderna,
juntamente com a concepo individualista da sociedade burguesa; tornam-se um
dos principais indicadores do progresso histrico (BOBBIO, 1992, p. 2). Para
defender
seus
posicionamentos
argumentaes,
Norberto
Bobbio,
constantemente, tende a resgatar pensadores modernos, como Karl Marx.
5 O CONTEDO SOCIAL DOS DIREITOS HUMANOS
Bobbio, assim como Marx, acredita que os Direitos Humanos so direitos

histricos, ou seja, nascidos em certas circunstncias e no isentos a influncia
de conflitos e contradies sociais. Por isso, falar de Direitos Humanos como
direitos naturais ou fundamentais, inalienveis ou inviolveis, acaba por reforar
frmulas de uma linguagem persuasiva, mas de pouco valor terico (BOBBIO,
1992, p. 7). Norberto Bobbio quer, dessa maneira, ressaltar que o problema dos
direitos do homem no pode ser dissociado do estudo dos problemas histricos,
sociais, econmicos, psicolgicos, inerentes a sua realizao (BOBBIO, 1992, p.
24).
No contexto atual de grave desrespeito aos direitos mais bsicos, tal
anlise d contornos progressistas defesa dos Direitos Humanos, valorizando
seu contedo social.
Bobbio vincula a contribuio de Marx ao debate dos Direitos Humanos
associado, quase que exclusivamente, aos Direitos Humanos de segunda
1091
dimenso, de carter social e econmico. Isso, na medida em que as lutas sociais

do sculo XIX, influenciadas pelas idias socialistas, ajudaram a denunciar o
contraditrio discurso formal e individualista dos direitos de primeira dimenso.
Os Direitos Humanos como estavam enunciados nas declaraes de
direitos e nas constituies dos sculos XVIII e XIX, no passavam de
expresso formal de um processo poltico-social e ideolgico realizado
nas lutas sociais no momento de ascenso da burguesia ao poder
poltico (DORNELLES, 1989, p. 17).
Desde aquele perodo, o movimento operrio demonstrava que no basta o

reconhecimento puro e simples de um direito inerente ao ser humano para
garantir seu exerccio. Diferentemente dos Direitos Humanos de primeira
dimenso, que estabelecem limites ao Estado em proteo s liberdades
individuais, os direitos econmicos e sociais de segunda dimenso pressupem
maior participao do Estado (BOBBIO, 1992, p. 72), acarretando uma ampliao
do poder estatal. Alm disso, exige-se do Estado uma ao social positiva, no
qual possibilite o exerccio de direitos pelos indivduos de posio subalterna na
estrutura produtiva da sociedade.
Ora, se somos todos iguais perante a lei, que essa igualdade seja
garantida materialmente, pois do contrrio no existe igualdade, e sim
explorao de uma classe mais poderosa sobre um enorme contingente
humano que nada possui, a no ser a prpria pele para vender ao preo
de mercado, submetendo-se s necessidades da produo
(DORNELLES, 1989, p. 28).
A partir do frgil discurso formal do direito comum na concepo

individualista da sociedade burguesa do sculo XIX Bobbio expe o que
acredita ser o ponto central sobre os direitos humanos na atualidade: o problema
no reside no seu reconhecimento jurdico, o problema real consiste em garantilos social e praticamente. Para o autor, a sociedade contempornea num longo e
inacabado processo demonstra-se sensibilizada pela necessidade de tais direitos,
devendo, agora, lutar por mecanismos reais da sua efetivao.
Gradativamente, o que se percebe a apropriao de apenas parte do
pensamento de Marx e no da totalidade de sua teoria. Isso, muitas vezes, leva
Bobbio a negar e at a combater as idias de Karl Marx com relao aos Direitos
Humanos e aos limites prprios da emancipao poltica.
Ao contrrio de Marx, Norberto Bobbio afirma que os Direitos Humanos so
um sinal de inequvoco progresso da sociedade, reforando, com isso, o que
1092
acredita ser o principal desafio da sociedade atual: caminhar rumo ao

fortalecimento do Estado social e do aperfeioamento da democracia moderna.
6 A CRTICA DE MARX E O PENSAMENTO DE NORBERTO BOBBIO
Na segunda parte da obra A Era dos Direitos, Norberto Bobbio aborda de

forma mais especfica a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (1789)
e a crtica de Karl Marx sobre os direitos humanos.
A Declarao, desde ento at hoje,
recorrentes e opostas: foi acusada de
reacionrios e conservadores em geral;
interesses de uma classe particular, por
(BOBBIO, 1992, pp. 97-98).
foi submetida a duas crticas

excessiva abstratividade pelos
e de excessiva ligao com os
Marx e pela esquerda em geral
E continua, aprofundando-se sobre a perspectiva de Marx:

A crtica oposta segundo a qual a Declarao, em vez de ser
demasiadamente abstrata, era to concreta e historicamente
determinada que, na verdade, no era a defesa do homem em geral, [...]
mas do burgus, que existia em carne e osso e lutava pela prpria
emancipao de classe contra a aristocracia, sem se preocupar muito
com os direitos do que seria chamado de Quarto Estado foi feita pelo
Jovem Marx [...]. De nenhum modo se tratava do homem abstrato,
universal! O homem de que fala a Declarao era, na verdade, o
burgus; os direitos tutelados na Declarao eram os direitos do
burgus, do homem (explicava Marx) egosta, do homem separado dos
outros homens e da comunidade, do homem enquanto mnada isolada
e fechada em si mesma (BOBBIO, 1992, p. 99).
Mesmo sem uma anlise cuidadosa do texto de Marx, Bobbio diz que tais
interpretaes
dos
direitos
do
homem
do
Estado
moderno
geram
consequncias funestas (BOBBIO, 1992, p. 99). Em sua argumentao, o autor

italiano d exagerado destaque s consequncias da interpretao marxista nos
dias atuais, deixando para segundo plano a fundamentao de Marx sobre o
assunto. A defesa da liberdade pessoal e as experincias totalitrias do psguerra influenciam, diretamente, a anlise de Bobbio quanto a critica de Marx.
Parece-me, difcil negar que a afirmao dos direitos do homem, in
primus os de liberdade (ou melhor, de liberdades individuais), um dos
pontos firmes do pensamento poltico universal, do qual no mais se
pode voltar atrs (BOBBIO, 1992, p. 99).
Para Bobbio, a crtica de Marx sobre a concepo individualista da

Declarao de Direitos do Homem e do Cidado justssima, todavia,
inaceitvel.
Nesse sentido, ele explicita por que considera justssima:
1093
Decerto, o ponto de vista no qual se situa a Declarao para dar uma

soluo ao eterno problema das relaes entre governantes e
governados o do indivduo, do indivduo singular, considerado como o
titular do poder soberano, na medida em que [...] no existe nenhum
poder acima dele. O poder poltico, ou o poder dos indivduos
associados, vem depois. um poder que nasce de uma concepo; o
produto de uma inveno humana [...]. Esse ponto de vista representa a
inverso radical do ponto de vista tradicional do pensamento poltico,
seja do pensamento clssico, [...] seja do pensamento medieval [...].
Dessa inverso nasce o Estado moderno: primeiro liberal, no qual os
indivduos que reivindicam o poder soberano so apenas uma parte da
sociedade; depois democrtico, no qual so potencialmente todos a
fazer tal reivindicao; e, finalmente, social, no qual os indivduos, todos
transformados em soberanos sem distino de classe, reivindicam
alm dos direitos de liberdade tambm os direitos sociais, que so
igualmente direitos do indivduo: o Estado dos cidados, que no so
mais somente os burgueses [...] (BOBBIO, 1992, p. 100).
Mas, no aceitvel:
Hoje, o prprio conceito de democracia inseparvel do conceito de
direitos do homem. Se se elimina uma concepo individualista da
sociedade, no se pode mais justificar a democracia do que aquela
segundo a qual, na democracia, os indivduos, todos os indivduos,
detm uma parte da soberania. E como foi possvel firmar de modo
irresistvel esse conceito seno atravs da inverso da relao entre
poder e liberdade, fazendo-se com que a liberdade precedesse o poder?
Tenho dito frequentemente que, quando nos referimos a uma
democracia, seria mais correto falar de soberania dos cidados e no
soberania popular. [...] as decises coletivas no so tomadas pelo povo,
mas pelos indivduos, muitos ou poucos, que o compem. Numa
democracia, quem toma as decises coletivas, direta e indiretamente,
so sempre e apenas indivduos singulares, no momento em que
depositam o seu voto na urna. [...] a sociedade no um corpo orgnico,
mas uma soma de indivduos. Se no fosse assim, no teria nenhuma
justificao o princpio da maioria, o qual, no obstante, a regra
fundamental de deciso democrtica. E a maioria o resultado de uma
simples soma aritmtica, onde o que se soma so os votos dos
indivduos, um por um. Concepo individualista e concepo orgnica
da sociedade esto em irremedivel contradio (BOBBIO, 1992, p.
102).
Assim, Bobbio defende a concepo individualista da sociedade e repudia

concepes anti-individualistas, ressaltando que atravs do anti-individualismo
passaram mais ou menos todas as doutrinas reacionrias (BOBBIO, 1992, p.
102). A partir dessa argumentao indireta, Bobbio constri seu posicionamento
contrrio s idias de Marx sobre os Direitos Humanos.
Na obra a Era dos Direitos, Norberto Bobbio aborda a relao de Marx
com os Direitos Humanos sem uma pesquisa minuciosa das suas obras,
considerando, por exemplo, A Questo Judaica um texto suficientemente
conhecido para que no seja preciso ocuparmos de novo dele (BOBBIO, 1992, p.
1094
99). Alm disso, Bobbio analisa tal relao, influenciado pela crtica ao
totalitarismo stalinista, em que a negao dos Direitos Humanos implica,
necessariamente, a negao da liberdade individual, como se a nica maneira de
afirmar a liberdade individual fosse atravs dos Direitos Humanos.
Entre a perspectiva bobbiana e a de Karl Marx nota-se um paralelo que,
muitas vezes, caminha por lados opostos. Enquanto Bobbio afirma que no
mais tempo de fundamentar os Direitos Humanos (problema que j teria sido
superado com a aprovao, pela ONU, da Declarao Universal), e sim, tempo de
concretiz-los na prtica; Marx afirma que os filsofos se limitaram a interpretar o
mundo de diferentes maneiras; mas o que importa transform-lo (MARX, 2004,
p. 120), o que evidencia uma diferena essencial:
Marx no estava falando de abandonar a filosofia em nome da ao
transformadora, e sim de elaborar uma filosofia voltada para a ao
transformadora, que fosse reflexiva e crtica o bastante para tornar
possvel uma ao verdadeiramente transformadora (COELHO, 2009, p.
1, grifos no original).
A reflexo de Bobbio sobre os Direitos Humanos de grande relevncia na

atualidade, mas possui limitaes considerveis. Ao mesmo tempo em que traz
tona o debate dos Direitos Humanos como uma questo a ser enfrentada pelos
Estados e indivduos, ele no capaz de questionar os fundamentos de uma
sociedade baseada na explorao do homem pelo homem, na qual a organizao
social incompatvel com a efetivao dos Direitos Humanos mais fundamentais.
Marx, por sua vez, preocupa-se em escancarar tais contradies e esclarecer
qual emancipao est em jogo para a humanidade.
7 A CRTICA EMANCIPAO POLTICA
Quando se fala em crtica sobre a emancipao poltica em Karl Marx, fazse necessrio esclarecer dois pontos bsicos, evitando, dessa forma, falsas
polmicas. O primeiro sobre a idia de crtica em Marx. Para o autor, crtica no
uma desqualificao ou uma questo de simples lgica, mas sim, um exame da
lgica do processo social levando sempre em conta que um produto da
atividade humana de modo a apreender a sua natureza prpria, suas
1095
contradies, suas tendncias, seus aspectos positivos e negativos, suas

possibilidades e limites (TONET, 2005, p. 54).
O segundo ponto sobre a crtica radical do autor quanto s dimenses
poltico-jurdicas da emancipao poltica, das quais os direitos humanos fazem
parte. Ao destacar os limites prprios de tal emancipao, Marx no pretende, no
plano essencial, desprezar a sua importncia, nem a das aes do Estado, da
burguesia e das lutas da classe trabalhadora na sua consolidao. Isso, na
medida em que, de forma geral, inegvel o progresso que a emancipao
poltica representa em comparao com a sociedade feudal (TONET, 2005, p.
73). Nesse sentido, Marx diz:
No h dvida que a emancipao poltica representa um grande
progresso. Embora no seja ltima etapa da emancipao humana em
geral, ela se caracteriza como derradeira etapa da emancipao humana
dentro do contexto do mundo atual (MARX, 2009, p. 52, grifos no
original).
Tendo clareza dessas questes, a crtica de Marx pode ser melhor

compreendida, inclusive, numa relao com a atualidade do tema dos Direitos
Humanos.
Para Karl Marx o ponto de partida da anlise so os indivduos concretos e
as relaes que eles travam entre si na produo econmica, sendo que, a partir
do surgimento da propriedade privada e das classes sociais em conflito (geradas
com a apropriao particular da fora de trabalho coletiva), as relaes deixam de
ser comunitrias para se tornarem antagnicas. Todavia, a reproduo social
dessa forma de sociedade manifesta-se, necessariamente, por um poder poltico
e jurdico capaz de envolver o aparato poltico, jurdico, ideolgico e administrativo
como algo destacado da sociedade, apenas, aparentemente, acima dos
interesses particulares (TONET, 2009b, p. 4).
Marx revela, com isso, que o Estado, a poltica e o direito possuem razes
na desigualdade social, ou seja, tem uma base real desigual, produto da diviso
social do trabalho e da propriedade privada. Alm disso, ele questiona a iluso
(defendida por muitos autores liberais e contemporneos) que a forma de
organizao social resultado das transformaes da esfera poltica e no,
necessariamente, da esfera econmica.
1096
Tais reflexes alcanam o Estado democrtico atual, cujo aperfeioamento

incapaz de superar algo que lhe intrnseco. Em outras palavras, o Estado
Democrtico de Direito mesmo sendo a emancipao poltica na forma mais
desenvolvida no a forma final da liberdade humana, pois continua
estruturado sobre o domnio da propriedade privada e da diviso social do
trabalho (SOUSA, 2008, pp. 185-186).
A defesa dos Direitos Humanos, por sua vez, possibilita uma limitada
ampliao da realizao do indivduo (e, inclusive, do gnero humano) (TONET,
2009b, p. 14), mas, assim como o direito em geral, continua erguido em alicerces
de desigualdade social. Dessa forma, quando a humanidade estabelece como
horizonte sua emancipao real, ou seja, quando a autoconstruo humana
atinge patamares de uma sociedade livre, igual e fraterna, a desigualdade social
essencial
da
emancipao
poltica
radicalmente
suprimida
e,
consequentemente, a existncia do direito de forma geral perde o sentido de ser.
Diante de todo o exposto, Karl Marx, a partir de 1983-1844, mostra-se um

pensador em transio que, por intermdio de descobertas, abandonos e
negaes, questiona o idealismo hegeliano e sua capacidade de compreender os
limites prprios da sociedade capitalista. Com isso, Marx assume uma postura
histrico-sistemtica que demonstra a originalidade do seu pensamento,
sobretudo, na necessidade de uma transformao radical da sociedade capitalista
em direo ao comunismo.
Com a dicotomia entre emancipao poltica e humana, Marx aprofunda
sua crtica sobre o papel do Estado, da sociedade civil e do direito. Para Marx,
uma emancipao poltica plena no significa, fundamentalmente, uma sociedade
de homens e mulheres livres. Mesmo o Estado representativo forma mais
desenvolvida da emancipao poltica reproduz a iluso de que o ser humano
s pode alcanar sua generalidade por intermdio do Estado, mascarando,
dessa forma, a dualidade entre o membro da sociedade civil (real) e o cidado
(abstrato).
1097
Marx ao analisar o direito, em particular os Direitos Humanos, evidencia

suas razes, as quais so marcadas pela desigualdade social, produto da diviso
social do trabalho e da propriedade privada. Nesse sentido, pretende-se ressaltar
que a crtica aos limites da emancipao poltica tambm est presente no tema
dos direitos humanos.
No contexto de ps-guerras do sculo XX, marcado pelo conflito entre
projetos socialistas e capitalistas, a profundidade e a radicalidade dos
posicionamentos de Marx quanto aos Direitos Humanos acabam sendo reduzidas
(ou at negadas). Isso, na medida em que a atitude de problematizar tais direitos
passa, inclusive entre os marxistas, a representar uma afronta liberdade
pessoal e um resgate a prticas totalitaristas.
Nesse contexto, ganha notoriedade autores contemporneos como
Norberto Bobbio, que, diferentemente de Marx, defendem que a proteo e a
efetivao dos direitos humanos significam um inequvoco progresso
humanidade. Reconhecendo entre os objetivos centrais da sociedade o
fortalecimento do Estado social e a existncia de um mnimo de igualdade
necessrio ao exerccio da liberdade poltica. Para Marx, todavia, a crtica vai
muito alm do discurso formal referente aos direitos humanos, pois pretende
alcanar os pressupostos que so intrnsecos a tais direitos.
REFERNCIAS
ALAPANIAN, S. A crtica marxista do direito: um olhar sobre as posies de
Evgeni Pachukanis. Semina: Cincias Sociais e Humanas, Londrina, v. 26, p. 1526, 2005. Disponvel em:
<http://www.uel.br/proppg/portal/pages/arquivos/pesquisa/semina/pdf/semina_26_
1_21_34.pdf>. Acesso em: 15 mar. 2015.
BOBBIO, N. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992.
CHOMSKY, N. O lucro ou as pessoas. So Paulo: Bertrand Brasil, 2002.
COELHO, A. Contra Bobbio: compreender os direitos humanos. 2009.
Disponvel em: <http://aquitemfilosofiasim.blogspot.com/2009/09/contra-bobbiocompreender-os-direitos.html>. Acesso em: 15 mar. 2015.
DORNELLES, J. R. O que so direitos humanos. So Paulo: Brasiliense, 1989.
1098
FERNANDES, F. Democracia e socialismo. Crtica Marxista, n. 3, p. 11-13, 1996.

Disponvel em: <http://www.unicamp.br/cemarx/criticamarxista/3_Florestan.pdf>.
MARX, K. A ideologia alem So Paulo: Martin Claret, 2004.
______. Para a questo judaica. So Paulo: Expresso Popular, 2009.
MICHEA, J. C. A questo dos direitos do homem. 1992. Disponvel em:
<http://www.ocomuneiro.com/nr8_07_Jean-ClaudeMichea.html>. Acesso em: 15
mar. 2015.
NAVES, M. B. Marxismo e direito: um estudo sobre Pachukanis. So Paulo:
Boitempo, 2008.
OLIVEIRA, B. J. C. Direitos Humanos em perspectiva: Locke, Rousseau e
Marx. 2007, 88f. Dissertao (Mestrado em Servio Social) Universidade
Federal do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro.
SOUSA, T. B. Poltica e direitos humanos em Marx: da Questo judaica
Ideologia Alem. 2008, 190f. Dissertao (Mestrado em Filosofia) Universidade
de So Paulo, So Paulo.
TONET, I. Educao, cidadania e emancipao humana. Iju: UNIJU, 2005.
Disponvel em: <http://www.ivotonet.xpg.com.br>. Acesso em: 15 de mar. 2015.
______. Educar para a cidadania ou para liberdade? 2009a. Disponvel em:

<http://www.ivotonet.xpg.com.br/arquivos/Educar_para_a_cidadania_ou_para_a_li
berdade.pdf>. Acesso em: 15 mar. 2015.
______. Para alm dos direitos humanos. 2009b. Disponvel em:
<http://www.ivotonet.xpg.com.br/arquivos/Para_alem_dos_direitos_humanos.pdf>.
1099
A VULNERABILIDADE SOCIOAMBIENTAL E O DIREITO: ANLISE

COMPARATIVA ENTRE O SISTEMA PROTETIVO DO BRASIL E DA COSTA
RICA
Marcio Henrique Pereira Ponzilacqua

Susana Segura Muoz 92
RESUMO: O objetivo do artigo a reflexo da vulnerabilidade socioambiental e

as polticas pblicas consequentes perante as estatsticas de desmatamento
havida aps a aprovao do Cdigo Florestal Brasileiro em comparao com a
experincia histrica exitosa da Costa Rica. Metodologia: O mtodo adotado a
abordagem comparativa dos mecanismos sociojurdicos dos pases envolvidos e
as suas experincias de sucesso e/ou fracasso ante a proteo da cobertura
vegetal, luz de teorias sociolgicas que abordem o direito como campo de
disputas simblicas e como lugar de emergncia, regulao e/ou emancipao.
Resultados: Os resultados, ainda em fase de compilao, demonstram que
prticas exitosas em matria socioambiental vm sofrendo processos de
desestabilizao decorrentes dos modos de apropriao simblica do patrimnio
ambiental e dos mecanismos refratrios da nova ordem econmica mundial.
Concluses: A posio geogrfica e poltica privilegiada da Costa Rica, propiciou
polticas de sustentabilidade pioneiras e efetivas. O Brasil, ao contrrio, registrou
processo histrico contnuo de devastao. Todavia, houve, nas dcadas de 80 e
90 um incremento favorvel da compreenso socioambiental no campo jurdico.
Os xitos, entretanto, esto ameaados ante concepes globalizantes de
explorao.
PALAVRAS-CHAVE: Desigualdades - Vulnerabilidade Socioambiental - Conflitos
Ambientais - Legislao Protetiva
1 INTRODUO
A questo socioambiental , por conta de sua complexidade e pelas

implicaes existenciais envolvidas, extremamente relevante e contundente em

92
Marcio Henrique Pereira Ponzilacqua Professor Associado de Sociologia Geral e do

Direito na Faculdade de Direito de Ribeiro Preto (USP), com ps-doutorado em Sociologia do
Direito pela Universidade de Amiens (Picardia- Frana) e Doutorado em Poltica Social pela
Universidade de Braslia (UnB). Email: marciorique@usp.br
1100
nossos dias. Nas ltimas dcadas, as polticas ambientais no Brasil e da Amrica

Latina, a exemplo do que ocorre em outras partes do globo, tm avanado no
sentido de proteger a cobertura vegetal e os ecossistemas a que esto ligadas.
Emerge com fora concepo socioambiental que busca atentar para o fato de
que a proteo da biodiversidade implica no cuidado da prpria existncia
humana, intimamente ligada s cadeias ecolgicas da terra. Por outro lado, as
expectativas normativas tm sido frustradas no mbito de sua eficcia e
concretude. dizer: as estratgias poltico-jurdicas no tm logrado os efeitos
esperados e progride a devastao ambiental. As normas de direito, pela sua
onipresena, por sua relevncia como norma de controle social e pelas suas
caractersticas, so elementos cruciais numa abordagem acerca da proteo
florestal e dos biomas envolvidos.
Pretendemos aqui apresentar os primeiros resultados de pesquisa
envolvendo os modelos legislativos e jurisprudenciais de proteo florestal
existentes no Brasil e na Costa Rica no tocante s vulnerabilidades ambientais.
Trata-se de pesquisa em andamento, e os resultados ainda so parciais, mas j
apontam para descobertas significativas de anlise.
Enfocam-se pases com
dimenses humanas e geogrficas diferentes mas com elementos comuns no

tocante rica biodiversidade de flora e de fauna. O pioneirismo latino-americano
da Costa Rica em matria de direito ambiental torna-a fecundo campo de anlise
sociojurdica. A sua peculiaridade histrica e educativa ante os pases
circunvinzinhos propicia material profcuo de anlise socioambiental. Por outro
lado, a posio estratgica do Brasil e sua considervel configurao geopoltica
exige uma reflexo sobre os avanos e retrocessos no campo da proteo
florestal. Ambas realidades apontam para preocupao no sentido da
continuidade de um percurso positivo e de vanguarda do direito ambiental mas
nem sempre com correspondncia nas prticas governamentais e nas escolhas
dos dirigentes. Como base terico-metodolgica da pesquisa selecionamos a
Sociologia Ambiental do Direito, que tem sua origem e substrato terico no
chamado mtodo da complexidade. A Sociologia Ambiental do Direito congrega,
funde e transforma noes e mtodos hauridos da Sociologia, da Cincia
Ambiental e do Direito em vista da compreenso do fenmeno socioambiental.
1101
Ela tem como enfoques preferncias os direitos socioambientais e as

vulnerabilidades.
Os
autores
da
apresentao,
Mrcio
Susana,
so
provenientes dos pases e contextos analisados respectivamente: Brasil e Costa

Rica, o que incrementa e aprimora a anlise dos resultados obtidos. Igualmente, a
linha atual de suas pesquisas, um com investigaes no mbito da Sociologia
Ambiental do Direito e a outra, com investigaes na rea da Sade Ambiental,
propicia rica interao e interdisciplinaridade que fomenta novos pontos de vista e
abertura hermenutica. Ambos trabalham na Universidade de So Paulo, o que
favorece os contatos, e esto juntos em organizaes de discusso e elaborao
de polticas socioambientais. Como resultado, o texto tem proposta subsidiria de
poltica pblica e de avano legislativo em matria de proteo florestal, com olhar
atento s distores notadamente no campo da eficcia das normas.
2 DESENVOLVIMENTO
2.1 O direito ante o desafio socioambiental
Em verdade, os temas socioambientais precisam ser lidos em perspectiva

dialgica, integral e recursiva, como prope o Mtodo da Complexidade (MORIn:
1997, pg. 138-145). Por consequncia, toda poltica pblica que se prope a
construir poltica social destinada preservao do patrimnio natural deve ser
concebida em tica transdisciplinar e transversal. Embora essa abordagem
concirna especificamente ao Novo Cdigo Florestal e, por conseguinte, tutela
dos biomas brasileiros com sua cobertura vegetal e toda a biodiversidade de
fauna e flora que compreendem, no pode descuidar de outros elementos com os
quais se encontra indissociavelmente vinculados, tais como as dimenses de
proteo e conservao das guas superficiais e subterrneas, de saneamento
bsico, de produo, coleta e destinao de resduos, de consumo e explorao
dos recursos naturais, de transporte e de gerao de energia.
o caso, por exemplo, da necessidade de refletirmos sobre a relao entre
a tutela da cobertura vegetal e a proteo das nascentes e mananciais.
Obviamente, h de se tratar das matas ciliares, de sua abrangncia, e tambm da
1102
vegetao a circunscrever as fontes de gua. Mas a discusso vai alm, no

sentido do reconhecimento do papel ecolgico das espcies vegetais (e destas
em seus vnculos existenciais com a fauna) na captao e destruio das guas
pelo territrio nacional e dos vnculos entre os biomas.
Assim, fundamental uma perspectiva holonmica dos problemas
socioambientais. Em cujo bojo est contido, inclusive, a necessidade de
compreenso do elemento antrpico. Para um aprimoramento prospectivo, a
desconsiderao dos fatores humanos, de suas necessidades, formao, cultura,
conduta individual e coletiva, valoraes substancial para quaisquer aes
polticas que se pretendam intergeneracionais.
Nesse sentido, crescente a insatisfao do conjunto social no tocante s
aes dos poderes constitudos e s instituies polticas. Cresce o descrdito na
incisiva capacidade dos governos de conduzir a bom termos as grandes
demandas da populao brasileira, nos diversos nveis da federao. Os recentes
movimentos emergentes em todo o territrio nacional, protagonizados pelos mais
jovens, denotam a insatisfao com os rumos das polticas sociais. O pretexto
inicial da exorbitncia das tarifas de transporte pblica revelam o carter
socioambiental que permeia reivindicaes, centradas nas agruras presentes do
sistema
de
mobilidade
pblica.
ao
mesmo
tempo,
demonstram
incomunicao entre autoridades constitudas, seu descrdito popular, e as

expectativas crescentes no conjunto social.
Obviamente que a discusso
ultrapassa os limites do Estado e da governana. Alis, a situao chegou ao

ponto onde se encontra em decorrncia justamente das relaes esprias entre
Estado e iniciativa privada, em que lobbies de grandes empresas automobilsticas
e de transporte pblico pressionam o financiamento pblico do transporte
individual em detrimento das alternativas de transporte comum, mais sustentveis
e pblicas.
Por outro lado, justamente no mbito da esfera pblica, aquela em que
se encontram, interagem e reagem as aes da esfera do poder pblico e as
aes da esfera privada, que se mostra fundamental o reconhecimento da
relevncia das redes da sociedade civil organizado (SANTOS, 2003 e 2005;
DAGNINO, 2002) . H tambm, no mbito da esfera privada, importantes
1103
reivindicaes socioambientais convivendo e conflitando com uma prxis social

conservadora a primar pela supervalorizao do mercado em detrimento da
natureza e dos seres humanos que dela so partcipes.
As
redes
comparecem nesse estgio como elementos aglutinadores das foras sociais,

que tanto podem enveredar por uma compreenso emancipatria como podem
fomentar e favorecer uma conduta de sujeio e de opresso (GOHN, 2005).
As associaes e organizaes de resistncia ante um modelo
depredatrio so elementos fulcrais em vista do deslinde de conflitos
socioambientais cujo contedo imbudo, ao contrrio do que se propala, de
alta carga de hostilidade e violncia. Muitos desses conflitos so persistentes no
corpo social. Mas as associaes e redem tambm manifestam impotncia e
fragilidade ante um sistema tendente internacionalizao. Com efeito, a
chamada globalizao impele tanto homogeneizao de padres de consumo
e prticas sociais, pela produo de opinies dominantes e pseudo-consensos,
como tambm fragmentam e esfacelam os liamos comunitrios mais intensos e
legtimos. Explicitamente o movimento pela instituio de novos marcos
regulatrios para a discusso e homologao das terras indgenas ilustram esse
modelo. As comunidades, tradicionais e/ou locais, buscam modos de resistncia
e de afirmao de suas prticas e valores ancestrais. Ainda que concebidas como
a fuso de sentimentos, volio, inteno, formas espontneas e tradicionais, as
comunidades tambm so imbudas de antagonismos e paradoxos. E, mais
ainda, na contemporaneidade, em que se consolidam as formas de consumo e de
liquidez de relacionamentos, emergem as chamadas comunidades-cabides,
denunciadas por Zigmunt Baumann, que se propem substitutivas das formas
comunitrias estabelecidas, mas que, na realidade, so marcadas pela fluidez e
esfacelamento dos vnculos comunitrios. Acabam por criar illusio de
profundidade e de pertena, e, ao mesmo tempo, reduzem drasticamente a
cooperao, a criatividade e autonomia (BOURDIEU, 1997; BAUMANN, 2003).
Por essa razo, o imbricamento entre conflitos sociais e ambientais tornam
indissocivel a chave socioambiental de leitura das tenses sociais. Com efeito,
pouco a pouco, pde-se ir verificando que o cruzamento entre os conflitos sociais
e a problemtica da apropriao dos recursos ambientais no era meramente
1104
circunstancial (ACSERALD, 2004, pg. 8). Na Amrica Latina, particularmente,

cresce o esforo para criao e disseminao de tecnologias que diminuam o
impacto ambiental e intentem a soluo dos conflitos de natureza socioambiental.
O campo dos conflitos ambientais amplo. Acserald (ACSERALD, ibid., pg. 23-6)
ao desenvolver as diferentes concepes toricas sociolgicas acerca do
contedo dos conflitos ambientais, conclui pela necessidade de report-los a
quatro dimenses constitutivas: a apropriao simblica e a apropriao material,
durabilidade e interatividade espacial das prticas sociais. Nos conflitos
ambientais h mais do que um elemento material em disputa configurado na
apropriao (base material), mas h tambm elementos de base cultural,
simblica, de legitimao a concorrem efetivamente para o conflito e sua
perpetuao na sociedade.
Os elementos no aparecem estanques e dissociados, mas se enfeixam e
conjugam de tal maneira que preciso uma viso holonmica e dialgica a fim de
se reconhecer tanto a sua complexidade quanto as retroaes e as vias possveis
de soluo e encaminhamento dos problemas, sem contudo a pretenso de
esgotamento das tenses de base, sempre vivas no seio da sociedade (MORIN,
1991;1999; 2004).
Com efeito, infecundo se pensar o ambiental deslocando-o de questes
de fundo como o ideolgico, o cultural e o econmico, e, sobretudo, dissociando-o
da racionalidade econmica dominante (LEFF, 2002). Um projeto de composio
dos conflitos que os desconsidere como inerentes dinmica do tecido social
est fadado ao insucesso, haja vista que a brasa permanece acesa, ainda que a
suponhamos extinta. E o que parece suceder com o modelo de polticas
pblicas brasileiras. Supe-se que os conflitos se resolvam no mbito jurdicolegislativo - havemos de convir que nossa atual legislao ambiental bastante
arrojada- mas esquece-se justamente que o direito estatal apenas uma
dimenso do problema e sequer representa a complexidade e ebulio
subsistente no seio social (AGUIAR, 1998; CLASTRES, 2003). Nem sempre a
tentativa de conciliao entre os conflitantes expressa a soluo mais adequado
e, no raras vezes, chega bastante atrasada. Todavia, a considerao do
desenvolvimento
da
legislao
ambiental,
sua
repercusso
na
rbita
1105
administrativa e no plano da conscincia coletiva ambiental de capital

importncia ante o tema que estamos desenvolvendo, a tanger os conflitos na
rbita jurdica, ainda que os reconheamos apenas como uma parte do problema
a que elegemos para investigao.
Na perspectiva de Pierre Bourdieu, as normas de direito, como outras
normas institucionais, fomentam habitus cultivado, esto imbudas de carter
simblico no raras vezes violento e exprimem disputas em torno dos capitais
sociais (BOURDIEU, 2007; 1986). Permeiam as aes pedaggicas dos grupos
sociais e so permeadas por elas. Estes elementos e categorias presentes no
conjunto da obra de Bourdieu permitem elucidar os capitais em disputa no campo
especfico que o socioambiental, os mecanismos de poder intervenientes e
ajuda a compreender a dialtica social em que se inserem, ao mesmo tempo que
tocam e desafiam as bases scio-jurdicas em que se apoiam. A elaborao e
promulgao do Novo Cdigo Florestal insere-se nessa pesquisa como elemento
prototpico e ilustrativo dos embates scio-jurdicos expressos na teoria
bourdieniana.
2.2 A proteo ambiental e as vulnerabilidades no contexto sociojurdico

brasileiro
Alguns artigos constitucionais constituem-se como o ncleo da proteo

ambiental no ordenamento jurdico brasileiro. Sem dvida, destaca-se o bastante
citado art. 225, ao dispor em seu caput: Todos tm direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia
qualidade de vida, impondo-se ao poder pblico e coletividade o dever de
defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. Para se
compreender a natureza jurdica do bem ambiental imprescindvel que se
atenha ao fato de que, conforme a inteligncia do art. 225, caput, o meio
ambiente bem comum a todos (res communes omnium), com disciplina e ttulo
jurdico autnomo. Considera-se o meio ambiente como um bem socialmente
protegido, afeto coletividade (LEITE & AYALA, 2002, pg. 51-2). Jos Afonso da
Silva reconhece que h bens que tm uma disciplina especial por se destinarem
1106
consecuo de um fim pblico. Nesse caso, possuem um regime jurdico peculiar

tanto quanto ao seu gozo como tambm no concernente ao regime de poltica de
interveno e tutela pblica. So nomeados como bens de interesse pblico
que podem incluir bens pblicos ou privados, sem se restringir a um ou outro. O
ambiente entendido como um macrobem composto dos microbens como
florestas, rios, propriedade de valor paisagsticos. O desfrute destes bens de
interesse pblico necessariamente comunitrio, mas tambm destinados ao
bem-estar individual ( SILVA, 1994, pg. 54 e ss).
A natureza jurdica do bem ambiental aquilo que se convencionou
chamar de bem difuso. No propriamente nem pblico, nem privado. No se
classifica nas categorias de bem pblico ou privado constantes do art. 98 do CC
de 2002. Situa-se numa faixa intermediria que justamente a dos bens difusos,
porquanto pertena a cada um e a todos simultaneamente. Seu titular no
identificvel e sequer seu objeto suscetvel a divises (SIRVINKAs, 2008, pg.
49). A Conveno sobre Diversidade Biolgica, de 1992, consolidou a noo do
meio ambiente como incisivamente holonmica e intrinsecamente nofragmentria93.
Para efeito de polticas pblicas e administrativas de compreenso
macroregional, tanto a Unio, no que diz respeito ao mbito nacional, quanto os
Estados, nas regies metropolitanas ou supraregionais em seus territrios,
podem instituir programas de desenvolvimento e reduo de desigualdades
translocais ( art. 43, caput, 2 e 3), mantidos obviamente os parmetros
dominiais em questo.
Certamente que o tema das competncias zona conflitiva. A doutrina tem
assentado o entendimento de que h prevalncias das normas hierarquicamente
superiores, ou seja, aquelas promanadas da Unio, em matria ambiental, salvo
quando tratarem-se de normas cuja especifidade as desloca para o mbito dos
outros entes federados. O controle de constitucionalidade, difuso ou concentrado,
o mecanismo adequado para dirimir os conflitos, especialmente a declarao de

93
CONFERNCIA DAS NAES UNIDAS PARA SOBRE MEIO AMBIENTE E

DESENVOLVIMENTO, 1997; VIOLA, 1992 E 1998.
1107
inconstitucionalidade de normas em caso de invaso de incompetncia. Em todos

os casos, os legisladores ou aplicadores das normas devem valer-se dos
princpios constitucionais consagrados (BESSA ANTUNES, 2012; SIRVINKAS,
2008).
De maneira semelhante, os municpios podem e devem criar zoneamentos
ambientais
prioritrios,
com
reconhecimento
de
reas
especiais
de
conservao, notadamente naquelas respeitantes biodiversidade endgena,

aos mananciais dos rios, ao reflorestamento com espcies nativas, proteo
das guas subterrneas e polticas de monitoramento da produo agrcola (em
especial no que concerne produo de resduos txicos).
Em termos de avanos sociais, insuficiente que tenhamos um quadro
terico aprofundado em matria ambiental com uma legislao igualmente
avanada, mesmo em se tratando de matria constitucional. Isto implica num
benefcio, mas mister, paripassu, educao jurdico-legislativa e efetivas
garantias de cumprimento, mediante polticas socioambientais adequadas, alm
de um esforo conjunto de mudana de mentalidade, em que a vida comparea
como elemento axial e no os valores eminentemente ou meramente
econmicos.
As aes dos poderes constitudos fundamental. Todavia, so
inexpressivas se no houver, da parte da sociedade civil organizada (movimentos
socioambientais,
sindicatos,
ONGs
militantes,
empresrios
conscientes,
associaes civis e religiosas, entre outras) monitoramento constante das aes

governamentais e, quando necessrio, uma presso para que as polticas
convirjam para o que h de melhor em matria ambiental de acordo com a
previso constitucional e legal.
O poder legislativo, sobretudo no mbito federal,
tem, ao longo de algumas dcadas, lanado mo de expedientes normativos

relevantes em matria ambiental. O que se deve reputar, principalmente, ao
organizada dos grupos e movimentos ambientais94, num contexto ambiental de
ampla reflexo e, talvez, de emergncia de uma nova postura e condutas

94
SANTILLI, 2005; PORTO-GONALVES, 2006; VIOLA,1992; VIOLA E LEIS, 1998;

SANTOS, 2003
1108
coletivas. A atual discusso de mudanas no Cdigo Florestal vai na contramo

dos avanos considerveis havidos no mbito da legislao infraconstitucional no
Brasil.
Com efeito, essa discusso pervade tambm a esfera do direito ambiental.
A revogao do Cdigo Florestal institudo pela Lei n. 4771/65, e a elaborao e
promulgao do Novo Cdigo Florestal, pela Lei n. 12651/12, sua atualizao
pela Lei 12727/12 e a inteligibilidade das normas e disposies conexas precisam
ser compreendidas em suas implicaes macro e microssociais e no mbito dos
seus efeitos socioambientais (BRASIL, 1965, 2012a e 2012b). Igualmente,
impelem anlise das estratgias polticas que o subsidiam, para sua precisa
hermenutica e contextualizao. Ao mesmo tempo, mister compreender as
decises jurisdicionais inseridas nesses embates por dizer o direito no mbito das
diversas modalidades de apropriao e disputa pelos bens naturais, que implicam
em avanos ou retrocessos no contedo do direito ambiental. Com efeito, as
polmicas havidas durante a elaborao do novo cdigo e que, em certa medida
perduram, compelem a uma anlise de maior profundidade e iseno (BESSA
ANTUNES, 2013, pg. 1-2), ao mesmo tempo em que, na medida do possvel,
fundamental a busca de compreenso integral dos acontecimentos que
engendraram as mudanas, suas repercusses e as efetivas alteraes, para se
dimensionar a questo e organizar, doravante, polticas pblicas de maior
abrangncia e eficcia.
Assim os xitos ento obtidos encontram-se ameaados ante concepes
globalizantes de explorao e a fora do agronegcio, cujo ltimo expediente tem
sido preparar educadores para se constiturem quais agentes eficazes de
formao e disseminao de apologias s prticas nocivas ao meio ambiente e
agricultura extensivo agroexportadora. Entre outros, busca legitimar discursos
que apoiem prticas concebidas como contaminantes ou ameaadoras da bio e
da sociodiversidade, tais como o assustador aumento do uso de defensivos
agrcolas txicos, que j coloca o Brasil numa posio superior a todos os outros
da Amrica Latina, quer em nmeros absolutos, quer em nmeros proporcionais,
a intensificao do uso de tecnologias supletivas da mo-de-obra humana ou
1109
mesmo a reduo significativa das reas de preservao permanente ou das

reservas legais, sem contar o grotesco cenrio das anistias aos desmatadores.
Os impactos da aplicao da nova legislao florestal brasileira j esto a
indicar a sua impertinncia e infeliz revogao do cdigo anterior. Em regies de
alta densidade rborea e significativa vulnerabilidade socioambiental, como so o
caso da Amaznia e do Cerrado, as estatsticas de desmatamento so
alarmantes. Segundo dados do Instituto Nacional de Pesquisas Espaciais (INPE)
o desmatamento aumentou em 28% no Brasil, quando foram desmatados 5.843
km no perodo de agosto de 2012 a julho de 2013. Em relao ao perodo
anterior (que computava dematamento na ordem de 4.571 km) - o que j
ultrapassou as medidas do razovel em muito! (INPE, 2013).
Mas, infelizmente, no se estancou o desmantamento no Brasil. Estudos
recentes, publicados j em 2015, alertam para o crescimento do desmatamento,
tanto pela alterao decorrente do corte raso quanto da degradao florestal.
Assim, que nos meses de novembro e dezembro de 2014 e janeiro de 2015 as
reas de alerta para alterao na cobertura florestal por corte raso e por
degradao florestal somaram 291 km segundo o registro do DETER, que o
Sistema de Deteco em Tempo Real de Alterao na Cobertura Florestal, cuja
monitoramento realizado pelo Instituto Nacional de Pesquisas Espaciais
(INPE). (INPE, 2015).
Portanto, para alm da norma federal preciso instituir programas e
polticas urgentes que refreiem essa 'sangria verde'. mister estabelecer padres
de controle e monitoramento urgentes, com as consequncias penalizaes
inclusive previstas mesmo no atual contexto legislativo.
A responsabilizao
pelos danos ambientais deve estar na pauta e na organizao administrativa e

judiciria. Alis, o Ministrio Pblico e o Judicirio devem ser protagonistas, junto
da academia de direito, de hermenutica socioambiental eficaz, como havemos
de apontar adiante.
Ainda que saibamos que a legislao, por si s, insuficiente para
contrapor-se devastao, poluio, destruio, fundamental que haja
mecanismos legais a estruturarem polticas pblicas eficientes e eficazes. Por
outro lado, os Estados e Municpios usam muito mal a sua faculdade propositiva
1110
no mbito legislativo. Embora no lhes caiba a competncia legislativa principal,

podem legislar em matria residual ou complementar cuja matria foi ampliada
na atual legislao. Ou seja, naquilo que faltou no complexo legislativo federal
(constituio mais legislao infraconstitucional) pode ser feito pelos Estados e
Municpios. Isso tem ocorrido, mas de maneira ainda modesta e limitada.
Exemplo de grande monta foi dado pelo Estado de So Paulo ao legislar sobre a
proteo dos remanescentes do cerrado. Embora bastante tardia, uma
importante medida legislativa em vista de preservao deste bioma to
importante e desprestigiado. Por outro lado, impensvel uma ampla
competncia legislativa em matria ambiental e infundada uma competncia
principal e absoluta. E as razo so muitas, sendo a principal delas decorrente da
fragilidade desses entes federados ante s presses polticas e scio-econmicas
locais e regionais, alm, da repercusso negativa ao conjunto do patrimnio
natural, cujos vnculos existenciais inextrincveis demanda um olhar conjunto e
respeitante dos vnculos suprarregionais e supraestaduais.
Caso semelhante, quando Estados e Municpios criam unidades de
conservao especiais. Obviamente, longe ainda de se constiturem como poltica
integral ambiental, as unidades de conservao apresentam-se com uma medida
profiltica inicial em vista de uma abertura ainda maior. Aps cri-las, Unio,
Estados e Municpios precisam prov-las dos mecanismos que assegurem o
zoneamento, o manejo sustentvel, quando o caso, alm do monitoramento e a
preservao.
Nota-se assim ntima convergncia entre a ao da estrutura legislativa e
da estrutura administrativa. Ou seja, ao mesmo tempo em que se normatizam e
as normas tenham respaldo tico-social, mister que a administrao pblica
lance mo dos mecanismos de execuo das normas conforme suas respectivas
competncias, discriminadas no bojo do texto constitucional ou, em alguns casos,
da legislao complementar, ou em casos de impasse, na inteligncia das
normas existentes no interior do ordenamento jurdico.
O Judicirio, em sua
condio de intrprete legitimado pela assembleia constituinte, goza de condio

muito particular enquanto no se tem uma legislao complementar adequada. E
1111
mais, compete a ele, como instncia julgadora, compelir os infratores e investir

numa conduta pautada pelo cuidado e respeito na natureza.
Em geral se descuida do fato de que o poder judicirio tambm ele
instrumento e gestor de polticas pblicas. Muitas vezes, ao se realizarem
anlises de polticas sociais, e no caso das socioambientais em particular,
restringe-se a investigao s aes dos poderes executivos e, quando muito, ao
legislativo. Todavia, como parte integrante dos poderes constitudos, o Judicirio
responde por importantes estratgias no que concerne a res publica. A atuao
significativa do STF (Supremo Tribunal Federal) no tocante s reservas indgenas
no caso ilustrativo da Raposa Serra do Sol, ainda que sujeita a crticas por parte
dos movimentos sociais mais incisivos, demonstra como o Estado, mediante o
poder judicirio, pode favorecer ou no polticas pblicas de carter
socioambiental. O mesmo h de se dizer do Ministrio Pblico, cujas atribuies
constitucionais felizmente ampliadas pelo texto constitucional de 1988 fomentam
maior discusso e insero nos campos das polticas pblicas, especialmente
aquelas relativas ao meio ambiente. Em muitos lugares e no poucas ocasies, a
ao do ministrio pblico quer federal, quer estadual, deixa entrever uma
dinmica favorvel aos anseios da sociedade por maior qualidade de vida.
Ambos, Ministrio Pblico e Judicirio, podem e devem ter uma
configurao em favor da emancipao scio-poltica nacional e dos membros da
federao, por uma atuao eminentemente pedaggica, quer pela preveno,
quer pela represso dos atos lesivos ao meio ambiente e ao patrimnio pblico,
em geral.
2.3 A proteo ambiental no contexto sociojurdico da costa rica
A existncia de condies geopolticas favorveis propiciaram Costa Rica

o pioneirismo na preservao ambiental. Com um democracia secular, com mais
de 125 anos, encontrou-se ali terreno fecundo para um desempenho ambiental
invejvel. Com efeito, alguns elementos de sua conjuntura histrica no apenas
favoreceram no passado mas ainda favorecem a proteo ambiental. Um deles
a inexistncia de nveis intermedirios de governo. H um governo central, que
1112
at o presente tem assumido a responsabilidade pela proteo ambiental, e, os

governos municipais.
A populao pequena se comparada ao Brasil: mais de quatro milhes e
quatrocentos mil de habitantes (4.500.000). A populao urbana est concentrada
em apenas 6% do territrio nacional. Dois teros dos cinquenta mil e cem
quilmetros quadrados (2/3 de 51.100 mil km) que formam seu territrio
constituem-se de reas protegidas ou reas de conservao pblicas e privadas.
Portanto, h uma ancestral prtica de proteo que colocam a Costa Rica como o
quinto pas do mundo no ndice de desempenho ambiental de 2008 e o primeiro
pas da Amrica Latina em desempenho turstico (BIBLIOTECA VIRTUAL DA
AMRICA LATINA, 2015).
Associado a isto, encontra-se um massivo investimento na educao, o
que faz com que tenha elevada taxa de alfabetizao (97,5%) e a maior
expectativa de vida da Amrica Latina.
Outro elemento que granjeou reconhecimento mundial fora a abolio do
exrcito em 1948, o que fora consagrado e perpetuado na Constituio Federal
no ano seguinte, de 1949.
Por essas e outras razes, que comparecero na exposio, elegemo-la
para efeito de comparao com o Brasil. Trata-se de uma nao irm, de
pluralidade tnica e formao colonial assemelhada, alm de uma srie de
proximidades no tocante s condies climticas e de biodiversidade.
Estudo publicado em 2013, coordenado por Mathew Fagan, do
Departemento de Ecologia da Universidade Columbia, nos Estados Unidos, que
contou com a participao alguns de especialistas dos Estados Unidos , Canad
e Costa Rica, baseado em anlises de imagens de satlites, indica que a Costa
Rica vem avanando uma mdia anual bem superior a mdia latino-americana de
proteo de suas florestas desde que implantou, em 1996, seu cdigo florestal,
com ndices de proteo superior a 15 % (FANGE, 2013,pg. 7). O estudo sugere
ainda que a implantao da norma de proteo da cobertura vegetal no impediu
a intensificao agrcolo ao contrrio, isso sucedeu nas reas no-florestais o
que vem de encontro com uma necessidade mundial que precisa incrementar a
1113
produo agrcola destinada alimentao em torno de 70 a 100% at 2050,

relativa demanda crescente de segurana alimentar (FANGE, 2013, pg. 1).
Na Amrica Latina toda o ndice de ampliao da proteo florestal bem
inferior. De 2001 a 2010, o ndice de reduo de desmatamento foi de menos de
5% em toda a Amrica Latina. Na Amrica Central, onde se encontra a Costa
Rica, o ndice de desmatamento oscilou de 1,45 % entre 1990 a 2000 para
1,13%. Na Amrica do Sul o ndice tambm foi pejorativo, respectiva reduo
negativa de 0,45 para 0,41, nos mesmo perodos citados . Na Costa Rica,
outrossim, os ndices de proteo de floresta madura triplicou no perodo de 1996
a 2011, com estatsticas que oscilaram de 4,5 para 13,3 % da rea total (FANGE,
2013, pg. 7; OROZCO, s/d).
A explicao se deve a uma dcadas de poltica ambiental exitosa, que se
compunha de dois grandes eixos, a saber: 1. a estabilizao de parques ou
reservas ambientais, pblicas ou privadas, que teve seu auge em 1960; 2. e os
subsdios governamentais plantao de espcies florestais nativas, com o
programa instaurado em 1979 (FANGE, 2013, pg. 2).
A plantao de bananas tambm fora favorecida de 1986 a 2010 por uma
srie combinada de fatores, que levaram-na a um incremento de 88%, a saber:
pela introduo de variedades de espcies, pelo uso de pesticidas e fertilizantes
em escala maior (FAGAN, 2013, pg. 1-2).
Algumas crticas, no entanto, so dirigidas hoje incapacidade do governo
central de gerir e dar continuidade ao arrojado projeto socioambiental que o pas
tem levado a cabo ao longo de dcadas. Estas crticas normalmente entendem
que os desafios globais e s presses agrcolas internacionais impelem a um
modelo descentralizado de administrao, em que os municpios devem
comparecer como polo importante de avaliao e anlise das aes ambientais.
Todavia, em que se pese a tradio democrtica costa-riquenha, a polmica no
mnimo preocupante. Estariam os municpios munidos com condies tcnicas e
de resistncia para opor-se hegemonia globalizante de explorao mxima dos
recursos naturais em vista da fora e da preponderncias das grandes
corporaes internacionais? O sistema misto, em que governo central e
municpios
pudessem
compartilhar
responsabilidade
pela
poltica
1114
socioambiental estaria suficiente e satisfatoriamente organizado para perpetuar os

ganhos e avanos obtidos em matria de proteo natureza e de avano de um
agricultura condizente nos espaos no-florestais?
Por fim, outro elemento que merece ateno acurada que tambm na
Costa-Rica fator indispensvel a anlise do impacto socioambiental do uso de
pesticidas e fertilizantes nas zonas agricultveis que pode afetar a equao
positiva em favor da manuteno das florestas.
Assim, preciso fomentar a participao em redes da populao, que
venham ao encontro da consolidao e explicitao das foras vitais e
organizadas da sociedade, notadamente os grupos vulnerveis. A necessidade de
reforar os laos e padres comuns de sobrevivncia e de fazer frente aos
projetos de especulao imobiliria, mesmo em vista do chamado 'ecoturismo',
elemento dialtico a emergir no quadro de anlise costa-riquenho. A organizao
comunitria associada aos grupos de presso internacional podem traduzir-se no
exerccio de legtimo direito de resistncia em matria ambiental, que j temos
defendido noutras ocasies (PONZILACQUA, 2011). E isso vale para ambos os
pases e para as eventuais conexes entre os grupos envolvidos que se
encontram em situao similar nos dois contextos avaliados.
Por certo, que os elementos diferenciadores da poltica ambiental
caracterstica da Costa Rica, a distingui-la nitidamente da poltica brasileira, esto
relacionados consistncia e estabilidade da Ao Nacional. Pode-se afirmar que
a organizao e a resistncia desses grupos, mais do que programas especiais
de governo, que acabam por incidir favoravelmente. Outro elemento essencial e
diferenciador diz respeito educao ambiental, que refora e amplia a
repercusso adequada de um sistema educativo eficiente. Todavia, essas vitrias
e conquistas aliceradas tambm so periclitantes se tomadas num contexto
internacional desfavorvel, donde a vigilncia e organizao constantes em vista
da resistncia.
1115
Embora ainda os resultados encontrem-se em fase de compilao,

demonstram que prticas exitosas em matria socioambiental vm sofrendo
processos de desestabilizao decorrentes dos modos de apropriao simblica
do patrimnio ambiental e dos mecanismos refratrios da nova ordem econmica
mundial. A situao bem mais complexa e delicada no Brasil do que na Costa
Rica.
A posio geogrfica e poltica privilegiada da Costa Rica, propiciou
polticas de sustentabilidade pioneiras e efetivas. O Brasil, ao contrrio, registrou
processo histrico contnuo de devastao. Todavia, houve, nas dcadas de 80 e
90 um incremento favorvel da compreenso socioambiental no campo jurdico.
Mas o cdigo florestal e os insucessos gerados pela nova ordem jurdicoambiental por ele engendrada demonstram uma reverso nos avanos legislativos
anteriores.
seguro, todavia, que nem a situao da Costa Rica e menos ainda a do
Brasil tranquila e absolutamente estvel no contexto sociopoltico e jurdico
internacional que pressiona para a fragilizao das normas protetivas do
patrimnio natural e, igualmente, verifica-se significativo retrocesso no campo dos
direitos sociais, em geral, e socioambientais, em particular. Ou seja, precisa
ampliar a vigilncia e participao das redes sociais engajadas, em vista de
elaborao e aprimoramento de polticas pblicas nestas reas.
Os sucessos obtidos pela Costa Rica, todavia, devem impelir reflexo
dos legisladores, governantes e juristas de toda a Amrica Latina em vista de
consecuo eficaz de prtica globais de defesa do meio ambiente e das
populaes
envolvidas,
especialmente
aquelas
situaes
de
maior
vulnerabilidade.
REFERNCIAS
ACSELRAD, H. (org.) Conflitos ambientais no Brasil. Rio de Janeiro: Relume

Dumar: Fundao Heinrich Bll, 2004.
AFONSO DA SILVA, J. Direito ambiental constitucional. So Paulo: Malheiros,
1994.
1116
AGUIAR, R. A. R. Direito do meio ambiente e partipao popular. Braslia:

Ministrio do Meio Ambiente/Ibama, 1998.
BAUMANN, Z. Comunidade. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2003
BESSA ANTUNES, P. Comentrios ao Novo Cdigo Florestal. So Paulo: Atlas,
2013.
______. Manual de Direito Ambiental. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2012.
BIBLIOTECA VIRTUAL DA AMRICA LATINA. Costa Rica. Disponvel em:
<http://www.bvmemorial.fapesp.br>, acesso em 10 de abril de 2015.
BOURDIEU, P. O poder simblico. 11a. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2007.
______. La force du droit: lments pour une sociologie du champjuridique, Actes
de la recherche en sciences sociales, 64, 1986, p. 3-19.
BRASIL. Lei Federal n. 12651, de 25 de maio de 2012, o Novo Cdigo
Florestal, dispe sobre a proteo da vegetao nativa; que revoga a Leis nos
4.771, de 15 de setembro de 1965 e alterou outros diplomas legais, e d outras
providncias. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 05 de abril
de 2015.
______ Lei n. 12.727, de 17 de outubro de 2012. Altera a Lei n. 12.651, de 25 de
maio de 2012, que dispe sobre a proteo de vegetao nativa e outras normas
conexas.
______ Lei Federal 4.771, de 15 de setembro de 1965 Cdigo Florestal
revogado; Disponvel em <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 05 de abril de
2015.
CLASTRES, P. A sociedade contra o Estado. So Paulo: Cosac & Naify, 2003.
CONFERNCIA DAS NAES UNIDAS SOBRE MEIO AMBIENTE E
DESENVOLVIMENTO. (1992 Rio de Janeiro). Conveno sobre diversidade
biolgica. Braslia: Senado Federal/ Secretaria de Edies Tcnicas, 1997.
DAGNINO, E (org). Sociedade civil e espaos pblicos no Brasil. So Paulo:
Paz e Terra, 2002.
FAGAN, M. E. Land cover dynamics following ban in northern Costa Rica. In:
Environmental Research Lett.ers, 8 (2013) 034017 (9pp).
GOHN, M. G. O protagonismo da sociedade civil: movimentos sociais, ONGs e
redes solidrias. So Paulo: Cortez, 2005.
1117
INPE (Instituto Nacional de Pesquisas Espaciais). INPE estima 5.843 km

desmatados na Amaznia em 2013. Disponvel em
<http://www.inpe.br/noticias/noticia.php?Cod_Noticia=3443>. Acesso em 12 de abril
de 2015.
________ Alertas do DETER estimam 219 km de desmatamento por corte raso
durante trimestre. Disponvel em:
<http://www.inpe.br/noticias/noticia.php?Cod_Noticia=3834>. Acesso em 10 de abril
de 2015.
LEFF, E. Epistemologia ambiental. 2a. ed. So Paulo: Cortez, 2002.
LEITE, J. R. M.; AYALA, P. A. Direito ambiental na sociedade de risco. Rio de
Janeiro: Forense Universitria, 2002
MORIN, E. Introduo ao pensamento complexo. Lisboa: Instituto Piaget, 1991.
_________ O mtodo: I. A natureza da natureza. 3a. ed. trad. Maria Gabriela de
Bragana. Portugal: Publicaes Europa-Amrica, 1997.
_________ O mtodo: II. A vida da vida. 3a. ed. trad. Maria Gabriela de Bragana.
Portugal: Publicaes Europa-Amrica, 1999.
_________ Em busca dos fundamentos perdidos: textos sobre o marxismo.2.
ed. trad. Maria Lucia Rodrigues, Salma Tannus. Porto Alegre: Sulina, 2004.
OROZCO, E. L. Poltica ambiental e os muncpios de Costa Rica. Costa Rica:
IFAM (Instituto de Fomento y Asesoria Municipal), s/d.
PONZILACQUA, M. H. P. O Direito de resistncia em matria ambiental. In: Revista
Bonijuris. Ano XXIII, n. 567, fev/2011, p. V-XI.
PORTO-GONALVES, C. W. Globalizao da natureza e a natureza da
globalizao. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2006.
SANTILLI, J. Socioambientalismo e novos direitos: proteo jurdica
diversidade biolgica e cultural. So Paulo: Peirpolis, 2005.
SANTOS, B. S. (org.) Democratizar a democracia: os caminhos da democracia
participativa. 2 ed. Rio de Janeiro: Civilizao brasileira, 2003.
SANTOS, B. S. Pela mo de alice: o social e o poltico na ps-modernidade. 10.
ed. So Paulo: Cortez, 2005.
SCHIOCHET, V. Sociedade civil: o social pensado politicamente. Blumenau (SC):
Edifurb, 2005.
1118
SIRVINKAS, L . P. Manual de Direito ambiental. 6. ed. atual. e ampl. So

SILVA, J. A. Direito ambiental constitucional. So Paulo: Malheiros, 1994.
VIOLA, E. O movimento ambientalista no Brasil (1971-1991): da denncia
conscientizao pblica para a institucionalizao e o desenvolvimento sustentvel.
In: GOLDENBERG, M. (coord.). Ecologia, cincia e poltica. Rio de Janeiro:
editora Revan, 1992, p. 49-75.
VIOLA, E. ; LEIS, H. O ambientalismo multissetorial no Brasil para alm da Rio-92:
o desafio de uma estratgia globalista vivel. In: VIOLA, E. ; LEIS, H. et all. Meio
ambiente, desenvolvimento e cidadania: desafio para as cincias sociais. 2. Ed.
So Paulo: Cortez, Florianpolis: UFSC, 1998, p. 134-160.
ANAIS
GT RISCO, SOCIEDADE DIGITAL E CULTURA DO
MEDO
CANOAS, 2015
1120
CULTURA DO MEDO E VITIMIZAO: UM ESTUDO SOBRE OS DADOS DO

OBSERVATRIO DE SEGURANA PBLICA DE CANOAS NO ANO DE 2014
Diego Oliveira Pereira1
Emerson Wendt2
Renata Almeida da Costa3
RESUMO: Os dados referentes criminalidade no Brasil, veiculados pela

imprensa, so tidos como significativos na produo da sensao social de
(in)segurana. Expresses usadas pela mdia, como violncia e vitimizao,
tendem a estar presentes no cotidiano da populao de grandes centros e
acabam influenciando a percepo social de (in)segurana. Nesse sentido,
evidencia-se a tentativa de contingenciamento de riscos mediante demandas por
produo e aplicao do Direito.Por esse motivo, faz-se necessria uma
observao crtica dos dados estatsticos criminais de cidades como Canoas,
buscando-se uma anlise dialgica entre a sensao de insegurana com a
realidade social contempornea e a adoo (ou no) de polticas pblicas
compensatrias produo do medo. Assim, o municpio de Canoas o local de
experimentao da investigao e a pesquisa procura, desde a definio terica
do que consistem medo, insegurana e suas sensaes no territrio urbano,
analisar dois estudos realizados pelo Observatrio de Segurana Pblica de
Canoas. Para tanto, abordam-se: (a) a representatividade (social, cultural e
econmica) dos dados estatsticos da criminalidade de Canoas em 2014; (b) o
medo e a sensao de insegurana e a repercusso nos comportamentos
humanos; e (c) a atuao dos gestores pblicos, em especial o municipal, com o
propsito de perscrutar criticamente a resposta do poder pblico s demandas
sociais de (maior) segurana.
1

Graduando em Direito pelo Centro Universitrio La Salle UNILASALLE, bolsista em iniciao
cientfica pela prpria instituio (PROIC). Lattes: http://lattes.cnpq.br/2143608046670140.
Mestrando em Direito e Sociedade (Unilasalle, Canoas-RS). Graduado em Direito - pela
Universidade Federal de Santa Maria (1997). Ps-graduado em Direito pela URI-Frederico
Westphalen. Delegado de Polcia Civil no RS. Lattes: http://lattes.cnpq.br/9475388941521093.
Ps-Doutora pelo Instituto Internacional de Sociologia Jurdica de Oati (2015), Doutora em Direito
pela UNISINOS (2010), Mestre em Cincias Criminais pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio
Grande do Sul (2002) e Graduada em Direito pela Universidade de Passo Fundo (1998).
professora do Centro Universitrio La Salle UNILASALLE, em Canoas/RS, nos cursos de Direito
e Mestrado em Direito, e, tambm, da Escola de Direito da Universidade Anhembi Morumbi
(LaureateInternationalUniversities),
em
So
Paulo/SP.Lattes:
http://lattes.cnpq.br/8431378002523967.
1121
PALAVRAS-CHAVE: Contingenciamento de riscos; Criminalidade; Cultura do

Medo; Gesto Pblica; Vitimizao.
1 INTRODUO
O espao de convvio e interao do homem, a polis, passa

constantemente por transmutaes. Hodiernamente, as grandes metrpoles e as
cidades so os ncleos da complexidade das relaes sociais. Nesse sentido, os
dados referentes criminalidade no Brasil, veiculados pela imprensa, so tidos
como significativos na produo da sensao social de (in)segurana.
Expresses usadas pela mdia, como violncia e vitimizao, alm da
seletividade das notcias, tendem a estar presentes no cotidiano da populao na
busca de contingenciamentos aos riscos, i.e., por elas, procura-se controlar aquilo
que pode ocorrer mas no necessariamente vai ocorrer, no af de serem negadas
as indeterminaes derivadas desse risco no somente pela produo
(legislativa) como tambm pela aplicao do Direito.
Nessa senda, as concepes da contemporaneidade, sob as perspectivas
de Zygmunt Bauman, por exemplo, atentam para as consequncias das rpidas
transformaes, questionando as instituies de um Estado Democrtico de
Direito quanto s suas capacidades para resoluo de conflitos.
Por esse motivo, considerando a historiografia da cidade de Canoas, sua
proposta de enfrentamento criminalidade e a criao dos chamados
Territrios da Paz, faz-se necessria uma observao crtica dos dados
estatsticos criminais da maior cidade da Regio Metropolitana de Porto Alegre,
buscando-se uma anlise dialgica entre a sensao de insegurana com a
realidade social contempornea e a adoo (ou no) de polticas compensatrias
produo do medo, com o propsito de verificar se essas decises
governamentais so ou no corretas, se so ou no inclusivas.
Consideradas incomuns as caractersticas do municpio em relao s
demais cidades gachas e, em especial, s localizadas na regio metropolitana
de Porto Alegre, Canoas o local de experimentao da investigao e a
1122
pesquisa procura, desde a definio terica do que consistem o medo, a

insegurana e as suas sensaes no territrio urbano, analisar dois estudos
realizados pelo Observatrio de Segurana Pblica de Canoas.
Por fim, aborda-se (a) a representatividade (social, cultural e econmica)
dos dados estatsticos da criminalidade de Canoas em 2014, (b) medo e
sensao de insegurana e a repercusso nos comportamentos humanos, e (c) a
atuao dos gestores pblicos, em especial o municipal, com o propsito de
perscrutar criticamente a resposta do poder pblico s demandas sociais de
(maior) segurana.
A cidade de Canoas e seus Territrios de Paz: da construo de ideias ou
ideais excluso social
O povoamento da cidade de Canoas teve incio no ano de 1874, quando
fora inaugurado o primeiro trecho de estrada de ferro do Rio Grande do Sul, entre
Porto Alegre e So Leopoldo (MAYER, 2009, p. 36). No entanto, foi apenas em 27
de junho de 1939 que Canoas elevada categoria de municpio.
O crescimento demogrfico de Canoas, nos anos seguintes sua
emancipao poltica, foi um fenmeno sem similar no RS. No decnio de 1950 a
1960, o crescimento populacional atingiu a cifra de 390%. Naquele perodo, a
populao de Canoas deu um salto demogrfico, passando de 19.471 habitantes
a 95.401. Segundo dados de um censo escolar realizado em 1964, a populao
seria de 117.000 habitantes (MAYER, 2009, p. 38).
Logicamente, a hipertrofia demogrfica acarretou uma srie de problemas,
principalmente na prestao de servios e efetivao de obras pblicas. Segundo
Mayer, os nmeros atestavam que a cidade de Canoas no conseguiu evoluir
dentro dos parmetros de uma autntica concentrao urbana. J o inusitado
surto de povoamento da dcada de 1940, promoveu uma verdadeira
desconcentrao urbana. Isto quer dizer que, naquele momento, o ncleo
central da cidade no estava suficientemente consolidado, quanto ao social, ao
poltico e ao urbano (MAYER, 2009, p. 60).
possvel observar que a cidade de Canoas no teve o devido
planejamento por parte da gesto pblica no aspecto do desenvolvimento social,
dado que o crescimento da cidade fora processado de forma desordenada e
1123
espalhada em dezenas de bairros e vilas, atingindo uma extenso de dez

quilmetros ao longo da rodovia BR-116 (MAYER, 2009, p. 39).
O povoamento local foi se processando com a abertura de dezenas de
loteamentos sem as mnimas exigncias urbansticas, localizados em reas
alagadias e banhados, resultando em graves problemas de ordem tcnica,
social, educacional e econmica e que vm sobrecarregando todas as geraes
das administraes municipais.
Esse fenmeno ocorreu (a) devido ao Plano de Metas do Governo Federal
e provocou o xodo de milhares de famlias do interior do estado para Porto
Alegre procura de empregos e melhores rendas, e, (b) a localizao de Canoas
junto capital gacha, que ento surge como um promissor parque de trabalho.
Ou seja, a cidade de Canoas passou a oferecer possibilidades de emprego,
atraindo famlias de Porto Alegre com srios problemas de moradia. A procura por
terrenos foi tanta que fez surgir um grande nmero de loteamentos, muitos deles
distantes do ncleo central. Formaram-se, assim, dezenas de ncleos sem interconvivncia social, vivendo todos (e at o prprio centro), mais na rbita da
capital do que da prpria comunidade canoense (MAYER, 2009, p. 38-39).
Esse adensamento, que na maioria das vezes ocorreu sem planejamento
nem controle, se de um lado ofereceu a uma parcela da populao acesso ao
trabalho e, para alguns, melhores condies de vida, por outro lado causou um
desequilbrio urbano que no se conseguiu solucionar ainda, inclusive no que toca
s questes ambientais (GRANZIERA, 2014, p. 630).
Ainda durante a dcada de 1950 e 1960, quando o pas era atingido pela
febre desenvolvimentista do Plano de Metas4, a esperana para a resoluo dos
problemas do municpio era sua rpida industrializao e, assim, Canoas tornouse um dos municpios gachos com maior ndice de desenvolvimento industrial e
comercial. Atualmente, grandes empresas nacionais e multinacionais (como a
Refinaria Alberto Pasqualini Refap, Springer Carrier e AGCO do Brasil, alm de

O Plano de Metas foi um programa de industrializao e modernizao, de ordem federal, de
autoria do ento Presidente da Repblica Juscelino Kubitschek. O plano contemplou o
desenvolvimento do setor industrial nacional
1124
nomes fortes nos ramos de gs, metal-mecnico e eltrico) estabeleceram-se em

Canoas.
Esse extraordinrio crescimento da cidade de Canoas, como polo
industrial, comercial e de servios marcava os discursos polticos, quando esses
se referiam a Canoas como a cidade que mais cresce no Estado, que se
encontrava de braos abertos para receber todo o empreendimento que
trouxesse progresso (MAYER, 2009, p. 40). Por outro lado, os jornais
ostentavam manchetes que refletiam a preocupao das lideranas e do conjunto
da populao perante essa rpida expanso urbana. Em suma, a cidade de
Canoas teve, e ainda tem, seu urbanismo ad hoc5 industrializao.
notadamente um territrio operrio.
2 TERRITRIOS DE PAZ: GUAJUVIRAS E GRANDE MATHIAS VELHO
A cidade de Canoas possui 17 bairros identificados no mapa urbano, no

entanto, contabilizam-se outros 15 bairros, sendo que esses so subdivises dos
primeiros. Desses bairros identificados, dois deles ganham ateno do gestor
municipal (e tambm do estadual) pelas altas taxas de incidncia de delitos, so
eles: Grande Mathias Velho (Bairros Mathias Velho e Harmonia) e Guajuviras.
O aumento rpido da taxa de criminalidade o motor principal da
transformao dos comportamentos e atitudes pblicos no desenvolvimento do
aparato de controle do crime e da criminologia. Visto da perspectiva da excluso,
este aumento teve efeitos profundos (YOUNG, 2002, p. 37). Em vista disso, a
administrao municipal, com apoio das esferas estadual e federal, buscou
atravs de dois projetos polticos o reestabelecimento da (sensao de)
segurana pblica atravs da, e consequente, reduo das altas taxas de crimes
que a cidade de Canoas apresenta.

Para o urbanista francs Franois Ascher, o neourbanismo privilegia a negociao e o
compromisso em detrimento da aplicao da regra majoritria, o contrato em detrimento da lei, a
soluo ad hoc em detrimento da norma. Em vez de regulao, negociaes caso a caso, projeto
a projeto, na concretizao do que o urbanista nomeou como urbanismo ad hoc [...] ASCHER
apud VAINER, Carlos. In: MARICATO, Ermnia. Quando a cidade vai s ruas. In: Cidades
Rebeldes. Passe Livre e as manifestaes que tomaram as ruas do Brasil. 2013, p. 38.
1125
Em relao legitimidade que assegura o Estado o poder/dever de

proteger os cidados adotando discursos que tem por perspectiva a segurana
pblica, faz-se oportuna a lio de Foessel:
El tema de la seguridad permite precisamente mantener ese discurso de
identidad inmediata entre el pueblo y sus gobernantes: la seguridad es
un objetivo que todos pueden compartir, y as se reconstruye una ficcin
de unidad de la que no est permitido dudar. [] Del lado de las
instituciones, el deber de vigilancia produce legitimidad y constituye, por
tanto, un cierto amparo retrico ante el sentimiento de impotencia
pblica (FOESSEL, 2011, p. 28).
Para tanto, estabeleceu-se a primeira iniciativa municipal. Denominada de

Canoas Mais Segura6, o projeto composto por profissionais da Fundao da
Brigada Militar, Guarda Municipal e Secretaria Municipal de Transportes, tendo
ainda o espelhamento da SIM (Sala Integrada de Monitoramento) e o 15
Batalho da Brigada Militar. Segundo a gesto municipal, trata-se de um projeto
estratgico que objetiva prevenir o crime e as violncias, aperfeioar o controle de
trfego, oportunizar o zelo urbanstico, ampliar a vigilncia ambiental, aperfeioar
a fiscalizao e implantao de projetos e programas7.
Com semelhante propsito, efetivou-se o segundo programa, denominado
Territrios da Paz. Inicialmente, um centro de pesquisa social aplicada
segurana pblica de Canoas foi estruturado com recursos do Governo Federal,
todavia, somente com a cooperao de outros rgos governamentais e no
governamentais que foi possvel a instalao dos Territrios de Paz nos bairros
de Mathias Velho e Guajuviras.
O projeto objetiva a monitorao das ruas, atravs de cmeras que captam
udio e vdeo, e rgido policiamento em pontos considerados crticos dentro das
comunidades. Alm disso, o gestor pblico estabeleceu projetos sociais de
integrao comunitria para ambos os bairros a fim de compor, junto ideia
principal, a ordem nessas localidades.
Essa ao poltica objetivou agregar 192 centrais de alarmes, instaladas em prdios pblicos, 204
cmeras de vdeo, das quais 120 encontram-se em vias pblicas, udio-monitoramento com 44
sensores instalados no Territrio de Paz Guajuviras. A Guarda Municipal da cidade o principal
gerenciador dessas ferramentas, tanto no atendimento aos alarmes, quanto no apoio as diversas
solicitaes advindas das tecnologias implantadas sempre em apoio s demais integrantes da
SIM.
7
Dados disponveis no stio http://www.canoas.rs.gov.br/.
1126
Tratando-se de interveno estatal direta sobre a comunidade, h que se

observar os efeitos sobre o tecido social urbano a partir do ato de deciso da
Administrao municipal em criar os Territrios de Paz. So eles: (a) a
estigmatizao desses territrios (tornam-se estigmatizantes e estigmatizados), e
(b) o fomento segregao social no (e do) territrio urbano.
Pelo primeiro, o fato do gestor estatal estar promovendo os dois bairros
condio de especiais, o imaginrio social conduzido falcia do local a ser
evitado, do local perigoso, do ambiente belicoso. Ao enfatizar-se o local como
necessrio implantao da paz, refora-se o esteretipo do que ele no . Ou
seja, pretendendo-se negar o conflito e o medo, evidencia-se aquele espao
como o "locus" dos mesmos (PEREIRA; COSTA, 2014).
Assim, a cidade se torna a polis das barreiras, de incluso e excluso de
indivduos, embora deve-se destacar que tais barreiras no so apenas
imposies de classes hierarquicamente mais abastadas. Os sistemas de
excluso, visveis e invisveis, so criados tanto pelos ricos como pelos setores
precrios (YOUNG, 2002, p. 38). Ainda sob a perspectiva de Young:
A conduta atuarial de policiamento, zoneamento e preveno diferenciais
ajuda a manter esta situao; com efeito, na medida em que desloca o
crime das reas bem protegidas de classe mdia para as reas menos
protegidas das camadas mais baixas da classe trabalhadora, esta linha
atuarial agrava o problema (HOPE apud YOUNG, 2002, p. 43). [...] Um
processo de atuarial de excluso e administrao de riscos que se
acopla a um mecanismo cultural de produzir bodes expiatrios: a criao
de um outro desviante segregado espacial e socialmente (YOUNG,
2002, p. 43).
Embora a existncia de tais polticas auxilie na queda dos ndices

estatsticos de criminalidade dos bairros em questo, a sensao de medo e
insegurana permanece incorporada a estas localidades. Isla (apud ROLLERI,
2006, p. 101) constata que la sensacin de inseguridad es ms alta que la tasa
de delito. Afora isso, pode-se notar que tais medidas implicam tanto o isolamento
sociomoral de uma categoria estigmatizada quanto a amputao sistemtica do
espao e das oportunidades de vida de seus integrantes (WACQUANT, 2008, p.
75).
1127
Esses dois territrios so notoriamente reas pobres8, consolidados,

historicamente, sem os equipamentos urbanos adequados. Em outros termos, o
Poder Pblico enfatiza a vigilncia monitoramento e segurana em detrimento
ao desenvolvimento do meio ambiente urbano acessvel e saudvel. A classe
proletria que reside nos Territrios de Paz tem mais desvantagens porque ao
mesmo tempo em que o setor privilegiado para recrutamento da criminalidade
tradicional e a principal vtima, ainda o setor mais vitimado pelo aparato
repressivo-punitivo e o menos protegido pelo setor judicirio, alm de ser
estigmatizado segundo a famosa associao pobreza/criminalidade (PASTANA,
2011).
Nesse compasso, o Estado mostra a forma como pretende efetivar a
segurana e a pacificao desses bairros. Em um primeiro momento implementase o monitoramento e o patrulhamento ostensivos, para, logo depois, criar
polticas socioeducacionais e de integrao comunitria (PEREIRA; COSTA,
2014). Dessa forma, pode-se entender que a partir da deciso do gestor municipal
cria-se a imagem de territrio perigoso, indiretamente do territrio a ser evitado.
Logo, produz-se um espao estigmatizado e excludo. Esse efeito, por si s, tende
a dificultar a efetivao das estratgias de integrao urbana.

Segundo Wacquant, durante e depois da era progressista, o termo gueto se expandiu para
designar o confinamento socioespacial dos recm-chegados metrpole, especialmente as
famlias de classes populares provenientes da Europa do sul e central, mas tambm os afroamericanos que fugiam do regime opressivo do Sul segrecionista e tentavam alcanar a terra
prometida do Norte Industrial. Ou seja, esses lugares onde segregao, degradao do meio
ambiente, superpopulao e misria (associada a desemprego e instabilidade no emprego) se
aliam para exacerbar os males urbanos e inibir a participao na vida societal (WACQUANT,
2008, p. 62). Embora os dois bairros em estudo no enquadram-se no conceito etno-racial de
gueto, compartilham caractersticas semelhantes. Desse modo, descarta-se o jargo popular cujo
rtulo identificam Mathias Velho e Guajuviras sendo os guetos da cidade de Canoas.
1128
3 O MEDO E A CULTURA SUA VOLTA NO AMBIENTE SOCIAL DAS

CIDADES
Hodiernamente, o problema social da violncia urbana est associado

criminalidade, ao passo que o medo9 generalizado do crime se incorporou ao
modus vivendi da populao urbana. Nesse contexto, possvel visualizar
mudanas nos comportamentos e hbitos sociais. Um exemplo de tais
transformaes a arquitetura das cidades, na qual possvel identificar, cada
vez mais, a fragmentao do espao urbano, evidenciada pelo cerramento dos
imveis de uso pblico e privado, pela construo de muros mais altos, pela
imposio de cercas em volta de das edificaes, pelo emprego de sistemas
tecnolgicos de segurana, dentre outros aparatos.
A utilizao de aparatos de proteo , desse modo, feita sob o escopo de
agregar mais segurana aos ambientes urbanos. Dito de outro modo, nos
grandes centros urbanos que a complexidade da vida contempornea produz
incerteza, uma vez que rotinas subjetivas e individuais so constantemente
alteradas, ou pelos adventos tecnolgicos e mercadolgicos, oriundos da
globalizao, ou por influncia de ordem estatal, ou, principalmente, pela
percepo sensorial dos fatos e dos acontecimentos ao seu redor (PEREIRA;
COSTA, 2014). Ademais, incerteza, indeterminao e risco so os elementos
caractersticos da contemporaneidade; mais do que isso. So os elementos
diferenciadores da sociedade contempornea da sociedade moderna e/ou
tradicional, por sua vez, pautada na certeza e na determinao.
No contexto da incerteza caracterstica da contemporaneidade, pode-se
dizer que, como afirma Alba Zaluar (apud PASTANA, 2011), o aumento real, ou
percebido como tal, da violncia criminal tem consequncias no plano simblico,
econmico e poltico. A incerteza leva sensao de medo e de insegurana, e

Segundo Bauman (2008, p. 8), Medo o nome que damos a nossa incerteza: nossa ignorncia
da ameaa e do que pode e do que no pode para faz-la parar ou enfrenta-la, se cess-la estiver
alm de nosso alcance.
1129
essa, tambm tida como um aspecto da Cultura do Medo, apresenta-se como um

problema multifacetrio10.
Geralmente as causas das sensaes de medo e de insegurana, da forma
como so percebidas, usualmente levam a populao a associar o crime e seus
acusados (BAUMAN, 2009, p. 16) a um determinado local (habitat dos
criminosos). Em outras palavras, o imaginrio social fia-se na falcia da conduta
desviante11 ser oriunda de um local predeterminado devido relao desse local
com o crime. A ideia, como se percebe, no nova (v. Ferri e sua Sociologia
Criminal, v.g.)
Esse entendimento popular pautado na premissa de que se teme aquilo
que no se pode controlar, e, chama-se essa incapacidade de controle de
incompreenso; o que no se pode administrar desconhecido e assustador.
Portanto, medo outro nome que se d indefensabilidade humana. O medo
assombroso do que se pode e deve descrever como a esfera do desconhecido,
do incompreensvel e do incontrolvel (BAUMAN, 2008, pag. 125).
Wacquant (2008) acrescenta que, no obstante ao sentimento de medo
pelos crimes e criminosos, h um fator agravante a essa sensao: a
criminalizao da misria e da pobreza Logo, a pobreza, e o espao urbano na
qual se concentra, so alvos de estigmatizao.
Outro fator que aumenta a tenso causada pelas sensaes de medo e de
insegurana reside na percepo dos cidados sobre as normas de seguranas
existentes no territrio em que habitam. Dessa forma, de acordo com o
entendimento de Rolleri (2006), inexorvel questionar a capacidade de o Estado
controlar e conter o crime e a violncia:
Esta sensacin de inseguridad aparece en funcin de la percepcin que
tienen los ciudadanos sobre los estndares de seguridad que existen en
el entorno que habitan. En la mente del ciudadano surge el
10
Barry Glassner enumera diversos fatores que, em suas pesquisas, revelam-se causadores de
medo e insegurana sociedade norte-americana, como dependentes qumicos, mes jovens e
solteiras, extrema pobreza, violncia no transito, dentre outros. Desta forma, entende-se que a
Cultura do Medo no tem um nico elemento constitutivo e composta por diversos fatores
sociais (GLASSNER, 2003).
11
Para mile Durkheim (1983) o comportamento desviante saudvel para a manuteno do
convvio social, uma vez que a no aceitao de uma conduta norma, comportamento , por um
indivduo, ou por um coletivo, torna-o contrrio ordem social preestabelecida.
1130
cuestionamiento del estado en cuanto a su capacidad para controlar el

delito y la violencia (ROLLERI, 2006, p. 77).
Ora, se por um lado tem-se o prprio Estado afirmando a necessidade de

pacificar determinados territrios, sendo esses territrios reconhecidamente
operrios, alm de vtimas da violncia estatal/policial e urbana so notrias
as sequelas causadas pelos pnicos morais: a segregao e a excluso social, a
criminalizao dos mais pobres e a desconfiana e o sentimento de desamparo
das instituies polticas (PEREIRA; COSTA, 2014).
3.1 Seletividade Miditica do medo e da violncia
A estigmatizao das classes operrias e sua aproximao com as prticas

delituosas, conforme fomentado pela mdia e, em segundo plano, pelas adoes
de medidas excludentes por parte da gesto municipal polticas de segurana
pblica -, colabora negativamente para a crena da relao direta da pobreza com
o crime. Nesse sentido, Glassner relata a forma como a mdia norte americana
trata o assunto:
Os jornalistas, os polticos e outros formadores de opinio fomentam o
medo em relao a determinados grupos sociais, tanto por aquilo que
apregoam como por aquilo que no divulgam. Consideramos o medo
americano em relao aos negros. Esse medo se perpetua pela ateno
excessiva dada aos perigos causados por uma pequena porcentagem de
afro-americanos contra outras pessoas, assim como por uma relativa
falta de ateno para os perigos que a prpria maioria de negros
enfrenta (GLASSNER, 2003, p. 193).
Nesse quadro, ao associar, indevida e injustamente, a misria e a pobreza

criminalidade, os pnicos morais que causam mal estar sociedade, repousam
sobre a excessiva vinculao de manchetes e noticirios, cujo teor tem por base
os crimes e a violncia, a dadas reas do territrio urbano. Por bvio, as
consequncias dessa frmula resultam na sensao de medo a essas pessoas, a
esses locais (PEREIRA; COSTA 2014).
Em uma busca efetuada no stio eletrnico do principal canal de mdia
voltado cidade de Canoas, ao pesquisar os nomes dos dois bairros
supramencionados tem-se apenas notcias relacionadas a crimes, tais como:
Homem morto com quatro tiros no Mathias Velho (01/09/2014). Tentativa de
homicdio no Guajuviras resulta em seis prises e apreenses de armas
1131
(23/08/2014). Brigada apreende um quilo de Crack no Guajuviras (22/08/2014).

Corpo encontrado no Mathias Velho (19/08/2014). Brigada Militar apreende
armas e munio no bairro Guajuviras (10/08/2014)12.
Muito embora as notcias que ganham destaque sejam essas, necessrio
ressaltar que nem todas partilham contedo policial (PEREIRA; COSTA, 2014).
Os problemas de infraestrutura tambm so levados a conhecimento da
sociedade canoense: Mathias Velho o bairro mais afetado pela chuva, em
Canoas (04/07/2014). Moradores queixam-se da falta de sinalizao no Mathias
Velho (10/01/2014)13.
Nesse contexto, evidencia-se a importante participao dos veculos
miditicos na estimulao do imaginrio coletivo frente aos problemas dessas
localidades: a partir do momento em que se tornam repetitivas as notcias sobre
um determinado tema, e nessa abordagem a problemtica gira em torno da
violncia (e suas consequncias) e da falta de estrutura, cria-se uma identidade
(negativa) associada ao local. Portanto, da excessiva repetio, nasce o hbito de
associar tais problemas como originrios nica e exclusivamente desses
territrios. Isto , no bastasse a violncia estrutural e poltica, outro setor da
sociedade a mdia apresenta-se como agente reativo, estimulador dessa
estigmatizao.
Nessa senda, Rolleri, sustenta que as informaes veiculadas pela mdia
exercem grande influencia na rotina das pessoas:
Como dijimos, despus de ver y escuchar reiteradamente, por televisin,
la cantidad de robos cometidos en la misma ciudad, la persona que sale
de su casa lo har con mayor precaucin y cuidado que si no hubiera
encendido el televisor. Todo esto tiene las ms diversas consecuencias
colaterales, como el cambio en la utilizacin de medios de transporte, la
suspensin o el cambio de horario de encuentros, la compra de
elementos para proteccin (ROLLERI, 2006, p. 147).
Rolleri (2006, p. 128) ainda alerta que la violencia que aflora al dominio
pblico es slo una fraccin de la que se vive en ese submundo, y se hace

12
Jornal
Dirio
de
Canoas,
pesquisa
disponvel
no
http://www.diariodecanoas.com.br/index.php?id=/busca/index.php&request=1,
resultados
acesso em 07/07/2014, s 16h56min.
13
Jornal
Dirio
de
Canoas,
pesquisa
disponvel
no
http://www.diariodecanoas.com.br/index.php?id=/busca/index.php&request=1,
resultados
acesso em 07/07/2014, s 16h56min.
link
do
link
do
1132
conocida por la poblacin en general debido a los hechos delictivos denunciados

o mediatizados.
Perante o exposto, possvel notar que nos discursos pblicos, os medos
proliferam por meio de um processo de troca. A cultura do medo cresce cada vez
mediante correntes de temores e contra temores (GLASSNER, 2003, p. 39).
Dizendo de outro modo, a fim de assegurar a segurana perdida na
contemporaneidade frente a supervenincia da categoria do risco, produz-se mais
insegurana. Ou seja, a retroalimentao do medo se faz mediante o processo
circular de comunicao das prprias contingncias. E, portanto, o emprego de
mais Direito ou de mais segurana finda por se configurar em um mecanismo de
produo de mais insegurana. Eis a uma das vertentes do paradoxo da cultura e
da sociedade atuais.
4 OBSERVATRIO DE SEGURANA PBLICA DE CANOAS FUNO E

ATIVIDADES14
Institudo pela da Lei Municipal (de Canoas) n 5386, de 19 de maio de

2009, o Observatrio de Segurana Pblica de Canoas iniciou suas atividades em
maio de 2010. Um Centro de Pesquisa Social Aplicada Segurana Pblica de
Canoas foi implementado, inicialmente, com recursos advindos do Programa
Nacional de Segurana Pblica (PRONASCI), da Secretaria Nacional de
Segurana Pblica do Ministrio da Justia, e da Prefeitura Municipal de Canoas.
Posteriormente, tornou-se poltica pblica mediante sua institucionalizao,
atravs da referida lei local, com o objetivo de qualificar e aperfeioar as
atividades realizadas pelo Gabinete de Gesto Integrada Municipal (GGI-M),
possibilitando um acompanhamento no processo de gesto da segurana pblica
do municpio, facilitando o feedback para os gestores (PREFEITURA DE
CANOAS, 2015).

14
Os autores do texto agradecem a Eduardo Mattos (Coordenador), Thiago Magnus e Ctia Agne
Vanzellotti (Socilogos),Daniel Montenegro (Gegrafo), Jardel Fischer (Antroplogo) e Elige
Teixeira (Guarda Municipal), integrantes do Observatrio de Segurana Pblica de Canoas, alm
do Secretrio de Segurana Pblica de Canoas, Carlos Adriano Klafke dos Santos,pelo
desenvolvimento da pesquisa emprica que embasa este trabalho e, sobremaneira, pela
interlocuo franca, simples e acessvel, sem a qual o presente texto no seria possvel.
1133
Atualmente, o Observatrio sistematiza e coordena os indicadores para

avaliar processualmente a poltica de segurana pblica planejada e executada
na cidade de Canoas, conforme referido, a partir de trs programas estratgicos:
Guarda Comunitria, Canoas Mais Segura e Territrios de Paz, sendo os
dois ltimos j citados neste estudo.
Nesse processo de sistematizar e organizar os indicadores, avaliando a
poltica de segurana pblica realizada em Canoas, o Observatrio divulgou,
respectivamente em 2014 e 2015, a Segunda Pesquisa de Vitimizao Canoas
(MATTOS, 2014) e o relatrio anual sobre Indicadores Criminais 2014
(MATTOS, 2015). A anlise dos dados coletados permite constatar como a
sociedade se v frente ao contexto da insegurana urbana e quais os locais a
temer, bem como o quanto confia nos rgos pblicos relacionados segurana
pblica. Alm disso, possvel correlacionar essa observao social sobre a
segurana com os dados estatsticos oficiais.
4.1 Pesquisa de Vitimizao em Canoas
Na primeira pesquisa de vitimizao realizada em Canoas, no ano de 2009,

verificou-se que 63% dos crimes, em geral, no eram registrados, j que a
sensao era de que registrar no daria em nada mesmo, segundo 65,5% dos
entrevistados.
Naquela
pesquisa,
79,2%
dos
entrevistados,
em
mdia,
consideravam a Polcia Civil e a Brigada Militar ineficientes ou muito ineficientes.

Ento, ficou evidenciado que o no registro de ocorrncia tm relao com a
incerteza de que as polcias no teriam capacidade de resolver os problemas
(MATTOS, 2014, p. 3-6).
J a segunda pesquisa, com dados coletados em 2013 e divulgada em
2014 (MATTOS, 2014), revelou que a segurana o segundo assunto que mais
preocupa os entrevistados (29,6%), mas que somados aos assuntos que tm
relao com o tema segurana, como drogas e trfico (11,8%) e corrupo
(3,2%), chega-se a um nvel de preocupao prximo metade dos entrevistados
(44,6%).
1134
No aspecto de vitimizao da populao, quase 1 a cada 5 (19,2%)

moradores da cidade j foram vtimas de algum crime ou violncia, sendo o
nmero de vtimas maior na rea Integrada de Segurana Pblica (AISP) que
abrange bairros outros que no os Territrios da Paz.15 Esse dado, assim
visualizado, permite refletir que a eleio do territrio identificado como da Paz
considera no o local onde os fatos ilcitos ocorrem, mas uma regio de moradia
dos supostos autores desses delitos. Em sendo assim, o fator estigmatizao do
local estaria intimamente associado ao fator estigmatizao do morador.
Em relao aos delitos mais citados, o grande percentual gira em torno dos
delitos contra o patrimnio (furtos e roubos, seja de residncia, veculos,
acessrios, na rua etc.), sendo que somente 46% das vtimas registraram
ocorrncias, havendo uma taxa de subnotificao de 54%. Os motivos relativos
subnotificao tm a ver com a concepo de "perda de tempo" (52,8%), mas
tambm se relaciona com o medo de denunciar (4% dos homens e 11% das
mulheres tm medo de encaminhar o registro), no ter prova (6,5%) e considerar
que a polcia no cuida desse tipo de problema (7,4%). Nesse panorama, pode-se
afirmar que a baixa notificao dos delitos revela, sobremaneira, o desinteresse
individual na prpria persecuo formal dos ilcitos. Ao mesmo tempo, no se
pode descuidar de um fator na pesquisa no explorado, mas que aqui surge da
reflexo como concluso possvel que contribura para as subnotificaes: a
burocratizao. Ou seja, a ausncia de tempo alegada pelos entrevistados estaria
intimamente relacionada necessidade de tempo para o procedimento. O que,
por si s, faria concluir que as aes de notificao de ocorrncias so
compreendidas pelos usurios do servio de segurana pblica como algo pouco
simples ou de alta complexidade. De qualquer sorte, o fator medo diante do
prprio ilcito no a escusa para a ausncia de provocao de aes concretas

15
Canoas possui quatro reas Integradas de Segurana Pblica (AISPs). A AISP 1 composta
pelos Bairros: Industrial, So Luis, Mathias Velho, Harmonia e Centro, ambiente em que, segundo
os entrevistados, 20,5% j foram vtimas de crimes; na AISP 2, que composta pelos bairros
Nossa Senhora das Graas e Niteri, h o segundo menor percentual, de 16,4% entrevistados que
foram vtimas de delitos; a AISP 3, composta pelos bairros Brigadeira, So Jos, Igara,
Guajuviras, Marechal Rondon, Estncia Velha e Olaria, tem o menor percentual de vitimizao,
tendo 12,4% dos entrevistados sido vtimas de delitos. O maior ndice de vtimas, de 34,6% dos
entrevistados, est na AISP 4, composta pelos bairros Mato Grande, Ftima, Ilha das Garas e
Rio Branco.
1135
de represso e de persecuo punitiva estatais. O medo, assim, se evidencia

como geral e no especifico ter-se-ia medo da criminalidade (no geral), mas no
do crime ou do criminoso (na espcie).
Em contrapartida, na relao com as polcias, em uma pontuao de 1 a 5,
a eficincia das instituies foi avaliada. A Brigada Militar foi considerada
ineficiente por 42% e eficiente por 37,5% dos entrevistados, enquanto que a
Polcia Civil teve o ndice de ineficincia de 40% e o de eficincia de 36,4%.
Quanto violncia, a Brigada Militar foi considerada assim por 40,9% dos
entrevistados e a Polcia Civil por 25,1% dos respondentes. Um em cada 5
entrevistados foi abordado na rua pelas polcias, sendo que a maioria foi de
homens e, dentre os jovens entre 16 e 24 anos, 40% considerou a abordagem
agressiva.
Esses aspectos demonstram, em funo dos percentuais alcanados, uma
certa relatividade, um descrdito da populao canoense para com o sistema
policial, seja ele preventivo (ostensivo), seja ele repressivo (investigativo.
Sequencialmente,
quanto
sensao
de
segurana,
ao
serem
questionados o quanto a "minha vida foi afetada pela criminalidade", 74,9% dos
entrevistados respondeu que discordava dessa afirmativa. No entanto, quanto
outra afirmativa, "me sinto seguro em Canoas", embora a maioria concorde, 52%,
h uma discordncia de 35,9% dos entrevistados. Relativamente mesma
afirmativa, porm no mbito dos bairros ("me sinto seguro no meu bairro"), h
uma concordncia de 59,1% e discordncia de 16,1%, percebendo-se uma maior
segurana no local de habitao que propriamente no contexto citadino.
Assim, embora 70% dos crimes ocorrerem no bairro, na rua ou na
residncia, a sensao de segurana experimentada pelos respondentes quanto
aos bairros maior do que no contexto da cidade, ou seja, o "bairro percebido
como mais seguro que a cidade" (MATTOS, 2014, p. 30).
A pesquisa tambm revelou um alto ndice de aceitao pblica para as
cmeras de monitoramento (56,3%), sistema de udio monitoramento (39,2%) e
os
territrios
da
paz
(37,2%).
Por
outro
lado,
tambm
demonstrou
desconhecimento da populao acerca de medidas importantes de presena dos

rgos pblicos no ambiente urbano, como os Ncleos de Policiamento
1136
Comunitrio (desconhecimento de 55,2% dos entrevistados), Projetos Sociais

(desconhecimento
de
54,2%
dos
entrevistados)
Ronda
Escolar
(desconhecimento de 50,7% dos entrevistados), embora que 82,1% considerem,

pelo menos em parte, os projetos sociais relevantes na preveno da violncia.
Entre as causas principais da criminalidade, segundo os entrevistados, est
o uso e o trfico de drogas. A falta de estrutura familiar, a desigualdade social e a
pobreza, tambm so pontuadas como causas dos crimes. Outros fatores, como
desemprego, falta de investimento em segurana, impunidade, embora sejam
citados, no se demonstram so to relevantes para o incremento da
criminalidade.
Um dos aspectos importantes da pesquisa foi pontuar, segundo a
populao entrevistada, os responsveis pela segurana, demonstrando-se o
protagonismo do municpio na rea de segurana pblica, hoje responsabilidade
dos Estados federados e do Governo Federal. Assim, 72% dos entrevistados
entendem que a responsabilidade por garantir a segurana pblica do Prefeito e
36,4% do Secretrio de Segurana Municipal, enquanto que as Polcias (de
carter estadual), ficam com 40,6% e o governador com 31,8% "das
responsabilidades". Ou seja, pode-se por isso, cogitar que indiretamente h uma
crtica ao modelo estadual de resolver os problemas na rea da segurana
pblica, em locais especficos, como as cidades com caractersticas prprias.
Por outro lado, quando questionados sobre as medidas adequadas para
diminuir a criminalidade, 3 a cada 10 pessoas afirmaram que colocariam mais
policiais na rua e 2 em cada 10 combateria o trfico de drogas, sendo que apenas
10,2% melhoraria as condies de educao e aumentaria as condies de
emprego e/ou criaria programas de incluso social e diminuio da pobreza.
Esses resultados, uma vez mais, revelam o paradoxo pois, ao mesmo tempo em
que discursos na rea da segurana pblica so produzidos considerando o
medo da criminalidade como estandarte, a opinio individualizada dos
entrevistados populares no revela o interesse majoritrio no policiamento
ostensivo, nemmesmo, na criminalizao (aqui assim entendida frente ao
emprego da expresso combate sendo essa a principal poltica estatal para o
controle da questo das drogas) das condutas associadas ao comrcio e/ou uso
1137
de drogas ilcitas. Ao contrrio. A manifestao popular foi no sentido majoritrio

do reforo de polticas pblicas outras que no as criminais e/ou as policialescas.
Ainda, quanto ao combate aos delitos, dentre os crimes apontados como
os que devem ser mais reprimidos esto os homicdios (24,9%) e furtos/roubos de
rua (19,9%), embora existam outros indicadores que tenham relao com os
crimes contra o patrimnio que, somados, tm uma relevncia importante. Tais
nmeros, por seu turno, no impressionam. Afinal, as modalidades ilcitas
apresentadas (homicdios, furtos/roubos) correspondem aos modelos tradicionais
da criminalidade de massas e, dessa forma, so espcies tradicionalmente
invocadas como objeto do controle penal. Desse modo, tais delitos, nem mesmo
nos processos e/ou debates minimalistas ou abolicionistas figurariam.
Pois bem. A despeito das reflexes que aqui se avolumam, a gesto
municipal passou a entender como reais as melhorias na rea da segurana
pblica. Logo, as iniciativas denominadas Territrios de Paz, Projetos Sociais,
Policiamento Comunitria, Ronda Escolar, udio monitoramento e Cmeras, tm
sido evidenciadas como efetivas (qui como polticas pblicas) para o
estabelecimento de expectativas sociais (i.e., distribuio de segurana).
2.2 Dados estatsticos de indicadores criminais de Canoas no ano de 2014
A pesquisa quanto aos "Indicadores Criminais 2014" (MATTOS, 2015)

reuniu informaes de trs principais indicadores (aqui empregados como
paradigmas). Segundo o relatrio, todos foram acompanhados periodicamente
pelo Observatrio de Segurana Pblica de Canoas: a) furto de veculos; b) roubo
de veculos; c) mortes violentas, e, ainda, estudo sobre os autores de homicdios.
Quanto ao furto e roubo de veculos, o estudo foi relacionado com a frota
de veculos no municpio de Canoas, que a partir de 2007 teve um incremento,
em mdia, de 10 mil veculos por ano. Em 10 anos a frota de veculos de Canoas
cresceu 92,8%, possuindo, em 2014, 186 mil veculos. Sobre esse dado, a taxa
de roubos e furtos, por cada 10 mil veculos, , respectivamente, de 48,2% e
39,3%.
1138
O estudo traz um comparativo dos casos de roubo de veculos nos ltimos

oito anos, incluindo 2014, permanecendo a variao dos casos no inferior a 625
(2013) e no superior a 1127 (2009) registros por ano. Segundo o levantamento,
junto aos rgos oficiais, considerando os bairros com mais ocorrncias de
roubos de veculos no ano de 2014, as faixas horrias mais recorrentes so: entre
as 18h e 19h59min, entre as 20h e 21h59min, e entre as 22h e 23h59min,
somando 56% dos casos de roubos ocorridos nos bairros com maior nmero de
ocorrncias16, nenhum deles sendo integrante dos Territrios de Paz.
H, tambm, um comparativo dos casos de furto de veculos no mesmo
perodo, permanecendo a variao entre 537 e 835 casos noticiados (registrados
em delegacias de polcia) entre os anos de 2007 e 2014. Ambos os estudos
apontam os meses de maior incidncia de roubos e furtos de veculos nos ltimos
trs anos, porm a variao no grande, com exceo do aumento dos furtos
de veculos nos meses finais de 2014.
Os mapas de hotspots de roubos e furtos de veculos17, integrados ao
estudo e divididos por faixas horrias, ajudam a delimitar os locais de maior
incidncia de ambos delitos. Percebe-se a baixa incidncia de casos de furtos e
roubos de veculos registrados nas reas dos Territrios de Paz, caso comparado
aos locais centrais da cidade.
Quanto ao indicador "mortes violentas", a metodologia aplicada tem relao
com o agregado de crimes violentos com resultado morte em 2014 comparado
com anos anteriores. Neste agregado esto fatos como (a) encontros de cadver,
(b) latrocnios e (c) mortes por confrontos com a polcia, (d) falecimentos por
leses. Neste indicador, o comparativo feito a partir de 2009, que teve o maior
ndice de casos (154), no sendo menor do que 112 casos em 2011, e, no caso
de 2014 (com 137 casos), a maioria se refere a homicdio (91,2%). Alm disso, o
estudo tambm voltado aos comparativos de meses e semestres desses anos
analisados e, embora no se tenha cincia do motivo de tais anlises

16
Os bairros com um maior nmero de ocorrncias policiais registradas em 2014, nos rgos da
Polcia Civil, so Marechal Rondon, Nossa Senhora das Graas, Niteri, Centro e So Jos.
17
Em uma das tradues possveis, hotspots ou hot spots significa locais quentes ou reas
geogrficas especficas consideradas zonas crticas, no caso de incidncia acentuada de delitos.
1139
comparativas, percebe-se que ela no tem uma relevncia especfica no contexto

do estudo, ou melhor: sua finalidade no est latente e perceptvel.
Somente relativamente a 2014 h um estudo pormenorizado sobre o
percentual de vtimas homens (95,6%) e mulheres (3,6%). Embora tambm no
esteja claro o motivo de tal parcela de estudo, cr-se que tenha referncia ao
aumento constante da ateno social da mdia aos casos de feminicdio que,
inclusive, gerou a aprovao da Lei n 13.104/2015, prevendo o feminicdio como
circunstncia qualificadora do crime de homicdio, portanto inserindo inciso VI no
art. 121, 2, do Cdigo Penal, quando o delito cometido contra a mulher por
razes da condio de sexo feminino. Tal lei tambm alterou o art. 1 da Lei n
8.072/1990, incluindo o feminicdio no rol dos crimes hediondos.
O estudo aponta que a maioria das vtimas de 2014 (104) era branca
(75,9%), sendo 20,4% delas negra ou parda (28 vtimas). Do total de vtimas, 53%
tinham at 29 anos, porm 86,9% delas possuam antecedentes, a maioria por
trfico de drogas (26,3%) ou por homicdio (16,4%).
A maioria dos casos ocorreu nos bairros Guajuviras (19,7%), Harmonia
(19%), Mathias Velho (18,2%), Rio Branco (10,9%) e Mato Grande (6,6%),
estando os demais bairros com menor ndice. Assim, tem-se os Territrios da Paz
com o nmero de maior incidncia dos casos de mortes violentas: 56,9%. Alm
disso, 83,2% das vtimas residia em Canoas e 46,7% morreu no prprio bairro de
residncia, embora apenas 21,2% tenha morrido no prprio local de domiclio.
Assim, o perfil dominante das vtimas so homens, brancos, jovens e
envolvidos com o trfico de drogas. Outros aspectos de relevncia apontados,
portanto, so: (a) a relao com o local de moradia e (b) o j envolvimento prvio
com outros delitos. Esta circunstncia reforada pelo fato de os autores das
mortes terem acesso arma de fogo, j que do total de mortes violentas em 2014,
87,5% (120 casos) tiveram arma(s) de fogo como meio empregado. Se por um
lado se traa um perfil estigmatizante da vtima, por outro no h dados objetivos
acerca do perfil dos autores.
Na anlise do histrico dos casos de mortes violentas nos Territrios de
Paz Guajuviras e Grande Mathias Velho, a partir de 2009, verificou-se que 2014,
em relao a 2013, houve um aumento de 45,7% dos casos no TP Grande
1140
Mathias Velho, enquanto que o percentual do TP Guajuviras seguiu a tendncia

de aumento da cidade de Canoas:
Considerando o acumulado de mortes violentas em Canoas e nos
TPsGuajuviras e Grande Mathias entre Janeiro e Dezembro de 2014, as
faixas horrias mais recorrentes so aquelas compreendidas entre as
20h e as 05:59h. Destaca-se, ainda, a faixa entre 18h e 19:59h na
Grande Mathias. (OBSERVATRIO, 2015, p. 36).
Destaque, assim, para o TP Grande Mathias Velho, onde 72,6% dos casos
de mortes violentas ocorreram entre s 18h e 05h59min, depreendendo-se que os
criminosos procuram agir em horrios em que h maior facilidade de locomoo e
tambm maior dificuldade de identificao, seja por testemunho, seja por cmeras
de vdeo, j que o perodo da noite prejudica o uso da tecnologia e dificulta a
viso humana.
O estudo aponta que aps o desencadeamento de Operaes policiais
(maio de 2009, novembro de 2010 e maio de 2013) h uma reduo nos casos de
mortes violentas (MATTOS, 2015, p. 39). No entanto, no existem dados
concretos sobre essa afirmao nem bases capazes de demonstrar isso, havendo
necessidade de estudo especfico para confirmar essa afirmao.
Quanto ao perfil dos autores de homicdios, 98% so do sexo masculino.
Tambm, a grande maioria de cor branca (79%), sendo autores negros e
mulatos 19%, possuindo uma mdia de 30 anos de idade. Praticamente um a
cada 10 autores foram tambm vtimas de homicdio. Dos 88 autores de homicdio
com registros de residncia em Canoas, 72,7% tm domiclio nos Territrios de
Paz, o que caracteriza esses locais no como espaos de insero de segurana
e tranquilidade, mas de excluso e propagao de mais violncia.
Aproximadamente 7 em cada 10 autores de homicdios j tem passagem
pelo sistema prisional e a grande maioria possui antecedentes policiais que vo
alm dos casos de homicdios, como arma de fogo, ameaas, leso corporal,
roubo, posse e trfico de entorpecentes, dano, leso corporal e vias de fato,
receptao, dentre outros.
Finalmente, o estudo pontua a alta incidncia de presena de arma de fogo
nos indicadores analisados (MATTOS, 2015, p. 45): 87,5% das vtimas por arma
de fogo; 92,5% dos roubos de veculo (2 semestre) com presena de arma de
fogo.
1141
Assim, percebe-se que a iniciativa do Observatrio de Violncia do

municpio de Canoas tem o objetivo de, conhecendo as percepes sociais
quanto sensao de segurana e as polticas pblicas municipais, validar as
escolhas por determinadas aes sociais e culturais e afirmar como corretas as
decises municipais, dos seus gestores, no avaliando ou contextualizando as
ambincias como formas de excluso ou incluso, mas, sim como reas de
ateno governamental.
Em suma, pode-se dizer que indiscutvel o mrito da pesquisa quanto o
mtodo empregado (emprico) e o investimento da gesto pblica no
aparelhamento de um setor especializado para o cumprimento dessa tarefa
inovadora, com a contratao e manuteno de recursos humanos capacitados
(socilogos, gegrafos e antroplogos) para tanto. Contudo, sob a perspectiva da
complexidade social e dos fatores criminolgicos, carece o levantamento de
dados e suas concluses de maior interrelao. Especialmente no que atine
abordagem da estigmatizao social (aqui podendo ser entendida amplamente,
em diversas acepes: individual, coletiva e/ou espacial). Ao mesmo tempo, as
concluses alcanadas pelo relatrio final no estabelecem vetores de soluo e
de busca por mais segurana que no os j estabelecidos no municpio, embora
algumas aes sejam mais desconhecidas que outras18, o que, por si s, inebria
as razes de ser de todo o levantamento.
A realizao da presente reflexo acadmica, e a comprovao das

hipteses de pesquisa aventadas pelo Grupo Criminalizao, Cultura e
Urbanizao do Unilasalle, foi possvel graas existncia no Municpio de
Canoas, no estado do Rio Grande do Sul, de um Observatrio de Segurana
Pblica. Como se verificou, o rgo, criado e mantido pelo gestor pblico
municipal, emprega o mtodo emprico para a coleta de dados acerca da violncia

18
Conforme j pontuado, os Ncleos de Policiamento Comunitrio so desconhecidos por 55,2%

dos entrevistados, os Projetos Sociais so desconhecidos por 54,2% dos entrevistados, e, a
Ronda Escolar desconhecida por 50,7% das pessoas entrevistadas.
1142
e da criminalidade na regio. Ademais, percebeu-se que h o emprego direto e

permanente de equipe profissional altamente capacitada (profissionais da
Sociologia, Geografia e Antropologia) para a criao, aplicao e interpretao
dos instrumentos de coleta dos dados.
Instigados compreenso dos dados apresentados pelo Observatrio de
Segurana Pblica do Municpio de Canoas, os signatrios do presente texto,
realizaram, primeiramente, um estudo terico do espao urbano. Nesse
compasso, pretendeu-se identificar os fenmenos sociais que influenciam o
modus vivendi da populao. Isto , buscou-se perceber como a populao se
comporta, trata e reage criminalidade na contemporaneidade.
Ademais, o fenmeno em comento tem especial ateno da gesto
municipal. Em outras palavras, o combate ao desvio, para o administrador
pblico, uma clara preocupao; todavia, as iniciativas polticas que visam o
enfrentamento ao desvio, proporcionam um efeito antagnico para qual foram
criadas.
Desse modo, percebeu-se que o projeto Territrios de Paz, para o gestor
municipal, apresenta-se comouma poltica de sucesso traduzida em nmeros:
ndices e estatsticas comprovam que, a partir do surgimento dos referidos
territrios, as condutas desviantes de maior incidncia no espao urbano de
Canoas diminuram, no entanto, a ideia de transformar bairros em Territrios de
Paz transmite populao o efeito contrrio. Afirma-se que no so:de paz! Isto
, so Territrios de Medo. Locais a serem evitados. Espaos associados
ocorrncia de crimes. Locais onde moram pessoas indesejadas, os excludos
socialmente.
Nesse compasso, evidenciou-se como o Estado enfrenta o contingente de
condutas delitivas efetivando a segurana e a pacificao dos bairros Mathias
Velho e Guajuviras. Em um primeiro momento, implementa-se o monitoramento e
o patrulhamento ostensivos, para, logo depois, criar polticas socioeducacionais e
de integrao comunitria; primeiro atacam-se as consequncias (aumento do
Estado Penal) para depois oferecer as oportunidades de incluso e reintegrao
sociedade.
1143
No entanto, o que no vislumbrado como de carter efetivo e

considerado na poltica pblica que, na prpria pesquisa de vitimizao
mencionada, h sensao de segurana nesses locais, pelos prprios habitantes,
muito mais do que no contexto social. Se a prpria pesquisa demonstra o quanto
a sociedade analisada desconhece prticas sociais, desenvolvidas pelo gestor
municipal, dever-se-ia apontar outros caminhos para a soluo dos problemas,
justamente voltados para a participao e incluso dos territrios hoje
estigmatizados.
Assim, objetivou-se, a partir de um contexto conceitual e histrico a
respeito da cultura do medo no contexto urbano e a percepo dos dados
criminais da cidade de Canoas, que avalia a sensao de (in)segurana de
acordo com a sua realidade social contempornea e, a partir da adoo de
polticas pblicas compensatrias produo do medo, a nfase continuidade
do sistema estigmatizante de determinada comunidade, bairro, taxando-o, a
contrario sensu, de Territrio da Paz quando na verdade mais um espao do
contexto da municipalidade, merecedor de uma ateno e de propostas
inclusivas.
Derradeiramente, percebeu-se o esforo por, um lado, traar um perfil, por
assim dizer estigmatizante, da vtima (so homens, brancos, jovens e envolvidos
com o trfico de drogas), no havendo, por outro, dados objetivos acerca do perfil
dos autores. Tambm, neste raciocnio, ao se detectar que 88 dos autores de
homicdio com registros de residncia em Canoas, 72,7% tm domiclio nos
Territrios de Paz, observou-se que esses locais se caracterizam no como
espaos de insero de segurana e tranquilidade, mas de excluso e
propagao de mais violncia, necessitando da ateno do gestor pblico de
maneira diferenciada, inclusiva e no exclusiva.
REFERNCIAS
BAUMAN, Z. Confiana e medo na cidade. Traduo Eliana Aguiar. Rio de

1144
______. Medo Lquido. Traduo, Carlos Alberto Medeiros Rio de Janeiro:

Zahar, 2008.
______. Ensaios sobre o conceito de cultura. Traduo, Carlos Alberto
Medeiros Rio de Janeiro: Zahar, 2012.
DONZELOT, J. Hacia una ciudadana urbana? La ciudad y la igualdad de
oportunidades 1 ed.- Buenos Aires: Nueva Vision, 2012.
DURKHEIM, E. Lies de Sociologia a Moral, o Direito e o Estado.2 edio.
So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo, 1983.
FERRI, E. Sociologia Criminal. Sorocaba: Ed. Minelli, 2006.
FOESSEL, M. Estado de Vigilancia, Crtica de la razn securitria; traduccin
del francs Pablo Bustinduy. Madrid: Ediciones Lengua de Trapo SL, 2011.
GLASSNER, B. Cultura do Medo; traduo de Laura Knapp. So Paulo:
Francis, 2003.
GRANZIERA, M. L. M. Direito Ambiental 3.ed. revista e atualizada. So
Paulo: Atlas, 2014.
LEITE, D. A. No percurso dos antigos: a histria de Canoas/Demtrio Alves
Leite; com fotos e mapas do autor e do Arquivo Histrico e Museu de CanoasCanoas: TecnoArte, 2012.
MATTOS, E. Segunda Pesquisa de Vitimizao Canoas. Observatrio de
Segurana Pblica, Prefeitura Municipal: Canoas, 2014. Apresentao verbal.
______. Indicadores Criminais 2014: Furto e Roubo de Veculos + Mortes
violentas (Homicdios) - RELATRIO ANUAL. Observatrio de Segurana
Pblica, Prefeitura Municipal: Canoas, 2015.
MAYER, N. J. Memria ambiental da cidade de Canoas: os impactos do
processo de globalizao a partir dos anos 60. Canoas: Tecnocpias, 2009.
PASTANA, D. R. Medo, controle e segregao espacial: reflexes sobre a
configurao urbana da cidade de So Paulo no atual estgio da modernidade. In:
Seminrio Nacional da Ps-Graduao em Cincia Sociais UES 1, Vitria, 2011.
Anais. Vitria: Universidade Federal do Espirito Santo.
PEREIRA, D. O.; COSTA, R. A. da, em Grupo de Trabalho: Violncia, Crime e
Sociedade. Criminalizao, direito e sociedade: olhares dogmticos e empricos
sobre a cultura do medo e do espao urbano. In: Congresso da ABraSD, 5,
Vitria, 2014. Anais. Vitria: Faculdade de Direito de Vitria (FDV), s.d p. 23102327.
1145
PREFEITURA DE CANOAS. Observatrio de Segurana Pblica. Disponvel

em: <http://www.canoas.rs.gov.br/site/home/pagina/idDep/30/id/87>. Acesso em:
22 de mar. de 2015.
ROLLERI, O. H. Delito urbano: La degradacin y sus consecuencias. Buenos
Aires: Grito Sagrado Editorial de Fundacin de Diseo Estratgico, 2006.
VAINER, C. B.; HARVEY, D.; MARICATO, E.; I EK, S.; Davis, Mike. Quando a
cidade vai s ruas. In: HARVEY, D.; MARICATO, E.; SLAVOJIEK, M. D. et. al..
(Org.). Cidades Rebeldes. 1 ed.So Paulo: Boitempo, 2013, v. 1, p. 1-.
WACQUANT, L. As duas faces do gueto; traduo de Paulo Cezar Castanheira.
So Paulo: Boitempo, 2008.
______. As prises da misria. Traduo, Andr Telles. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar Ed., 2001.
YOUNG, J. A sociedade excludente: excluso social, criminalidade e diferena
na modernidade recente. Traduo Renato Aguiar. Rio de Janeiro: Revan:
Instituto Carioca de Criminologia, 2002.
1146
INTERAO DIGITAL
Arnaldo Rizzardo Filho;
RESUMO: A sociedade est em constante transformao, fruto de um contnuo

desenvolvimento tecnolgico que aproxima os indivduos em uma escala mundial.
Esse movimento verificvel a partir do estudo da comunicao em sua
historicidade. Desde a forma mais simples de comunicao, a comunicao face
a face (oral), a interao humana vem se desenvolvendo atravs da virtualizao.
Comeou com a escrita, agora est digitalizada. Esse movimento histrico pede a
identificao e comparao dos elementos que compem a interao face a face
e a interao virtual em suas diversas modalidade. A partir da possvel debater
sobre o resultado que cada um desses diferentes ambientes de existnciade
comunicao produz na sociedade. Ao longo do desenvolvimento da interao
social, h um ntido processo de dessubstanciao, amplamente verificvel na
interao virtual da forma digital, resultado de uma tendncia autopoitica que a
sociedade possui a partir da absoro das alteridades sociais. O artigo faz uma
anlise comparativa entre os estudos da interao face a face do antroplogo
ErvingGoffman e do fenmeno virtual do filsofo Pierre Lvy. H,
definitivamente, uma relao evolutiva no exclusivista entre a interao face a
face e a interao virtual, evidenciada principalmente pela formao de uma
inteligncia coletiva que alimenta-se de cada inteligncia individual. A
virtualizao digital hoje o ambiente ideal para (auto)reproduo de atualidades
sociais. Se interao virtual um processo multiplicador de atualidades, a
interao virtual digital embaralha essas atualidades (uma potencializao do
virtual), sendo, por isso, uma fomentadora mxima de possibilidade de
desenvolvimento social. A virtualizao digital evidencia a conscincia coletiva
enquanto um novo paradigma, ou melhor, um paradigma atual, diferente
daquele paradigma passado calcado em uma conscincia ainda fortemente
individual.
PALAVRAS-CHAVE: interao social; interao face a face; interao digital,
Inteligncia coletiva.
1 INTRODUO
Dentre as ltimas revolues sociais, a comunicao digital representa

uma fora grande o suficiente para ser comparada com a prpria comunicao
1147
escrita. Trata-se, antes de tudo, de uma comunicao predominantemente

distncia, que muitas vezes sequer ocorre de forma concomitante entre os atores
envolvidos no ato. uma forma de comunicao virtual, como a escrita. O
elemento bsico que no est presente na interao digital o encontro face a
face. A comunicao digital ocorre atravs do teclado, do som ou da imagem,
mas sem a presena atual. A questo que vem tona a sua potencialidade se
comparada com a interao face a face e at mesmo com a prpria interao
virtual escrita. O ambiente digital fornece condies especiais de expanso
comunicao, permitindo que a interao se potencialize em escala maior.
A proposta desse artigo analisar a interao virtual (escrita e digital) em
relao
interao
face
face,
aproximando
as
ideias
que
antroplogo/socilogoErvingGoffman exps nos artigos que compem sua obra

Ritual de Interao19, com as ideias que o filsofo Pierre Lvy explana sobre
cultura virtual em seus livros, em especial O Que Virtual?.
O artigo abordar primeiramente a caracterizao do que virtual e suas
implicaes na interao social. Aps, sero abordados fenmenos fsicos e
psquicos presentes nos rituais de interao social face a face. Ao fim, estaro
dadas as evidncias de como a interao social est sendo modificada pela
virtualizao digital da comunicao.
2 INTERAO VIRTUAL (DIGITAL)
Pierre Lvy explica o virtual a partir da sua distino do atual. A

virtualizao pode ser definida como o movimento inverso da atualizao.20 H
um constante movimento de passagem do atual ao virtual, uma elevao
potncia da entidade considerada. A questo do virtual no diz respeito ao real,
mas sim ao atual, pois o acontecimento virtual um acontecimento real, que
chama a atualizao para um processo de resoluo do problema virtualizado
existente. Se virtual um problema, atualizao a soluo. A virtualizao

19
Ritual de interao : ensaios sobre o comportamento face face / Erving Goffman ; traduo de
Fbio Rodrigues Ribeiro da Silva. Petrpolis, RJ : Vozes, 2011. (Coleo Sociologia).
20
O que virtual? / Pierre Lvy; traduo de Paulo Neves. So Paulo: Editora 34, 2011 (2
edio), pg. 17.
1148
uma mutao de identidade, uma modificao ontolgica do objeto; por isso,

enquanto a atualizao a soluo de um problema, a virtualizao o prprio
problema. O movimento da atualizao vai do problema soluo; o movimento
da virtualizao vai de uma soluo ao problema. O fato que esse movimento
(chamado por Lvy de efeito Moebius) caminha em redes de virtualizaes, uma
ao apoiando-se em outra, em uma historicidade total21. H uma tendncia
autopoietica aqui22 (que reafirmada quando o filsofo chama a ateno para a
existncia de um esprito compatvel com a coletividade, com uma inteligncia
mltipla, heterogneo, constantemente auto-organizador ou autopoitico, que se
desenvolve a partir do acolhimento da alteridade do mundo ao seu redor). Para
Lvy, a entidade carrega e produz suas virtualidades: um acontecimento, por
exemplo, reorganiza uma problemtica anterior e suscetvel de receber
interpretaes variadas. Por outro lado, o virtual constitui a entidade: as
virtualidades inerentes a um ser, a uma problemtica, o n de tenses, de
coeres e de projetos que o animam, as questes que o movem, so uma parte
essencial de sua determinao23. Resumindo, o atual uma resposta ao virtual.
O virtual, com muita frequncia, no est presente, adverte Lvy. H uma
desterritorialidade. Citando as ponderaes de Michel Serres no livro Atlas, afirma
que o virtual se identifica com a falta de presena. A imaginao, a memria, o
conhecimento, a religio so vetores de virtualizao que nos fizeram abandonar
a presena muito antes da informatizao e das redes digitais24. As virtualizaes
tornam as coisas, as pessoas, em no presentes, em desterritorializadas. Mas
nem por isso deixam de ser reais, de acontecer, de existir, de surtir efeitos.
Apenas no h atualidade no virtual.
O virtual tambm heternomo. Esse conceito de crucial importncia
para Lvy. Ser heternomo significa estar sujeito a um processo de acolhimento
21
A importncia da historicidade para a formao do pensamento latente.

Bem ao estilo de NiklasLuhmann.
23
edio), pg. 16.
24
edio), pg. 20.
22
1149
da alteridade25. Assim, a reproduo do que virtual no se d de forma

autnoma, e esse o efeito embaralhante da virtualidade. A heterognese da
virtualidade explicada pelo j referido efeito Moebius, ou seja, a passagem do
interior ao exterior e do exterior ao interior. Os lugares e tempos se misturam e se
recriam.
No mundo das ideias, talvez a escrita seja o maior instrumento de
virtualidade, muito embora existam outros, como nas belas artes. De qualquer
modo, parece certo que instrumento de virtualizao funcione como meio
socializao. Hoje, o instrumento evoluiu: foi do entalhamento ao grafite, deste
tinta, e depois de mais alguns passos evolutivos chegou digitalizao. Das
cavernas lua[...] Armazenar a escrita em memria digital uma potencializao
extrema da comunicao. Pelo menos extrema at agora, mas como ser vista
em 250 anos? No incio da dcada de 60, o que havia de mais virtual na
comunicao era o telefone; o mundo estava interligado por ele. O que ocorreu
nas dcadas seguintes foi um processo gradual de digitalizao do sistema de
telecomunicaes, at ento, completamente analgico. Potencializou-se a
comunicao, e nesse movimento virtualizante da comunicao que a
sociedade se desenvolve.
Lvy faz um questionamento interessantssimo e empiricamente verificvel:
Posto que a escrita alfabtica hoje em uso estabilizou-se sobre um suporte
esttico, e em funo desse suporte, legtimo indagar se o aparecimento de um
suporte dinmico no poderia suscitar a inveno de novos sistemas de escrita
que extrapolariam muito melhor as nova potencialidades26. Isso j ocorre, por
exemplo, atravs das placas de trnsito pois algumas so identificadas por
qualquer pessoa em qualquer pas, e atravs de plataformas como o whatsapp:
J.
Um dos efeitos avassaladores da virtualizao a passagem do privado
para o pblico, com a recproca transformao do interior em exterior uma
emoo
posta
em
palavras
desenhos
pode
ser
mais
facilmente
25
edio), pg. 25.
26
edio), pg. 50.
1150
compartilhada27. Mas a emoo compartilhada uma emoo virtual. Fato que

na comunicao digital a interao social diferente da comunicao em carne e
osso, principalmente em funo da desterritorialidade, da heterogenia, e da
constante passagem do estado privado ao pblico.
Trs so as virtualizaes decisivas para o ser humano, segundo Lvy: o
nascimento das linguagens, que significa a virtualizao do presente; o domnio
da tcnica, que significa a virtualizao da ao; e o surgimento do contrato, que
representa a virtualizao da violncia. Nesse ltimo caso, os rituais, as religies,
as leis, as normas econmicas ou polticas so dispositivos para virtualizar os
relacionamentos fundados sobre as relaes de foras, as pulses, os instintos ou
desejos imediatos. Uma conveno ou um contrato, para tomar um exemplo
privilegiado, tornam a definio de um relacionamento independente de uma
situao particular; independente, em princpio, das variaes emocionais
daqueles que o contrato envolve; independente da flutuao das relaes de
fora28.
A virtualizao evidencia que a inteligncia construda a partir do
envolvimento coletivo dos indivduos. Lvy afirma que as instituies sociais, leis,
regras e costumes que regem nosso relacionamento influem de modo
determinante sobre o curso de nosso pensamento [...] Pela biologia, nossas
inteligncias so individuais e semelhantes (embora no idnticas). Pela cultura,
em troca, nossa inteligncia altamente varivel e coletiva. Com efeito, a
dimenso social da inteligncia est altamente ligada s linguagens, s tcnicas e
s instituies, notoriamente diferentes conforme os lugares e as pocas29.
Segundo Lvy, os princpios darwinianos aplicam-se s populaes, e de acordo
com Gilles Deleuze, o interior um dobra do exterior. O devir est na transio
para outra subjetividade. A inteligncia de cada indivduo atravessada de uma
dimenso coletiva, porque o psiquismo , desde o incio e por definio, coletivo:
trata-se de uma multido de signos-agentes em interao, carregados de valores,

27
edio), pg. 73.
28
edio), pg. 77.
29
edio), pg. 99.
1151
investindo com sua energia redes mveis e paisagens mutveis. Os coletivos

humanos so espcies de megapsiquismos, no apenas por serem percebidos e
afetivamente investidos por pessoas, mas porque podem ser adequadamente
modelados por uma topologia, uma semitica, uma axiologia e energtica
mutuamente imanentes30.
O progresso virtual da comunicao abre a conscincia individual
conscincia social, sendo o ambiente digital um ambiente coletivo,onde as
alteridades de cada conscincia podem se manifestarem. E esse fenmeno
ocorre automaticamente, decorrente das prprias caractersticas da virtualidade.
A nova inteligncia coletiva, proporcionada pela digitalizao, afirma a existncia
de um pensamento atual, efetivo, oriundo dos coletivos humanos. Conforme Lvy,
o desenvolvimento da comunicao assistida por computador e das redes digitais
planetrias aparece como a realizao de um projeto mais ou menos bem
formulado, o da constituio deliberada de novas formas de inteligncia coletiva,
mais flexveis, mais democrticas, fundadas sobre a reciprocidade e o respeito
das singularidades. Nesse sentido, poder-se-ia definir a inteligncia coletiva como
uma inteligncia distribuda por toda a parte, continuamente valorizada e
sinergizada em tempo real31.
3 INTERAO FACE A FACE
Em contraste com o virtual h o atual. Passa-se a analisar o atual a partir

dos estudos sobre a interao social face a face do antroplogo ErvingGoffman.
As identificaes e caracterizaes dos fenmenos autoevidentes, como linha,
fachada,
aprumo,
deferncia,
porte,
constrangimento,
alienao,
sintomas, e carter, so capazes de dar pistas sobre como a sociedade age,

ou atua; os elementos fsicos e psquicos encontrados na interao ritualstica dos
encontros sociais mostram exatamente o que se passa na atualizao do virtual.

30
edio), pg. 109.
31
edio), pg. 99.
1152
A comunicao carregada de elementos oriundos do corpo e da psique que

informam tanto quanto as palavras ou os sinais utilizados para comunicar.
Passa-se a explicar, ilustrativamente, esses fenmenos expressivos
segundo os artigos que compem o livro Ritual de Interaode ErvingGoffman.
4 LINHA, FACHADA E APRUMO NA INTERAO FACE A FACE
Todas as pessoas vivem num mundo de encontros sociais que as

envolvem, ou em contato face a face, ou em contato mediado com outros
participantes. Em cada um desses contatos a pessoa tende a desempenhar o que
s vezes chamado de linha quer dizer, um padro de atos verbais e no
verbais com o qual ela expressa sua opinio sobre a situao, e atravs disso sua
avaliao sobre os participantes[...].32 A linha , nessa base, o padro
comportamental comunicacional expressivo da pessoa.
Fachada, por seu turno, o valor social positivo que as pessoas tentam
transparecer aos demais participantes da interao social. A fachada o
resultado da linha que o indivduo possui em suas interaes. A fachada uma
imagem do eu delineada em termos de atributos sociais aprovados[...].33
A relevncia da linha e da fachada decorre de um efeito particular da
interao social: ela pe em evidncia os efeitos emocionais que os indivduos
sofrem quando no contrato de outros indivduos. Conforme explicita Goffman, o
apego de uma fachada particular, junto com a facilidade de comunicar
informaes falseadoras por ela e por outros, constitui uma das razes que fazem
com que ela considere que a participao em qualquer contato com os outros seja
um compromisso[...] A fachada pessoal e a fachada dos outros so construtos da
mesma ordem; so as regras do grupo, e a definio da situao que determinam
quantos sentimentos devem ser distribudos pelas fachadas envolvidas.34

32
Fbio Rodrigues Ribeiro da Silva. Petrpolis, RJ : Vozes, 2011. (Coleo Sociologia), pg. 13.
33
34
1153
Um dos principais efeitos da interao face a face, oriundo justamente do

que simboliza o corpo presente de uma pessoa, a combinao da regra do
respeito prprio e da regra da considerao. Essa combinao de regras a
tendncia de conduo de um indivduo durante a interao social. Assim se
mantm a prpria fachada e a fachada do terceiro. Essa a obrigao latente do
envolvimento social. Proteges a ti e ao teu irmo. A proteo mtua uma
caracterstica estrutural bsica da interao, especialmente quando se trata de
interao face a face. E no que essa proteo de um a outro e vice versa seja o
exato reflexo do eu (do um ou do outro), mas talvez apenas uma praticidade, na
linha de argumento de Goffman, para manter-se a sociedade. A aceitao mtua
de linhas tem um efeito conservador importante sobre os encontros.35
necessrio preservar a fachada, e esse exerccio realizado atravs do aprumo,
ou seja, atravs do controle do prprio constrangimento em alguma situao,
alm de outras prticas habituais e padronizadas. H, na interao face a face,
uma srie de etiquetas e diplomacias nas quais os indivduos que esto
interagindo mantm como forma de cooperao para preservao da fachada.
Goffman
segue
linhagem
da
antropologia
social
da
Tradio
Durkheimiana, focada nos smbolos e rituais da interao social. Segundo Collins,

um ritual um momento de uma densidade social extremamente alta.
Novamente, quanto mais pessoas estiverem juntas, tanto mais intenso ser o
ritual. Mas os rituais tambm elevam os contatos entre as pessoas; ao fazer os
mesmos gestos, ao entoar as mesmas canes e outras coisas do tipo, as
pessoas voltam a ateno para uma mesma coisa. Elas no esto apenas
reunidas, mas tm plena conscincia do grupo ao seu redor. Como resultado
disso, certas ideias passam a representar o prprio grupo, tornando-se seus
smbolos36. Nesse contexto, h, na interao social, rituais cotidianos
inconscientes, que esto presentes em cada ponto de um encontro social. Collins
afirma que Goffman segue explicitamente Durkheim quando explica que na
sociedade moderna, os deuses dos grupos isolados deram lugar adorao de

35
36
Quatro tradies sociolgicas / Randall Collins ; Traduo de Raquel Weiss. Petrpolis, RJ :
Vozes, 2009. (Coleo Sociologia), pg. 165.
1154
um nico objeto sagrado que todos temos em comum: o eu individual.37 Os

rituais so as performances que tm consequncias sociais ao criar imagens
adequadas sobre os indivduos, e requerem habilidades materiais e culturais.
Rituais so armas que sustentam e renegociam a estrutura de classe. Eles no
apenas criam o eu, mas classificam os diferentes tipos de eu em diferentes
classes sociais.38
Na interao falada o ritual se expe por smbolos e sinais que significam
diversas coisas. Goffman exemplifica: Uma olhadela descuidada, uma mudana
momentnea no tom de voz, uma posio ecolgica tomada ou no, tudo isso
pode encharcar uma conversa de importncia avaliativa.39 So gestos,
interrupes e pausas que regulam o fluxo de mensagem dando algum sentido
especial a ele, pois representam o nexo subjetivo existente entre o indivduo e sua
ao. So atestados de autenticidade.
Quando se comunica algo, o indivduo expe sua figura a decepes, como
ocorre, por exemplo, quando os comunicados no prestam ateno no que foi
informado, ou quando os comunicados no correspondem com a empolgao que
o comunicador espera. So inmeras as possibilidades, e em muitas delas
somente a presena fsica capaz de revelar. Nessa linha, preservar a fachada
significa, na interao falada, uma organizao convencional, mantendo-se um
fluxo bem ordenado de mensagens faladas atravs de uma estrutura de ritual.
Para Goffmann, se h de fato uma natureza humana universal, ela deve
ser pesquisada nos encontros sociais. A forma de mobilizar os indivduos para os
encontros sociais atravs do ritual. A percepo, os sentimentos e outros efeitos
da racionalidade so provocados quando se est face a face com outra pessoa. O
efeito que o corpo humano gera em outro corpo humano ainda inexplicvel,
mesmo para os que estudam a mente. algo quase mstico, ou, talvez, para os
mais existencialistas, seja o que h de mstico.

37

38
39
1155
5 DEFERNCIA E PORTE INTERAO FACE A FACE
Segundo Goffman, uma regra de conduta pode ser definida como um guia
para a ao, recomendada no porque agradvel, barata ou eficiente, mas
porque apropriada ou justa. As infraes caracteristicamente levam a
sentimentos de desconforto e a sanes sociais negativas.40 As regras de
conduta interagem entre si de forma a padronizar o comportamento humano de
acordo com o ideal institucionalizado pela sociedade. Assim, geram expectativas
e obrigaes. Quando um ato humano submete-se a uma regra de conduta,
segundo o autor em anlise, entra em cena a perspectiva comunicacional do ato,
pois se passa a representar a forma pela qual os eus so confirmados. Ato que
segue ou no segue uma regra de conduta sempre comunicao, pois seguir ou
no seguir s tm peso ntico a partir de quando o paradigma comunicado.
Caso contrrio, h, apenas, arbitrariedade. A partir do momento que um
comportamento concreto vira paradigma para uma expectativa comportamental,
h comunicao.
O componente cerimonial do comportamento concreto possui pelos menos
dois elementos bsicos: a deferncia e o porte. A deferncia vem a ser, nas
palavras de Goffman, o componente da atividade que funciona como um meio
simblico atravs do qual se comunica regularmente apreciao para um receptor
deste receptor, ou de algo do qual esse receptor considerado um smbolo,
extenso ou agente.41 a apreciao que um indivduo faz sobre o outro
individuo para esse prprio indivduo. So representaes da relao entre ator e
receptor de uma interao face a face; a deferncia significa estima. possvel
identificar atos de deferncia em expresses corporais, como nos abraos, nos
apertos de mo, na voz, nos tapas nas costas, nas lgrimas. J o porte o
elemento do comportamento cerimonial do indivduo tipicamente comunicado
atravs da postura, vesturio e aspecto, que serve para expressar queles na
presena imediata dele que uma pessoa de certas qualidades desejveis ou

40
41
1156
indesejveis.42 Atravs do porte o indivduo cria uma imagem de si, que para si
mesmo pode conscientemente no ser verdadeira, pode ser fruto de um desleixo
momentneo,
um
de
um
momento
de
pressa.
Mas
para
terceiros,
inconscientemente ou at mesmo conscientemente uma imagem verdadeira.

difcil saber o que se passa na vida e na mente de outras pessoas. Como diz o
ditado popular, a primeira impresso a que fica.
Fato que tanto a deferncia quanto o porte apresentam e representam as
pessoas, e ainda submetem-se a regras de conduta. do senso comum que no
se pode recusar um aperto de mo, ou ir mal vestido para um aniversrio.
Enquanto regras de conduta, o porte e a deferncia comunicam os indivduos, e
por isso so fontes de conhecimento.
6 CONSTRANGIMENTO NA INTERAO FACE A FACE
O constrangimento pode ser notado em si mesmo e nos outros indivduos

por sinais objetivos de perturbao emocional, como enrubescimentos, balbucios,
gaguejos, entonaes da voz, suor, palidez, piscadelas, tremor das mos,
movimento hesitantes ou vacilantes, tremor das mos, distraes e disparates.43
Segundo Mark Baldwin, citado por Goffman, tambm se pode notar o
constrangimento no rebaixamento dos olhos, nos movimentos da cabea e na
posio e movimento das mos e dos dedos. O normal, na interao face a face,
estar tranquilo, de forma que o constrangimento um desvio do estado normal.
O constrangimento, dessa forma, tem relao direta com o que o indivduo
representa diante de quem est presente em um encontro social.
O interessante que dos efeitos do constrangimento se pode notar uma
certa unio ou uma certa indiferena dos coparticipantes do evento para com os
envolvidos diretamente no ato constrangedor. Afinal de contas, o constrangimento
contagioso. Ou seja, alm dos efeitos do constrangimento refletir o
constrangedor ou o constrangido, tambm reflete a interao do grupo. Ningum

42
43
1157
gosta de se sentir constrangido, e por isso normal que pessoas sensveis e

ponderadas evitem constranger outras (deixando a salvo suas fachadas). A
relatividade do constrangimento bvia e verificvel na prpria historicidade da
humanidade. Os costumes, a tradio, os mitos, os totens, os tabus, tudo muda, e
por isso eventos que levam ao constrangimento e os mtodos para evita-lo e
dissip-lo podem fornecer um esquema de anlise sociolgica que atravessa
culturas.44
O constrangimento, no sentido acima delineado, possui uma importante
funo social. No momento em que se identifica um constrangimento, a
identidade social est desmistificada. Por traz do conflito individual gerado pelo
constrangimento, est o conflito organizacional, pois o eu, para muitos
propsitos, consiste apenas da aplicao de princpios organizacionais legtimos
para o nosso eu. Construmos nossa identidade a partir de reinvindicaes que,
se forem negadas, do-nos o direito de nos sentirmos injustificadamente
indignados.45
7 ALIENAO NA INTERAO FACE A FACE
Uma conversao tem vida prpria, no sentido de transcendncia. Formase um pequeno sistema social em cada interao social desse tipo que
transcende aos indivduos envolvidos. Formam-se exigncias prprias para cada
situao que devem ser respeitadas pelos atores do evento, sob pena de
comprometer todo o ritual e sua finalidade. A alienao do indivduo em um
encontro conversacional uma das causas do seu fracasso, gerando
consequncias negativas individuais e sociais. So algumas formas de alienao,
segundo Lvy, a preocupao externa ao foco da conversao, a conscincia de
si mesmo (quando o indivduo d mais ateno a si mesmo, ao invs de dar
ateno ao contedo da conversao), a conscincia dos outros (distrao

44
45
Fbio Rodrigues Ribeiro da Silva. Petrpolis, RJ : Vozes, 2011. (Coleo Sociologia), pg.
108.
1158
advinda de outros participantes, como beleza, feiura, estatura, etc.) e a

conscincia formal da interao (preocupao demasiada com a forma como a
interao est ocorrendo, e no com o prprio contedo da conversao).
Essas alienaes so preocupantes porque o ritual da interao face a face
cria obrigaes para quem participa dele. Em nossa sociedade prevalece um
sistema de etiquetas que dirige o indivduo a lidar com estes eventos de forma
conveniente, projetando atravs deles uma imagem de si correta, um respeito
apropriado pelos outros presentes e uma considerao adequada pelo ambiente.
Quando o indivduo quebra uma regra de etiqueta, intencionalmente ou no, os
outros presentes podem se mobilizar para restaurar a ordem cerimonial, de forma
parecida com aquela utilizada quando outros tipos de ordem social so
transgredidos. Atravs da ordem cerimonial que mantida por um sistema de
etiqueta, a capacidade do indivduo de ser levado por uma conversa se torna
socializada, assumindo uma carga de valor ritual e funo social.46
Segundo TalcottParson, citado por NiklasLuhmann, os atores sociais do
sentido individual (subjetivo) s aes quando atuam entre si. Assim, devem
integrar as expectativas recprocas de comportamento, e essa integrao ocorre a
partir da estabilizao atravs de regras compreensveis e assimilveis. De outra
forma, seria impossvel assimilar a dupla contingncia da determinao do sentido
da ao a partir de dois sujeitos, e tampouco constituir a complementariedade das
respectivas expectativas. Por isso toda interao pressupe normas, e sem elas
no se constitui um sistema.47
Em face dessas alienaes, o sistema social da interao cria
solidariedade para salvar o ritual face a face. Conforme explica Goffman, A
obrigao do indivduo de manter o envolvimento espontneo na conversao e a
dificuldade de fazer isso o coloca numa posio delicada. Ele salvo por seus
coparticipantes, que controlam suas prprias aes para que ele no seja forado
a sair do envolvimento apropriado. Mas, assim que ele for resgatado, ele ter que

46
111.
47
Sociologia do Direito I / NiklasLuhmann; traduo de Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edies
Tempo Brasileito, 1983, pg. 31.
1159
resgatar outra pessoa, e por isso seu trabalho de participante da interao se

complica ainda mais. Aqui, ento, est um dos aspectos fundamentais do controle
social na conversao: o indivduo deve no apenas manter o seu prprio
envolvimento, mas tambm agir de forma a garantir que os outros mantenham o
deles.48
Quando ocorre um problema de alienao na interao falada a realidade
atingida, e o sistema social que a reflete fica desorganizado a ponto de no mais
servir de horizonte ao ritual de interao. A veracidade dessa realidade ser
confirmada apenas no conflito, na decepo pelo desrespeito do ritual. Nos
termos de Goffman, ao examinar as formas pelas quais o indivduo pode perder o
passo com o momento socivel, talvez possamos aprender algo sobre a forma
pela qual ele pode ser alienado de coisas que ocupam muito mais o seu tempo.49
As regras de conduta para a interao falada de importncia capital entre
inmeras pessoas em incontveis situaes. a forma bsica de envolvimento e
por isso a conscincia de si mesmo forte nesse tipo de relao.
8 SINTOMAS MENTAIS NA INTERAO FACE A FACE
A tradio freudiana da psiquiatria aborda que sintomas do comportamento

psicologicamente anormal podem ser interpretados como parte do sistema de
comunicao e de defesa do ofensor. A reverso a modos de conduta infantis o
exemplo dado por Goffman. Em um encontro social, um comportamento
inapropriado entendido por todos, autoevidente, pois uma coisa pblica.
pblica porque potencialmente acessvel a todos, e assim torna-se uma
preocupao a todos. A ordem do ritual est em jogo. Dessa forma, analisando a
interao social se pode observar sintomas da psicopatia. A anlise de Goffman
parte do exame da regra geral de conduta que o comportamento ofensivo infringe.
A partir da se examina o conjunto de regras do qual a regra geral faz parte.

48
113.
49
131.
1160
Identifica-se um conjunto de regras gerais para ento se analisar o grupo social

onde vigem essas regras e sua estrutura. Quando esse trabalho estiver feito,
pode-se, ento analisar o ofensor e o que significa para ele burlar aquelas regras
sociais. Talvez seja possvel, at mesmo, encontrar um grupo de sintomaspadro. O fato que o desvio de conduta pode ser fruto de um comportamento
psictico, mas o que normalmente ocorre o contrrio: a burla a um regra de
conduta realizada por um comportamento normal. A preocupao repousa
sobre o tipo de ordem social que relacionada ao comportamento psictico. Agir
de forma psictica , com muita frequncia, associar-se incorretamente com os
outros na sua presena imediata; isso comunica alguma coisa, mas a infrao em
primeira instncia no de comunicao, e sim de regras de counio.50
possvel, ento, conhecer a estrutura de uma sociedade a partir de suas
regras de conduta; e a partir da, possvel conhecer, tambm, a estrutura do
comportamento. Ao final, pode-se chegar perspectiva da infrao sob o ponto
de vista do ofensor. O ofensor ser desmascarado e classificado como um mero
transgressor que agiu de uma forma anormal ou como um psictico. Afinal de
contas, como observa Goffman, todos os desvios psicticos de conduta podem
ser encontrados na vida cotidiana, na conduta de pessoas mentalmente ss. Os
desvios perpetrados por pessoas ss so copiados de desvios perpetrados por
pessoas psicticas. Por isso a social vlvula de escape de se fazer de louco.
9 CARTER E COMPOSTURA NA INTERAO FACE A FACE
A capacidade das pessoas de agir de forma correta e firme diante de

presses repentinas um aspecto do carter do indivduo. A incapacidade de se
comportar corretamente sob presso sinal de um carter fraco. Manter o
autocontrole total quando a questo envolve uma decisividade sinal de um
carter forte. Segundo Goffman, a ao est nos momentos de decisividade,
quando possvel analisar o carter das pessoas. Ao procurar onde a ao est,

50
137.
1161
chegamos a uma diviso romntica do mundo. Em um lado esto os lugares

seguros e silenciosos, o lar, o papel bem regulado nos negcios, na indstria e
nas profisses; no outro esto todas as atividades que geram expresso, exigindo
que o indivduo d a cara para bater e se coloque em perigo por um momento
passageiro51. Para o socilogo em estudo, a compostura uma das qualidades
do carter que merecem ateno. Compostura no sentido de autocontrole, de
domnio de si, de aprumo. A compostura tem um lado comportamental, uma
capacidade de executar tarefas fsicas (tipicamente envolvendo o controle dos
msculos das mos) de forma suave, organizadas e autocontrolada sob
circunstncias decisivas[...] A compostura tambm tem aquilo que considerado
um lado afetivo, o autocontrole emocional necessrio para se lidar com os
outros52. Pela compostura tambm se pode analisar a dignidade, a confiana, o
controle emocional, enfim, a compostura informa a pessoa.
10 CONSIDERAES FINAIS: DA INTERAO FACE A FACE INTERAO

DIGITAL
notrio que na interao face a face existem elementos comunicacionais

que esto ausentes na interao digital. A era da digitalizao trouxe um impulso
socializante extremamente revolucionrio. O mundo passou a estar conectado.
Obviamente, para se dar essa abrangncia interao social, foi preciso abrir
mo de muitos elementos humanos que se associam fala. A psique humana se
expressa pelo corpo humano, e na virtualizao tudo o que sai do corpo para
comunicar, como o som da voz e as expresses faciais, so substitudas por
smbolos, que na maioria das vezes representam s o objeto da comunicao,
no o sentimento do comunicador.

51
254.
52
Fbio Rodrigues Ribeiro da Silva. Petrpolis, RJ : Vozes, 2011. (Coleo Sociologia), pgs.
212 e 213.
1162
Mas isso no quer dizer que a digitalizao da comunicao signifique

alienao. Pelo contrrio, significa socializao, muito embora a alienao esteja
em um ambiente propcio a se desenvolver, justamente devido falta do corpo
mstico. simplesmente paradoxal.
O fenmeno novo e certamente ainda estamos nos primeiros estgios da
digitalizao, e isso no s em termos tcnicos, mas tambm em termos
antropolgicos. Novos smbolos de comunicao, diferentes das palavras, so
incorporados na comunicao digital. A voz e a imagem passaram a ser
virtualizadas pela digitalizao em uma velocidade e facilidade de acesso
espantosa. Agora, os aspectos fsicos das pessoas alcanvel a todos.
Na interao virtual escrita, fenmenos biolgicos autoevidentes, como
linha, fachada, aprumo, deferncia, porte, constrangimento, alienao,
sintomas, e carter dissipam-se. No que sumam, mas diminuram
consideravelmente. Isso leva a uma impessoalizao da comunicao. Mas a
interao virtual digital, longe de alienar, representa uma virtualizao da
comunicao, da mesma forma que as linguagens so a virtualizao do ser.
Toda a virtualizao expande o ser virtualizado, pelas caractersticas que o
ambiente virtual possui. No se pode estar em dois lugares ao mesmo tempo,
salvo se se est virtualizado. Inclusive, a se pode estar em muitos lugares ao
mesmo tempo. Tal evidncia explica porque, nos ltimos 20 anos, comunicou-se
mais do que nos ltimos 2.000 anos.
A virtualizao digital definitivamente coloca no texto elementos da
antropologia humana. Esse uma das caractersticas do hipertexto.
O ambiente digital potencializa a comunicao, e, conforme mencionado
alhures, potencializao da comunicao potencializao da sociedade. Longe
se alienar, a virtualizao digital cria, ou melhor, d o ambiente criao, a partir
de um movimento autopotico hetergeno, acolhedor de alteridade.
O virtual, digital ou escrito, sempre ser um problema a ser resolvido,
atualizado. Dessa forma, a interao virtual sempre ser uma multiplicadora de
atualidades, ou seja, uma fomentadora do desenvolvimento social. A digitalizao
um avano da virtualidade humana, e no uma degradao humana.
1163
Como problema que , gera conflito, que ser resolvido a cada atualizao.
O conflito, ento, mostra-se como fonte da criao. Num ambiente socializado, a
melhor forma de solucionar um conflito pela diferenciao. Quanto for maior o
leque de possibilidades, mais chance h de se ter uma resoluo perfeita do
conflito. Conflito pede, portanto, especializao, diferenciao, que, em mbito
sistmico, se d de forma estruturada e funcional. H possibilidade, portanto, de
se visitar as mais diferentes tradies sociolgicas a partir do presente tema, pois,
como ficou evidente, h questes conflituais, ritualsticas e sistmicas.
Com efeito, identificar o ambiente em que se est interagindo situar-se no
estado atual. No h uma luta do pessoal contra o digital, h uma relao de
espao e tempo que, plenamente identificado e conhecido, serve ao
desenvolvimento social.
Com bem observado por Lvy, os grupos humanos so meios ecolgicos
nos
quais
espcies
de
representaes
ou
ideias
desenvolvem-se
autopoieticamente. Os princpios darwinianos aplicam-se aos ambientes de

desenvolvimento da inteligncia, dentre eles, o ambiente virtual, hoje amplamente
digitalizado, formadores de inteligncia coletiva.
a partir da virtualizao que os indivduos tero cada vez mais
conscincia para, na atualizao, interagirem com a linha, a fachada, o aprumo, a
deferncia, o porte, e o carter corretos, sem constrangimento e alienao. Esse
fato traz instabilidade porque os fenmenos da interao face a face no se
fazem presentes na interao virtual escrita. Mas na interao virtual digital h
essa possibilidade, de forma fcil, rpida e eficiente. Essa a principal
caracterstica do hipertexto.
REFERNCIAS
COLLINS, R.. Quatro tradies sociolgicas; Traduo de Raquel Weiss.

Petrpolis, RJ : Vozes, 2009. (Coleo Sociologia).
GOFFMAN, E. Ritual de interao : ensaios sobre o comportamento face face.
traduo de Fbio Rodrigues Ribeiro da Silva. Petrpolis, RJ : Vozes, 2011.
(Coleo Sociologia).
1164
LVY, P. O que virtual?; traduo de Paulo Neves. So Paulo: Editora 34,

2011 (2 edio).

1165
O MEDO COMO ALAVANCA DA EXPANSO DO DIREITO PENAL E DO

AUMENTO DO RISCO SOCIAL
Suelen Webber,
Leonel Severo Rocha,
RESUMO: Esta pesquisa analisa como a sociedade brasileira na

contemporaneidade comunica a necessidade de punies mais severas e mais
previses legais de penalizao. O objetivo neste trabalho foi observar como a
figura do medo (real ou fictcio), que comunicada na Sociedade, fomenta o mito
de que punir mais e com mais rigor melhor. Nesse cenrio de busca
desenfreada pena punio, a sociedade depara-se com o fenmeno da expanso
do Direito Penal de forma descontrolada, na medida em que se passa a punir atos
preparatrios, editar leis penais em branco, penalizar situaes que deveriam ser
resolvidas na esfera administrativa, alm de se vislumbrar que a nica resposta
satisfatria para frear a criminalidade a pena privativa de liberdade. Como
resultados preliminares, observou-se que os meios de comunicao de massa,
em especial a mdia, utilizam um discurso sedutor em torno da criminalidade, a
fim de convencer o senso comum de que o enrijecimento das leis e a penalizao
de tudo a nica soluo eficiente a ser encontrada. A metodologia sistmica,
atravs de Niklas Luhmann e Leonel Severo Rocha, foi a forma encontrada para
observar estas comunicaes sociais, aliada aos trabalhos de autores como Silva
Sanchez, Dez Ripollz, Pierre Bourdieu. Das concluses obtidas at o momento,
tem-se que, atualmente, existe um discurso embotado pelo medo, que nem
sempre advm de situaes reais, e est a favor da mdia e do Sistema Poltico, e
faz com que o risco seja ampliado na Sociedade.
PALAVRAS-CHAVE: Direito penal; medo; risco.
1 INTRODUO
O objetivo desse trabalho observar como o medo, que nem sempre

uma sensao criada de uma situao real, tem sido comunicado na Sociedade,
e como isso tem fomentado o mito que se abriga no imaginrio do senso
comum, de que punir mais melhor. Para realizar esta abordagem, necessrio
observar como os meios de comunicao e o Sistema da Poltica tem usado a
criminalidade real para fomentar um discurso de expanso do Direito Penal.
1166
A expanso do Direito Penal, consiste, no aumento de penas de crimes j

tipificados, na administrativizao do Direito, sobretudo penal, e no aumento ou
enrijecimento de penas. Todas essas caractersticas vem sendo aceitas por
grande parcela da populao, graas ao discurso da mdia e das aes polticas.
Assim, a ideia de que punir mais melhor comunicada e efetivada na
Sociedade de Complexidade, ampliando os riscos e perigos deste sistema.
Para tratar desta questo, o artigo dividido em duas partes. Na primeira,
observa-se como o medo e a punio tem sido comunicados na Sociedade. Na
segunda, procura-se indicar os resultados das comunicaes deste medo e
anseio por mais punio nesta mesma Sociedade. assim que este trabalho se
apresenta.
2 MEDO E PUNIO: AS COMUNICAES SOCIAIS ATUAIS
Atualmente, na Sociedade de Complexidade, em que existem muitas

possibilidades, conforme definiu Niklas Luhmann, h uma comunicao que tem
ressoado cada vez mais forte: punir mais melhor; punir mais a nica
soluo. A partir da propagao desta informao, outra comunicao formada,
uma comunicao de medo, de risco e de um sentimento vago de insegurana
que assola a sociedade brasileira, e, talvez, possa-se dizer mundial.
Esse o sentimento alimentado pelos meios de comunicao, e pelo
Sistema Poltico. Segundo eles, a nica soluo para exterminar este medo
coletivo (como se isso fosse possvel, medo zero), diminuir a criminalidade, e
isso seria feito com mais punio. Assim, as expectativas cognitivas dos
cidados direcionadas ao Sistema Poltico, so no sentido de mais direito penal.
Dito de outra forma, : vamos penalizar tudo, vamos prender, vamos punir
mais.
A internet ganha papel de destaque neste cenrio, mormente nos ltimos
cinco anos, pois possibilita que quase toda a populao tenha acesso
informao, as notcias de crimes que dominam as comunicaes virtuais. Alm
disso, possibilita que todos, includos e excludos (LUHMANN, 1983) possam
expor ao mundo, neste ambiente ciberntico, as suas opinies sobre o que est
1167
ocorrendo. Invariavelmente, a maior parte das comunicaes, assim como

ocorre nas ruas, por mais punio.
Todo esse movimento comunicacional circular, qual seja, informaes
miditicas, clamor social, penalizao de mais condutas, mais notcias
tendenciosas, mais expectativas de punio, leva a questionar quais os reais
efeitos desta comunicao na estrutura da sociedade. Quais os rudos e
interferncias que ele pode gerar. Na verdade, este um questionamento que
se coloca no apenas a nvel nacional, mas cabvel tambm para pases como a
Espanha ou os Estados Unidos.
A Espanha, um dos locais em que o medo se apropriou tanto destas
comunicaes que ela sofre um processo de expanso do Direito Penal,
levando-a a um Direito Penal discriminatrio, como no caso das leis referentes
pessoa do imigrante. Na atual quadra da histria, em que tudo acontece de
maneira simultnea (LUHMANN, 2002. p. 101) e as situaes deixam de se
limitar s fronteiras dos pases, as comunicaes so transnacionais assim
como seus efeitos sociais. No afetado apenas o imigrante que efetivamente
tente ingressar em territrio espanhol, mas todo o imigrante que tenha esta
expectativa,
mormente
se
proveniente
de
alguns
pases
especficos.
Curiosamente, os espanhis sofrem este mesmo problema para tentar ingressar

nos Estados Unidos.
Nesse conhecido debate sobre expanso do Direito Penal, Dez Ripolls
vai dizer que falar em expanso implica reconsiderar o flexibilizar el sistema de
imputacin de responsabilidad y de garantas individuales vigentes, lo que se ha
de hacer en funcin de la necesidad polticocriminal de mejorar la efectividad en
la persecucin y encausiamento penales. (DEZ RIPOLLS, 2007. p. 85).
As teorias que argumentam que esta expanso do Direito Penal
proveniente da mdia, defendem que ela possui um carter meramente
simblico, o que vem justificado por um discurso de eficincia. Acrescentam
ainda que este discurso respaldado, validado e realizado pelos meios de
comunicao aliados foras polticas interessadas em angariar votos,
exercendo grande poder sobre a Sociedade. De forma acertada, mencionam
que, este temor social e justificado, gera um aparato denominado Direito Penal
1168
Simblico. No entanto, em que pese a simbologia social que ele alcana na

esfera do medo, seus efeitos so efetivamente sentidos na sociedade.
afirmar assim que o Direito Penal simblico no significa afirmar que
ele no produza efeitos e que no cumpra funes reais, mas que as
funes latentes predominam sobre as declaradas no obstante a
confirmao simblica (no emprica) destas. A funo simblica assim
inseparvel da instrumental qual serve de complemento e sua eficcia
reside na aptido para produzir um certo nmero de representaes
individuais ou coletivas, valorizantes ou desvalorizantes, com funo de
engano (ANDRADE, 1997. p. 293).
Da forma como este problema explorado, tem-se que o Direito Penal,

que deveria ser o ltimo recurso social, passa a ser utilizado como um
instrumento para a soluo de todos os problemas da sociedade, e essa
instrumentalizao amparada pelo Sistema da Poltica - Governo/Oposio (LUHMANN, 2002), ganha a aceitao de grande parte da populao. Com o
ingresso dos meios de comunicao nesta questo, e a possibilidade que alguns
deles, como as redes scias, do de que todos possam dizer o que pensam,
este sentimento de medo e mais punio se multiplica ao ponto de no se ter
mais certeza do quanto ele real e o quanto falacioso.
Fomentado pela mdia ou no, o fato que a consequncia desta
expanso o abarcamento do Direito Penal por reas que no deveriam lhe
dizer respeito, o que leva obrigatoriamente a um modelo de Direito Penal
mximo. Entretanto, onde h um estado com Direito Penal mximo, nem sempre
as garantias constitucionais e as verdadeiras expectativas dos indivduos so
respeitadas.
O contexto social em que se desenvolve a expanso do Direito Penal
frequentemente marcado pela noo de que a pena suficiente para resolver
todos os problemas da sociedade. Quando se fala em pena como soluo de
problemas, em regra, fala-se de pena privativa de liberdade, a que afasta o
delinquente, o marginal, do convvio social, j que s isso capaz de trazer
segurana populao. Prova de que este o pensamento que tem dominado
as comunicaes sociais a recente aprovao do projeto de reduo da
menoridade penal (PEC 171/93). Para o senso comum (WARAT, 1985), que
guarda o maior nmero de eleitores, o encaminhamento de transgressores da lei
priso cada vez mais cedo, a maneira de frear a criminalidade no Brasil.
1169
Neste caso, fica muito bem retratado o que se quer comunicar com este artigo:
no imaginrio social, a priso em uma cadeia, em um presdio, o que vai
resolver o problema. Isso simples de se constatar, na medida em que jovens
infratores j so afastados da Sociedade e internados, mas no so presos, com
todo o peso e simbologia que esta palavra tem.
O fato de se estar em uma Sociedade de Complexidade, na qual
risco/perigo dominam as comunicaes (WEBBER, 2013), afastando a to
almejada segurana absoluta, no justifica esta situao. Tudo ocorre nesta
sociedade (ROCHA; KING; SCHWARTZ, 2009. p. 19). Assim, o risco seria
apenas
mais
comunicaes
um
elemento
sistmicas
(generalizado)
(ROCHA;
CLAM,
que
se
faz
presente
nas
SCHWARTZ,
2005.p.
36),
merecendo uma observao mais atenta em razo dos rudos que pode causar
nas comunicaes e dos efeitos decisivos que gera na tomada de deciso.
Nessa senda, o risco sempre estar vinculado a uma tomada de deciso, mas
no vai definir a sociedade, embora possa interferir nas expectativas dos
indivduos. No se pode eliminar o risco, apenas se pode gerenci-lo. Tambm
no se fala em nveis de risco ou quantidade de risco, j que este altera-se de
acordo com quem o responsvel pela deciso e pela comunicao em si
(LUHMANN, 2006. p. 47/48). Assim, risco na Teoria dos Sistemas seria
la posibilidad de daos futuros debido a decisiones particulres. Las
decisiones que se toman en el presente condicionan lo que acontecer
en el futuro, aunque no se sabe de qu modo: deben ser tomadas sin
tener una conciencia suficiente de lo que suceder. Con otras palabras:
quien toma una decisin en el presente no se puede proteger, con
seguridad, de eventuales dans futuros y stos pueden ser
consecuencia de un comportamiento. El riesgo est caracterizado por el
hecho de que, no obstante la posibilidad de consecuencias negativas,
convieve, de cualquier modo decidir mejor de una manera que de outra.
(CORSI; ESPOSITO; BARALDI, 2006. p. 193).
Portanto, a existncia do risco/perigo deve ser melhor administrada em

nossa Sociedade, e no usada para fomentar o medo atravs dos meios de
comunicao. Ao fazer isso, estar-se-ia, voltando a modelos de Sociedades
segmentrias, e com isso, propiciando a expanso do direito penal, de forma
desnecessria e irresponsvel, o que pode causar muitos danos populao.
Independente da noo de risco que se adote, o fato que nenhuma
delas justifica a expanso do Direito Penal na forma como ela ocorre. patente
1170
que atualmente, em qualquer postura epistemolgica que se aposte, o medo

est presente na vida dos indivduos e que antes de definir a sociedade em
razo do risco existente, mais plausvel defini-la pela complexidade que se
esta inserido atualmente. Essa complexidade, aliada ao medo, poderia ser a
condio de possibilidade para que o Direito Penal sofresse espontaneamente
uma leve expanso (a necessria), uma vez que novos crimes tm surgindo,
como os cibercrimes, novos modos de se operar crimes antigos foram
aparecendo e outros bens jurdicos necessitaram ser protegidos. Entretanto, o
problema enfrentado no essa expanso natural, e sim uma expanso que
busca, segundo Callegari e Motta (2007. p. 20):
a) incrementao da criminalizao a partir da proliferao de bens
jurdicos de natureza coletiva, intangveis ou abstratos; b) criminalizao
de atos de mera conduta que presidem da efetiva leso aos bens
jurdicos tutelados; c) antecipao da interveno penal ao estgio prvio
efetiva leso do bem jurdico, generalizando-se a punio de atos
preparatrios, como, por exemplo, a associao criminosa; d) ampliao
da discricionariedade das autoridades policiais; e) aumento
indiscriminado do limite de tempo da pena de priso; f) alteraes nas
regras de imputao e no sistema de garantias penais e processuais, a
partir da proliferao de tipos penais pouco precisos e de leis penais em
branco, bem como da introduo da ideia de efetividade como princpio
norteador do processo penal, ainda que custa da flexibilizao, seno
da supresso, das garantias dos acusados.
Um exemplo privilegiado que estampa todas as caractersticas acima

elencadas, bem como contm os elementos clssicos da expanso trabalhada
por Silva Schez, a criminalizao do delito de embriaguez ao volante no
Brasil.
A embriaguez ao volante, que por muitos anos foi considerada um delito
de trnsito (Cdigo de Trnsito Brasileiro), que possua inicialmente punio
administrativa, nos ltimos anos passou por grandes transformaes. Ele
passou de infrao administrativa para crime (Lei n. 11.705/2008). Mesmo
permanecendo dentro do Cdigo de Trnsito, ela prev penas de priso.
Alm da Lei n. 11.705/2008, posteriormente, como os nmeros dos
acidentes no estavam diminuindo, houve uma nova alterao atravs de Lei
12.760/2012, inclusive para tentar terminar com uma srie de interpretaes
dadas pelos tribunais. A alterao mais recente ocorreu em 2014, atravs da Lei
12.971, que disciplina as novas formas de auferimento da tipicidade da conduta.
1171
Como isso, obviamente no fez com que diminussem as mortes no

trnsito, esta legislao passou por vrias modificaes nos ltimos anos
(WEBBER; ROCHA, 2013), passando pela necessidade de se comprovar, alm
da ingesto da bebida, a incapacidade do sujeito, e voltando para diversas
compreenses judiciais desta questo com a modificao posterior e que se
encontra atualmente em vigor.
Revela-se relevante trazer as observaes que Silva Snchez, j fez h
alguns aos, e ainda mantm-se atuais no Brasil, frente a colcha de retalhos que
espelha o delito de embriaguez ao volante no Brasil. Sobre dispositivo
semelhante da Lei Espanhola, quando trata da administrativizao do Direito
Penal, o estudioso, a fim de demonstrar que a expanso no se apresenta
apenas no Brasil, mas transnacional, afirma:
O limite da infrao administrativa em matria de trfego e veculo de
0,5 mg de lcool por litro de sangue, segundo a normativa espanhola.
Obviamente, tal limite, ou inclusive um inferior, pode estar plenamente
justificado sob perspectivas globais de ordenao do setor, inclusive com
base em dados estatsticos. Desde logo, a maioria das pessoas
representa um perigo para a circulao se seu sangue apresenta essa
concentrao de lcool. Mais ainda, em termos de gesto administrativa
do risco da circulao reduo das enormes cifras anuais de mortes
nas estradas pode ter inclusive sentido o limite absoluto de 0 mg de
lcool por litro de sangue, cuja superao conduziria infrao
administrativa. Mas, vejamos, tal critrio por si s no operativo no
mbito jurdico-penal. Pois a no interessa o aspecto estatstico, seno
se a pessoa cuja conduta est sob exame judicial ps realmente em
perigo bens jurdicos ou no. E aqui a apreciao estatstica pode
somente constituir uma presuno contrrio, a qual, em princpio, no
constitui base suficiente para imputao (SILVA SNCHEZ, 2002. p.
148).
Destaque-se que a anlise dessa lei foi feita de maneira proposital, j que
uma das legislaes que teve maior clamor pblico, com incentivo dos meios
de comunicao, justificando uma expanso concreta do Direito Penal.
Constantemente so veiculadas notcias de acidente de trnsito nos telejornais.
A internet atravs de suas redes sociais oferece cenas exclusivas e mais
detalhadas deste mesmo acidente, e o folhetim principal vai explorar isso,
usando um personagem que ingeriu bebidas alcolicas, dirigiu e acidentou-se,
ficando com dificuldades de locomoo (ou outras variaes de desgraas).
Na mesma senda, pode-se citar: a Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes
Hediondos), que apenas aumentou penas de crimes j previstos no Cdigo
1172
Penal Brasileiro; a Lei 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento), que prev

penas extremamente elevadas e declara a inafianabilidade de referidos crimes;
o instituto do Regime Disciplinar Diferenciado (RDD), institudo pela Lei n
10.792/2003, dentro da Lei 7.210/1984 (Lei de Execues Penais), sob o
argumento de que a legislao de execuo penal retrgrada e no atende s
necessidades da sociedade.
Ainda, querendo ampliar esta observao, surgiram no cenrio mundial,
principalmente aps o 11 de setembro, uma gama variada de legislaes do
medo, as quais, na prtica, pelo que se pode acompanhar de movimentos como
o Estado Islmico e o Boko Haram, ou a queda de dois avies na Ucrnia, e os
ataques ao jornal francs Charlie Hebdo, no foram to eficiente, como se
anunciavam.
Nada obstante, outro referencial que necessariamente deve ser
considerado ao se analisar a expanso o que Silva Sanchez denomina Direito
Penal de Velocidades. Para Sanchez, h um Direito Penal de Velocidades, na
qual, por meio da expanso e da anedota da preveno, que justificaria qualquer
ilimitao dos atos do Estado em busca de segurana, passa-se a tolerar,
inclusive, a flexibilizao de direitos fundamentais, como o caso do Regime
Disciplinar Diferenciado no Brasil. Sobre o Direito Penal de velocidades,
Sanchez (2002. p.148) esclarece que este possui trs velocidades:
Uma primeira velocidade, representada pelo Direito Penal da priso, na
qual haver-se-iam de manter rigidamente os princpios poltico-criminais
clssicos, as regras de imputao e os princpios processuais; e uma
segunda velocidade, para os casos em que, por no tratar-se j de
priso, seno de penas de privao de direitos ou pecunirias, aqueles
princpios e regras poderiam experimentar uma flexibilizao
proporcional a menor intensidade da sano. A pergunta que h que
elaborar, enfim, se possvel admitir uma terceira velocidade do
Direito Penal, na qual o Direito Penal da pena de priso concorra com
uma ampla relativizao de garantias poltico-criminais, regras de
imputao e critrios processuais.
Inexoravelmente o punitivismo descabido vai ganhando cada vez mais

espao nas expectativas cognitivas dos indivduos e nas expectativas
normativas da Sociedade. Evidentemente que o Direito tem e deve ter papel de
destaque na Sociedade, j que ele o responsvel pela tomada de deciso.
1173
Mas neste aspecto, os olhares devem se voltar para a Poltica, pois ela a
primeira a possibilitar que esta expanso ocorra.
. E esse o grande perigo. Sua consolidao e estruturao na Sociedade na
forma de legislao (expectativa normativa).
Tambm fato que os meios de comunicao de massa vendem a ideia
de que punir mais melhor e que a criminalidade atualmente (e aqui usa-se a
expresso atualmente porque estes meios de comunicao sempre a usam
tentando passar a ideia de que agora sim o problema no tem mais soluo)
est desenfreada. Isso tem gerado na populao um medo intensificado,
fazendo com que as pessoas cedam e passem a aceitar a influncia cada vez
maior dos meios de comunicao de massa nos processos de formao da
opinio sobre os mais diversos assuntos (CALLEGARI; WERMUTH, 2010. p.
43), entre eles o clamor por mais Direito Penal. Como normalmente esquecido,
a porta de entrada para esta solidificao est na Poltica, e no no Direito, e a
Poltica aproveita-se disso para alimentar o seu sistema, que operacionalizado
pela forma Governo/Oposio.
3 O RISCO DAS IRRITAES MIDITICAS NA SOCIEDADE
Nesse contexto de insegurana, risco e complexidade, nada mais

lucrativo do que lidar com o medo, uma vez que essa seria a mercadoria
disposio nesse sculo. Para ganhar esse mercado, a imagem de
acontecimentos sociais passa a ser manipulada e/ou valorizada, em busca de
maior audincia. Uma das consequncias dessa manipulao o fato de que
certos casos so escolhidos pela mdia como carro-chefe da programao e
passam a instigar a populao na busca por justia.
No caso Daniela Peres nos anos 90, depois o caso Isabela Nardoni, o
caso Elo, e mais recentemente o caso do menino Bernardo e da Boate Kiss,
e, entre eles os inmeros acidentes de trnsito em que os condutores estavam
embriagados, foi possvel observar isso. O caso Daniela Peres, emblemtico
porque, afirma-se ter resultado na lei dos crimes hediondos, as vtimas do
trnsito, que poderiam ou no estar embriagadas, no enrijecimento da lei de
1174
delitos do trnsito. Possivelmente os casos Isabela Nardoni e Menino Bernardo

inspiraro algum legislador na criao de uma lei para os que assassinam
crianas, mesmo que isso j exista. O fato que a mdia vem explorando ao
mximo estes casos e pedindo justia que se traduz por mais punio e
criao de novas leis, mesmo que incuas.
Isso remete as observaes de Callegari e Wermuth (2010. p. 43):
O caso Isabela Nardoni, no Brasil, bem ilustra a forma como a mdia de
massa nacional explora o crime e a criminalidade: o caso isolado de uma
menina que foi assassinada violentamente passou a ser visto como uma
forma de criminalidade bastante frequente no pas e, mesmo
contrariando a realidade objetiva visto que casos semelhantes so
bastante raros no pas -, serviu como espetculo miditico por mais de
dois meses consecutivos, espetculo esse marcado pelas presses
populares por justia leia-se vingana contra o pai e a madrasta da
menina, acusados pela prtica do crime. A divulgao ad nauseam de
imagens dos acusados sendo escoltados por policiais em meio a uma
massa popular sedenta por agredi-los[...].
E passado algum tempo do crime, ao abrir a edio 2193 da Revista Veja

(1 de dezembro de 2010), nas pginas centrais voc encontrar a seguinte
chamada: O homem que faz Justia, referindo-se ao Promotor de Justia que
atuou no caso Isabela Nardoni. Com o julgamento do caso Elo, novamente a
mdia voltou a lembrar do caso Isabela, e da mesma forma, recentemente, com
o caso Bernardo. Com o passar dos anos, as formas de atingir o pblico de
aperfeioam atravs da tecnologia, e isso permitiu, por exemplo, que os
depoimentos e interrogatrios do caso Bernardo, fossem divulgados nos meios
de comunicao, em uma atitude sem nenhuma justificativa plausvel. Qual a
relevncia (e at mesmo o direito) para a Sociedade ter acesso a este tipo de
informao?
Embora a mdia tenha a pretenso de atingir a populao de massa, o
fato que ela reproduz, em regra, casos penais de pessoas que no
pertencem a essa massa. Observe-se que os casos citados acima no
envolviam pessoas de baixa renda. Com exceo, os atores televisivos dos
acidentes de trnsito so pessoas de parcas condies, mas apenas se isso
garantir um ndice de audincia maior. Estas so excees que s ocorrero se
o caso for realmente trgico. Em regra, busca-se mesmo em acidentes de
trnsito procurar envolvidos por quem a populao tenha um interesse maior em
1175
saber de suas condutas, seja por afinidade por rejeio. Como exemplo, tem-se
o caso em que o filho do conhecido empresrio Eike Batista (o rapaz muitas
vezes no tem nem mesmo nome, o filho de, a fim de fazer uma chamada
mais apelativa) teria sido o culpado no atropelamento de um ciclista humilde.
Isso, mais do que aumento de pontos nas pesquisas, gera outras consequncias
de cunho grave.
Os noticirios sobre episdios violentos, mas distantes, no provocam
aumento generalizado do medo dos pblicos. Esse nvel de temor
aumenta nica e exclusivamente no local da ocorrncia do crime. Esse
resultado foi obtido igualmente por Michelle Slone, que constatou
aumento significativo da ansiedade em pessoas reunidas em grupo
experimental submetido transmisso de mensagens teledifundidas com
ameaas terroristas segurana do pas. A autora confirma a hiptese
de que a mdia tem poder de provocar a emoo das pessoas e pode
eventualmente ter um impacto prejudicial no bem-estar psicolgico das
populaes vtimas potenciais (WAINBERG, 2005.p. 63).
Veja-se que este atropelamento ocorreu no ano de 2012, e ainda hoje, em

2015, ele notcia (G1, fevereiro de 2015), foi Thor foi absolvido, aps a
sentena de primeiro grau ser altamente divulgada como uym exemplo de
justia, principalmente quando se noticiou que o pai do acusado, Eike Batista,
estava com suas empresas em crise, uma vez que o carro envolvido no adente
era um modelo de grande valor e nada popular.
No apenas de casos reais que a mdia alimenta o medo e o clamor da
Sociedade. A fico tambm exerce este papel muito bem. Seja no cinema ou
em programas televisivos semanais. No cinema, o Brasil ganhou seu primeiro
super-Heri (VEJA, edio 2190, 2010) com Wagner Moura, no filem Tropa de
Elite. O discurso do filme, que preciso ser implacvel com bandidos, ou
ainda, bandido bom bandido morto. No necessrio dizer que o implacvel
implica em violao total dos direitos humanos. Assim, a mdia vende um
material de fomentao ilimitada da violao de Direitos Humanos no Direito
Penal, que passa a ser o que a grande massa entende como sendo a nica
forma de solucionar os problemas criminais no Brasil. E quando se fala em
grande massa, est-se falando no sentido literal, porque os nmeros que
envolvem o filme so impressionantes.
Os cinemas lotaram. Tropa de Elite 2 arrecadou em trs dias mais de 14
milhes de reais e atraiu um pblico de 1,3 milho de pessoas. Foi a
maior abertura de um filme nacional nesta dcada, e a maior renda do
1176
ano, superando a estreia de Eclipse, terceiro filme da srie vampiresca

adolescente Crepsculo, que entrou em junho. Em mdia, at a semana
passada, o filme de Jos Padilha estava atraindo 430 000 espectadores
por dia. At a ltima quarta-feira, 13, Tropa de Elite 2 foi visto por 2,6
milhes de pessoas e arrecadou mais de 25 milhes de reais[...]. (VEJA,
edio 2187, 2010).
Nesse diapaso, o lobby que a mdia de audincia procura fazer buscar

que as pessoas se identifiquem com o fatos que esto vislumbrando na tela. Foi
assim com o caso de Daniela Peres, foi assim com o caso Isabela Nardoni, e
esse um dos motivos que justifica as milhares de associaes contra a violncia
no trnsito. esse um dos motivos que fundamenta o grande sucesso dos
filmes Tropa de Elite, principalmente em sua continuao, em que, para buscar
o apelo final, a vtima da violncia o filho do protagonista.
Essa trama narrativa que, por meio de recursos que contemplam um
cenrio de angstia e sofrimento (fortemente auxiliados por recursos sonoros,
jogos de cmera e cenrios estratgicos), busca a empatia dos espectadores
com as vtimas. Assim, os telespectadores passam a acompanhar passo a
passo o que est acontecendo ou o que aconteceu com a vtima, vivenciando
um sentimento de angstia, porque aquilo que est sendo representado poderia
por ele ou por sua famlia ou conhecidos ter sido sofrido.
Em se tratando de programas televisivos, no Brasil, um programa que
seguia exatamente esta linha era o programa Linha Direta, exibido na Rede
Globo entre os anos de 1999 e 2007. Nele, podia-se perceber que o reprter
passava a ter mais do que o papel de transmitir a notcia. De fato, o programa
buscava uma identificao entre o telespectador e a vtima, para que se
despertasse o sentimento de injustia na Sociedade, o qual poderia ser
restaurado com a apresentao do programa e a participao ativa do
telespectador.
O programa no se limita a noticiar a existncia de um criminoso
foragido. preciso reconstruir o crime com o mximo de carga emotiva
para que o telespectador ao se identificar com a famlia da vtima afinal
o crime poderia ter acontecido com voc - execute a denncia
(MENDONA, 2002. p. 67).
Outro mecanismo que programas como o Linha Direta e tantos outros

que retratam casos verdicos pelo mundo se utilizam o fato de procurarem
afastar o tempo decorrido desde os acontecimentos reais at a apresentao
1177
dos casos, a fim de que os sentimentos como insegurana e revolta sejam

recuperados nas pessoas. Assim, no ser por acaso que as feies fsicas
dos atores e dos envolvidos reais sero to convincentes (MENDONA, 2002.
p. 70), uma vez que essa nfase na semelhana reala a credibilidade da
simulao (MENDONA, 2002. p. 74).
De fato, a mdia acaba por manipular to bem a verdade dos fatos que,
em situaes como a do Programa Linha Direta, houve pessoas que
confundiram um dos atores com o verdadeiro acusado. No caso, a casa do
referido ator foi cercada e o mesmo chegou a ser levado pela polcia para
prestar esclarecimentos (POCA, de 29 nov de 1999). Em outra situao, essa
veracidade do programa e sua forma especulativa e at mesmo imprudente da
instigao em busca de justia foi fatal para Ronaldo Josias de Souza, o qual
foi espancado at a morte aps ter seu caso exibido no referido programa
(MENDONA, 2002. p. 56).
Saindo do cenrio brasileiro e de programas voltados especificamente
para a explorao de casos de crimes no solucionados, esse poder miditico
pode ser verificado nos telejornais ou nos jornais impressos, da mesma forma
que em programas como o citado. Como as pessoas acreditam que se tratam de
temas informativos, elas no costumam questionar as informaes veiculadas, e
no percebem quando fatos mesmo que graves- so manipulados.
O governo Bush controlou o discurso da mdia em parte por meio da
desinformao e da propaganda e em parte pelo controle da imprensa
graas ao sistema de pool. Nos primeiros dias da crise do Golfo, por
exemplo, o governo levou a cabo uma campanha de desinformao
muito bem-sucedida graas ao controle e manipulao das fontes que
legitimavam a mobilizao militar americana na Arbia Saudita em 8 de
agosto de 1990. Durante os primeiros dias da crise, o governo americano
afirmava constantemente que os Iraquianos estavam mobilizando tropas
nas fronteiras da Arbia Saudita, dispostos a invadir esse reino rico em
petrleo. Era pura desinformao, e os estudos feitos posteriormente
revelaram que o Iraque no tinha a inteno de invadir a Arbia Saudita
e no tinha grande contingente nas fronteiras em posio de ataque
(KELLNER, 2001. p. 256).
Para reforar essa noo do poder que a mdia teria junto populao e
at mesmo frente ao governo, h estudos que apontam que as prprias
organizaes criminosas se utilizam dela para causar o impacto desejado, qual
seja, de medo, insegurana e muitas vezes de desespero.
1178
As Brigadas Vermelhas da Itlia, por exemplo, adequaram-se s rotinas

produtivas da mdia, realizando prioritariamente suas operaes s
quartas-feiras e sbados a fim de ocupar o maior nmero de pginas das
tradicionais edies de quintas e domingos, sempre mais generosas na
cobertura dos fatos. [...] Comenta-se que o choque do segundo avio
contra a segunda torre do WTC foi retardado para assegurar que todas
as cmeras de televiso estivessem focadas no prdio no momento do
impacto. Na Europa, tanto o IRA como a ETA avisam a imprensa com
antecedncia da exploso de uma bomba (WAINBERG, 2005. p. 63/72).
Todas essas manipulaes ou seleo dos fatos mais importantes feita

pela mdia resulta na criao de pseudoperigos. Isso faz com que as pessoas a
abandonem espaos pblicos, a busquem novas formas de garantir a segurana
de suas residncias (ampliando o mercado das empresas de segurana privada)
e a se centrem em discusses superficiais procurando solues imediatistas que
as livrem de enfrentar os reais problemas como os de polticas pblicas.
Outra importante consequncia da midiatizao do medo da
criminalidade a sua influncia na poltica, redundando na elaborao
de legislao que, atendendo aos clamores miditicos, cada vez mais
alargam o mbito de interferncia do Direito Penal na vida social, bem
como incrementam o seu rigor na tentativa de tranquilizar a alarmada
populao, proporcionando-lhe maior segurana por meio da atuao
do sistema punitivo[...](CALLEGARI, WERMUTH, 2009. p. 64).
No senso comum, esse modo de tranquilizao passa, evidentemente,

pela criao de novos tipos penais ou pelo enrijecimento das penas,
acreditando-se que o mito, a falcia de que punir mais melhor a soluo
dos problemas sociais.
a construo de novas prises, a redao de novos estatutos que
multiplicam as infraes punveis com priso e o aumento das penas
todas essas medidas aumentam a popularidade dos governos, dado-lhes
a imagem de severos, capazes, decididos e, acima de tudo, a de que
fazem algo no apenas explicitamente pela segurana individual dos
governados mas, por extenso, tambm pela garantia e certeza deles- e
faz-lo de uma forma altamente dramtica, palpvel, visvel e to
convincente (BAUMAN, 1999. p. 127).
Um dos indcios de que punir mais no a soluo o fato de que, em

pases como os Estados Unidos, o qual tem um direito penal mximo, um direito
de lei e ordem, os nmeros indicam que mais punio e punio com privao
de liberdade no tem resolvido a situao.
Os EUA prendem 2,75 milhes todos os dias. Mais de 5% da populao
viva nas prises. So 750 presos por 100 mil habitantes. H ainda os
que cumprem penas alternativas. Esses so 5 milhes. Portanto, so 7,5
milhes na Amrica os que esto penalmente controlados. Aqui no Brasil
so 300 presos por 100 mil habitantes. [...]. O paradoxo dos EUA que
em 75, quando Regan comea a buscar a Presidncia, os EUA tinham
100 presos por 100 mil habitantes. Aps 30 manos, a taxa multiplicou-se
1179
por oito. [...]. Os EUA prendem no tanto pelo crime, mas por medo
social. Essa a questo. [...]. Uma regra que ajudou a aumentar a
populao carcerria foi retirada do beisebol: trs faltas e voc est fora.
Em direito penal isso significa que aps trs delitos, que podem ser
pequenos, voc est preso. Voc est fora porque no temos pacincia
para trat-lo. Vamos elimin-lo. [...]. Dos 180 e poucos pases do mundo,
no passam de 10, 15 os que tm reduzido o nmero de presos. Na
Itlia, temos 100 presos por 100 mil habitantes. H 30 anos, porm,
eram 25 por 100 mil. Aumentou quatro vezes em trs dcadas. Isso
acontece na sia, na frica, em pases que no se comparam com os
EUA e a Europa. (..). Mas hoje as pessoas acham que o direito penal
que castiga mais tem mais eficincia. (PAVARINI).
claro que no se pode deixar de mencionar que, infelizmente, as

pesquisas tambm so manipulveis, e por isso, h um grande nmero de
pesquisas com informaes contraditrias a respeito deste tema, principalmente
sobre os nmeros dos Estados Unidos.
Os nmeros acima apontados apenas materializam o que foi dito at o
momento neste artigo: punir mais nunca foi e provavelmente nunca ser a
soluo para diminuir a criminalidade. Essa atitude apenas faz com que o medo
seja estruturado na Sociedade. Se as expectativas sociais so no sentido de
reduzir a criminalidade, preciso encontrar uma maneira de gerenciar estas
comunicaes de infraes da lei e medo, e a priso j se mostrou insuficiente
para isso, ao menos no formato atual.
A expanso do Direito Penal um fenmeno global que tem efeitos

nefastos, embora receba a nomenclatura de simblica. Portanto, um primeiro
ponto precisa ficar claro: simblico nesta circunstncia apenas a sensao de
que o problema da criminalidade ter fim. Os efeitos advindos deste tipo de
legislao so bem reais e causa o rompimento de estruturas da sociedade.
Com efeito, em busca de uma expectativa cognitiva de segurana, alm
da administrativizao, outro fenmeno que se apresenta o aumento
exorbitante de penas para crimes que j se encontravam tipificados em leis
anteriores e no prprio Cdigo Penal, ou ainda a previso de institutos, como o o
Regime
Disciplinar
Diferenciado.
Estado
Democrtico
de
Direito
1180
compactuado com o modelo do Direito Penal mximo e com elementos que mais
se assemelham a um Direito Penal do Inimigo.
Por trs de tudo isso, tem-se a mdia. No h negcio mais lucrativo do
que jogar com o medo das pessoas. E exatamente isso que a mdia faz. Como
foi demonstrado, os meios de comunicao de massa utilizam-se de artifcios
que vo desde a inocente manipulao de fatos atravs de recursos
tecnolgicos at, a identificao dos espectadores com os fatos narrados,
passando, algumas vezes, pela completa distoro dos acontecimentos e dos
nmeros que o envolvem.
E essa manipulao dos fatos e a forte influncia que a mdia exerce na
populao que acaba por fomentar a expanso do Direito Penal. A mdia com
seus discursos eficientista incute nas pessoas a necessidade de que haja mais
punio porque a violncia est descontrolada e por todos os lados, em todos os
lugares. Nada mais est seguro e a nica forma de se resolver isso com mais
punio e punio que afaste esses delinquentes das ruas em que o cidado de
bem transita.
Em razo de todos esses acontecimentos, que se tentou demonstrar
que ideologias como punir mais melhor ou apenas a pena de priso pode
resolver o problema da criminalidade, frases essas que so plantadas pela
mdia, so falsas e no passam exatamente disso: de mitos.
A realidade que mais punio ou punio atravs da privao de
liberdade historicamente j se mostraram insuficientes e ineficazes. Necessitase de um Direito Penal srio e comprometido, no qual se busque um processo
de punio adequado, no s para crimes de apelo popular.
No se quer negar que a criminalidade existe. Ela de fato existe e cresceu
muito nos ltimos anos. Efetivamente, preciso ter receio. Agir com cautela e
gerenciar condutas e comunicaes de risco. O que no pode acontecer
aceitar uma manipulao dos fatos, para incutir um medo descabido que
usado a servio de interesses individuais.
1181
REFERNCIAS
ANDRADE, V. R. P. A iluso de segurana jurdica: do controle da violncia

violncia do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 1997.
BECK, U. La sociedad del riesgo: hacia uma nova modernidad. Trad.
NAVARRO, J.; JIMNEZ, D.; BORRS, M. R. Barcelona: Paids, 1998.
__________. La sociedad del riesgo global: amor, violencia, guerra. Trad. REY,
Jess Albors. Madrid: Siglo, 2001.
BOURDIEU, P. Sobre a televiso. Trad. MACHADO, Maria Lcia. Rio de Janeiro:
Jorge Zahar Editor. 1997.
BRASIL, Cdigo de Trnsito Brasileiro. Lei 9.503/1997. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9503.htm> Acesso em: 13/04/2015.
CALLEGARI, A. L.; MOTTA, C. R. Estado e poltica criminal: a expanso do
Direito Penal como forma simblica de controle sociail. In: CALLEGARI, A. L.
(org). Poltica Criminal, Estado e Democracia. Rio de Janeiro: Lumen Juris.
2007.
__________; WERMUTH, M. A. D. Deu no Jornal: notas sobre a contribuio
da mdia para a (ir)racionalidade da produo legislativa no bojo do processo de
expanso do Direito Penal. In: Revista Liberdades. N 02. Setembro- Dezembro
<http://www.ibccrim.org.br/site/revistaLiberdades/_pdf/02/artigo4.pdf> Acesso em:
13/02/2015.
__________; __________. Sistema Penal e Poltica Criminal. Porto Alegre:
Livraria do Advogado. 2010.
CORSI, G.; ESPOSITO, E.; BARALDI, C. Glosario sobre la teora social de
Niklas Luhmann. Mxico: Universidad Iberoamericana, 2006.
DEZ RIPOLLS, J. L. De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: un
debate desenfocado. In: CALLEGARI, A. L. (org.). Poltica Criminal, Estado e
Democracia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
ISAZA, C. O. Teora de la pena y aumento de penas. Disponvel em:
<http://www.congreso.gob.pe/historico.cip.materiales/extorsion/Teoria_aumento_p
enas>. pdf Acesso em: 05/02/2012.
JAKOBS, G.; MELI, M. C. Direito Penal do Inimigo: noes e crticas. 4 ed.
Traduo e organizao: CALLEGARI, A. L.; GIACOMOLLO, N. J. Porto Alegre;
Livraria do Advogado. 2010.
1182
KELLNER, D. A cultura da mdia. Estudos culturais: identidade e poltica entre

o moderno e o ps-moderno. Trad: BENEDETTI, I. C. Bauru/SP:EDUCS, 2001.
LUHMANN, N. A improbabilidade dos meios de comunicao. Lisboa:
Passagens, 2006.
_________. El Derecho de la Sociedad. Mxico: Univeridad Iberoamericana,
2002. p. 101
_________. La Sociedad de la Sociedad. Mxico: Universidad Iberoamenricana.
2007.
_________. Sociologia del Riesgo. Mxico: Universidad Iberoamenricana, 2006.
_________. Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro,
1983.
MENDONA, K. A punio pela audincia: um estudo do Linha Direta. Rio de
Janeiro: Quartet, 2002.
PAVARINI, M. Entrevista concedida ao Instituto de Defesa do Direito de Defesa IDDD - Punir mais s piora e agrava a insegurana. Disponvel em
<http://iddd.org.br/imprensa/show/223>. Acesso em 01/02/2015.
ROCHA, L. S.; SCHWARTZ, G.; KING, M. A verdade sobre a autopoiese no
Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.
_________; _________; CLAM, J. Introduo Teoria do Sistema
Autopoitico do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
ROXIN, C. A proteo de bens jurdicos como funo do Direito Penal.
Traduo e Organizao: CALLEGARI, A. L.; GIACOMOLLI, N. J.. 2 ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado. 2009.
SILVA SNCHEZ, J.-M. A expanso do direito penal: aspectos da poltica
criminal nas sociedades ps-industriais. Traduo: ROCHA, L. O. de O. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.
THOR BATISTA absolvido em caso de morte de ciclista por atropelamento.
Disponvel em: <http://g1.globo.com/rio-de-janeiro/noticia/2015/02/thor-batista-eabsolvido-em-caso-de-morte-de-ciclista-por-atropelamento.html>, no dia
19/02/015. Acesso em 09 abril de 2015.
WAINBERG. J. A . Mdia e terror: comunicao e violncia poltica. So Paulo:
Paulus, 2005.
1183
WARAT, L. A. A cincia Jurdica e seus dois maridos. 2.ed. Santa Cruz do Sul:
EDUNISC, 1985.
WEBBER, S. da S. Deciso, Risco e Sade: O paradoxo da deciso judicial,
frente a pedidos de medicamentos experimentais. Curitiba: Editora Juru, 2013.
__________; ROCHA, L. S. Um eterno retorno: A (I)Legitimidade sistmica da
tipificao dos delitos de trnsito no Brasil. Revista Direitos Culturais, v. 8, p.
46-65, 2013.
VEJA. Edio 2187 ano 43 n 42. 20 de outubro de 2010. Editora Abril.
VEJA. Edio 2190 ano 43 n 45. 10 de novembro de 2010. Editora Abril.
VEJA. Edio 2193 ano 43 n 48. 1 de dezembro de 2010. Editora Abril.
1184
CRIMINALIZAO DA HOMOFOBIA DESDE A VITIMIZAO: ABORDAGEM

CRTICA A PARTIR DOS DADOS ESTATSTICOS DE HOMICDIOS DE
HOMOSSEXUAIS NO BRASIL NO ANO DE 2013
Valquiria P. Cirolini Wendt,
RESUMO: O texto analisa os dados estatsticos sobre homicdios de

homossexuais, apresentados a partir de levantamento de dados pelo Grupo Gay
da Bahia GGB, que apontam o Brasil na primeira colocao no ranking mundial
de homicdios homofbicos em 2013. Desde essa percepo, no oficial, e no
contexto das mobilizaes sociais e da Criminologia, discute-se sobre os altos
ndices ser um dos principais argumentos utilizados na campanha pela
criminalizao da homofobia. Ainda, questiona a necessidade de produo do
Direito Penal, a fim de discutir se a estratgia normativa a poltica adequada
para o enfrentamento do problema.
PALAVRAS-CHAVE: Homossexuais; Homofobia; Homicdio; Teoria Queer;
Criminalizao.
1 INTRODUO
H pelo menos trs dcadas o Grupo Gay da Bahia GGB53 faz
levantamento de notcias relacionadas aos crimes de homicdios cometidos contra
homossexuais no Brasil. Essas informaes so organizadas e, posteriormente,
divulgadas atravs de relatrios de dados estatsticos referente a este crime. O
Brasil vem sendo apontado como um dos lderes do ranking de pases com
elevado ndice de crimes homofbicos54 contra lsbicas, gays, bissexuais,

53
O Grupo Gay da Bahia a mais antiga associao de defesa dos direitos humanos dos
homossexuais no Brasil. Fundado em 1980, registrou-se como sociedade civil sem fins lucrativos
em 1983, sendo declarado de utilidade pblica municipal em 1987. membro da ILGA, LLEGO,
e da Associao Brasileira de Gays, Lsbicas e Travestis (ABGLT). Em 1988 foi nomeado
membro da Comisso Nacional de AIDS do Ministrio da Sade do Brasil e desde 1995 faz parte
do comit da Comisso Internacional de Direitos Humanos de Gays e Lsbicas (IGLHRC).
Ocupa desde 1995 a Secretaria de Direitos Humanos da ABGLT, e desde 1998 a Secretaria de
Sade da mesma (GGB, 2003, s/p).
54
Crime homofbico praticado por um no homossexual, tendo como motivo ou inspirao do
crime o fato da vtima pertencer a uma minoria sexual socialmente estigmatizada e
extremamente vulnervel, ou por ostentar um estilo de vida diferenciado (CARVALHO, 2014, p.
265).
1185
transexuais, travestis e transgneros LGBTs. Essas pesquisas trazem

resultados que apontam um aumento desse crime a cada novo perodo
observado.
No entanto, necessrio resaltar que esses dados no so oficiais55; ao
contrrio, so obtidos atravs de levantamento de notcias vinculadas na mdia
sobre crimes praticados contra homossexuais, principalmente em relao ao
crime de homicdio, pois no h uma apurao oficial a respeito desses
nmeros, de modo que, eles podem ser ainda maiores ou no56.
Diante destes resultados, h aumento das manifestaes para que seja
criminalizada a homofobia no Brasil, sendo apontada esta como a principal
maneira de diminuir os homicdios contra homossexuais no pas.
Neste contexto ser analisado, a partir da importncia destes dados, a
atuao da mdia e a presso da populao (a favor ou contra), o porqu da
criminalizao da homofobia ainda no ter sido aprovada. Seria o direito penal,
utilizado como um mecanismo de contingenciamento jurdico, realmente
fundamental para haver uma reduo do nmero de casos, ou melhor, a poltica
adequada para o enfrentamento do problema seria a estratgia normativa?
Deste modo, pretende-se analisar, a partir dessas questes, se a opo da
criminalizao da homofobia a nica ou a forma mais adequada a ser utilizada
para se alcanar o reconhecimento dos direitos dos homossexuais ou so
necessrias outras polticas pblicas por parte de Estado.
PANORAMA
SOBRE
OS
DADOS
ESTATSTICOS
(NO
OFICIAIS)
RELATIVOS A HOMICDIOS DE HOMOSSEXUAIS NO BRASIL NO ANO DE

2013
55
No momento em que realizado o registro policial em Boletins de Ocorrncia (BOs) referente ao

crime de homicdio no h nenhum campo especfico para que seja indicada a homofobia como
um motivo presumido, deste modo, com a falta desse dado, no h como se obter um
levantamento oficial de quantas situaes de violncia acontece por motivao homofbica. Os
casos registrados so todos atravs de coletivos e organizaes no governamentais (ONGs)
(SANDER, 2014, s/p).
56
O fato de ser noticiada a morte (homicdio) de um homossexual no significa que a
causa/motivao para este crime tenha sido em razo da sua orientao sexual.
1186
Atualmente, muito se tem falado e escrito na mdia sobre casos de

violncia envolvendo homossexuais, principalmente no que se refere ao crime de
homicdio. Dados estatsticos so divulgados com informaes de que a cada ano
este tipo de crime vem aumentando consideravelmente.
Desde o incio da dcada de 1980, movimentos sociais LGBTs (Lsbicas,
Gays, Bissexuais, Transexuais, Travestis e Transgneros) no Brasil, em iniciativa
pioneira do Grupo Gay da Bahia, realizam o levantamento de notcias
relacionadas a homicdios cometidos contra a populao LGBTs no sentido de
embasar estatsticas no oficiais sobre homofobia no Brasil. Estabeleceu-se, pois,
uma srie histrica de dados que permite comparar, se no o nmero real de
assassinatos de carter homofbico no Brasil, pelo menos o volume de notcias
relacionadas a este tipo de crime na mdia brasileira (RELATRIO SOBRE A
VIOLNCIA HOMOFBICA NO BRASIL, 2012).
O Grupo Gay da Bahia GGB (2014) divulgou o Relatrio Anual de
Assassinato de Homossexuais no Brasil (LGBT) relativo ao ano de 2013,
informando que foram documentados 312 assassinatos de gays, travestis e
lsbicas no Brasil, apontando que:
[...] a cada 28 horas um homossexual brasileiro foi barbaramente
assassinado em 2013, vtima da homofobia. Nunca antes na histria
desse pas foram assassinados e cometidos tantos crimes homofbicos.
A falta de polticas pblicas dirigidas s minorias sexuais mancha de
sangue as mos de nossas autoridades. E 2014 comea ainda mais
sanguinrio: s neste ltimo Janeiro foram documentados 42 homicdios,
um a cada 18 horas [...].
Ainda de acordo com o referido relatrio, o Brasil continua sendo o

campeo mundial de crimes homo-transfbicos: segundo agncias internacionais,
40% dos assassinatos de transexuais e travestis no ano passado foram
cometidos no Brasil. A regio nordeste continua sendo a mais homofbica do
Brasil, concentrando 43% das mortes, seguido de 35% no Sudeste e Sul, 21% no
Norte e Centro Oeste. Pernambuco e So Paulo so os estados com maior
nmero de casos e os estados do Acre e Esprito Santo onde menos casos foram
registrados. No Rio Grande do Sul, por sua vez, foram detectadas 1,16 mortes
para cada milho de habitantes.
Deste modo, embora os dados sobre homicdio possam sugerir um
aumento da violncia antigays no Estado, sendo apontado que em 2013 foram
1187
13 casos de homicdios de homossexuais no RS, isso no quer dizer que os

gachos estejam entre os mais homofbicos do pas. Comparando-se o nmero
de registros com o tamanho da populao, o Rio Grande do Sul fica abaixo da
mdia nacional de 1,55 mortes por milho de habitantes (GONZATTO, 2014).
Foi traado o perfil dessas vtimas e verificou-se que 7% dos LGBTs tinham
menos de 18 anos quando foram assassinados; 31% tinham menos de 30 anos e
10% mais de 50 anos. A faixa etria considerada com maior risco de assassinato
(55%) est entre 20-40 anos.
Outro dado observado quanto violncia extremada com que este tipo
de crime cometido, confirmando, desse modo, o que a Vitimologia costuma
chamar de crime de dio. Dos 312 homicdios analisados no relatrio, a maioria
foi praticado com arma branca e, em segundo lugar, com arma de fogo. Tambm
foram identificadas mortes por espancamento, asfixia, fogo, entre outros meios.
Da mesma forma, traou-se o perfil dos assassinos, embora com maior
dificuldade diante da falta de dados, uma vez que apenas dos homicidas foram
identificados nos inquritos policiais. Entre os identificados, cerca de 17% tinham
menos de 18 anos e 85% abaixo de 30 anos. Deste modo, como apontado pelo
relatrio do GGB (2014), fica demonstrado como alto o ndice de homofobia
entre os jovens. Outro dado que chama a ateno em relao ao fato de que
1/5 desses crimes terem sido praticados por 2 a 4 homens e, assim, fazendo com
que a defesa da vtima se tornasse ainda mais difceis.
No entanto, cumpre-nos observar, que os dados foram pautados em
notcias coletadas pelo Grupo Gay da Bahia, referentes aos casos ocorridos
durante o ano de 2013. no consta nenhum dado ou confirmao oficial desta
estatstica, muito menos de como as polcias militares e civis costumam atender e
tratar esses casos. Deste modo, estes nmeros ainda podem ser diferentes,
maiores ou menores, j que nem sempre a orientao sexual foi a razo do crime,
e um grande nmero de outros casos no entra nessa estatstica porque a vtima
esconde sua condio ou, simplesmente, o crime no virou notcia.
Nesse sentido, afirma o secretrio-geral do Nuances Grupo pela Livre
Expresso Sexual , Clio GolIn:
1188
Faltam dados mais concretos. Por isso, uma das nossas batalhas que
a polcia tenha um olhar mais direcionado, ao registrar a ocorrncia
desse tipo de crime, se a motivao pode ter relao com a
homossexualidade para que isso aparea claramente no inqurito
(GONZATTO, 2014).
Ao analisar estes dados, Luiz Mott, antroplogo da Universidade Federal

da Bahia (GONALVES, 2014), considerado um dos pioneiros do movimento no
Pas, relatou que nunca se matou tantos gays e, sobretudo, lsbicas, que teve
um nmero muito maior de assassinatos do que em anos anteriores. Para Mott, a
nica forma de reduo dos crimes de homicdio de homossexuais seria a
criminalizao da homofobia.
Para o Presidente do GGB, Marcelo Cerqueira (MOTT; ALMEIDA;
CERQUEIRA, 2010), h quatro solues emergenciais para a erradicao dos
crimes homofbicos:
[...] educao sexual para ensinar aos jovens e populao em geral o
respeito aos direitos humanos dos homossexuais; aprovao de leis
afirmativas que garantem a cidadania plena da populao LGBT,
equiparando a homofobia e transfobia ao crime de racismo; exigir que a
Polcia e justia investiguem e punam com toda severidade os crimes
homo/transfbicos e finalmente, que os prprios gays, lsbicas e trans
evitem situao de risco, no levando desconhecidos para casa e
acertando previamente todos os detalhes da relao. A certeza da
impunidade e o esteretipo do gay como fraco, indefeso, estimulam a
ao dos assassinos.
Segundo o antroplogo Osvaldo Fernandez (2011) ser com a

criminalizao da homofobia e com uma poltica de educao sensvel
diversidade sexual que conseguiremos transformar o contexto das atuais
violaes dos direitos humanos dos homossexuais no Brasil.
Com relao criminalizao da homofobia, havia o Projeto de Lei da
Cmara (PLC) 122/2006 tramitando no Congresso Nacional h mais de uma
dcada e foi arquivado recentemente (SENADO FEDERAL, 2015a). Sobre o tema
da criminalizao, voltar-se- a discuti-lo posteriormente.
3 HOMOFOBIA SOB O OLHAR DA TEORIA QUEER
A teoria queer surge da cultura intelectual gay e lsbica a partir da metade

dos anos 1980, inspirada especialmente pela crtica ao modelo de definio das
identidades sexuais e de gnero como estveis e fixas (heteronormatividade).
1189
Ainda, procura concentrar-se menos s identidades e mais nas prticas sexuais,

incluindo, dessa forma, tanto travestis e drag queens, quanto sadomasoquistas
etc. (FURLANI, 2009).
O termo queer foi mantido no vernculo ingls por assim j estar
consolidado, entretanto, poderamos traduzi-lo de vrias formas, segundo Salo de
Carvalho:
[...] como um adjetivo, se aproxima de estranho, esquisito, excntrico ou
original. Como substantivo normalmente traduzido como homossexual;
mas o seu uso cotidiano e a sua apreenso pelo senso comum denotam
um sentido mais forte e agressivo, com importantes conotaes
homofbicas: gay, bicha, veado, boneca (CARVALHO, 2014).
Diferente no o que acentua Anzalda (2009, p. 207), ao conceituar o

termo queer:
Como es sabido, el trmino <<queer>> es rico em connotaciones. Si bien
designa lo <<raro>> o <<extrao>> es tambin la palabra usada para
designar de forma peyorativa a ls personas homosexuales. Em esos
casos, se h preferido La traduccin al espaol. Sin embargo, queer
adquiere tambin um uso poltico, y deviene um trmino que se apropia
del insulto para reivindicar el carcter subversivo de toda prctica que
desestabilice la moralidad convencional. Em los casos em que La
palabra tiene este sentido, y dado que no hay um trmino em espaol
que permita.
Portanto, queer engloba termos que so utilizados para insultar, falar mal e
se referir aos homossexuais. Embora toda a sua carga de estranheza e de
deboche, assumido pelo movimento homossexual como uma forma de protesto
contra a normalizao e estabilidade das propostas pela poltica de identidade.
Deste modo, queer passa a ser, tambm o sujeito da sexualidade desviante
bissexuais, homossexuais, transexuais, travestis, drag queens (MASIERO,
2013).
Esta teoria surge como uma forma de chamar a ateno para o fato de
como uma poltica de identidade pode se tornar cmplice do sistema contra o qual
ela pretende se insurgir e para isto se utiliza como foco principal a crtica
oposio heterossexual/homossexual, compreendida como a categoria central
que organiza as prticas sociais, o conhecimento e as relaes entre os sujeitos.
Dentro deste contexto de protesto, segundo Miskolci (2009, p. 169), que
surge a teoria queer no fim da dcada de 1980 nos Estados Unidos com uma
proposta de mudana de foco dos estudos de minorias que caracterizaram a
maioria dos empreendimentos na sociologia para os processos de construo da
1190
sexualidade a partir da dade hetero/homossexualidade. Ainda, para o autor, o

queer mantm, portanto, sua resistncia aos regimes de normalidade, mas
reconhece a necessidade de uma epistemologia do abjeto57, baseada em
investigaes interseccionais (MISKOLCI, 2009, p. 173). Deste modo, com as
pesquisas sociolgicas focadas nos processos normalizadores resultariam na
criao das identidades e sujeitos subordinados.
Neste sentido, como j mencionado, a teoria queer, surge como forma de
oposio dos homossexuais com relao s instituies polticas tradicionais
quanto normalizao e estabilidade das propostas de poltica de identidade
sexuais julgadas como normais, ou seja, a heteronormatividade e buscam ser
reconhecidos como sujeitos de direitos.
4 A HOMOFOBIA E SUA CRIMINALIZAO
Antes de adentrar no estudo sobre a criminalizao da homofobia, a

primeira questo a ser enfrentada acerca do significado e da extenso do termo
homofobia. Este termo geralmente utilizado para descrever uma atitude de
hostilidade contra homossexuais, tanto homens quanto mulheres. Segundo Borillo
(2010):
Homofobia pode ser definida como hostilidade geral, psicolgica e social,
contra aqueles e aquelas que, supostamente, sentem desejos ou tm
prticas sexuais com indivduos de seu prprio sexo. Forma especfica
do sexismo, a homofobia rejeita, igualmente, todos aqueles que no se
conformam com o papel predeterminado para seu sexo biolgico.
Construo ideolgica que consiste na promoo constante de uma
forma de sexualidade (htero) em detrimento de outra (homo), a
homofobia organiza uma hierarquizao das sexualidades e, dessa
postura, extrai consequncias polticas.
Ou seja, vivemos em uma sociedade em que a sexualidade normal em

nosso meio a heterossexual e, desta forma, constitui-se um padro
heteronormativo de mundo, onde h uma cultura que busca condicionar

57
Segundo Butler (2010, p. 155), o abjeto designa aqui precisamente aquelas zonas inspitas, e
inabitveis da vida social, que so, no obstante, densamente povoadas por aqueles que no
gozam do status de sujeito, mas cujo habitar sob o signo do inabitvel necessrio para que o
domnio do sujeito seja circunscrito. [] Neste sentido, pois, o sujeito constitudo atravs da
fora da excluso e da abjeo, uma fora que produz um exterior constitutivo relativamente ao
sujeito, um exterior abjeto que est, afinal, dentro do sujeito, como seu prprio e fundante
repdio.
1191
determinados comportamentos que visam heterossexualidade e, deste modo,

todas as outras orientaes sexuais so vistas como anormais, desviantes,
problemticas, sendo, na melhor das hipteses, entendidas como diferentes
(WELZER-LANG, 2001).
Insatisfeita com esta situao e diante da apresentao de dados
estatsticos que revelam, seno o aumento do nmero real de assassinatos de
carter homofbico no Brasil, pelo menos o aumento no volume de notcias
relacionadas a esse tipo de crime na mdia brasileira, a comunidade dos Gays,
Lsbicas, Travestis e Transexuais mobiliza-se h muito, com o fito de conseguir
tutela estatal58. Uma das propostas a utilizao do Direito Penal, criminalizando
condutas que se relacionem com o preconceito em virtude da orientao sexual.
Neste sentido, o Coordenador da pesquisa realizada pelo Grupo Gay de
Bahia h mais de trs dcadas, Luiz Mott lamenta que, diferentemente de pases
como Argentina e Chile, onde o Legislativo e o Executivo abraaram a causa, o
Congresso brasileiro nunca tenha aprovado uma lei para os cidados LGBT.
Nossa ltima esperana continua sendo o Poder Judicirio, disse Mott,
assinalando que, em dezembro passado, a criminalizao da homofobia
sofreu mais um golpe, ao ser excludo do texto do novo Cdigo Penal
(PLC 122) em tramitao na Comisso de Constituio e Justia (CCJ)
do Senado Federal (FRANA, 2012, s/p).
Conforme referido anteriormente, com relao criminalizao da

homofobia havia o Projeto de Lei da Cmara (PLC) n 122/2006, que buscava
definir como crime a discriminao por orientao sexual ou identidade de gnero
alterando a norma incriminadora dos arts. 1, 3, 4, 8 e 20, da Lei 7.716/89, bem
como 3 do art. 140 do Cdigo Penal. Este projeto vinha tramitando no
Congresso Nacional h mais de uma dcada59 e, por ter passado mais de duas
legislaturas sem deciso, o PLC foi arquivado e o assunto poder ser pauta no

58
A criminalizao da homofobia tem sido a pauta da maioria dos movimentos sociais dos
homossexuais, especialmente os conhecidos como Parada Gay, exemplo que ocorreu na
Parada Gay de So Paulo, em 2014, com o lema "Pas vencedor pas sem
homolesbotransfobia. Chega de mortes! Pela aprovao da lei de identidade de gneros!",
militantes cobraram a criminalizao da homofobia e mais direitos para os transgneros
(ESTARQUE, 2014, s/p).
59
Este projeto foi apresentado na Cmara em 2001, pela deputada Iara Bernardi (PT/SP), e l
aprovado em 2006, quando ento seguiu para o Senado onde ficou aguardando ser votado at o
incio deste ano de 2015, quando foi arquivado (SENADO FEDERAL, 2015a).
1192
projeto de reforma do Cdigo Penal - PLS n 236/2012 (SENADO FEDERAL,

2015b).
Esta situao torna-se curiosa, na medida em que, ao se analisar a poltica
criminal brasileira dos ltimos anos, percebe-se uma crescente tendncia
expanso penal, com uma grande facilidade, por parte do parlamento, na
aprovao de leis penais, pois os legisladores se deixam levar pela empolgao
da mdia e a grande presso exercida pela sociedade exaltada pelo sentimento de
medo e insegurana e acabam por criar novos tipos penais de forma precipitada e
sem uma discusso devida da matria60.
Como j mencionado, apesar da forte campanha, seja pela mdia (atravs
de divulgaes constantes de violncia contra homossexuais, especialmente o
crime de homicdio), seja por parte dos movimentos sociais dos LGBTs e parte da
populao, para que a homofobia seja criminalizada, no foi o suficiente e, aps
mais de uma dcada esperando por aprovao, o projeto acabou sendo
arquivado. Uma explicao para isto pode ser intensa oposio de bancadas
conservadoras, particularmente a religiosa com a matria do PLC n 122 e, ainda,
a contrariedade de grande parte da sociedade que, por consequncia dos
preconceitos internalizados e crenas religiosas que se declaram como verdades
absolutas, a admitir que os homossexuais sejam protegidos de uma maneira
especfica, como se fez com a lei de criminalizao do racismo e/ou da Lei Maria
da Penha (tratamento processual especial violncia domstica). No se admite
no Brasil que a um negro possam ser atribudas caractersticas negativas, mas
aqueles acham vlido fazer esse exerccio a respeito de gays, lsbicas,
bissexuais, travestis, transexuais e transgneros (BAHIA e SILVA, 2015, s/p).
No entanto, embora tenha ocorrido o arquivamento do PLC n. 122/2006,
ainda persiste o intento na criminalizao e a pergunta que se impe, nas
palavras de Salo de Carvalho, quanto legitimidade jurdica (constitucional) e
poltica da tutela da livre orientao sexual e da identidade de gnero, ou seja, se

60
A produo legislativa penal brasileira caminha simultaneamente s presses exercidas pelos

veculos de comunicao em massa. Ocorre que essa produo no vem sendo acompanhada
de avanos positivos, em virtude de o legislador atuar de forma imediatista, tentando ceder aos
apelos da Mdia. A guerra comunicacional prejudica sobremaneira os profissionais do direito que
se veem diante de leis espalhafatosas, produzidas diante do clamor popular ensejado por casos
criminais clebres (MASCARENHAS, 2010, s/p).
1193
legtimo no Estado Democrtico de Direito diferenciar os crimes em geral

daqueles praticados por preconceito ou discriminao de orientao sexual ou
identidade de gnero (CARVALHO, 2012). Quanto a esta questo, ainda, a
posio do autor:
Desde este ponto de vista (garantista), no percebo a priori como
ilegtima a diferenciao qualitativa dos crimes homofbico dos demais
crimes. Entendo justificvel, do ponto de vista da tutela dos direitos
fundamentais, a motivao homofbica adjetivar condutas que implicam
em danos concretos a bens jurdicos tangveis, como a vida (homicdio
homofbico), a integridade fsica (leses corporais homofbicas) e a
liberdade sexual (violao sexual homofbica). Inclusive porque estes
bens jurdicos invariavelmente integram a restrita pauta de criminalizao
defendida nos programas de direito penal mnimo. Retorno (e adapto),
portanto, uma concluso que externei em outro momento, relativa ao
debate sobre violncia contra a mulher: a mera especificao da
violncia homofbica em um nomem juris prprio designado para
hipteses de condutas j criminalizadas no produz o aumento da
represso penal, sendo compatveis, inclusive, com as pautas polticoscriminais minimalistas (CAMPOS e CARVALHO, 2011, apud
CARVALHO, 2014, p. 269).
De qualquer modo, trata-se de uma questo muito polmica, devendo ser

amplamente debatida, como deveria ser, a propsito, de toda e qualquer
legislao criminal, sobretudo a que pretenda instituir novos tipos penais, haja
vista o elevado potencial de carregar consigo graves prejuzos polticos-criminais
(MASIERO, 2013).
Ainda que se entenda como legtima a criminalizao da homofobia, ela
no resolve o problema, porque se deve avaliar qual estratgia normativa seria a
mais adequada ao tratamento da matria, tendo em vista as linhas j traadas do
que se entende como forma legtima de tutela penal diante do problema da
populao LGBTs (MASIERO, 2013).
Na avaliao de Carvalho (2014) uma reflexo sobre experincias penais
de matrias semelhantes em vigor no Brasil se faz necessria, neste caso, da Lei
n. 7.716/1989 (crimes raciais) e Lei n. 11.340/2006 (Lei da Violncia Domstica),
por se tratar de dois cases distintos em termos de criminalizao, e, que so
referenciais.
interessante notar as distintas configuraes dos projetos polticoscriminais a partir da consolidao normativa das reivindicaes do
movimento negro e do movimento de mulheres. A Lei 7.716/89
simplesmente nomina as condutas lesivas resultantes de preconceito de
raa e ou de cor e as insere dentro do tradicional sistema repressivo, ou
1194
seja, trata-se de uma inovao de tipos incriminadores no mbito do

direito penal.
Em sentido distinto, a Lei 11.340/06 projetou a construo de um novo
modelo de gesto de conflitos, com a inteno de superar e ultrapassar
as estruturas dogmticas que reduzem os problemas s esferas penal e
civil [...] (CARVALHO, 2014, p. 269).
Mais recentemente, houve aprovao da Lei n 13.104/2015, prevendo o

feminicdio como circunstncia qualificadora do crime de homicdio, portanto
inserindo inciso VI no art. 121, 2, do Cdigo Penal, quando o delito cometido
contra a mulher por razes da condio de sexo feminino. Tambm, alterou o
art. 1 da Lei n 8.072/1990, incluindo o feminicdio no rol dos crimes hediondos.
Portanto, mesma estratgia utilizada na Lei dos Crimes Raciais, Lei n
7.716/1989, conforme a reflexo de Carvalho (2014, p. 269), j exposta
anteriormente, qual seja, apenas se nominou novas condutas de violncia contra
a mulher e as inseriu dentro do tradicional sistema repressivo. J h quem
defenda ser inconstitucional a previso do feminicdio (COSTA, 2015, s/p).
Deste modo, o PLC n 122/2006, com proposta de alterao da Lei n
7.716/89 como forma de incluso dos termos relativos orientao sexual e
identidade de gnero (criminalizao da homofobia) no foi a mais adequada.
Melhor seria seguir um caminho prprio, que tivesse criatividade para romper a
racionalidade penal moderna, ou seja, no sentido de se apropriar do poder
simblico que o direito penal exerce perante a cultura social punitivista e utiliz-lo
de forma a produzir o menor dano possvel, dentro de uma pauta racional e
democrtica de poltica criminal (MASIERO, 2013). Este tambm o
entendimento de Salo de Carvalho:
[...] o problema da criminalizao da homofobia no Brasil reside na
estratgia utilizada pelo movimento LGBTs. No vejo problemas de
legitimidade jurdica ou de incompatibilidade com o projeto polticocriminal garantista se a forma de nominao (nomenjuris) de o crime
homofbico ocorrer apenas atravs da identificao de certos crimes em
decorrncia da motivao preconceituosa ou discriminatria quanto
orientao sexual por exemplo, especificao da violncia homofbica
nas estruturas tpicas do homicdio, da leso corporal, do
constrangimento ilegal, do estupro. A tcnica legislativa poderia ser
restrita identificao desta forma de violncia sem qualquer
ampliao de penas, objetivando exclusivamente dar visibilidade ao
problema atravs da remisso da sano ao preceito secundrio do
tipo penal genrico [...]. No mximo, seguindo o caminho trilhado pela Lei
Maria da Penha, a insero da motivao homofbica como causa de
aumento de pena no rol das agravantes genricas. (CARVALHO, 2014,
p. 270).
1195
Mesmo que se considere o direito penal como um meio de poder facilitar e

impulsionar a mudana relativamente imagem social da comunidade LGBTs,
pois a tipificao da homofobia daria um efeito simblico (em inmeros casos o
efeito simblico o nico que a criminalizao possui), porm ele ser ineficaz se
no for acompanhada por um trabalho pedaggico, no sentido de demonstrar
populao que a sexualidade heterossexual no incontestvel e tampouco
compartilhada por todos e que a hierarquia de sexualidades to detestvel
quanto de raas. Dessa maneira, compreende-se que no precisa,
necessariamente, ser utilizado o direito penal, pois as polticas antidiscriminatrias
no punitivas de reconhecimento dos direitos civis representa um impacto poltico
muito maior do que qualquer criminalizao, pois conseguem quebrar com muito
mais vigor o preconceito e, contribuir, assim, para a diminuio da violncia
(CARVALHO, 2014).
Portanto, embora prepondere a vontade social de criminalizao da
homofobia, deve-se ter em conta aspectos outros que representem a fuga do
direito penal como nico mecanismo capaz de satisfazer e contingenciar os riscos
relacionados opo sexual diferente da heterossexual, riscos estes resultantes
da no aceitao da diferena, da no concordncia com os outros
comportamentos sexuais, no caso os homossexuais.
Assim, buscou-se realizar a anlise de dados estatsticos divulgados pelo

Grupo Gay da Bahia, referentes aos homicdios de homossexuais ocorridos no
ano de 2013 no Brasil a partir de levantamento de casos noticiados na mdia e
que apontam o Brasil na primeira colocao no ranking mundial de homicdio
homofbico no perodo analisado e, tambm, observou-se que estes dados so
usados como um dos principais argumentos na reivindicao pela criminalizao
da homofobia.
Realizou-se, de forma sucinta, uma abordagem sobre a teoria queer que
surgiu no final da dcada de 1980, como uma forma de chamar a ateno para as
reivindicaes dos homossexuais e, tambm, como uma forma de criticar o
1196
modelo de identidades sexuais e de gnero tidos como normais, ou seja, a

heterossexualidade.
Como foco principal deste artigo, foi abordada a questo da criminalizao
da homofobia, discutindo-se sobre o projeto legislativo que se encontrava em
pauta no Congresso Nacional, os possveis motivos que fizeram com que esse
projeto permanecesse por mais de uma dcada tramitando e que acabou sendo
arquivado sem que fosse votado. A tendncia que este tema volte a ser
apresentado, entretanto, salienta-se que, caso no seja debatido e sua anlise
realizada adequadamente com base nos dados no apenas divulgados pela
mdia, mas correlacionado com os dados oficiais, poder conduzir a uma deciso,
gerida pela demanda social, mesmo que especfica, que cultue o comando
normativo penal, ou seja, de se criar um contingenciamento da homofobia que
leve a expanso do direito penal, com mais crime e mais pena.
Dessa maneira, ainda que se entenda que a utilizao da lei possa ser uma
forma de facilitar e impulsionar os direitos almejados pela comunidade LGBTs,
pois a nominao da homofobia como crime daria um efeito simblico, isto no
bastaria para evitar a discriminao, pois no ser a criminalizao da homofobia
que vai fazer com que os homofbicos deixem de ter preconceitos. Ao contrrio,
vo procurar outras formas de manifestar esse sentimento que no pela via da
agresso verbal ou fsica.
As pessoas tendem a acreditar nessa expanso do Direito Penal como
nica alternativa para amenizar o sentimento geral de impunidade, influenciados
pelas estatsticas e notcias divulgadas atravs da mdia (muitas vezes
especulativa), elementos que afirmam, e no necessariamente comprovam a
existncia de um grave problema pendente de soluo.
No entanto, preciso muito mais que a atuao coercitiva do Estado
atravs do direito penal, pois se trata de um problema de origem social e, para
isso, necessria a atuao do Estado atravs de polticas antidiscriminatrias
no punitivas e de reconhecimento dos direitos civis o que representar um
impacto poltico muito maior do que qualquer criminalizao, pois conseguem
quebrar com muito mais vigor o preconceito e, contribuir, assim, para a diminuio
da violncia.
1197
Deste modo, conclui-se, que no a criminalizao de prticas

discriminatrias que far diminuir estas atitudes e, consequentemente, os ndices
de violncia contra os homossexuais, mas sim, por meio de mecanismos de
conscientizao e reconhecimento das diferenas ser possvel alcanar uma
igualdade de direitos.
REFERNCIAS
ANZALDUA, G. Miedo a volver a casa: homofobia (1987). In: JIMNEZ, R. M. M.

(ed.). Manifiestos gays, lesbianos y queer. Barcelona: Icaria, 1 ed., p. 207-208,
2009.
BAHIA, A. G. M. F.; SILVA, D. B. e. STF deve reconhecer demora do Congresso
em criminalizar homofobia. Consultor Jurdico (So Paulo. Online), v. 1, p. 1,
2015.
BORILLO, D. Homofobia: Histria e crtica de um preconceito. Trad.
Guilherme Joo de Freitas Teixeira. Belo Horizonte: Autntica, 2010.
BRASIL. Relatrio Sobre Violncia Homofbica no Brasil: Ano de 2012.
Disponvel em: <http://www.sdh.gov.br/assuntos/lgbt/pdf/relatorio-violenciahomofobica-ano-2012>. Acesso em: 2 fev. 2015.
BUTLER, J. Corpos que pesam: sobre os limites discursivos do sexo. In: O
corpo educado pedagogias da sexualidade. Belo Horizonte: Autntica
Editora, p. 153-172, 2010.
CARVALHO, S. Sobre a criminologia da homofobia: perspectivas desde a
criminologia queer. In: MEDEIROS, F. L. F.; SCHWARTZ, G. A. D. (Org.). O
direito da sociedade. Canoas: Unilasalle, v. 1, p. 257-281, 2014.
______. Sobre as possibilidades de uma criminologia queer. In: Sistema de
Penal & Violncia, v. 4, n. 2, p. 152-168, 2012.
______. Trs hipteses e uma provocao sobre homofobia e cincias criminais:
queer (ing) criminology. In: Boletim IBCCRIM, Ano 20, n. 238, p.2-3, 2012.
COSTA, P. C. da. Lei do Feminicdio inconstitucional. Disponvel em:
<http://www.comerciodojahu.com.br/post?id=1323881&titulo=Lei+do+Feminic%C3
%ADdio+%C3%A9+inconstitucional%2C+por+Pedro+Cardoso+da+Costa>.
1198
ESTARQUE, M. Parada gay de So Paulo rene milhares e pede

criminalizao da homofobia. 05.05.2014. Disponvel em:
<http://www.dw.de/parada-gay-de-s%C3%A3o-paulo-re%C3%BAne-milhares-epede-criminaliza%C3%A7%C3%A3o-da-homofobia/a-17612486>. Acesso em: 14
abr. 2015.
FERNANDEZ, O. Igualdade na diversidade: a luta pelo reconhecimento dos
direitos dos homossexuais no Brasil. Disponvel em:
<http://eduem.uem.br/ojs/index.php/EspacoAcademico/article/view/14332/7590>.
FRANA, P. Fundador do GGB critica poderes. A Tarde UOL, 13/01/2015,
12h10min. Disponvel em: < http://atarde.uol.com.br/politica/noticias/1652298fundador-do-ggb-critica-poderes> Acesso em: 14 abr. 2015.
FURLANI, J. Direitos Humanos, Direitos Sexuais e Pedagogia Queer: o que essas
abordagens tm a dizer Educao Sexual? In: JUNQUEIRA, R. (Org.).
Diversidade sexual na educao: problematizaes sobre a homofobia nas
escolas. Braslia: Ministrio da Educao/UNESCO, p. 293-323, 2009.
GONALVES, C. Pas registrou 218 assassinatos de homossexuais este ano.
Agncia Brasil, 30/09/2014, 15h25min. Disponvel em: <
http://agenciabrasil.ebc.com.br/direitos-humanos/noticia/2014-09/pais-registrou218-assassinatos-de-homossexuais-este-ano>. Acesso em: 2 jan. 2015.
1199
A SOCIEDADE DO RISCO, A MODERNIDADE REFLEXIVA E A

REFLEXIVIDADE DO DIREITO CONTEMPORNEO: OS CLAMORES DA
EFICCIA E A CONTEXTUALIZAO DO JURDICO
Natalia Brigago Ferrer Alves Carvalho,
RESUMO: H dcadas, a sociologia vem apontando profundas mudanas na

dinmica social, que afetam da escala regional internacional. O movimento
duplo de contingncia e internacionalizao inerente ao aprofundamento da vida
globalizada constitui um inevitvel incremento complexidade das relaes
intersubjetivas e intercoletivas, e a percepo de que os velhos mecanismos
legais do direito positivo moderno clamam por revises cada vez mais forte. O
Direito passa, hodiernamente, por uma crise estrutural e fundamental. Sob esta
percepo e a partir dos estudos de Ulrich Beck, este trabalho objetiva analisar as
consequncias impostas pela Sociedade do Risco ao universo jurdico,
orientando-se a partir de uma reviso bibliogrfica crtica, centrada nos estudos
de Ulrich Beck e seus livros "Sociedade do Risco: rumo a uma nova
modernidade" e "O que Globalizao?", com o suporte de outros autores tais
como Eduardo C. B. Bittar e seu "O Direito na Ps-Modernidade". perceptvel,
pela anlise das colocaes destes autores, a necessidade de construo
permanente de uma reflexividade do Direito em uma Modernidade Reflexiva,
tendo como norte a eficcia. imprescindvel, assim, a constante construo de
um universo jurdico dialgico e teleologicamente orientado, fundado nas
necessidades concretas que ultrapassam os sistemas binrios do Direito Estatal,
tendo como pedra de toque um arcabouo de Direitos Humanos e Fundamentais
de slida teoria e desenvolvidos artifcios hermenuticos.
PALAVRAS-CHAVE:
Direito
Contemporneo;
Globalizao; Sociedade de Risco
Modernidade
Reflexiva;
1 INTRODUO
A partir da segunda metade do sculo XX, um expressivo nmero de

socilogos passou a alertar acerca de mudanas fundamentais e estruturais nas
formas de organizao social, que, para muitos, constituam uma transio para
uma nova era; para outros, representavam a reciclagem dos parmetros de
ordenao da modernidade. Em geral, essa corrente terica identificada como
1200
ps-modernismo expresso posta por Lyotard , sendo que h variantes na

utilizao da expresso de acordo com a interpretao dos fenmenos indicados
lembremos da Modernidade Liquida de Bauman e da Modernidade Reflexiva de
Ulrich Beck. Como coloca Bittar,
A ps-modernidade discutida menos como um anseio terico ou um
fetiche acadmico e mais como um estado de coisas assumido, pois
inevitvel, presente e fortemente sentido pela sociedade, como um
conjunto de mutaes que vm sido provocadas em diversas dimenses,
projetando-se em abalos marcantes sobre os conceitos modernos, sob o
manto dos quais se conduzia a vida, se organizavam as instituies, se
agia socialmente, se estruturavam os relacionamentos humanos, se
concebiam as regras morais e jurdicas etc. (BITTAR, 2014, p.1).
Os fenmenos da globalizao so discutidos por cada corrente em seu

particularismo, mas o que consensual que os modos de vida desse novo
tempo se diferenciam e muito daqueles de algumas dcadas atrs e isto impe
uma reavaliao dos parmetros de convvio, da tica e das instituies, na forma
de uma transio paradigmtica [...] cujo perfil ainda imperscutvel e at
imprevisvel. Trata-se de um longo processo caracterizado por uma suspenso
anormal das determinaes sociais que d origem a novos perigos, riscos e
inseguranas, mas que tambm aumenta as oportunidades para a inovao, a
criatividade e a opo moral (SANTOS, 2001, p. 186). Como afirma Bittar,
Em lugar das certezas modernas (verdade, cincia, ordem, regra, poder
central, norma, cdigo, capital, produo, propriedade, sistema[...]), um
outro quadro se instaura em seu lugar, indcios e caractersticas de crise
e mudana paradigmtica, identificveis a partir de algumas palavras:
desmantelamento, descompasso, desestruturao; desagregao;
banalizao; abalo; incmodo; choque; contradio; desordem;
ilegalidade; contracultura; ineficcia. [...] Mas, no momento da crise
paradigmtica, em plena expanso da crise, deve-se ter uma viso
otimista desse processo de reverso de padres, captando-se em tudo
isto um momento privilegiado de reflexo, um momento de reavaliao
de valores, um momento de ouvir vozes dissonantes e, enfim, um
momento de transformar estruturas de justia[...].(BITTAR, 2014, p.146).
Neste contexto, o Direito ocupa uma posio estratgica e extremamente

delicada, preso entre as rgidas construes clssicas e as necessidades de um
palco cujos atores tem fobia rigidez, mas clamam pela estabilizao de seus
fluxos efervescentes, imprevisveis, atordoantes e aparentemente incontrolveis.
H um desassossego no ar. Temos a sensao de estar na orla do
tempo, entre um presente quase a terminar e um futuro que ainda no
nasceu. O desassossego resulta de uma experincia paradoxal: a
vivncia simultnea de excessos de determinismo e excessos de
indeterminismo. [...] A coexistncia desses excessos confere ao nosso
tempo um perfil especial, o tempo catico onde ordem e desordem se
1201
misturam em combinaes turbulentas. Os dois excessos suscitam

polarizaes extremas que, paradoxalmente, se tocam. As rupturas e as
descontinuidades, de to frequentes, se tornam toina e a rotina, por sua
vez, torna-se catastrfica (SANTOS, 2001, p. 41).
H, portanto, uma metamorfose radical nas formas de interao e vivncia,

cuja instabilidade gera cada vez mais desconforto. Isso multiplica a quantidade e
a complexidade dos conflitos e exaure os artifcios jurdicos clssicos, j
insuficientes, e muitas vezes indesejados por estarem no cerne da Modernidade
situao originria que os tornaria responsveis, em parte, pela prpria situao
de desamparo dos novos tempos.61
Ao mesmo tempo em que cresce a demanda pela atuao reguladora do
direito, suas vias de oferta se esvaem, anmicas, gerando uma crise de carter
eficacial.62 Como afirma Faria, a decantada crise jurdica ocorre, assim, no

61
No fundo, se trata de perceber que as promessas da modernidade haveriam, paradoxalmente,

de conduzir Auschwitz, este que pode ser considerado o trauma do sculo XX, quando os
ideais de Aufklarung (corrigir) do sculo XVIII, foram transformados em aparato para a realizao
de tnatos. O pensamento de Freud no deixa de ser sensvel a esta profunda contradio, o
paradoxo da civilizao moderna ocidental. Esse movimento prprio da dialtica da
modernidade, que ainda no cessou de operar, e que se desdobra com as mais recentes
transformaes do capitalismo toyotista mundializado, continua a produzir efeitos. Desta forma
que nosso tempo se torna uma sucessiva onda de manifestaes de violncia, atentados,
genocdios, guerras e forma de dominao, que torna a assinatura deste tempo muito mais afim
com a dimenso de tnatos do que de ros. Quando tnatos ecoa em nosso tempo, a condio
hodierna se v marcada pela indelvel marca da ressonncia do medo, do temor, da violncia,
do trauma psicossocial, de cujas ondulaes no se pode libertar os indivduos do hoje. Suas
ressonncias tornam inaudveis as vezes que falam a favor de ros. Trata-se, portanto, de
desmistificar a ideia moderna de progresso. (BITTAR, 2014, p. 72) Sobre essa (des)mistificao,
Beck afirma que o Progresso pode ser compreendido como uma transformao legtima da
sociedade sem legitimao poltico-democrtica. A f no progresso substitui o escrutnio. E mais:
ela um substituto para os questionamentos, uma espcie de consentimento prvio sobre metas
e resultados que permanecem desconhecidos e indefinidos. Progresso a tabula rasa assumida
como programa poltico, diante da qual se exige uma aceitao global, como se se tratasse do
caminho a ser seguido na Terra rumo ao paraso celestial. As exigncias fundamentais da
democracia so viradas de cabea para baixo no modelo do progresso. [...] A fascinao que o
deus substituto, o progresso, exercia sobre a humanidade na poca da sociedade industrial
revela-se tanto mais surpreendente quanto mais de perto se contemple sua construo,
demasiado mundana. [...] O progresso a transformao social institucionalizada na
irresponsabilidade. (BECK, 2010, p.314-315)
62
Deve-se ressaltar, contudo, que no se pode atribuir a crise de eficcia exclusivamente aos
processos de metamorfose ps sculo XX. As tentativas de formulao de novos paradigmas
normativos, a partir das exigncias decorrentes do desenvolvimento capitalista, enfrentam,
assim, as tenses permanentemente existentes entre o comportamento real e a conduta
juridicamente exigida, bem como entre a conduta juridicamente exigida e a conduta moralmente
desejada. Mesmo porque, longe de se constiturem um problema, essas tenses esto na
essncia do prprio papel do direito, enquanto instrumento de controle social, no podendo ser
1202
momento em que os mecanismos tradicionais de neutralizao dos conflitos e

trivializao das tenses j no conseguem mais rechaar aquelas ameaas.
(FARIA, 1988, p.90). Bittar ainda completa que
A crise de eficcia um ponto de comprometimento da prpria existncia
e sobrevivncia do contrato social, na medida em que a ausncia ou
inoperncia prtica das instituies conduz a um profundo abismo entre
a legalidade e a facticidade das regras jurdicas. desse abismo que se
nutrem as desavenas sociais, os desvios, as condutas antijurdicas [...].
A crise ps-moderna de eficcia do ordenamento jurdico tornou-se tema
de inmeras reflexes na medida em que passou a representar um
problema francamente sistemtico [...] capaz de significar a desrazo de
toda a arquitetura jurdica projetada para sua aplicao sobre a realidade
social. Quando o sistema jurdico no est permevel para absorver
identidades, mas apenas testemunha sua ampla defasagem em face dos
avanos tecnolgicos, reconhecendo a impossibilidade de atender a
tantos e to conflituosos fluxos de divergentes interesses, torna-se inbil
para cumprir sua fundamental meta de pacificao do convvio social e
da mediao regulamentada dos interesses sociais (convergentes e
divergentes). (BITTAR, 2014, p.154-169).
Todo esse peso exige que a cincia jurdica se reinvente pela autocrtica,
pela autoconstruo, tomando como referencial esta nova sociedade que se
articula, superando as dificuldades geradas pela eroso de valores, pela alterao
de parmetros de comportamento, pela decrepitude e pela inadequao das
instituies aos desafios presentes, pelas mudanas socioeconmicas, bem como
pela exploso da complexidade provocada pela emergncia de novos conflitos
socioinstitucionais, [...] e pelas alteraes profundas nos modos tradicionais de se
conceber o ferramental jurdico (BITTAR, 2014, p.8).
Ser que ainda se pode conviver, num contexto ps-moderno, com
fluxos ininterruptos de mudana social, com uma estrutura jurdica
inteiramente voltada para a neutralizao, apenas ideolgica, dos
paradoxos sociais? A funo do Direito no poderia deixar de estar
sintonizada com as querenas e necessidades da sociedade do sculo
XIX, para estruturar-se, por ora, em torno de problemas conjunturais e
histricos sensivelmente mais agudos na contemporaneidade? No
deveriam as estruturas conceituais dogmticas e mas molduras
legislativas de adaptarem para servir realidade scio histrica da psmodernidade, em vez do contrrio ser o tentado pelos Tribunais? Os
paradigmas encontram-se em mutao, e os valores anteriormente
consagrados como nucleares para o sistema jurdico erodiram. (BITTAR,
2014, p. 67).
sob esta perspectiva que este trabalho prope-se a analisar os desafios

do Direito Contemporneo a partir de um olhar geral sobre a tica moderna
confundidas como simples distores funcionais resultantes das diferenas entre o ritmo das
mudanas sociais e o ritmo da atualizao e modernizao dos cdigos. (FARIA, 1988, p. 89)
1203
reflexiva de Ulrich Beck que aborda a percepo de que a modernidade se

encontra em um processo de autodissoluo e rearranjamento, com base em
duas dialticas da modernidade, as ambivalncias do mais-moderno e do
antimoderno63.
Este estudo se desenvolve pela anlise das concepes de Globalizao e
Sociedade de Risco, chaves das duas principais obras do autor. Estas sero aqui
analisadas em dois momentos, cada um associado a um tipo predominante de
recomposio que traz desafios ao Direito o primeiro redinamizao espacial,
o segundo, redinamizao temporal do comportamento humano.
2 A REDINAMIZAO ESPACIAL DA MODERNIDADE REFLEXIVA: O

DIREITO E A TOPOPOLIGMICA GLOBALIZAO DAS BIOGRAFIAS
Apesar das muitas divergncias a respeito da exatido do conceito de

globalizao, consenso que ela se associa aos fluxos internacionais de capitais,
mercadorias, informaes e pessoas; representa, portanto, uma interconexo que
transcende os limites do espao fsico geogrfico. Na interpretao de Ulrich
Beck,
A globalizao significa: surgem alternativas de poder, de ao e de
percepo da vida social que desmontam e confundem a ortodoxia da
poltica e da sociedade nacional-estatal. [...] Os sonhos, as ambies, as
utopias cotidianas dos homens j no esto mais presas aos espaos
geopolticos e s identidades culturais. (BECK, 1999, p.122-123).
Esses fluxos internacionais to intensificados a partir do sculo XX,

potencializados pela virtualizao do mundo, ocasionaram profundas mudanas
nas relaes humanas, que, em termos espaciais, sofreram uma recomposio
em formato de rede dinmica e complexa de sujeitos que interagem entre si,
presos entre as interseces do global e do local. Na concepo de Beck,

63
No primeiro caso, a vitria dos princpios bsicos modernos gera crises nas instituies bsicas
modernas. H ao mesmo tempo crise e no-crise: a continuidade dos princpios modernos leva
descontinuidade das instituies bsicas. No segundo caso, a modernidade contraria seus
prprios princpios bsicos. O autor cita o exemplo da bomba atmica. Da vitria da
modernidade criou-se uma arma de sua destruio, transformando o apocalipse, de uma viso
religiosa, em uma possibilidade real criada pelo progresso cientfico. Assim, do sucesso da
modernidade criaram-se os riscos globais, os quais colocam os princpios bsicos da
modernidade disposio: podem ser destrudos e essa possibilidade por si s j os destri, em
parte. (MOTTA, 2009, p. 394)
1204
Isto j havia disso entrevisto por Elizabeth Back-Gernsheim [...]:

[...]Trata-se, nestes casos, de histrias de vidas muito embaraadas,
movedias e agitadas, que recusam um enquadramento nas categorias
j estabelecidas [...]. [...] O local e o global, como argumenta Robertson,
no se excluem. Pelo contrrio: o local deve ser compreendido como um
aspecto do global, Globalizao tambm quer dizer: a conjuno e o
encontro de culturas locais que devero ainda ser conceitualmente
redefinidas em meio a este clash of localities. Robertson prope a
substituio do conceito base de globalizao cultural por glocalizao
[...]. (BECK, 1999, p. 91-95).
Surge, assim, uma sociedade mundial no-territorial, no-integrada, noexclusiva, o que no quer dizer que essa forma da diversidade social e da
diferena cultural no possui ou no conhece nenhum vnculo local. Essa nova
organizao no traz [...] anomia, destruio, dissoluo do social. Nas biografias
multilocais, transnacionais, glocais, os pontos de cruzamento e semelhana entre
os homens se ampliam e se diversificam. (BECK, 1999, p. 185).
nessa linha que o autor desenvolve os conceitos de globalizao das
biografias que traduz a irrestrio geogrfica das vidas humanas e de
topopoligamia que interpreta as mltiplas relaes entre o sujeito e os
diferentes e distantes espaos como uma forma de estar casado com vrios
lugares e pertencer simultaneamente a distintos mundos, de forma que esses
seres humanos compartilham internacionalmente vivncias de um destino
comum, manifestas nas proximidades improvveis do distante em um mundo sem
fronteiras (BECK, 1999, p.99). Como o contemporneo Bauman tambm chegou
a afirmar, a proximidade fsica no se choca mais com a distncia espiritual.
(BAUMAN, 1935, 2005, p.33)
Quem deseja compreender a figura social da globalizao das vidas
individuais deve relativizar as contradies dos diversos locais entre os
quais elas so apresentadas. E isto requer, entre outras coisas, uma
nova compreenso da mobilidade. [...] Surge no primeiro plano a
mobilidade interna da vida individual, que j se habituou a ir e vir, a estar
simultaneamente aqui e ali. [...] A mobilidade interna no , h muito
tempo a exceo e sim a regra [...] significa a medida da flexibilidade
fsica e espiritual necessria ou desejada para o domnio desta vida
cotidiana entre mundos diferentes. [...] Se a vida individual se expande
por diversos lugares, isto pode significar que estas biografias se
desenvolvem num espao comum [...]. A multilocalizao no quer
portanto dizer [...] nem emancipao e nem a no-emancipao, nem a
anomia e nem a no-anomia, nem o automatismo da viso cosmopolita
e nem um novo fundamentalismo, nem a banalizao e nem o
alarmismo, nem a difamao [...]. Ela quer dizer: h algo novo, que se
tem a curiosidade se der ou experimentar para decifrar este(a) novo(a)
(viso de) mundo. (BECK, 1999, p.38-41).
1205
O desligamento da restrio aqui e agora j que o aqui mltiplo e o

agora se esvai na busca pela apreenso dessa multiplicidade e a consequente
flexibilidade fsica e espiritual fazem com que os indivduos sejam bombardeados
de possibilidades, estas muito mais transcendentes que efetivas. disso que se
decorre o primeiro impacto da globalizao (na perspectiva das biografias) ao
mbito jurdico: a complexizao da individualidade64.
Se a questo da identidade era minimamente previsvel e uniforme h dois
sculos atrs, hoje esse universo to vasto de pretensas possibilidades que nos
exibido nas vitrines da globalizao nos atordoa e faz buscar uma imensa
diversidade de elementos para a construo do Eu.
Isso se agrava pelo fato de que se tm perdido importncia as formas
tradicionais e institucionais de supresso do medo e da insegurana no interior da
famlia, no casamento, nos papeis de gnero, na conscincia de classe e nas
instituies e partidos polticos nela apoiados. (BECK, 2010, p.93) [...] Dessa
maneira, surgem sempre novos movimentos de busca, que em parte pem
prova modos experimentais de abordar as relaes sociais, a prpria vida e o
prprio corpo, segundo diversas variantes de subculturas alternativas e juvenis.
(BECK, 2010, p.111)
O
Direito,
que
se
prope
resguardar
desenvolvimento
da
personalidade, v-se obrigado a resguardar tambm toda essa efervescncia

inconstante de um eu esparso em busca de si; v-se impelido a acomodar uma
pluralidade exponencialmente maior de sujeitos com ambies cada vez maiores
e mais complexas. Quanto maiores e mais complexas essas ambies plurais,
maior o desafio jurdico de proporcionar um habitat propcio e seguro para seu
exerccio simultneo e maximizado principalmente num contexto de

64
Repentinamente nos vemos lanados diante de um quadro [...]: as antinomias e as

contradies dos continentes, culturas, religies [...] transcorrem incessantemente na vida de
cada pessoa. O global no espreita e ameaa sob a forma de Todo exterior ele faz seu ninho e
chama a ateno no espao de origem da vida das pessoas. Mais ainda: constitui uma boa
parcela da autenticidade e da particularidade da vida prpria. (BECK, 1999, p.136)
1206
descentralizao dos mbitos de atuao e influncia, o que Beck trabalha mais a

fundo pelo conceito de subpoltica.65
Ao mesmo tempo, a uniformidade das situaes e casos jurdicos se esvai
com a uniformidade dos sujeitos, exigindo uma flexibilizao cada vez maior. J
afirmou Luiz Roberto Barroso, com enorme sensatez, que o paradigma jurdico,
que j passara, na modernidade, da lei para o juiz, transfere-se agora para o caso
concreto, para a melhor soluo, singular ao problema a ser resolvido.
(BARROSO, 2001, p. 3-4) Neste contexto de particularizao, os princpios
normas mais porosas flexibilidade da realidade concreta tornam-se
indispensveis ao juzo, ao passo em que o perigo da relativizao excessiva
torna imprescindvel o desenvolvimento hermenutico.
Movamo-nos ao segundo impacto da globalizao (na perspectiva das
biografias) ao Direito a complexizao da sociabilidade , que tambm se
decorre desta supracitada pluralidade pulsante e glocalizada. Ao passo em que a
diversidade de sujeitos e personalidades cresce, cresce tambm a potencialidade
de conflitos e litigiosidade; ao passo em que isso se esparrama para alm dos
espaos sociais geogrficos bvios, esses conflitos so desencaixotados e
desafiam a jurisdio clssica, cuja previsibilidade escapa compartimentao do
Direito. Temos, desta forma, uma demanda maior e primria, a quantitativa, que
traz uma demanda secundria e qualitativa: a de mecanismos inditos para
resoluo de dinmicas conflituosas inditas, no mais presas ao sistema binrio
que pressupe o envolvimento simplificado de dois agentes nicos em polos
antagnicos, circunscritos por um Estado soberano clssico.66
Nesse contexto complexo, a demanda pela resoluo judicial de conflitos
no se restringe ao termo mdio, rgido, artificial o Estado mas exige cada vez

65
Sobre esse desafio de regulao da esfera de atuao no-central, melhor desenvolvido por ele
em longas consideraes no livro "Sociedade de Risco: rumo a uma nova modernidade", Beck
afirma: Minha resposta a seguinte: por meio de uma ampliao e da garantia jurdica de
possibilidades especficas de controle da subpoltica., assim como uma esfera pblica forte e
independente, com tudo o que isto pressupe." (BECK, 2010, p. 340)
66
Juntamente com estes fatos, os conflitos deixam de ter a proporo e a perspectiva de serem
conflitos individuais, e passam a se tornam conflitos conjunturais, coletivos, associativos, difusos,
transindividuais, motivando o colapso das formas tradicionais de se atenderem as demandas
para as quais somente se conheciam mecanismos tpicos do Estado liberal, estruturado sobre as
categorias do individual e do burgus. (BITTAR, 2014, p.142)
1207
uma interseco da mnima e da mxima escala do pluralismo jurdico

intraestatal e do Direito Internacional, que florescem com a crise do Estado j
que so conflitos glocalizados, postos entre os paradoxos do local e do global.
Ressalta a importncia de um direito contextualizado espacialmente, j que a
particularidade deve ser o enfoque, mas universalizado na interconexo global,
ambas as dimenses em dilogo cujo rbitro potencial mais apto parece ser os
Direitos Humanos67.
Temos, portanto, os desafios:
a)
de uma pluralidade subjetiva cada vez mais aguda, que deve ser
resguardada pelo Direito em sua proteo do desenvolvimento de

personalidade, bem como de esferas de atuao igualmente difusas, no
mbito da subpoltica, que exigem Tribunais fortes, mas igualmente abertos
e dialgicos;
b)
de casos cada vez mais complicados e desuniformes, que exigem
uma ponderao muito mais atenciosa, fundada na porosidade normativa

dos princpios e na hermenutica;

67
Em vrios momentos, Ulrich Beck aborda com extrema sensatez a questo do universalismo e
do relativismo dos Direitos Humanos. Para ele, os direitos humanos no devem ser submetidos
ao universalismo universalista da forma inventada pelo Ocidente que deveria ter validade em
todo o globo [...] (e)xistem verses dos direitos humanos at mesmo nos diferentes cantos da
Europa. [...] As reinvindicaes provenientes de outras partes do mundo remetem a outra
compreenso dos direitos. [...] Com a curiosidade de outras tradies e concepes no ocorre,
como teme o universalismo universalista, algo como o abandono da ideia da equidade de direitos
para todos os homens. Somente pode comear, ou melhor: s agora comea uma disputa das
culturas, dos povos, dos Estados e das religies pelas mais ricas dentre as concepes de
direitos humanos, E se inicia o enfeitiado dilogo sobre o assunto. [...] O universalismo
contextual afirma: preciso abrir daquilo que possumos de mais sagrado para a crtica dos
outros. (BECK, 1999, p. 153-155). Esta concepo mostra a possibilidade de conciliao
jurdica entre o global e o local de forma no negligenciar nenhuma das duas perspectivas, j
que o universalismo contextual parte da constatao [...] de que a no-mistura impossvel [...]
vivemos na era da semelhana, toda tentativa de manter seu isolamento e de buscar refgio na
ideia de que h mundos separados grotesca, inadvertidamente cmica. O mundo a
caricatura de um incontestvel (no)-dilogo consigo mesmo e com os outros. [...] No existem
mundos separados. Existe a multiplicidade de um contexto global descontextualizado diante do
qual o retorno ao no-dilogo parece ser algo idlico. Em substituio ao pacto de no-mistura,
considerado invivel, entra em cena a admisso da vida glocal. [...] No est em discusso o se,
mas o como da miscigenao, de tornar-se miscigenado, da contra ou com-mistura. [...] O
contextualismo absolutista afirma: deixe-me em paz! Mas no por ser proibida a perturbao da
paz, mas por ela no ser capaz de transpor os abismos da no-comparabilidade. E no final, o
resultado continua a ser o mesmo. Em contraposio, o princpio do universalismo contextual
afirma: no h escapatria diante da falta de paz promovida pela mtua mistura, no h
escapatria possvel. [...] Mas surge esta possibilidade: h o meu e o seu universalismo um
universalismo plural. [...] (BECK, 1999, p.149-153)
1208
c)
de uma litigiosidade crescente em magnitude e dinamicidade, no-
binria e no-compartimentada como esperam os artifcios da jurisdio

clssica, o que impe uma viso cada vez mais ampla, flexvel e dialgica
da realidade e do Direito, para que ele supra as duas dimenses do
crescimento da demanda judicial;
d)
de um necessrio e constante escapamento do Direito das
tradicionais vias estatais, que ressalta a imperiosidade de valorizao das

perspectivas jurdicas glocalizadas, interseccionando o pluralismo jurdico
intraestatal e o Direito Internacional a partir da conciliao dos Direitos
Humanos (vistos sob a tica do que Beck denomina universalismo
contextual).
Como perceptvel, o mnimo denominador comum entre tais realidades
a exigncia cada vez mais aguda de um universo jurdico poroso, flexvel,
dialgico, sendo o grande trunfo do Direito Contemporneo sua composio
axiolgica fundada nos princpios, nos Direitos Humanos e Fundamentais68.
A redinamizao temporal da Modernidade Reflexiva: o Direito, o
determinismo do futuro, o "poder-ser" e o "dever-ser"
Segundo Ulrich Beck, a sociedade do risco designa uma poca em que os
aspectos negativos do progresso determinam cada vez mais a natureza das
controvrsias que animam a sociedade. Desta forma, no se trata, pois, de
analisar os perigos como tais, mas de demonstrar que, diante da presso do
perigo industrial que nos ameaa [...] aparecem chances de novas configuraes.
(BECK, 2010, p. 1) Sob esta perspectiva de renovao, analisaremos o
deslocamento de referencial temporal dessa nova conditio humanitas descrita
68
Como coloca o prprio Beck, Direitos fundamentais so, nesse sentido, pontos decisivos para
uma descentralizao da poltica com efeitos amplificadores de longo prazo. Eles oferecem
vrias possibilidades de interpretao e, em situaes histricas diversas, sempre novos pontos
de partida para romper com interpretaes restritivas e seletivas at ento vlidas. A mais
recente variante desse aspecto verificou-se na ampla ativao poltica dos cidados, que, com
uma diversidade de formas que ultrapassa todos os esquemas polticos habituais de grupos de
iniciativa, passando pelos assim chamados novos movimentos sociais, at formas alternativas
e crticas de atuao profissional (entre os mdicos, qumicos, fsicos nucleares etc.) - ,
usufruem, com urgncia extraparlamentar, de seus direitos antes de mais nada formais e dolhes a vida que faz com que sejam algo pelo que lutar. (BECK, 2010, p.290)
1209
pelo autor e algumas possveis perspectivas sobre os seus efeitos na dinmica

jurdica.
O conceito de Sociedade de Risco refere-se uma situao histrica
especfica, caracterstica da Modernidade Reflexiva, que impe esforos tericos
e prticos para a adaptao dos modos de vida e das instituies s novas
necessidades. Como esclarece Estevo Bosco,
a sociedade de risco designa uma fase no desenvolvimento da
sociedade moderna em que os sucessos da modernizao industrial
passam a gerar efeitos colaterais imprevisveis, diagnosticados como
causa de danos e destruies (ambientais, econmicos, polticos e
individuais) e, num segundo momento, como riscos cientificamente
projetados e social, econmica e politicamente percebidos e geridos.
Efeitos estes que tendem a escapar dos mecanismos de controle e
proteo institucional da sociedade industrial. A sociedade de risco
caracterizada por uma ambivalncia expressa: o progresso tcnicoeconmico no necessariamente corresponde a progresso social.
(BOSCO, 2012, p.5).
O que torna essa nova forma de percepo e relao com os riscos

peculiar e imprescindvel? Todas as sociedades temem a morte, as doenas, os
incndios, as inundaes, a fome, os temporais e a guerra; todas as sociedades
conhecem os riscos que a ameaam; todas as sociedades procura evitar danos
(HERMITTE, 2005, p.7), mas s na sociedade moderna-reflexiva de risco essas
percepes referem-se a consequncias amplamente catastrficas e presentes
de formas to difusas e aparentemente inescapveis, j que to intrnsecas. A
sociedade de risco marcada fundamentalmente por uma carncia: pela
impossibilidade de imputar externamente as situaes de perigo, vendo-se, ao
lidar com riscos, confrontada consigo mesma. Riscos so um produto histrico, a
imagem especular de aes e omisses humanas, expresso de foras
produtivas altamente desenvolvidas. (BECK, 2010, p.275)
Na modernidade reflexiva, paira de maneira constante o fantasma da
iminncia. No terrorismo que apavora, nas catstrofes ambientais, no transgnico
cancergeno: a sensao de risco to intensa e onipresente que desloca o eixo
de referncia do passado para o futuro um futuro no em-si, mas empotencialidade. H uma inflao da percepo do movimento ao-consequncia,
com simultneo e paradoxal atordoamento, tanto pela inestimabilidade da
1210
consequncia, quanto pela indeterminabilidade da ao, em um mundo no mais

binrio69 e compartimentado. Beck explica que
Sociedade de risco significa: o passado perdeu o seu poder de
determinao sobre o presente. Entra no lugar o futuro ou seja, algo
que no existe, algo fictcio e construdo como a causa da vida e da
ao no presente. Quando falamos de riscos, discutimos algo que no
ocorre mas pode surgir se no for imediatamente alterada a direo do
barco. (BECK, 1999, p. 178).
esse aspecto da sociedade de risco que este enfoque prope abordar:

essa redinamizao temporal do comportamento humano, agora muito mais
voltado ao futuro. A ateno que antes no vislumbrava de maneira to sensvel
as consequncias, no se voltava para o ser-no-futuro e nem agia tendo-o como
norte, agora procura avaliar este espectro de probabilidades. O referencial para a
ao no presente no mais o passado, o que est por vir, nisso inclusos de
maneira especial e protagonista os riscos. A questo que redefine o
comportamento a difcil e turva escolha entre muitas possibilidades, entre
muitos peculiares poder-ser.
O Direito, como dever-ser social ou seja, como a busca de um poder-ser
especfico tem ento a incrvel oportunidade de colocar-se em consonncia com
este paradigma e no s superar sua crise de eficcia, mas renovar-se
observando seu enfoque central: a constante construo de uma ordenao
social futura por ele regulada e estabelecida. A cincia jurdica tem, em seu
cerne, o potencial para tornar-se um referencial na ponderao de escolha hojeamanh, ou seja, na gesto do probabilidades e riscos agora to inflados de
maneira reorientar-se para sua efetividade.
Para tal, necessrio que o Direito imponha a si mesmo algumas
perspectivas. Primeiramente, preciso que ele se veja, como o contexto em que
se insere, reflexivo. Tendo sofrido os processos das duas dialticas dessa fase da
modernidade a mais-moderna, pela crise de muitas das suas instituies,
anmicas demais para suportar a presso da demanda pela eficcia dos
princpios jurdicos, e a antimoderna, pelo uso de seus ferramentais contra estes

69
Enquanto anteriormente era simples a determinao do conjunto das causas em uma lgica
binria quase que ao estilo agressor-vtima, hoje a complexidade das causas leva a discusso
do universo nas causas, j que a pluralidade das possveis causas e ainda mais interaes a
forma com a qual produzem efeitos que se juntam a ouras causas para produzir novos efeitos
provocam um certo desnimo. (HERMITTE, 2005, p. 11)
1211
mesmos princpios70 a cincia jurdica v-se em momento de autocrtica e

renovao. Se o Direito um dever-ser, seu dever-ser mximo a organizao
da sociedade como j entendeu Norberto Bobbio71 e deve-ser este seu eixo
de orientao para sua recomposio reflexiva.
Em virtude disso, necessrio que o Direito constitua-se como teleolgico,
em dois sentidos.
No primeiro e fundamental sentido, teleologicamente orientado pela busca
da melhor eficcia na organizao desta nova sociedade, adaptando-se s
necessidades e ansiedades desta. Bittar nos lembra que a crise que mais de
perto se estar a discutir aquela referente eficcia do Direito, pois de nada
adianta pensar-se no Direito como regra de dever-ser (Sollen) isolada do ser
(Sein) (BITTAR, 2014, p. 10). O objetivo mximo a mxima harmonizao das e
com as necessidades sociais atuais e futuras.
No
segundo
decorrente
sentido
contextualizado
nessas
necessidades especficas da sociedade reflexiva , teleologicamente voltado ao

manejamento dessa nova disposio temporal que se coloca, ou seja, dirigido a

70
Este movimento antimoderno, que usualmente exemplificado pela bomba atmica, pode ser,
no mbito mais restrito do Direito, relacionado ao prprio uso do ferramental jurdico nas
Grandes Guerras para a promoo de atrocidades. O sucesso do Direito Positivo acabou por
esfacelar a prpria segurana jurdica que era por ele proclamada. J o primeiro movimento
dialtico entre os princpios e instituies jurdicas, o mais-moderno, indiretamente abordado
pelo autor: "[...] ambos os processos o empalidecimento do intervencionismo do Estado Social
na esteira de seu sucesso e as ondas de grandes inovaes tecnolgicas com ameaas futuras
at o momento desconhecidas somam-se a uma dissoluo das fronteiras da poltica e, na
verdade, em duplo sentido: de um lado, direitos estabelecidos e assim percebidos reduzem as
margens de manobra no sistema poltico e fazem com que surjam fora do sistema poltico
demandas por participao poltica sob a forma de uma nova cultura poltica (iniciativas da
sociedade civil, movimentos sociais)". Ao mesmo tempo, "a perda em termos de poder estatal de
conformao e realizao no , nesse sentido, expresso de um certo fracasso poltico, e sim
produto da democracia e da poltica social realizadas, em meio s quais os cidados sabem
dispor de todos os meios de interveno e controle pblico e judicial para a defesa de seus
interesses e direitos. (BECK, 2010, p.278) Em resumo, "quanto mais exitosamente direitos
polticos foram conquistados, estabelecidos e avivados ao longo deste sculo, tanto mais
energicamente foi questionado o primado do sistema poltico e tanto mais fictcia se tornou ao
mesmo tempo a concentrao decisria pretendida pela cpula do sistema poltico-parlamentar"
(BECK, 2010, p.285)
71
Quem desejar compreender a experincia jurdica nos seus vrios aspectos dever considerar
que ela a parte da experincia humana cujos elementos constitutivos so: ideais de justia a se
realizar, instituies normativas para realiza-los, aes e reaes dos homens frente queles
ideais e a estas instituies. Os trs problemas so trs aspectos diversos de um s problema
central, que o da melhor organizao da vida dos homens em sociedade (BOBBIO, 2001, p.
53-54) (grifos meus).
1212
atuar hoje pelo referencial da eficcia do dever-ser no amanh, onde se encontra

o risco, onde se encontra o poder-ser que deve(-)ser regulado. Essa
imprescindibilidade do Sein abordada por Bittar, portanto, refere-se a um Sein no
s presente mas tambm futuro, ocupado pelas peculiaridades da dinmica aoconsequncia da sociedade de risco.
O jurdico no pode, numa sociedade j to repleta de iminncias
indesejveis, dar-se ao luxo de ignorar a discusso acerca do que queremos e
como alcanaremos, nem a riqueza de sua pluralidade, nem a oportunidade que
deriva de sua ocorrncia72. H duas alternativas: adaptar-se supremacia do
futuro ou definhar no apego ao passado.
No cabe mais, por exemplo, enxergar hoje que uma sano tem
(pre)dominncia sobre uma medida reparadora qualquer, se aquela acarretar
mais prejuzo futuro a sociedade, em seu saldo negativo, enquanto esta sanar
os prejuzos daquele dano e prevenir sua recorrncia. Em termos gerais, no
cabe qualquer deciso que, em supervalorizao do passado, se esquea que
este imutvel e, na sociedade do risco, perdeu seu poder de determinao sob
o presente (BECK, 1999, p. 178) de tal forma que o que importa o Sein de
amanh, entre seus muitos "podes" e "deves".
necessrio que as instituies jurdicas que objetivam se adaptar
modernidade reflexiva levem em considerao: o que trar efeitos mais
adequados eficcia do dever-ser? De que forma o Direito pode, tendo em vista
um especfico desvio do dever-ser para um no dever-ser, cumprir sua funo
primordial de ordenar, organizar, harmonizar o convvio social de forma alcanar o
resultado almejado? J foi citada a sensata afirmao de que o paradigma
jurdico, que j passara, na modernidade, da lei para o juiz, transfere-se agora
para o caso concreto, para a melhor soluo, singular ao problema a ser
resolvido. (BARROSO, 2001, p. 3-4). Devemos no s enfatizar o uso meticuloso
da expresso "resolvido", que sugere um carter quase que restaurativo, mas
tambm acrescentar que este mesmo paradigma no se limita quele caso

72
Como coloca o prprio autor, por trs de todas as retificaes, cedo ou tarde emerge a questo
da aceitao e, com ela, a velha nova questo: como queremos viver? O que h de humano no
ser humano, de natural na natureza, que preciso proteger? (BECK, 2010, p.34)
1213
concreto em sua localizao temporal passada, mas aos seus efeitos e

possibilidades decorrentes da atuao e reverberao no futuro.
O foco do Direito moderno-reflexivo configura-se tendo pela eficcia
constante (presente e futura) do dever-ser; por isso, o paradigma jurdico passa a
constituir-se teleologicamente.
A modernidade reflexiva, em escala espacial e temporal, vive um constante

paradoxo: o glocal. Biogrfica, exacerba diferenas, acentua particularidades;
internacionalizada, exerce presses equalizadoras, acentua interdependncias,
torna complexo o movimento ao-consequncia. Enquanto o regresso (infinito)
s questes sou realmente feliz?, sinto-me realmente realizado? e quem
que aqui na verdade diz e pergunta eu? conduz a modos sempre novos de
respond-las (BECK, 2010, p. 145) num individualismo e numa diferenciao
peculiares, amigo e inimigo, leste e oeste, em cima e embaixo, cidade e campo,
preto e branco, sul e norte so todos submetidos, no limite, presso equalizante
dos riscos civilizacionais que se exacerbam. Elas contm em si uma dinmica
evolutiva de base democrtica que ultrapassa fronteiras, atravs da qual a
humanidade forada a se congregar na situao unitria das autoameaas
civilizacionais. (BECK, 2010, p.57)
A vida privada de fato se torna extremamente especifica, mas seu
individualismo esbarra nas circunstncias de um contexto que esvai entre os seus
dedos, sobre o qual se exerce nfimo controle. nfimo tambm o controle que se
tem sobre o futuro, sobre o prprio vir-a-ser, sobre o prprio (auto)determinismo.
Desta forma,
[...] surge uma nova imediao entre indivduo e sociedade, a imediao
entre indivduo e sociedade, a imediao entre crise e enfermidade, na
medida em que as crises sociais surgem como se fossem individuais,
sendo que somente sob uma srie de condies e mediaes seu
carter social pode ser percebido. (BECK, 2010, p.110).
O fato que a dinmica social foi desterritorializada principalmente no

que concerne dinmica do risco , o que tornou as relaes humanas mais
complexas, e, principalmente, complexas as decises e as aes humanas. H
1214
novas fontes de conflito e consenso, a novas fontes de catstrofes e solues, de

forma que as causas esfarelam-se numa vicissitude generalizada de atores e
condies, reaes e contrarreaes, o que confere evidencia social e
popularidade ideia sistmica. (BECK, 2010, p.39)
Para a compreenso dos desafios desta nova sociedade, a expresso
sistmica um conceito chave. As interconexes que compem esse gigante e
complexo sistema e aniquilam pretenses de estabilidade e compartimentao
exigem ao pensada, cautelosa e flexvel, que seja capaz de manter-se de
maneira positiva num mundo que parece precisar do senso existencialista de
responsabilidade para gerir a si prprio.
A imprescindibilidade desta reviso de responsabilidade emerge quando os
maniquesmos so dissolvidos, quando os laos se tornam embaraados, quando
cresce o sentimento de que estamos todos no mesmo barco. O efeito
socialmente circular de ameaa pode ser generalizado, j que cedo ou tarde se
atinge a unidade entre culpado e vtima, sendo que no mais inconcebvel dos
casos o cogumelo atmico -, isto evidente: ele aniquila inclusive o agressor
(BECK, 2010, p.45); sob este risco, somos obrigados a redirecionar nossas aes
com ateno ao Sein futuro. Como j afirmou Beck, no possvel continuar a
aceitar o mito da imprevisibilidade dos efeitos. No a cegonha que traz os
efeitos eles so feitos (BECK, 2010, p. 262), e, num contexto tal como esse, a
direo regular quais deles desejamos e quais combateremos de forma evitar a
latncia do efeito circular de ameaa. Essa atitude teleolgica, cuja necessidade
j foi abordada, insiste que temos de lidar com uma
varivel projetada, com uma causa projetada da atuao presente,
cuja relevncia e significado crescem em proporo direta sua
incalculabilidade e ao seu teor de ameaa, e que concebemos para
definir e organizar nossa atuao presente. [...] (BECK, 2010, p.40).
A grande questo : como o Direito deve organizar sua atuao presente?

Toda teleologia tem seu referencial, qual ser o de uma cincia jurdica modernareflexiva?
No h pretenso de precisar tal resposta. Num mundo to complexo, a
unificao de um valor universal parece um tanto forada e ilusria; a discusso
de tais objetivos deve ser central e incessante, nunca definitiva. O que podemos
1215
afirmar se restringe ao fato de que, num contexto plural, biogrfico e

interdependente, no h alternativa seno manter uma flexibilidade controlada e
no omissiva, ou seja, que se adapte diversidade, complexidade e
intensidade das vidas humanas.
Na viso sistmica, necessrio que se regule com muita ateno as
consequncias e, decorrentemente, a responsabilidade de forma que todas
estas biografias possam se desenrolar ao mximo, como de seu desejo.
preciso gerar efeitos positivos, permitir o desenvolvimento da maneira mais
prxima possivel plenitude de maneira aliar a auto realizao individual a uma
viso quase holstica, de forma acalmar os conflitos, reduzir os danos e garantir
que os anseios e interesses de todos esses sujeitos de direito sejam valorizados
devidamente da a emergncia do paradigma de valorizao jurdica mxima da
pessoa. Para isso, no h muitos caminhos seno a busca proativa de uma
garantia universal de desenvolvimento que no rotule e estipule um conceito de
desenvolvimento, mas procure conciliar a diversidade sistmica dos projetos de
vida, que, inegavelmente, no se harmonizam por si mesmos. Destaca-se a
necessidade deste tipo de viso quando se percebe que
[...] se por um lado as biografias individualizadas seguem
estruturalmente atadas autoconfigurao, por outro lado elas se abrem
at o limite do interminvel. Tudo aquilo que parece isolado numa
perspectiva terico-sistmica se converte em componente integral da
biografia individual: famlia e trabalho assalariado, educao e ocupao,
administrao e transporte, consumo, medicina, pedagogia etc. [...] Visto
dessa forma, trata-se de situaes institucionais individualizadas
cujos nexos e fissuras, negligenciados no nvel sistmico, acabam
gerando permanentemente, tanto nas biografias individuais quanto
entre elas, pontos de frico, empecilhos harmonizao e
contradies. Sob tais condies, a conduo da vida se converte
na superao biogrfica de contradies sistmicas. A biografia
com base na formulao de N. Luhmann a soma das racionalidades
subsistmicas, e de modo algum o meio ambiente que as envolve. No
s que a compra do caf na loja da esquina eventualmente se torna uma
questo relativa contribuio com o esplio dos trabalhadores rurais
sul-americanos. No s que a onipresena dos pesticidas transforma
uma formao bsica em (anti)qumica num pr-requisito para a
sobrevivncia. (BECK, 2010, p.201) (grifos meus)
Caberia [...] proteger e ampliar o nvel j alcanado de direitos sociais e

democrticos contra investidas (BECK, 2010, p.341), no mbito dos Direitos
Humanos e Fundamentais, tendo em vista um Direito no s teleolgico mas
axiteleologico; construindo um sistema dialgico, poroso, que mantivesse, com os
1216
devidos limites, a autonomia das margens decisrias judiciais73 em Tribunais

fortes e independentes (BECK, 2010, p. 340), de forma garantir o protagonismo
da melhor deciso para o caso concreto74. Esta deciso, por sua vez, e a est
uma das (de)limitaes a serem postas autonomia no deve ceder ao
particularismo de ignorar ao seu entorno, mas sim considerar os amplos aspectos
que se relacionam sistemicamente com aquela situao individual, levando em
conta as complexidades da redinamizao espacial de nossos tempos e
orientando-se pelo referencial temporal que tal complexidade exige.
REFERNCIAS
BARROSO, L. R. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional

brasileiro (ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo), Revista Dilogo
Jurdico, Salvador, CAJ, v.1, n.6, set. 2001.
BAUMAN, Z. Identidade: entrevista a Benedetto Vecchi. Trad. Carlos Alberto
Medeiros. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2005.
BECK, U. O que a globalizao? Equvocos do globalismo; respostas
globalizao. Traduo de Andr Carone. So Paulo: Paz e Terra, 1999.
BECK, U. Poltica na sociedade de risco. Traduo de Estevo Bosco. Campinas:
Ideias. Edio n. 1, nova srie, 2 semestre, 2010.
BECK, U. Sociedade de risco: Rumo a uma outra modernidade. So Paulo:
Editora 34, 2010.
BITTAR, E. C. B. O direito na ps-modernidade. 3. Ed. Modificada e atualizada.
BOBBIO, N. Teoria da norma jurdica. 1.ed.So Paulo: Edipro, 2001.

73
Afirma Beck que na posio profissional de juiz, protegida na Alemanha pelo direito
administrativo, tornam-se visveis, em parte atravs de novas formas de percepo e interpretao
e em parte atravs de alteraes externas, margens decisrias parcialmente autnomas, que,
conforme percebem com perplexidade uma comunidade de juzes e uma esfera pblica surpresas,
tambm vm sendo utilizadas de modo controverso nos ltimos anos. (BECK, 2010, p.291)
74
interessante a colocao do autor que demonstra a flexibilizao da norma positiva nessa

busca pelo protagonismo do caso concreto Para o legislador, isto leva seguinte consequncia:
ele v-se cada vez com mais frequncia colocado no banco dos rus nos tribunais. (BECK, 2010,
p. 292)
1217
BOSCO, E. Reflexividade, incerteza e risco: uma crtica imanente da teoria da

Sociedade de Risco Mundial de Ulrich Beck. VII Congresso Portugus de
Sociologia. Porto, 2012.
FARIA, J. E. O. C. Eficcia jurdica e violncia simblica: o direito como
instrumento de transformao social. So Paulo: EDUSP, 1988.
MOTTA, R. Sociologia de risco: globalizando a modernidade reflexiva.
Sociologias, Porto Alegre, ano 11, n 22, jul./dez. 2009.
SANTOS, B. de S. A crtica da razo indolente: contra o desperdcio da
experincia. So Paulo: Cortez, 2001.
VARELLA, M. D. (org); HERMITTE, M. A. Governo dos Riscos. Braslia: Rede
Latino-americana-europeia sobre Governo dos Riscos, 2005.
1218
DIREITO, RISCO E SOCIEDADE INDUSTRIAL: O SISTEMA JURDICO NA

PERSPECTIVA DE ULRICH BECK
Damris Costa Ribeiro,

Rafael Lazzarotto Simioni,
Rodrigo Pedroso Barbosa,
RESUMO: Quando se pensa em risco, geralmente pensa-se em risco em plano

individual. Mas quando se pensa na relao entre o Direito e a deciso jurdica, os
riscos vo alm destes limites. Direito acontece em um ambiente social e no
matemtico ou probabilstico. Por conseguinte, prefervel, que a noo de risco
tambm seja fundada em riscos sociais, especialmente quando vivemos em uma
sociedade globalizada onde riscos ultrapassam fronteiras, so no localizados e
possuem contornos no delimitveis. Quais os limites do risco de uma catstrofe
ecolgica? De um acidente nuclear? Como se pode mitigar a perda da camada de
oznio e o aquecimento global? Em menor escala, mas ainda de maneira mais
ampla do que o antigo conceito de risco, esto os riscos de decises jurdicas e
atividade legislativa. O risco de uma nova lei ou de um novo precedente, que
pode afetar milhares de pessoas, sua segurana, patrimnio, renda, sade etc.
Nessa perspectiva, a questo central desta pesquisa qual a relao do risco
com o direito? O presente artigo objetiva compreender a relao do risco com o
Direito, especificamente nas questes do que representa o risco na sociedade
contempornea globalizada, a diferenciao entre risco e vulnerabilidade, e como
o Direito pode funcionar como mecanismo de absoro de risco, algo no mais
possvel atravs dos mecanismos anteriores da sociedade industrial. Utiliza-se a
metodologia analtica, em especial atravs do pensamento de Ulrich Beck. Na
sociedade mundial de risco, as naes no conseguem, sozinhas, resolver os
problemas. Devem dialogar para minimizar os riscos e perigos, assessorar umas
s outras e aliarem-se, conforme imperativo cosmopolita. Vencer os problemas
exige esforos polticos globais, no entanto, nada ocorrer sem conflito. As
solues esto nas negociaes e no nas guerras. A reflexividade da sociedade
de risco global, a expanso dos riscos, a quebra de fronteiras dos estados-naes
decorrentes da globalizao, a quebra da frmula do progresso tecnolgico
equivaler a progresso social, nos levam a uma ruptura com os mecanismos de
gerenciamento e compensao de riscos existentes na sociedade industrial.
Ulrich Beck prope, ento, como soluo para esta auto incapacitao a prpria
responsabilidade pelos efeitos colaterais, ampliam-se e garantem-se
juridicamente controles subpolticos. E ainda aponta a importncia de tribunais
fortes e independentes e uma esfera pblica forte e independente.
1219
PALAVRAS-CHAVE: Risco; Direito; Globalizao; Deciso Jurdica

1 INTRODUO
A noo de risco geralmente est associada a perigos em um plano

individual. O risco de um acidente, de uma doena, de uma catstrofe, parecem
poder ser calculados na forma das probabilidades e com contornos delimitados.
Assim nos apresenta o chamado risco pessoal. O homem primitivo que
empunhava sua lana e saia para caar estava sujeito ao risco de ser morto por
animais selvagens. O homem antigo que se engajava em um combate, com
armas de cobre, estava sujeito ao risco do oponente ser mais habilidoso ou
possuir armas de ao. O homem moderno que se lanava ao mar com pretenses
expansionistas estava sujeito aos riscos inerentes de tal empreita: intempries,
doenas, fome. Eram todos riscos delimitados, ou ao menos delimitveis, e de
natureza pessoal, ainda que pudesse se expandir s pessoas prximas, como a
famlia do caador que, em face da morte do mesmo, corria o risco de forme. E
esses riscos, antigamente, podiam ser enfrentados mediante a f religiosa. Na
modernidade, contudo, enquanto probabilidades, os riscos passam a ser
calculveis. E enquanto delimitados, parecem poder ser mitigveis.
Cientistas ao longo dos sculos vm estudando o risco, em suas diversas
manifestaes temporais. Assim como o caador pode ir em bando, um homem
contemporneo pode analisar o mercado para calcular o risco de um determinado
investimento ou de uma atividade. Esses clculos so baseados em mdias
estatsticas e se fala em risco enquanto probabilidade de um evento. Casos que
caem fora desses limites so tratados como anomalias estatsticas e, se
necessrio, mitigados. Fala-se de risco aceitvel, controle e gerenciamento de
riscos, seguros e garantias. Unidades de anlise de risco, com o micromort
(HOWARD, 1980, p. 89-113), foram criadas com o maior rigor cientfico. Um
cidado comum nos EUA, em 2010, tem um risco de morte, por qualquer causa,
de 22 micromorts por dia (MURPHY; XU; KOCHANEK; 2014).
1220
Entretanto, todos estes estudos foram focados em riscos individuais,

localizados, delimitados. Quando se pensa no Direito e na deciso jurdica, os
riscos vo alm destes limites individuais delimitveis e mitigveis. O Direito
acontece em um ambiente social, e no matemtico e probabilstico. Por
conseguinte, prefervel, e no premente, que a teoria de risco tambm seja
fundada em riscos sociais, especialmente quando vivemos em uma sociedade
globalizada onde riscos ultrapassam fronteiras, so no localizados e possuem
contornos no delimitveis. Afinal, quais os limites do risco de uma catstrofe
ecolgica? De um acidente nuclear? Como se pode mitigar a perda da camada de
oznio e o aquecimento global? Em menor escala, mas ainda de maneira mais
ampla do que o antigo conceito de risco, esto os riscos de decises jurdicas e
atividade legislativa. O risco de uma nova lei ou de um novo precedente, que
pode afetar milhares de pessoas, sua segurana, patrimnio, renda, sade etc.
Recorre-se ento ao pensamento de Ulrich Beck, socilogo do risco, com a ajuda
do qual possvel perguntar: qual a relao do risco com o Direito?
O presente artigo objetiva estabelecer uma reflexo sobre a relao do
risco com o Direito. Nessa perspectiva, a pesquisa procura inicialmente a)
distinguir as diferenas entre a concepo de sociedade industrial e sociedade de
risco, para depois b) analisar o problema da relao entre a globalizao do risco
e a territorialidade das juridisdies; em um segundo momento, c) explicita-se a
diferena entre perigo e vulnaribilidade e d) a identificao de possveis
mecanismos sociais contemporneos de mitigao ou absoro de riscos.
A questo central como o Direito pode funcionar como um mecanismo
social de absoro de riscos, j que os mecanismos tradicionais, como a f
religiosa ou a fortuna j no so mais mecanismos suficientes de justificao
das condutas arriscadas. E para serem alcanados esses resultados, esta
pesquisa utiliza a metodologia analtica, atravs do estudo das obras do
referencial terico da sociedade do risco de Beck e obras afins, visando assim
questionar e expandir o conhecimento jurdico na rea.
1221
2 SOCIEDADE INDUSTRIAL E SOCIEDADE DE RISCO
A transio da primeira modernidade sociedade industrial clssica - para

a segunda
- sociedade mundial de risco - traz como problema central e
consequncia: uma sociedade construda por riscos incontrolveis, em nome do

progresso, e desestruturada pelas incertezas.
[...] assim como no sculo XIX a modernizao dissolveu a esclerosada
sociedade agrria estamental e, ao depur-la, extraiu a imagem
estrutural da sociedade industrial, hoje a modernizao dissolve os
contornos da sociedade industrial e, na continuidade da modernidade,
surge uma outra configurao social. (BECK, 2011, p. 12-13).
A ruptura que indica a passagem da sociedade industrial clssica para a

sociedade mundial de risco define-se por ter ocorrido de forma "indesejada,
despercebida
compulsiva
no
despertar
do
dinamismo
autnomo
da
modernizao. (BECK; GIDDENS; LASH, 2012, p. 18).

A sociedade industrial clssica ostenta estas caractersticas: sociedade
nacional, crena no progresso, explorao econmica da natureza com
consequncias invisveis, oferta de tecnologia advinda da industrializao,
distribuio de seguridade social, pleno emprego (e conflitos das suas relaes),
sociedade de classes ou camadas sociais, antagonismo entre os interesses
conflitantes dos partidos polticos, grandes grupos, cincia institucionalizada,
continuidade, concretizao (ou instabilidade em sua prpria concretizao),
tradio familiar, unio da escassez - produo e distribuio de riquezas, utopia
da segurana cientfica dos riscos vinculados aos lugares em que foram gerados riscos controlados tanto geogrfica como economicamente e linearidade.
Na sociedade industrial clssica, a produo de certezas cega s
ameaas. A segurana propagada carrega um risco intrnseco, at ento
inconsequente e gerado aos "outros". E, assim como os riscos a riqueza,
licitamente distribuda de forma socialmente desigual.
As sociedades de classe so sociedades nas quais, para alm das
trincheiras de classe, a disputa gira em torno da conspcua satisfao das
necessidades materiais. Contrapem-se fome e fartura, poder e impotncia
(BECK, 2011, p. 54). Para Ulrich Beck a primeira modernidade. A fora motriz
na sociedade de classes pode ser resumida na frase: tenho fome! O movimento
1222
desencadeado com a emergncia da sociedade de risco, ao contrrio, expresso

pela afirmao: tenho medo!" (BECK, 2011, p. 60).
Na
segunda
modernidade,
produo
de
riqueza
acompanha
sistematicamente a produo social de riscos. Mas o que so riscos?

O conceito de riscos moderno. Riscos referem-se antecipao, com
destruies que ainda no ocorreram, mas so iminentes (BECK, 2011, p. 39).
So as consequncias "permitidas" por decises "calculveis", sem avaliao dos
seus reflexos, em nome do progresso.
Sociedade de risco significa: o passado perdeu seu poder de
determinao sob o presente. Entra em seu lugar o futuro ou seja, algo
que no existe, algo fictcio e construdo como a causa da vida e da
ao no presente. Quando falamos em riscos, discutimos algo que no
ocorre, mas que pode surgir se no for imediatamente alterada a direo
do barco. (BECK, 1999, p. 179).
Na sociedade de risco, assinalam-se os seguintes aspectos: autonomia

inconsequente, que ganha o processo de modernizao; ameaa, que surge para
toda a humanidade; ubiquidade dos riscos gerada pela imprevisibilidade nuclear;
fora atmica, que gera a possibilidade de destruio de qualquer tipo de vida no
planeta terra; riscos que se esgueiram da conscincia; quebra das fronteiras;
mundo merc da contaminao; incalculabilidade dos efeitos nocivos da
modernizao; intenso crescimento econmico; instabilidade dos mercados
financeiros globais; alta velocidade do desenvolvimento tecnolgico; engenharia
gentica; individualizao; dinamismo; abstrao; velocidade das transformaes
atreladas falta de controle, que leva s incertezas; dissoluo da famlia nuclear
e dos papis dos sexos na famlia, etc.
A segunda modernidade caracterizada pela incerteza. A classe torna-se
um conceito insuficiente perante as dificuldades das desigualdades da sociedade
mundial de risco (BECK, 2011, p. 366). Nesta sociedade a visibilidade das
diferenas da sociedade industrial clssica d lugar invisibilidade dos riscos que
ameaam e transcendem quaisquer fronteiras, no entanto, no exclui que alguns
sejam mais afetados pelos riscos que outros. Nos "efeitos colaterais
imperceptveis" existem os que tm poderes para decidirem quem sero os mais
afetados pelos riscos, trata-se da "vulnerabilidade social".
O que se anuncia sobre riscos para a sociedade j foi discutido a portas
1223
fechadas pelos que lucram com os riscos, pois, medida que h a percepo
pblica dos riscos surge uma sociedade autocrtica (BECK, 1999, p. 177). Existe a
necessidade de politizao decorrente da percepo pblica dos riscos.
H a necessidade de mobilizao poltica para que a populao mais
vulnervel tenha conscincia dos riscos, visto que no so iguais para todos. A
populao mais afetada no tem essa noo, quais podero ser as
consequncias. Os segredos entre os poluidores e os potenciais receptores
tendem a diminuir quando o direito, a economia, a cincia, a poltica trabalham em
conjunto e refletem sobre a questo ecolgica, descobrindo-a como poder (BECK;
GIDDENS; LASH, 2012, p. 86).
Na sociedade de riscos, antecipam-se danos ecolgicos, nucleares,
genticos,
bioqumicos,
econmicos,
industriais,
militares,
informacionais,
cientficos, polticos, sociais e individuais, que se revelam como consequncias

incontrolveis das decises humanas como civilizao e se acumulam diante de
um futuro produzido pela modernizao. A sociedade de riscos no quantifica ou
qualifica.
Beck distingue risco de catstrofe. Risco no significa catstrofe; significa
antecipao da catstrofe (BECK, 2011, p. 362). Entende por riscos a encenao
do futuro no presente (presente do futuro), j as catstrofes so desconhecidas
para o futuro (futuro do futuro). A antecipao das catstrofes futuras para o
presente pode se transformar em uma fora poltica. O autor difere os riscos das
"incertezas fabricadas". As "incertezas fabricadas" so impostas pela sociedade,
de forma que so imprevisveis, inevitveis, incalculveis, incontrolveis e
incomunicveis. So provocadas pelas respostas sociais velocidade do
desenvolvimento tecnolgico, alm de identificar tambm, as ameaas, que so
incertezas que o mundo no est preparado para enfrentar. Ameaas no so
riscos, so os desastres naturais que vem de fora, so atribudos a Deus ou
natureza (BECK, 2011, p. 362-363). Aumentam-se os riscos, aumentam-se as
ameaas.
Na distino entre a sociedade clssica industrial e a sociedade de riscos,
importante destacar que existem sociedades com ambas as caractersticas.
Ulrich Beck, em desenvolvimento linearidade proposta no incio da sua teoria,
1224
reconhece
que
desigualdade
de
classes
sociais
continua
existindo
concomitantemente a um mundo globalizado pela sociedade de riscos. Para os

pases mais pobres a linearidade existente na sociedade de industrial convive
com a sociedade de risco (BECK, 2011, p. 365). Os conflitos da sociedade
industrial clssica entre trabalho/capital, esquerda/direita permanecem (BECK;
GIDDENS; LASH, 2012, p. 63).
Na proporo em que, na sociedade industrial, a lgica da produo de
riqueza domina a lgica da produo de riscos, na sociedade de risco a lgica
da produo de riscos domina a lgica da produo de riqueza (BECK, 2011, p.
15). Enquanto a sociedade industrial distribui riquezas e a classe de baixa renda
sofre com a falta de capital, emprego e seguridade social, na sociedade de riscos,
a classe menos favorecida financeiramente continua sofrendo restries, no
entanto, os riscos no abrem excees, so distribudos democraticamente.
3 GLOBALIZAO DO RISCO E TERRITORIALIDADE DA JURISDIO
Na
segunda
modernidade,
Estado
de
ordem
transnacional,
caracterizado pela unificao global dos riscos. As relaes sociais e de poder, ao

contrrio da unidade entre Estado, sociedade e indivduo proposta pela primeira
modernidade, so desvinculadas dos Estados nacionais (BECK, 1999, p. 181).
A globalizao precursora da segunda modernidade apresentada por
Ulrich Beck , a qual, como um dos fenmenos da sociedade mundial de risco,
ocorre de forma no controlada e descentralizada, tendo como um dos seus
desafios a territorialidade da jurisdio.
Os riscos tm uma tendncia globalizante, so onipresentes, caracterizamse pela sua deslocalizao, por no haver porta de sada, barreira jurdica,
poltica, econmica, cultural, lingstica ou religiosa que os detenha. Reduzindo a
uma frmula: a misria hierrquica, o smog democrtico (BECK, 2011, p. 43).
Na sociedade industrial clssica, os riscos eram divididos em classes e aos mais
poderosos era permitida a proteo, no entanto, na sociedade de risco h o
efeito bumerangue, isto , mais cedo ou mais tarde, todos sero afetados pelos
riscos, e nem aos mais ricos, que lucraram com eles, garantida a segurana
1225
(BECK, 2011, p. 44).

Na globalizao, a soberania dos pases sofre interferncia cruzada de
atores transnacionais (BECK, 1999, p. 30). A transio dos riscos restringidos
geograficamente pelas fronteiras nacionais para os riscos democraticamente
distribudos a uma sociedade global exige do direito novos desafios e
interpretaes.
Para Ulrich Beck, existem dois tipos de globalizao, uma simples, linear e
outra reflexiva. A globalizao simples ameaadora medida que homogeniza a
cultura e a identidade das naes. A globalizao reflexiva ultrapassa a relao
contgua (BECK, 2014).
Globalizao significa a experincia cotidiana da ao sem fronteiras nas
dimenses da economia, da informao, da ecologia, da tcnica, dos
conflitos transculturais e da sociedade civil, e tambm o acolhimento de
algo a um s tempo familiar mas que no se traduz em um conceito, que
de difcil compreenso mas que transforma o cotidiano com uma
violncia inegvel e obriga todos a se acomodarem sua presena e a
fornecer respostas. Dinheiro, tecnologia, mercadorias, informaes e
venenos ultrapassam as fronteiras como se elas no existissem.
(BECK, 1999, p. 47).
uma quebra de fronteiras que alia Estados atravs dos perigos e riscos
da segunda modernidade. Ulrich Beck questiona como possvel fazer poltica na
era da globalizao. E responde: "percibiendo la globalidad de los peligros,
globalidad que funde el aparentemente frreo sistema de la poltica internacional y
nacional hacindolo maleable" (BECK, 2003, p.20). A globalizao um processo
ambivalente e irreversvel, afirma o autor, pois os pequenos pases, que dela so
vtimas, abandonam suas polticas de autarquia nacional e conectam-se ao
mercado mundial (BECK, 2003, p. 46). A democracia, na segunda modernidade,
transnacional; a poltica, cosmopolita.
As mudanas climticas decorrentes das aes humanas ameaam o
planeta e demandam implementao de polticas e vnculos com organizaes
internacionais. Os pases com maior vulnerabilidade social e com recursos
naturais sofrem presses internacionais por parte dos mais poderosos, no
entanto, desertificados, que impem uma "globalizao" diante de favores
econmicos na condio de que no haja desmatamento. Ulrich Beck levanta
questes como: at que ponto os pases industrializados podem reivindicar que
outros em vias de desenvolvimento protejam seus recursos naturais e lhe
1226
garantam os recursos energticos (BECK, 2003, p. 24).

Na estrutura de poder, riscos no so apenas riscos. So tambm
oportunidades de mercado. Na sociedade de risco existem aqueles que so
afetados pelos riscos e aqueles que lucram com eles. Por exemplo, na Word Wide
Web (www rede de alcance mundial), a criminalidade informtica
transnacional, de modo que um ilcito penal pode ser praticado de qualquer lugar
da sociedade mundial de riscos, o que dificulta a definio da jurisdio.
Na globalizao dos riscos, esto presentes a instabilidade do mercado
financeiro global, a velocidade das mudanas na tecnologia da informao, o
desenvolvimento
das
tecnologias
sem
fronteiras,
os
crimes
ambientais
transnacionais, as ameaas terroristas, a plurimodernidade, o pluriuniversalismo,

a pluridimensionalidade etc.
A impotncia das autoridades diante dos acidentes txicos e escndalos de
lixo txico, assim como a avalanche de questes de legalidade, competncia e
indenizao [...] (BECK, 2011, p. 47) so exemplos da criminalidade transnacional
que demanda um direito transnacional.
Na sociedade mundial de risco, as naes no conseguem, sozinhas,
resolver os problemas. Devem dialogar para minimizar os riscos e perigos,
assessorar umas s outras e aliarem-se, conforme o imperativo cosmopolita cooperamos todos ou fracassamos todos! (BECK; ZAPEDA, 2014)
O autor
enfatiza a necessidade da presena de Estados que atuem cooperando entre si,

visando a solues ambientais, polticas, jurdicas e sociais, pois todos sero
afetados, as geraes presentes e as futuras. Vencer os problemas exige
esforos polticos globais, no entanto, nada ocorrer sem conflitos. As solues
esto nas negociaes e no nas guerras (BECK, 2003, p. 23-26).
A perda da soberania e a solidariedade entre os Estados decorre de uma
sociedade globalizada pela necessidade da modernizao e unida por riscos e
perigos incontrolveis. A transnacionalizao da Economia, do Direito, da Cultura,
da Poltica, se ainda no uma realidade posta, uma realidade vindoura.
1227
4 PERIGO E VULNERABILIDADE
"A definio de perigo sempre uma construo cognitiva e social" (BECK;

GIDDENS; LASH, 2012, p. 19). O perigo imprevisvel, imperceptvel,
incontrolvel. uma das consequncias incalculveis das decises humanas na
sociedade
mundial
de
riscos.
Pode
ser
entendido
como
produto
do
desenvolvimento mais avanado da modernidade. O seu diagnstico corresponde

sensao de inelutvel desamparo diante dele (BECK, 2011, p. 8).
Desde meados do sculo XX, as instituies sociais da sociedade industrial
enfrentam a possibilidade de destruio da vida no planeta (BECK, 2002, p. 83).
Os riscos da modernizao, quando os perigos da sociedade industrial se tornam
iminentes, somam-se a estes e forma-se uma peculiar carga de dinamite poltica
(BECK, 2011, p. 95). importante o entendimento da dificuldade que a
linguagem humana encontra em informar sobre os perigos da sociedade mundial
de riscos, uma vez que a sua conscientizao perturbadora para toda a
sociedade.
Pues la outra cara de admitir la presencia de peligros es reconocer el
fracaso de las instituciones, cuya legitimidad se deriva de su afirmacin
de dominar el peligro. Por eso, el <<nacimiento social>> de un peligro
global es un acontecimiento tan poco probable como dramtico, ms
bien, traumtico, un aconntecimiento que sacude a la sociedad mundial.
(BECK, 2003, p. 16-18).
A outra face da presena dos perigos a falncia das instituies de

domnio do perigo. A sociedade mundial de risco mostra-se vulnervel, pois os
perigos so consequncias imprevisveis, deles s elas restam.
Assim como os riscos, os perigos da era nuclear tambm no podem ser
segregados. A violncia do perigo suprime todas as zonas de proteo e todas as
diferenas entre classes da primeira modernidade. Para uma contaminao
nuclear, inexiste uma sada possvel para regies, pases ou continentes inteiros
(BECK, 2003, p. 7). Uma simples virada no tempo pode ser suficiente para que a
toxicidade atinja o outro, pois o perigo viaja com o vento, com a gua, com os
alimentos, com os objetos etc.. Por uma contaminao nuclear, pode no haver
sobreviventes no mundo inteiro. A sensao de desamparo (BECK, 2011, p. 710).
1228
Os perigos ambientais apresentam um horizonte de conflito: sempre h

perdedores e ganhadores. Os interesses dos que contaminam enfrentam os dos
demais. medida que o perigo se concretiza, aumenta-se o interesse de prevenilo, de evit-lo, de elimin-lo, no entanto inclui-se um fatalismo negativo nada se
pode fazer, j tarde demais (BECK, 2002, p. 162-163).
Os pases mais pobres atraem mais os riscos. As indstrias qumicas
altamente txicas tendem a instalarem-se nos pases subdesenvolvidos por
possurem uma populao desempregada que aceita inconscientemente os riscos
em troca de empregos. Todavia, medida que os riscos se potencializam, tudo se
converte em perigo (BECK, 2011, p. 49-53). As anteriormente celebradas fontes
de riqueza (energia atmica, indstria qumica, tecnologia gentica etc.)
transformam-se em imprevisveis fontes de perigos. (BECK, 2011, p. 62)
O perigo transpassa tudo o que lhe poderia opor resistncia. Para o perigo
no h barreiras, no h controle pela modernidade. O perigo tem acesso a tudo,
ao ar, gua, ao solo, aos alimentos, s plantas, aos animais, aos seres
humanos (BECK, 2011, p. 9)
Na sociedade global de risco, existem trs dimenses de perigo, cada uma
seguindo uma lgica singular: a crise ecolgica, a crise financeira global e o
perigo terrorista da rede transnacional que age nesses parmetros. Nas trs
dimenses apresentadas, a globalidade do perigo abre oportunidades de aes
geopolticas (BECK, 2003, p. 19).
Para Ulrich Beck, o problema do perigo global tem soluo global e
demanda cooperao global. A ideia dos pases de que podem sozinhos dar
respostas s questes a grande iluso do sculo XXI. A persistncia dos pases
na individualizao das questes faz com que ao invs de evitar as catstrofes,
elas sejam multiplicadas. O perigo tende a ser maior proporo que se
nacionalizam as tentativas de solues para ele. As fuses sociais tendem a
serem positivas na busca de respostas (BECK; ZEPEDA, 2014).
Na segunda modernidade, a sociedade interdependente, autocrtica. Na
modernidade reflexiva, apresentada por Ulrich Beck, devemos encontrar
respostas aos riscos produzidos. A modernizao torna-se reflexiva ao passo
que se transforma em um problema para ela mesma. Para Beck, a etapa da
1229
modernidade em que o progresso se autodestri. Necessria se faz a reflexo

das consequncias do progresso. Questiona-se: as intervenes irreversveis e
incalculveis do progresso compensam existncia humana, natureza etc.
Quais so os limites da cincia para lidar com a incerteza a longo prazo?
Quais os riscos que o consumo dos transgnicos traz sade dos seres
humanos?
Os cientistas querem evoluir seus trabalhos independentemente do quanto
precisam potencializar os riscos em contextos precrios. O ser humano e a
natureza so vulnerveis quilo que no considerado txico e tem circulao
livre. A cincia considera como risco apenas o que comprovadamente j foi
registrado como nocivo aos seres humanos e natureza, deixando livre para
consumo toda e qualquer outra substncia.
As substncias txicas utilizadas no processo de envenenamento dos
alimentos geram riscos e perigos globais e demandam limites de tolerncia. Ulrich
Beck alerta que a expresso pouquinho torna-se normal, mas, na verdade,
trata-se de um envenenamento admissvel, coberto pelas lacunas do silncio
(BECK, 2011, p. 79-80). Relevante e especificamente grave tambm o problema
das concentraes txicas nos seres humanos, pois os estudos isolados da
toxicidade dos produtos no garantem sua inocuidade (BECK, 2011, p. 31).
Mesmo quando so fixados os limites de tolerncia para substncias isoladas,
desconsidera-se o envenenamento total.
Ademais, no se pode estender o resultado com as experincias em
animais para testar os riscos futuros de uma substncia isolada, se os efeitos
reais sero postos a prova de forma particular e cumulada com outras
substncias nos seres humanos.
A
verdade
cientfica
tem
validade
finita,
sendo
constantemente
questionada pela prpria cincia. Do que que se deve ter medo ou no so os

especialistas a tentar responder, no entanto, foge capacidade humana dar
respostas quilo que imprevisvel e incontrolvel sendo que a possibilidade que
resta sonegar o perigo, que gera menos pnico na populao, que mantida na
paz da ignorncia e longe da verdade da percepo dos riscos e perigos.
1230
A impotncia e a vulnerabilidade dos seres vivos em relao energia

nuclear, s indstrias qumicas, engenharia gentica, ao terrorismo e s
mudanas climticas fazem com que uma situao de normalidade seja
convertida em perigo em questo de segundos. A mutao tende alteridade,
que conduz os seres humanos a aprenderem a lidar com o medo e a insegurana,
suportar os perigos e superar as consequncias como realidade. Quando tudo se
converte em ameaa, de certa forma nada mais perigoso (BECK, 2011, p. 43).
Quando no h soluo, solucionado est!
5 MECANISMOS DE ABSORO DOS RISCOS (ECONOMIA, CINCIA,

INDIVIDUALIDADE, POLTICAS LOCAIS)
Com o advento da segunda modernidade e o fim da sociedade industrial, a

partir da qual esta nasceu, a maneira como os riscos se disseminam e seus
efeitos mudaram. Porm, a demanda da sociedade por garantias e controles
continua existindo, muitas vezes ignorando as mudanas na prpria realidade do
risco. Ulrich Beck indica, diretamente, que a sociedade demanda e confia no
controle (BECK, 2014), mesmo com o advento de riscos inconhecveis. Riscos
surgem que no so mais compensveis, catstrofes novas, inconhecveis e,
principalmente, incompensveis (BECK, 2014).
Ultich Beck nota, frequente e enfaticamente, que as instituies que
desenvolvemos para lidar com a incerteza que criada pela modernidade no
so capazes de produzir esta certeza, porque so to bem-sucedidas, porque tm
consequncias que vo alm dos estados-naes (BECK, 2014). Ora, a
economia, cincia, individualidade e polticas locais, bem como vrias outras subpolticas, se encaixam nessa categoria. Vemos o modelo de seguros e
contingenciamento local, j no so mais possveis, quando os riscos so
globalizados e ultrapassam fronteiras. Vemos claramente isso no clssico
exemplo de Chernobyl, mas tambm em exemplo mais recentes como
Fukushima, a crise econmica russa e posteriormente do mercado imobilirio
americano e, principalmente, a mudana climtica.
1231
A prpria ideia de individualizao como mecanismo de absoro de riscos

no apenas inefetiva, porm irreal. Na atual modernidade, com a
universalizao das comunicaes e a internet, vamos at alm da descrio
oferecida por Ulrich Beck sobre a televiso (BECK, 2011, p. 196), quando j
indicava que a mesma isola e padroniza. Ao mesmo tempo que temos uma
individualizao, temos uma padronizao que faz com que circunstncias
individuais, mesmo em sua dependncia institucional, j no podem ser limitadas
pelas fronteiras dos Estados Nacionais. Ou seja, mesma tal individualizao
ainda exista mesmo que superficialmente ela no mais representa um
isolamento e, na falta deste, no mais opera como mecanismo de absoro de
riscos. Nenhuma individualizao permite se proteger de catstrofes globais.
Nenhuma medida individual (ainda que este indivduo seja um grupo) pode, por
exemplo, isol-lo das consequncias das mudanas climticas globais.
Outros mecanismos de absoro tradicionais da sociedade industrial, como
a economia e as cincias tambm caem por terra. Estes, outrossim, acabam se
tornando fontes originadoras de riscos. O progresso e o desenvolvimento deixam
de ser unicamente mecanismos que evitam, por exemplo, o risco de que uma
dada sociedade no tenha alimentos suficientes, atravs de prticas de aumento
de produtividade, e passa a se tornarem riscos devido a estas mesmas prticas,
em uma escala ou outra. Alguns falam at mesmo de uma extino em massa de
espcies, apesar de, em termos cientficos, isto ainda no estar totalmente
caracterizado (DELLAMORE, 2014). Temos a mudana climtica, e mesmo os
to discutidos alimentos geneticamente modificados (GMOs). Como Beck bem
indica, de uma sociedade industrial obcecada com o progresso, hoje este
progresso se precariza com a ampliao dos riscos (BECK, 2011, p. 296). Temos
os efeitos sociais da transformao tecnolgica. Talvez um dos casos mais
exemplificativos da reflexibilidade da sociedade de risco global seja a recente
descoberta de amostras do vrus da varola em um depsito da FDA (Food and
Drug Admnistration) dos Estados Unidos (EUA, 2014). A cincia ento fracassa
como fonte legitimadora do progresso, e como mecanismo de absoro do risco,
uma vez que quanto maior o progresso, maior o risco gerado por ele prprio. O
1232
consenso cultural sobre o desenvolvimento tcnico-econmico se perde, e cada

vez mais somos advertidos sobre as ameaas.
A economia pode ser vista pelo menos prisma da cincia, em que de tem a
frmula pacfica partilhada por todos de que progresso econmico igual a
progresso social, o que leva novamente ao conceito de efeitos sociais. Nota-se
que nas avaliaes de efeitos sociais, sejam eles positivos ou negativo,
pressupem-se o consenso em torno da consumao do desenvolvimento
econmico (BECK, 2011, p. 299). E uma vez que tal consumao desejvel,
cabe ao estado realizar tarefas indiretas, como o controle de riscos. Porm, com a
ampliao dos riscos, as premissas dessas frmulas so suspensas, da unidade
entre progresso tecnolgico e social.
No caso da economia, temos ainda um outro desdobramento. A
globalizao permitiu que corporaes transnacionais utilizem a ameaa de dano
econmico como fonte de poder (BECK, 2005, p. 122), como por exemplo a
transferncia de empregos para outros pases, fazendo com que a economia no
apenas deixe de ser um possvel mecanismo de absoro, e passe a ser um
mecanismo de extrapolao de riscos.
Por ltimo, outro mecanismo de controle e compensao de riscos
oriundos da sociedade industrial o de polticas, especialmente polticas locais.
Porm, a poltica no mais a nica e nem mesmo a mais importante instncia
em que se decide sobre a configurao do futuro social (BECK, 2011, p. 338).
Isto
uma
autolimitao
historicamente
consumada,
que
precisa
ser
compreendida. O poder decisrio proposto pela poltica, e pelos polticos,

muitas vezes simulado, especialmente durante campanhas eleitorais. uma
lenda determinada pelo sistema. Essas fices tm sua realidade na encenao
e na estrutura de poder funcional da sociedade industrial (BECK, 2011, p. 338).
E, se o poder no real, a capacidade de absoro de riscos pela poltica
tambm no pode s-lo.
1233
6 DIREITO COMO MECANISMO DE ABSORO
A reflexividade da sociedade de risco global, a expanso dos riscos, a

quebra de fronteiras dos estados-naes decorrentes da globalizao, a quebra
da frmula do progresso tecnolgico equivaler a progresso social, nos levam a
uma ruptura com os mecanismos de gerenciamento e compensao de riscos
existentes na sociedade industrial. Porm, a sociedade demanda e confia no
controle. Como riscos no so mais compensveis, tais acidentes, catstrofes,
no podem acontecer. a precauo por preveno (BECK, 2014). E assim
novos mecanismos de controle e absoro se tornam necessrios, onde o risco
pode ser visto como um nus social. [S]empre que direitos so garantidos, que
nus sociais so redistribudos, que a participao viabilizada, que cidado se
tornam ativos, a poltica avana um pouco mais na dissoluo de suas fronteiras e
em sua generalizao (BECK, 2011, p. 287). A democracia implica em uma
autodesautorizao e de deslocalizao da poltica. Economia, cincia no podem
mais fazer poltica com seus meios. Uma vez que os riscos esto distribudos e
so, agora, gerais, os mecanismos de controle inevitavelmente tambm devem
assim se tornarem, uma vez que no temos mais a fico de um centro de
comando da sociedade moderna.
Em outras palavras, com a mudana dos riscos pessoais para as ameaas
globais, a transio da sociedade industrial para a sociedade de risco global,
necessrio que os riscos tambm sejam tratados de forma mais ampla, e no
local ou pontual. No pode mais se falar em controle ou gesto de riscos, e muito
menos compensao, pois as catstrofes no so compensveis. Uma vez que o
resultado de tais catstrofes inaceitvel, elas simplesmente no podem
acontecer, e a maneira de manter o controle que a sociedade demanda
distribuindo-se o nus social na mesma. Como os riscos so globais, as fronteiras
e barreiras da poltica devem se tornar to rarefeitos como as fronteiras e
barreiras dos riscos. Sistemas polticos apenas formalmente democrticos no
so mais suficientes, e devemos ter no uma democracia usufruda, mas sim uma
democracia estabelecida. Nesse sentido, a democracia estabelecida, na qual os
1234
cidados so conscientes de seus direitos e lhes do vida, exige uma

compreenso da poltica e instituies polticas diferentes daquelas da sociedade
que ainda caminha nessa direo (BECK, 2011, p. 288).
Porm, uma soluo poltica de distribuio do nus no sustentvel,
pois a poltica autoincapacitativa, limitando-se a propagandista do processo e a
propaganda oficial, quando abertamente questionada, pode se converter em
ameaa aos resultados eleitorais. Assim, riscos que existem, no deveriam existir,
e revela-se a impotncia da poltica. Temos ento o desencontro ainda mais dos
riscos com a economia e a poltica. A economia no tem responsabilidade sobre
algo que ela desencadeia, e a poltica responsvel por algo sobre o que ela no
tem qualquer controle (BECK, 2011, p. 329-331).
Ulrich Beck prope, ento, como soluo para esta autoincapacitao a
prpria responsabilidade pelos efeitos colaterais, uma ampliao e da garantia
jurdica de possibilidade especficas de controle da subpoltica (BECK, 2011, p.
339). E ainda aponta a importncia de tribunais fortes e independentes e uma
esfera pblica forte e independente. No topo disso, ele ainda aponta a
necessidade de autocrtica dentro do progresso, como contralaudos, discusses
interprofissionais
interempresariais
respeito
do
risco
do
prprio
desenvolvimento etc, ou seja, a medicina contra a medicina, a fsica contra a

fsica, a cincia contra a cincia, a economia contra a economia. Algo que
poderamos at chamar de autoreflexo crtica dos mecanismos de progresso,
provavelmente a nica a maneira pela qual poderia ser desvelado de antemo o
erro que, de outro modo, faria com que, mais cedo ou mais cedo ainda, o mundo
nos passasse em branco (BECK, 2011, p. 340).
Porm, vale notar que mesmo sendo o Direito o nico mecanismo que
possui a possibilidade de absorver os riscos, estes ainda persistem, e qualquer
atitude em contrrio, tentando indicar que o Direito elimina os riscos, ou mesmo
os compensa, um retorno a uma realidade utpica no mais condizente com a
sociedade contempornea.
1235
7 CONCLUSO
As sociedades estratificadas do mundo medieval no tinham um conceito

de risco tal qual temos hoje. No mundo medieval, as catstrofes, as doenas, os
acontecimentos indesejados eram explicados e entendidos como castigo divinos,
como fortuna ou simplesmente como ddiva ou provao mstica. Na
modernidade, contudo, a fortuna comea a ser imputada ao resultado das aes
humanas. O futuro depende do que fazemos hoje, diz o ditado popular moderno.
Fruto do Renascimento e do humanismo, na Modernidade que os riscos e
perigos vo deixar de ser entendidos como castigos divinos e passaro a ser
compreendidos como efeitos colaterais das aes ou decises da sociedade.
Na sociedade ps-industrial, na modernidade reflexiva, como a denomina
Ulrich Beck, a noo de risco ultrapassa os limites das cadeias de aes e
reaes. Pois agora, os riscos j no possuem mais fronteiras. No possuem
mais limites, nem geogrficos, tampouco temporais. Um risco de catstrofe
ecolgica pode desencadear perigos incontrolveis em termos no apenas
geogrficos ou espaciais, mas tambm em termos de tempo, de geraes, de
histria.
A noo de risco, com efeito, rompe com as noes tradicionais de tempo e
de espao. Pois a extenso especial e temporal dos perigos j no mais
controlvel, nem previsvel. Entretanto, os impactos dessa noo no se limitam
apenas a essa reflexo cientfica da sociedade do risco. O risco rompe tambm
com as tradies categorias sociolgicas de entendimento e de organizao da
sociedade. Conceitos como modernidade central e modernidade perifrica, pases
de primeiro e pases de terceiro mundo, classes sociais, grupos sociais, campos
simblicos, enfim, os riscos j no se encontram delimitados por esses conceitos
sociolgicos.
Uma guerra no afeta apenas os pases envolvidos, como a escassez de
gua no afeta apenas a regio com a estiagem. Os riscos econmicos,
ecolgicos, polticos, religiosos, so questes que podem afetar todas as classes
sociais. Ricos ou pobres, todos se encontram igualmente submetidos aos riscos
embora, como demonstrado nessa pesquisa, em pases de modernidade
1236
perifrica, como o Brasil, podem existir grupos de maior vulnerabilidade a riscos

do que outros.
O Direito se torna importantssimo em uma sociedade do risco pois ele
produz confiana. Quanto mais correto o funcionamento do Direito e das
instituies jurdicas, mais confiana a sociedade produz para enfrentar os seus
riscos. O direito trabalha com as expectativas da sociedade. Ele afirma o que
podemos esperar uns dos outros, apesar do risco de frustrao, apesar das
coisas poderem sair de modo diferente do que era esperado. O Direito no
garante que as expectativas sociais que ele consubstancia vo ser efetivadas tal
como esperadas pela sociedade. Mas ele garante a diferena entre o que deve
ser esperado de modo contraftico e o que deve ser abandonado pelo
aprendizado.
Assim o Direito funciona como um importante mecanismo social de
absoro de riscos. Ele no evita, tampouco controla, muito menos prev a
produo de riscos. Mais importante do que isso, o Direito produz a confiana
institucional necessria para que a vida continue apesar da sempre presente
probabilidade de efeitos colaterais, de consequncias indesejadas e de
frustraes nas expectativas. As expectativas jurdicas imunizam a frustrao,
gerando, assim, confiana.
BECK, U. La sociedad del riesgo global. Traduccin de Jess Albors Rey.
Madrid: Siglo Veintiuno de Espaa Editores, 2001.
__________. O que globalizao? Equvocos do globalismo: respostas
globalizao. Trad. Andr Carone. So Paulo: Paz e Terra, 1999.
__________. What is globalization?. Translation Patrick Camiller. USA: Polity
Press, 2005
__________. Sobre el terrorismo y la guerra. Traduccin de R. S. Carb.
Barcelona: Paids Asterisco, 2003.
__________. Sociedade de risco: Rumo a uma outra modernidade. Trad.
Sebastio Nascimento. 2 Edio. So Paulo: Editora 34, 2011.
1237
__________. Keynote Address: Living in and Coping with World Risk Society.
42nd St. Gallen Symposium. 4 de Maio de 2012. Disponvel em:
<https://www.youtube.com/watch?v=PeKiD5JLGIE>. Acesso em: 8 de Julho de
2014.
BECK, U.; GIDDENS, A.; LASH, S. Modernizao Reflexiva: Poltica, tradio e
esttica na ordem social moderna. Trad. Magda Lopes. So Paulo: Editora Unesp,
2012.
BECK, U.; ZEPEDA, J. Entrevista al filsofo Ulrich Beck. RNW Radio
Nederland Internacional, 2008. Disponvel em:
<http://www.youtube.com/watch?v=djycVmNA_P4>. Acesso em: 02 jun 2014.
BECK, U. La societ globale del rischio: Una discussione fra Ulrich Beck e
Danilo Zolo. Sito Web Italiano per la Filosofia, 1999. Disponvel em:
<http://lgxserver.uniba.it/lei/filpol/zolobeck.htm>. Acesso em: 18 jun 2014.
DELLAMORE, C. Species Extinction Happening 1,000 Times Faster Because of
Humans? National Geographic. Disponvel em:
<http://news.nationalgeographic.com/news/2014/05/140529-conservation-scienceanimals-species-endangered-extinction/>. Acesso em: 2 de Julho de 2014.
EUA. Center for Disease Control and Prevention. CDC Media Statement on
Newly Discovered Smallpox Specimens. Disponvel em:
<http://www.cdc.gov/media/releases/2014/s0708-NIH.html>. Acesso em: 12 de
Julho de 2014.
HOWARD, R. A. On making life and death decisions. In: RICHARD, J.;
SCHWING, C.; ALBERS, Walter A. (ed.). Societal Risk Assessment: How Safe
Is Safe Enough? New York: Plenum Press, 1980
MURPHY, S. L.; XU, J.; KOCHANEK, K. D. Deaths: Final Data for 2010. National
Vital Statistics Reports, Hayattsville, v.61, n.4, 2013. Disponvel em: <
http://www.cdc.gov/nchs/data/nvsr/nvsr61/nvsr61_04.pdf>. Acesso em: 7 dez.
2014.
ANAIS
GT IMIGRAO, TRFICO DE PESSOAS E
REFGIO
CANOAS, 2015
1239
CONDIO JURDICA DO IMIGRANTE NO BRASIL: UMA REFLEXO SOBRE

AS CAUSAS MOTIVADORAS DA MIGRAO E A REGULAO DO VISTO
HUMANITRIO COMO MEDIDA DE COMPLEMENTAR
Victor Matheus Portela Ribeiro
RESUMO: Este artigo tem por objetivo informar sobre as polticas referentes s
questes migratrias discutidas e elaboradas no Brasil, com nfase na
implementao e extenso do conceito de visto humanitrio a nacionais de pases
em que se configura a questo humanitria como motivao da sada de seu
territrio de origem. Para tal, promove-se uma reviso sobre as diferentes
migraes luz do direito internacional e nacional e as solues que demandam.
Por meio das resolues relativas aos processos referentes ao visto humanitrio,
pretende-se traar um rpido panorama das situaes que motivam a
configurao de questo humanitria e justificam devidamente a concesso do
visto humanitrio a estes nacionais. O estudo das resolues publicadas pelo
CNIg em conjunto do conhecimento da realidade ento motivadora dos relativos
processos migratrios, torna-se essencial para a compreenso e reflexo de tais
polticas, a fim de legitim-las no seio da sociedade civil, visto que a
desinformao motiva, no raro, uma percepo distorcida e que alimenta
processos discriminatrios em relao a muitos destes migrantes. Esta
modalidade de visto se faz essencial para reforar a via de acesso legal de
imigrantes para o pas a fim de inibir a migrao clandestina que ocorre por meio
do trfico humano realizado pelas redes de coiotes, que submete estas pessoas a
processos de extorso e condiciones de risco de vida e a dignidade destas
pessoas.
PALAVRAS-CHAVE: visto humanitrio; proteo complementar; polticas de
migrao; direito internacional.
1 INTRODUO
Em 12 de janeiro de 2010, um terremoto de magnitude 7.0 de acordo com

a escala Richter assolou o territrio haitiano. Segundo dados do Escritrio das
Naes Unidas para a Coordenao de Assuntos Humanitrios (OCHA1), cerca

1
Haiti: One Year Later. Portal OCHA. Janeiro de 2011. Disponvel em:
<http://www.unocha.org/issues-in-depth/haiti-one-year-later>. Acesso em: 05 de abril de 2015.
1240
de 3 milhes de pessoas foram atingidas, sendo 2,8 milhes residentes apenas

da capital.
As cidades principal e diretamente atingidas foram Port-au-Prince,
Logane, Petit and Grand Goave e Jacmel. Como consequncia do desastre,

mais de 222,570 mil pessoas faleceram, cerca de 300,572 mil ficaram feridas e,
ainda, 2,1 milhes ficaram desabrigadas, sendo que, dessa monta, 302,000 mil
eram crianas.
A destruio foi tamanha que cerca de 403,176 mil prdios foram
seriamente danificados ou completamente destrudos, os quais abrigavam
escolas, hospitais e outras entidades imprescindveis ao funcionamento estatal e
atendimento da populao. No que se refere sade, 30 hospitais restaram
destrudos. Quanto educao, 80% das escolas da capital e 60% das
pertencentes aos departamentos sul e oeste foram tambm significativamente
danificadas ou destrudas. Cabe mencionar que a referida catstrofe acentuou
problemas preexistentes no pas como a severa pobreza, baixo desenvolvimento
e acesso muito limitado educao, sade e saneamento.
Passados
cinco
anos
do
desastre,
mesmo
aps
significativos
investimentos, assim como misses humanitrias enviadas ao Haiti, a fim de

auxiliar o reestabelecimento nacional, a situao ainda continua extremamente
precria. H cerca de 79,397 mil pessoas vivendo distribudas em 105 campos
destinados aos deslocados internos, tambm 5,939 mil famlias desabrigadas
distribudas em 21 campos considerados de alto risco e passveis de despejo e,
ainda, 41,045 mil indivduos vivendo em 26 campos considerados de risco devido
a iminente inundao. Vale ressaltar que 15,515 mil lares ou 62,637 mil indivduos
deslocados internos no foram realocados por quaisquer programas.
A epidemia de clera tambm se mostra como uma realidade muito infeliz
que acaba por agravar a situao daqueles que l permaneceram, pois, embora
os organismos internacionais tenham se juntado e cooperado com a finalidade de
erradicar a molstia, esta continua vitimando vrios haitianos atualmente. De

ONE YEAR AFTER THE EARTHQUAKE. Portal Wayback Machine. Disponvel em:
<http://web.archive.org/web/20110714095733/http://haiti.humanitarianresponse.info/Default.aspx
?tabid=164>>. Acesso em: 05 de abril de 2015.
1241
acordo com os dados levantados pelo OCHA2, no perodo compreendido entre

janeiro a dezembro de 2014, 27,753 mil casos da enfermidade foram
diagnosticados. Apesar da reduo de 53% na incidncia de casos em
comparao a 2013, o nmero de suspeitos aumentou para 27,750 mil, uma vez
que o esperado eram 15,000 mil vtimas.
Quanto condio alimentar, ainda cerca de 605,000 mil se encontram
severamente inseguras, sendo que 16,5000 mil esto no estgio agudo e outras
44,000 mil no crnico. A desnutrio, portanto, uma consequncia que acomete
no s aos adultos, como, sobretudo, s crianas, que montam entre 5,100 mil e
6,300 mil, pertencentes faixa etria abaixo dos 05 anos de idade. Alm disso, a
instabilidade climtica que culminou nas chuvas de novembro de 2014 vitimou
cerca de 22,000 mil famlias.
O cenrio de crise no Haiti, pas historicamente assolado pela
desigualdade e injustia, teve sua situao agravada pelo impacto do terremoto e
gerou efeitos que ultrapassariam as suas fronteiras.
O impacto fora sentido em mbito regional nos pases da Amrica do Sul
que passaram a receber um grande fluxo de migrantes provindos do Haiti e que
fugiam da crise l instaurada, indo para a Guiana Francesa, Venezuela, Equador,
Colmbia, Peru, Bolvia, Chile, Argentina e Brasil.
Na regio, o Brasil passou a ser, ento, um destino altamente buscado por
migrantes haitianos. Em maro de 2011, a quantidade de haitianos que estavam
no Brasil era similar ou inclusive maior do que os nmeros registrados no Chile e
no Equador3.
Este movimento exigiu uma nova reflexo para o tema da migrao no
Brasil, especialmente aquela resultante de crises humanitrias. Era preciso
compreender o caso dos haitianos que aqui chegavam e encontrar uma soluo
jurdica que norteasse uma poltica de acolhimento por parte do Estado.

2 HAITI : Humanitarian Dashboard (January - December 2014). Fevereiro de 2015. Disponvel em:
<http://reliefweb.int/sites/reliefweb.int/files/resources/HAITI%20Dashboard%20JanDec%202014_ENG.pdf>. Acesso em: 05 de abril de 2015.
3
Los flujos haitianos hacia Amrica Latina: Situacin actual y Propuestas. Disponvel em
<http://www.entreculturas.org/files/documentos/estudios_e_informes/Flujos%20haitianos%20haci
aAL.pdf> Acesso em 14/08/2013
1242
Quais mecanismos os jurdicos previstos no direito internacional e no direto

nacional poderiam dispor as medidas mais adequadas a serem tomadas? Para
responder a esta pergunta prope-se uma breve reviso sobre os dispositivos que
regem a questo dos movimentos migratrios.
2 O ATUAL REGIME INTERNACIONAL NO MBITO DA MIGRAO
A migrao pode ser conceituada como o processo de deslocamento

humano para outro lugar que no o de sua origem. Esta conceituao, dado seu
carter genrico, pode incluir o movimento de migrantes econmicos, refugiados
e pessoas deslocadas.
Todavia, na prtica um migrante , em geral, considerado como um
migrante econmico ou um trabalhador migrante que voluntariamente decidiu
deslocar-se a outro pas, em busca de melhores condies sociais e materiais,
em contraposio ao refugiado ou outras pessoas que foram foradas a se
deslocar devido interveno de um fator externo sua vontade.
Pese o risco de discriminao dessa distino, contundente a eficincia
de seu papel didtico e mesmo pragmtico, uma vez que, na prtica jurdica, a
proteo que ser concedida s pessoas em cada uma dessas situaes
distinta.
Para tanto, as migraes so classificadas como voluntrias nos casos em
que a deciso de migrar espontnea, em proveito prprio e sem a interferncia
de um fator externo. A regularidade da entrada e permanncia no pas de
residncia, nestes casos, fica subordinada ao cumprimento dos requisitos
legalmente estabelecidos no pas.
Por sua vez, as migraes foradas so caracterizadas pela inexistncia
ou submisso de um elemento volitivo, envolvendo situaes outras que impelem
o indivduo ao deslocamento.
Desse modo, configura-se o refugiado em conformidade ao disposto na
Conveno relativa ao Estatuto dos Refugiados de 1951, como aqueles que
tiveram ou tm de deixar seu pas de origem ou residncia habitual (se aptrida)
em virtude de bem fundado temor de perseguio devido a sua raa, religio,
1243
nacionalidade, opinio poltica ou de pertencimento a um grupo social. Percebese, pois, que se tratam de indivduos que no tiveram outra escolha seno deixar
seu local de origem, ficando em condies de extrema vulnerabilidade.
J em 1985, com o relatrio do Programa das Naes Unidas para o Meio
Ambiente (PNUMA), que objetivou estudar a migrao causada por questes
ambientais, pensou-se em uma possvel nova categoria de refgio, o ambiental.
Esse segmento seria composto pelos indivduos forados a cruzar fronteiras
devido a mudanas climticas ou catstrofes, em busca de uma vida digna.
Entretanto, luz do direito internacional, tal categorizao no correta,
uma vez o a palavra refugiado engloba critrios especficos para que uma pessoa
receba a proteo devida. Ressalta-se que o elemento imprescindvel para sua
configurao o
temor de perseguio e, uma vez sendo o deslocamento
motivado meramente por motivo de ordem ambiental, inexistente o mesmo. Cabe

referir ainda que a Conveno de 1951 no foi redigida para abranger pessoas
deslocadas
por
questes
ambientais,
independentemente
do
modo
de
interpretao adotado, por mais ampliativo que seja. Portanto, vedado aos
pases o desrespeito ao instituto.
H ainda o entendimento da caracterizao do instituto do refgio violao
de direitos humanos, conforme ampliao recomendada na Declarao de
Cartagena4, ao recomendar que sejam considerados refugiados aqueles que
tenham deixado seu pas porque sua vida, segurana ou liberdade estejam
ameaadas pela violncia generalizada, agresso estrangeira, conflitos internos,
violao macia de direitos humanos ou circunstncias que tenham perturbado
gravemente a ordem pblica.
Conforme exposto, na ampla gama de movimentos migratrios, o instituto
do refgio o que concede a mais ampla proteo. Este sistema traz uma
delimitao precisa de sua configurao e dos direitos e deveres que atribui.
Contudo, ressalta-se a importncia da flexibilizao no modo de acolhida
daqueles que se veem desamparados, de modo que a categorizao em um tipo

4
http://www.acnur.org/t3/fileadmin/Documentos/portugues/BD_Legal/Instrumentos_Internacionais/
Declaracao_de_Cartagena.pdf?view=1
1244
migratrio ou outro no os submeta a qualquer tipo de discriminao, assim como

obste seu acesso aos direitos mnimos necessrios existncia digna.
3 A BUSCA DE UMA SOLUO JURDICA AO CASO DOS NACIONAIS DO

HAITI
Tendo por base os princpios do Direito Internacional e da legislao

interna brasileira tal como discorrido anteriormente, seriam trs as possibilidades
de ao do Estado perante a situao dos haitianos que chegavam ao Brasil aps
o terremoto de 2010: (1) consider-los migrantes econmicos que buscavam
melhores condies de trabalho no Brasil e adotar as tradicionais medidas
previstas pelo Estatuto do Estrangeiro; (2) consider-los refugiados devido
motivao de carter forado, em acordo com a concepo constante na
Declarao de Cartagena, ou; (3) viabilizar meios de proteo humanitria
complementar aos haitianos.
A primeira possibilidade de ao mostrava-se claramente inadequada, pois
o grande fluxo do deslocamento de haitianos para o Brasil no era formado por
migrantes meramente voluntrios, mas sim por vtimas de uma crise humanitria
ento agravada pelos efeitos do ocorrido terremoto. Assim, no poderiam estar
simplesmente submetidos ao regime jurdico da Lei 6.815/80 que, em seu artigo
26, configura o visto como mera expectativa de direito, no estando configurada
a obrigatoriedade do Estado em conced-lo. A sua concesso , ainda,
condicionada ao disposto no artigo 7, no qual se inclui a primazia pela segurana
nacional e o interesse do Estado, caracterizando-se, assim, como um mero favor,
em total dissonncia com a perspectiva dos direitos humanos. Perante esta
concepo, os haitianos estariam sujeitos deportao. Diante da situao em
questo, cabia, portanto, considerar a segunda hiptese anteriormente apontada
referente concesso do refgio.
A Lei 9.474/97 alm de definir os mecanismos para a implementao do
Estatuto dos Refugiados de 1951 e do seu Protocolo de 1967, amplia a definio
do termo refugiado, aproximando-se daquela adotada pela Declarao de
Cartagena de 1984, ao incluir todas aquelas pessoas que "devido a grave e
1245
generalizada violao de direitos humanos, obrigada a deixar seu pas de

nacionalidade para buscar refgio em outro pas5".
Diante a possibilidade do reconhecimento da condio de refugiado aos
solicitantes haitianos tendo base o inciso III da Lei 9474/1997, coube ao Comit
Nacional para Refugiados (CONARE) do Ministrio da Justia decidir sobre a sua
aplicabilidade. No entanto, segundo o entendimento do CONARE, o conceito de
grave e generalizada violao de direitos humanos funciona como consequncia
das prprias condies clssicas pertinentes ao instituto do refgio. Assim, a
prtica jurisprudencial do CONARE considera para sua materializao, trs
relevantes condies especialmente consideradas:
1) A total incapacidade de ao ou mesmo a inexistncia de entes
conformadores de um Estado Democrtico de Direito, como podem ser
as instituies representativas dos Poderes Executivo, Legislativo e
Judicirio de um Estado qualquer. Ou seja, a dificuldade mesmo em se
identificar a existncia de um Estado, tal qual conceituado pelo direito
internacional pblico, em um territrio especfico. 2) a observao
naquele territrio da falta de uma paz estvel e durvel. 3) o
reconhecimento, por parte da comunidade internacional, de que o Estado
ou territrio em questo se encontra em uma situao de grave e
generalizada violao de direitos humanos. (LEO, 2010, p. 89).
Tendo por base estes trs aspectos, o CONARE publicou o ofcio de n 42

em 03 de fevereiro de 20126, informando que a possibilidade de aplicao do
inciso III, do artigo primeiro da Lei N 9.474/97 no caso dos haitianos vinha sendo
discutida desde o primeiro semestre de 2010. No entanto, desde os ltimos
meses de 2011, a comisso estaria firme em sua opinio da no incluso dos
solicitantes haitianos na condio de refugiados luz do referido inciso.
O documento expedido pelo rgo deixa claro que os princpios
norteadores da prtica em relao ao instituto jurdico do refgio so aqueles
concernentes Conveno de 1951 e do Protocolo de 1967, somados Lei N.
9.474/97, porm em detrimento da ampliao do termo refugiado presente na
Declarao de Cartagena, de 1984:
Em que pese a precariedade da situao objetiva do Haiti, que se arrasta
at os dias atuais, milhares de haitianos continuam a viver em abrigos,
contando com a comunidade internacional para a reconstruo do pas.
Entretanto, luz do direito internacional dos refugiados, o atual drama
humanitrio do Haiti, fincado em pilares naturais e econmicos, no
capaz de levar aos haitianos a serem reconhecidos como refugiados. Eis

5 BRASIL, 1997, Lei 9.474, art. 1, inciso III
6 CONARE, Ofcio n 042, 2012.
1246
que nem a Conveno das Naes Unidas sobre o Estatuto dos

Refugiados de 1951 e tampouco o seu Protocolo de 1967 estabelecem
os desastres naturais e/ou dificuldades econmicas como fatores
capazes de ensejar o refgio. (CONARE. Ofcio n 042, 2012, item 3).
Torna-se evidente que a deciso do CONARE se posicionou em restrito

acordo com as normas j cogentes, desconsiderando os princpios contidos na
Declarao de Cartagena, pelo fato desta no ter sido incorporada ao sistema
jurdico brasileiro, assim ficando decidido:
Portanto, no h fatos que sustentem a existncia de um fundado temor
de perseguio por parte desses solicitantes nos termos da Lei 9.474/97,
e tampouco uma situao capaz de caracterizar o Haiti como um Estado
que experimenta uma situao de grave e generalizada violao de
direitos humanos, tal qual atualmente considerada pelo Direito
Internacional dos Refugiados e acompanhada pelo CONARE. Afastadas,
pois, as condies capazes de incluir o solicitante haitiano como
refugiado luz dos trs incisos, do artigo primeiro da Lei brasileira de
7
refgio. (CONARE. Ofcio n 042, 2012, item 8).
No entanto, o no reconhecimento dos haitianos como refugiados pelo

CONARE, no significava deix-los desassistidos, uma vez que havia a
possibilidade de viabilizar os meios da proteo humanitria complementar.
Assim:
O Comit houve por bem encaminhar todas as solicitaes procedentes
de nacionais do Haiti recebidas entre o ano de 2010 at 13 de janeiro de
2012, ao Conselho Nacional de Imigrao (CNIg) com fulcro na
Resoluo Normativa n 13, de 23 de maro de 2007, para serem
analisados com fundamento na Resoluo Normativa n 27, de 25 de
novembro de 1998, que trata das situaes especiais e casos omissos.
(CONARE. Ofcio n 042, 2012, item 3).
A partir de ento, o caso dos cidados haitianos passaria a ser tratado pelo
Estado brasileiro por meio da implementao de uma proteo jurdica
complementar de vis humanitrio tal como veremos a seguir.
VISTO
HUMANITRIO
COMO
MEDIDA
DE
PROTEO
COMPLEMENTAR
Embora no esteja prevista na Lei 9.474/97 a concesso do refgio no

caso de catstrofes naturais ou mesmo de calamidade social e econmica
generalizada, e tendo o CONARE considerado crucial a necessidade da
configurao de perseguio materializada e/ou o fundado temor de perseguio,

7 Obstante esta deciso, o rgo se comprometeu a seguir analisando as solicitaes individuais
enviadas por cidados haitianos, valendo-se da situao e percurso de cada solicitante.
1247
o Estado brasileiro no ignorou as correntes migratrias em virtude da crise

humanitria profundamente agravada pelo terremoto de 2010 no Haiti.
Comit Nacional de Refugiados (CONARE) um rgo vinculado ao
Ministrio
da
Justia
que
rene
segmentos
representativos
da
rea
governamental, sociedade civil e das Naes Unidas. composto por

representantes do Ministrio da Justia, das Relaes Exteriores, do Trabalho e
do Emprego, da Sade, da Educao, bem como pelo Departamento da Polcia
Federal, ONGs que se dedicam atividade de assistncia aos refugiados (Critas
Arquidiocesana de So Paulo e Rio de Janeiro) e, ainda, pelo ACNUR. Tem por
finalidade mais significativa a anlise dos pedidos sobre o reconhecimento de
refgio, mas tambm a orientao e coordenao de aes que visem proteo
dos refugiados e a aprovao de instrues normativas que efetivem os preceitos
da Lei 9.474 de 1997.
Quando um pedido de refgio negado, mas trata-se de um situao
especial que no atende aos requisitos de elegibilidade previstos na Lei n
9.474/97, tal como o caso dos haitianos, o CONARE pode encaminh-lo para o
CNIg, conforme disposto na Resoluo Normativa n 13, de 23 de maro de
20078, do prprio CONARE.
Destarte, todas as solicitaes procedentes de nacionais do Haiti recebidas
entre o ano de 2010 at 13 de janeiro de 2012, foram ento transferidos
apreciao do CNIg, com base na Resoluo Normativa CNIg n 27, de 25 de
novembro de 19989, que dispe sobre situaes especiais e casos omissos.
O Conselho Nacional de Imigrao (CNIg) um rgo colegiado institudo
pela Lei n 6.815 de 1980 e vinculado ao Ministrio do Trabalho e do Emprego.
formado por representantes deste, bem como do Ministrio da Justia, das
Relaes Exteriores, da Agricultura, da Sade, da Indstria e Comrcio, alm de
representantes da sociedade civil e do Conselho Nacional de Desenvolvimento
Tecnolgico e Cientfico. Esse Conselho responsvel, em sentido amplo, por
criar e coordenar as atividades referentes imigrao, como promoo de estudo
para a elaborao de polticas voltadas para a mesma. Alm disso, estabelece

8 COMIT NACIONAL PARA OS REFUGIADOS (Brasil), Resoluo Normativa n 13, 2007.
9 CONSELHO NACIONAL DE IMIGRAO (Brasil), Resoluo Normativa n 27, 1998.
1248
normas de seleo de imigrantes visando mo-de-obra qualificada, soluciona

casos omissos no que diz respeito aos imigrantes e opina sobre a alterao da
legislao relativa imigrao.
Previamente Resoluo Normativa CONARE n 13, de 23 de maro de
2007, o CNIg j havia publicado a Resoluo Recomendada n 08, de 19 de
dezembro de 200610, recomendando ao CONARE, que lhe fossem encaminhados
os pedidos de refgio no passveis de concesso, mas que, a critrio do referido
Comit, os migrantes pudessem permanecer no pas por razes humanitrias.
Estes migrantes poderiam ser beneficiados pelo visto humanitrio, uma
espcie de visto permanente, conforme previsto no art. 16 da Lei n 6.815/80, mas
especialmente concedido ao migrante solicitante de refgio em necessidade de
proteo humanitria que no se inclui nos critrios estabelecidos pela lei N
9.474/1997, a qual implementa o Estatuto dos Refugiados. A sua validade
condicionada ao prazo de cinco anos, em conformidade com art. 18 da mesma
Lei, circunstncia que constar da Cdula de Identidade do Estrangeiro.
No entanto, apenas em 2012, por meio da Resoluo Normativa n 97 de
12
janeiro
de
2012,
estabelecido
um
instrumento
jurdico
nacional
especialmente destinado a nacionais do Haiti que almejassem migrao ao

Brasil com a previso de concesso do visto permanente especial por razes
humanitrias. At ento, esta medida de proteo era excepcional, porm, a partir
da adoo da referida resoluo, este passou a ser o procedimento padro
adotado no caso da imigrao de nacionais do Haiti com o objetivo de estimular a
via de acesso legal e combater a ao de redes de traficantes de pessoas.
O porte do visto de residncia permite ao migrante a obteno de
documento de identidade e inscrio no CPF, podendo assim ter acesso aos
servios pblicos de sade e educao fundamental, bem como da carteira de
trabalho.
A adoo da Resoluo Normativa n 97 de 12 janeiro de 201211,
estabelecia a concesso de 1200 vistos permanentes por razes humanitrias a

10 CONSELHO NACIONAL DE IMIGRAO (Brasil), Resoluo Recomendada n 08, 2006.
11 CONSELHO NACIONAL DE IMIGRAO (Brasil), Resoluo Normativa n 97, 2012.
1249
haitianos por ano durante dois anos (totalizando 2400 vistos ou 100 por ms),
disponveis apenas na Embaixada brasileira em Porto Prncipe.
A restrio da concesso do visto humanitrio prevendo uma cota
numrica, no entanto, poderia servir de barreira ao fluxo migratrio, contrariando
os padres internacionais que reconhecem a migrao como um direito humano,
e a exclusividade de concesso desta modalidade especial de visto permanente
apenas Embaixada do Brasil em Porto Prncipe, exclua os haitianos que j se
encontravam em territrio brasileiro e mesmo aqueles em trnsito quando
anunciada a medida, conforme ponderado pela ONG Conectas, em denncia
enviada a ONU (VERIFICAR), em agosto de 2013.
Apenas em abril de 2013, a Resoluo Normativa CNIg n 102 viria a
revogar a referida cota, bem como a exclusividade da Embaixada em Porto
Prncipe para concesso do visto humanitrio.
O prazo de vigncia da Resoluo Normativa n 97 de 12 janeiro de 2012,
conforme previsto em seu artigo 4, seria de dois anos, com a possibilidade de
prorrogao. No entanto, antes que findasse este prazo, foi publicada a RN 106,
de 24/10/2013, prorrogando a v da primeira mais por doze meses. Esta ainda
voltou a ser prorrogada, por meio da RN 113, de 30/10/14 at 30 de outubro de
2015.
Em justificativa deliberao de outubro de 2010, o presidente do CNIg,
Paulo Srgio Almeida, alegou que as razes humanitrias ainda persistiam e que
pesou na deciso dos Conselheiros a possibilidade de se reforar a via de acesso
legal de imigrantes haitianos para o pas de forma a desestimular a migrao
indocumentada que ocorre pelas fronteiras terrestres12.
Esta medida tem sido a maneira como o Estado brasileiro tm consolidado
sua prtica de oferecer proteo humanitria complementar no somente aos

12
Portal do Conselho Nacional De Imigrao. CNIg estende visto especial a haitianos.
Disponvel em: <http://portal.mte.gov.br/imprensa/cnig-prorroga-concessao-de-visto-especial-ahaitianos.htm>. Acesso em: 14 de abril de 2015.
1250
haitianos, mas tambm a outros nacionais, conforme a Base Estatstica

disponibilizada pelo CNIg13 em 2014, conforme quadro a seguir.
Pas
2011
2012
2013
2013
2014
Haiti
709
682
2070
1670
1891
Bangladesh
35
35
530
Senegal
240
Gana
104
Paquisto
17
17
73
Guin Bissau
58
31
Angola
23
Serra Leoa
17
Burkina Fasso
16
Nepal
No informado
Outros
24
23
38
80
711
4707
2157
1771
3073
Repblica
Dominicana
Total
De acordo com estes dados, outros imigrantes advindos de diversos

pases, alm do Haiti, tambm foram beneficiados pela concesso de visto
permanente em carter humanitrio desde 2011. Conforme se depreende do
quadro, esses indivduos montam em 1.397, que esto distribudos principalmente
nos estados do Amazonas, Acre, Santa Catarina e Distrito Federal.
Recentemente, por meio da Resoluo Normativa CONARE n 17, de
20/09/2013, o visto humanitrio tambm tem sido concedido aos nacionais da
Sria, pas assolado pelo conflito armado, que tambm apresenta um expressivo
nmero de pessoas afetadas que buscam refgio em territrio brasileiro.

13
CONSELHO NACIONAL DE IMIGRAO. Base Estatstica CNIg. 2014. Disponvel em:
<http://portal.mte.gov.br/data/files/8A7C816A4A5E01F7014A770DB50E7B7D/ESTAT%C3%8DS
TICAS%20-%20CNIG%20-%20SETEMBRO.pdf>.
1251
A medida, alm de simplificar a documentao exigida, busca garantir a

proteo dos nacionais da Sria durante o deslocamento at o territrio brasileiro.
Para tanto, referida Resoluo possibilita que os mesmos deixem seu pas de
origem pela via regular e, estando aqui protegidos, possam solicitar o refgio, que
demorado e de trmite mais complexo. Desse modo, evidente a postura
humanitria e prudente adotada pelo Brasil no sentido de agilizar a entrada dos
imigrantes em territrio nacional, minimizando seu sofrimento e assegurando seus
direitos fundamentais.
Em suma, o visto humanitrio concedido primeiramente aos haitianos e,
mais recentemente, aos srios no Brasil tem funcionado como uma resposta
complementar no caso de fluxos acentuados, tendo como principal finalidade
combater o trfico ilegal de pessoas e facilitar a chegada destas pessoas meios
legais ao territrio brasileiro.
Cabe esclarecer que no existe nenhum dispositivo que impea os
beneficiados pelo visto humanitrio de entrar com processo de solicitao de
refgio no Brasil, conforme compromisso assumido no ofcio de n 42 em 03 de
fevereiro de 201214, por meio do qual o CONARE se compromete a seguir
analisando as solicitaes individuais, conforme os princpios e as normas
internacionais sobre solicitao de refgio, que determinam que cada caso deve
ser analisado individualmente.
Assim, mesmo o caso dos haitianos, cujo entendimento de que no se
configura a concesso do refgio com base somente na crise humanitria
agravada por um desastre natural, ainda possvel a entrada de pedido
individual, valendo-se da situao e percurso de cada solicitante, podendo ser
alegado e comprovado fundado temor de perseguio.
O visto humanitrio, inclusive, vem a contribuir nos processos de
concesso do refgio, dado que, para solicit-lo, preciso estar em territrio
nacional, onde a pessoa dever dirigir-se qualquer posto da Polcia Federal.
Ademais cabe mencionar que os solicitantes do visto humanitrio so
isentos da apresentao de carta-convite, passagem de ida e volta, prova de

14
CONARE, Ofcio n 042, 2012.
1252
capacidade financeira, comprovante de emprego e/ou de atividade econmica,

quando submetem seus respectivos pedidos.
O chamado Estatuto do Estrangeiro no Brasil (Lei 6.815/80), embora tenha
criado o Conselho Nacional de Imigrao, cuja prerrogativa o estudo e
desenvolvimento de medidas que resolvam as demandas imigratrias, no previu
mecanismos claros de proteo humanitria para a efetivao da mesma, que foi
sendo consolidada posteriormente. Essa realidade pode ser alterada com a
aprovao do Anteprojeto de Lei de Migraes e Promoo dos Direitos dos
Migrantes no Brasil, do Poder Executivo (Portaria n 2.162/2013) que trar em seu
texto a acolhida humanitria como um princpio norteador da poltica migratria
nacional (Art 3, inc. VI); bem como um capitulo prprio para tratar do mecanismo
de acolhida humanitria (Captulo X), sendo o visto para fins humanitrios
outorgado pelo prazo de at um ano, prorrogvel pelo perodo que persistirem as
razes humanitrias que motivaram sua concesso, quando o requerente no
reunir as condies para obteno de outra categoria de visto. (Art. 27, 1).
Importante dizer que essa reforma legislativa de extrema importncia
para a prpria segurana jurdica dos migrantes, pois no ficaro sujeitos a
solues discricionrias ou dependentes de normas aleatrias.
Ainda, conforme essa prtica de concesso do visto humanitrio avance de
modo a tornar-se formalizada, pode vir a integrar um sistema protetivo que,
conjunto lei de refgio, assegure e vede violaes aos direitos humanos dessas
pessoas foradas a abandonar seu pas de origem. Isto porque a sua concesso
demonstra o respeito aos direitos humanos e tal prtica deve ser replicada por
outros Estados na regio. evidente que esta modalidade de proteo
complementar revela potenciais enormes que devero ser revelados com a
consolidao de sua aplicao.
O caso de concesso de vistos humanitrios no Brasil constitui-se como

modelo de proteo complementar, permitindo regularizar a permanncia dos
migrantes que no atendam aos requisitos de elegibilidade luz da Lei n
1253
9.474/97, tal como o caso dos haitianos, cujo retorno seria, no entanto, contrrio
ao princpio de non-refoulement, base fundamental do direito do refugiado nos
tratados internacionais dos quais o Brasil parte.
Nesse sentido, a opo escolhida pelo Estado brasileiro mostrou-se
consistente
com
os
princpios
do
direito
humano.
Adotando
medidas
complementares de proteo, o Estado brasileiro abre espao para uma

discusso na regio sobre uma poltica de proteo humanitria queles que se
encontram em migrao forada.
No mais, o Brasil tem-se mostrado empenhado na incluso das questes
relativas proteo dos direitos humanos dos migrantes na agenda internacional
a nvel regional, em especial os nacionais do Haiti, que possuem como destino os
pases da Amrica do Sul.
importante considerar que os pases que fazem parte da rota Porto
Prncipe-Brasilia, assim como o Brasil, tambm assumem obrigaes claras no
que diz respeito aos direitos humanos dos imigrantes, sendo parte da Conveno
Americana de Direitos Humanos e do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e
Polticos.
Definitivamente o visto humanitrio deve ser aperfeioado e consolidado
como proteo complementar, no apenas no territrio brasileiro, mas como uma
poltica regional em matria de refugiados e direitos humanos que assegure na
Amrica do Sul a proteo vida, integridade fsica e a liberdade.
REFERNCIAS
BRASIL. Lei 9.474, de 22 de julho de 1997. Define mecanismos para a

implementao do Estatuto dos Refugiados de 1951, e determina outras
providncias. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9474.htm>. Acesso em: 14 de abril de
2015.
COMIT NACIONAL PARA OS REFUGIADOS (Brasil). Resoluo Normativa n
13, de 23 de maro de 2007. Dispe sobre o encaminhamento, a critrio do
Comit Nacional para Refugiados CONARE, ao Conselho Nacional de
Imigrao, de casos passveis de apreciao como situaes especiais, nos
termos da Resoluo Recomendada CNIg n 08, de 19 de dezembro de 2006.
1254
Disponvel em: <http://pfdc.pgr.mpf.mp.br/atuacao-e-conteudos-deapoio/legislacao/asilos-refugiados-e-apatridas/resolucao-normativa-conare-no-132007>. Acesso em: 14 de abril de 2015.

CONARE. Ofcio n 042. Resposta Requerimento de informaes sobre os
haitianos. Braslia, 03 de fevereiro de 2012. Disponvel em:
<http://www.conectas.org/arquivos-site/multimidia/PDF/65.pdf>. Acesso em: 14 de
abril de 2015.
CONSELHO NACIONAL DE IMIGRAO (Brasil). Resoluo Recomendada n
08, de 19 de dezembro de 2006. Dispe sobre pedidos de refgio apresentados
ao Comit Nacional para os Refugiados - CONARE, que a critrio deste, possam
ser analisados pelo Conselho Nacional de Imigrao - CNIg como situaes
especiais. Disponvel em: <http://portal.mte.gov.br/legislacao/resolucaorecomendada-n-08-de-19-12-2006.htm>. Acesso em: 14 de abril de 2015.
CONSELHO NACIONAL DE IMIGRAO (Brasil). Resoluo Normativa n 27,
de 25 de novembro de 1998. Disciplina a avaliao de situaes especiais e
casos omissos pelo Conselho Nacional de Imigrao. Disponvel em:
<http://portal.mte.gov.br/trab_estrang/resolucao-normativa-n-27-de-25-111998.htm>. Acesso em: 14 de abril de 2015.
CONSELHO NACIONAL DE IMIGRAO (Brasil). Resoluo Normativa n 97,
de 12 de janeiro de 2012. Dispe sobre a concesso do visto permanente
previsto no art. 16 da Lei n 6.815, de 19 de agosto de 1980, a nacionais do Haiti.
Disponvel em:
<http://portal.mte.gov.br/data/files/8A7C816A350AC8820135687F345B412D/RES
OLU%C3%87%C3%83O%20NORMATIVA%20N%C2%BA%2097.pdf>. Acesso
em: 14 de abril de 2015.
LEAO, R. Z. R. O reconhecimento do refugiado no Brasil no incio do Sculo XXI.
In: Refgio no Brasil: a proteo brasileira aos refugiados e seu impacto nas
Amricas, p. 89. BARRETO, L. P. T. F. (Org.). Braslia: ACNUR e Ministrio da
Justia, 2010.
PORTAL DO CONSELHO NACIONAL DE IMIGRAO. CNIg estende visto
especial a haitianos. Disponvel em: <http://portal.mte.gov.br/imprensa/cnigprorroga-concessao-de-visto-especial-a-haitianos.htm>. Acesso em: 14 de abril de
2015.
ANAIS
GT LAW AND POLITICS
CANOAS, 2015
1256
GOOD GOVERNANCE AND THE DEMOCRATIZATION OF THE JUDICIARY:

SOME REMARKS FROM BRAZIL1
Jos Querino Tavares Neto

Claudia Maria Barbosa
Katya Kozicki
ABSTRACT: The Brazilian Constitution of 1988 established the democratic rule of

law in Brazil. Since that time, civil society and political institutions are facing social,
political and economic challenges to make more effective civil and social rights
guaranteed by the Constitution. The right to access to justice and democratic
mechanisms to improve the fair access to the judiciary are necessary to ensure
the constitutional rights established by the constitution, which have been
expanding the political scope of the judiciary. Although social rights such as
health, education, housing, food, can have an individual dimension, they also have
a strong collective dimension that arises especially when they become object of
public policies. Thus, one big challenge is incrementing policies centered on the
enlargement of deliberative spaces. This is especially difficult within the judiciary,
which is the branch of government least permeable to social movements. Indeed,
the legitimacy of adjudication process depends on the juridical order providing
spaces to guarantee that divergent interests will be fairly and equally represented.
This implies that all litigants (individual or collective) should be able to equitably
expose their arguments and defend their interests, which would result in
increasingly inclusive democratic governance. Public hearings held by the judiciary
favors this approach and are important tools toward the judicial good governance.
Another important aspect of the good governance is that it favors the practice of
resistance, which is more typical of social movements, to surpass uneven social
relations, as denounced by Bourdieu. Judicial good governance is then an
important way towards the legitimacy of the Judiciary.
KEYWORDS: judiciary, good governance, legitimacy, public hearing
This article is a partial result of the research "Limits and Possibilities of the Effectiveness of
Jurisdictional Provision in Brazil", funded by CAPES (Coordination for the Improvement of Higher
Education Personnel) and CNJ (National Council of Justice -CNJ, Brazil).
1257
1 INTRODUCTION
The recent political role of the judiciary in contemporary societies living

under the democratic rule of law, particularly in civil law countries, is a fact that is
being scrutinized by political science, sociology, law and other sciences.
This new role of the judiciary is upheld by a constitutional theory that
insures the justiciability of a vast cast of fundamental rights guaranteed in
constitutions and also seems to have the support from civil society, which
increasingly seeks the judiciary to access health, education, housing and other
social rights that the state fails to implement. On the other hand, for some scholars
the spread of the judiciary undermines the representative democracy as well as
the legitimacy of the legislative and executive branches.
Anyway, this is a new scenario that presents different plots. This article is
based on the idea that the possibility established by democratic governance on the
participation of "other actors" (from public, private and third sector) on issues
involving public interest, can contribute to democratize judicial decision-making
process and consequently the judiciary itself.
Democratizing the judiciary is important because, unlike government
(executive and legislative), its legitimacys sources do not come from the public
election. It was usually connected to the technical character of the decisions taken
by the courts, as well as the supposed impartiality of judges. However these
arguments lose force in the scenario of judicialization of politics, thus the judiciary
needs to find other sources of legitimation.
what measure the civil societys participation in debates and on judicial
decision-making process could face the role of the reproduction process of
domination that Bourdieu attributes to the legal field is an important issue for the
legitimacy and to the strengthening of the judiciary. Public hearing can be an
interesting mechanism to assess the good governance of the judiciary in Brazil
and can be an efficient way to ensure the participation of civil society in the socalled political questions taken to the judiciary.
1258
2 PAPER DEVELOPMENT
2.1 Governance and public policy
The current interest in governance emerges from the changes in the ruling
public sector of the 1980s and 1990s in the context of the neoliberalism, first in the
UK, then Germany and the US, with widespread all over the world in the last
decade of the past Century. It is referred to the role of the state in managing and
delivering public services. For those who advocate neoliberalism, the state should
concentrate on making policy decision rather than delivering services. They think
markets and entrepreneurs would be more efficient in providing public services.
Besides strong economic reasons, the neoliberal's call to "less state"
reverberated in the so emerging discussion on globalization, where different levels
of decisional instances and new political actors could be easily justified under
weaker states. It is also a claim to think about new ways to manage public
services and states power, a task to the governance.
Although established under economic background, governances concept
goes, bit by bit, taking apart from the neoliberal economic conception. Political
science and social scientists start discussing its potential to improve the way in
which government and other social organizations interact, the relationship among
political institutions, how decisions concerning public interest are taken, and better
manners of rendering account.
While some scholars define governance as a process (Grahan, Amos and
Plumptre, 2003), others believe it is a new method by which society is governed. A
third group, notably international agencies such as the International Monetary
Fund and the World Bank, conceives governance as quality of a specified
government to establish checks on executive power, barriers to corruption,
independent judiciary, open market, etc. (Bevir, 2008).
Although governance can sometimes be seen as an empty canvas on
which you can paint in whatever you want, the concept raises issues about public
policy and democracy, especially the role of the state, private and non-profit
sectors and citizens in deciding the matters of society and fulfilling the public
1259
interest. In a context of judicialization of politics it is increasingly important to

understand the role of the judiciary in this connection.
The concept of governance may be usefully applied in different contexts global, national, regional and local -, but in all cases it implies structural
arrangements among state and non-state actors, citizens, as well as the ways they
interact in delivering public services and taking decisions.
The global level results primarily from the confluence of interests centered
in the old nation-state, and it gradually strengthens the role of various multilateral
institutions, such as the United Nations, MERCOSUL (Southern Common Market),
European Union, G5, G8, G20, International Monetary Fund, World Bank,
Organization of American States, World Economic Forum, World Social Forum,
which mutually support their interests.
Although they are all multi-state institutions, principles of governance are
still incipient within, such is the case of the UN: despite its allegedly real and
feasible good intentions, and recognition by the improvement of cooperative,
environmental and humanitarian action, it has not been able to build global
governance, once dependent on the willingness of its non-representative Security
Council. Exceptions could be the World Social Forum, as a forum of nongovernmental institutions and some social movements to think differently and
innovatively the role of state and civil society nowadays.
However, even considering the importance of global governance stated by
the current proposition, the article is focused on two basic issues: i. Local
governance and its legitimacy when facing society; ii. How the idea of governance
can work as conditioning elements of judicial decision-making processes and its
potential to produce a rupture in the process of domination in the juridical field, as
denounced by Bourdieu.
Thus, governance is mostly emphasized as a pattern or rule characterized
by networks that connect civil society and the state (Bevir et al. 2003). In this
sense Esteve (2009) focuses governance as a decentralized version of democratic
process based on qualified participation as well as interdependence among actors
as the main governments tool.
1260
There are at least three aspects to be considered in order to better analyze

the governance and the increasing role of the judiciary over public policies: the
interplay among state, NGOs, social movements and vulnerable groups in defining
public interest; the depletion of positivist paradigm, especially important in civil law
countries; the rise of a constitutional theory that enlarges the judges role as the
interpreter of the law.
According to Santos (2005, p.13), governance procura aliar a exigncia de
participao e de incluso reivindicada pela perspectiva que encara a crise
social pelo lado da legitimidade com exigncia de autonomia e de
autoregulao, reivindicada pela perspectiva da governabilidade2
So, how to proceed to become the judiciary - not moored to democratic
traditions, and scarcely transparent in its actions and procedures -, more
democratic and clear? Despite a discourse towards democracy and accountability,
the judiciary smoothly acts against any status changes.
Weber (1993) pointed out that the object of Law
sustenta-se na
conscincia do formalismo, que afirma a autonomia absoluta da forma jurdica em

relao ao mundo social, e do instrumentalismo, que concebe o direito como um
reflexo ou um utenslio ao servio dos dominante3. Kelsen (1999) warned of the
excessive and narcissist self-comprehension of the autonomous and closed
judicial system conception that works in an internal and conditioning logic of
concepts, dynamics and procedures. Even Luhmanns conception of selfreference states the decreasingly possibilities of the states rupture, as aspires the
juridical pluralism and other propositions which claims a more conscious citizen's
power (Grun, 2006).
The main thesis is that governance can be a tool for democratization of the
judiciary and to enhance the process of rupture of the symbolic violence that
reproduces the power relations within the Bourdieus juridical field. Besides, public
[...]seeks to combine the requirement of participation and inclusion - claimed by the perspective
that sees the social crisis by the legitimacy side - with demand for autonomy and self-regulation
claimed by the prospect of governance.
lays on the awareness of formalism, which reinforces the absolute judicial autonomy of the social
world, and instrumentalism, which conceives law as a reflex or an apparatus used by dominant
actors.
1261
hearing held by the judiciary can be very efficient mechanisms to ensure principles
of good governance within the judiciary. For this reasons it must be a determinant
element in the judicial decision-making process.
Thus, the central object to be considered is not law, not even justice, but
actually judiciary and its role on managing public policies, as revealed by the
phenomena of the judicialization of politics (Carbonnel, 2007)4.
There are many usages for the term policy, such as: field of activity;
expression of general purpose; specific proposals; decision concerned to
programs of government; theory or model (Hogwood and Gunn, 2012). Just as
there are many usages, there are elements and distinctions that have to be
considered in order to define public policy. Hogwood and Gunn analyze some
elements and summarize them in such terms:
Any public policy is subjectively defined by any observer as being such
is usually perceived as comprising a series of patterns of related decision
to which many circumstances and personal, group, and organizational
influences have contributed. The policy-making process involves many
sub-processes and may extend over a considerable period of time. The
aims of purposes underlying a policy are usually identifiable at a relatively
early stage in the process but these may change over time and, in some
cases, may be defined only retrospectively. The outcomes of policies
require to be studied and, where appropriate, compared and contrasted
with the policy-makers intention. Accidental or deliberate inaction may
contribute to a policy outcome. The study of policy requires an
understanding of behavior, especially behavior involving interaction within
and among organizational memberships. For a policy to be regarded as a
public policy it must to some degree have been generated or at least
processed within the framework of governmental procedures, influences
and organizations (2012, p. 23-24).
The theme has been seen in Tate and Vallinders (1995) discussions, to which judicialization has
two meanings: 1. The process by which courts and judges develop or conduct the elaboration of
public policies that had been previously defined by other governmental bureaus, specially the
legislative and executive branches; ii. The process by which non-judicial negotiations and decisionmaking forums are controlled by quasi judicial rules and procedures. To illustrate it, Barbosa and
Pamplona (2009) refer to the ADI 3510 (Direct action of unconstitutionality) judgment, in which STF
(Brazilian Supreme Court) recognized the constitutionality of the bio safety act, which allows the
research on embryonic stem cells. It was an act passed by the Parliament and taken to the
Supreme Court by groups of interests connected to some religious beliefs opposed to this kind of
research. Judicialization, in this sense, is a reflex of a constitutionalizing process due to rights
described in post war constitutions, covered by a moral reading of the Constitution itself and a
constitutional theory that supports it (Barbosa and Pamplona, 2009). Following the same path,
Garapon (1999), shows that reinforcing the judiciary, when putting political policies into practice,
changes the conceptual model of the modern state power, traditionally concentrated on the
executive and on the legislative branches.
1262
Public policy can also be studied from different perspectives, including the
functionalist and instrumental. The former emphasizes what is public policy for, the
latter analyzes how does it is managed to achieve specific goals (Lascoumes and
Gales, 2007).
Maria Paula Bucci (1997) puts these two perspectives together defining
politics as
instrumentos de ao de governos o government by policies que
5
desenvolve e aprimora a government by law (p. 90) .
and also,
Public policies as a funo estatal de coordenar as ao pblicas
(servios pblicos) e privadas para a realizao de direitos dos cidados
6
- sade, habitao, previdncia, educao (p. 90)
Public policies hold a state character, whether it comes from legitimacy,

legality or planning. It deals with income distribution policies and, in some cases,
with state intervention in production factors aiming at the development of
citizenship. Then it means that political activities derived from official actions that
set, implement and ensure that public policies are followed (Dye, In. Heidemann
and Salm, 2009, p.101).
Decision about public policies used to be the concern of the legislative and
executive branches. However, the phenomenon of judicialization of politics has
also shifted this responsibility to the judiciary.
Indeed, defining and implementing public policies are cardinal tasks of the
state, but problems arising from its planning and execution have been increasingly
transferred to the judiciary. Although there are other economic, political and
cultural factors to be considered, the constitutionalization of rights, which implies
the growing irradiation of constitutional values to the judiciary, is one of the most
important factors to transfer issues concerning to public policies from the
legislative and executive branches to the judiciary.
The Brazilian Constitution, besides political rights and individual freedoms,
recognized a very large cast of economic and social rights, such as health,
education, housing, food, as well as some collective rights like healthy
5
instruments of government actions - the government by policies that develops and evolves the
government by law (p. 90).
Public policies as a state function of coordinating public actions (public service) and private for the
realization of the citizens' rights - health, housing, welfare, education (p. 90)
1263
environment and consumer guarantees, to its cast of fundamental rights, derived

by the major principle of human dignity.
Once social rights are constitutional rights, they are enforceable. So, since
1988, but specially in the last decade, social movements, non-profit organizations,
political institutions started looking for judicial assistance to compel executive and
legislative branches to take actions in order to turn those social rights and the
dignity of the human being principle more effectives.
Consequently, many social problems are being taken to the judiciary.
Debate and deliberation, which should be preferred in the political sphere, are now
shifting towards the judicial system. Judges, who are not elected, decide based on
the Constitution. But, because constitutional provisions are usually very
principalogical, it happens that the judiciary, in fact, has been called to decide
social problems based on social values and personal preferences without having
the legitimacy to act like that.
Sometimes they face individual suits, but there is a growing number of class
actions that affect public policies. So, issues about health, food, education, among
others, which were traditionally decided by the public sphere (specially legislative
and executive branches), are now being transferred to courts.
Gradually, in order to solve conflicts involving social rights and public
policies, the judiciary has been assuming a political protagonist place that was not
natural, especially in civil law countries. This situation implies the redefinition of the
republican powers theory. Bit by bit the judiciary abandons its role as a supporting
actor to become the star on the stage.
What are the effects of this behavior over the governance is an important
problem. Judicial decisions usually do not have to take into account budgets
restraints, so its tendency is to provide social rights in individual claims aiming
medical supply and treatment, vacancies in public schools, etc. There is no clear
majority position of the judicial branch when taking decisions involving social rights
in class actions, but some of them affect local public policies, such as municipal
health system and educations budget.
The legitimacy of non-elected judges deciding according to a principalogical
constitution, and judges power to manage public policies that cannot be
1264
scrutinized or easily overruled without previous discussion by citizens and other

branches of government, is a growing concern.
So, the matter lays on answering to which extent it is possible to have
governance being built on the judiciary, as a way to resist to symbolic violence
structures, ultimately helping to widen decision making fields and recognizing the
new actors as relevant subjects in conceptualizing, constructing and taking part in
democracy (Greene, 2006).
2.2 The Bourdieus approach to analyze governance and its applications to

policy decision-making processes.
Complex societies such as the Brazilian one, is broadly opened to

judicialization of politics. The crisis of democratic representation in which
legislature and executive lay its legitimacy enlarges judicial power. Bourdieus
method7offers an important contribution to comprehend how law really functions in
society and what are the ways to make the judiciary more democratic.
Bourdieu gives an important contribution to the discussion of power - it goes
beyond reductionisms and strict categories, extending his analysis to structures
(systemic) and agents (subject). His treatment exceeds power acquisition,
perpetuation and configurations, bringing a strong criticism against scientific
production and domination models as a whole. To him, it is impossible to share
values and representations. According to Bourdieu, there are no concessions to
power, but, actually, strategies, gain and perpetuation of symbolic capitals in a
legitimacy chain (Bourdieu, 1994, 2000).
Bourdieus theory is based on some key concepts such as: orthodoxy
(representing the dominant social agents and symbolic capital holders), that is
moored in authoritys ideal and holds a large amount of symbolic violence;
heterodoxy (the dominated social agents), which holds little structured capital, and
7
It is considered, in the current article, the idea of method as an analytic tool, in the sense of
reference. It is verified that law, as a social science, might be one of the sectors less influenced by
method matters as analysis tool, once there is a small group standing for such proposition, but it is
just a flash, in order not to say throes, when trying to change such frame, but yet not enough;
probably because the core element dues to the conscious demand for a method, as an academic
juridical analysis element, seen in graduation courses that do not face it as a determinant factor
1265
consequently, gets closer to heresy and subversion; doxa, an universe of agents

assumptions and strategies developed by those who fight in the field; field, which
lays on social positions deriving from laws and proper rules, meaning objective
relation structures derived from invisible symbolic powers that come from the
complicity among those who put it into action and those who submit to it; habitus,
a set of reality categorization schemas which are embed by the most structured
and structuring distinct processes, all of them related to practices and behavior
regularities.
Thereby, according to Bourdieu,
O campo de discusso que a ortodoxia e a heterodoxia desenham,
atravs de suas lutas, se recorta sobre o fundo do campo da doxa,
conjunto de pressupostos que os antagonistas admitem como sendo
evidentes, aqum de qualquer discusso, porque constituem a condio
tcita da discusso: a censura que a ortodoxia exerce e que a
heterodoxia denuncia esconde uma censura ao mesmo tempo mais
radical e invisvel porque constitutiva do prprio funcionamento do
campo, que se refere ao conjunto do que admitido pelo simples fato de
pertencer ao campo, o conjunto do que colocado fora da discusso
pelo fato de aceitar o que est em jogo na discusso, isto , o consenso
sobre os objetos da dissenso, os interesses comuns que esto na base
dos conflitos de interesse, todo o no-discutido, o no-pensado,
8
tacitamente mantidos fora dos limites da luta (1994, p. 145 146).
Specific interactions among those elements define the symbolic violence,

one key concept that holds all Bourdieus thoughts structure, working as a
determining, structural and equalizing element, considering its subsistence to all
its other conceptions, even depending on them, but never the opposite.
Symbolic violence according to Bourdieu is
() violncia suave, insensvel, invisvel a suas prprias vtimas, que se
exerce essencialmente pelas vias puramente simblicas da comunicao
e do conhecimento, ou, mais precisamente do desconhecimento, do
9
reconhecimento ou, em ltima instncia, do sentimento (1999, p. 8-9)
The field of discussion that orthodoxy and heterodoxy draw, through their struggles, it is cut on the
bottom of the field of doxa, a set of assumptions that antagonists admit as being obvious, short of
any discussion, because they constitute the tacit condition of the discussion : censorship that
orthodoxy exercises - and the heterodoxy denounces hides a censorship at the same time more
radical and invisible because it is constitutive of its own functioning of the field, which refers to the
set of which is admitted by the mere fact of belonging to the field, the set that is placed outside of
the discussion because of accepting what is at stake in the discussion, that is, the consensus about
the objects of dissent, the common interests that underlie conflicts of interest, all non-discussed,
the non-thought, tacitly kept off the limits of the struggle
() mild violence, insensible, invisible to its own victims, that is exercised primarily through purely
symbolic ways of communication and knowledge, or, more precisely, the lack of knowledge,
recognition or, ultimately, of feeling.
1266
Its effectiveness does not depend on objective structure, which in the

juridical field would be easily detected on the coercion element, but also in
structured and structuring cognitive frames. Both, on the other hand, use symbols,
in order to follow their legitimizing duty of imposition and domination, ensuring
symbolic violence inside the field (Bourdieu, 2000).
It is pointed out that such domination process is effective if it is followed by
an ideological system, promoted by experts who fight for ideological production
monopolys legitimation, aiming to set a structured and structuring dominance
discourse (orthodoxy) in order to tame the dominated ones (Bourdieu, 2000). This
is not more than mooring habitus to standardize thinking10.
Symbolic violence operates in juridical field with great efficiency because it
legitimates its acts, by means of legality and rule of laws principles taken as
justice standards. In contrast, the concept subtracts from social movements,
traditional communities - indigenous people, quilombolas (former slaves) and
social nets - the rights/duties to promote an active and participatory democracy, as
can be seen in the always-delicate lands reform theme case.
Regarding juridical fields, Bourdieu heads his proposition categorizing
society, which connects categories to specific ideal types, such as Law. Is his
opinion:
A constituio do campo jurdico um princpio de constituio da
realidade (isto , verdadeiro em relao a todo o campo). Entrar no jogo,
conformar-se como o direito para resolver o conflito, aceitar
tacitamente a adopo de um modo de expresso e de discusso que
implica a renncia violncia fsica e s formas elementares da violncia
simblica, como a injria. tambm, e, sobretudo, reconhecer as
exigncias especficas da construo jurdica do objecto: dado que os
factos jurdicos so produto da construo jurdica (e no o inverso).
11
(Bourdieu, 2000, p. 229-230) .
It is also important to keep in mind, due the previous concepts of field and
habitus, how the author explains its operation.
10
11
Any similarity with unified jurisprudence will be a mere coincidence.
The constitution of the legal field is a constitution of the principle of reality (that is, true for any
field). Enter the game, to settle for the right to solve the conflict, it is to tacitly agree to adopt a
mode of expression and discussion that involves the renunciation of physical violence and
elementary forms of symbolic violence, as the injury. It is also, and above all, to recognize the
specific requirements of the legal construction of the object: as the legal facts are the product of
juridical construction (and not the reverse) (BOURDIEU, 2000, p.229-230).
1267
A estrutura do campo um estado da relao de fora entre os agentes

ou das instituies envolvidas na luta ou, se se preferir, da distribuio
do capital especfico que, acumulado no decorrer das lutas anteriores,
12
orienta as estratgias posteriores . (Bourdieu, 2003, p. 120).
O habitus, sistema de disposies adquiridas pela aprendizagem
implcita ou explcita, que funciona como um sistema de esquemas
geradores, gerador de estratgias que podem estar, objectivamente
em conformidade com os interesses objectivos dos seus autores sem
13
terem sido expressamente concebidos para esse fim . (Bourdieu, 2003,
p. 125).
According to that, the field is an environment structured by positions where

dominant and dominated social agents fight to obtain and maintain specific
functions and where agents positions are set a priori; and habitus is the
individuals place where they express their most diverse modes regarding
conditioned and oriented actions, to specific means.
The symbolic violence is developed by orthodoxy inside the field. However,
symbolic violence is an instrumento de violncia real que tem efeitos simblicos
por intermdio da manifestao, da afirmao do grupo, da ruptura colectiva, com
a ordem comum que ela produz, etc.14 (Bourdieu, 2003, p. 271).
It is clear that, whether orthodoxy, once playing the dominant role, holds a
self-referent symbolic capital, based on authority - law, jurisprudence, doctrine-,
heterodoxy as the dominated, holds little structured capital - organization,
mobilization (Bourdieu, 1994, 2000, 2003).
Thus, focusing on juridical field and considering governance as a process of
symbolic resistance, it is possible to state that symbolic assets production is
linked to the awareness of social actors' on how symbolic violence is processed,
rather than processes of resistance. It happens due to the fact that the Judiciary as a looming and eminent doxas representative - presents a structured and
structuring discourse, tending to perpetuate its primary assumptions.
12
The structure of the field is a state of the power relationship between the agents or the institutions
involved in the struggle or, if preferred, the distribution of the specific capital that accumulated
during the previous struggles, orients subsequent strategies (BOURDIEU, 2003, p.120).
13
The habitus, a system of dispositions acquired by implicit or explicit learning, which acts as a
system of generators schemes is generating strategies that can be objectively in accordance with
the objective interests of their authors without having been expressly designed for this purpose
(Bourdieu, 2003, p. 125).
14
instrument of real violence that has symbolic effects through the manifestation, of the group
assertion, the collective break with the common order it produces, etc.
1268
The dominations process remains intact because in the field holds, in a

systemic way, the existence of a set of written corpus crowns rightful and fair
views of a social world (Bourdieu, 2000, p.212).
After all, disagreements between authorized interpreters are limited or
sidelined, and the coexistence of a competing juridical rules plurality is drastically
reduced. Just as it happens in religious, philosophical or literary texts, legal
literature implies divergent meanings. Nevertheless they got hidden in precedents,
doctrine and costumes, which constitute themselves as modes of symbolic
appropriation.
2.3 Governance as a conditioning element to the judicialpolicy-making

process
Almost 25 years of dictatorship silenced social movements that had some

strength in Brazil during the 1970s and 1980s. The constituent process that
resulted in the Brazilian constitution of 1988 had barely been able to mobilize
society toward its own rights achievement.
In recent years the situation has moved quickly and in 2011 it had a very
strong plea that will probably have a great influence in the presidential election in
Brazil that year. Politics and Law have complement roles in this path. While social
policies focused on social rights have been assigning more dignity to people, there
is also a constitutional theory that recognizes the enforceability of social rights
and, doing so, makes legitimate the pursuit to the Judiciary to guarantee them.
Besides social rights, the Brazilian constitution also established a large cast of
rights that, by their own nature, are collective, such as healthy environmental, food
safety, water and traditional knowledge.
All those rights implementation imposes challenges to government that
shall balance political interests, social demands and budget restraints. The best
ways to legitimate its choices is sharing decisions with the civil society, being
accountable with transparent decision-taking processes and being responsive
about social demands. Unfortunately none of the three is often seen in the day-byday politics.
1269
As a consequence interest groups, NGOs and groups of citizens with the

same interests or necessities, are more and more looking for judicial assistance, to
put pressure and to make more effective social and collective rights guaranteed in
the Constitution.
Typically, contemporary constitutional theory identifies two systems of
judicial review. The North American, which is characterizes as a diffuse model
exercised through concrete cases, and the Germanic system, wherein control is
essentially abstract and concentrated. Brazil adopts what is called a mixed system
of judicial review, which combines the traditional concrete and diffuse system,
typical from the US, and the German abstract and concentrated control,
particularly to the Supreme Federal Court of Brazil. As a result, in their zeal to
protect the new Charter, the Brazilian magistrates, particularly the Supreme
Federal Court Justices, accumulate power similar to North American and German
judges without the typical restraints existing in both systems, such as stare decisis
and concentrated jurisdiction, respectively (BARBOSA, 2006). This mixed system
attaches to the Ministers a huge power to interpret the constitution and decide
whether law and actions are consistent with it or not.
Supreme Court Justices are supposed to analyze and decide all questions
according to the Constitution, but once it is a very principalogical and opened
Chart, any decision can virtually be extracted by the document. Thus the decision
is always, in some degree, a political decision, even being a constitutional one.
In fact, some of the most important political decisions involving fundamental
rights has been made by the Supreme Court in the last few years, as showed
below:
1.
Pregnancy of anencephalic fetuses On April 2012 Brazils
Supreme Court (STF) ruled that abortions of anencephalic fetuses could not be
penalized. Although the Constitution protects life as well as potential life, justices
have understood that in the case of anencephalic fetuses even the potential life
does not exist. On the other hand, they considered that the dignity of the human
being (in case, the potential mothers) would be hurt and should also be protected
under the Constitution.
The decision concluded a strong battle between pro-
1270
choice and pro-life groups, both very strong represented in the public hearing held
by STF in April 2007.
2. Stem cell research On March 2008, the STF decided that the law that
allowed stem cell research was constitutional. A public hearing where a hard
dispute was fought among scientists, scholars and representatives form different
religions concerning to ethical and protection of life problems preceded this
important decision.
3. Same-sex union Although the Constitution states that marriage is
between man and woman, it also defines sex and gender discrimination as a
crime. The decision recognizing the union to some civil effects was taken on June
2011, after great pressure from pro-GLBT and homophobic groups, as well as
media and churches.
4. Clean record law (Lei Ficha Limpa) It was a peoples initiative law,
which is still rare in Brazil. The judicial case addresses the balancing of the
constitutional right of presumption of innocence until proven guilty, versus the
need to sanction a politician who has potentially committed a criminal offense.
Politicians decided to take the case to the Supreme Court because the law
established that any politician convicted by a judicial or an administrative court
would be disqualified as a potential candidate for political office for any level of
government for a period of eight consecutive years. The law applies to candidates
even if a conviction is pending a decision by a higher court and politicians argued
that, according to the Constitution a person is considered innocent until the final
judgment. STF ruled that a person who has been convicted by a judicial authority
once is already guilty, although he has the right to appeal.
All these decisions were based on the interpretation of the Constitution, but
opposite understanding could also have been expressed, that emphasizes the
strong political role of the decisions.
Besides these cases, the Supreme Court analyses everyday many issues
arising from the conflict of interest based on two or more different constitutional
principles, such as private property and social function of property, development
and healthy environment, universal health system and special treatment or
medicine supplier for patients, public education and vacancies in public schools,
1271
housing and poor condition of lodge, and so on. These are all questions involving
social and/or economical rights in collective or individual dimensions that have
been more and more decided by the judiciary.
In all those issues, the Supreme Court was called to analyze and decide
political questions. Unlike the US, the Brazilian judicial review does not allow the
Supreme Court to decline to adjudicate evoking the doctrine of political questions.
This is one element that favors the process of judicialization of politics.
Once the Supreme Court is compelled to take political decisions, it arises
the question of legitimacy. Where does the justices legitimacy come from?
The Supreme Court justices are not elected and, different form lower level
judges, who assume the position after being approved in high difficult tests that
take about two years, their appointments are overall a Presidencys choice. The
Senate must also approve the nomination, but this is usually just a formal
procedure in Brazil. Civil society usually does not participate on the debate. Once
they are appointed, they have lifetime tenure until mandatory retirement at 70
years old. One one side, this is a guarantee of judicial independence, but it is also
an easy path to the abuse of power.
The increasingly political role of the judiciary contrasts with the lack of
consult and participation by the civil society over its decisions, over the legitimacy
of the decision-making process and about the personal interpretation that Justices
make of the Constitution.
Civil law countries, especially those under the presidential system, still have
their governments structure strongly based on the Montesquieus theory regarding
separation of power. Although there should always have always had cooperation,
political engineering regarding to establish effective mechanisms of checks and
balances among the legislative, executive and judiciary branches envision
permanent challenges. As much as limits of cooperation and control are fuzzy, so
are their fields of action. This is more evident in the context of judicialization of
politics in which the judiciary takes a growing political role.
Representative democracy on contemporary and complex societies still has
a leading role in defining, controlling and legitimating political decisions. Although
citizens and civil society claim better ways to participate of political decisions,
1272
mainly representatives still play this role. They are elected and could easily be
substituted when acting in opposition to the interest of their voters.
Different from the legislative and executive branches, the nature of the
legitimation of decision-making process by Brazilian judiciary has other roots. It
used to be strongly based on the technical knowledge of judges as well as on
impartiality regarding to parts involved in a lawsuit. Nowadays, it is more and more
based on the legitimation of decision-making process.
In this context, it becomes increasingly important to criticize the process of
legitimation, which occurs within the juridical field where, through legal reasoning
and juridical tools, its usually reproduced the power's structure and kept the status
quo, using just the symbolic violence. Because it is an invisible and smooth
process, it is more easily acceptable and reproduced, in a vital cycle that
guarantees the authority of the judiciary. It helps to generate, regulate and
perpetuate the various practices that constitute social life and, especially, juridical
life.
However, legal reasoning and symbolic violence are not enough to support
and justify political questions, such as those related, even when they got hidden
in constitutional and legal provisions. Once the Supreme Court recognizes that
those claims reach different and somehow conflictive rights, both established and
protected by constitutional principle provisions, the institution decided to open
debates to the civil society trough public hearings.
Public hearings are mechanism embraced by Law 8.068/99 to facilitate
discussion before the Supreme Federal Court in exercising concentrated control
over constitutionality. Through public hearings, groups defending opposite
interests, public institutions and citizens can apply to be heard by the Court and
expose their pros or cons arguments over rights, duties and interests that are at
stake in the claims.
Between 2007 and 2014 the Supreme Federal Court in Brazil held thirteen
public hearings (STF, 2013), mostly of them concerned with fundamental rights or
involving demands that should be debated in the political sphere. Debates about
interruption of pregnancy in case of anencephalic fetuses, stem-cell research,
penalties for drinking and driving, prison regimes, electoral public financing,
1273
authorial rights, are among those, which are being discussed through public
hearings.
Besides public hearings, the Federal Supreme Court in a specific demand
can also allow the figure of the amicus curiae, which has the power to extend the
debate to society, and contribute to the balance between opponents defending
divergent interests.
The two initiatives, public hearing and amicus curiae can contribute to the
democratization of deliberative process. Public Hearing and amicus curiae are
important in at least three aspects: i. Providing information and expert knowledge
to inform judicial decisions; ii. Exposing the society to the complexity of such
situations and informing it on the goods and rights affected to facilitate reflection
on the issues raised; iii. Enabling transparent debate with representation and
participation by groups with diverging interests to discourage officious action that
typically manage such interests through the Brazilian legislature and executive
branch. Measures to broaden such processes and render them more
representative may effectively aid in legitimizing the judiciary.
Opposed opinions and contrasting points of view can loudly be heard in
public hearings, and equity is more probable achieved with the amicus curiae in a
process. The parts can better express their concerns and what they think are the
consequences of pros and cons in debate.
Eventually, media play also an important role in the debates, as a kind of
mirror of society. Once adjudication of cases involving political questions is
mostly political, even when supported by legal arguments, bringing society to the
court is a positive step to legitimize juridical decisions.
Making decisions is one of the most important actions to inform the judicial
good governance, so mechanisms that enlarge democratic participation to inform
the decision-making process are very welcome.
Thus, the democratic governance core, as considered by Almeida, lays on
decentralization, as well as on the civil societys participation and cooperation to
governments actions (Esteve, 2009). Such concept is focused on the need and
materialization of environs legitimated by means of discursive validating processes
1274
which depend on the participation of individuals involved and affected by

democratic processes, including law (Habermas, 1989).
By means of public hearing and amicus curiae, and through the recognition
of a collective dimension of social rights involving large groups of people, interest
groups, NGOs, vulnerable groups associations, social movements, unions and
citizens, have better ways to express their concerns about political questions taken
to the judiciary.
As active members of society all these groups are somehow inserted in the
process that re(produces) its statu quo ante. However, these new actors
representing landless or homeless groups, consumers, taxpayers, elderly people
looking for health, children asking for education, have historically been kept apart
form the political debate over social problems. So they never performed a main or
active role within judicial field, as described by Bourdieu. Instead, they have been
acting through a watchful method to avoid some standards traps such as public
safety, certifications, indexes, or even the representative democracy, all of them
rationalized forms to justify and to (re)produce the exploitation process (Bourdieu,
2000, p. 212-214).
Doing so, they act as resistance movements facing the symbolic violence
produced in the juridical field, hopefully being able to assist the democratization of
the Judiciary by the good governance.
3 CONSIDERATIONS
Governance arises in the context of economic neoliberal proposal for less

state, but distances itself from the economic background to the extent that social
and political scientists begin to discuss their potential to enhance the relationship
between government and other social organizations in questions involving public
interest and delivering public services.
The idea of "less government" implies by contrast "more" other institutions
from the public sector, private and third sector, to analyze "social issues", make
decisions and deliver public services. Governance then refers to democracy and
public policy.
1275
Good governance, indeed, although has emerged as a way of managing

public affairs, became linked to the dialogue through networks, the participation of
State and No-state actors in decisions involving public interests and increasing
accountability and responsiveness of the decisions taken.
Public policies usually concerned to the political sphere, but the
constitutionalization of social rights has gradually transferred matters relating to
the implementation of social rights to the judiciary, in the context of the
judicialization of politics.
Overcoming the democratic deficit and disrupt the process of domination
assigned to the judiciary, as well as explained by Bourdieus theory, it becomes
more important to the extent that the judiciary takes an unprecedented political
role.
In parallel, the Brazilian judiciary, compelled by its own model of judicial
review to decide "political issues", begins to open space for civil society
participation in decision-making process through public hearings and amicus
curiae.
These mechanisms bring together "new actors", such as NGO's, social
movements, interest groups, and judiciary. Once those are not traditional actors
in the judicial field, they can become more able to resist to the domination process
denounced by Bourdieu, leading to democratization of the judiciary.
Thus, governance through this "new actors" acting through public hearing,
amicus curiae and other mechanisms of direct expression to the judiciary, can
assist in the process of democratization of the judiciary as well as to legitimate its
decisions in the public sphere. So, it is mandatory that governance transcends the
regulating paradigm connected to neo-liberals and concentrates its actions not on
states overtaking, but in its own relations with civil society. Its virtue is its feelings
and ethos towards the public interest.
1276
REFERENCES
ALMEIDA, P. R. de. O Brasil no contexto da governana global. In. Cadernos

Adenauer IX (2008) n. 3.Governana Global. Rio de Janeiro: Fundao Konrad
Adenauer, maro, 2009. ISBN 978-85-7504-136-9, p. 199-219.
ALTHUSSER, L.. Aparelhos Ideolgicos de Estado. 7 ed. Rio de Janeiro:
Graal, 1998.
ARENDT, H.. A Condio Humana. Traduo, Roberto Raposo. Rio de Janeiro:
ForenseUniversitria, 1997.
ARNAULD, A. J.. O Direito entre a Modernidade e Globalizao. Rio de
Janeiro: Renovar, 1999.
CARBONELL, M. (Org.) Teora del neoconstitucionalismo. Madri: Editorial
Trotta, 2007, n p. 334.
BARBOSA, C. M.. Reflexes para um Poder Judicirio socioambientalmente
responsvel. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do
Paran. Vol. 48. Curitiba, SER/UFPR, 2008.
______. O Processo de Legitimao do Poder Judicirio Brasileiro. In: Anais do
XIV Congresso Nacional do Conpedi. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2006.
BARBOSA, C. M.; PAMPLONA, D. A.. A Judicializao da poltica e as
audinciaspblicas no Supremo Tribunal Federal. RevistaParadigma, 2009.
BECK, U.. La Sociedad Del riesgo: haciaumanuevamodernidad. Barcelona:
Paidos, 2006.
BEVIR, M.. Key concepts in governance. SAGE Publications Ltd., p. 35.
BOURDIEU, P.. Questes de sociologia. Lisboa: Fim de Sculo, 2003.
______. O poder simblico. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2000.
______. A dominao masculina. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 1999.
______. O que falar quer dizer. Portugal: Difel 82 Difuso Editorial S. A., 1998.
______. A Economia das Trocas Simblicas. So Paulo: Perspectiva, 1987, n
p. 361.
______. O campo cientfico. In. ORTIZ, Renato (org.) Pierre Bourdieu.
Sociologia. So Paulo: Editoratica, 1994.
1277
BUCCI, M. P. D.. Polticas pblicas e direito administrativo. In: Revista de

informao legislativa. Braslia, n. 133, jan/mar.1997, p. 89-98.
CASCATE, J.. El poder de La calle. Madri: Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, 2006.
CASTELLS, M.. O poder da identidade. Lisboa: FundaoCalousteGulbenkian,
2007.
CAPELLA, J. R.. Os cidados servos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998.
CHEVALLIER, J.. A Governana e o Direito. In: Revista de DireitoPblico da
Economia. PDPE, ano 1, n.1, jan/mar. Belo Horizonte: Frum, 2003, p. 129-146.
DYE, T. R., Mapeamento dos modelos de anlise de polticas pblicas. In.
HEIDEMANN Francisco G. e SALM, Jos Francisco (org.). Polticas pblicas e
desenvolvimento: bases epistemolgicas e modelos de anlise. Braslia: UnB,
2009, p. 99-132.
ESTEVE, J. M. P.. Governana democrtica: construo do desenvolvimento
das cidades. Belo Horizonte: Fundao Astrojildo Pereira/UFJF, 2009.
FERNANDES, R.. Privado, porm pblico: o terceiro setor naAmrica Latina.
Rio de Janeiro: Relume-Dumar, 1994.
FEYERABEND, P.. Contra o mtodo.So Paulo: Editora da UNESP, 2003.
GARAPON, Antoine. O juiz e a democracia? O guardio de promessas. Rio de
Janeiro: Revan, 1999.
GRAHAM, J.; AMOS, B.; PLUMPTRE, T.. Principles for good governance in the
21st Century. Policy brief n. 15. Institute on governance. Ontario, Ca, 2003.
GREENE, I.. The Courts. Printed in Canada: Library and Archives Canada
Cataloguing in Publication - UBC Press - The University of British Columbia, 2006.
GOHN, M. da G.. Teorias dos movimentos sociais: paradigmas clssicos
contemporneos. So Paulo: Loyola, 1997.
GRN, E.. Las globalizaciones jurdicas. In: Revista FACULTAD DE DERECHO
E CIENCIAS POLTICAS. Vol. 36, No. 105.Medelln: Colmbia, Julio-Deciembre,
2006, p. 323-338.
HOGWOOD, B. W.; GUNN, L. A. Policy analysis for the real world. Oxford
University Press, UK, 2012.
HOUTART, F.. Los movimento ssociales y La construccin de um nuevo sujeto
histrico. In. BORON, Atilio A.; AMADEO, Javier e GONZLEZ (Compiladores).
1278
La teoria marxista hoy. Buenos Aires: Consejo Latinoamericano de

CienciasSociales, 2006, p. 435-444.
LASCOUMES, P.; LE GALES, P.. Introduction: understanding public polic through
its instruments from the nature of instruments to the sociology of public
instruments. In: Governance: An international journal of policy,
administration, and institutions. v. 20, n. 1, Jan. 2007, p. 1-21.
MARS, C. F.. A liberdade e outros direitos ensaios socioambientais.
Curitiba: Letra da lei, 2011.
______. Prefcio "Contribuio Crtica da EconomiaPoltica. [s.d.].
MONTOVANELI JUNIOR, O.. Polticas Pblicas no sculo XXI: a perspectiva
da gesto multicntrica ( luz da experincia de Porto Alegre). Blumenau: Edifurd,
2006.
MORIN, E.; Participao de Marcos Terena. Saberes locais e globais: o olhar
transdisciplinar. Rio de Janeiro: Garamond, 2004.
______. A cabea bem-feita: repensar a reforma, reformar o pensamento. 7 ed.
Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2002.
OFFE, C.. Partidos polticos y nuevos movimentos sociales. Madri: Sistema,
1992.
RICHARDSON, R. J.; Colaboradores SOUZA PERES, J. A. de; (et al.). Pesquisa
social: mtodos e tcnicas. 3 ed. So Paulo: Atlas, 2010.
ROBERTS, A.. Geometria varivel. In. Cadernos Adenauer IX (2008) n.
3.Governana Global. Rio de Janeiro: Fundao Konrad Adenauer, maro, 2009.
ISBN 978-85-7504-136-9, p. 11-19.
SACHS, Y.. Desenvolvimento: includente, sustentvel, sustentado. Rio de
Janeiro; Garamond, 2008.
SANTOS, B. S.. A crtica da governao neoliberal: O Frum Social Mundial
comopoltica e legalidade cosmopolita. In. Revista Crtica de Cincias Sociais.
No. 72. ISSN 0254-1106. 2005, p. 7-44.
______. Para alm do pensamento abissal: das linhas globais a uma ecologia de
saberes. Revista NovosEstudos CEBRAP, n 79, novembro 2007, pp. 71-94.
TATE, C. N.; VALLINDER, T..The global expansion of judicial power. New
York, New York University Press, 1995.
1279
TOURAINE, A.. Um novo paradigma: para compreender o mundo de hoje.

Lisboa: Instituto Piaget, 2005.
VIANA, V. M. Envolvimento sustentvel e conservao das florestas brasileiras.
Ambiente e Sociedade ano II n 5 2 semestre de 1999.
WEBER, M.. Economia e Sociedade. Vol. 2. Braslia: Editora da Universidade de
Braslia. 1999.
______. Metodologia das Cincias Sociais.Traduo de Augusti Wenet, 2 ed.
So Paulo: Cortez; Campinas: Editora da Universidade Estadual de Campinas,
Parte 1, 1993.
1280
REVOLUCIN Y REFORMA JUDICIAL EN VENEZUELA

Laura Louza Scognamiglio15
ABSTRACT: Se pretende determinar si las reformas que, a partir del rgimen

poltico instaurado por el presidente de Venezuela, Hugo Chvez Fras (1999
hasta 2014), se hicieron en el poder judicial venezolano, lograron el impacto
esperado. Chvez prometa erradicar la corrupcin, la inseguridad y la
desigualdad social, que en buena medida los venezolanos atribuan a la
ineficiencia del poder judicial, siendo en consecuencia sta un rea clave de su
gobierno y en particular, de su revolucin. Aunque Chvez no es el Presidente
del pas desde 2013, Maduro ha continuado con su poltica. Para lograr el objetivo
propuesto se hace un anlisis documental (documentos jurdicos y no jurdicos) El
periodo de anlisis abarca, especialmente, desde finales de 1998 hasta 2014,
aunque se hace referencia al periodo anterior de la democracia de partidos (19581998) como causa probable de lo ocurrido en Venezuela en lo sucesivo. El
estudio muestra que no se logr lo prometido: la situacin en los mbitos que se
pretendan mejorar ha empeorado y el poder judicial ya no cumple su rol:
Venezuela es un pas cada vez ms conflictivo, inseguro y corrupto. Pareciera
que si se emprende una reforma judicial, sin cumplir las reglas del Estado de
derecho, se mina la independencia judicial, y sin esta, peligra la democracia.
PALABRAS CLAVE: Poder judicial, revolucin, reforma judicial, democracia.
1 INTRODUCCIN
En las democracias contemporneas se concibe a la Justicia como uno de

los servicios pblicos esenciales del Estado16, a tal punto que en la actualidad
est demostrado que sin control judicial de los poderes pblicos no hay Estado
15
Abogada, egresada de la Universidad Catlica Andrs Bello de Caracas, Venezuela. Especialista

en Derecho Administrativo de la Universidad Panthon Assas, Paris II. Magister en anlisis
econmico del derecho y polticas pblicas del Instituto Ortega y Gasset de la Universidad
Complutense, Madrid. Directora de Acceso a la justicia. Autora de publicaciones sobre Estado de
derecho y justicia. Profesora de sociologa jurdica de la UCV. Ex gerente entre 1996 y 2004 de los
proyectos de reforma judicial en Venezuela, financiados por el Banco Mundial.
16
LOUZA, Laura, (2007), La sociedad civil y el ciudadano en Venezuela frente al sistema de justicia
a partir de la nueva Constitucin, Revista Derecho y Democracia, Cuadernos Unimetanos N 11
de la Universidad Metropolitana, Caracas, p. 27.
1281
de derecho17 y sin Estado de derecho no hay libertad ni democracia18. En efecto,

en el Estado de Derecho o en el Estado Constitucional19, -como se le prefiere
llamar en la doctrina continental europea, as como en los pases herederos de
esta como es el caso de Venezuela- el Derecho se transforma en el instrumento
esencial para limitar el poder del Estado y garantizar la libertad del ciudadano
frente al ejercicio del poder, y para que ello ocurra, es necesario que el juez sea
independiente poltica y econmicamente, as como imparcial20.
Por ello, es que los Principios bsicos relativos a la independencia de la
judicatura de las Naciones Unidas, establecen, entre otras cosas, que: 1. [...]
Todas las instituciones gubernamentales y de otra ndole respetarn y acatarn la
independencia de la judicatura. [...].
A la importancia de la Justicia en el mbito de los derechos humanos y de la
democracia, la evidencia emprica muestra la relacin entre, por una parte, la
transparencia, la independencia y la eficiencia del sistema judicial, y por la otra, la
riqueza social medida en Producto Interno Bruto (PIB) per cpita21. Venezuela es
un buen ejemplo de la existencia de esta interconexin, as como de su
importancia.
A pesar de ser un pas desde 1958 con una de las democracias mejor
establecidas de Amrica Latina, a partir del inicio de la dcada de 1990, el
sistema poltico se hizo inestable y su economa, ya desde la dcada de los
ochenta, recesiva. Buena parte de la crisis se debi a la generalizada percepcin
de corrupcin y derroche que los venezolanos tenan de sus gobernantes. El
sector pblico era relacionado con corrupcin, manejo clientelar e ineficiencia. El
Poder Judicial fue considerado como responsable en buena medida por ser
17
COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Democracia y Derechos Humanos

en Venezuela, 30 de diciembre de 2009, p. 294
18
Un poder judicial independiente es slo caracterstico de un rgimen democrtico (GUARNIERI
y PEDERZOLI, (1999), Los jueces y la poltica. Poder judicial y democracia, Ediciones Grupo
Santillana S.A, Madrid, p. 29).
19
Generalmente, la expresin estado de derecho es equivalente a la del rule of law del mbito
anglosajn y la de estado constitucional es la de la doctrina continental europea, MORLES
HERNNDEZ, Alfredo, (2014), La situacin del estado de derecho en el pas, publicado en la obra
colectiva: Ttulos Valores, contratos mercantiles, V Jornadas Anibal Dominici, FUNEDA; p. 34.
20
FERRAJOLI, Luigi, (2006), Derechos y garantas. La ley del ms dbil. Editorial Trotta, Madrid, p.
27.
21
DE LEN, Ignacio, 2008, La propiedad privada como causa del progreso, editado por CEDICE
Libertad, Caracas, pp. 32 y 33.
1282
incapaz de impartir justicia y estar altamente orientado por el Ejecutivo o por el

poder econmico22. En este sentido, Venezuela apareca en los informes del
Banco Mundial como el penltimo pas en vas de desarrollo en cuanto a la
credibilidad de su Poder Judicial23. Lo que estaba ocurriendo para ese momento
en Venezuela, Cabrujas lo describi as:
El pas se atasc El pas est saturado de vicios que provienen del
estado. Probablemente lo que sucede es que es muy difcil en Venezuela
percibir la nocin de estado. En Venezuela El gobierno es el primer
24
agresor del estado" .
En 1985, la democracia de partidos, que era el rgimen poltico imperante

desde 195825, consciente de sus errores y de la poca sostenibilidad de su rgimen
democrtico, cre la Comisin Para la Reforma del Estado (COPRE), con la
finalidad de recuperar la institucionalidad perdida, fortalecer el Estado de derecho
y poder mantener la democracia en Venezuela.
No obstante estos esfuerzos, la precaria institucionalidad, la importante
debilidad del Estado de derecho y sobre todo, la enorme desigualdad social,
impulsada en buena medida por el rgimen poltico existente, junto con una
economa que empez a hacerse recesiva, condujeron a un enorme descontento
de la poblacin que viva en zonas populares.
Para inicios del siglo XXI, se estimaba que el 48 por ciento de la poblacin
venezolana viva en pobreza, y una parte importante de ese porcentaje en
pobreza extrema, es decir, sin dinero suficiente para cubrir la cesta bsica
alimentaria26. El desempleo alcanzaba al 17 por ciento y el empleo en el sector
informal, el 51.2 por ciento27.
22
PROGRAMA DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO, 1998, Justicia y

Gobernabilidad, Venezuela: una reforma judicial en marcha, Editorial Nueva Sociedad, Caracas
23
CHAVERO, Rafael, La justicia revolucionaria. Una dcada de reestructuracin (o involucin)
judicial en Venezuela, 2011, publicado por la Editorial Aequitas C.A., Caracas, p. 42.
24
Citado por Carlos Blanco en su obra Un programa de cambio. Economa para ciudadanos (ver:
http://www.entorno-empresarial.com/archivo/articulo/4982/las-dimensiones-del-estadovenezolano).
25
El periodo 1958-1998 es generalmente considerado como una democracia en la cual los partidos
polticos tenan un papel muy importante. Tambin se estima que los partidos polticos tenan
una injerencia en la sociedad mayor que en otros sistemas democrticos y que la participacin
ciudadana y el funcionamiento institucional era relativamente dbil (PEREZ PERDOMO, Rogelio,
OBCIT, p. 169).
26
Hay discrepancias en los datos segn los analistas. El dato del 48 por ciento de pobreza es del
Instituto Nacional de Estadsticas (htpp://www.sisov.mpd.gov.ve/indicadores/desarrollohumano y
desigualdad). El estudio sobre pobreza de la Universidad Catlica Andrs Bello reporta cifras
1283
Segn un informe gubernamental, el 61% de la poblacin (unas 10.000.000

de personas para ese momento), viva en asentamientos populares o barrios, y
de esa poblacin, el 40% estaba ubicada en la Gran Caracas y el Estado
Vargas28. Estas zonas se caracterizaban por tener una vialidad del 5%, el 80% de
sus habitantes no pagaba luz y casi el 100% de los comercios eran ilegales29, y
no tenan casi acceso servicios adecuados de salud.
En estas zonas adems se haban instalado medios de control social
informales y muchas veces violentos, que se financiaban con el narcotrfico y el
trfico de armas, estando cautiva de esa situacin la poblacin que all viva.
Evidentemente las diferencias socio-econmicas de esas ciudades
informales haban creado un gran resentimiento en sectores de escasos
recursos con el resto de la poblacin y con los gobiernos de turno.
Por su parte, en los sectores de clase media y alta tambin exista un gran
descontento con el rgimen poltico imperante por su notoria corrupcin,
impunidad, psimo nivel de prestacin de servicios pblicos y por la inseguridad
jurdica y personal imperantes.
Estos sentimientos confluyeron con un deseo comn de la sociedad
venezolana de un gran cambio a nivel poltico e institucional, que obviamente las
reformas iniciadas en la dcada de los noventa no haban satisfecho, por no ser
suficientemente profundas.
Hugo Chvez Fras fue el candidato presidencial que capitaliz esas
frustraciones, al prometer una sociedad ms igualitaria y justa, as como la
eliminacin de las cpulas de poder partidistas corruptas. Su gobierno propona
una verdadera revolucin30, y a finales de 1998, gan las elecciones con el
mayores de pobreza, distinguiendo entre pobreza crtica (33 por ciento) y pobreza relativa (37 por
ciento).
27
Segn DATANALISIS para octubre de 2002.
28
Citado por CLICHEVSKY, Nora, Pobreza y acceso al suelo urbano. Algunas polticas sobre los
procesos de regularizacin en Venezuela, Naciones Unidas CEPAL, diciembre de 2003, Santiago
de Chile, p. 52.
29
IDEM.
30
Revolucin, segn el Diccionario de la Real Academia es un cambio rpido y profundo en
cualquier cosa y tambin un cambio violento en las instituciones polticas, econmicas o sociales
de una nacin. Segn veremos a lo largo de esta obra, ambas acepciones se corresponden a lo
ocurrido en Venezuela en el Poder Judicial a partir de la dcada de los noventa hasta la
actualidad. LOUZA, Laura, (2011), La revolucin judicial en Venezuela, FUNEDA, Caracas, p.12.
1284
segundo mayor porcentaje de voto popular en Venezuela de las ltimas 4

dcadas (56,20%).
Para comprender mejor el contexto en que se llev a cabo la revolucin y
la reforma judicial, es necesario hacer referencia primero a cmo se manejaba la
justicia antes de la revolucin, es decir, en la poca de la democracia de
partidos, entre 1958 y 1998. Sucesivamente, analizar qu sucedi desde la
victoria del nuevo rgimen hasta la puesta en vigencia de la Constitucin (19992000). Luego, hacer mencin a lo establecido por la nueva constitucin y
examinar cmo se fue ejecutando la revolucin y la reforma judicial durante el
gobierno de Chvez (2000-2012). Finalmente, qu ocurri con la revolucin y la
reforma judicial cuando Chvez muri y Maduro fue electo como presidente de
Venezuela. En este punto, va a ser importante hacer un balance de la situacin en
la actualidad y comparar el nivel corrupcin, impunidad, Estado de derecho y
pobreza, en Venezuela en la actualidad respecto a cundo comenz la
revolucin y la reforma judicial, para determinar si se lograron las mejoras
prometidas.
Debe alertarse que la revolucin y la reforma judicial ocasionaron
importantes cambios en Venezuela en innumerables aspectos. Se har referencia
en especial a la forma de aplicar el Derecho, de concebir el Estado de derecho, al
rol del poder judicial, al papel del Estado frente al ciudadano. Estos cambios han
tenido un impacto importante en los derechos de los venezolanos, la situacin de
las empresas y de la propiedad privada, a la forma de hacer poltica, y muchos
otros aspectos que han ido afectando cada vez ms la vida cotidiana de la
persona. Venezuela paulatinamente ha pasado de ser una democracia31 a ser una
democradura32, luego una hibridocracia33 y ahora, un Estado cvico militar34, con
31
De hecho de las mejor establecidas y duraderas en Amrica Latina, entre 1958 y 1998. De 1998 a
2003, algunos expertos la calificaron de semidemocracia (SMITH, Peter H., 2009, La democracia
en Amrica Latina, Universidad de Alcal, Instituto de Estudios Latinoamericanos, Trad. Carmen
Martnez Gimeno, Marcial Pons, Madrid, Barcelona y Buenos Aires.
32
Segn informe de la Internacional Socialista de 2010 (elaborado en Caracas del 20 al 23 de enero
de 2010), la democradura es un gobierno de origen democrtico con un ejercicio real autoritario, p.
4.
33
CORRALES, Javier y PENFOLD, Michael, Un dragn en el trpico, Editorial Melvin, 2012,
Caracas.
1285
todo lo que esto implica. Lo que se persigue con este trabajo es sobre todo
analizar el impacto de la revolucin en la judicatura, as como sus reformas, y
comparar en este mbito el antes de la revolucin y el despus, para determinar
qu es clave en una reforma judicial y tambin, qu no debe hacerse.
En cuanto a fuentes y metodologa, este trabajo retoma datos y anlisis de
trabajos previos sobre el tema, y en especial, las siguientes obras: La revolucin
judicial en Venezuela de mi autora, publicado por FUNEDA en 2011 en Caracas;
La justicia revolucionaria. Una dcada de reestructuracin (o involucin) judicial
en Venezuela, de Rafael Chavero, publicado por la Editorial Aequitas C.A., en
Caracas, 2011; Justicia e Injusticias en Venezuela. Estudios de historia social del
derecho, de Rogelio Prez Perdomo, publicado por la Academia Nacional de la
Historia en Caracas, 2011, y El TSJ al servicio de la Revolucin. La toma, los
nmeros y los criterios del TSJ venezolano (2004-2013), de Antonio Canova et
alia, publicado por la Editorial Galipn en Caracas, 2014. Tambin, se ha
consultado la obra de un reconocido jurista venezolano, Allan Brewer-Caras,
quien describe de manera muy clara lo que ha ocurrido en Venezuela con el poder
judicial y el Estado de derecho35.
Adicionalmente, se ha acudido a los informes de PROVEA, una organizacin
no gubernamental de derechos humanos, que especialmente en su informe anual
en la seccin derecho a la justicia describe con mucho detalle lo que ocurre
cada ao en Venezuela en este mbito y hace un riguroso anlisis de la
situacin36. Asimismo, se han consultado artculos de prensa y documentos
oficiales.
2 LA JUSTICIA EN LA DEMOCRACIA DE PARTIDOS (1958 HASTA 1998)
Si analizamos la historia judicial desde 1958 hasta la entrada en vigencia

de la Constitucin de 1999, existen diferentes fuentes que mencionan la falta de
34
CAMERO, Ysrrael, Entre el rojo y el verde olivo: Venezuela militarizada, publicado en:
http://deveniresysrrael.blogspot.com/2015/04/entre-el-rojo-y-el-verde-olivo.html, 14 de abril de
2015, Caracas.
35
Por cierto perseguido por el gobierno venezolano, vive en el exterior y su voluminosa obra se
puede consultar en: http://www.allanbrewercarias.com/
36
Ver: http://www.derechos.org.ve/informes-anuales/
1286
independencia judicial durante este periodo.

Desde 1958 hasta 1969, el Ministro de Justicia era el encargado de la
administracin y gobierno del Poder Judicial y se ocupaba del nombramiento de
los jueces. En trminos polticos, el sistema judicial era marginal y relativamente
cmplice del rgimen. No poda esperarse de l el control de la legalidad de los
actos de los poderes pblicos o la garanta de los derechos individuales37.
Cuando entr en vigencia la Constitucin de 1961, fusion la Corte Federal
y la Corte de Casacin en un solo rgano: la Corte Suprema de Justicia. A sta le
atribuy importantes funciones de control de la constitucionalidad y legalidad de
los actos de los Poderes Pblicos, as como de proteccin de los ciudadanos en
caso de violacin de sus derechos constitucionales (artculos 206 y 215). Pero la
funcin de gobierno y administracin de los tribunales de la Repblica, se otorg a
un rgano ajeno al Poder Judicial: el Consejo de la Judicatura (artculo 217). Su
creacin respondi a la idea de liberar a los jueces de la interferencia del Poder
Ejecutivo y profesionalizar la judicatura. Sin embargo, el Consejo de la Judicatura
no empez a funcionar inmediatamente con la entrada en vigencia de la
Constitucin, sino en 1969.
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia era la ms alta instancia judicial
del pas y era administrativamente diferente e independiente del Consejo de la
Judicatura y del resto de los tribunales.
Tampoco, estos cambios garantizaron la independencia judicial, ni dieron
lugar a un Poder Judicial particularmente fuerte. En los aos ochenta, era pblica
la reparticin de los puestos entre los partidos polticos en el Consejo. Para ser
designado, sobrevivir como juez o ascender lo ms importante era tener
relaciones en el Consejo. La dotacin del tribunal tambin dependa de ello38.
La Corte Suprema de Justicia se perciba como un rgano dbil e
ineficiente. Su desprestigio era tan importante, que, en diciembre de 1991, circul
un documento pblico llamado la Carta de los Notables en que se solicitaba la
37
PREZ PERDOMO, Rogelio, 2007, Medio siglo de historia judicial en Venezuela (1952-2005),
Revista Derecho y Democracia, Cuadernos Unimetanos, Ao II, N 11, Universidad Metropolitana,
Caracas, p. 7.
38
PREZ PERDOMO, Rogelio, 2007, OBCIT, p. 10.
1287
renuncia de los magistrados39.

A pesar de ello, los jueces tenan bastante estabilidad. La mayor parte de
los titulares haban ingresado antes de 1980 y su titularidad fue reconocida por el
Consejo de la Judicatura cuando se regularon los concursos de oposicin en
virtud de la Ley de Carrera Judicial. Los jueces superiores permanecan
aproximadamente 21 aos como jueces; los de primera instancia, 16 y los jueces
que hoy se llaman de municipio, un poco ms de 13 aos40.
En cuanto a los magistrados en esa poca, un focus group que realiz la
ONG Acceso a la justicia41 en la sede la Universidad Catlica Andrs Bello en
octubre de 2010 con abogados y ex magistrados reconocidos por su honestidad y
brillante carrera profesional, se explic:
Antes de la dcada de los noventa haba polticos magistrados, haba
magistrados que no eran polticos pero postulados por algn poltico y
haba magistrados que eran independientes. Pero no hay que
generalizar, porque todos estaban preparados y haba polticos
magistrados que se comportaban con independencia y haba
magistrados
independientes
que
no
demostraban
ninguna
independencia. Hay que analizar persona por persona.
Los polticos magistrados actuaban como juristas, pero probablemente,
dentro del marco del Derecho buscaban una salida poltica y lo que
estaba claro es que nunca eludan el Derecho.
Tambin aclararon que, cuando comenz el decaimiento de los partidos

polticos, la eleccin de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia tuvo
que ver ms con la bsqueda de poder y se eligi a personas ms polticas que
juristas, con menos conocimientos que las de antes, pero que, an en ese
perodo, haba jueces que decan que no aceptaban presiones e incluso lo
demostraban.
Frente a esas explicaciones, surgi la pregunta sobre cundo comenz el
deterioro del Consejo de la Judicatura y los participantes sealaron que ocurri
39
PREZ PERDOMO, Rogelio, 2007, OBCIT, p. 14.

IESA: Estudio diagnstico de necesidades educativas del Poder Judicial y proyecto acadmico
para la Escuela de la Judicatura. Presentado al Consejo de la Judicatura en julio de 1996.
Coordinado por Rogelio Prez Perdomo, p. 49.
41
Asociacin civil sin fines de lucro y fines acadmicos, presidida por Laura Louza, que da
informacin sobre el sistema de justicia venezolano y su Estado de derecho
(http://accesoalajusticia.org), auspiciada por la Universidad Metropolitana y la Academia de
Ciencias Sociales y Polticas. Acceso a la justicia es parte de la biblioteca de la Academia:
http://www.acienpol.org.ve y de la Universidad Metropolitana:
40
1288
cuando se introdujo lo poltico y las llamadas tribus judiciales que se constituyeron

a travs de lo poltico, en los siguientes trminos:
La tribu operaba de esta manera: unos bufetes que dominaban jueces
intervenan para asegurar el voto a favor de sus casos. Y trataban de
postular como magistrados del Consejo de la Judicatura a abogados de
un bufete que controlaba un rea completa del poder judicial. Y entonces
un bufete poltico manejaba el nombramiento de los jueces superiores,
de instancia, fiscales, inspectores de tribunales, etc..
Ante la duda de si se trataba de un asunto ms econmico que poltico, se

opin que el asunto era econmico, pero tambin poltico, tanto a nivel nacional,
como regional, porque tena que ver con poseer influencia poltica y con la
aspiracin a cargos polticos y a cargos en el sistema de administracin de
justicia.
Prez Perdomo citado por Chavero (2011)42 describe de manera clara lo
que ocurri en ese periodo de la siguiente manera:
El hecho es que tanto la Corte Suprema de Justicia como el Consejo de
la Judicatura y el Poder Judicial en su conjunto son vistos como
apndices de los partidos principales y dentro de ellas, de las redes
informales que lo penetran y que el pblico denomina tribus. Por
supuesto, no todos los jueces pertenecen a tribus ni son fieles a grupos
polticos, pero lo escndalos de la prensa son lo suficientemente
numerosos para que la imagen general del Poder Judicial sea negativa.
La partidizacin del Consejo de la Judicatura y de la Corte Suprema, por
el contrario, son innegables. Mientras que en los partidos y entre los
partidos predominaban relaciones de cooperacin sobre las de conflicto,
la situacin dentro de la administracin de justicia fue tolerada, pues en
el fondo las soluciones se negociaban, como en el Parlamento, si es que
el conflicto se traduca en uno judicial. En cambio, cuando el conflicto
poltico se hizo ms agudo y hubo ms necesidad de verdaderas
adjudicaciones judiciales, la penosa situacin de la administracin de
justicia se hizo evidente. El descaecimiento de las funciones fomentistas
del Estado hace tambin ms agudo el conflicto entre particulares,
especialmente entre empresas, y la necesidad de una verdadera
administracin de justicia se ha hecho patente (ej., Naim y Piango,
1989) (p. 41).
Con este panorama, es evidente que ya para la dcada de los noventa, el

Poder Judicial se perciba como un ente plagado de corrupcin, con jueces
incompetentes, muy poco eficiente e inaccesible para la mayora de la poblacin.
Se consideraba igualmente que el sistema judicial no garantizaba los derechos
humanos de los ciudadanos, y el Consejo de la Judicatura era un elefante blanco,
es decir, un rgano altamente burocratizado y poco funcional, donde lo que
42
Se trata del trabajo de Rogelio Prez Perdomo, titulado: Crisis poltica y sistema judicial en
Venezuela, publicado en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, septiembre-diciembre
de 1993, Caracas.
1289
predominaba era el clientelismo, familismo y amiguismo como criterios de

asignacin de recursos a los jueces, as como de nombramiento y ascenso.
Esto condujo a que se adoptaran un conjunto de medidas e iniciativas en el
mbito judicial de tipo normativo y funcional.
En cuanto a las reformas normativas, la dcada de 1990 fue especialmente
frtil en estos cambios que, en orden cronolgico, fueron: la Ley Orgnica de la
Justicia de Paz (1994), el Cdigo Orgnico Procesal Penal (COPP, 1998), la Ley
Orgnica del Poder Judicial (1998), la Ley Orgnica del Consejo de la Judicatura
(1999), la Ley Orgnica de Proteccin del Nio y del Adolescente (1998), La Ley
de Carrera Judicial (1998)43.
En el aspecto funcional, tuvo un gran impacto la ejecucin de dos
convenios con el Banco Mundial para la modernizacin del Poder Judicial. El
primero fue el N 3514-VE, firmado en diciembre de 1993. Su monto total fue de
60 millones de dlares de los Estados Unidos, de los cuales el Banco Mundial
aportara como prstamo la mitad. El ente ejecutor fue el Consejo de la
Judicatura. En agosto de 2000, el ente ejecutor pas a ser la Direccin Ejecutiva
de la Magistratura.
Durante el periodo en que el Consejo de la Judicatura se encarg de este
proyecto, no se percibi un cambio real de la judicatura. La opinin general era
que el Consejo haba invertido como siempre sus recursos en s mismo y no en
los tribunales. De hecho, los resultados del convenio hasta ese momento eran la
adquisicin y remodelacin de una sede para el Consejo de la Judicatura en una
de las mejoras zonas de oficinas de Caracas y la construccin de sedes para los
tribunales penales sin la infraestructura tecnolgica necesaria para la puesta en
marcha de los procesos previstos en el nuevo Cdigo Orgnico Procesal Penal.
El otro convenio fue el N 4270-VE, suscrito en diciembre de 1997, por un
total de 7.300.000 dlares de los cuales el Banco Mundial aport 4.700.000 con
43
Se indican los aos en que se publicaron estas leyes, en su mayora entraron en vigencia el ao
siguiente a su publicacin en Gaceta Oficial. Una excepcin es el Cdigo Orgnico Procesal Penal
(1998), que entr plenamente en vigencia en julio de 1999 y fue substancialmente modificado en
2001.
1290
resultados muy exitosos44, ya que dio lugar a la automatizacin de los procesos

judiciales del mximo tribunal, aparentemente mayor eficiencia en la gestin
judicial45 y la publicacin en Internet de sus sentencias y casos46.
El resultado de las acciones del Consejo y de la Corte (las del primero,
poco efectivas y las de la segunda, exitosas), llev paulatinamente a la conclusin
de que la causa fundamental del fracaso institucional del Poder Judicial se deba
a la estructura y organizacin de la administracin y gobierno judicial, porque un
ente ajeno al Poder Judicial como era el Consejo de la Judicatura no poda tener
la capacidad ni el liderazgo necesario para resolver sus problemas47. As, lo
expres la Comisin Andina de Juristas en el informe sobre Venezuela de 1997:
La crisis judicial se manifiesta en expresiones de desaprobacin
ciudadana y cuestionamiento institucional, por la disfuncionalidad en
su estructura y en la prestacin de servicios. Una encuesta aplicada
en 1996 revel que el 87% de los venezolanos considera que los
tribunales no los protegen frente a violaciones de sus derechos y slo el
48
1 % consider que existen jueces honrados (Resaltado nuestro) .
Se empez a manejar la hiptesis, fundamentada en algunas leyes que

otorgaban competencias de gobierno y administracin a la Corte Suprema de
Justicia, que sta se ocupara de la coordinacin de la poltica judicial nacional y
ejerciera un mayor control sobre el Consejo.
Esto dio origen a un cambio institucional: la reforma de la Ley Orgnica del
Poder Judicial49 y de la Ley Orgnica del Consejo de la Judicatura50, donde se
44
Ver: PREZ PERDOMO, Rogelio, Reforma judicial, estado de derecho y revolucin en

Venezuela, (2003) en Luis Psara (ed.), En busca de una justicia distinta. Experiencias de reforma
en Amrica Latina, Consorcio Justicia Viva, Lima, p. 361. PONCE, Carlos, 2007, Justicia de paz
en Venezuela: Buenas prcticas y lecciones aprendidas con la aplicacin de la justicia de paz,
publicado en la obra colectiva Propuesta de justicia de paz para el Ecuador, Projusticia, Quito, p.
150.http://www.pogar.org/publications/judiciary/wmalik/ejustice.pdf, march 15-17,
2002.
45
No se han hecho estudios serios sobre ello; se deduce la mayor eficiencia de las cifras que
publica el Tribunal Supremo de Justicia en su informe anual.
46
Ver la pgina web del Tribunal Supremo de Justicia: www.tsj.gov.ve. De hecho, segn el Centro
de Estudios Judiciales de las Americas (CEJA), el poder judicial venezolano tiene un alto ndice de
accesibilidad a la informacin judicial en internet, en que se le da un puntaje de 63,40 que la ubica
en un nivel medio, y en el puesto 14 de 34 pases (ver: Informe de 2012, disponible en:
http://www.cejamericas.org/Documentos/librosvirtuales/InformeIAcc8vaversion/index.html, p. 102).
47
Ver por ejemplo el Informe del seminario sobre la Administracin de Justicia, realizado por el
International Bar Association/Human Rigth Institute en 1999. .
48
Disponible en: http://www.cajpe.org.pe/RIJ/bases/reforma/VEN.htm.
49
Publicada en Gaceta Oficial Extraordinario N 5.262 de fecha 11 de septiembre de 1998
50
Publicada en Gaceta Oficial N 36.534 de fecha 8 de septiembre de 1998.
1291
otorgaba a la Corte competencias para asumir un papel ms importante en

materia de polticas judiciales. De acuerdo a la nueva legislacin, el Consejo de la
Judicatura continuaba siendo el rgano de gobierno, direccin, administracin y
vigilancia del Poder Judicial, pero la Corte Suprema de Justicia tena una nueva
competencia para elaborar el presupuesto del Poder Judicial conjuntamente con
el Consejo de la Judicatura.
No obstante las importantes iniciativas antes descritas, se segua
considerando que los jueces y, en particular, el Consejo eran la fuente del
problema de la administracin de justicia y que las reformas llevadas a cabo en la
dcada de los noventa, respondan todava a una visin parcial de la justicia, ya
que no se pensaba en la justicia y en el Poder Judicial, como parte de un sistema
en que hay distintas partes mutuamente condicionadas, que deben regirse por un
principio comn51.
3 LA JUSTICIA DE LA ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE (1999-2000)
Lo primero que hizo el nuevo gobierno electo a finales de 1998 fue

proponer una nueva constitucin. As, los venezolanos fueron convocados a un
Referndum Consultivo el 25 de abril de 1999.
Para dar inicio a tan ardua labor, se eligi una Asamblea Nacional
Constituyente, que dict un decreto de reorganizacin del Poder Judicial
(publicado en Gaceta Oficial N 36.772 de fecha 25 de agosto de 1999, reimpreso
el 8 de septiembre en Gaceta Oficial N 36.782).
Dicho decreto declar al Poder Judicial en emergencia y cre una Comisin
de Emergencia Judicial. Esta Comisin deba funcionar hasta la entrada en
vigencia de la nueva constitucin y a ella quedaban subordinados el Consejo de la
Judicatura y el Inspector General de Tribunales.
Este decreto dio origen adems a la Comisin Coordinadora de Evaluacin
y Concursos para el Ingreso y Permanencia en el Poder Judicial para apoyar a la
Comisin de Emergencia Judicial en la organizacin de los concursos pblicos
51
PROGRAMA DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO, 1998, OBCIT, p. 16.
1292
para la seleccin de los jueces. En efecto, en el decreto mencionado, se

suspendi la estabilidad de los jueces y se orden la depuracin de la judicatura.
Como consecuencia de ello, durante los meses finales de 1999, fueron destituidos
casi 200 jueces. Tambin, se destituy a ms de 50 funcionarios judiciales
(Rogelio Prez Perdomo, 2003).
Aunque la intencin era aparentemente buena, los jueces, durante este
periodo, sintieron que haba un clima de persecucin en su contra y muchos
solicitaron su jubilacin o renunciaron.
La nueva constitucin an no haba sido aprobada y la Constitucin de
1961 garantizaba su estabilidad, pero sta ya no se aplicaba, sino lo que
dictaminara la Asamblea Nacional Constituyente. Este proceso dio como
resultado que la judicatura venezolana prcticamente se renovara a partir de la
entrada en vigencia de la nueva constitucin.
Tambin, la Corte Suprema de Justicia se sinti amenazada por la creacin
de la Comisin de Emergencia Judicial y la declaracin del Poder Judicial en
emergencia. Esto dio lugar a un pronunciamiento sobre la validez de la medida de
la Asamblea Nacional Constituyente en una decisin de 8 magistrados a favor y 7
en contra, que ocasion la renuncia de la Presidenta de la Corte Suprema de
Justicia. An as al haber votado a favor la mayora de los magistrados, la Corte
Suprema de Justicia acept la legitimidad de la Asamblea Nacional Constituyente
y de la Comisin de Emergencia Judicial.
El 15 de diciembre de 1999 se aprob la nueva Constitucin, que fue
publicada por primera vez en la Gaceta Oficial N 36.860 del 30 de Diciembre de
1999, y luego, con algunos cambios, en fecha 24 de marzo de 2000 en la Gaceta
Oficial Extraordinario N 5.45352.
4 LA REVOLUCIN Y REFORMA JUDICIAL (2000-2012)
La nueva Constitucin asign al Tribunal Supremo de Justicia importantes
52
Esta versin no es idntica a la anterior, que es la aprobada por referndum. Esta prctica de
cambiar los textos aprobados con una nueva publicacin por supuestos errores materiales se fue
haciendo muy comn durante el rgimen revolucionario.
1293
competencias, constituyndolo en el rgano rector del Poder Judicial (artculo

267 de la Constitucin) y eliminando al Consejo de la Judicatura. En varias
normas, resalt la importancia de la justicia (artculos 2, 3, 26), de los
mecanismos alternativos de resolucin de conflictos (artculo 258), de la justicia
de paz (178 numeral 7 y 258), de la simplicidad de los procesos judiciales (26 y
257), y sobre todo, de la independencia del Poder Judicial (artculos 26, 254, 255
y 256).
Se previ la creacin de un rgano administrativo en la propia estructura
del Tribunal Supremo que lo apoyara en las nuevas tareas de gobierno y
administracin del Poder Judicial: la Direccin Ejecutiva de la Magistratura
(Constitucin, artculo 267).
A los magistrados del Tribunal Supremo se les dio un perodo de 12 aos
de permanencia en el cargo sin reeleccin. Con este largo perodo sin reeleccin,
la constitucin trataba de evitar que los magistrados fueran presionables y, a la
vez, evitaba los escollos de la designacin vitalicia. Para la eleccin de los
magistrados se cre un sistema de participacin ciudadana que pretenda lograr
la transparencia, siendo su remocin slo posible por causas extremadamente
graves y previo cumplimiento de un procedimiento (artculos 263, 264 y 265).53
Para garantizar la autonoma de los jueces, la Constitucin se refiere a la
carrera judicial, la estabilidad en los cargos y al sistema de concursos de
oposicin para el ingreso a la carrera judicial (artculo 255). La innovacin
respecto de la situacin anterior fue la obligacin de realizar los concursos para el
ingreso queda claramente establecida y tiene rango constitucional. La parte ms
novedosa fue que la ley garantizar la participacin ciudadana en el
procedimiento de seleccin y designacin de jueces o juezas (artculo 255).
Se prohibi la asociacin de jueces en la Constitucin (artculo 256, ltimo
aparte), lo que a diferencia de las dems normas mencionadas- es negativo,
porque debilita su independencia institucional.
Se erigi al Tribunal Supremo de Justicia en el mximo y ltimo intrprete
de la Constitucin, y se determin que las sentencias de su Sala Constitucional
53
LOUZA, Laura, 2001, El Tribunal Supremo de Justicia, Revista de Derecho N 4 del Tribunal
Supremo de Justicia, Caracas, pp. 386.
1294
sobre el contenido y alcance de la Constitucin seran vinculantes, incluso para

las otras Salas, (artculo 335), con lo cual la nueva constitucin cambi en parte
la tradicin venezolana del civil law, segn la cual el precedente no es vinculante.
Adicionalmente, la Constitucin otorg a la Sala Constitucional la potestad de
revisar sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y de control de
constitucionalidad (artculo 336 numeral 10).
A pesar del mandato constitucional de dictar distintas leyes en materia
judicial en el periodo de un ao a partir de la entrada en vigencia de la
Constitucin, entre 2000 y 2004, la Asamblea Nacional slo dict una ley relativa
al Poder Judicial. Esta fue llamada: la Ley Especial para la Ratificacin o
Designacin de los Funcionarios y Funcionarias del Poder Ciudadano y
Magistrados y Magistradas del Tribunal Supremo de Justicia para su Primer
Perodo Constitucional, publicada en fecha 14 de noviembre del ao 2000, en
Gaceta Oficial N 37.077.
De conformidad con esa ley, la Asamblea Nacional deba nombrar a los
magistrados por mayora absoluta, con base en una lista del Comit de
Evaluacin de Postulaciones, creado dentro de la misma Asamblea Nacional por
quince diputados, y no constituido por la sociedad civil, como indica la
Constitucin (artculos 264 y 270).
La International Bar Association en su informe de marzo de 200354 seal
que en este proceso, la Asamblea Nacional no slo viol la Constitucin al
establecer un procedimiento distinto al consagrado en la misma, sino que no en
todos los casos cumpli con los requisitos constitucionales relacionados con la
formacin exigida para ser magistrado (artculo 263 de la Constitucin).
Al no haber una ley que regulara al nuevo poder judicial, el Tribunal
Supremo de Justicia, en su funcin de rector del Poder Judicial, dict la Normativa
sobre la Direccin, Gobierno y Administracin del Poder Judicial55 (en lo sucesivo,
la Normativa), mediante la cual lo organiz y cre la Direccin Ejecutiva de la
Magistratura. A sta, le asign la administracin del Poder Judicial y la ejecucin
54
INTERNATIONAL BAR ASSOCIATION/HUMAN RIGTHS INSTITUTE, 2003, Informe sobre la

situacin de la Administracin de Justicia en Venezuela, Caracas, p. 22.
55
Publicada en Gaceta Oficial N 37.014 de fecha 15 de agosto de 2000.
1295
de su presupuesto. La direccin y administracin del Tribunal Supremo de Justicia

se mantuvo separada, es decir, con la misma estructura organizativa que exista
en la antigua Corte Suprema de Justicia56.
Adems, la Normativa cre un rgano del Tribunal Supremo de Justicia, la
Comisin Judicial, no previsto por la Constitucin, integrada por seis magistrados,
uno por sala, con importantes funciones administrativas y de gobierno del Poder
Judicial57.
La mxima autoridad de la Direccin Ejecutiva de la Magistratura estaba
constituida por un comit directivo de tres miembros, de libre nombramiento y
remocin por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.
La Normativa declar adscritos al Tribunal Supremo de Justicia tambin los
siguientes organismos: la Escuela Judicial, el Servicio de Defensa Pblica, la
Inspectora General de Tribunales y la Comisin de Funcionamiento y
Reestructuracin. sta ltima se mantuvo en funcionamiento de forma temporal
con la importante funcin de ocuparse del rgimen disciplinario de los jueces,
hasta que la ley sobre la materia creara los tribunales disciplinarios58.
Asimismo, continu existiendo la Comisin Coordinadora de Evaluacin y
Concursos para el Ingreso y Permanencia en el Poder Judicial, que haba tenido
su origen en el Decreto de agosto de 199959, para apoyar al Tribunal Supremo de
Justicia a organizar los concursos de oposicin para el ingreso y seleccin de los
jueces, ya que este puso en marcha un programa de concursos pblicos para
jueces en noviembre de 2000. Fue el programa ms ambicioso de este tipo que
haba visto Venezuela. De hecho, aunque la Ley de Carrera Judicial60 lo
56
Integrada por la Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia, y el apoyo de una direccin
administrativa del mximo tribunal, ubicada en su sede: la Gerencia General de Administracin y
Servicios. Ver LOUZA, Laura, OBCIT, 2001, p. 396.
57
Debe aclararse que los magistrados de la Comisin Judicial conservaron tambin sus funciones
jurisdiccionales en sus respectivas salas.
58
Artculo 24 del Decreto mediante el cual se dicta el Rgimen Transitorio del Poder Pblico y
artculo 267 de la Constitucin. El Cdigo de tica del Juez venezolano o Jueza venezolanos no
entr en vigencia sino en 2009, fue publicado el 6 de agosto de 2009 en Gaceta Oficial N 39.236.
Hubo por ello un rgimen transitorio con un rgano administrativo creado mientras se aprobara la
nueva constitucin, que funcion por 9 aos. Durante ese periodo no hubo tribunales, ni una ley en
la materia, como indicaba la Constitucin.
59
Artculo 26 del Decreto.
60
La ley vigente es del 11 de septiembre de 1998 (Gaceta Oficial Extraordinario N 5.262) pero la
1296
estableciera, nunca antes se haban hecho concursos de oposicin para la

seleccin de los jueces.
Sin embargo, slo se ofrecieron en el concurso 486 plazas para ms de
1000 jueces, y aunque concursaron 3.180 abogados, nicamente 270 aprobaron
(Prez Perdomo, 2007, p. 18). El escaso nmero de plazas ofrecidas durante los
aos indicados tuvo que ver con que la Comisin de Evaluacin y Concursos
nunca cont con los recursos necesarios para desarrollar cabalmente su funcin.
Para finales de 2003, slo el 20 por ciento de los 1.732 jueces del pas
gozaban de estabilidad en sus cargos, por ser titulares, al haber ingresado por
concurso pblico de oposicin. El 80 por ciento restante estaba conformado por
jueces provisionales (52%), jueces temporales (26%) y por quienes ocupaban
otros cargos sin ninguna estabilidad (2%.)61.
El panorama empeor cuando en marzo de 2003 se suspendi el programa
de concursos pblicos. En efecto, a partir de ese momento se verific el despido
de numerosos jueces sin procedimiento alguno.
En ese mismo ao, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el
segundo mximo tribunal del pas, fue cerrada y sus magistrados destituidos. Esto
ocurri en octubre de 2003. Debe decirse que esta Corte haba decidido ese ao
y en el anterior, varios casos contra el gobierno y uno de los ms notorios fue el
de los mdicos cubanos, en el que la Corte decidi que no podan ejercer la
medicina en Venezuela sin una certificacin del colegio venezolano de mdicos,
lo que provoc que el Presidente de la Repblica se refiriera a esos juristas como
magistrados que no deben ser magistrados62.
Un mes despus, agentes de la Direccin de los Servicios de Inteligencia y
Prevencin arrestaron al chofer de uno de los magistrados por entregar un
documento judicial (un expediente) a alguien fuera de la sede. ste pas treinta y
cinco das en la crcel y luego fue puesto en libertad. Esto no fue suficiente,
primera ley en esta materia fue de 1980.
Los jueces provisionales son aquellos que antes de la intervencin del Poder Judicial eran
titulares pero que an deban realizar el concurso. Los temporales eran los nuevos ingresados sin
concurso o los que cubran alguna vacante temporalmente (HUMAN RIGTHS WATCH, 2004,
Manipulando el Estado de Derecho: Independencia del Poder Judicial amenazada en Venezuela,
Vol. 16. No. 3 (B), Caracas., p. 11 y 12).
62
Esto lo dijo en el programa de radio y televisin Al Presidente No. 161, 24 de agosto de 2003
61
1297
sucesivamente, un fiscal acompaado de agentes de la polica hizo un

allanamiento en la Corte. El Inspector General de Tribunales recomend al
Tribunal Supremo de Justicia la destitucin de los cinco magistrados, porque el
Tribunal Supremo de Justicia en una sentencia de mayo de 2003 haba dicho que
la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo haba incurrido en un error
inexcusable en una sentencia de 2002. Tras revisar los cargos y la defensa de
los magistrados, el mximo tribunal destituy a cuatro de los magistrados y al
quinto le fue aprobada su jubilacin.
Los magistrados afectados recurrieron contra las decisiones y para junio de
2004 no haban recibido respuesta, segn palabras del Presidente del Tribunal
Supremo de Justicia, por no ser casos prioritarios. Este asunto no prioritario fue
llevado a la Corte Interamericana de Derechos Humanos por tres de los
magistrados suspendidos; las otras dos no slo fueron reincorporadas en la
judicatura, sino adems que fueron designadas magistradas del Tribunal Supremo
de Justicia y una fue presidenta de la Sala Poltico Administrativa y la otra de la
Sala Constitucional, siendo esta ltima una importante conocida por ser con el
tiempo una importante activista poltica del chavismo63.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos el 5 de agosto de 2008
conden al Estado venezolano por la violacin al debido proceso y orden la
inmediata restitucin de los magistrados a sus cargos, as como el pago de los
salarios cados. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en
sentencia N 1939 de fecha 18 de diciembre de 2008 declar que esa sentencia
no iba a ser ejecutada64, porque violaba la soberana nacional,
y que para
ejecutar lo establecido en decisiones internacionales era necesaria una sentencia

venezolana o una ley, con lo cual en la prctica quedaron anulados parcialmente
los artculos 23 y 31 de la Constitucin, relativos al rango constitucional de los
63
Luis Estela Morales es quien dijo: "No podemos seguir pensando en una divisin de poderes
porque eso es un principio que debilita al Estadoel principio de colaboracin entre poderes es
muy
sano
(Declaracin
de
mayo
de
2009,
disponible
en:
http://www.eluniversal.com/2009/12/05/pol_art_morales:-la-divisio_1683109.shtml).
64
Sobre las implicaciones de esta sentencia y de otras del Tribunal Supremo de Justicia se
recomienda ver la obra de Carlos Ayala Corao, titulada La inejecucin de las sentencias
internacionales en la jurisprudencia constitucional de Venezuela (1999-2009), editada por la
Fundacin Manuel Garca Pelayo, 2009, Caracas.
1298
tratados en derechos humanos y a la ejecucin inmediata en Venezuela de las

decisiones internacionales sobre derechos humanos.
En 2004, entr en vigencia una nueva Ley Orgnica del Tribunal Supremo
de Justicia65, cuya mayor innovacin fue ampliar el nmero de magistrados del
Tribunal Supremo de Justicia veinte a treinta y dos, as como facilitar el camino
para anular sus designaciones, al establecer causales que daban gran
discrecionalidad a la Asamblea Nacional.
Ya antes que esta ley entrara en vigencia, el proyecto era visto por
organismos internacionales como Human Rigths Watch como un verdadero
atentado a la democracia, porque en distintos pases presidentes elegidos
democrticamente haban usado este mecanismo de aumentar sus magistrados
para debilitar la separacin de poderes y el Estado de derecho y degradar sus
propias democracias, al permitirle nombrar nuevos magistrados partidarios del
gobierno y as tener mayora en el Tribunal Supremo de Justicia. Fueron los casos
de Argentina con Menem y de Per con Fujimori.
Por esta razn, en el ao 2004 con ocasin de la entrada en vigencia de la
nueva Ley Orgnica del Tribunal, Human Rigths Watch present un informe al
gobierno en el que indic lo siguiente:
con la nueva Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia (LOTSJ),
la coalicin gobernante podr usar su escasa mayora en la Asamblea
para obtener una mayora abrumadora de magistraturas en el Tribunal
Supremo. esta Ley le permitir al gobierno y a su coalicin en la
Asamblea Nacional copar y purgar el Tribunal Supremo. La toma poltica
del Tribunal Supremo agravar an ms la falta de independencia
judicial que ya han causado algunas medidas adoptadas por el propio
Tribunal (p. 1).
La prediccin del organismo internacional se cumpli. Casi inmediatamente

despus de la entrada en vigencia de la nueva ley se destituy a un magistrado,
usando los mecanismos de la ley; especficamente, el 15 de junio de 2004 el
Vicepresidente del Tribunal Supremo de Justicia, Franklin Arrieche, fue destituido
por la Asamblea Nacional con ocasin de la aprobacin de un informe que
investigaba la crisis del Poder Judicial.
La situacin de los jueces tambin empeor. En el ao 2005, se
destituyeron a ms de doscientos jueces, lo que representaba ms del 10% del
65
Publicada en Gaceta Oficial N 37.042 de fecha 19 de mayo de 2004.
1299
total de los jueces. En el ao 2006, el magistrado que ejerca la funcin de

Director Ejecutivo de la Magistratura destituy a 400 jueces66, lo que representaba
un quinto de los jueces para ese momento67.
A pesar de ello, el Tribunal Supremo de Justicia en un aparente esfuerzo
por dar estabilidad a los jueces, organiz la Escuela Nacional de la Magistratura y
un Programa Especial de Capacitacin para la Regularizacin de la Titularidad68.
Con este programa, se prometi que se haran titulares a los jueces provisorios
con un curso de dos semanas, siempre que tuvieran ms de tres meses en el
cargo.
Durante el periodo de 2000 a 2003, se llev adelante un importante
proceso de modernizacin tecnolgica de los tribunales.
Los resultados de las experiencias piloto en Barquisimeto y Barcelona
fueron alentadores. La reduccin del personal de oficina fue del orden de las dos
terceras partes, lo que permiti el incremento del nmero de jueces y alguaciles.
La duracin de los juicios disminuy de un tercio, la congestin judicial
prcticamente desapareci. Un estudio de opinin mostr que el 62 por ciento de
las personas que usaron los tribunales consideraron excelentes sus servicios y el
22 por ciento los consideraron buenos; el resto, segn el caso, los consider
regular o deficiente69.
La evaluacin fue tentativa y no se realiz con el rigor deseable, pero los
datos existentes confirmaron la percepcin general de xito de la experiencia. De
hecho, con financiamiento del Banco Mundial, se replic el Juris 2000 en el ao
2002 en cinco circuitos penales adicionales y una extensin de circuito, en las
ciudades de Mrida, Trujillo, Barinas, San Felipe, Acarigua y Ciudad Bolvar, as
66
Publicado en El Nacional, 23 de enero de 2006, p. A-2

PEREZ PERDOMO, Rogelio, OBCIT, p. 19.
68
Esto fue aprobado en las Normas de Evaluacin y Concurso de Oposicin para el Ingreso y
Ascenso a la Carrera Judicial, mediante el acuerdo de 6 de julio de 2006. Debe aclararse que
estas normas no derogan expresamente las Normas de Evaluacin y Concursos de Oposicin
para Ingresos y Permanencia en el Poder Judicial de la Comisin de Funcionamiento y
Reestructuracin del ao 2000.
69
Esta encuesta realizada entre 2002 y mediados de 2004 en 15 sedes judiciales, que
representaban para ese momento el 70% del total de los tribunales con Juris 2000, fue aplicada a
469 funcionarios judiciales (lo que representaba el 13% de los jueces y funcionarios judiciales del
total de sedes con Juris 2000) y a 960 usuarios externos.
67
1300
como en un circuito civil, el de Ciudad Bolvar70. La evaluacin que se hizo en

mayo de 2003, en que se pretendi medir la duracin de los juicios antes y
despus de la implantacin del Juris 200071, mostr un gran xito en la reduccin
del tiempo de los juicios.
Una evaluacin adicional sobre los costos-beneficios del Juris 2000, que se
hizo en el ao 2004, en que se compararon los juicios resueltos en cada instancia
antes de la implantacin del Juris 2000, es decir, desde mediados de 2001 hasta
mediados de 2002, y despus de su implantacin, es decir, desde mediados de
2002 y 2003, corrobor que el impacto ms importante fue en la reduccin de la
duracin de los casos, que represent en un promedio un 57 por ciento menos de
lo usual, es decir, una disminucin de la duracin del proceso de 145 das72. En
los juicios civiles lleg a ser de hasta un 68 por ciento (1 Instancia), en los juicios
laborales hasta de un 61 por ciento y en los penales de hasta un 37 por ciento73.
Asimismo, al analizarse los costos y beneficios del Juris 2000 se demostr
un incremento de casos terminados en un 534,12% y un aumento de casos
procesados y resueltos en 4,34 veces, siendo para el ao 2001 el costo unitario
70
Ver en la pgina de la Direccin Ejecutiva de la Magistratura ms informacin:

http://www.dem.gob.ve/modernizacion/index.do.
71
Se tom una muestra al azar de 50 juicios terminados en primera instancia penal y en segunda
instancia penal anteriores al ao 2001 en Barquisimeto y en Barcelona y una muestra de 50
expedientes a partir de 2002. El problema en materia penal en estos tribunales fue que como entr
en vigencia el Cdigo Orgnico Procesal Penal en la misma fecha que se inici la implantacin del
Juris 2000 es difcil determinar hasta qu punto la celeridad se debi slo al Juris 2000. Pero los
resultados en otras ciudades donde s se pudo establecer la diferencia y se tom una muestra de
casos al azar a partir de la entrada en vigencia del Cdigo hasta el 2001 y se compar con juicios
cuya tramitacin inici en el 2002 con la implantacin del JURIS 2000 demuestra que en buena
medida la celeridad se debe al Juris 2000. Esta evaluacin se hizo en los tribunales ubicados en
los Palacios de Justicia de Barquisimeto, Barcelona y Ciudad Bolvar y en las Sedes Alternas de
Acarigua, San Felipe, Barinas, Trujillo y Mrida.
72
Esta evaluacin, como ya se dijo, se hizo en los tribunales ubicados en los Palacios de Justicia de
Barquisimeto, Barcelona y Ciudad Bolvar y en las Sedes Alternas de Acarigua, San Felipe,
Barinas, Trujillo y Mrida, donde se tom una muestra de 50 juicios por rgano jurisdiccional por
instancia y materia y se compararon los casos antes de la implantacin del JURIS 200, es decir,
iniciados y terminados antes de 2001, y con 50 juicios en los mismos rganos jurisdiccionales
despus de su implantacin, es decir, posteriores a 2002. Para ese momento los tribunales
ubicados en esas ciudades representaban el 52% de tribunales con JURIS 2000 y el 13% del total
de tribunales del pas.
73
PIMENTEL, Eduardo (2004), Estudio Econmico para efectuar el anlisis beneficios-costos del
proyecto Juris 2000, trabajo no publicado. Este trabajo fue encargado por la Unidad Coordinadora
del Proyecto de la Direccin Ejecutiva de la Magistratura.
1301
de los casos resueltos de Bs.76.20474 (equivalente sin tomar en cuenta la

devaluacin que ha habido en los ltimos aos a Bfs. 76,204).
Lo descrito hasta ahora muestra que entre 2000 y 2003, hubo grandes
avances, sobre todo en la operatividad de los juicios del Poder Judicial, sin
embargo, tambin importantes retrocesos, especialmente en lo relativo a la
carrera judicial y al rol del Poder Judicial como garante del Estado de derecho, y
esto empeor an ms, cuando a finales de 2006, Hugo Chvez fue electo
nuevamente presidente de Venezuela e hizo otra propuesta de reforma
constitucional.
Lo que ms llama la atencin es que el procedimiento que inici para
materializar esta reforma fue muy distinto al de 1999. No propuso un referndum
para conocer la opinin de los venezolanos, ni la consecuente creacin de una
Asamblea Nacional Constituyente como en 1999, sino que design un Consejo
Presidencial para la Reforma de la Constitucin. Este Consejo deba estar
presidido por la Presidenta de la Asamblea Nacional e integrado por los
representantes de todos los dems poderes del Estado, entre los cuales se
encontraba el Poder Judicial con la participacin de la presidenta del Tribunal
Supremo de Justicia, Luisa Estela Morales75. En el decreto de creacin del
Consejo, el Presidente indic en forma expresa que el trabajo se deba realizar
de conformidad con los lineamientos del Jefe de Estado en estricta
confidencialidad76.
El proyecto de reforma constitucional propona un nuevo modelo de Estado
y de sociedad; planteaba la creacin de un estado socialista, policial, militarista y
centralizado, con una doctrina oficial bolivariana, que se identificaba como el
Socialismo del siglo XXI y un sistema econmico de capitalismo de Estado77. La
propuesta de reforma de la Constitucin dejaba atrs el Estado liberal, el
individuo, y creaba una sociedad en que predomina lo colectivo sobre lo
individual, as como un gobierno en que el partido est sometido al Poder Popular,
74
IDEM.
Decreto N 5138 de fecha 17-1-2007, Gaceta Oficial N 38.607 de 18-1-2007.
76
Artculo 2 del decreto mencionado.
77
BREWER-CARAS, Allan, 2007, Hacia la consolidacin de un Estado socialista, centralizado,
policial y militarista. Comentarios sobre el alcance y sentido del anteproyecto de reforma
constitucional de 2007, Coleccin textos legislativos N 42, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas.
75
1302
que est representado nicamente por los consejos comunales adscritos al Poder
Ejecutivo78.
El cambio de la Constitucin de 1999 era tan radical que los expertos
advirtieron que no era una simple reforma, sino una nueva constitucin, y por ello,
no slo la reforma en s misma atentaba contra el tipo de Estado y sociedad que
ha existido en Venezuela desde su creacin, sino que el procedimiento de la
reforma no era el adecuado segn lo establecido en la constitucin vigente79.
Sin embargo, el Presidente de la Repblica haba advertido que an en el
caso en que no fuera aprobada por referendum, como en efecto ocurri, la
pondra en vigencia por va legal80, y as lo hizo. En agosto de 2008, dict 26
decretos-leyes que pusieron en vigencia parcialmente su propuesta81. Estos
decretos-leyes fueron dictados sobre la base de una ley habilitante, la del 1 de
febrero de 2007, publicada en Gaceta Oficial N 38.617, que como dijeron
expertos en la materia se trataba de una delegacin de competencias plenas
(plenos poderes) por tanto inconstitucional, sin precedente y contraria al Estado
de derecho82 (Mara Amparo Grau, 2008, p. 57).
En contra de los decretos-leyes fueron intentados un sinnmero de
acciones y recursos ante el Tribunal Supremo de Justicia, que fueron declarados
sin lugar. Estas negativas no deben causar sorpresa porque el propio Poder
Judicial ya haba advertido, poco despus de rechazada la reforma constitucional,
ms precisamente en la apertura del ao judicial 2008, que cambiara la
78
DVILA FERNANDEZ, Pedro, 2008, Consejos Comunales, Panapo, Caracas.

BREWER-CARAS, Allan, 2007, OBCIT.
80
PABN RAYDAN, Jorge (2009), Los 26 decretos leyes y el socialismo de Hugo Chvez: un golpe
a la Constitucin, en la obra colectiva: La muerte de la Constitucin. Los 26 decretos leyes
revisados por el M/2D, editado por El Nacional, Caracas, p. 34..
81
Los decretos-leyes se dictaron de una forma que demuestra una absoluta irreverencia hacia la
Constitucin y el Estado de derecho. Se publicaron slo los ttulos en la Gaceta Oficial N 38.984
del 31 de julio de 2008 sin el contenido, hacindose mencin en esa gaceta a los nmeros de
Gaceta Oficial Extraordinario de esa misma fecha en que seran publicados los contenidos,
aunque obviamente esas Gacetas se publicaron das despus. Para ser ms precisos, el 4 de
agosto de 2008. Lo que llama la atencin es que el Presidente de la Repblica habiendo tenido un
ao y medio para dictarlos publicara slo los ttulos el ltimo da en que tena autorizacin para
hacerlo y unos das despus de vencida dicha autorizacin, los publicara realmente, creando gran
sorpresa en la sociedad venezolana, no slo por ser aprobados fuera del lapso de la Ley
Habilitante, sino adems por la forma en que manipul la forma de hacerlos pblicos para hacer
ver que se cumpla con la Constitucin y la Ley.
82
GRAU, Mara Amparo, 2009, Separacin de poderes y leyes presidenciales en Venezuela,
Oxford.
79
1303
Constitucin vigente para adaptarla a la realidad social. En este sentido, el

magistrado Francisco Carrasquero declar lo siguiente:
"No es cierto que el ejercicio del poder poltico se limite al Legislativo,
sino que tiene su continuacin en los tribunales, en la misma medida que
el Ejecutivo, la aplicacin del Derecho no es neutra y menos aun la
actividad de los magistrados, porque segn se dice en la doctrina, deben
ser reflejo de la poltica, sin vulnerar la independencia de la actividad
83
judicial. La poltica no tiene por qu ser injusta, ni la justicia apoltica .
Debe aclararse que ese magistrado haba sido el presidente del Consejo
Nacional Electoral, que haba llevado adelante el proceso electoral para que se
aprobara la reforma constitucional.
A partir de 2009, la situacin se fue agravando an ms. En este sentido, la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos present un informe cuyo ttulo
es de por s ilustrativo: Derechos Humanos en Venezuela (publicado el 30 de
diciembre de 2009).
Se hizo cada vez ms comn escuchar al Presidente de la Repblica
dando rdenes a la Fiscala para que privara de libertad a algn empresario o
ciudadano por traicin a la patria (CIDH, diciembre de 2009).
En los informes anuales de Provea se puede apreciar que cada ao se
destituan nuevos jueces por decisin de casos polticos. Tambin la obra de
Rafael Chavero, mencionada en la introduccin constituye un importante
testimonio de ello. Aunque lo que ocurri con la Juez Afiuni es la demostracin
ms clara de la vulnerabilidad de los jueces para este periodo y la injerencia
poltica.
El 8 de diciembre de 2009, Mara Lourdes Afiuni, juez 31 de control
(penal), liber al ex empresario Elas Cedeo y le orden al comparecer ante el
tribunal cada 15 das, as como la prohibicin de salida del pas.
El Presidente de la Repblica el 12 de diciembre de 2008 exigi que la juez
fuera condenada a 30 aos de prisin en los siguientes trminos: "Es una juez
bandida todo estaba montado, la juez viol la ley porque llam a Cedeo a una
audiencia sin la presencia de los representantes del Ministerio Pblico y lo sac
por la puerta de atrs" que pague con todo el rigor de la Ley84.
83
84
Esto lo report Mara Daniela Espinoza en el Universal del 29 de enero de 2008.

Ver: http://www.eluniversal.com/2009/12/12/pol_art_chavez-exige-prision_1692554.shtml
1304
Ya haba ocurrido antes que se tomaran medidas contra otros jueces que
dictaban decisiones contrarias al rgimen poltico, pero hasta ahora los destituan,
no los privaban de su libertad. Sobre las amenazas a la independencia judicial en
Venezuela, personificadas en el caso de la juez Afiuni, se pronunciaron la
Organizacin Mundial contra la Tortura, la Comisin Internacional de Juristas y
Human Rights Watch, tres ONG internacionales con estatus consultivo ante la
ONU, y sin embargo, la juez sigui en prisin.
Incluso un Grupo de Trabajo sobre la Detencin Arbitraria, creado por la
Comisin de Derechos Humanos de la ONU, solicit al Gobierno venezolano
resolver el caso de la jueza Mara Lourdes Afiuni Mora por considerar que la
privacin de libertad de esta funcionaria era arbitraria y contraviene la Declaracin
Universal de Derechos Humanos, en sus artculos 3, 9,10,11,12 y 23; el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en sus artculos 9,10 y 14; y los
artculos 6 y 7 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales.
En el informe de opinin, que fue enviado al Gobierno nacional el 17 de
marzo de 2010, se solicit que se procediera a su liberacin inmediata y a la
restitucin en su cargo "con derecho a percibir los salarios que ha debido percibir
durante el tiempo de la separacin forzada de su puesto. Tambin, que se
solicitaba que se le sometiera a un proceso en el cual se garanticen su derecho
procesal y que goce de la libertad provisional, as como que le sean reparados
efectivamente los daos causados por la detencin arbitraria85.
En febrero de 2011, se le concedi el arresto domiciliario y no fue puesta
en libertad condicional, sino el 14 de junio de 2013, es decir, ya despus que
Chvez muere.
A la alarmante situacin hasta ahora descrita, se aade la entrada en
vigencia de varias leyes relativas al sistema de justicia que se aprobaron a partir
de 2009, que pusieron fin de manera definitiva a la supuesta autonoma e
independencia del Tribunal Supremo de Justicia consagrada en la Constitucin,
entre otras razones, porque lo subordinaban a otros rganos.
85
Ver: http://politica.eluniversal.com/2010/10/15/pol_art_la-detencion-de-afiu_2070313.shtml
1305
En este sentido, destac, la Ley del Sistema de Justicia (publicada en

Gaceta Oficial N 39.276 del 1 octubre de 2009), que cre una Comisin
Nacional del Sistema de Administracin de Justicia, no prevista por la
Constitucin e integrada por todos los poderes pblicos de la siguiente manera:
dos diputados, el Fiscal General de la Repblica, el Defensor del Pueblo, el
Presidente del Tribunal Supremo de Justicia, el Ministro de Interior y Justicia y el
Procurador General de la Repblica; y adems, por un representante de un nuevo
poder, el Poder Popular86.
Se observa que en esa Comisin prevalece el Poder Ejecutivo con tres
representantes: dos son sus rganos directos, el Ministro de Interior y Justicia y el
Procurador General de la Repblica; y el otro, el Poder Popular, que no es parte
integrante de su estructura, pero es creado, promovido y financiado por ste (ver
los artculos 35 al 55 de la Ley de Participacin Ciudadana y del Poder Popular y
28 y siguientes de la Ley de Consejos Comunales), por lo que se puede decir que
tambin acta en su representacin.
El principal objetivo de esta Comisin era generar las polticas requeridas
para el funcionamiento del Sistema de Justicia y supervisar a sus rganos
(artculo 10 eiusdem). Esta Comisin tiene la competencia para revisar y aprobar
el presupuesto del Tribunal Supremo de Justicia, as como su gestin. Las
potestades de esta Comisin son tan amplias que dan pie a una gran
discrecionalidad y eliminan la autonoma funcional, administrativa y financiera del
Tribunal Supremo de Justicia, establecida en el artculo 254 de la Constitucin.
Sobre esta Comisin nunca se habl a nivel gubernamental. Sin
embargo, las declaraciones del 12 de abril de 2012 de un ex magistrado de la
Sala de Casacin Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Eladio Aponte, son
ilustrativas en cuanto a cmo en la prctica estuvo funcionando desde su
creacin:
principalmente los viernes en la maana hay una reunin en la
vicepresidencia que es la que maneja la justicia en Venezuela, con la
Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia, la Fiscal General de la
Repblica, con el Presidente de la Asamblea Nacional, con la
Procuradora General de la Repblica, con la Contralora General de la
Repblica, y unas que otras veces va uno de los jefes de los cuerpos
86
Artculo 9 de la Ley del Sistema de Justicia.
1306
policiales. De ah es que realmente salen las lneas conductoras de la

87
justicia en Venezuela .
El 29 de julio de 2010 es publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria N

5.991 una nueva Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, que deroga la de
mayo de 2004.
Debe destacarse que esta ley fue reimpresa por error material el 9 de
agosto de 2010 en Gaceta Oficial N 39.483; y sucesivamente, se volvi a
imprimir y se public el 1 de octubre de 2010 en la Gaceta Oficial N 39.522. Al
respecto se observa que la reimpresin por error material se concibe como el
defecto obvio, lo indiscutible, lo detectable con la sola vista, adems siempre est
referido a hechos y no a interpretaciones ni a cuestiones de derecho88.
En el caso de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia su
reimpresin no fue por un error obvio, las razones fueron polticas y el Derecho se
dej de lado. Alberto Arteaga, reconocido jurista venezolano, explic que la
reimpresin por error material de la ley fue hecha para lograr que se designaran a
los magistrados antes que los nuevos diputados ocuparan sus puestos en la
Asamblea Nacional en enero de 201189, y de hecho, esta nombr a 9 magistrados
principales y a 32 suplentes.
Evidentemente la realidad antes descrita paulatinamente fue afectando los
derechos humanos y libertades de los venezolanos. As, por ejemplo, el 21 de
abril de 2011, Venezuela dej de ser parte de la Comunidad Andina de Naciones
(CAN) tras haberse separado 5 aos atrs, es decir, el 21 de abril de 200690.
87
La declaracin que hizo este magistrado sobre la situacin de la justicia en Venezuela es muy
alarmante. El ex magistrado confes que su actuacin era leal al gobierno, mas no a la
Constitucin;
que reciba rdenes de la Presidencia sobre qu decidir en los casos, porque si no quedaba afuera
(!!ay del juez que se negara a ejecutarlo!!); aclar que el propio Presidente de la Repblica lo
llamaba directamente para que condujera de una manera conveniente hacia el gobierno, las
investigaciones, afirm que la justicia no vale es una plastilinase puede modelar, a favor o
en contra (Entrevista del 12 de abril de 2012 al ex magistrado de la Sala de Casacin Penal del
Tribunal Supremo de Justicia, Eladio Aponte; publicada en la obra titulada: Independencia Judicial,
de la Coleccin Estado de derecho, en el apndice del artculo de Allan Brewer Caras, editada por
FUNEDA, Acceso a la justicia, la Academia de Ciencias Polticas y Sociales y la Universidad
Metropolitana, Caracas, 2012, pp. 85-103.
88
GRAU, Mara Amparo, 2009, OBCIT, p. 54.
89
Entrevista de Roberto Giusti de El Universal del 17 de octubre de 2010 a Alberto Arteaga, titulada
"El Gobierno desea tener un TSJ leal antes de diciembre".
90
Ver la nota de prensa del 21 de abril de 2011: Venezuela se separa de la Comunidad Andina,
publicada
en:
http://www.eluniversal.com/2011/04/21/venezuela-se-separa-de-la-comunidad-
1307
El 10 de abril de 2012, el gobierno venezolano denunci la Convencin

Americana de Derechos Humanos con la terrible consecuencia para los
venezolanos, de que a partir del 10 de septiembre de 2013, no podran acudir
ante la Corte Interamericana a hacer efectivos sus derechos.
5 LA JUSTICIA DEL PLAN DE LA PATRIA91
Con la muerte de Chvez, lleg al poder de una manera muy peculiar

Nicols Maduro92. El presidente Chvez fue reelecto el 7 de octubre de 2012 para
ejercer la presidencia durante el periodo 2013-2019. Sin embargo, estaba muy
enfermo y no estaba en el pas para la fecha establecida en la Constitucin para
la toma de posesin de su cargo, el 10 de enero de 2013. As, la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N 2 del 9 de enero
de 2013 afirm que no era necesaria la toma de posesin formal de Chvez en la
fecha establecida en el artculo 231 de la Constitucin.
Sucesivamente, esa misma sala, en sentencia del 9 de enero de 2013
declar que el gobierno anterior deba seguir por el principio de continuidad
administrativa, y no poda declararse siquiera la falta temporal del presidente
electo, porque se desconocera la voluntad popular y esta se subordinara a una
tcnica operativa, por lo que se ratific al Vicepresidente Ejecutivo, Nicols
Maduro, en su cargo.
Nada de esto aparece en la Constitucin. Segn una interpretacin
restringida del artculo 233 constitucional, si el presidente electo no toma posesin
andina. Esto afect a los venezolanos en cuanto a sus derechos a la alimentacin y a la salud, ya
que los productos de los pases de la CAN se podan importar sin el pago de aranceles, por lo cual
tenan menor precio para el consumidor y fomentaban la competencia, lo que redunda en una
mejor calidad de los productos y por ello, beneficia al consumidor.
91
Es el plan de gobierno, publicado en Gaceta Oficial N 6.118 Extraordinario de fecha 4 de
diciembre de 2013. Llama la atencin que este Plan se public en Gaceta Oficial como un acto con
fuerza de ley, pero no es una ley en s. No se siguieron los procedimientos constitucionales para
su aprobacin. Esto es extrao, porque el gobierno cuenta con la mayora en la Asamblea
Nacional para aprobar una ley ordinaria, sin embargo, probablemente, no todos los diputados
oficialistas estaban de acuerdo con este Plan porque plantea la implantacin del rgimen marxista
como su real objetivo.
92
LOUZA, Laura, El golpe de estado popular, mbito jurdico, febrero de 2013, p. 13.
1308
en la fecha prevista, el Presidente de la Asamblea Nacional debe suplir sus

funciones y convocar a elecciones dentro de los 30 das siguientes.
Una interpretacin ms laxa de la Constitucin exige que haya por lo
menos una declaratoria de la falta temporal del presidente electo por parte de la
Asamblea Nacional, y que luego de su declaratoria, pasados hasta 180 das
mximo, se decida si hay falta absoluta o no y en caso afirmativo, se llame a
elecciones dentro de los 30 das siguientes (artculos 233 y 234).
Otra opcin constitucional es que en caso de incapacidad fsica o mental
del presidente electo, el Tribunal Supremo de Justicia con la aprobacin de la
Asamblea Nacional nombre una junta mdica para determinar la incapacidad y
declarar la falta absoluta (artculo 232, tercer aparte).
El 14 de abril de 2013 se hicieron elecciones populares y Nicols Maduro
result vencedor por medio punto frente a su opositor, Henrique Capriles.
El socialismo del siglo XXI ha continuado siendo el rgimen de gobierno
imperante en Venezuela, de hecho, el sucesor de Chvez, Nicols Maduro, no ha
hecho sino invocarlo como base de su poltica. A este respecto, su plan de
gobierno, el Plan de la Patria (Segundo Plan Socialista de Desarrollo Econmico
y social de la Nacin, 2013-2019), establece como uno de sus objetivos
principales: Continuar construyendo el socialismo bolivariano del siglo XXI. Su
gobierno ha radicalizado la revolucin y ha acelerado la implantacin de los
postulados del socialismo del siglo XXI.
La doctrina del socialismo bolivariano del siglo XXI, se fundamenta, entre
otros aspectos, en que el Estado de derecho es una creacin del Estado liberalburgus, y como Venezuela es un Estado social, pues no es un Estado de
derecho93; y ms bien, es un Estado de justicia, que garantiza una verdadera
justicia social.
Esto conduce a que, como se afirma claramente en sentencia de la Sala
Constitucional N 115 del 16 de noviembre de 2010, recada en el caso Jos
Guerra y otros, el juez puede cambiar la norma, aun cuanto sta tenga una
solucin clara y expresa, con base en las siguientes consideraciones:
93
Ver
declaracin
publicada
en:
http://www.aporrea.org/actualidad/a39870.html
http://www.minci.gob.ve/alocuciones/4/11842/juramentacion_del_consejo.html
1309
esta Sala ha fijado en algunos casos que normas bajo el examen

jurisdiccional, no admiten interpretaciones gramaticales ya que las
mismas no son las jurdicamente posibles -en la medida que
contrariaran el sistema de principios constitucionales-; por ello,
incluso si la norma plantea una solucin que no se corresponda con la
esencia axiolgica del rgimen estatutario aplicable, la interpretacin
contraria a la disposicin normativa ser la correcta, en la medida que es
la exigida por el Derecho Constitucional, en su verdadera y ms estricta
94
esencia . (Resaltado nuestro).
Esto lo confirma esa sala en la sentencia N 635 del 30 de mayo de 2013,

recada en el caso: Santiago Barberi Herrera, aunque va un poco ms all y
declara:
esta Sala incluso en supuestos en los que la norma plantea una
solucin que no se corresponda con la esencia axiolgica del
rgimen estatutario aplicable, ha considerado que la interpretacin
contraria a la disposicin normativa ser la correcta, en la medida
que es la exigida por el Derecho Constitucional, en su verdadera y ms
estricta esencia. (Resaltado nuestro).
En este sentido, el Estado de justicia se refiere precisamente al predominio

de lo que diga el juez sobre el Derecho, incluso con la presencia de norma
expresa. Flavia Pesci Feltri (2012) define el Estado de justicia de la siguiente
forma:
El Estado de justicia se concibe como un instrumento dirigido a
establecer una relacin integral entre la justicia formal (derecho positivo)
y la justicia material (valores absolutos, derecho natural); lo cual
permitira afirmar la necesidad de que los rganos a quienes les compete
la interpretacin y aplicacin del derecho (concretamente los jueces),
puedan cambiar su contenido en aras de proteger aquellos valores que
pudiesen verse afectados por la norma a aplicar. (Resaltado de la
95
autora) .
La justificacin para establecer un Estado de justicia por encima de un

Estado de derecho es para garantizar que prevalezca la realidad social sobre el
Derecho, y en particular, sobre el derecho positivo para evitar su rigidez y su
anacronicidad, y as, lograr la mayor justicia material y social posibles.
Lo ms alarmante de la idea que el juez es quien determine el Derecho a
su juicio y adems, lo adece a la realidad social segn su criterio, no es slo el
poder que se le da, quien bajo este fundamento puede cambiar cualquier norma a
94
Ver en el mismo sentido las siguientes sentencias de la Sala Constitucional: N 1.488/2006, N

2.413/2006, N 1.974/2007, N 5.379/2007, N 700/2008, N 49/2009, N 53/2009, N 635/2013.
95
PESCI FELTRI, (2012), Hacia la implementacin incostitucional del Estado de justicia, contenida
en la obra colectiva: Justicia constitucional, coordinada por Laura Louza, Coleccin Estado de
derecho, editada conjuntamente por FUNEDA, Acceso a la justicia, la Universidad Metropolitana y
la Academia de Ciencias Polticas y Sociales, Caracas, 2012, p. 13.
1310
su antojo, incluso la Constitucin, sino que esto tambin puede ocasionar que con
el tiempo se despoje al Derecho de su contenido y fines.
En este sentido, la presidenta del Tribunal Supremo de justicia ha aclarado
que las acciones desarrolladas en el 2013 por el Poder Judicial servirn de base
a los fines y objetivos propuestos en el marco del Plan de la Patria 2013-201996,
inspirado en la accin socialista del Comandante Supremo y Lder de la
Revolucin Bolivariana, Hugo Chvez Fras97. Es decir, el Derecho para el
Poder Judicial es el Plan de la Patria.
Lo expresado hasta ahora muestra que en Venezuela el papel del juez ha
sido cambiado bajo el pretexto de hacer justicia social por encima del Derecho
para as implantar un Estado de justicia, con lo cual el Derecho ha sido vaciado
de su contenido para tener un contenido poltico, como bien se indic en la
sentencia N 1547 de fecha 17 de octubre de 2011, antes parcialmente citada, y
de esa manera, el juez se ha constituido en un instrumento poltico que debe
colaborar en la construccin del socialismo bolivariano del siglo XXI, que se
constituye ya no en un medio para lograr una mejor sociedad, sino un fin en s
mismo sin importar el medio.
As, lo que ocurre en la prctica del Estado venezolano es que con el
Estado de justicia, como anuncia Flavia Pesci Feltri (2012): su definicin
depender definitivamente de la postura o ideologa que se tenga con relacin a
la nocin de Estado (liberal o marxista) y con relacin a la nocin de Justicia
(iusnaturalismo o iuspositivismo)98.
Esta nueva concepcin del juez venezolano y del Derecho como
instrumentos polticos llama la atencin, no slo porque viola lo establecido en la
Constitucin, en particular, en el artculo 256 sobre la prohibicin de activismo
poltico de los jueces, sino adems todos los principios internacionales sobre el
Estado de derecho, la independencia judicial y el rol del juez constitucional.
96
Discurso de la presidenta del Tribunal Supremo de Justicia, con ocasin de la apertura del ao
judicial 2014, publicado en nota de prensa del 24 de enero de 2014,
http://www.tsj.gov.ve/informacion/notasdeprensa/notasdeprensa.asp?codigo=11690
97
Plan de la Patria, p. 1.
98
PESCI FELTRI, OBCIT, p. 12.
1311
El poder judicial venezolano, como se ha visto a lo largo de este trabajo, a

los efectos de implementar un supuesto Estado de justicia, siguiendo la doctrina
del socialismo bolivariano del siglo XXI, no ejerce el control sobre los dems
poderes que le otorga la Constitucin, sino que colabora con los dems poderes,
actuando de forma coordinada y armnica, con independencia del apego a la
legalidad o constitucionalidad de las acciones que convalida, por lo que no utiliza
el Derecho como medio de control del poder poltico, como prescribe la tesis de la
separacin de poderes y lo obliga su rol constitucional de garante del Estado de
derecho.
En este sentido, no debera llamar la atencin que PROVEA declare que
en el 2013, no logr tener acceso a la informacin sobre las cantidades de jueces
titulares y provisorios existentes en Venezuela99. Es decir, que no haya cifras
oficiales sobre algo tan importante para el Estado de derecho, pero
probablemente no para el Estado de Justicia segn la concepcin poltica que se
le ha dado en Venezuela. Tampoco debe ser causa de asombro que un tercio de
los magistrados del Tribunal Supremo de Justicia est en condicin de suplente,
por cuanto est vencido el periodo de varios y sigue pendiente la designacin de
los titulares por parte de la Asamblea Nacional100. Esto se logr resolver en fecha
28 de diciembre de 2014 (son 12 magistrados titulares y cuatro suplentes que
estarn al frente del mximo tribunal del pas durante 12 aos, es decir, hasta el
ao 2027), pero sin tener que la Asamblea Nacional tuviera la mayora requerida
para ser nombrarlos segn lo que establece la Constitucin.
Tampoco debe causar sopresa que la Sala Constitucional haya dictado una
sentencia, como la N 516 del 7 de mayo de 2013, mediante la cual desmantel la
jurisdiccin disciplinaria judicial, suspendiendo normas del Cdigo de tica del
juez y jueza venezolanos, porque a su criterio dicho instrumento normativo no es
aplicable a los magistrados del Tribunal Supremo de Justicia, ni a los jueces
temporales, ocasionales, accidentales y provisorios, que son casi todos.
99
PROVEA, (2013) Informe anual, p. 344.

IDEM; p. 345.
100
1312
Para 2014, segn un informe de la Comisin Internacional de Juristas, los

jueces titulares son slo aproximadamente 20%101.
El resultado de todo esto es que en Venezuela desde 2013 prcticamente
legisla el Presidente de la Repblica102, as como la Sala Constitucional, aunque
va ms all porque tambin cambia la Constitucin segn lo que le piden los
lderes del partido de gobierno103, y de esta manera restringe derechos
constitucionales104, elimina a la oposicin poltica105 y avala decisiones y
actuaciones del Ejecutivo y del Legislativo, as como de otros poderes, como el
Ciudadano y el Electoral.
La consecuencia de ello, es que la situacin se ha agravado cada vez ms
en materia de derechos humanos, y ms especficamente desde febrero de 2014,
porque el gobierno ha tomado acciones sumamente represivas respecto de los
101
COMISIN INTERNACIONAL DE JURISTAS, Fortaleciendo el Estado de derecho en Venezuela,

mayo de 2014, Ginebra, p. 2.
102
La Asamblea Nacional aprob el proyecto de Ley Habilitante presentado semanas antes por el
presidente Nicols Maduro para combatir la corrupcin. Se public en la Gaceta Oficial N 6112
del 19-11-2013. A raz de este proyecto el presidente de Venezuela dict 57 decretos-leyes entre
noviembre de 2013 y noviembre de 2014 (de los 57 decretos-leyes, el presidente derog 3 de los
dictados en 2013 al ao siguiente). Nuevamente, en sesin extraordinaria la Asamblea Nacional
aprob la Ley Habilitante Antiimperialista para la Paz, con la cual el presidente Nicols Maduro
podr, hasta el 31 de diciembre de 2015, dictar decretos con rango, valor y fuerza para defender la
soberana de acciones injerencistas.
103
Un caso ilustrativo es el que el Presidente de la Asamblea Nacional, luego de constatar que no
se lograba el consenso para designar a rectores del Consejo Nacional Electoral, present ante la
Sala Constitucional una solicitud de declaratoria de omisin por parte de la Asamblea Nacional. El
numeral 7 del artculo 336 de la Constitucin slo otorga competencia a la Sala Constitucional
para (i) declarar la inconstitucionalidad de la omisin y (ii) establecer el plazo y, de ser necesario,
los lineamientos de su correccin. Sin embargo, la Sala Constitucional dict la sentencia N 1865
de 26 de diciembre en la que procedi a nombrar unilateralmente a los 3 rectores del CNE de la
lista de 33 personas elegibles segn el Informe Final del Comit de Postulaciones Electorales.
Tomado de Qu papel tuvo la Sala Constitucional en 2014? 6 sentencias claves para 4 conflictos
polticos, de Carlos Garca. Otro caso es el relativo a la designacin del Contralor, del Fiscal
General y del Defensor del Pueblo en que la Sala Constitucional dict la sentencia N 1864 de 22
de diciembre 2014 para que se designen con un procedimiento distinto al constitucional y lo haga
el partido de gobierno a su conveniencia.
104
Sentencia N 276 de la Sala Constitucional de 23 de abril de 2014 en que se cambia el contenido
del derecho a manifestar pacficamente, consagrado en el artculo 68 de la Constitucin.
105
Ver sentencia N 207 de 31 de marzo de 2014 de la Sala Constitucional, caso Mara Corina
Machado; la sentencia N 245 de la Sala Constitucional, publicada el 9 de abril de 2014, caso del
Alcalde Scarano y Director Luchesse; sentencia N 263 de la Sala Constitucional de 10 de abril de
2014, caso alcalde Ceballos.
1313
ciudadanos con el beneplcito del Poder Judicial106 frente a las masivas protestas
y manifestaciones que presentaron desde febrero de 2014107.
A pesar de ello, el gobierno venezolano se autodefine democrtico108,
defiende categricamente su independencia judicial109 y su respeto a los derechos
humanos110.
5 BALANCE ACTUAL
Venezuela tiene un rgimen poltico desde 1999 en virtud del cual el

Derecho ha ido perdiendo importancia y los principios relativos al Estado de
derecho tambin. Se ha considerado que lo vlido es hacer justicia social con
base en principios de igualdad y solidaridad, pero no segn lo que establecen las
normas de derecho positivo al respecto, ni las de la Constitucin, y menos an las
de los tratados internacionales de derechos humanos, salvo que el gobierno
venezolano as lo considere, porque en caso contrario se viola su soberana.
El juez es quien debe darle contenido a la norma, y hasta puede cambiarla,
hacindose as prevalecer un supuesto Estado de justicia por encima de un
Estado de derecho. Esto le ha quitado independencia al juez, porque al no ser
electo popularmente no tiene apoyo suficiente para la toma de sus decisiones, por
lo que se ha plegado cada vez ms al poder poltico. En efecto, es un juez que
tiene como rol apoyar a construir el socialismo bolivariano del siglo XXI y no ser
garante de la Constitucin ni de los derechos humanos, que es, en cambio, lo que
106
La ONG Foro Penal ha contabilizado 3718 (360 Menores de edad), personas detenidas por
protestar desde febrero de 2014, ver: https://foropenal.com/
107
Ver el boletn de Crisis International Group, titulado: Venezuela: punto de quiebre, de fecha 21 de
mayo
de
2014,
publicado
en:
http://www.crisisgroup.org/en/regions/latin-americacaribbean/andes/venezuela/b030-venezuela-tipping-point.aspx?alt_lang=es
108
"En Venezuela hay una democracia legtima, con un respeto a las garantas fundamentales como
todo el mundo lo ha podido constatar", asegur a la televisora rusa RT el canciller de Venezuela
Elas Jaua el 9 de mayo de 2014, nota de prensa publicada por VTV en:
http://www.vtv.gob.ve/articulos/2014/05/09/elias-jaua-a-rt-venezuela-no-acepta-amenazas-nicondicionamientos-de-nadie-2606.html.
109
La presidenta del Tribunal Supremo de Justicia en la entrevista antes comentada del 30 de
marzo de 2014 en Globovisin dijo que el Tribunal Supremo de Justicia "acta con independencia
y sin sesgo poltico", publicado en: http://globovision.com/articulo/gladys-gutierrez-el-tsj-actua-conindependencia-y-sin-sesgo-politico
110
Ver, por ejemplo, el informe de febrero de 2014 de la Defensora del Pueblo, titulado: Febrero:
Un
golpe
a
la
paz,
Parte
I,
publicado
en
http://www.defensoria.gob.ve/dp/phocadownload/userupload/varios/27F2014.pdf
1314
le corresponde en un mundo como el actual en que el Derecho y el Estado de

derecho tienen una importancia sin precedentes111. y son los nicos que pueden
garantizar una verdadera democracia y justicia social112.
A pesar de ello, los jueces no tienen estabilidad alguna, ni existe ley que
garantice la carrera judicial, ni es una prctica del Poder Judicial protegerla, sino
ms bien violarla113, con lo que se ha estado vulnerando la independencia
profesional del Poder Judicial114.
A esto se aade que el Tribunal Supremo de Justicia da instrucciones a los
jueces sobre cmo deben sentenciar, y adems, revoca sus nombramientos o los
destituye cuando estos no las cumplen115, lo que compromete su independencia
funcional y profesional116.
La Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, permite que la Sala
Constitucional revise incluso sentencias definitivamente firmes, hasta de oficio117,
con lo cual acaba con la seguridad jurdica que es un requisito esencial del Estado
de derecho y adems, con la independencia funcional de cada juez al perder su
libertad de criterio. En este sentido, el Poder Ejecutivo ha presionado al Poder
Judicial para que decida de una determinada manera, lo que ha afectado adems
111
PREZ PERDOMO, 2014, Discurso de incorporacin como miembro de la Academia de la

Historia, p. 11.
112
BOBBIO, Norberto, 1992, Let dei diritti, Einaudi, Torino.
113
Ver: The government of judges, and democracy y The tragic institutional situation of the
Venezuelan judiciary, de Allan Brewer Caras, ambos publicados en su pgina web:
http://allanbrewercarias.com/.
114
Segn Alejandro Nieto, esta es una modalidad de la independencia judicial y garantiza los
derechos personales derivados de su condicin de funcionarios (El desgobierno judicial, Editorial
Trotta, Madrid, 2005, pp. 119).
115
Comisin Interamericana de Derechos Humanos: Democracia y derechos humanos en
Venezuela, 2009.
116
Segn Alejandro Nieto, esta es una modalidad de la independencia judicial y garantiza la libertad
de criterios a la hora de actuar y decidir (El desgobierno judicial, Editorial Trotta, Madrid, 2005, pp.
119).
117
Este tipo de competencia es aceptada en un sistema de precedentes, que no ha sido
tradicionalmente el venezolano, aunque se podra decir que a partir de la constitucin de 1999, es
una suerte de hbrido entre el sistema de derecho codificado y el de precedentes. Sin embargo, la
Sala Constitucional la ha usado de otra manera como lo veremos en el caso de Mara Corina
Machado. Sin duda, las causales para actuar de oficio o avocarse son sumamente amplias (ver
artculos 106 al 109 de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia), pero esto no le da la
facultad a la Sala para crear nuevos procedimientos, conocer de casos en ausencia de las partes,
cambiar la constitucin, como en cambio ha hecho a travs de su jurisprudencia. Ver por ejemplo
las sentencias: N 7 del 1-2-2000, caso Jos Armando Meja; N 1077 de fecha 22 de septiembre
de 2000 caso Servio Tulio Len; N 93 de fecha 6 de febrero de 2001, caso Corpoturismo; N 85
del 24 de enero de 2002, caso de los crditos indexados.
1315
la independencia institucional del Poder Judicial118. Esta interferencia se inici con

hechos aislados, pero, en la actualidad es el modus operandi del gobierno, y la
Sala Constitucional dicta decisiones a la carta, segn lo que se requiera para
legalizar o constitucionalizar una actuacin del gobierno actual119.
Aunque de conformidad con la Constitucin, el Tribunal Supremo de
Justicia es el rgano rector del Poder Judicial y tiene autonoma financiera,
administrativa y funcional; la Ley del Sistema de Justicia, le quita estas
atribuciones y se las otorga a un rgano ajeno al Poder Judicial, en el que
prevalece el Poder Ejecutivo: la Comisin Nacional del Sistema de Justicia120.
Como consecuencia de todo lo anterior, el Derecho ha perdido su esencia,
es un mero instrumento del cambio social y poltico que quiere llevar adelante el
gobierno. Al haber cada vez menos Derecho, hay menos medios efectivos de
resolucin de conflictos y de proteccin de los derechos. Esto explica la alta
conflictividad que hay en Venezuela, su alto porcentaje de impunidad y la casi
desaparicin del Estado de derecho. Todo lo que se prometa mejorar con la
revolucin ha empeorado, porque se ha usado el Derecho y el Poder Judicial
como instrumentos polticos, que es precisamente lo que haba conducido a la
crisis poltica e institucional de las dcadas de los ochenta y noventa, y a la
eleccin de un nuevo gobierno con una propuesta revolucionaria de cambio, con
el agravante que adems ahora se usa ahora el Derecho y el Poder Judicial
contra el ciudadano, lo que no ha hecho sino acrecentar el poder del Estado, ya
demasiado grande en la democracia de partidos. A continuacin esto se muestra
en cifras.
La conflictividad ha crecido: el Observatorio Venezolano de Conflictividad
Social (OVCS) registr en el mes de enero de 2015 al menos 518 protestas, lo
118
Segn Alejandro Nieto, esta es una modalidad de la independencia judicial y garantiza un

funcionamiento sin fricciones con el Poder Ejecutivo (El desgobierno judicial, Editorial Trotta,
Madrid, 2005, pp. 119).
119
Ver las decisiones citadas en el captulo anterior.
120
rgano no previsto en la constitucin, que est por encima del Tribunal Supremo de Justicia,
integrado por: dos diputados, el Fiscal General de la Repblica, el Defensor del Pueblo, el
Presidente del Tribunal Supremo de Justicia, el Ministro de Interior y Justicia y el Procurador
General de la Repblica y por un representante del Poder Popular.
1316
que equivalente a 17 protestas diarias en todo el pas. 16% ms que en enero de

2014 cuando fueron 445, que ya eran altas121.
Venezuela es el segundo pas en el mundo con ms homicidios (el primero
es Honduras)122. Segn los estudios del Observatorio Venezolano de Violencia,
en 1998 haba ms delincuentes presos por asesinato que asesinatos cometidos.
Impunidad en negativo. Al ao siguiente, primero del gobierno revolucionario, la
impunidad salta hasta el 19% y comienza una subida que no se detiene. En 2008
est ya en el 80% y en 2014 llega a 91%123.
El Estado de derecho ya no existe, tiene un nivel de 0,5/100; en 1996 tena
ms de 25%. La justicia penal es la peor catalogada en el mundo, la civil en la
regin y ocupa el puesto 93 de 97 pases evaluados124. Venezuela ocupa el
puesto 161 de 177 en cuanto a su nivel de corrupcin, es decir, es de los ms
altos del mundo.
En cuanto a la pobreza, llega a 48,4% de los hogares segn estudios recientes y
reconocidos en la materia, es decir, un punto por encima que a principios del siglo
XXI125.
Venezuela aparece en el captulo IV.B del informe anual de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos desde 2010, donde se ubican pases con
regmenes no democrticos y violaciones muy graves a los derechos humanos.
En 2014, es catalogado como un pas semilibre por Freedom House en su
Informe mundial de ese ao.
No obstante la nefasta realidad descrita, para mantener el optimismo hay
que tener presente lo que le dijo Jos Gil Fortoul, presidente de la Academia de
Ciencias Polticas y Sociales de Venezuela, a sus estudiantes en 1916:
" el hombre y los pueblos viven y adelantan atrados por tres grandes
ideales: el Derecho, la Libertad, la Justicia; ideales, seores, que pueden
pasar por parntesis o eclipses, pero que renacen todas las maanas,
como la conciencia y como el sol.
121
Ver: http://www.observatoriodeconflictos.org.ve/category/tendencias-de-la-conflictividad
Ver: http://observatoriodeviolencia.org.ve/ws/wp-content/uploads/2015/02/OVV-INFORME-DEL2014.pdf
123
http://observatoriodeviolencia.org.ve/ws/impunidad-cero/
124
Fuente: http://worldjusticeproject.org/sites/default/files/WJP_Index_Report_2012.pdf, p. 253.
122
125
Ver:
hogares
http://www.eluniversal.com/economia/150129/pobreza-en-venezuela-llega-a-484-de-los-
1317
REFERENCIAS
La bibliografa se indica en las notas al pie del trabajo.
1318
CITIZEN VIEWS ON PUNISHMENT - THE DIFFERENCE BETWEEN TALKING

AND DECIDING126
Mara Ins Bergoglio
ABSTRACT: In Argentina, provincial initiatives in Judicial Reform have included

jury trials projects. Lay participation in judicial decisions is frequently justified as a
tool to adjust punishment levels to social demands and a way to correct the
guarantee-based approach generally hold by magistrates, considered to be too
benign. The paper reviews the case of Cordoba, province where trials by jury
started in 2005. Information obtained in two public opinion studies, conducted in
1993 and 2011 is used to analyze trends in attitudes towards penal punishment,
including issues such as the image of criminals or attitudes towards penal
punishment in general, including views on capital punishment. Data show that on
both dates, the majority of respondents prefer harsh penal policies that emphasize
offender accountability, but this does not translate into extreme measures in terms
of punishment. The study also revises trends in feelings of insecurity, and explores
the connection between sense of insecurity and punitiveness. The analysis of
citizen views on punishment is not limited to public opinion data, but extends to the
judicial field, reviewing how these views are expressed during jury service. Using a
set of 213 sentences pronounced between 2005 and 2012, juror and judge
decisions on the same cases are compared.
KEYWORDS: Lay Participation in Judicial Decisions, Attitudes towards penal
punishment, Feelings of insecurity
RESUMEN: En Argentina, las iniciativas de Reforma Judicial han incluido el juicio
por jurados en tres provincias. La participacin lega en la Administracin de
Justicia es muchas veces justificada como respuesta a las demandas de mayor
seguridad frente al delito. En este contexto, el endurecimiento penal es planteado
como una herramienta para reducir el comportamiento desviado, percepcin que
choca con la perspectiva garantista de los juristas. El presente artculo analiza la
situacin en Crdoba, provincia donde los juicios por jurado se iniciaron en 2005.
Empleando datos de encuesta recogidos en 1993 y 2011, se analiza la evolucin
de la demanda social de castigo, revisando temas como la imagen social de los
126
For the English version of this article, please contact the author (mibergoglio@gmail.com )
Se agradece los apoyos para este proyecto otorgados por la Secretara de Ciencia y Tcnica
Universidad Nacional de Crdoba.
1319
delincuentes, la conformidad con los niveles de castigo penal o las opiniones

respecto a la pena de muerte. Se toma en cuenta especialmente la influencia de
la sensacin de inseguridad sobre las actitudes respecto del castigo. El anlisis
de las actitudes ciudadanas ante el castigo no se limita a los datos de opinin,
sino que se extiende hacia el terreno judicial, revisando el modo en que se
manifiestan en la dureza de sus decisiones como jurados. Para ello, se comparan
las decisiones de jueces y jurados, tal como han sido registradas en 213
sentencias emitidas por este procedimiento entre 2005 y 2012.
PALABRAS CLAVE: Participacion ciudadana en las decisiones judiciales Actitudes hacia el castigo penal Sensacin de inseguridad
1 INTRODUCCIN
En Crdoba, la participacin lega en la Administracin de Justicia nace en

2004, a instancias de un movimiento social nacional nucleado en torno a la
sensacin de inseguridad frente al delito, liderado por Blumberg, cuyas peticiones
de endurecimiento punitivo estaban asociadas a una visin crtica del accionar
judicial. Quienes proponan esta medida conceban la intervencin ciudadana en
las decisiones penales como un modo de ajustar los niveles de castigo a las
demandas de los ciudadanos comunes, as como un correctivo al garantismo
supuestamente excesivo de los magistrados127.
Es necesario observar, sin embargo, que las razones esgrimidas por los
legisladores para respaldar la iniciativa fueron, sin embargo, bastante distintas.
Tal como pudo verse durante el debate parlamentario, el propsito de relegitimar
al poder judicial a travs de la participacin ciudadana en las decisiones penales
result fundamental para decidir la incorporacin de la institucin (Urquiza y
Rusca 2009, Bergoglio 2012).
Cuando la participacin lega lleva ya nueve aos en funcionamiento en la
provincia, vale la pena revisar hasta qu punto la institucin ha respondido a las
expectativas en ella depositadas por quienes promovieron su creacin. La
relevancia de tal anlisis resulta mayor si se considera que en el perodo
127
Para un anlisis ms detallado del discurso de este movimiento social puede verse Pegoraro
(2004) y Tufr (2007).
1320
considerado, la preocupacin por la seguridad frente al delito se ha convertido en

un tema permanente en la agenda pblica. El presente artculo se concentra en el
anlisis de las actitudes hacia el castigo penal, y cmo se manifiestan en la
prctica de los juicios por jurado128.
En la primera parte se resume la evolucin de la preocupacin por la
seguridad ante el delito, una cuestin cuyos efectos sobre la demanda de castigo
ha sido observada en Crdoba hace ya veinte aos (Bergoglio y Carballo, 1993).
Las tendencias en actitudes hacia el castigo se exploran a travs de temas como
la imagen social de los delincuentes, la opcin por una poltica penal de mano
dura o la opinin respecto a la pena de muerte. En esta seccin se emplean
datos de encuestas de poblacin general, realizadas en Crdoba capital. La
primera de ellas abarc 400 casos y tuvo lugar bastante antes de la introduccin
de la participacin lega, en 1993. El segundo estudio se realiz cuando los
tribunales mixtos llevaban ya siete aos en funcionamiento, en 2011; y abarc
434 encuestas. Ambos fueron realizados con muestras aleatorias, cuyos detalles
pueden verse en el apndice.
Finalmente se analiza cmo se manifiestan las actitudes ciudadanas ante
el castigo en la prctica de los juicios por jurado, comparando sus decisiones con
las que adoptan los magistrados frente a los mismos casos. Se utilizan para ello
213 sentencias emitidas en la provincia por este procedimiento entre 2005 y
2012129.
2 LA INSEGURIDAD ANTE EL DELITO
El ambiente social y poltico marcado por el movimiento Blumberg coincide

con lo que se ha descripto en diversas sociedades como populismo penal: un
reclamo creciente de accin del Estado en el campo penal, entendida como nico
medio de compensar la sensacin de inseguridad frente al delito, estimulada
128
Para un anlisis acerca de la contribucin de la participacin lega en las decisiones penales

sobre la legitimidad del poder judicial, uno de los propsitos centrales de la norma para los
legisladores, ver Bergoglio (2012).
129
El acceso a esta documentacin fue posibilitado por la Oficina de Jurados del Poder Judicial de
la Provincia de Crdoba, cuya cooperacin en este y otros sentidos result decisiva para el xito
del presente trabajo.
1321
continuamente por la espectacularizacin del crimen en los medios. En este

contexto, las promesas de reforma de la justicia penal son usadas polticamente
para canalizar las preocupaciones de un pblico crecientemente frustr6ado por la
inaccin gubernamental frente a las inseguridades de la vida en las sociedades
tardo-modernas. El populismo penal aparece as conectado con los sentimientos
de inseguridad derivados de la fragmentacin social y erosin de las redes
sociales caractersticas de la poltica neoliberal moderna130.
La cuestin de la inseguridad ha generado variados debates metodolgicos
en la criminologa, procurando dilucidar la mejor forma de medir un fenmeno que
no se agota en las dimensiones emocionales. Kessler (2009) seala que el
tratamiento actual de esta cuestin ha llevado a diferenciar entre preocupacin
(dimensin poltica, que implica la atencin a un problema social), percepcin de
riesgo (dimensin cognitiva, que evala la probabilidad de ser victimizado) y temor
(dimensin emocional, que se conecta con el temor de que uno mismo o uno de
sus seres queridos sea vctima de un delito). La distribucin de estas dimensiones
puede no coincidir en diversos grupos sociales, lo que aade complejidad a la
investigacin de esta cuestin. Sin embargo, el autor indica que, en nuestro pas,
para los grandes centros urbanos de los cuales se dispone de series de datos
adecuadas, las tres dimensiones arrojan valores altos en la ltima dcada.
Por otra parte, relevamientos recientes - realizados por el Observatorio de
la Deuda Social Argentina- que monitorean tanto los niveles de victimizacin
como el miedo al delito desde 2004, indican que ambos indicadores han
continuado altos en aos recientes (Salvia 2013).
Dada la extensin del sentimiento de inseguridad frente al delito, no
sorprende la importancia que el tema ha adquirido en la agenda pblica. Mientras
que en 1995 slo el 2% de los argentinos colocaban a la inseguridad al tope de la
lista de problemas a resolver, en 2011 la cuestin ha desplazado en importancia
al desempleo, y es seleccionada como la ms importante por el 34% de los
130
La descripcin del populismo penal fue iniciada por John Pratt en 2007. Para un anlisis
detallado de los supuestos bsicos de este enfoque y sus consecuencias sobre la poltica penal,
ver Dzur (2012).
1322
consultados131. Aunque los niveles de inseguridad muestran cierta autonoma

respecto a la variacin de las tasas delictivas, no se trata de una evolucin
sorprendente, ya que desde comienzos de los aos noventa las tasas de delito se
han prcticamente doblado, tanto en el pas como en la provincia132.
En esta investigacin se consult acerca de la dimensin emocional de la
inseguridad, entendida como temor ante el delito, tanto en general como durante
los desplazamientos nocturnos en el vecindario. Si bien las investigaciones
recientes suelen incluir tambin otros indicadores, vinculados a las dimensiones
cognitiva y poltica de la inseguridad, la necesidad de preservar la comparabilidad
de los datos llev a mantener la formulacin de las preguntas realizadas durante
la encuesta de 1993.
Tabla 1 - Sensacin de inseguridad, 1993-2011
Ao
Variables
En relacin a esta cuestin de la
Seguro
seguridad,
Inseguro
Ud. se siente
Total
Seguro
barrio,
Inseguro
Total
1993
2011
cuadrado
22,1%
23,0%
No
77,9%
77,0%
significativo
100,0% 100,0%
Si Ud. debe salir de noche solo en su
se siente
Chi-
26,6%
30,6%
73,4%
69,4%
No
significativo
100,0% 100,0%
Como puede verse en la tabla 1 adjunta, los niveles de inseguridad eran ya

altos en 1993; las cifras para 2011 son sustancialmente similares. Cabe observar
que, de acuerdo los informes del Observatorio de la Deuda Social,- que utilizan
una formulacin de la pregunta ligeramente distinta de la empleada en esta
131
Datos de Latinobarmetro, accesibles en www.latinobarometro.org

En 1993, la tasa nacional de delitos llegaba a 1650 hechos por cada 100.000 habitantes. En la
provincia ese valor llegaba a 2.413. Los datos ms recientes publicados por la Direccin Nacional
de Poltica Criminolgica (http://www.jus.gob.ar/areas-tematicas/estadisticas-en-materia-decriminalidad.aspx) corresponden a 2008, fecha en que la tasa nacional se ubicaba en 3.298,42 y
la provincial en 4.307,73.
132
1323
investigacin - los niveles de inseguridad para Crdoba eran iguales a los del pas
en esta ltima fecha (Moreno, 2013).
3 TENDENCIAS EN LAS MIRADAS SOBRE EL CASTIGO

En esta seccin se revisan las tendencias en las actitudes hacia el castigo
penal en los ciudadanos comunes. Antes de analizar el modo en que contemplan
el funcionamiento de los procesos penales, corresponde observar cmo ha
cambiado en estos aos su experiencia con el mundo jurdico, pues esta es una
de las fuentes sobre las que se construyen las interpretaciones de los significados
propios de la cultura jurdico-penal.
En primer lugar, cabe notar que la experiencia directa con la administracin
de justicia se ha vuelto ms frecuente: el porcentaje de poblacin que ha tenido
contacto con tribunales ha pasado del 33% al 45% en los dieciocho aos
transcurridos. Lo mismo ha ocurrido con el contacto con abogados, que ha
crecido significativamente en este perodo: la proporcin de poblacin que ha
consultado a un abogado ha pasado del 40% al 63%, un cambio que sin duda se
conecta con la multiplicacin del nmero de estos profesionales133.
La mayor frecuencia de contacto con la administracin de justicia y sus
operadores es un signo claro del creciente papel del poder judicial en la vida
social y poltica, una tendencia asociada a la profundizacin democrtica,
descripta tanto para el pas como para Amrica Latina en los ltimos aos
(Smulovitz 2008, Domingo 2009). La influencia que la consolidacin institucional
tiene sobre la cultura jurdica un fenmeno indudable cuando se trabaja con
comparaciones interculturales resulta tambin observable en el anlisis
longitudinal de las actitudes hacia la ley.
Tabla 2 - Actitudes ante la ley, 1993-2011
133
La provincia de Crdoba tena 284 abogados matriculados en los colegios profesionales por cada
100.000 habitantes en el ao 2000, cifra que llegaba a 391 en 2010. (Fuente: Indicadores
Judiciales, publicados por el Poder Judicial de Crdoba para la primera fecha, y por la Junta
Federal de Cortes para la segunda).
1324
Actitudes ante la ley
Debemos obedecer a la ley

an contra nuestros intereses
Las leyes deben ser obedecidas
porque son leyes
No debemos obediencia ms
que a las leyes razonables
Las leyes benefician a unos pocos
y por eso no merecen respeto
1993*
2011*
49,1% 57,5%
39,2% 48,4%
25,1% 18,1%
22,1% 13,6%
Chi- cuadrado
8,918, significativo
para p < 0,012
9,989 significativo
para p < 0,007
6,040 significativo
para p < 0,049
11,448 significativo
para p < 0,003
*Porcentaje de entrevistados que declararon estar muy de acuerdo
En ambas encuestas se indag acerca de las motivaciones de la

obediencia a la ley134. Como puede verse en la tabla 2, la adhesin al carcter
universal de la ley, un elemento esencial del Estado de Derecho, ha crecido
significativamente entre los cordobeses. La proporcin de quienes creen que
debemos obedecer a las reglas aun cuando se opongan a nuestros intereses
pas del 49% al 57% en los ltimos dieciocho aos. Por otra parte, el acuerdo con
la afirmacin Las leyes deben ser obedecidas porque son leyes creci de 39% a
48% en el mismo perodo. Ambos cambios alcanzan significacin estadstica.
Al mismo tiempo, el acuerdo con la obediencia a las leyes condicionada a
una evaluacin personal del carcter de stas, sea su razonabilidad o su
imparcialidad, que resultaba ya bastante bajo en oportunidad de la primera
medicin, ha continuado descendiendo, tendencia que alcanza significacin
estadstica.
134
La creencia en la universalidad de la ley ha sido objeto de anlisis cultural comparado desde

hace tiempo. Ver por ejemplo Gibson y Gouws (1997), Gibson y Caldeira (1996), de donde se
tomaron estos indicadores. Para estudios de este tema en el mbito latinoamericano, ver Concha
Cant, Fix Fierro, Flores y Valads (2004) y Hernndez y Zovatto (2005).
1325
En este contexto de creciente valorizacin de la legalidad, es interesante

observar cmo han cambiado las actitudes ante el castigo penal a lo largo de
estos dieciocho aos.
Tabla 3 - Actitudes ante el castigo, 1993-2011
Ao
Variable
Chi-
1993
2011
cuadrado
Con ms mano dura se
De acuerdo
51,1%
53,3%
9,782
acabara el problema de
Acuerdo/Desacuerdo
24,8%
16,6%
significativo
la delincuencia
En desacuerdo
24,1%
30,1%
para p < 0,
Total
100,0% 100,0%
Los delincuentes
De acuerdo
21,4%
20,8%
deberan ser tratados
Acuerdo/Desacuerdo
31,5%
18,8%
ms como enfermos que
En desacuerdo
47,1%
60,4%
como criminales
Total
100,0% 100,0%
Se castiga
suficientemente a
No
quienes cometen
10,0%
15,4%
90,0%
84,6%
delitos?
Total
100,0% 100,0%
0,008
20,323
significativo
para p <
0,000
5,422
significativo
para p
<0,020
En relacin a la pena de
Muy de acuerdo
15,8%
13,4%
9,644,
muerte, Ud. est
Bastante de acuerdo
16,6%
14,4%
significativo
Poco de acuerdo
27,1%
21,2%
para p <
Nada de acuerdo
40,5%
51,0%
0,020
Total
100,0% 100,0%
En ningn caso puede
De acuerdo
38,4%
46,7%
18,493
estar justificado el
Acuerdo/Desacuerdo
32,3%
19,4%
significativo
tomarse justicia por su
En desacuerdo
29,3%
33,9%
propia mano
para p <
0,000
1326
Total
100,0% 100,0%
Los datos consignados en la tabla 3 indican que la opcin por las polticas
penales caracterizadas por su dureza resulta mayoritaria en ambas fechas. La
tabla permite observar que la insatisfaccin con el nivel de castigo penal de
nuestra sociedad es general. Prcticamente la mitad de los encuestados
acuerdan con la idea de que la mano dura es la solucin al problema de la
delincuencia, proporcin que no ha variado sustancialmente en estos aos.
Igualmente, las actitudes que subrayan la responsabilidad del delincuente sobre
sus acciones resultan mayoritarias.
Sin embargo, estas preferencias por una poltica penal firme no se traducen
en actitudes extremas. As, la mayora de los encuestados se oponen a la
imposicin de la pena de muerte. Igualmente, el rechazo a la justicia por propia
mano, a la venganza privada alcanza valores significativos, signo claro de la
consolidacin institucional.
La tabla permite observar la evolucin de estas actitudes hacia el castigo a
lo largo de este tiempo, caracterizado por niveles altos de sensacin de
inseguridad. Pese a que el acuerdo con una imagen del delincuente como
plenamente responsable por sus acciones ha crecido significativamente, la
adhesin a las polticas de mano dura para combatir la delincuencia ha
permanecido bsicamente estable. La disconformidad con los niveles de castigo
penal se ha reducido en una proporcin pequea, aunque estadsticamente
significativa.
Al mismo tiempo, el rechazo al punitivismo extremo se ha profundizado: la
opinin contraria a la pena de muerte ha crecido significativamente, as como el
rechazo a las opciones que implican tomar justicia por mano propia (cambios
estadsticamente significativos).
La tabla adjunta permite observar igualmente cmo ha avanzado la
polarizacin de las opiniones sobre la poltica penal en estos aos en que la
cuestin de la seguridad ha pasado a ocupar un lugar central en la agenda
poltica: la reduccin de las respuestas indefinidas, que implican cierta
ambigedad es clara en los diferentes temas.
1327
Puede decirse, en sntesis, que las polticas penales duras, que enfatizan la
responsabilidad del delincuente son mayoritarias en ambas fechas, sin que ello
implique la adhesin a opciones extremas en trminos de castigo. Al mismo
tiempo, las actitudes ante el castigo revelan la lenta, aunque progresiva
consolidacin institucional, expresada en el crecimiento de la satisfaccin con el
nivel de castigo penal actual, as como en el rechazo de la justicia por mano
propia.
4 ACTITUDES HACIA EL CASTIGO Y SENSACIN DE INSEGURIDAD
Cabe preguntarse ahora cul es la influencia de los niveles altos de

inseguridad sobre las actitudes hacia el castigo penal. La preocupacin de que el
temor al delito induzca un endurecimiento punitivo es frecuente, y es posible
encontrar ejemplos histricos notables al respecto en nuestro pas135.
Investigaciones previas realizadas en Crdoba han indicado que si bien la
sensacin de inseguridad ante el delito no est asociada a posiciones extremas,
como la adhesin a la pena de muerte, mantiene conexiones significativas con las
preferencias por un sistema penal que no deje escapar ningn culpable, an a
costas de condenar por error a un inocente (Bergoglio et al. 1991, Bergoglio y
Carballo 1993).
Por su parte Kessler (2009), sugiere que la conexin entre sensacin de
inseguridad y la punitividad ha cambiado a lo largo del tiempo. Analizado la
historia reciente del sentimiento de inseguridad en Argentina, realiza un
contrapunto entre las encuestas de opinin y las presentaciones mediticas de los
delitos, lo que le permite identificar tres fases diferentes. En la primera, que se
extiende desde la recuperacin de la democracia hasta 1989, la preocupacin
central eran los delitos vinculados con la experiencia de la dictadura, sea por su
formato o por sus autores. Desde 1989, y en un contexto signado por la
experiencia hiperinflacionaria, se produce una asociacin entre cuestin social y
sentimiento de inseguridad, en tanto se subraya la conexin entre tasas delictivas
135
Baste recordar las propuestas del entonces presidente Menem de instaurar la pena de muerte,
tras el asesinato seguido de muerte de Diego Ibez, en agosto de 1990.
1328
y desempleo. A partir de 2003, y a pesar de
la recuperacin econmica, la
cuestin de la inseguridad se afianza, tanto en los medios como en la agenda

pblica, en parte debido a la perdurabilidad del problema en el tiempo, y a la
sensacin de que las soluciones ensayadas no son suficientes.
Su anlisis sugiere que la extensin del sentimiento de inseguridad hace
que actualmente se lo encuentre en grupos sociales y sectores con ideologas
polticas diferentes, marcando el fin de una relacin muy directa en Argentina
entre preocupacin por la seguridad y autoritarismo, en una evolucin similar a la
experimentada por Francia en tiempos recientes.
Tabla 4 - Relacin entre actitudes frente al castigo y sensacin de inseguridad 1993-2011
1993
2011
Sensacin Sensacin
Variables
de
de
seguridad
seguridad
,085
,113(*)
Sig. (bilateral)
,095
,020
389
421
-,085
-,315(**)
Sig. (bilateral)
,093
,000
397
439
-,046
-,032
Sig. (bilateral)
,356
,509
396
432
,033
,029
,510
,544
Se castiga suficientemente al
Correlacin de
delito
Pearson
Mano dura
Correlacin de
Pearson
Delincuente enfermo
Correlacin de
Pearson
No justicia por mano propia
Correlacin de
Pearson
Sig. (bilateral)
1329
N
Opinin ante la pena de muerte
394
439
-,099(*)
-,142(**)
Sig. (bilateral)
,050
,003
396
439
Correlacin de
Pearson
** La correlacin es significativa al nivel 0,01 (bilateral).

* La correlacin es significante al nivel 0,05 (bilateral).
Como se puede ver en la tabla 4, en nuestros datos, el anlisis de

correlacin entre la sensacin de inseguridad y las actitudes hacia el castigo
muestra diferentes situaciones. En 1993 no se encuentran prcticamente
asociaciones significativas, salvo en el caso de la opinin ante la pena de muerte,
aunque sta resulta muy dbil.
En cambio, en 2011 las conexiones entre temor al delito y actitudes ante el
castigo resultan ms definidas. La demanda de una poltica penal de mano dura,
la acentuacin de la responsabilidad del delincuente y la opinin ante la pena de
muerte presentan correlaciones estadsticamente significativas con el temor ante
el delito, que siguen la direccin esperada.
Los datos confirman que, al menos en el contexto cordobs, quienes se
sienten inseguros frente al delito tienen ms probabilidad de sostener opciones
ms duras de poltica penal. En este sentido, la generalizacin de la sensacin
de inseguridad parece tener consecuencias claras sobre la punitividad,
estimulando la adopcin de polticas ms estrictas en trminos de castigo. Al
mismo tiempo es posible, que como seala Kessler, que dada la generalizacin
de la preocupacin por la seguridad, sta ya no sea exclusiva de los grupos
caracterizados por su ideologa autoritaria. Justamente por esta razn, los efectos
de la inseguridad sobre las actitudes ante el castigo resultan preocupantes.
Es verdad que, considerado en conjunto, el endurecimiento de las miradas
sobre el castigo a lo largo de estos dieciocho aos ha sido relativamente modesto,
y se ha visto acompaado de una tendencia al fortalecimiento de las instituciones,
as como por el rechazo a las actitudes extremas. No obstante, el vnculo entre
1330
sensacin de inseguridad y punitividad revelado por el anlisis comparado 19932011 resulta claro. Por ello es importante revisar el modo en que estas actitudes
ante el castigo se manifiestan en a travs de la participacin lega en las
decisiones penales.
5 LAS ACTITUDES ANTE EL CASTIGO EN LA PRCTICA DE LOS JUICIOS

POR JURADO
Cul es la actitud ante el castigo que sostienen los ciudadanos comunes

cuando la pena deja de ser un tema de conversacin y pasa a ser una decisin
cuya responsabilidad se comparte? Cmo se manifiestan estas opciones por una
poltica penal de mano dura en la prctica de los juicios por jurado?
Para responder estas preguntas, hemos comparados las decisiones de jueces y
legos, tal como han sido registradas en 213 sentencias emitidas en los tribunales
mixtos cordobeses entre 2005 y 2012136.
5.1 La participacin ciudadana en Crdoba
Cabe aclarar que la participacin ciudadana establecida en Crdoba a

travs de la ley 9182 no sigue el modelo anglosajn clsico, sino el tipo europeo
de tribunal mixto, vigente actualmente en pases como Alemania, Italia, Polonia, y
adoptado recientemente por Japn y Corea del Sur137. Los ocho miembros del
jurado - elegidos aleatoriamente del padrn electoral- tienen la responsabilidad de
decidir sobre la existencia de los hechos llevados a proceso, as como sobre la
participacin de los imputados en ellos.
136
Para estimar el grado en que los resultados de este estudio pueden ser extendidos al conjunto
de decisiones judiciales adoptadas con participacin lega, conviene tomar en cuenta que, segn
las estadsticas del poder judicial el total de sentencias adoptadas con la participacin de jurados
entre 2005 y 2011 llega a 215. (Ver http://www.justiciacordoba.gob.ar/justiciacordoba/). Para ese
perodo, el corpus de sentencias incluido en la investigacin registra 189 casos, lo que constituye
el 87% del total.
137
Para un anlisis detallado de las diferencias entre jurados clsicos y tribunales mixtos, ver
Goldbach y Hans (2013).
1331
Tabla 5 - Caractersticas de los casos revisados 2005-2012
Las causas
Total de casos analizados
213
Total de vctimas
229
Total de imputados
364
Los delitos
Homicidio criminis causa
18
5,0
109
30,3
128
35,6
1,9
Homicidio simple
10
2,8
Tentativa de homicidio
23
6,4
Lesiones, diversos tipos
11
3,1
Robo, efectivo o tentado, diversos tipos
17
4,7
Delitos contra la administracin pblica
33
9,2
1,1
360
100,0
Homicidio calificado, agravado, diversos

tipos
Homicidio en ocasin de robo
Abuso sexual seguido de muerte
Encubrimiento
Total
Las decisiones
Total de decisiones
360
Absoluciones
75
Condenas
285
Condenas a cadena
65
perpetua
Nota: el nmero de imputados no coincide con el de las
decisiones, ya que en el caso Maldonado (Cm. 11,
Crdoba Capital, 19.10.2012) tres de los imputados no
1332
fueron juzgados por estar prfugos; lo mismo ocurre en el

caso Bellido (Cruz del Eje, 20.10.2008)
Toman estas decisiones conjuntamente con dos de los tres jueces tcnicos
que componen las Cmaras en lo Criminal, por simple mayora. El vocal restante,
presidente del tribunal, slo vota en caso de empate, y es responsable de
fundamentar el voto de los legos cuando stos deciden en un sentido diferente al
de los camaristas. Las decisiones relativas a la pena son tomadas por los jueces
tcnicos de manera exclusiva.
La tabla 5 presenta las principales caractersticas de estas causas, en las
que se resolvi la situacin de 364 imputados. El homicidio efectivo o tentado
es el principal tipo delictivo presente en estos procesos, ya que abarca el 81% de
los casos. Los casos de corrupcin son muy poco frecuentes: en los primeros
aos de vigencia de la ley han llegado al jurado apenas veintiuna causas por este
tipo de delitos, involucrando a treinta y cuatro funcionarios, la mayora de ellos de
baja jerarqua.138 Las absoluciones alcanzaron el 21%; se decidieron 65 condenas
a cadena perpetua.
5.2. Comparacin de las decisiones de jueces y jurados
El inters por las diferencias entre los veredictos de jueces y jurados ha

motivado desde hace tiempo estudios empricos en el mundo anglosajn,
principalmente en los EEUU, algunos de amplio alcance. En 1966, Kalven y Zeisel
pidieron a los jueces que reexaminaran casos resueltos por jurados. Trabajando
con 3500 casos penales, encontraron una tasa de acuerdo del 78% y que, tal
como la concepcin tradicional lo sostena, los legos decidan con menor
severidad en un 16% de los casos139.
138
Un anlisis detallado de los casos de corrupcin llevados ante el jurado puede verse en Rusca,
2013.
139
Para una revisin reciente de este estudio, que confirma bsicamente las conclusiones originales
de sus autores, ver Farrell y Givelber (2010).
1333
Investigaciones ms recientes contradicen esa informacin. Trabajando

con los datos de ms 75.000 causas penales federales decididas entre 1945 y
2002, Leipold (2005) mostr la evolucin histrica de las diferencias en las
decisiones adoptadas por jueces y jurados. Hasta 1964, se encuentra mayor
proporcin de condenas en los casos decididos por jueces nicamente (bench
trials), respecto a aquellos decididos por los jurados. El segundo perodo, que se
extiende entre 1964 y 1988, puede considerarse de transicin, con rasgos poco
definidos. Desde 1988 en adelante, la severidad de las condenas decididas por
los jueces se reduce drsticamente frente a las decisiones de los jurados.
Cabe
observar
igualmente
que
anlisis
recientes
atribuyen
la
responsabilidad sobre las tendencias de largo plazo al endurecimiento penal

registradas en Estados Unidos, a la generalizacin del plea bargaining y el escaso
uso de los jurados, que intervienen apenas en un 5% del total de casos. Para
Dzur (2012), el crecimiento del estado penal en las ltimas dcadas ha estado
asociado a una mayor burocratizacin de la administracin de justicia, que ha
acentuado la impersonalidad de los castigos, diluyendo la responsabilidad moral
individual sobre las penas. Por ese motivo propone acentuar la participacin
democrtica a travs de los jurados como antdoto contra la burocratizacin
excesiva.
Son menos frecuentes los estudios realizados en el campo de los
tribunales mixtos segn el modelo europeo. La evidencia disponible sobre este
tema en pases donde la participacin lega sigue el formato de jueces y jurados
decidiendo conjuntamente, es limitada. En el mbito latinoamericano, la
investigacin realizada por Han, Prraga y Morales (2006), que analiza la
experiencia de inclusin de jurados escabinos en el estado venezolano del Zulia
entre 2001 y 2004, concluye que la participacin ciudadana no ha producido
modificaciones en las tendencias al castigo. En Bolivia, Oras Arredondo (2013)
reporta diferentes patrones de respuesta en jueces y jurados. Mientras que los
ciudadanos comunes suelen reaccionar ms severamente en los casos de
homicidio, su actitud es mucho ms blanda en los que involucran trfico de
sustancias.
1334
La experiencia cordobesa provee una excelente ocasin para analizar las

diferencias entre las decisiones de jueces y jurados, puesto que las sentencias
proporcionan un registro escrito de las decisiones tomadas por cada uno de los
jurados y jueces que intervinieron en la deliberacin. Esta disponibilidad de
informacin no existe donde se implementa el modelo anglosajn, en el que los
ciudadanos comunes deliberan solos e informan simplemente la decisin a la que
han llegado conjuntamente. La tabla 6 muestra cmo se obtuvieron las 360
decisiones en las que intervinieron legos y jueces tcnicos revisadas durante la
investigacin.140
El hecho de que, en los tribunales mixtos, la deliberacin de jurados y
jueces ocurra en forma conjunta genera un espacio en el que es posible para los
jueces influenciar las opiniones de los ciudadanos comunes. Revisando los
resultados de investigaciones acerca del funcionamiento de los tribunales mixtos
en diversos pases, Hans (2008) seala que es comn que la tasa de unanimidad
en estos tribunales exceda el 90%, lo que plantea dudas acerca de los niveles
reales de participacin de los legos en las deliberaciones. Por su parte, Oras
Arredondo (2013), analizando el funcionamiento de los tribunales mixtos en
Bolivia, informa un porcentaje de unanimidad del 89%.
El nivel de coincidencia entre las opiniones de magistrados y ciudadanos
comunes en Crdoba resulta bastante menor: en 79% de los casos los veredictos
son adoptados por unanimidad. Si se consideran conjuntamente las decisiones
unnimes, y las tomadas por mayoras compuestas por los dos jueces tcnicos y
la mitad o ms de los jurados, la convergencia de opiniones entre legos y letrados
es verdaderamente muy significativa: supera el 90% (ver tabla 6).
El grado de autonoma experimentado por los legos es, por supuesto, una
cuestin debatible, respecto a la cual caben mltiples interpretaciones. En la
encuesta realizada por Tarditti et al. (2012), liderando un equipo de investigacin
perteneciente al Poder Judicial, se consult a 715 ciudadanos comunes que
haban actuado como jurados acerca de esta cuestin; en esta ocasin el 84%
declar que haba podido exponer sus conclusiones durante la deliberacin.
140
El nmero de decisiones adoptadas es mayor al de deliberaciones, ya que en un mismo

veredicto puede resolverse la situacin de ms de un acusado.
1335
Tabla 6 - Resultados de la votacin en los tribunales mixtos cordobeses
Decisin obtenida por
No.
Unanimidad
284
78,9%
Mayora compuesta por
76
21,1%
Todos los jueces tcnicos y al menos 4
50
13,8%
16
4,43%
Al menos 6 jurados
0,60%
Sin datos
2,21%
360
100,0
jurados
Un juez tcnico y al menos 5 jurados
Total
Fuente: elaboracin propia sobre 213 sentencias registradas en el

perodo 2005 2012, en las que se tomaron decisiones sobre 360
imputados
Por su parte, Amietta (2011), trabajando desde una perspectiva

foucaultiana, ha sealado diversas prcticas a travs de las cuales los
magistrados utilizan sus mayores conocimientos y experiencia para incidir en la
decisin final. Colocarse en la posicin del maestro que orienta al que no sabe y
canalizar las deliberaciones hacia el resultado percibido como correcto son
algunas de las estrategias que siguen para ello.
En nuestras entrevistas, la gran mayora de los jurados expresaron
igualmente que durante las deliberaciones se haban sentido en condiciones de
formular libremente su opinin. No obstante, se recogieron tambin testimonios
acerca de dos casos donde los jurados informaron haber recibido presiones de los
funcionarios para cambiar su voto. Asimismo, tuvimos ocasin de registrar
abundantes testimonios, tanto por parte de funcionarios judiciales como por parte
de los legos, de la extensin que alcanza la prctica de facilitar a los jurados
populares la lectura del expediente - una prctica vedada por la ley 9182, tambin
1336
observada por Amietta- para que se impregnen de los puntos de vista de los
profesionales del derecho sobre la cuestin en debate141.
5.3. La dureza de las decisiones de jueces y jurados
La significativa proporcin de decisiones unnimes sugiere frecuentes

coincidencias en los puntos de vista de tcnicos y legos. Para analizar la dureza
de las decisiones de legos y letrados frente a las mismas situaciones,
es
necesario revisar las posturas de magistrados y ciudadanos comunes en los

casos resueltos por mayora. La tabla 7, que informa la composicin de mayoras
y minoras as como la orientacin de su voto, permite observar la direccin de
esas diferencias.
En veinte de las sentencias decididas por mayora (sombreadas en gris en
la tabla), encontramos un juez tcnico en la mayora y el otro alineado con la
minora. Las diferentes opiniones de los magistrados intervinientes en el caso
indican que nos encontramos frente a casos lmite, donde las argumentaciones
posibles son variadas y las diferencias, sutiles. En los restantes, en cambio, la
oposicin entre la opinin de los juristas y los ciudadanos comunes es clara: los
dos magistrados votan en el mismo bloque, enfrentados a un grupo compuesto
exclusivamente por jurados. En cuarenta y seis de estos casos los legos
configuraron la minora, y slo en dos ocasiones impusieron la decisin final
contra la opinin de los magistrados.
Tabla 7 - Composicin de las mayoras
Composicin
No. de
Posicin
Composicin
mayora
decisiones
mayora
minora
10
Absolucin
Jueces
tcnicos y 4 o +
141
Posicin minora
Jurados
Ms dura: La
exclusivamente
prueba es
Para un anlisis detallado de la funcin cumplida por las constancias escritas y los debates
orales en los juicios por jurado cordobeses, ver Bergoglio (2010).
1337
jurados
suficiente para
condenar
Jueces
31
Condena
tcnicos y 4 o +
Jurados
Ms blanda:
exclusivamente
insuficiencia de
jurados
pruebas o
cargos menores
Jueces
Condena
tcnicos y 4 o +
Jurados
Ms dura:
exclusivamente
condena mayor
Jurados
Dividida
jurados
Jueces
Condena
tcnicos y 4 o +
exclusivamente
jurados
Jueces
Condena
Un camarista solo Ms dura :
tcnicos y 5 o +
condena mayor
jurados
Jueces
Condena
Un camarista solo Ms blanda:
tcnicos y 5 o +
insuficiencia de
jurados
pruebas o
cargos menores
Uno o dos
Condena
Uno o dos jueces
Ms blanda:
jueces tcnicos
tcnicos y 1 o +
Insuficiencia de
y jurados
jurados
pruebas o
cargos menores
Uno o dos
Condena
Uno o dos jueces
jueces tcnicos
tcnicos y 1 o +
y jurados
jurados
Uno o dos
Absolucin
Condena mayor
Uno o dos jueces
Ms dura: La
jueces tcnicos
tcnicos y 1 o +
prueba es
y 5 o + jurados
jurados
suficiente para
condenar
6 jurados o
Absolucin
2 jueces tcnicos,
Ms dura:
1338
ms jurados
y 2 jurados
Corresponde
condenar
6 jurados o
Condena
ms jurados
Total
2 jueces tcnicos,
Absolucin
y 1 jurado
68
Fuente: elaboracin propia sobre 213 sentencias registradas en el perodo 2005

2012, en las que se tomaron decisiones sobre 360 imputados
Es interesante observar que en treinta y dos de los cuarenta y ocho casos

(66%) en que los jurados han disentido con los jueces en la minora o
integrando la mayora , las decisiones de los legos resultaron menos severas
que las adoptadas por los magistrados. Entendemos aqu por ms blanda a toda
decisin en que o bien se sostuvo una postura absolutoria contra la condenatoria
de la mayora, o bien aun decidiendo condenar, la decisin result menos rigurosa
para el imputado (por ejemplo, al no tenerse por acreditados los hechos que
daran lugar a un agravante).
Desmintiendo afortunadamente- los temores expresados por juristas de
vocacin garantista, estos datos sugieren que la participacin lega en las
decisiones judiciales no ha conducido, a lo largo de estos ocho aos, a un
endurecimiento de las decisiones finalmente adoptadas. Los jurados tienden a
coincidir con los jueces y, cuando su opinin difiere, se han inclinado en general
hacia decisiones menos severas.
6 COMENTARIOS FINALES
El anlisis realizado en las pginas precedentes ha puesto a la luz la

tendencia al endurecimiento de las miradas sobre el castigo registrado en los
ltimos aos. Los cambios son relativamente modestos, y se han visto
acompaados de una tendencia al fortalecimiento de las instituciones, as como
por el rechazo a las actitudes extremas. Al mismo tiempo, la conexin entre
sensacin de inseguridad y actitudes hacia el castigo resulta significativa,
1339
confirmando que la generalizacin de la sensacin de inseguridad estimula la

adopcin de polticas penales ms estrictas.
Por otra parte, el anlisis detallado de las posiciones de jueces y
ciudadanos comunes, tal como se expresan en las sentencias adoptadas con
jurado, ratifica que la participacin penal de los ciudadanos comunes no ha
producido un endurecimiento de los castigos, cuando el jurado lleva ocho aos
funcionando en la provincia. Pese a que tanto el contexto de surgimiento de la ley,
como la generalizacin de la demanda de severidad en las penas asociada a la
inseguridad frente al delito hacan temer que ello ocurriera, los datos analizados
no revelan una evolucin en esa direccin. Las decisiones contenidas en las
sentencias registran altos niveles de unanimidad, y, donde tcnicos y legos
difieren, la postura de los jurados es generalmente ms blanda.
El contrapunto entre los datos de opinin pblica y los provenientes del
anlisis de las sentencias ha puesto de relieve la brecha existente entre comentar
y decidir, entre expresar un punto de vista sobre una cuestin en poltica y tomar
una decisin significativa sobre ella142, dejando en evidencia que los espacios
deliberativos promueven la participacin ciudadana responsable.
Estos resultados son interesantes, en un momento en que las iniciativas
para el juicio por jurados se multiplican en diferentes puntos del pas. Ratifican la
contribucin de esta institucin para la construccin de una sociedad
genuinamente democrtica, pues al involucrar a los ciudadanos en la discusin de
las decisiones sobre las penas, contribuye a que la responsabilidad moral por el
castigo sea asumida conjuntamente, moderando las actitudes extremas. En este
sentido, se confirma que, tal como sostiene Anita (2011, p.370), los rituales
comunicativos de la justicia penal son ceremonias que despiertan compromisos
de valor especficos en los participantes y en el pblico, y actan as con un
importante contenido legitimante y pedaggico, reproduciendo los valores
142
Esta distancia ha sido puesta a la luz tambin en otras investigaciones. Analizando las actitudes
hacia el castigo de los espaoles, a partir de una amplia variedad de fuentes empricas, Varona
Gmez (2009), ha marcado el contraste en las respuestas a preguntas de opinin generales, y las
que se obtienen en respuesta al anlisis de un caso hipottico presentado por el investigador.
1340
republicanos y democrticos, y a la vez generando y regenerando una

concientizacin y sensibilidad mayores ante el conflicto y la violencia.
REFERENCIAS
AMIETTA, S. (2011) Poder y Saber en la experiencia de juicios con jurados en

Crdoba, Argentina. Un estudio sobre la microfsica del poder CD de Actas del
XII Congreso Nacional y II Latinoamericano de Sociologa Jurdica.
Universidad Nacional de La Pampa, Noviembre 2011.
ANITA, G. I. (2011), Juicio por jurados y Constitucin Nacional, en La
Constitucin en 2020, Roberto Gargarella (ed.), Ed. Siglo XXI, Buenos Aires, p.
363- 371`
BERGOGLIO, M. I. (2010) Oralidad y escritura en los juicios por jurados,
captulo en Subiendo al estrado: La experiencia cordobesa de juicio por
jurados Ed. Advocatus, Crdoba, pp. 223- 238.
BERGOGLIO, M. I.(2012) Lay participation in Judicial Decision-making Processes
and Legitimacy of the Judicial System in Crdoba, Argentina,, Buenos Aires ISA
FORUM, Universidad de Buenos Aires, Agosto 2012.
BERGOGLIO, M. I.; CARBALLO, J. (1993) Inseguridad creciente, estructura
social y cultura jurdica, contribucin al Congreso Internacional de Sociologa
Jurdica, Instituto Internacional de Sociologa Jurdica, Oati, Espaa, 1993.
BERGOGLIO, M. I.; CARBALLO, J.; GMEZ DEL, R. M. E.; DE MASSA
MERCEDES, S. (1991), La pena de muerte: aproximacin a la cultura jurdica,
Ed. Lerner, Crdoba.
HUGO, C. C.; FIERRO, H. F.; FLORES, J.; VALADS, D. (2004). Cultura de la
Constitucin en Mxico, Universidad Autnoma de Mxico, Mxico. Accesible
en http://www.bibliojuridica.org
DOMINGO, Pilar, Ciudadana, derechos y justicia en Amrica Latina
Ciudadanizacin-judicializacin de la poltica, Revista CIDOB dAfers
Internacionals, nm. 85-86, p. 33-52, Barcelona, 2009, accesible en
http://www.cidob.org/es/publicaciones/revistas/revista_cidob_d_afers_internaciona
ls/
DZUR, A. W. (2012). Punishment, Participatory Democracy and the Jury,
Oxford University Press, New York.
FARRELL, A.; GIVELBER D. (2010). Liberation Reconsidered: Understanding
Why Judges And Juries Disagree About Guilt, The Journal of Criminal Law
1341
and Criminology, Vol. 100, No. 4, pp. 1549-1586, Fall 2010. Accesible en
http://ssrn.com/abstract=1973117
GIBSON, J.; GOUWS, A. El apoyo al imperio de la ley en la joven democracia
sudafricana, Revista Internacional de Ciencias Sociales, N 152, Junio 1997,
accesible en Internet.
GIBSON, J. L.; CALDEIRA, G. A. The legal cultures of Europe, Law and society
Review, 30,1 :55-85, 1996.
GOLDBACH, T. S.; HANS, V. P.; JURIES (2013), Lay Judges, and Trials
Encyclopedia of Criminology and Criminal Justice (Gerben Bruinsma and
David Weisburd, eds.). NY: Springer Science and Business Media, Forthcoming. ;
Cornell Legal Studies Research Paper No. 13-87. Available at SSRN:
http://ssrn.com/abstract=2298428
HAN, P.; PRRAGA, J.; MORALES J. (2006) La Participacin Ciudadana en la
Justicia Penal Venezolana: Formulacin Terica Vs. Realidad Prctica.
CENIPEC, N 25, pp. 247-269
HANS, V. (2008). Jury Systems Around the World, Annual Review of Law and
Social Science, Vol. 4: 275-297.
HERNNDEZ, A. M.; ZOVATTO, D.; MORA Y ARAUJO, M. (2005). Encuesta de
Cultura Constitucional. Argentina: Una Sociedad Anmica, Universidad
Autnoma de Mxico, Mxico. Accesible en http://www.bibliojuridica.org.
KESSLER, G. (2009) El sentimiento de inseguridad: Sociologa del temor al
delito, Buenos Aires, Siglo XXI.
LEIPOLD, A. D. (2005) Why are the Federal Judges so Acquittal Prone?, 83
Washington University Law Quarterly, No. 1.pp. 151-227.
MORENO, C. (2013) Cultura democrtica, confianza institucional, seguridad y
vida cotidiana, en Salvia Agustn (coord.) (2013) Desajustes en el desarrollo
humano y social (2010-2011-2012): Inestabilidad econmica, oscilaciones
sociales y marginalidades persistentes en el tercer ao del Bicentenario. Buenos
Aires: Educa, pp.235-284/
ORIAS ARREDONDO, R. (2013) Jueces ciudadanos: democratizando la justicia
en Bolivia, Revista Sistemas Judiciales, Vol. 9, No. 17, pp. 26 - 38
PEGORARO, J. (2004), Resonancias y silencios sobre la inseguridad Revista
Argumentos, No. 4, Octubre 2004, Edicin electrnica accesible en:
http://argumentos.fsoc.uba.ar/n04/articulos4.htm
1342
RUSCA, B. (2013). Sobre la efectividad de los procesos de reforma judicial. A

propsito de la utilizacin del juicio por jurados en casos de corrupcin.
Contribucin al XIV Congreso Nacional de Sociologa Jurdica, Crdoba,
2013.
SALVIA, A. (coord.) (2013) Desajustes en el desarrollo humano y social
(2010-2011-2012) : Inestabilidad econmica, oscilaciones sociales y
marginalidades persistentes en el tercer ao del Bicentenario . Buenos Aires:
Educa.
SMULOVITZ, C. (2008). La poltica por otros medios. Judicializacin y
movilizacin legal en Argentina. Desarrollo Econmico 48(190):287305.
TARDITTI, A. et al. (2012) Anlisis del funcionamiento del sistema de jurados en
la provincia de Crdoba desde su implementacin en 2006, en el marco de la ley
9182, en Investigaciones aplicadas en el mbito del Poder Judicial de
Crdoba Coleccin Investigaciones y Ensayos, Centro de Perfeccionamiento
Ricardo Nez, Crdoba, Argentina, pp. 52 96
TUFR, M. (2007) Apoliticismo y antipoliticismo en el reclamo por seguridad. Un
acercamiento discursivo-comunicacional., Revista Argumentos, Universidad de
Buenos Aires No. 8, Octubre 2007, accesible en
http://argumentos.fsoc.uba.ar/n08/articulos8.htm
URQUIZA, M. I.; RUSCA, B. (2009). Y seris como dioses. El juicio por jurados
en Crdoba en los discursos de los debates constitucionales de 1987 y
parlamentarios de la ley N 9182, Anuario XI del Centro de Investigaciones
Jurdicas y Sociales pp. 791-808, Ed. La Ley.
VARONA GMEZ, Daniel (2009) Somos los espaoles punitivos?: Actitudes
punitivas y reforma penal en Espaa, InDret, Barcelona, 1/2009, accesible en
www.indret.com.
1343
REFORMAS LEGAIS E IMPACTO CARCERRIO NO BRASIL NOS ANOS 2000

- SUPERENCARCERAMENTO E ALTERNATIVAS PENAIS
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
RESUMO: O presente trabalho busca conectar a questo das transformaes

atuais das polticas criminais e de segurana frente ao delito no Brasil , indagando
em que medida as experincias dos governos nacionais que tiveram a frente os
Presidentes Lula e Dilma, alimentados pela tradio da esquerda latinoamericana, reagiram no terreno das polticas de segurana frente ao delito, que
mudanas e que continuidades tem ocorrido frente ao perodo anterior, no plano
da legislao penal, processual penal e de execuo penal. No presente artigo,
nosso objetivo o de apresentar as principais reformas legais ocorridas no Brasil
durante os governos Lula e Dilma, em matria de poltica criminal, e identificar o
seu impacto sobre as taxas e encarceramento, assim como sobre os programas
de alternativas penais implementados durante o perodo que vai de 2003 a 2014.
A anlise das principais reformas legais e seu impacto carcerrio permitir
identificar as principais linhas de poltica criminal adotadas pelo governo federal
durante este perodo, as justificativas apresentadas para a aprovao das
mesmas pelo Congresso Nacional, e sua relao com o crescimento constante do
nmero de presos e de pessoas submetidas a penas e medidas alternativas no
Brasil na ltima dcada.
PALAVRAS-CHAVE: poltica criminal; encarceramento; reformas penais.
1 INTRODUO
Desde o incio da dcada de 1990, os problemas da violncia, da

insegurana e da criminalidade constituem-se como questes centrais nos
grandes e mdios centros urbanos da Amrica do Sul. No caso brasileiro, o
crescimento das taxas de homicdio ocorre desde o incio dos anos 80, chegando
no incio dos anos 2000 marca de 50.000 mortes por ano, e uma taxa de cerca
de 25 homicdios a cada 100.000 habitantes, mas que em algumas capitais chega
a impressionantes 90 homicdios a cada 100.000 habitantes143. Dados mais
143
Para um estudo sistemtico e estratificado sobre a evoluo das taxas de homicdio no Brasil,
vide: < http://www.mapadaviolencia.org.br/>./
1344
recentes do conta que, depois de um perodo de leve queda, entre 2003 e 2007,
a curva dos homicdios no Brasil novamente adquiriu um sentido ascendente,
chegando a um total de 56.337 mortes por homicdio no ano de 2012, com taxa
de 29 mortes por 100.000 habitantes144. A ampla maioria dos mortos de classe
baixa, com baixa escolaridade, jovem, masculina, negra e residente na periferia
dos grandes centros urbanos.
As taxas de criminalidade tmtem crescido pelo menos desde os anos de
aumento da pobreza e hiperinflao que marcaram a transio da ditadura militar
para a democracia em meados da dcada de 80. O retorno democracia
efetivou-se com a intensificao sem precedentes da criminalidade. Segundo
Kant de Lima, Misse e Miranda,
A maior parte dos estudos tende a localizar, entre meados e o final dos
anos 70, uma mudana de padro na criminalidade urbana,
especialmente no Rio de Janeiro, em So Paulo e em Belo Horizonte:
aumento generalizado de roubos e furtos a residncias, veculos e
transeuntes, um grau maior de organizao social do crime, incremento
da violncia nas aes criminais; aumento acentuado nas taxas de
homicdio e de outros crimes violentos e o aparecimento de quadrilhas
de assaltantes de bancos e instituies financeiras. Essa mudana de
padro se consolidaria e se expandiria nos anos 80, com a
generalizao do trfico de drogas, especialmente da cocana, e com a
substituio de armas convencionais por outras, tecnologicamente
145
sofisticadas, com alto poder de destruio.
O grfico a seguir apresenta as taxas de homicdio no Brasil, no perodo de

1980 a 2012. Verifica-se uma tendncia de crescimento, iniciando em torno de 11
homicdios por 100 mil habitantes no incio dos anos 80 e chegando a quase 30
homicdios por 100 mil habitantes no ano de 2012.
Percebe-se ainda uma leve tendncia de queda e estabilizao a partir do
ano de 2003, quando alguns estados importantes como So Paulo e Rio de
Janeiro comeam a apresentar uma queda significativa das taxas de homicdio,
que acaba no tendo um impacto maior pelo fato de que em estados do Sul e do
Nordeste a situao inversa, com aumento das taxas. De qualquer forma, a
144
WAISELFISZ, Julio Jacobo. Prvia do Mapa da Violncia 2014. Os jovens do Brasil. Faculdade
Latino-Americana
de
Cincias
Sociais
FLACSO.
Disponvel
em:
<http://www.mapadaviolencia.org.br/pdf2014/Previa_mapaviolencia2014.pdf>. Acesso em: 12
maio 2014.
145
KANT DE LIMA, Roberto;, MISSE, Michel; e MIRANDA, Ana Paula Mendes. Violncia,
Criminalidade, Segurana Pblica e Justia Criminal no Brasil: Uma Bibliografia. BIB, Rio de
Janeiro, n 50, 2 semestre de 2000, p. 49.
1345
partir daquele momento h uma clara mudana na curva de homicdios, que tem
sido tratada por pesquisadores como fruto de diferentes polticas e dinmicas
sociais, entre as quais se destacam a entrada em vigor do Estatuto do
Desarmamento, que estabeleceu uma poltica efetiva de controle de armas e
proibiu o porte para a populao civil, assim como a consolidao, em So Paulo,
do Primeiro Comando da Capital, faco criminal surgida no interior dos presdios
paulistas e que passou a monopolizar o mercado de drogas naquele estado,
contribuindo assim para a reduo dos homicdios provocados por disputa de
territrio em torno do trfico.
O ano de 2012 marca uma nova inflexo da curva no sentido de um
aumento das taxas de homicdio, alcanando o patamar mais elevado em toda a
srie histrica.
Taxas de Homicdio por 100 mil habitantes no Brasil 1980 a 2012

35
30
25
20
15
10
5
0
1980 1982 1984 1986 1988 1990 1992 1994 1996 1998 2000 2002 2004 2006 2008 2010 2012
Fonte: Weiselfiz, 2014.

Este componente objetivo tem sido acompanhado tambm de um
componente "subjetivo", o "sentimento de insegurana", que traduz uma virada
nas expectativas e sentimentos dos moradores das grandes e mdias cidades no
que diz respeito possibilidade de ser vtima de um crime. Este desconforto, por
sua vez, se comunica-se com a realizao de inmeros comportamentos de
1346
autoproteo e evitamento, que tm um forte impacto sobre o desenvolvimento da

vida quotidiana e constituem um novo componente objetivo da crise de
insegurana.
um grande desafio compreender melhor os fatores que podem levar a
uma maior sensao de segurana da populao. No caso brasileiro, ela est
realmente muito relacionada com as taxas de homicdios dolosos. Conforme
estudo realizado pelo IPEA146, (2011), essas taxas so maiores atualmente nas
regies Nordeste e Norte, regies do pas onde a sensao de segurana a
menor. O estudo demonstra, no entanto, que a relao entre os dois fatores existe
em alguma medida, mas no se trata de uma relao direta ou imediata. Ou seja,
aumento de investimentos e de efetivos policiais no necessariamente se
traduzem em baixas taxas de criminalidade e, por outro lado, a diminuio dessas
taxas tambm no se reflete, de forma imediata, na sensao de segurana da
populao.
Observe-se, por exemplo, que na Regio Centro-Oeste se encontra a
maior disponibilidade de policiais em relao ao nmero de habitantes e o mais
alto ndice de confiana nas polcias, mas com uma taxa de homicdios dolosos
acima da mdia nacional. Ao mesmo tempo, os dados sugerem que os gastos
com segurana pblica no Sudeste realmente ajudaram a diminuir a criminalidade
violenta na regio. No entanto, essa diminuio no conseguiu fazer com que a
sensao de segurana da populao se tornasse muito melhor que a mdia
nacional.
Esses componentes objetivo e subjetivo da crise de insegurana tem sido
recorrentemente matria para notcias e debates nos meios de comunicao,
tornando-se uma das questes fundamentais de produo de sentido pela mdia.
Assim como nos demais pases da regio, esta crise de insegurana resultou em
um
sentido
generalizado
de
crise
dos
atores
estatais
que
tm
sido
tradicionalmente responsveis pelas polticas pblicas de segurana e justia
146
IPEA. Sistema de Indicadores de Percepo Social Segurana Pblica. Maro de 2011.

Disponvel
em:
<http://www.ipea.gov.br/portal/images/stories/PDFs/SIPS/110330_sips_seguranapublica.pdf>.
Acesso em: 18 jun 2014.
1347
criminal, normalmente localizados no nvel estadual de governo (polcias, poder

judicirio e sistema penitencirio). Como resultado, para alm do crescimento da
insegurana, tem havido uma crescente "politizao" da questo, o que significa
que mais e mais, o brao poltico das estruturas de estado se encontra vinculado
ao
problema,
como
aquele
que
deve
tomar
decises
que
so
consideradasconsiderados chave, e deslocando para uma posio secundria o

brao "administrativo"147, (Garland, 2005, 190-194), e, com ele, aqueles que at
ento atuavam como "especialistas" nesta matria (penalistas, criminlogos)148.
(Garland, 2005, p. 251-254).
Embora muitos considerem que alguma coisa deve ser feita em relao ao
crime, a confiana no sistema de justia criminal muito baixa. Ele visto como
lento, ineficaz, e parcial em favor dos ricos e poderosos149. Os brasileiros
raramente encaminham seus conflitos ao sistema formal de justia, dependendo
mais de redes de relaes interpessoais para a sua resoluo. Uma das
consequncias o isolamento das classes mdia e alta em condomnios
fechados com muros e portes eletrnicos e seguranas privados. A indstria da
segurana privada emprega mais gente do que o sistema de segurana pblica.
Em vrias regies do pas no incomum o recurso a matadores profissionais
para eliminar supostos assaltantes ou mesmo polticos rivais, e nos ltimos anos
surgiram as milcias urbanas em favelas do Rio de Janeiro, controladas por
policiais, que cobram dos moradores para garantir a segurana da comunidade
frente aos grupos de traficantes e pequenos assaltantes.
Tanto em So Paulo como no Rio de Janeiro, os primeiros governadores
eleitos depois da ditadura militarmiliar, em meados dos anos 80 (Franco Montoro
e Leonel Brizola), estavam determinados a reduzir as violaes aos direitos
humanos e a reformar as polcias para minimizar a tortura e as execues
sumrias. No entanto, o crescimento da criminalidade, associado com a crise
econmica, e a no efetivao de mecanismos de justia de transio, mantendo
147
GARLAND, David. A cultura do controle: crime e ordem social na sociedade contempornea. Rio
de Janeiro: Revan, 2005, p. 190-194.
148
Ibid, p. 251-254.
149
Sobre a percepo social sobre o sistema de justia, vide as recentes pesquisas trimestrais da
Fundao Getlio Vargas, que criou o ICJ ndice de Confiana na Justia.
1348
intocados no exerccio de suas funes policiais que haviam praticado toda sorte
de abusos durante o perodo militar, resultou em uma grande resistncia da
polcia contra as reformas, e a defesa dos direitos humanos foi responsabilizada
pelos agora oposicionistas e por boa parte da opinio pblica como responsvel
pelo crescimento da criminalidade150.
Os esforos por construir uma poltica de segurana pblica comprometida
com a garantia dos direitos civis e o controle da atividade policial, e voltada para a
qualificao das funes de investigao policial e policiamento preventivo, tm
sido desde ento bloqueados pelo populismo punitivo e pela dificuldade poltica
para enfrentar as resistncias corporativas de estruturas policiais muitas vezes
corruptas e violentas. Durante a ditadura militar, os assassinatos polticos eram
secretos, atos que o governo no podia admitir publicamente. Sob os governos
eleitos, os homicdios praticados pela polcia em aes violentas e pouco
profissionais nas periferias urbanas, quase sempre impunes, ganharam a
legitimidade do apoio popular, com o propsito ostensivo de controlar a
criminalidade em uma situao onde no h confiana na justia, mas servindo na
prtica como moeda de troca nos acertos entre policiaispolicias e grupos de
traficantes, caracterizando o que Misse denomina mercadorias polticas151.
A percepo cada vez maior de uma crise da segurana pblica obrigou o
governo federal, desde a segunda metade da dcadadcada de 90, a assumir um
protagonismo maior na elaborao e induo de polticas de segurana nos
estados, com a criao da Secretaria Nacional de Segurana Pblica (1996) e do
Fundo Nacional de Segurana Pblica R: esto ocurrio em el mismo ao?, e a
edio de sucessivos planos nacionais de segurana pblica.
Estas polticas tiveram incio no primeiro governo de Fernando Henrique
Cardoso, do Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB), que governou com
150
Para uma anlise das polticas de segurana pblica ps ditadura militar, vide MINGARDI,
Guaracy. Tiras, Gansos e Trutas Cotidiano e Reforma na Polcia Civil. So Paulo: Scrita
Editorial, 1992; SOARES, Luiz Eduardo. Meu Casaco de General. So Paulo: Cia. Das Letras,
2000. ADORNO, Srgio[...] Insegurana versus direitos humanos: entre a lei e a ordem. Revista
Tempo Social, So Paulo, v. 11, n. 2, p. 129-153, 1999; e ADORNO, Srgio. Lei e Ordem no
segundo Governo FHC. Tempo Social nov. 2003, vol.15, n. 2, p. 103-140.
151
MISSE, Michel. A construo social do crime no Brasil: esboos de uma interpretao. In: Michel
Misse (Org.). Acusados e acusadores: estudos sobre ofensas, acusaes e incriminaes. Rio de
Janeiro: Revan, 2008, p. 13-32.
1349
uma coalizo de partidos de centro-direita, e foram aprofundadas pelos governos

de Lus Incio Lula da Silva, do Partido dos Trabalhadores (PT), a frente de uma
coalizo de centro-esquerda. De alguma forma, possvel vincular o aumento do
protagonismo do governo federal nesta rea com o ascenso de polticas de
carter ps-neoliberal e ps-conservador, que, capitaneadas pelo Partido dos
Trabalhadores, colocaram em marcha estratgias e iniciativas governamentais
que recorreram, para sua formulao e legitimao, a vocabulrios provenientes
de uma rica e complexa tradio poltica de esquerda.
2 POLTICA CRIMINAL E REFORMAS LEGAIS
Analisar os movimentos de poltica criminal e seu impacto sobre as taxas

de encarceramento no Brasil implica em dar conta da grande complexidade do
campo do controle do crime, no qual atuam rgos vinculados ao Poder Executivo
Federal (Ministrio da Justia, Polcia Federal), aos governos estaduais (Polcias
Civil e Militar, administrao carcerria), ao Poder Judicirio (Supremo Tribunal
Federal, Superior Tribunal de Justia, Justia Federal e Justia dos estados) e ao
Poder Legislativo (Congresso Nacional Cmara dos Deputados e Senado
Federal).
A competncia exclusiva para legislar em matria penal no Brasil do
Congresso Nacional, no tendo os estados autonomia para definir condutas
criminalizadas para alm daquelas estabelecidas em lei federal, nem para a
criao de normas processuais.
importante considerar que uma caracterstica marcante do sistema
poltico brasileiro ps-ditadura, especialmente aps o governo Collor de Mello, a
consolidao de um sistema presidencialista de coalizo, derivado de uma grande
fragmentao do espectro partidrio e da necessidade de compor alianas para
garantir a maioria no parlamento. Nesse sentido, a forma de governo adotada o
presidencialismo e governos recorrem formao de coalizes para obter apoio
1350
para suas iniciativas152. Na verdade, este o modo de operar da maioria das

democracias contemporneas, pelo qual governos minoritrios apresentam
graves problemas de governabilidade, enquanto os governos com coalizes
majoritrias atenuam tais dificuldades. No Brasil, as coalizes atuam como
pressuposto bsico do funcionamento do presidencialismo e o governo bem
sucedido na seara legislativa quando conta com o apoio consistente de uma
ampla coalizo partidria. Assim, deputados filiados aos partidos que fazem parte
da coalizo de apoio ao presidente em geral seguem a recomendao de voto do
lder do governo153.
Limongi demonstra, com base em pesquisa emprica, que o governo Lula
contou com o apoio mdio de 89,1% dos deputados dos partidos da base de
apoio ao governo em 164 votaes, garantindo assim a manuteno da
governabilidade. Ademais, constata-se que as derrotas do Executivo no so
resultado da indisciplina dos parlamentares da base, mas da sua diviso interna,
ou seja, situaes em que pelo menos um partido no seguiu a orientao do
lder do governo154.
Evidencia-se assim que o sucesso das proposies do Executivo no
resultado de negociaes caso a caso, mas sim que o governo controla a
produo legislativa e esse controle resultado da interao entre poder de
agenda e apoio da maioria. Ou seja, como o processo decisrio legislativo
favorece o Executivo, tornando previsveis as objees do Congresso, ele capaz
de estruturar e preservar sua base de apoio encaminhando a plenrio somente
propostas de provvel aceitao, e no enfrentando o debate sobre temas em
que h risco de ruptura da coalizo de governo155.
Em matria de reformas legais no mbito da justia criminal, as pesquisas
tem apontado, de um modo geral e no apenas no Brasil, para a existncia de
uma hipertrofia ou inflao de normas penais, que invadem campos da vida social
152
LIMONGI, Fernando. A democracia no Brasil. Presidencialismo, coalizo partidria e processo

decisrio. Novos Estudos, CEBRAP, vol. 76, nov. 2006, pp. 17-41. Disponvel em:
<http://www.fflch.usp.br/dcp/assets/docs/Limongi/A_Democracia_no_Brasil_Presidencialismo__Co
alizao_Partidaria_e_Processo_Decisorio.pdf>. Acesso em: 17 jun 2014.
153
Ibid, p. 24.
154
Ibid, p. 25.
155
Ibid, p. 28.
1351
anteriormente no regulados por sanes penais. O remdio penal utilizado

pelas instncias de poder poltico como resposta para quase todos os tipos de
conflitos e problemas sociais. A resposta penal se converte em resposta simblica
oferecida pelo Estado frente s demandas de segurana e penalizao da
sociedade, expressas pela mdia, sem relao direta com a verificao de sua
eficcia instrumental como meio de preveno ao delito, sem a anlise do seu
impacto direto sobre o sistema carcerrio e de outros possveis efeitos da entrada
em vigor de uma nova previso de criminalizao.
Campos156 apresenta um amplo panorama das leis relacionados com o
sistema de segurana pblica e justia criminal, aprovadas no Brasil desde a
democratizao, e prope uma tipologia para sua classificao. A tipologia
composta por sete tipos principais de leis: mais punitivas, de ampliao de
direitos, de arranjos institucionais reativos s organizaes, de arranjos
institucionais alternativos das organizaes, de criminalizao de novas condutas,
que privilegiam alguma categoria especfica, e leis mistas (com vis punitivo e
ampliador de direitos embutidos no mesmo diploma legal).
Para a sistematizao da legislao, foi definido pelo autor o perodo entre
1989 e 2006, sendo identificadas 148 leis no total. Descartando aquelas que
tratavam exclusivamente de matria oramentria e outras consideradas pouco
relevantes, restaram 84 leis aprovadas no perodo que foram consideradas
relevantes e compuseram o universo de anlise.
Os principais resultados apresentados pelo autor so no sentido de que, no
perodo analisado, os primeiros anos em que governos de partidos diferentes
assumiram o governo federal foram os de maior nmero de aprovaes na rea
de segurana pblica e justia criminal; no h um partido que proponha mais leis
de um determinado tipo punitivo, mas PMDB e PT tiveram o maior nmero de
propostas sancionadas; o Executivo detm 42,9% da agenda na temtica e o
Congresso
Nacional
majoritariamente
de
54,8%;
origem
as
do
leis
mais
Executivo;
punitivas
tramitam
aprovadas
mais
so
rapidamente,
caracterizando uma legislao penal de emergncia; as leis que ampliam direitos

156
CAMPOS, Marcelo da Silveira. Crime e Congresso Nacional: uma anlise da poltica criminal
aprovada de 1989 a 2006. So Paulo: IBCCRIM, 2010.
1352
tem longo tempo de tramitao (80% de 1 a 5 anos) e so originrias (73,7%) da

Cmara dos Deputados e do Senado Federal; as leis que criminalizam novas
condutas tramitaram em mdia de 1 a 3 anos (57,9%) e tiveram como proponente
igualmente o Executivo (47,4%) e o Congresso Nacional (47,3%).
Quanto competncia para a coordenao das polticas de segurana
pblica no pas, o panorama no Brasil foi marcado pela rgida diviso de
competncias, conferindo aos estados grande autonomia na concepo e
execuo de suas prprias polticas e iniciativas no setor. Segundo S e Silva
(2012), a ao do governo federal resumia-se mobilizao da Polcia Federal
(responsvel pela apurao dos crimes de competncia da Justia Federal) e da
Polcia Rodoviria Federal. A segunda caracterstica apontada era a centralidade
da ao ostensiva das polcias estaduais, endossada, ainda que por omisso,
pelo governo federal.
O panorama comea a mudar j no governo de Fernando Henrique
Cardoso (1994-2002), que criou a Secretaria Nacional de Segurana Pblica
(SENASP), vinculada ao Ministrio da Justia, lanou o I Plano Nacional de
Segurana Pblica, em 2000, e criou o Fundo Nacional de Segurana Pblica
(FNSP), viabilizando um maior poder de induo e articulao sistmica de
iniciativas no setor por parte do governo federal.
3 LEI DE DROGAS E LEI DAS CAUTELARES NO PROCESSO PENAL
Em muitos de seus discursos e textos imprensa, o ex-ministro da Justia

Marcio Thomaz Bastos costumava dizer que, em aspectos relacionados justia
e segurana, o arcabouo normativo vigente no Brasil era, em geral,
suficientemente avanado, razo pela qual o fortalecimento das instituies e
no a mudana das leis seria o principal desafio de sua gesto frente daquela
pasta. Sendo ou no de todo correta essa avaliao, fato que ela orienta
fundamentalmente a promoo de mudanas incrementais e de longo prazo, sem
a inteno ou o compromisso de promover grandes rupturas. No por
coincidncia, ao longo da gesto do ex-ministro Marcio Thomaz Bastos, o
discurso orientado reforma das organizaes da segurana pblica foi perdendo
1353
fora, sendo substitudo, pouco a pouco, por um discurso orientado integrao

operacional das foras, respeitadas as configuraes existentes157.
Do ponto de vista das reformas da legislao penal, para alm do grande
nmero de leis propostas e aprovadas pelo governo ou pelos partidos da base do
governo, possvel identificar um fio condutor que articula as propostas
programticas do PT para a segurana com as prioridades identificadas e
encaminhadas ao parlamento. Tendo em vista sua importncia para o incremento
das taxas de encarceramento, optamos aqui por analisar especificamente a Lei de
drogas aprovada em 2006 (Lei 11.343/2006) e a Lei das Cautelares no Processo
Penal (Lei 12.403/2012).
3.1 A Nova Lei de Drogas Lei 11.343/2006
Em 23 de agosto de 2006 entrou em vigor no Brasil a Lei n 11.343, que

atualmente disciplina a questo das drogas. Referida lei instituiu o Sistema
Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas - Sisnad; prescreveu medidas para
preveno do uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e
dependentes de drogas; estabeleceu normas para represso produo no
autorizada e ao trfico ilcito de drogas; definiu crimes, bem como deu outras
providncias.158 O Pargrafo nico do artigo 1 assim define a expresso drogas:
consideram-se como drogas as substncias ou os produtos capazes de causar
dependncia, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas
periodicamente pelo Poder Executivo da Unio. Ainda no Ttulo VI da Lei de
Drogas, feita a observao de que o vocbulo droga pode aparecer, tambm,
intitulado como: substncia entorpecente, psicotrpica, precursora ou sob controle
157
S E SILVA, Fbio. Nem isso, nem aquilo: Trajetria e Caractersticas da Poltica Nacional de
Segurana Pblica (2002-2012). Revista Brasileira de Segurana Pblica, So Paulo v. 6, n. 2,
412-433 Ago/Set 2012, p. 426.
158
BRASIL. [Lei de Drogas]. Lei n 11.343, de 23 de agosto de 2006. Institui o Sistema Nacional
de
Polticas
Pblicas
sobre
Drogas
Sisnad
[...][...].
Disponvel
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11343.htm>. Acesso em: 30 mar.
2014.
1354
especial, conforme a Portaria SVS/MS159 n 344, de 12 de maio de 1998 (artigo 66

da Lei n 11.343/2006).
Pelo exposto, percebe-se que a Lei de Drogas trabalha a partir da ideia de
norma penal em branco, que precisa de regulamentao complementar. Em vista
disso, importante frisar que, atualmente, as drogas controladas ou proscritas, vm
listadas na Resoluo da Diretoria Colegiada da Agncia Nacional de Vigilncia
Sanitria n 39 de 09 de julho de 2012160, a qual dispe sobre a atualizao do
Anexo I (Listas de Substncias Entorpecentes, Psicotrpicas, Precursoras e
Outras sob Controle Especial) da Portaria supracitada. possvel dizer que muito
embora determinada substncia seja capaz de causar dependncia, enquanto
no estiver catalogada em lei ou em lista elaborada pelo Poder Executivo da
Unio, no haver tipicidade na conduta daquele que pratique qualquer dos
ilcitos previstos na Lei n 11.343/2006.
Para Luciana Boiteux, um dos maiores destaques da atual Lei de Drogas
a previso de forma expressa dos princpios do sistema nacional de polticas
pblicas sobre drogas, dado que a sua positivao reflete uma nova abordagem,
que marca um paradigma proibicionista moderado, com reconhecimento de
estratgias de reduo de danos161.
Segundo Boiteux, ocorreram profundas mudanas no tratamento penal
legislativo da questo das drogas, em destaque para: i) a distino entre o
traficante profissional e o traficante ocasional, por fora da previso contida no
art. 33, 4; ii) a diferenciao entre estes e o mero usurio e, finalmente; iii) o fim
da pena privativa de liberdade na hiptese do porte de droga para uso prprio.162
Complementa o seu ponto de vista, referindo a importncia da distino entre
traficante e no traficante, ressalvando, porm, que a forma como foi redigido
159
Secretaria de Vigilncia Sanitria/Ministrio da Sade.

BRASIL. Ministrio da Sade. Anvisa. Resoluo da Diretoria Colegiada n 39 de 09 de Julho
De 2012. Dispe sobre a atualizao do Anexo I, Listas de Substncias Entorpecentes,
Psicotrpicas, Precursoras e Outras sob Controle Especial, da Portaria SVS/MS n 344, de 12 de
maio
de
1998
e
d
outras
providncias.
Disponvel
em:
<http://www.anvisa.gov.br/sngpc/Documentos2012/rdc39.pdf>. Acesso em: 12 jun. 2013.
161
BOITEUX, Luciana [coord]. Trfico de drogas e Constituio. Pensando o Direito, Braslia, n. 1,
2009, p. 35.
162
Ibidem, p. 36.
160
1355
o dispositivo tem trazido dificuldades para essa diferenciao na prtica da

Justia Penal163.
Ademais, da leitura do novo texto legal sobre drogas, ao manter a
incriminao do trfico ilcito, percebe-se que optou o legislador por uma poltica
criminal de dupla mo para o enfrentamento do complexo problema relacionado
ao crime mais grave: em determinados casos, a lei abrandou e, em outros,
endureceu o sistema de controle das condutas relacionadas ao trfico.164
Como exemplo da ltima situao, temos o maior rigor na resposta
punitiva, com o aumento da pena mnima de recluso passou de trs para cinco
anos e da pena pecuniria mnima e mxima, agora estipulada entre 500
(quinhentos) e 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. De outro lado, a lei estipulou
um abrandamento da resposta legal em relao ao condenado primrio e de bons
antecedentes na forma de causa de reduo de pena. Referida minorante, que
pode ser operada nos patamares de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois teros), de acordo
com a prescrio do artigo 33, 4, da Lei de Drogas, serve para, beneficiar o
delinquente do primeiro crime e distingui-lo do traficante reincidente e integrante
de quadrilhas ou organizaes criminosas.165
No caso da Lei de Drogas, portanto, possvel identificar a adoo de duas
tendncias de poltica criminal, a proibicionista e a prevencionista, alm de uma
inclinao s polticas de ateno e de reinsero social do usurio e do
dependente. Nas palavras de Alice Bianchini, a proibicionista dirige-se contra a
produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas, enquanto que a
prevencionista aplicada para o usurio e para o dependente.166
Marcelo Mayora, em entendimento semelhante, assevera que a Lei 11.343
de 2006 trouxe inovaes em relao Lei 6.368 de 1976, mas manteve a
mesma lgica, justamente porque partiu da mesma premissa poltico-criminal,
163
Ibidem, p. 37.
LEAL, Joo Jos; LEAL, Rodrigo Jos. Controle penal das drogas: estudo dos crimes descritos
na lei 11.343/06. Curitiba: Juru, 2010, p. 75.
165
Ibidem, p. 82.
166
BIANCHINI, Alice. In: GOMES, Luiz Flvio (Coord.). Lei de drogas comentada artigo por artigo:
lei 11.343/2006, de 23.08.2006. 4. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011,
p. 35.
164
1356
qual seja perspectiva de guerra s drogas, mediante persecuo e punio

violentas ao trfico, e tratamento em relao ao usurio.167
A respeito da evoluo legislativa em matria de drogas, Luciana Boiteux e
Joo Pedro Pdua fazem um breve retrospecto levando em conta o tipo e o
quanto de pena cominada para esse delito, nos seguintes termos:
Na redao original do fato criminoso, que deu origem ao que hoje se
denomina de trfico de drogas no direito brasileiro, prevista no primeiro
Cdigo Penal da Repblica, de 1890, ainda no havia distino entre
substncias lcitas e ilcitas, e a nica pena prevista era a de multa. De l
para c, foram nada menos que nove alteraes legislativas (dez leis no
total), em um forte movimento de aumento da quantidade de penas e
168
adio de novas condutas incriminao.
Para ilustrar o aumento gradativo das penas previstas para o crime em tela,
os mesmos autores apresentam a evoluo legislativa em relao s penas
mnima e mxima para o delito de trfico de drogas no Brasil:
167
MAYORA, Marcelo. Direito penal das drogas e Constituio: em busca de caminhos

antiproibicionistas. In: FAYET JNIOR, Ney; MAYA, Andr Machado (Org.). Cincias penais e
sociedade complexa II. Porto Alegre: Nuria Fabris, p. 241-257, 2009, p. 245-246.
168
BOITEUX, Luciana; PDUA, Joo Pedro. A desproporcionalidade da lei de drogas. Disponvel
em: <http://drogasyderecho.org/assets/proporcionalidad-brasil.pdf>. Acesso em: 13 abr 2014, p.
14-15.
1357
Grfico: Evoluo histrica do apenamento para o delito de trfico de drogas

16
15
14
13
12
11
10
9
8
7
6
5
4
3
2
1
0
Pena Mnima
Pena Mxima
Fonte: BOITEUX e PDUA, 2014, p.14.

Analisando os efeitos da nova lei de drogas sobre a represso legal ao
consumo de substncias ilcitas e o processamento formal dos casos
encaminhados ao sistema de justia criminal, Grillo, Policarpo e Verssimo169
buscaram compreender as prticas dos atores envolvidos com o controle social
ou legal do uso de drogas e elucidar as dinmicas das negociaes envolvidas no
processo de incriminao dos usurios, luz do debate em torno das mudanas
trazidas pelo novo diploma legal. Os autores identificaram uma reduo dos
nmeros de casos que entram no sistema como uso de drogas, desde a entrada
em vigor da nova lei, o que no se explicaria somente pela mudana na lei, mas
pela interpretao de que esse crime teria se descaracterizado.
Segundo os mesmos autores, o descaso com o processamento legal desse
tipo de crime teria deixado sua administrao a cargo dos policiais militares que
169
GRILLO, Carolina Christoph; POLICARPO, Frederico; VERISSIMO, Marcos. A "dura" e o

"desenrolo": efeitos prticos da nova lei de drogas no Rio de Janeiro. Rev. Sociol. Polit. [online].
2011, vol.19, n.40, pp. 135-148.
1358
fazem o policiamento ostensivo nas ruas, que ganharam um aval implcito para
negociar o encaminhamento ou no do usurio para a delegacia e at mesmo
influenciar o tipo penal em que ele ser classificado. A impreciso dos critrios
legais para distinguir entre usurios e traficantes, somada imensa disparidade
entre as penas previstas para esses crimes - acentuada pela nova lei -,
contribuiria para a negociao informal da maior ou menor punio dos indivduos
e reificaria os esteretipos policiais, favorecendo a arbitrariedade.
Lembremo-nos de que, apesar do fim da pena de priso, foram mantidos
os demais procedimentos criminais previstos para o tratamento legal desses
casos, de modo que os acusados ainda esto sujeitos s seguintes medidas:
advertncia verbal, prestao de servio comunidade, medida educativa de
comparecimento a programa ou curso educativo e, em ltimo caso, multa.
Para Grillo, Policarpo e Verssimo, a mercadoria poltica em jogo no
apenas o registro ou no do flagrante, mas tambm o tipo criminal em que a
situao de porte ilegal de drogas vai ser classificada, se uso ou trfico. Quando
esses flagrantes chegam delegacia, so os delegados e policiais civis de
planto que fazem a tipificao criminal, com base, porm, na descrio oferecida
pelo "condutor", normalmente um policial militar. As suas declaraes orientam a
formulao da "dinmica do fato" e, se enquadrado como usurio, o acusado
dever apenas assinar o Termo Circunstanciado, sendo logo liberado, ao passo
que, se configurar um caso de trfico, inicia-se a lavratura de um Auto de Priso
em Flagrante e o acusado vai para a priso, onde aguardar pelo julgamento.
Os parmetros para a realizao da tipificao criminal encontram-se no
pargrafo 2 do artigo 28 desta mesma lei: Artigo 28, 2: Para determinar se a
droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atender natureza e quantidade
da substncia apreendida, ao local e s condies em que se desenvolveu a
ao, s circunstncias sociais e pessoais, bem como conduta e aos
antecedentes do agente.
A subjetividade dos critrios abre espao para a reificao das prconcepes policiais sobre quem sejam os traficantes e os usurios. Tanto os
procedimentos de vigilncia quanto os de incriminao dos suspeitos recaem
sobre indivduos j identificados na malha policial ou sobre aqueles que se
1359
enquadram nos tipos sociais potencialmente criminosos, criminalizando-os

preventivamente. Trata-se da sujeio criminal, "processo social que incide sobre
a identidade pblica, e muitas vezes ntima, dos indivduos"170, que subjetivam os
rtulos a eles atribudos.
A construo da narrativa dos fatos mediada por todas as referidas
disputas
negociaes
remete
ao
processo
da criminao-
incriminao, definido pelo enquadramento de um curso de ao na classificao

criminalizadora tpico-idealmente definida, isto , a criminao de um evento, e a
atribuio do fato criminal a um suposto sujeito-autor, enfim, a sua incriminao. A
elaborao do texto oficial final, que descreve as circunstncias do flagrante, vai
encaixar um indivduo nas categorias de usurio ou traficante que, apesar da
impreciso nos parmetros que as separam, possuem previses de pena to
dspares.
Das consideraes lanadas, imprescindvel a verificao do nmero
de ocorrncias registradas pelas Polcias Civis Brasileira envolvendo
entorpecentes, nas modalidades de posse, uso e trfico de drogas. A seguir,
a distribuio dos casos nos anos de 2005 e 2008 a 2012:
Grfico: Nmero ocorrncias cadastradas pelas Polcias Civis, no territrio
brasileiro, nos anos de 2005 e 2008 a 2012, sob a classificao de trfico de
drogas e posse e uso de drogas.
150.000
120.000
90.000
60.000
30.000
0
170
2005
2008
2009
2010
2011
2012
Posse e Uso
52.316
57.445
54.486
57.386
100.269
109.124
Trfico
37.285
54.618
71.844
81.125
106.303
123.605
MISSE, Michel.Malandros, marginais e vagabundos & a acumulao social da violncia no Rio

de Janeiro. Rio de Janeiro, 1999. Tese (Doutorado em Sociologia) Instituto Universitrio de
Pesquisas do Rio de Janeiro, p. 212.
1360
Fonte: Anurio do Frum Brasileiro de Segurana Pblica, edies de 2009

a 2012.
Constata-se o crescimento significativo das ocorrncias pelo delito de
trfico de drogas, e a estabilizao inicial, e depois tambm o crescimento, do
enquadramento do delito de porte para uso pessoal. O que chama a ateno
que em 2005 e 2008 o nmero de casos de posse e uso eram superiores aos de
trfico; por outro lado, a partir de 2009 ocorre uma inverso, o trfico supera a
posse/uso. Em uma interpretao combinada dos dados, o nmero de
ocorrncias por posse e uso de entorpecentes em 2012, praticamente dobrou em
relao aos valores de 2005. J as ocorrncias por trfico de drogas mais do que
triplicaram no mesmo intervalo.
3.2 A nova lei das cautelares no Processo Penal
A ltima dcada foi marcada por um crescimento constante do nmero de

presos provisrios. A utilizao das medidas cautelares, em especial a priso
preventiva, torna-se rotineira, contrariando o entendimento de que deveriam ser
restritas a casos excepcionais171. Com uma clara inteno descarcerizadora, em
maio de 2011 foi sancionada a Lei n. 12.403, que, entre outras disposies,
passou a prever medidas cautelares alternativas priso. Importante destacar
que, antes da edio da nova lei, o juiz no contava com opes intermedirias,
dizer, ou concedia a liberdade provisria ou decretava a priso preventiva do
acusado.
171
Segundo a CIDH, a natureza excepcional da aplicao da priso preventiva, em conformidade

com os critrios de necessidade e proporcionalidade, um elemento que deve, necessariamente,
estar presente em toda poltica criminal que leve em considerao os princpios do Sistema
Interamericano. A Conveno Americana estabelece que ningum pode ser submetido a deteno
ou encarceramento arbitrrio (art. 7.3), bem como toda pessoa ter direito de ser julgada dentro de
um prazo razovel ou ser colocada em liberdade, sem prejuzo da continuidade do processo e da
cumulao da liberdade com outras medidas que assegurem seu comparecimento juzo (art.
7.5). Assim, estar em liberdade durante o processo um direito do acusado e, como tal, somente
pode ser restringido de forma excepcional e justificada com base nas normas estabelecidas
juridicamente. No se trata de um benefcio, mas de um direito estabelecido com a finalidade de
se proteger bem jurdicos fundamentais, como a liberdade e a integridade pessoal. COMISSO
INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (CIDH). Informe sobre el uso de la prisin
preventiva en las Amricas. Organizao dos Estados Americanos, dez. 2013. Disponvel em:
<http://www.oas.org/es/cidh/ppl/informes/pdfs/Informe-PP-2013-es.pdf>. Acesso em: 20 nov. 2014.
1361
A reforma legal foi encaminhada ao Congresso Nacional pelo Poder

Executivo em 2001, havendo sido elaborada por uma comisso composta por
juristas172 constituda pela Portaria n 61, de 20 de janeiro de 2000173. Aps a
edio da nova lei, o Instituto Brasileiro de Cincias Criminais dedicou um boletim
ao tema, destacando que a reforma legal foi formulada na direo oposta das
tradicionais respostas punitivas emergenciais, demonstrando a existncia da
possibilidade de elaborao de uma poltica criminal consistente. Ressaltou-se,
ainda, que o processo que levou elaborao da lei, com uma discusso sria e
ponderada, deveria servir de exemplo aos legisladores brasileiros174.
Com a reforma legal, a priso preventiva deixou de ser a medida cautelar
pessoal por excelncia, situando-se (ao menos formalmente) na ultima ratio do
sistema cautelar criminal. Sua funo eminentemente processual, dizer,
destina-se a tutelar o processo (nas hipteses de fuga do imputado; assegurar
sua presena no processo; garantir a incidncia da potestade punitiva, em caso
de eventual condenao; assegurar o desenvolvimento das atividades das partes
e sujeitos processuais depoimentos de vtimas e testemunhas, por exemplo)175.
Porm, no se pode desconsiderar a centralidade do crcere na lgica
contempornea, podendo a alterao legislativa no gerar os efeitos esperados.
Segundo Giacomolli, a estratgia normativa de determinar a priso como ltima
opo no seria suficiente para manter o encarceramento a nveis aceitveis. De
acordo com o autor, isso se d diante do fato de que, no Brasil:
[...] os aplicadores da legislao foram forjados na ideologia inquisitorial
da dcada de quarenta (criminoso inimigo), na concepo de que o
recolhimento ao crcere soluciona os problemas, diminui a criminalidade.
172
Ada Pellegrini Grinover, Petrnio Calmon Filho, Antnio Magalhes Gomes Filho, Antnio
Scarance Fernandes, Luiz Flvio Gomes, Miguel Reale Jnior, Nilzardo Carneiro Leo, Ren Ariel
Dotti, Rogrio Lauria Tucci, Sidney Beneti e, posteriormente, Rui Stoco.
173
A proposta foi alvo de diversos debates, principalmente entre os atores envolvidos com a
temtica, sendo amplamente discutida na ocasio das III Jornadas Brasileiras de Direito
Processual Penal, ocorridas em Braslia em agosto de 2001.
174
INSTITUTO BRASILEIRO DE CINCIAS CRIMINAIS. Um osis no deserto punitivo. Boletim do
Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, So Paulo, ano 19, n. 223, jun./2011. Disponvel em:
<http://www.ibccrim.org.br/boletim_artigo/4369-EDITORIAL---Um-o%C3%A1sis-no-desertopunitivo>. Acesso em 25 jan. 2014.
175
GIACOMOLLI, Nereu Jos. Priso, liberdade e as cautelares alternativas ao crcere. So Paulo:
Marcial Pons, 2013.
1362
Olvida-se que a lei no possui a potencialidade suficiente para fazer o

176
que os homens no conseguem realizar.
O Cdigo de Processo Penal (CPP) vigente no pas foi editado por Getlio
Vargas e inspirou-se no Cdigo Processual italiano (Cdigo de Rocco) da dcada
de 30, momento em que o fascismo j estava definido tanto como regime como
quanto doutrina. A minimizao das garantias individuais pode ser observada na
prpria exposio de motivos do CPP, as quais so referidas como
pseudodireitos, veja-se:
As nossas vigentes leis de processo penal asseguram aos
rus, ainda que colhidos em flagrante ou confundidos pela
evidncia das provas, um to extenso catlogo de garantias
e favores, que a represso se torna, necessariamente,
defeituosa e retardatria, decorrendo da um indireto
estmulo expanso da criminalidade. Urge que seja
abolida a injustificvel primazia do interesse do indivduo
sobre o da tutela social. No se pode continuar a
contemporizar com pseudodireitos individuais em prejuzo
do bem comum.177
Percebe-se, assim, que a invocao de direitos e garantias fundamentais
at hoje so descritos na lei processual penal em vigor como artifcios para livrar
os imputados da persecuo estatal e, ainda, que o interesse na aplicao da lei
deveria ser maior que o respeito aos direitos individuais. O que tais ditames
levam a crer que as garantias fundamentais constituem-se num obstculo
antitico aplicao da lei, racionalidade que ainda influncia decises arbitrrias
no mbito da justia criminal.
Segundo Giacomolli, a perspectiva inquisitorial buscava a verdade a
qualquer preo, ainda que fosse a partir da tortura, alm de partir do pressuposto
de que os acusados deveriam provar sua inocncia caso quisessem esquivar-se
da pena (presuno de culpa). Segundo o autor, a incorporao dessas
perspectivas gerou um paradigma difcil de ser superado: melhor investigar
quando o sujeito est preso; primeiro se decreta a priso, e depois se verifica o
resultado.178. Alm disso, a percepo de que a priso um remdio para curar
a violncia (ou, ao menos, a insegurana pblica) e que os ndices de
176
Ibid., p. 67.
Cdigos Penal, Processo Penal e Constituio Federal. Exposio de Motivos do Cdigo de
Processo Penal. So Paulo: Saraiva, 2010.
178
GIACOMOLLI, op. cit., p. 96.
177
1363
aprisionamento seriam capazes de rechaar a ideia de impunidade cobram um

preo muito caro em termos de pessoas privadas de liberdade ilegalmente. Os
resqucios inquisitoriais na prxis forense podem ser exemplificados a partir de
expresses recorrentemente utilizadas na fundamentao da decretao da
priso preventiva, tais como: perigo para a sociedade/ordem pblica, alarde
social, clamor pblico, proteo do prprio criminoso, periculosidade do
agente, etc179.
Entre as principais disposies da nova lei, est a determinao de que a
priso preventiva poder ser decretada somente quando no for cabvel a
imposio de outra medida cautelar180, constituindo-se como medida de ultima
ratio no mais apenas da leitura constitucional e convencional do processo penal
(a partir da garantia da presuno de inocncia), mas dos princpios e regras
gerais da Lei 12.403/2011. A lei determina a apreciao da necessidade da
medida (para a investigao, instruo processual, aplicao da lei penal e para
evitar a reiterao criminosa) e de sua adequao ao caso concreto (gravidade do
delito, circunstncias do fato e condies pessoais do imputado). Assim, a priso
preventiva s poderia ser determinada quando no houver outra medida cautelar
cabvel. Vale ressaltar que a imposio de medidas distintas da priso no
obrigatria na concesso da liberdade provisria, podendo ser concedida a
liberdade sem a imposio de qualquer medida. Dessa forma, o legislador deixou
margem para a atuao do juiz ao no atrelar, obrigatoriamente, a liberdade
provisria imposio de outra medida cautelar181. Porm, segundo Lopes Jr., h
o temor de que ocorra uma utilizao massiva e indevida das medidas de
controle182.
Com efeito, a Lei 12.403/2011 trouxe ao sistema jurdico-criminal brasileiro
medidas cautelares diversas priso, a principal inovao da reforma legal. Vale
ressaltar que elas no constituem medidas substitutivas da priso preventiva, mas
alternativas ao encarceramento. Ocupam, assim, uma posio intermediria entre
179
Ibid.
O 6 do art. 282 do CPP determina o seguinte: A priso preventiva ser determinada quando
no for cabvel a sua substituio por outra medida cautelar (art. 319).
181
GIACOMOLLI, op. cit.
182
LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. So Paulo:
Saraiva, 2012.
180
1364
a priso preventiva e a liberdade provisria. Porm, embora mais amenas que o

crcere, as medidas tambm limitam direitos do imputado. Por isso, para a
determinao da medida aplicvel, o magistrado deve considerar a adequao da
cautelar s necessidades do caso concreto e s consequncias do crime
praticado, sempre optando pela via menos gravosa ao sujeito183.
Algumas das medidas alternativas j se encontravam dispostas na
legislao extravagante de forma no sistematizada e eram aplicadas em
situaes especficas, como nos casos de violncia domstica184. Desta maneira,
a edio da Lei 12.403/2011 tambm trouxe a sistematizao das medidas
cautelares pessoais penais diversas da priso, quais sejam: a) comparecimento
peridico em juzo, no prazo e nas condies fixadas pelo juiz, para informar e
justificar atividades; b) proibio de acesso ou frequncia a determinados lugares
quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado
permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infraes; c)
proibio de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstncias
relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; d)
proibio de ausentar-se da Comarca quando a permanncia seja conveniente ou
necessria para a investigao ou instruo; e) recolhimento domiciliar no perodo
noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residncia e
trabalho fixos; f) suspenso do exerccio de funo pblica ou de atividade de
natureza econmica ou financeira quando houver justo receio de sua utilizao
para a prtica de infraes penais; g) internao provisria do acusado nas
hipteses de crimes praticados com violncia ou grave ameaa, quando os
peritos conclurem ser inimputvel ou semi-imputvel (art. 26 do Cdigo Penal) e
houver risco de reiterao; h) fiana, nas infraes que a admitem, para
assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstruo do seu
andamento ou em caso de resistncia injustificada ordem judicial; e i)
monitorao eletrnica.
183
Ibid.
O art. 22, inciso III, alnea a, da Lei 11.340/2006 j previa medida cautelar protetiva, como a
proibio do autor do fato aproximar-se da ofendida, seus familiares e testemunhas.
184
1365
As medidas cautelares podero ser aplicadas isolada ou cumulativamente,

segundo o disposto no 1 do art. 282 do CPP. Ainda, no caso de
descumprimento de qualquer das obrigaes impostas, o juiz, de ofcio ou
mediante requerimento do Ministrio Pblico, de seu assistente ou do querelante,
poder substituir a medida, impor outra em cumulao, ou, em ltimo caso,
decretar a priso preventiva. Vale ressaltar, porm, que, antes de decretar a
priso preventiva, h necessidade de serem ultrapassados, ao menos, trs filtros:
a) ausncia de justificao do descumprimento; b) possibilidade de substituio
da medida descumprida por outra; e c) cumulao de outra medida alternativa
descumprida. De acordo com Giacomolli, a motivao ftica o descumprimento
injustificado da medida cautelar anteriormente fixada, a insuficincia de ser
substituda a cautelar descumprida e a insuficincia de ser cumulada outra
cautelar quela descumprida.185. Ainda, o juiz poder revogar a medida cautelar
ou substitu-la quando verificar a falta de motivo para que subsista186, bem como
voltar a decret-la, se sobrevierem razes que a justifiquem. A nova lei tambm
determinou que as medidas cautelares no se aplicam infrao a que no for
cominada pena privativa de liberdade. Ou seja, nos delitos que no sejam
apenados com a privao de liberdade, no poder o juiz determinar qualquer
medida cautelar.
A reforma legal ainda deixa claro que ningum poder ser preso seno em
flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria, em
decorrncia de sentena condenatria transitada em julgado ou, no curso da
investigao ou do processo, em virtude de priso temporria ou priso
preventiva. Ao receber o auto de priso em flagrante, o juiz dever: relaxar a
priso, converter a priso em flagrante em preventiva (quando presentes os
requisitos constantes do art. 312 do CPP187, e se revelarem inadequadas ou
185

Lopes Jr. critica a ausncia de necessidade de o magistrado determinar prazo mximo para a
durao das cautelares, o que pode gerar graves abusos.
187
Art. 312 do CPP: A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica, da
ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei
penal, quando houver prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria. Pargrafo
nico. A priso preventiva tambm poder ser decretada em caso de descumprimento de
o
qualquer das obrigaes impostas por fora de outras medidas cautelares (art. 282, 4 ).
186
1366
insuficientes as medidas cautelares diversas da priso) ou conceder liberdade

provisria, com ou sem fiana. Ademais, a autoridade policial poder conceder
fiana nos casos de infrao cuja pena privativa de liberdade mxima no seja
superior a 4 (quatro) anos, nos demais casos, a fiana ser requerida ao juiz.
Contudo, no ser concedida fiana nos crimes de racismo; nos crimes de tortura,
trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo, nos definidos como
crimes hediondos e nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares,
contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico. Ainda, no ser concedida
fiana aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiana anteriormente
concedida ou infringido, sem motivo justo, as obrigaes de comparecer perante a
autoridade quando intimado, mudar de residncia, sem prvia permisso da
autoridade processante ou ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua
residncia, sem comunicar autoridade o lugar onde ser encontrado, bem como
nos casos de priso civil e militar188.
A nova lei tambm regulamentou a priso domiciliar189, determinando que o
juiz poder substituir a priso preventiva pela domiciliar quando o agente for: a)
maior de 80 (oitenta) anos; b) extremamente debilitado por motivo de doena
grave; c) imprescindvel aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos
de idade ou com deficincia; d) gestante a partir do 7o (stimo) ms de gravidez
ou sendo esta de alto risco. Desta forma, aps a decretao da priso preventiva,
analisando o caso concreto o juiz poder determinar o recolhimento do imputado
em sua residncia. Segundo Giacomolli, trata-se de substituio da priso
preventiva pela priso domiciliar, por razes humanitrias, fundada na proteo
da dignidade da pessoa humana e na sade do preso, distinta do recolhimento
188
Vale ressaltar que, diante de um crime inafianvel, no estando presente o periculum libertatis,
requisito da priso preventiva, poder o juiz conceder a liberdade provisria sem fiana, mas com
medida(s) cautelar(es) alternativa(s), como o monitoramento eletrnico e a proibio de ausentarse da comarca ou do pas, por exemplo. De acordo com Lopes Jr., o que no se pode tolerar
simplesmente manter algum preso por ser o crime inafianvel. No, isso no pode ocorrer, pois
o sistema cautelar possui diversas alternativas para tutelar uma situao de perigo e no h
possibilidade de execuo antecipada da pena.. Portanto, a inafianabilidade vedaria apenas a
concesso da liberdade provisria com fiana, podendo a liberdade ser vinculada a medidas
cautelares diversas, algumas inclusive mais gravosas do que o pagamento da fiana. LOPES JR.,
op. cit., p. 894.
189
Art. 317 do CPP: A priso domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua
residncia, s podendo dela ausentar-se com autorizao judicial.
1367
domiciliar previsto nas medidas alternativas. O cumprimento da priso domiciliar

se d com o recolhimento do imputado sua residncia, no podendo de l sair
sem autorizao judicial190.
Temos que a reforma legal ora analisada se insere no ordenamento jurdico
brasileiro como um avano, no sentido de prover os magistrados de instrumentos
diversos da priso do imputado para a garantia da persecuo penal.
Obviamente, as medidas distintas da priso so sempre mais positivas do que o
encarceramento, porm, passados mais de trs anos da edio da lei, ainda
necessrio verificar se a reforma legal realmente diminui o impacto do crcere e
constituram-se verdadeiras alternativas ao aprisionamento provisrio ou se
estabeleceu como uma medida que possibilitou a ampliao do controle punitivo
estatal. Pelo que se pode observar da jurisprudncia dos tribunais brasileiros, a
resistncia em relao s medidas alternativas ainda grande, o que nos leva a
pensar que a ampliao do controle punitivo , por ora, a consequncia
predominante da nova lei. Conforme aponta Lopes Jr.:
O maior temor que tais medidas sejam deturpadas, no servindo,
efetivamente, como redutoras de danos, mas sim de expanso de
controle. O problema reside exatamente na banalizao do controle, de
modo que condutas de pouca reprovabilidade e que at agora no
ensejariam qualquer tipo de controle cautelar (at pela desnecessidade),
passem a ser objeto de incidncia de restries. O que se busca com a
reforma reduzir o campo de incidncia da priso cautelar e no criar
191
um maior espao de controle estatal sobre a liberdade individual.
Assim, destaca-se o risco de aumento do controle sobre os sujeitos

selecionados pelo sistema de justia penal e o entendimento de que uma
interpretao equivocada da lei poder levar banalizao das medidas
cautelares alternativas, na medida em que os danos causados por essas so
inferiores a priso preventiva. Contudo, no se pode desprezar a gravidade das
restries impostas pelas medidas alternativas, j que acabam por controlar a
vida cotidiana dos acusados, como as medidas de proibio de frequentar
determinados lugares, equiparada pena de banimento por Lopes Jr., na medida
em que impe rgidas restries ao direito de circulao do imputado192.
190

LOPES JR., op. cit., p. 854.
192
Ibid.
191
1368
Com efeito, apenas a estratgia normativa no ser suficiente para alterar

a catica situao do sistema penitencirio brasileiro e do elevado nmero de
pessoas presas preventivamente, passando a mudana desde o desenvolvimento
de polticas pblicas integrais at a criao de uma estrutura (de fiscalizao e
implementao) necessria efetividade da legislao. Ademais, a racionalidade
punitiva presente na cultura jurdica tambm revela a necessidade de que os
envolvidos no processo penal transgridam as bases forjadas na dcada de
quarenta, quando da elaborao do CPP brasileiro, em que a priso preventiva
era obrigatria para certos delitos. Ainda que a produo legislativa em matria
penal seja muitas vezes atravessada por uma espcie de populismo punitivo, os
aplicadores do direito so os responsveis por lhe dar efetividade193. Ao menos, a
partir da edio da Lei 12.403/2011, o magistrado brasileiro conta efetivamente
com medidas cautelares que no implicam, necessariamente, na restrio
absoluta da liberdade do acusado.
Contudo, at o momento, no foi possvel perceber o pretendido
rompimento do binmio priso preventiva/liberdade provisria, sendo a priso
preventiva cotidianamente aplicada nos tribunais do pas194, muitas vezes sequer
verificando o cabimento de medidas alternativas e em desrespeito a garantias
fundamentais como a legalidade, a presuno de inocncia, a proporcionalidade,
o devido processo legal e sua razovel durao. Ou seja, ainda h muito que se
avanar para que o crcere passe a representar uma medida efetivamente
excepcional no Brasil.
193
CARVALHO, S. O Papel dos Atores do Sistema Penal na Era do Punitivismo. O exemplo

privilegiado da aplicao da pena. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
194
Analisando decises do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Cazabonnet verificou que
77,72% dos julgados que compuseram o banco de dados da pesquisa (no total, 573 decises)
referiam-se determinao da priso preventiva. Revelador o fato de que entre as 392 decises
que aplicaram a priso preventiva, 351 tenham tido como nico fundamento a garantia da ordem
pblica, conceito extremamente vago, que oferece ampla possibilidade de discricionariedade ao
julgador. As medidas cautelares alternativas foram aplicadas em 20,19% das decises. Por sua
vez, a liberdade provisria ficou restrita a somente 1,95% dos casos. Ainda, 64% dos julgados que
aplicaram medidas cautelares distintas da priso referiam-se a crimes sem violncia ou grave
ameaa pessoa. CAZABONNET, Brunna Laporte. Punitivismo e medidas cautelares pessoais:
uma anlise criminolgica e processual da expanso do controle penal. Pontifcia Universidade
Catlica do Rio Grande do Sul, Faculdade de Direito, Mestrado em Cincias Criminais, Porto
Alegre, 2013.
1369
REFERNCIAS
ADORNO, S. Insegurana versus direitos humanos: entre a lei e a ordem.

Revista Tempo Social, So Paulo, v. 11, n. 2, p. 129-153, 1999.
ADORNO, S. Lei e Ordem no segundo Governo FHC. Tempo Social nov. 2003,
vol.15, n. 2, p. 103-140.
BIANCHINI, A. In: GOMES, L. F. (Coord.). Lei de drogas comentada artigo por
artigo: lei 11.343/2006, de 23.08.2006. 4. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo:
BOITEUX, L. [coord]. Trfico de drogas e Constituio. Pensando o
Direito, Braslia, n. 1, 2009.
BOITEUX, L.; PDUA, J. P. A desproporcionalidade da lei de drogas.
Disponvel em: <http://drogasyderecho.org/assets/proporcionalidad-brasil.pdf>.
Acesso em: 13 abr 2014.
BRASIL. [Lei de Drogas]. Lei n 11.343, de 23 de agosto de 2006. Institui o
Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas Sisnad [...]. Disponvel em:
BRASIL. Ministrio da Sade. Anvisa. Resoluo da Diretoria Colegiada n 39
de 09 de Julho De 2012. Dispe sobre a atualizao do Anexo I, Listas de
Substncias Entorpecentes, Psicotrpicas, Precursoras e Outras sob Controle
Especial, da Portaria SVS/MS n 344, de 12 de maio de 1998 e d outras
providncias. Disponvel em:
<http://www.anvisa.gov.br/sngpc/Documentos2012/rdc39.pdf>. Acesso em: 12
jun. 2013.
CAMPOS, M. S. Crime e Congresso Nacional: uma anlise da poltica criminal
aprovada de 1989 a 2006. So Paulo: IBCCRIM, 2010.
CARVALHO, S. O Papel dos Atores do Sistema Penal na Era do Punitivismo.
O exemplo privilegiado da aplicao da pena. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
Cdigos Penal, Processo Penal e Constituio Federal. Exposio de Motivos do
Cdigo de Processo Penal. So Paulo: Saraiva, 2010.
COMISSO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (CIDH). Informe
sobre el uso de la prisin preventiva en las Amricas. Organizao dos
Estados Americanos, dez. 2013. Disponvel em:
<http://www.oas.org/es/cidh/ppl/informes/pdfs/Informe-PP-2013-es.pdf>. Acesso
em: 20 nov. 2014.
1370
FRUM BRASILEIRO DE SEGURANA PBLICA - FBSP. Anurio do Frum

Brasileiro de Segurana Pblica. So Paulo: Frum Brasileiro de Segurana
Pblica, edies de 2007 a 2014. Disponvel em:
<http://www.forumseguranca.org.br/produtos/anuario-brasileiro-de-segurancapublica/ >. Acesso em: 26 abr 2014.
GARLAND, D. A cultura do controle: crime e ordem social na sociedade
contempornea. Rio de Janeiro: Revan, 2005.
GIACOMOLLI, N. J. Priso, liberdade e as cautelares alternativas ao crcere.
So Paulo: Marcial Pons, 2013.
GRILLO, C. C.; POLICARPO, F.; VERISSIMO, M. A "dura" e o "desenrolo":
efeitos prticos da nova lei de drogas no Rio de Janeiro. Rev. Sociol.
Polit. [online]. 2011, vol.19, n.40, pp. 135-148.
INSTITUTO BRASILEIRO DE CINCIAS CRIMINAIS. Um osis no deserto
punitivo. Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, So Paulo, ano 19,
n. 223, jun./2011. Disponvel em: <http://www.ibccrim.org.br/boletim_artigo/4369EDITORIAL---Um-o%C3%A1sis-no-deserto-punitivo>. Acesso em 25 jan. 2014.
IPEA. Sistema de Indicadores de Percepo Social Segurana Pblica.
Maro de 2011. Disponvel em:
<http://www.ipea.gov.br/portal/images/stories/PDFs/SIPS/110330_sips_seguranap
ublica.pdf>. Acesso em: 18 jun 2014.
KANT DE LIMA, R.; MISSE, M.; e MIRANDA, A. P. M. Violncia, Criminalidade,
Segurana Pblica e Justia Criminal no Brasil: Uma Bibliografia. BIB, Rio de
Janeiro, n 50, 2 semestre de 2000.
LEAL, J. J.; LEAL, R. J. Controle penal das drogas: estudo dos crimes descritos
na lei 11.343/06. Curitiba: Juru, 2010.
LIMONGI, F. A democracia no Brasil. Presidencialismo, coalizo partidria e
processo decisrio. Novos Estudos - CEBRAP, vol. 76, nov. 2006, pp. 17-41.
Disponvel em:
<http://www.fflch.usp.br/dcp/assets/docs/Limongi/A_Democracia_no_Brasil_Presid
encialismo__Coalizao_Partidaria_e_Processo_Decisorio.pdf>. Acesso em: 17 jun
2014.
LOPES JR., A. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional.
MAYORA, M. Direito penal das drogas e Constituio: em busca de caminhos
antiproibicionistas. In: FAYET JNIOR, N.; MAYA, A. M. (Org.). Cincias penais
e sociedade complexa II. Porto Alegre: Nuria Fabris, p. 241-257, 2009.
1371
MINGARDI, G. Tiras, Gansos e Trutas Cotidiano e Reforma na Polcia Civil.

So Paulo: Scrita Editorial, 1992.
MISSE, M. A construo social do crime no Brasil: esboos de uma interpretao.
In: Michel Misse (Org.). Acusados e acusadores: estudos sobre ofensas,
acusaes e incriminaes. Rio de Janeiro: Revan, 2008.
MISSE, M. Malandros, marginais e vagabundos & a acumulao social da
violncia no Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, 1999. Tese (Doutorado em
Sociologia) Instituto Universitrio de Pesquisas do Rio de Janeiro.
S E SILVA, F. Nem isso, nem aquilo: Trajetria e Caractersticas da Poltica
Nacional de Segurana Pblica (2002-2012). Revista Brasileira de Segurana
Pblica, So Paulo v. 6, n. 2, 412-433 Ago/Set 2012.
SOARES, L. E. Meu Casaco de General. So Paulo: Cia. Das Letras, 2000.
WAISELFISZ, J. J. Prvia do Mapa da Violncia 2014. Os jovens do Brasil.
Faculdade Latino-Americana de Cincias Sociais FLACSO. Disponvel em:
<http://www.mapadaviolencia.org.br/pdf2014/Previa_mapaviolencia2014.pdf>.
1372
RESISTANCE AND EMANCIPATION THROUGH LAW? THE INFLUENCE OF

FOUCAULTS BIOPOLITCS ON BRAZILIAN LAW RESEARCH
Jos Rodrigo Rodriguez

Taysa Schiocchet
ABSTRACT: Critical Thought is not prepared to see law under and emancipatory
light. Brazilian dictatorship produced non-democratic institutions criticized since by
Scholars influenced by Marx, Foucault other critical thinkers. These critiques
consider Law as an instrument of dominant classes and Laws grammar as
essentially oppressive. After Brazilian 1988 Constitution, the relation between Law
and Society changed, mostly due to the 1987-1988 Constitutional Assembly, a
massive experiment in participatory democracy. The result of this process was an
extensive and contradictory text that made social forces feel represented by it.
Brazilian politics after this has been mostly a debate on how to ameliorate and to
enforce constitutional norms. Social movements as feminism, LGBTI and MST
(Deprived Land Workers) started to fight for rights and not against it. This text is a
partial result of a joint research program on Foucaultian and Marxist influence on
Brazilian Law Research and to propose theoretical alternatives to it based on an
original view on the concepts of resistance and emancipation and their relation
with Law. This paper presents a preliminary analysis of Masters Dissertations and
PhD Thesis from 2006 until today that utilized Foucaults concept of Biopolitcs.
Our analysis aims to investigate if these works open or not the possibility to think
of Law in an emancipatory sense. Critical thinking must transform its framework to
be able to see Law under a positive light and to evaluate alternative institution
designs under the rule of Law. If critical thinking continues to see Law as
necessarily oppressive, it will not be able to access the current rationality of social
movements. It will repeatedly denounce it from the outside as reactionary.
KEY WORDS: law; Foucault; Marx; Neumann; resistance; emancipation.
1 INTRODUCTION
Brazilian critical thought lacks a conceptual framework to see law under and
emancipatory light. Brazilian dictatorship produced non-democratic institutions
criticized since by several critical Scholars. Most of the times, these critiques
1373
consider Law merely as an instrument of the dominant classes and Laws

grammar as essentially oppressive.
During the Brazilian Dictatorship, it seems to be precise to define law as
essentially oppressive. However, after Brazilian 1988 Constitution, the relationship
between Law and Society has been changing significantly, mostly due to the 19871988 Constitutional Assembly.
Brazilian Constitutional Assembly was a massive experiment in participatory
democracy that still waits for detailed studies. As result of political maneuvers
perpetrated by left-wing politics, common citizens and representatives of civil
society were present in the public session of the several groups responsible to
write the chapters of the constitution.
The outcome of this almost two years process was an extensive and
sometimes contradictory text that despite its evident logical flaws, made social
forces feel represented by it. One can find disciplined by the Brazilian Constitution
almost all social conflicts, from labor to land conflicts, including feminism,
antiracism side by side with the norms that regulate State Powers, tax collections,
the police, the army, and many other subjects.
After this moment, Brazilian politics has been mostly a debate on how to
interpret and enforce constitutional norms. Social movements as feminism, LGBTI
and MST (Deprived Land Workers) started to fight for rights and not against it.
Even new social forces, for example, the ones that emerged, during the
impressive national manifestations of 2013, demand rights and mention the
Constitution on their public interventions.
The democratization of Brazilian law brings a challenge to any radical
critique of the Brazilian law. In our opinion, critical thought should consider these
changes either to maintain its radical position or to reevaluate the role of law in
contemporary society. As if one wants to describe Brazilian law oppressive in the
same sense before and after democratization, it should develop a convincing
argumentation.
Evidently, one could describe Brazilian law as oppressive, even after the
democratization. We do not deny that. Our point is the following: it seems
1374
necessary to justify if and why such a major historical change does or does not an
impact on the critical evaluation of law.
The attitude of simply continuing to think law critically as if nothing have
changed, without evaluating these change in the relation between Law and
Society, simply using the theory of some authors without considering its historical
context and the Brazilian one, does not sound to be fair.
As Foucault and Critical Theory have thought us, one should address any
theme historically, paying attention to the rationality of the institutions and to the
disputes and partial changes that occur. Instead of thinking about the Law, one
should address the Laws that transforms themselves though several disputes
that occur in society.
This text is a partial result of a joint research program on Foucaultian and
Marxist influence on Brazilian Law Research that aims to propose theoretical
alternatives Critical Theory based on an original view on the concepts of
resistance and emancipation and their relation with Law.
This project has a theoretical and an empirical branch. The theoretical
branch will address Foucaults and Frankfurt School writings on law to develop a
conceptual framework useful to criticize law in the context of empirical research
projects.
The empirical branch will evaluate the influence of Foucault and of
Marxist authors on Law academic research in Brazil, and will develop empirical
researchers on themes as gender and bioethics and its relation to law.
The first part of this paper Taken history seriously: Michel Foucault and
Franz Neumann, we present the preliminary results of our theoretical reflection on
the importance of history to the critical analysis of law. Its second part 4 PhD
Thesis presents a preliminary analysis of four PhD Thesis on Foucault and
Biopolitics found in the public depositories of Thesis and Dissertations. After a
research in three public depositories of academic works, we have found already 3
PhD Thesis and 36 Masters Dissertations on Foucault and Biopolitics.
According to Brazilian Law, before 2006 it is mandatory to all Universities
publishing all PhD Thesis and Masters Dissertations on an on line public
depository. That is why one should expect to find all academic works made in
Brazil through a research in these sources.
1375
Our analysis of these aims to investigate how they evaluate Law critically,
mainly, if they use theory in a contextualized historical way or not.
Our secondary hypothesis on this part of the research is the following:
theoretical work on Law in Brazil in general does not dialogue with empirical data
at all. Theory of Law in Brazil does not aims to reflect on the Brazilian Law and its
institutions. It is mostly destined to provide authority to the author of the research.
Its function is to strengthen its author ethos to provide him symbolic power as a
Jurist.
In fact, the separation of theory of law, history and empirical data is
necessary for the theory play its role in Brazilian society. If one could test or to
refute the claims made by the author of a theoretical work it would completely
change its nature. The theoretical work would cease to be a rhetoric means to
provide symbolic power to its author and would transform itself in an analytical
tool, useful to society to evaluate rationally the qualities and flaws of Brazilian Law.
2 TAKING HISTORY SERIOUSLY: MICHEL FOUCAULT AND FRANZ

NEUMANN
Foucaults work is a major reminder of the necessity of taking history

seriously. Foucault's work is vast and do not always presents its fundamental
categories in the form of a Cartesian systematization. This, by itself, already
demands reflection and suggests an approach to the author's work by multiple
paths. One could focus on certain themes, for example, madness, prisons,
sexuality or the abnormal. On the other hand, one could examine his work via the
archeology of knowledge or the genealogy of power. One could follow the path
that starts on the analysis of the individual body and finishes in the population
body, with all its political and economic implications.
To our aims, it is relevant to examine some Foucauldian categories, more
specifically, resistance as it appears on his power analytics. To do this, we will
focus on the book "The History of Sexuality I: the will to know."
First, let us say something about Foucaults denial of the repressive
hypothesis of power regarding sexuality. According to Foucault, this repressive
1376
power discourse would be easier to be mastered (p.11). In addition, there would

be the "benefit of the caller, to the extent that" the simple fact of speaking "sex"
and its repression has as an air deliberate transgression. Who uses this language
arises, to some extent, beyond the reach of power; clutters the law; anticipates, at
least, the future freedom "(p.12). Nevertheless, to undertake an analytics of power,
one must abdicate representation the" legal and discursive" representation of
power, which sees it from the repression and the theory of law point of view, which
would lead to two opposite consequences: "the promise of a release "or the claim
that one is always entangled in power (p. 80-81).
In this sense, the power would be seen from the point of view of an
essentially legal model, focused exclusively on the statement of the law and the
functioning of interdiction. All modes of domination, submission, bondage, could
be reduced then to the obedience effect "(p.83). Here we see Foucault analyzing
the law from a normative / legalistic model and the prohibition / interdiction.
For Foucault (1988, p. 88) power is not a "set of institutions and apparatus
that guarantee the subjection of citizens in a particular state"; it is not a "subjection
that, as opposed to violence, has the form of the rule or "a general system of
domination exercised by a member or group over another and whose effects, by
successive derivations, go through the entire social body. For Foucault to the
sovereignty of the state, the law and the rule are only terminal forms of power.
Positively, the author defines the power in terms of correlations and struggles or
forces that transforms it continuously.
The radical nature of Foucault's view of power lies in the fact that it is
everywhere; but "not because it encompasses everything, but because it comes
from everywhere (p.89). Foucault presents power as "something that is exercised"
in mobile relationships, which escape the binary logic dominant / dominated.
Power is not an exterior position to other types of relations (economic, know, sex).
For Foucault (1988, p. 92), saying that power relations "are at the same
time, intentional and non-subjective" means that they do not result from "choice or
decision of a subject, individually." Perhaps the most important of his propositions
is the following: "where there is power there is resistance, and yet (or rather
because of this) this is never in position of exteriority in relation to power" (p.92).
1377
C'est la vie beaucoup plus que le droit qui est devenue alors l'enjeu des
luttes politiques, mme si celles-ci se formulent travers des affirmations
de droit. Le droit la vie, au corps, la sant, au bonheur, la
satisfaction des besoins, le droit , par-del toutes les oppressions ou
alinations, retrou ver ce qu'on est et tout ce qu'on peut tre, ce droit si
incomprhensible pour le systmejuri dique classique, a t la rplique
politique toutes ces procdures nouvelles de pouvoir qui, elles non
plus, ne relvent pas du droit tradition nel de la souverainet.
(FOUCAULT, M. L'histoire de la sexualit: la volont de savoir. Paris:
Gallimard, 1976, p.191).
In the Critical Theory tradition, one can mention Franz Neumanns critique
of Karl Marx view of Law as merely oppressive is a good example of the necessity
to take history seriously in the critical evaluation of law.
Franz Neumann interpreted Nazism as the dismantling of Laws capacity to
allow society to control economic and political power. Nazi state was not a state
at all and his Law was actually non-Law. Nazi state is in fact Behemoth, an
instable system of partial agreements between the army, the bureaucracy, the
party and the captains of industry, mediated by the Fhrer. Nazism had to destroy
the Rule of Law to establish its totalitarian regime.
According to Neumann, the Behemoth destroyed the tension between
sovereign power and society. In Behemoth there was neither State nor civil
society. The traditional liberal vocabulary does not apply to this form of
governance. In this context, Law does not institutionalize the tension between
sovereign power and society, but it is only a means to transmit the wills of
sovereign power.
This institutional form immunizes power from social control. The
agreements celebrated between industry, the party, bureaucracy and the army are
not accountable and it is impossible to legally resist the will of the Fhrer. Power
can act unilaterally, avoiding the social control of their actions.
Based on Neumanns analysis of Nazism, one can say that power has the
tendency to avoid social control by destroying or escaping from Law. As Law
acquired historically the capacity to protect and transmit the wills of citizens to the
sovereign power without destroying social pluralism, anyone interested in
establishing a unilateral mode of rule will try to escape from it. Laws capacity to
control political, social and economic power may be a problem to social agents
pursuing an authoritarian agenda.
1378
Law has historically acquired the capacity to institutionalize the tension

between State and civil society. The first episode of this process was the
Bourgeois Revolutions. The bourgeois demanded civil rights and political rights
that allowed social agents to organize and claim for new rights and created
channels to transmit social demands to sovereign power.
When the proletariat emerged in history and started to demand for rights,
Law addresses different objectives. Workers conquered the right to organize
themselves and to claim for social rights, protected by civil and political rights.
Nevertheless, social rights, unlike the others, directly imply the distribution
of wealth.
Workers demanded less working hours, higher wages; social protection,
health protection etc. and all these demands were demands to redirect the social
surplus to fulfill their interests.
These demands resulted, for example, in the change of the legal concept of
private property. Originally, private property was seen an individualistic right. The
social struggle or worker resulted in its limitation by statutes, with the creation of
the legal concept of social function of private property.
Property could not described anymore as an individualist legal right as its
exercise and extension were both subjected to limits in the name of social
interests. The reaction to this change in function of Law was an era of authoritarian
and totalitarian regimes.
According to Neumann, the bourgeoisie abandoned the defense of the Rule
of Law when it became clear that it had the potential to change society. Currently,
there is a trend to avoid the transformative potential of the Rule of Law by the
creation of exceptional measures and regimes of exception. Anyway, the potential
of Law to be a vehicle to undesirable or inconvenient social demands is an
evidence of its transformative potential.
It is not necessary to destroy Law to implement radical social changes.
Neumanns analysis of the beginnings of German Welfare State suggests that the
possibility to establish the social control of the means of production through Law
was real. Historical changes on the Law can open space to new demands.
1379
Conversely, the phenomena of escape from Law suggests that the project
of the Rule of Law should not be abandoned by anyone interested in controlling
power and implementing social changes.
3 THREE PHD THESIS
The PhD Thesis found in our preliminary research are:

- BRAGA JNIOR, Joo Marcos de Arajo. Direito, Estado e Biopoltica.
Governo e soberania na sociedade ps-moderna. 2009.
- MENDES. F. A. Para alm da tragdia do comum: conflito e produo de
subjetividade no capitalismo contemporneo. 2012.
- SILVA, Luana de Carvalho. Carne e Culpa: Notas sobre a gesto penal do
sexo. 2012.
BRAGA JNIOR work, in his own words, The reflection in the fields of
political philosophy and law often slips in the seizure of difficulty of a concept
recognized as central axis where the different analyzes intersect; this concept is
sovereignty. To today's events, endowed with notorious uniqueness, relaunching
this issue in all its complexity, allowing for a renewed interest in their
understanding. Traditional conceptions, however, preserve the perspective of a
certain
continuity
in
their
understanding.
This
work
seeks
different
characterization of sovereignty as a political and legal element that defines

modernity, based upon the principles of the philosophy of Michel Foucault. This
philosophy is a critical and historical reflection in the search of new instruments;
and it is a transversal approach able to diagnose intricate dynamics of the
relationship between power and right, highlighting the end of his problematic the
issue of biopolitics, as emblematic of today thesis and turning point for its
intelligibility and transformation.
MENDES work investigates the dimensions of historical, philosophical and
political concept of the common, from a problematization influenced by heterodox
Marxist studies and the thought of Michel Foucault. The theoretical approach
begins with an analysis of the hypothesis of the "tragedy of commons",
represented by Garrett Hardin in a famous article in Science Magazine in 1968.
1380
The further development seeks to understand such a formulation from the

foucaultian analysis on the art of liberal and neoliberal governing, with emphasis
on the concept of biopolitical production of subjectivity. This terrain of analysis is
supplemented by studies of an economic approach called "bio-economy", which
seeks to weave biopolitics with an understanding of current forms of capitalist
accumulation and it crisis. From a research which is directed to the terrain defined
as "heterodox marxism," on seeks to study the relationship between the common
and new forms of primitive accumulation, seeing how the former has increasingly
appeard in this branch of critical studies. In this field, on emphasizes the concept
of "primitive social and subjectivity accumulation", based on studies of Karl Marx
(Grundrisse), Antonio Negri and Jason Read. The last chapter is devoted to the
concept of "production of common", taking as its starting point the work of JeanLuc Nancy, and especially the investigations of Antonio Negri and Michael Hardt.
The common appears as a central concept for understanding the biopolitical
production of social wealth in contemporary capitalism, and also its expropriation
by new modes of accumulation. On the other hand, the common also emerges as
antagonism to capital and public-private dichotomy, pointing to new ways of
understanding communism.
Finally, SILVAs work: A look at the discourse about sexual crimes allows
the unveiling of the knowledge and power relations that are invested in the bodies,
through the training and control of sexuality, as a strategy for submitting and
controlling subjects. This look is one of the major theoretical contributions of
Michel Foucault to the reflection upon power relations and criminal law. The
discourse of the Criminal Law, analyzed through the rule of law and the
normalizing powers (biopolitics and discipline), comprises sexuality as an
instrument for controlling the populational life as well as for economic profitability
over the body, to reassert its symbolic function of protecting the "legal interests"
and to disguise its selectivity and the neutralization of the most vulnerable
populations. The criminalization of sexuality, under biopolitics, would allow a
"penal management of sex" derived from a two-pronged analysis: the aggression
towards useful flesh and the blame on useless flesh. These aspects are based on
the intensification of control by the criminal law, forming a sort of "legislative body"
1381
in which new actors, behaviors and victims appear as recipients of new criminal
laws on sex. And by the norm, before the convergence of public policies and
criminal policies, a model of "security" linked to the seizure of the discourse of
citizenship and human dignity is defined, as a strategy for legitimizing power, as
well as emphasizing the laying of blame on individuals by employing neutralization
strategies on unproductive people. Thus, there is a search for responses to the
sexual violence, which may encounter in the discourse of dignity the emergence of
a space for the resistance to the power control over life. Dignity, whose discourse
should not be the support for the new legitimacy of punitive control, but
concatenated with the recognition of new subjectifications, faces and legal limits
related to the preservation of and regard to human flesh not only the useful one.
BRAGA JNIORs work is a commentary on Foucaults work, namely, its
concept of sovereignty. MENDES and SILVASs Thesis apply Foucaults concepts
to enlighten concrete legal problems, respectively, the tragedy of commons and
Brazilian criminal law.
All three authors seem to give more emphasis to a negative view of the
institutions and a negative view of the law. They seem to be preoccupied to
denounce a situatin that they present as extremely negative, not to explore the
ambiguities of their object of study. The For example, SILVA says in its conclusion:
[] an entire social apparatus of control over life and, following on
sexuality, is orchestrated in order to improve the body, select it,
confiscate it and perhaps neutralize it. Criminal management of sex,
politics of human life, seeks to integrate the legislative, with the
expansion of criminal law and criminal procedure, to update it as your
power devices. The reform of criminal law about sex is one of its
expressions. However, the rise of this "mass" does not reduce legislative
control strategies. Rather, it turns it into total. The very legal discourse is
incorporated by a kind of "security order" that in the case of sexuality,
involves the conversion of public policy strategies in criminal policies,
providing forms of power a sort of crowd control by selecting useless
bodies.
MENDEs work is equally pessimistic:

Perhaps the publication of "Tragedy of commons" has been the most
immediate and almost unnoticed "counter-revolutionary act" since 1968.
Their arguments have spread during the long neoliberal period to support
any kind of "enclosure" of the ordinary. Nevertheless, the counterrevolution is deeper. Hardin not only spoke of "goods" or "common
features". He rebelled, ever more intensely against any form of multiplicity
that could cross the "social ground". The "tragedy" is now shifted to the
space of "biopolitics", the own production of social life.
1382
EDIO E RECEPO DE KELSEN NO BRASIL
Paula Campos Pimenta Velloso
RESUMO: A importncia e influncia da obra de Hans Kelsen no Brasil se

evidenciam na enorme ateno editorial e bibliogrfica que recebe no pas.
Entretanto, as verses disponveis ao leitor brasileiro das edies de 1934 e 1960
de seu livro mais famoso, Teoria Pura do Direito, jamais receberam tradues
brasileiras. Tampouco se criou uma tradio analtica da recepo da obra. Sem
anlise circunstanciada, restou negligenciado o aproveitamento brasileiro de um
de seus traos mais caractersticos, o generalismo universalista. Esta sugesto
est presente num episdio famoso da histria poltica ptria, no qual protagoniza
a dimenso generalista da teoria pura: o parecer de Kelsen acerca da
competncia da Assemblia Constituinte de 1933, cujo contexto de solicitao e
consequncia ainda no foi esclarecido.
PALAVRAS-CHAVE: Kelsen; recepo; Brasil.
ABSTRACT: The themes surrounding Kelsens thought have received
considerable specialized attention in Brazil. Among them, its resource to the
critical philosophy tradition may well be the most controversial. There are many
reasons to introduce oneself into Kelsens works, but a specially neglected one by
an otherwise attentive bibliography is the comprehension of the author as a
reference for Brazilian Juridical Thought. This is of consequence. The generalistic
features of Kelsens thought, and its result, the relativism of values and a tolerance
to different contents of the different juridical orders has had very curious uses, one
of them quite famous and specially contrary to Kelsens convictions. The author
also does not receive qualitative attention from the editors, whom have never
made available a Brazilian translation of the Pure Theory of Law, distributing for
over 80 years a Portuguese translation that does not even take into account
Kelsens own notes on the translation of his work.
KEYWORDS: Kelsen; editions; reception; Brazil.
1 APRESENTAO
A importncia do terico do direito Hans Kelsen conhecida. Foi

contemporneo de uma gerao de intelectuais austracos que se destacaram
1383
para alm do contexto europeu, herdeiros do desenvolvimento social e cultural da

capital do Imprio Austro-Hngaro: de Viena saram orientaes artsticas,
filosficas e cientficas que influenciaram toda Europa195. Em razo da influncia
terica e prtica de sua obra, Kelsen tornou-se um dos pensadores mais
importantes do sculo XX. No Brasil, sua presena se verifica na profusa
produo analtica que tem seu pensamento como objeto, ou que o mobiliza como
aporte para reflexo de problemas tericos e prticos. Kelsen tambm recebe
imensa ateno editorial, tendo muitos de seus livros sido disponibilizados para o
leitor brasileiro, os quais constantemente recebem novas reimpresses.
Duas curiosidades orientam o presente estudo. Apesar do lugar prestigioso
ocupado por Kelsen internacionalmente e no Brasil, sua obra de maior
repercusso, Teoria Pura do Direito196, jamais recebeu uma traduo brasileira. A
primeira ocorrncia do livro no pas no apresenta a traduo do texto original de
1934, mas uma traduo portuguesa de um ensaio publicado por Kelsen em
1933. Tal equvoco jamais foi saneado, pelo que jamais chegou ao leitor brasileiro
uma traduo para o portugus da primeira edio da Teoria Pura. Em 1985, veio
a pblico uma verso em portugus da segunda edio do livro, de 1960. Embora
tenha sido o suporte disponvel para geraes de juristas dedicados leitura de
Kelsen, a verso jamais recebeu uma traduo brasileira, assim como nunca foi
produzido um nmero que aproveitasse a ateno dada pelo prprio Kelsen ao
esforo de traduo de sua obra.
Acredita-se que possvel interpretar esses dados como sintoma. A
indisponibilidade de uma traduo para o portugus da primeira edio da Teoria
Pura, bem como a ausncia
de uma verso brasileira da segunda no
colaborariam par ao esforo de interpretao que a bibliografia ptria certamente

realiza. Ao contrrio, contribuiria para que impasses que h dcadas rondam a
obra de Kelsen e sua presena no Brasil restassem sem soluo. At o momento,
195
MTALL, R. A. Hans Kelsen, vida y obra. Mxico, UNAM; ZWEIG, S. ([1943] 1964). The world
of yesterday. Nebraska, Nebraska University; UNAM, GAY, P. (2001). Weimar culture. Nova
Iorque, WW Norton. 1976
196
Doravante, citar-se- Teoria Pura do Direito como Teoria Pura e o conjunto de teses que
culminaram na publicao do livro que leva este nome, mas que lhe antecedem, como teoria
pura.
1384
o conhecido episdio do parecer de Kelsen acerca das competncias da

Assemblia Constituinte de 1933, que viria a pr a malfadada Constituio
Brasileira de 1934 segue sem anlise circunstanciada.
No h dados sobre a solicitao e a consequncia do referido parecer. O
que h certo consenso acerca de que trata-se do momento em que Kelsen
passa a ser um autor influente da vida publica brasileira197. No obstante, trata-se
de um episdio instigante da histria poltico-jurdica brasileira. Em sua anlise, a
consequncia do parecer esvazia de autoridade a Constituinte face ao Governo
Provisrio que chefiava o Brasil desde a Revoluo de 1930. Causa espcie que
um parecer que reconhece poderes a um governo de exceo tenha sido
produzido por um autor que dedicou a vida a refinar uma teoria do direito de matiz
liberal, o qual produziu, alm disso, uma importante teoria da democracia. Neste
ensejo, prope-se uma exposio da presena do pensamento de Kelsen no
Brasil desde trs problemas: um editorial, um terico e um poltico.
DISPONIBILIDADE EDITORIAL COMO SINTOMA DA RECEPO DA OBRA

DE HANS KELSEN
A Teoria Pura teve duas edies originais em alemo: uma em 1934 e uma
em 1960, ambas editadas pelo editor vienense Franz Deuticke198 que, em 1905,
publicara o primeiro trabalho de Kelsen, A filosofia Poltica de Dante. A primeira
apresentao completa da teoria pura foi traduzida para italiano, japons, coreano
e espanhol199. De fato, ela j estava presente quase inteira em Teoria Geral do
Estado, de 1925, mas s foi publicada com o ttulo Teoria Pura do Direito em
1934. Uma verso em francs foi publicada em 1953 com algumas alteraes,
197
Cf. Alencar, Ana Valderez A. N. A competncia do Senado Federal para suspender a

execuo dos atos declarados constitucionais. Revista de Informao Legislativa, v. 15, n. 57,
jan.-mar.1978, pp. 239-43; Prutsch, Ursula. Instrumentalisierung deutschsprachiger
Wissenschafter zur Modernisierung Brasi- liens in den dreiiger und vierziger Jahren. In:
Lechner, Manfred; Seiler, Dietmar (orgs.). Zeitgeschichte.
at. 4. sterreichischer
Zeitgeschichte- tag 99. Innsbruck: Studienverlag, 1999, pp. 361-69. Apud. BATALHA, Carlos
Eduardo. O jurista como verdadeiro terico do Estado. In: Novos estud. - CEBRAP, n.91, p.
202. 2011
198
Responsvel pela publicao da maior parte dos escritos de Sigmund Freud.
199
) MTALL, Rudolf Aladr . Hans Kelsen: vida y obra. Op. cit. p. 72. 1976
1385
mas a autntica segunda edio, amplamente revisada e ampliada, s foi a

publicada em 1960.
Em 1933, publicou-se o que Rodolf Aladr Mtall, discpulo e mais famoso
bigrafo de Kelsen, classificou como um ensaio, no qual o Kelsen traava as
linhas gerais do que, no ano seguinte, sairia como a primeira edio da Teoria
Pura. Este ensaio no se confunde com a referida primeira edio, a qual,
segundo Mtall, no foi traduzida para o portugus. Entretanto, em 1939, a
Livraria Acadmica tornou publicou o ensaio de 1933 sob a designao de Teoria
Pura do Direito, apresentando-o ao leitor ptrio, portanto, como a traduo da
obra de 1934200.
Seria possvel arguir que, de fato, a caracterizao do momento editorial de
um livro varia enormemente de acordo com onde e quando ele foi editado. Uma
primeira edio francesa do oitocentos pode ser identificada a partir de
caractersticas completamente distintas daquelas de uma primeira edio
americana do mesmo perodo, ou de uma francesa de alguns anos depois.
Entretanto, se as variaes se restringissem ao lugar e ao ano em que o livro foi
publicado, a tarefa de identificar sua edio seria muito mais fcil do que de fato
. H muita liberdade na caracterizao que o editor faz do momento do livro.
muito comum, por exemplo, que o termo reimpresso seja substitudo por
edio. Assim, a expresso primeira edio pode referir-se ao texto original ou
1a reimpresso da verso revista do texto. Naturalmente, todas as caracterizaes
tem suas razes, mas o fato de que no h padro torna a identificao de uma
primeira edio especialmente problemtica.
Nos termos tcnicos pertinentes atividade de publicar livros, uma primeira
edio corresponde a todas as cpias de um livro que foi impresso desde a
mesma configurao de tipos201. Esta uma maneira de se referir forma para
falar do contedo. Isto , as reimpresses de um livro que observam a mesma
200
Em 1933, como preparao esta obra, havia publicado um amplo ensaio sobre o mtodo e
os conceitos fundamentais da teoria pura, o qual foi traduzido para nove idiomas (blgaro, ingls,
francs, italiano, polons, portugus, sueco, espanhol e tcheco) MTALL, Rudolf Aladr (1976).
Hans Kelsen: vida y obra. Op. cit. p. 72
201
AHEARN, Patricia. Collected Books: The guide to identification and values. Maryland: Quill &
Brush. 2011
1386
configurao tipogrfica, no apresentariam alteraes substanciais e seriam,

portanto, apenas a 2a , 3a etc. reimpresses de uma mesma edio.
Dessa maneira, ainda que um livro seja apresentado de forma
significativamente distinta da original, s seria descrito como segunda edio, se
fossem feitas alteraes substanciais. Por exemplo, a cada vez que um editor
lana um mesmo ttulo, mas sob um formato diferente - como um livro
originalmente lanado com capa dura e, posteriormente, disponibilizado como
brochura - poder ainda descrev-lo como primeira edio202.
O editor pode incluir a informao primeira edio na pgina de direitos
autorais, o que facilita a identificao. Tambm pode escolher identificar a
primeira edio inserindo na mesma pgina uma sequncia de nmeros.
Normalmente, se o nmero 1 comea a sequncia, trata-se de uma primeira
edio. H vezes em que uma sequncia numrica, da qual no consta o nmero
1, acompanhada da expresso primeira edio. Trata-se de uma primeira
edio que j no se encontra na sua primeira impresso. Neste caso, o primeiro
nmero da sequncia corresponde ao momento das reimpresses. Por outro lado,
se a data constante da pgina de direitos autorais for a mesma da que consta da
pgina do ttulo do livro prtica comum no sculo XIX provavelmente se trata
de uma primeira edio.
Muitos elementos podem se somar na identificao de uma primeira
edio. Os mencionados indcios formais podem ser confirmados por relatos e
citaes dos leitores, que tornariam possvel estimar o momento em que o livro
tornou-se acessvel. No por acaso, para um colecionador, a primeira edio de
uma obra corresponde sua primeira apario. Por este mesmo motivo,
possvel falar coloquialmente em primeira edio brasileira, por exemplo.
O que h no Brasil , portanto, uma verso do ensaio de 1933, do qual no
houve reimpresses. A verso brasileira de 1939 compe a portuguesa Coleo
Studium e representa um dos primeiros investimentos editoriais da Livraria
Acadmica, fundada pelo Conselheiro Saraiva, em 1914. Desde 1917, a famosa
livraria do Largo do Ouvidor havia estendido suas atividades comerciais,
202
Como ocorre, por exemplo, com a coleo Penguin Classics, cuja verso em brochura (first
paperback edition) descrita como first edition thus.
1387
passando a editar livros jurdicos sob os auspcios de sua vizinha, a Faculdade de

Direito do Largo de So Francisco, na cidade de So Paulo. A verso de 1939
uma impresso em solo ptrio da verso portuguesa do ensaio, o qual, em
Portugal, tambm saiu como primeira edio da Teoria Pura. A traduo de
Fernando de Miranda, e o longo prefcio de Fernando Pinto Loureiro, ambos da
Universidade de Coimbra.
Comparada verso argentina da primeira edio da Teoria Pura,
publicada dois anos depois, em 1941, o fato de que a publicao luso-brasileira
uma verso do ensaio de 1933 fica evidente. No h referncia acerca do texto
traduzido, isto , se o ponto de partida do tradutor foi ou no o original em
alemo. Tampouco h indcios de que se trata da primeira verso, pois no h
pgina de direitos autorais, tornando tambm impossvel compar-la com a
pgina do ttulo. Da mesma forma no se encontra qualquer pista no texto do
prefaciador, a exceo da sua extenso203, que pode indicar o esforo de tornar
clara uma obra densa que estaria sendo disponibilizada pela primeira vez para o
pblico de lngua portuguesa. O livro apresenta apenas oito captulos, um menos
que o texto de 1934. Falta-lhe o nono captulo, destinado ao estudo do Estado e
do Direito Internacional. Com 110 pginas, foi disponibilizado ao leitor pela
parceria entre a Editora Porto e a paulista Acadmica/Saraiva, traduzido pelo
jurista portugus Fernando de Miranda e precedido pelo prefcio de Fernando
Pinto Loureiro.
Segundo o prefaciador, em 1939, Kelsen j era estudado em Portugal h
cerca de 10 anos. Mas, segundo indica o Sr. Prof. Dr. Cabral de Mendona204, a
presena de Kelsen autor at aquele momento entre os autores brasileiros a
muito pouco se reduz(ia). Apesar de indicar que a primeira obra traduzida a
chegar ao pblico brasileiro ser a traduo do ensaio de 1933, em 1938, a
presena do pensamento de Kelsen j era sentida h mais tempo nos meios
jurdicos. Evidncia disso o debate em torno da Constituinte de 1933, no qual,
como se viu, a presena de Kelsen amplamente reconhecida pela bibliografia.
203
204
O prefcio desse livro tem setenta e uma pginas.
MENDONA, Cabral de. Subsdios para uma Histria da Filosofia do Direito em Portugal
a
(1772-1911). Coimbra Editora, Ld. . p. 211. 1938
1388
Ao contrrio, a verso argentina de 1941 claramente a primeira verso

argentina do livro de 1934, cuja traduo do original em alemo se evidencia pelo
uso da expresso Traduccin directa por Jorge Tejerina. Esta tambm, muito
provavelmente, a primeira verso em lngua espanhola do livro, j que est
indicado nela que se trata da primeira edio castellana e porque consta dela
um prlogo de autoria de Carlos Cossio, que manteve com o autor da Teoria Pura
uma interao alongada, polmica e corts, tendo seu prlogo sido autorizado
pelo prprio Kelsen em 1940.
No surpreende que a verso brasileira deixe a desejar quando comparada
argentina. J se viu que o livro que, em 1939, levou o nome de Teoria Pura, no
continha o texto de 1934, mas um estudo preliminar, elaborado em 1933. Alm
disso, o editor da verso argentina foi Gonzalo Losada, espanhol que chegou a
Buenos Aires nos anos 1920, antes mesmo do estabelecimento na cidade de
refugiados espanhis, cuja experincia em diferentes reas da atividade editorial
impulsionou ainda mais a indstria que vinha florescendo no pas. Portanto, antes
da Guerra Civil, Losada j participava do desenvolvimento da atividade editorial
na Argentina, onde chegou como representante da editora espanhola Espasa
Calpe.
digno de nota que, em 1936, quando a editora espanhola anunciou sua
simpatia por Franco, Losada no hesitou em abandonar seu posto. Em 1938
fundou uma editora prpria, dirigida por ele e outros intelectuais de projeo. De
fato, das editoras fundadas na Argentina por espanhis ligados causa
republicana, a Editorial Losada foi a que mais claramente imprimiu em seu
catlogo as marcas dessa convico poltica, tornando-se a grande editora dos
exilados. A se publicaram obras censuradas pelo regime franquista de autores
como Rafael Alberti, Federico Garca Lorca e Len Felipe, as quais haviam
penetrado e passaram a circular clandestinamente.
A acolhida da obra de Kelsen por Losada uma notcia de interesse.
Kelsen j foi objeto de associaes infelizes com a possibilidade de justificao
terica de formas autocrticas de Estado. No obstante, foi publicado, desde as
primeiras verses latinas da Teoria Pura, por uma editora cuja orientao
republicana se evidencia, inclusive, no fato de que seu fundador havia tornado a
1389
editora uma espcie de trincheira editorial do exlio, onde tinham casa os autores
malditos de Franco.
Embora a verso brasileira no corresponda ao texto de 1934, o fato que
o leitor ptrio j tinha acesso ao pensamento de Kelsen em portugus desde
1939. Ao contrrio, tal pensamento chega aos EUA praticamente pelas mos do
prprio Kelsen, quando de seu exlio. No surpreende que o pensamento de
Kelsen seja muito mais influente na Amrica Latina do que nos Estados Unidos.
De fato, a verso americana da primeira edio, por exemplo, ultra tardia, tendo
sido traduzida e organizada por Bonnie e Stanley Paulson e publicada em 1992.
No obstante, seus organizadores reconhecem a centralidade do texto para a
compreenso do pensamento de Kelsen, em razo de inscrever-se na segunda
fase da vasta produo do autor, a fase, neo-kantiana, na qual a teoria pura se
encontra em sua forma mais caracterstica e acessvel.
Os organizadores chamam ateno para o fato de que houve tradues
anteriores do tratado de 1934, entre as quais incluem equivocadamente a
brasileira, que apareceram poucos anos depois da verso original em alemo.
Isto , incluem a traduo do estudo preliminar elaborado por Kelsen no rol de
tradues da primeira edio. Quando o fazem, entretanto, esto a tratar da
localizao do texto na classificao que operam entre as trs fases do
pensamento de Kelsen. Traduo da primeira edio ou de outro texto, a verso
brasileira de 1939 incluir-se-ia na fase clssica, ou neokantiana da produo do
autor.
Na primeira dcada aps a Segunda Guerra, a Teoria Pura tambm foi
traduzida para o chins, o coreano, o italiano e o francs. Neste momento, Kelsen
encontrava-se entre a segunda e a terceira fase, isto , entre a atitude
epistemolgica de incorporar elementos da teoria da causalidade humeana,
distanciando-se do apriorismo kantiano, e a posterior introduo de elementos de
uma teoria da vontade, o que, para muitos, implica uma reviso ampla dos
fundamentos da teoria pura.
Por esse motivo, a verso francesa da Teoria Pura, traduzida por Henri
Thvenaz e publicada, em 1953, pela ditions de la Baconnire, Neuchtel
reimpressa com apndices em 1988 por contar com algumas alteraes de
1390
Kelsen por vezes interpretada como a segunda edio francesa do texto. No

obstante, assim classifica-la parece imprprio, j que nem as alteraes so
suficientemente significativas para caracterizar uma segunda edio, nem se
verifica a falta de uma segunda edio pronunciada que justificasse a tomada da
verso francesa como segunda edio. Houvesse reconhecimento do prprio
Kelsen de que a verso francesa equivalia segunda edio, e considerando que
a teoria pura uma s, a publicao de 1960 sairia como terceira edio e no
como segunda.
Kelsen tinha o que pode ser chamado de estilo parenttico, o que o levava
a qualificar uma ideia vrias vezes no curso de uma mesma frase, seja repetindo
as frases chave, seja combinando trechos de ideias o que fazia mais
frequentemente. O alemo estimula essa prtica, atravs de sua capacidade para
formulaes com adjetivao estendida e clusulas relativas. Essa caracterstica
foi objeto de visvel ateno dos tradutores do texto, que foi produzido por Kelsen
sem recurso a quaisquer notas.
A edio aberta por uma introduo de Stanley Paulson, o qual parte de
uma tentativa de localizar Kelsen na tradio da jurisprudncia. Em seguida,
Paulson examina o argumento kantiano ou neo-kantiano do meio termo de Kelsen
na jurisprudncia, reconhecendo que, embora haja outras influncias sobre
Kelsen, entre as quais est o publicista Georg Jellinek, o filsofo Ernst Mach e o
terico do direito Adolf Julius Merkl, a maior parte dos scholars de Kelsen
concordam que a dimenso kantiana ou neo-kantiana que o trao distintivo de
Kelsen no positivismo legal.
A segunda edio da Teoria Pura, completamente revista e ampliada,
resultou num trabalho muito mais longo que o da primeira edio. Surgiu ao final
da terceira fase, refletindo alteraes doutrinrias no pensamento de Kelsen. As
diferenas entre as duas edies so geralmente tratadas pela bibliografia
secundria como responsveis por trabalhos separados e distintos205.
205
Por essa razo, Bonnie Paulson, tradutora da primeira edio, quando de seu lanamento em
lngua inglesa, optou por manter apenas o subttulo, Introduo aos Problemas da Teoria do
Direito, reservando segunda edio ttulo Teoria Pura do Direito.
1391
A verso brasileira da segunda edio da Teoria Pura chegou ao Brasil em

1985, portanto, vinte e cinco anos aps o lanamento do texto original em alemo.
Apesar do acesso tardio obra, sobre ela debruaram-se geraes de
especialistas. Literalmente sobre ela, pois a verso de 1985 no mudou ao longo
dos anos, embora j se encontre na segunda tiragem da 11a reimpresso.
Supe-se que um texto importante e polmico como o da Teoria Pura
mereceria mais ateno do empreendimento editorial. Jamais recebeu uma
traduo feita por brasileiros, o que no se justifica pela qualidade da traduo
portuguesa, cuja escolha dos termos dificulta a leitura. Uma ocorrncia frequente
o repetido uso da mesma palavra mobilizada, entretanto, para expressar coisas
diferentes, ou, ao contrrio, o uso de palavras distintas para dizer a mesma coisa.
Logo no primeiro captulo da verso de 1985, sentido206 e significado207 so
termos apresentados como intercambiveis, embora o autor sublinhe a
necessidade da distino como ferramenta analtica e embora o equvoco no se
repita na traduo americana de 1967, a qual foi acompanhada por Kelsen.
Obviamente, poder-se-ia argumentar que essas so escolhas de Kelsen. O trecho
da traduo portuguesa teria as seguintes escolhas de Kelsen:
significao jurdica no pode ser percebida no ato por meio dos
sentidos, tal como nos apercebemos das qualidades naturais de um
objeto, como a cor, a dureza, o peso. Na verdade, o indivduo que
atuando racionalmente pe o ato, liga a este um determinado sentido
que se exprime de qualquer modo e entendido pelos outros. Este
sentido subjetivo, porem, pode coincidir com o significado objetivo que o
ato tem de um ponto de vista do direito, mas no tem necessariamente
de ser assim.
Entretanto, trata-se de um dado instigante que no tenham sido essas as

escolhas da traduo a qual acompanhou. Na edio americana, sobre o mesmo
trecho foram feitas as seguintes escolhas:
O significado de um ato, como ato externo, no imediatamente
perceptvel pelos sentidos como a cor, a dureza, o peso, ou potras
propriedade fsicas de um objeto podem ser percebidas. Precisamente, o
homem agindo racionalmente, conecta seu ato com um significado que
206
KELSEN, H. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2011. p. 2-6.

Mas esta significao jurdica no pode ser percebida no ato por meio dos sentidos, tal como
nos apercebemos das qualidades naturais de um objeto, como a cor, a dureza, o peso. Na
verdade, o indivduo que atuando racionalmente pe o ato, liga a este um determinado sentido
que se exprime de qualquer modo e entendido pelos outros. Este sentido subjetivo, porem,
pode coincidir com o significado objetivo que o ato tem de um ponto de vista do direito, mas no
tem necessariamente de ser assim.
207
1392
se expressa de determinada maneira e entendido pelos outros. Esse

significado subjetivo pode, mas no necessariamente, coincidir com seu
significado objetivo, a saber, o significado do ato de acordo com o direito
208
.
Significao, sentido e significado so, na traduo portuguesa, termos que

expressam a mesma ideia, traduzida, sob o acompanhamento de Kelsen, como
significado. Nesse momentos iniciais da Teoria Pura, delimitam-se noes
elementares da afirmao do direito como esquema de interpretao, que
introduzem a distino entre ser e dever ser que o autor conduzir a seguir, a qual
chave para algo que em na da trivial na epistemologia presente na cincia do
direito de Kelsen: de que se trata de uma cincia normativa, mas que no lhe
cabe descrever fenmenos normativamente, isto , de que o papel da cincia do
direito descrever o fenmeno jurdico a partir da norma, sem fazer sobre o
direito descrito juzos valorativos. Tratam-se de pontos densos que dependem da
leitura atenta e de que o leitor participe da bibliografia que instrui Kelsen em sua
reflexo209. De sorte que toda colaborao das escolhas do tradutor so
benvindas.
Poder-se-ia argir tambm que a simplificao se deve s diferenas da
lngua, ou s necessidades contingenciais de tornar o texto palatvel ao mercado
americano quando Kelsen ainda no se fixara profissionalmente no exlio. A
hiptese razovel, mas no justifica negligenciar as contribuies do prprio
Kelsen, bem como as da pesquisa ptria, na elaborao de uma edio
compreensiva, com notas que esclaream o texto e os desafios que toda traduo
sempre impe.
A chegada da traduo ao Brasil coincide com a da chegada Livraria
Martins Fontes capital paulista. Tendo comeado no ano de 1960, na cidade de
Santos, a livraria mudou de endereo, chegando a So Paulo, duas dcadas
depois. Desde 2005, foram criadas duas editoras, a Selo Martins e a WMF
Martins.
208
the legal meaning of an act, as an external act, is not immediately perceptible by the senses such as, for instance, the color, hardness, weight, or other physical properties of an object can be
perceived. To be sure, the man acting rationally, connects his act with a definite meaning that
expresses itself in some way and is understood by oders. This subjective meaning may, but need
not necessarily, coincide with its objective meaning, that is, the meaning the act has according to
the law.
209
Nesse caso, Weber e o Kant da Crtica da Razo Pura.
1393
A primeira edita e distribui os ttulos da coleo Justia e Direito, composta

por obras de diversos autores, entre as quais A Iluso da Justia210, O que
justia?211, O Problema da Justia212 e Teoria Geral do Direito e do Estado213, de
Kelsen. A WMF Martins hoje mantm a coleo Biblioteca Jurdica, que
disponibiliza a segunda edio da Teoria Pura. A atual Saraiva j no publica
livros de Kelsen, seno um resumo da teoria pura, apenas distribuindo as obras.
E a Martins Fontes no disponibiliza em seu catlogo a verso de 1939, nem
jamais investiu em uma traduo da primeira edio. Da Biblioteca Jurdica
constam A Paz pelo Direito214, Direito Internacional e Estado Soberano215, O
Estado como Integrao216 - um confronto de princpios e A democracia217 e,
exatamente como apresentada ao pblico no incio dos anos 80, a Teoria Pura218.
Recentemente saram tradues brasileiras de dois livros importantes.
Talvez o mais esperado fosse a Autobiografia, publicada em 2011 pela primeira
vez no Brasil, com traduo de professores da Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo. Da edio constam dois textos de Kelsen, a
Autoapresentao, de 1927, e a Autobiografia, de 1947. Ambos preciosos para a
compreenso da obra, no s pelos dados meramente biogrficos que oferece,
mas, sobretudo, pela a biografia intelectual que se esboa pela memria do autor.
Os textos foram reunidos em conjunto pela Gen Editorial e Forense Universitria,
cujo resultado uma edio que oferece pouco conforto ao leitor, mas que vem
acompanhada da introduo instrutiva de Matthias Jestaedt, membro do corpo de
diretores do Kelsen-Institut. Alm da Autobiografia, em 2012, o leitor brasileiro
recebeu da Editora Via Verita, do Rio de Janeiro, Teoria das fices jurdicas219,
210
KELSEN, Hans. A iluso da justia. So Paulo: Martins Fontes. 2008

KELSEN, Hans. O que a justia. So Paulo: Martins Fontes. 2001
212
KELSEN, Hans. O problema da justia. So Paulo: Martins Fontes. 2001
213
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. So Paulo: Martins Fontes. 2005
214
KELSEN, Hans. A paz pelo direito. So Paulo: Martins Fontes. 2011
215
KELSEN, Hans. Direito internacional e Estado soberano. So Paulo: Martins Fontes. 2003
216
KELSEN, Hans. O Estado como integrao - um confronto de princpios. So Paulo: Martins
Fontes. 2003
217
KELSEN, Hans. A Democracia. So Paulo: Martins Fontes. 2000
218
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1981
219
KELSEN, Hans. Sobre a Teoria das Fices jurdicas - com especial considerao da filosofia
do como se de Vaihinger. (Vinicius Matteucci de Andrade Lopes, trad.). Rio de Janeiro: Via
Verita. 2012
211
1394
um texto de Kelsen publicado pela primeira vez em 1919220. Da edio consta a

traduo do original alemo e uma introduo analtica bastante esclarecedora
sobre o recorrente tema do positivismo kelseniano.
Viu-se que, at o momento, no h uma traduo brasileira da Teoria Pura.
Desde a primeira verso em portugus disponibilizada ao leitor ptrio pela
Acadmica, em 1939, at a ltima reimpresso da Martins Fontes, em 2014, os
textos a que se tem acesso foram traduzidos por portugueses. Traduzida por
brasileiros, somente a j referida verso da Teoria Pura, elaborada por Kelsen e
traduzida por Agnes e Jos Cretella, e Sobre a Teoria das Fices jurdicas,
traduzida por Vinicius Matteucci de Andrade Lopes. A verso da segunda edio
da Teoria Pura, publicada WMF tem os mesmos problemas desde 1985: a
diagramao pouco amigvel, com fontes pequenssimas, papel branco, linhas
imprensadas e perto de nenhum espao para notas; e um texto confuso, que
torna mais difcil distinguir pontos fundamentais compreenso da obra.
Comparada traduo para o portugus, a edio americana oferece uma
srie de vantagens. Sem incorrer no recurso simplificao, do que os
americanos so frequentemente acusados e ao qual a lngua inglesa convida, a
traduo clarssima e, porque est disponvel na verso fac-smile, encontrada
a preos muito acessveis embora seja rara a disponibilidade em uma biblioteca
do Brasil.
A verso americana da segunda edio da Teoria Pura, de 1967, a
traduo para o ingls da segunda edio alem da obra, publicada, em 1960, por
Franz Deuticke, a mesma editora que publicara, vinte e seis anos antes, a
primeira edio. A traduo de Max Knight, foi acompanhada e chancelada pelo
prprio Kelsen. O tradutor reitera as palavras de autor ao afirmar que trata-se de
uma verso completamente revista da edio de 1934. O que justifica com a
afirmao de que, em 1934, Kelsen teria se limitado a formular os resultados
caractersticos da Teoria Pura. Na segunda edio, ele teria tentado resolver os
problemas fundamentais de uma teoria geral do direito de acordo com os
220
KELSEN, Hans. Zur Theorie der juristischen Fiktionen. Mit besonderer Bercksichtigung von
Vaihingers Philosophie ds Als Ob. In: Annalen de Philosophie, Mit besonderer Rcksicht auf
die Probleme der Als-Ob-Betrachtung. Erster Band. Leipzig: Felix Meiner, pp. 630-658. 1919
1395
princpios de pureza metodolgica da cognio jurisprudencial, bem como

determinar com mais extenso que antes a posio da cincia do direito no
sistema das cincias221.
Algumas alteraes, presentes na Teoria Geral do Direito do Estado, de
1945 (Cambridge) e na traduo da Primeira edio para o francs, de 1953
(Paris) encontram desenvolvimento na segunda edio alem. Nesta, as
mudanas mais importantes so apontadas nas notas de rodap e pretendem
uma exposio mais rigorosa dos princpios da teoria pura, a qual permaneceu
essencialmente a mesma.
O aumento da diversidade de contedos das ordens de direito positivo ps
para uma teoria geral o perigo de perder de vista as partes do fenmeno legal na
definio de seus conceitos fundamentais. Alguns deles podem ser demasiado
estreitos, outros muito amplos. Kelsen esteve ciente desse perigo. De fato, estar
ciente desse problema pode ser o que o levou a incorporar ao texto da segunda
edio reflexes que so respostas s crticas dirigidas teoria pura, o que pode
mesmo ser uma das razes da publicao de sua segunda edio. Uma teoria
elaborada nos moldes generalista e universalista teoria pura, bem como o
comportamento insistente do autor em sustenta-la no tempo, pode pretender
substituir todas as outras. A Teoria Pura de 1960 poria, ento, os termos para
toda a teoria do direito futura. Absorver as crticas na reelaborao do texto uma
estratgia astuta para lograr tal objetivo.
A traduo para o ingls representa um meio termo entre sua natural
ateno ao contedo e as preocupaes formais do tradutor. A imensa
experincia de Kelsen com interpretaes equivocadas da obra com tradues
que operaram sobre ela alteraes demais foram decisivas na escolha pela
manuteno do estilo aparentemente repetitivo prprio do alemo e de tradues
que preferem correr o risco de espelhar muito literalmente o texto original.
3. GENERALISMO UNIVERSALISTA E SENTIDO POLTICO DA TEORIA PURA
221
KNIGHT, Max. Preface. In: KELSEN, Hans. Pure Theory of Law. p. v. 1967
1396
A teoria pura de Kelsen teoria geral que guarda notas da teoria do

conhecimento
de
Immanuel
Kant,
mas
no
sua
filosofia
moral.
Seu
cosmopolitismo realiza a interessante operao de opor ao absolutismo axiolgico

o universalismo relativista, numa espcie de teoria geral da diferena. Boa parte
de suas principais teses, repousam sobre o generalismo universalista, o qual
representa uma das dimenses mais importantes da reflexo de Kelsen sobre a
misso e os limites da cincia do direito222. As teses da cincia consolidada na
Teoria Pura so conhecidas: a hierarquizao das normas remontada norma
fundamental de um ordenamento, a identificao do Estado com o direito (ou a
dissoluo daquele neste), a excluso da noo de direito (e, portanto, de Estado)
de qualquer referncia a valores, em especial aos de justia, porque irracionais, a
impossibilidade de que o direito sirva de instrumento de fixao ideolgica ou
poltica, a substituio do princpio da causalidade das cincias naturais, pelo da
imputao, que orienta especificamente a cincia do direito e a elaborao de um
modelo normativo geral (e de submodelos) vlido para todas (ou quase todas) as
ordenaes jurdicas. Como mtodo, Kelsen estabeleceu as condies mnimas
para a elaborao de uma cincia do direito: a colocao entre parntesis dos
contedos nominais desta ou daquela ordenao em favor do estudo das
estruturas formais das ordenaes.
Tem-se em conta que no possvel tratar de argumentos tericos sem
aludir ao que estava em jogo quando a teoria foi produzida e recebida. Menos
para dizer sobre o significado dado pelo autor obra, do que para dizer sobre
aquele que lhe foi dado pelo contexto que a recebeu. Sobre isto, tomar-se- a
indicao do prprio Kelsen de que o perodo de produo da teoria pura no era
o mais prprio para sua recepo. Segundo o autor, a teoria que vinha
construindo desde 1911, com Problemas Capitais de Teoria do Direito Pblico,
no poderia encontrar boa acolhida em 1934, quando chegaria ao pblico com o
nome de Teoria Pura, num contexto de instabilidade e poltica e cultural. Para
222
GOYARD-FABRE, S. Filosofia Critica e Razo Jurdica. So Pulo: Martins Fontes, 2006. p 111.
1397
Kelsen, a teoria pura s seria reconhecida em uma poca de normalidade e de

equilbrio social223.
Em 1934, iniciava-se o Terceiro Reich de Hitler. No ano seguinte, o
nazismo iniciaria o processo que culminaria com o extermnio de milhes de
judeus. Os prximos anos seriam, com a ecloso da Segunda Guerra Mundial,
ainda mais tormentosos. De fato, j na Repblica de Weimar, contexto de
formao de Kelsen, no havia falar-se em estabilidade. A orientao democrtica
e liberal da Constituio de Weimar no foi recebida sem resistncia.
Nesse contexto, o pensamento de Kelsen encontrava forte resistncia. A
Constituio adotara o Estado de Direito, embora essa escolha no tivesse sido
acompanhada pelo pensamento em vigncia poca. A teoria do direito
tradicional continuava a seguir o modelo do Direito de Estado224. A chamada
Escola Alem do Direito Pblico, de Gerber, Laband e Jellinek havia se esforado
para construir uma teoria do Estado adaptada s mudanas histricas e ao
declnio do modelo ento vigente na Alemanha, de trao senhorial e feudal.
ordem poltica caracterizada pela hierarquia, pela supremacia das famlias
tradicionais e da nobiliarquia, deveria seguir-se um modelo de Estado de base
legal. Essa transio no se deu, entretanto, sem recurso a um elemento
autoritrio, pois o Estado seguia visto como uma instituio natural que
encarnava a nao. Os atributos outrora associados ao Imperador foram
atualizados no Estado, o qual se legitimou, ento, por sua substncia. A operao
fixou sua correspondncia com os interesses e sentimentos populares,
estabelecendo o Estado pelo vnculo emotivo e pela representao fundada na
comunho do povo com as instituies, em vez de por vias procedimentais,
fundar uma representao formal.
A oposio entre Estado de Direito e Direito de Estado havia gerado um
debate que, em princpio, se apresentava apenas metodolgico, mas que
223
KELSEN, H. Prefcio primeira edio. In. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes,
2011.
224
Essa foi a grande dicotomia do perodo no campo da teoria do Direito. MLLER, I. Gesetzliches
Recht und bergestzliches Unrecht. In: Leviathan, n.7, 1979, p. 309 e ss e WALTHER, M. Hat
der juristische Positivismus die deutschen Juristen im Dritten Reich wehrlos gemacht? Zur
Analuse und Kritik de Radbruch-These. In: DREIER, R. SELLERT, W, (orgs). Recht und Justiz im
Dritten Reich. Frankfurt-am-Main: Suhrkamp, p. 323-354, 1989, p. 325 e ss.
1398
continha questionamentos ideolgicos e polticos. Para Jellinek, o Estado tinha

uma dimenso dual: ao lado da face normativa e institucional, possua natureza
fsica, isto , alm de ser institucionalidade e juridicidade, o Estado era um ser em
si mesmo, o qual, mediante normas de direito, se autorregulava em suas relaes
com os cidados. Esse ponto era incompatvel com a tese kelseniana de que o
Estado no contm qualquer faticidade pr-jurdica, porque, ainda que a ao de
seus rgos e instituies sejam da ordem dos fatos, elas s existem em razo do
direito. O Estado est no tempo na medida em que, como um artifcio jurdico,
como construo e, como tal, depender sempre de conjunturas histricas, jamais
podendo pretender-se acima do devir histrico em nome de uma configurao
necessria, ou natural.
O carter antimetafsico da concepo de Estado de Kelsen distingue seu
positivismo daquele do sculo XIX, seja da Escola da Exegese ou da
Jurisprudncia dos Conceitos, seja da Escola Alem. Entre as concepes
idealizadas de Estado daquelas, e a pretenso desta de validar um esquema
anlogo para o Direito Pblico, o esquema de Kelsen se apresentava como uma
forma de antiestatismo. Por este motivo, sua teoria do direito e, por consequncia,
sua teoria poltica antimetafsica foram duramente criticadas durante a Repblica
de Weimar. Poucos autores prescindiriam do estatismo numa Alemanha
derrotada pela Primeira Guerra e marcada pela nostalgia. Assim, durante a
Repblica de Weimar, as teses de Kelsen eram minoritrias, e constantemente
atacadas pelo estatismo, pelo nacionalismo e pelo autoritarismo nostlgico.
Tendo sido um instituto da Constituio de Weimar o instrumento
mobilizado para normalizar a exceo do nazismo, a Teoria Pura pode ser lida
como uma longa resposta de Kelsen ao assalto razo que representava o
contexto de tentao das ideologias, propcio ao surgimento dos regimes
totalitrios e ditaduras que resultariam nas duas Guerras Mundiais225.
225 SQUELLA, Augustin. Que queda de la teoria pura del derecho? Belo Horizonte: Del Rey,
2006. apud. MATOS, A. Prefcio. In. Contra o absoluto. Curitiba: Juru, 2011. p. 14.
1399
A posio intelectual de Kelsen, contrria a absolutos, tributria de sua

formao e se manteve por toda sua longa de produtiva carreira226. Mesmo no
exlio ao qual fora forado pela perseguio nazista, Kelsen manteve os traos do
intelectual da Viena na qual se formou. Estudou e lecionou na Universidade de
Viena no comeo do sculo e herdou a tradio de reunio de vrias
nacionalidades e lnguas em torno do Estado multinacional do Imprio AustroHngaro reunia.
De certa forma, a queda do Imprio no representou somente uma derrota
militar, mas a ascenso dos particularismos que opuseram austracos, hngaros,
romenos, srvios, blgaros etc. O cosmopolita Kelsen227 respondeu aos eventos
com uma teoria igualmente cosmopolita. Com sua teoria geral do direito, resistia
aos particularismos dos nacionalismos e aos seus modos de construo de
identidades por meio da negao da diferena228. Com isso, antecipou, ao mesmo
tempo, as consequncias dessas ideologias. De fato, o que separa o generalismo
universalista de Kelsen do absolutismo ideolgico dos movimentos que lhe foram
contemporneos a astcia de Kelsen de, ao aproximar-se da realidade, antever
suas possibilidades e oferecer-lhe uma resposta terica. Em que pesem as
tradicionais acusaes de que a teoria pura teria fornecido as bases tericas para
o nazismo, e que Kelsen era uma espcie de irrealista ingnuo, a ideia de que a
teoria pura foi uma resposta poderosa.
No incomum que contextos que sucedem a circunstncias histricas em
que os homens demonstram seu potencial destrutivo produzam pensamentos
investidos em apontar a necessidade de conter, atravs da razo, os avanos da
vontade humana. No foi outra a natureza do argumento histrico filosfico
contido na obra de Kant diante dos descaminhos de terror da Revoluo
226
Em 1930, dirigiu-se Alemanha, mas sua origem judaica e sua imagem pblica de redator e
guardio judicial da primeira Constituio democrtica da ustria o tornaram vulnervel
perseguio nazista. Aps buscar refgio em outros pases, chegou aos Estados Unidos em
1940, onde se estabeleceu e se aposentou como professor da Universidade da Califrnia, vindo
a falecer em1973.
227
Sobre a essa inscrio intelectual de Kelsen, talvez a melhor definio seja o paralelo entre a
orientao catlica do vienense e a personalidade universalista de Kelsen. KUNZ, Josef. La
teora pura del derecho: cuatro conferencias en la escuela nacional de jurisprudencia. Mxico:
Nacional, 1974, p. 11-12.
228
MATOS, A. Prefcio. In. Contra o absoluto. Curitiba: Juru, 2011. p. 15.
1400
Francesa. Cada uma das duas edies da Teoria Pura foi produzida aps guerras
mundiais. Em ambas, o generalismo universalista caracterstico daquele tipo de
pensamento, e tpico do esclarecimento do sculo XVIII, vertebrado pela razo
cientfica capaz de tornar o direito autnomo diante da vontade poltica. Desta
maneira, a misso da teoria pura pode ser remontada ao episdio de apropriao
nazi do Art. 148 da Constituio de Weimar, ao qual se atribui a legitimao
jurdica da exceo do regime nazista229. Isto , impedir que o direito se tornasse
instrumento de usos ideolgicos e, com isto, impedir a atualizao de seus efeitos
devastadores.
A teoria do conhecimento a qual recorre a cincia do direito de Kelsen
torna possvel lidar com a constatao de que homens creem no que sentem.
Mesmo de boa f, advogam suas crenas como se fossem verdades, levando-as
s ltimas consequncias. Ao se moverem de forma interessada, podem chegar a
adotar quaisquer meios para ver contemplados seus interesses. Para a teoria
pura importa, portanto, saber que tudo quanto for conhecido passar pelos filtros
impuros da experincia humana. Assim, conhecer um objeto depende do
reconhecimento de que ele ser reconstrudo pelas crenas e interesses do
sujeito. Depende da cincia, reconstru-lo de forma pura, cientfica.
Por supostamente advogar a obedincia lei, independentemente de seu
contedo, a teoria de Kelsen teria sido cmplice do poder que realizou a obra de
destruio da Europa a partir da dcada de 1930. Trata-se de uma tese popular
entre os juristas que, no ps-guerra, procurando devolver ao direito um
componente de justia, se mantiveram fiis aos postulados jusnaturalistas230. E
no se restringe ao pensamento de Kelsen, reunindo sob a acusao a orientao
positivista como um todo.
Sob o nazismo, a teoria do perigoso judeu liberal foi objeto de desprezo
geral. No obstante, no ps Segunda Guerra, se imporiam s teses kelsenianas
toda culpa pelas prticas do nazismo. Boa parte dos professores que escreveram
textos de exaltao ao Fhrer como suprema fonte do direito alemo diro que
229
MATOS, A. Prefcio. In. Contra o absoluto. Curitiba: Juru, 2011. p. 13.

MATOS, A. Positivismo jurdico e autoritarismo politico: a falcia da reductio ad Hitlerum. In:
DIMOULIS, D; DUARTE, . Teoria do direito naeoconstitucional: superao ou reconstruo do
positivismo jurdico? So Paulo: Mtodo, p. 103-127, 2008.
230
1401
tudo se deveu a uma espcie de ofuscamento operado sobre suas conscincia

pelo pensamento kelseniano e seu suposto lema de que lei lei, no podendo ser
atacada e devendo ser rigorosamente cumprida. Foram os casos de Hermann
Weinkauff e Karl Larenz. Havia tambm quem, como Gustav Radbruch, buscasse
uma maneira de reprovar as aes dos funcionrios e juzes e, ao faz-lo,
conduzisse a argumentao atacando as teses por eles mobilizadas. Isto , para
reprovar as aes do nazismo, atacavam as teses que os atores do nazismo
utilizavam para se defender e, com isto, atacavam as teses de Hans Kelsen.
Consolidou-se uma leitura de Kelsen que confundia, propositadamente,
validade jurdica com obrigao moral. Quando o positivismo kelseniano traou
sua teoria da validade do direito, pretendeu oferecer um critrio que permitisse
diferenciar o direito dos demais sistemas de normas, isto , distinguir, no plano da
descrio, as normas jurdicas da normas morais, religiosas e sociais. Mas, em
razo da separao conceitual entre direito e moral, confundiu-se a autonomia
das normas que definem a validade, com a obrigao moral de obedecer o direito.
A tese de Kelsen afirma que as normas de validade so estabelecidas
autonomamente por cada sistema normativo, pelo que, uma norma jurdica no
deixa de ser vlida (jurdica) por no ser moral, da mesma forma que uma norma
moral no menos vlida (moral) por no ser jurdica. Kelsen jamais afirmou a
exigncia moral de obedecer a normas jurdicas ou a obrigao jurdica de
obedecer a normas morais. Aqueles que, durante o nazismo, sentiram-se
impelidos a obedecer s normas jurdicas do regime, fizeram-no por outro motivo.
Tambm a doutrina jurdica alem do ps-guerra responsabilizou Kelsen
pela submisso dos juristas aos ditames do nazismo. Essa ideia ps a
possibilidade de renascimento do jusnaturalismo de base religiosa. Entretanto, a
bibliografia sobre o assunto est assentada na posio de que o nazismo no s
distanciou-se verbalmente do positivismo, negando-lhe compatibilidade com o
povo ariano, como as estratgias adotadas pelo regime para legitimar seus crimes
foram todas veementemente antipositivistas. De sorte que fala-se num embuste
do positivismo para tratar das estratgias discursivas da teoria do direito do ps-
1402
guerra231 e para livrar de responsabilidade autores e funcionrios do regime, os

quais nunca foram kelsenianos ou positivistas232. Superada a tese de
responsabilidade do positivismo do episdio do nazismo, a qual no resiste ao
exame histrico, evidencia-se a razo final da acusao: determinar como
fundamento de cientificidade a inscrio jusnaturalista do pensamento e
excomungar do campo cientfico toda orientao positivista.
Como se viu, no surpreende a presena da epistemologia de matriz
kantiana em uma obra cujos momentos de publicao sucedem a contextos de
guerras mundiais. Sabe-se da dimenso finalstica da filosofia kantiana e que,
historicamente, os ps-guerra so momentos acolhem argumentos histrico
filosficos. Ao se pretenderem adequadas a quaisquer circunstncias, tais teorias
tendem a supor que o universal tem morada em qualquer lugar, sendo uma
perspectiva terica alentadora para o futuro de um cenrio cujo presente a
destruio. Entretanto, surpreende que uma tradio filosfica que tem essa
conseqncia normativa seja a escolha de um autor como Kelsen.
Reagir ao absoluto, mesmo quando aparentemente benfazejo, como nas
justificaes da validade do direito associadas a uma concepo de justia,
tpicas da jurisprudncia positivista tradicional233, uma espcie de misso de
Kelsen. Objetivo, alis, associado ao desejo de realizar completamente o projeto
positivista, livrando-o do resduo de direito natural irracional que, para ele, a
ideia de justo. Assim, no obstante o carter generalista universalista do projeto
de Kelsen, qualquer recurso ao absoluto e, portanto, a uma consequncia finalista
ou normativa da Teoria Pura algo expressamente rechaado pelo autor.
Entretanto, a legitimao de um sistema de pensamento depende de certo
nmero de condies. No podendo contar com um fundamento moral, Kelsen
funda sua teoria pura no objetivo de distanciar dela o direito e, com isto,
231
RTHERS, B. Geschnte Geschichten, Geschnte Biographien: Sozialiatisationskohorten. In:

Wendeliteraturen ein Essay. Tbingen: Mohr Siebeck, 2001, p. 93. Apud. GARCIA AMADO, J.
possvel ser antikelseniano sem mentir sobre Kelsen? In: MATOS, A. (org.) Contra o
absoluto. Curitiba: Juru, 2011. p. 236.
232
GARCIA AMADO, J. possvel ser antikelseniano sem mentir sobre Kelsen? In: MATOS, A.
(org.) Contra o absoluto. Curitiba: Juru, 2011. p. 236.
233
A expresso jurisprudncia tradicional de Kelsen, a qual utiliza sempre que quer se referir
tradio da jurisprudncia que antecede ou resiste teoria pura e que, portanto, no participa de
seus postulados de pureza metodolgica e de autonomia face a valores.
1403
neutralizar os usos polticos das formas jurdicas, bem como indicar a

inviabilidade de fixar como absolutos valores que so sempre, por natureza,
relativos. A legitimao terica de seu sistema, desde uma epistemologia em cujo
centro est uma discusso sobre o limite da possibilidade de conhecer sem
recurso metafsica (no caso de Kelsen, ao justo), denuncia o desejo de
participar da realizao de uma ordem que abra caminho para a coexistncia
pacfica de valores plurais. A adoo de tal epistemologia pode indicar, portanto, o
desejo pela ordem que melhor exponha suas preocupaes.
Kelsen pe ambas as edies da Teoria Pura em dilogo com as
conseqncias que ele atribui ao cenrio de ps-guerras234. Isto poderia no ter
importncia. Mas possvel notar que os momentos que sucedem conflitos
polticos que assumem a dramtica expresso violenta das guerras so dados a
produzir pensamentos em pnico. E isso no verdadeiro somente acerca das
Grandes Guerras Mundiais. Note-se o exemplo da Revoluo Francesa e o
pensamento de um autor como Joseph De Maistre, cujo reacionarismo alarmado
exemplar do ponto que se pretende fazer.
Quando se fala em reacionarismo alarmado, ou em pensamento em
pnico, faz-se referncia a duas coisas. O pnico se deve atitude compreensvel
de querer, com mxima rapidez, explicar os acontecimentos e postular, atravs
das explicaes, formas de impedir repeties futuras. Os autores esto ou
envolvidos com isso, ou com a antiptica misso de sanear suas produes
anteriores que fracassaram em antever, prevenir ou impedir tais acontecimentos.
O resultado frequentemente um pensamento que quer algo do passado. Mas
no de forma conservadora, vinculada regularidade da histria. O reacionrio
no quer voltar ao momento que antecede a revoluo. Ele recusa esse momento
maldito que, afinal, franqueou sua possibilidade. Neste ponto - e s neste -, um
reacionrio est mais perto de um revolucionrio do que de um conservador. Ele
quer romper, s que para trs.
234
Antepus a esta segunda edio o prefcio da primeira. Com efeito, ele mostra a situao
cientfica e poltica em que a Teoria Pura do Direito, no perodo da Primeira Guerra Mundial e
dos abalos por ela provocados , apareceu, e o eco que ela ento encontrou na literatura. Sob
este aspecto, as coisas no se modificaram muito depois da Segunda Guerra Mundial e das
convulses polticas que dela resultaram. KELSEN, Hans., Teoria Pura do Direito, So Paulo:
Martins Fontes, 2011. p. XVII.
1404
Kelsen um autor do ps-Primeira Guerra, na qual atuou como conselheiro

jurdico do Ministrio da Guerra Austro-hngaro. Sua experincia no foi de
trincheira, como a de um autor como Louis Ferdinand Cline que, a par de ser um
grande ficcionista, apresentou sobre a experincia da guerra reaes anlogas
em gravidade as de De Maistre, do qual era voraz leitor. Obviamente, esses
contextos no produzem s o desejo pelo Deus temvel do Antigo Testamento de
De Maistre, ou colaboracionismo infame de Cline. Mas parecem fazer terreno
frtil para uma opo terica que , no Direito, recorrente: as formas tericas que
surgem nesses momentos apresentam o retorno metafsica jusnaturalista e o
desejo de fixar o direito desde um absoluto justo.
Isso se evidencia nas formas segundo as quais a Teoria Pura foi recebida
em ambos os ps-guerras. Aps a Primeira Guerra, os abalos sociais por ela
provocados impactaram tambm a acolhida de uma teoria que pretendia isolar a
reflexo sobre o direito de imprecaes polticas atravs do tratamento cientfico.
Aps a Segunda, os limites entre cincia e poltica voltam a ser borrados no
campo do conhecimento sobre o direito. Reconhecida a potncia argumentativa e
legitimadora de posies do direito no embate poltico, os horrores da guerra
voltam a provocar nos tericos o desejo de prescrever ao direito um contedo,
protege-lo atravs da moral de apropriaes violentas.
Para Kelsen, uma opo assim no mais do que fixar uma moral em
detrimento de outras. Para Kelsen, isso pode ter perigosa importncia poltica. Por
isso recebe o nome de poltica jurdica. E pretender faz-lo revestindo a reflexo
de status cientfico uma aberrao. Se uma cincia objetiva reduz-se a
descrever de forma isenta seu objeto, a operao de moralizar de forma parcial,
mas cientfica, o direito uma contradio em termos.
Talvez seja possvel supor que, segundo o preceito kelseniano de que
cincia do direito o mesmo que teoria pura do direito, o gesto de fixar um
contedo moral geral para o direito, denominando-o justo e revestindo-o de status
cientfico anlogo ao de justificar uma posio poltica abjeta reivindicando para
ela alguma sorte de juridicidade. So todos gestos de poltica jurdica. por meio
desta esta operao intelectual que Kelsen capaz de acolher o Kant da Crtica
1405
da Razo Pura, mas no o da Metafsica dos Costumes. Em Kelsen a razo

uma s, mas os valores no.
Proteger o direito para Kelsen garantir que ele possa ser descrito sem
que a forma da descrio necessite recorrer a seu contedo. E s assim esse
contedo, que varia de ordenamento para ordenamento, pode ser descrito.
Precisamente por este motivo, a teoria de Kelsen geral e mobilizvel para
apreciao de qualquer ordenamento. Entretanto, exatamente por ser generalista,
ela tolerante. Os diferentes usos dessa tolerncia variedade de valores, o
relativismo axiolgico kelseniano, tem um episdio famoso no Brasil.
4. PARECER DE KELSEN ACERCA DA COMPETNCIA DA ASSEMBLEIA

CONSTITUINTE DE 1933
Em outubro de 1933, Kelsen elaborou um parecer acerca da competncia

da Assembleia Constituinte, a qual seria instaurada logo depois, em 15 de
novembro do mesmo ano. Trata-se de um documento famoso, embora ainda
pouco estudado. Nele, Kelsen oferece argumentos de teoria pura235, refletindo
sobre a soberania da Constituinte, concluir pela identificao entre o Regimento236
posto em 5 ou 7 de abril de 1933237 por Decreto do Governo Provisrio238 e a
norma fundamental. Desta maneira, a Constituinte seria posta por aquele governo
atravs daquela norma, razo pela qual no se caracterizaria, por tratar de norma
hierarquicamente superior, ingerncia do Governo Provisrio na Assembleia
Constituinte. Tampouco haveria prejuzos sua soberania, pois, afinal, de acordo
com a teoria monista de Direito Internacional de Kelsen, no h falar-se nem na
soberania daquela Assembleia, nem na soberania dos Estados Nacionais.
235
Respondo aos quesitos, no do ponto de vista poltico ou de direito natural, mas exclusiva e
unicamente do ponto de vista do direito positivo.
236
Deduzo as minhas concluses admitindo que para a situao da competncia da Assemblia
Nacional Constituinte no pode ser considerada outra norma de direito que o Regimento 22.621,
de 7 de abril de 1933.
237
A todo momento o texto do parecer se refere ao Regimento de 7 de abril, quando s se
encontra um regimento decretado em 5 de abril de 1933 e publicado no DO no dia 8 de abril de
1933, o qual s tem 5 artigos, 97 menos do que as referncias feitas ao longo do parecer.
238
O Governo Provisrio ps, atravs do Decreto 22.621 de 7 de abril de 1933, o Regimento da
Assemblia Nacional Constituinte.
1406
Kelsen responde a cinco quesitos ao logo do parecer. O primeiro interpela

sua posio acerca da possibilidade do Governo Provisrio, sendo governo de
fato, originado de uma revoluo, impor um regimento Assembleia Nacional
Constituinte. O ponto aqui se isto representaria uma ofensa soberania da
Assembleia e se esta, por definio soberana, no poderia rejeitar o regimento.
Ao primeiro quesito, Kelsen respondeu que no existe diferena essencial entre
um governo de fato e um governo de jure em direito das gentes e menos ainda
no domnio do direito constitucional. E que o Governo Provisrio era a mais alta
autoridade legislativa, em razo mesmo de ser decorrncia direta da Revoluo
de 1930.
A interpretao de Kelsen acompanha um ponto que se tornou popular na
interpretao que se consolidou da Revoluo de 1930. Desde 11 de novembro
de 1930, o lder da revoluo e chefe do Governo Provisrio, Getlio Vargas,
baixou decreto239, assinado pelos novos ministros, e vigente poca da
Constituinte, que dava ao governo o direito de exercer no apenas o poder
executivo, mas tambm plena autoridade legislativa, at que, eleita a Assembleia
Constituinte, estabelea esta a reorganizao constitucional do pas240. Atravs
desse decreto a revoluo comeava a, pelo direito, legitimar-se. O lapso entre o
momento em que tem incio a revoluo e instaurao da Assembleia no lido
meramente como processo revolucionrio, mas como se a ruptura se afirmasse
atravs daquele governo novo, e no atravs do movimento que o ps. Por este
motivo, o Governo Provisrio foi lido como a mais alta autoridade legislativa. De
um ponto de vista de teoria pura, a lei que ele punha era hierarquicamente
superior a todas as outras.
Por este motivo, dependeria sem dvida daquele governo determinar a
convocao e a competncia da Assemblia Nacional Constituinte. Obviamente, o
fato de que o instrumento legislativo que pe a Assembleia ser um Decreto no
representa prejuzo para sua identificao como norma, haja vista que o Governo
Provisrio, em razo de sua excepcionalidade natural, acumula as funes
239
NOGUEIRA FILHO, Paulo. Idias e lutas de um burgus progressista: O Partido Democrtico e

a Revoluo de 1930. pp. 741-3.
240
SKIDMORE, Thomas E. Brasil : de Getlio a Castello (1930-64). So Paulo: Companhia das
Letras. p. 46. 2010
1407
legislativas e governa por decreto. Acerca da suposta incurso na autoridade da

Assembleia Constituinte, Kelsen afirma sua concepo de soberania241, a qual,
no verdadeiro sentido da palavra, no poderia ser enquadrada no domnio do
direito positivo. Para afirma-lo, o autor avana que nem mesmo o Estado como
tal soberano, pois acima dele se encontra o direito das gentes, que lhe confere
direitos e obrigaes. Assim, no sequer haveria falar-se em soberania nacional,
pois o direito das gentes, ou o direito internacional, hierarquicamente superior
ao direito posto pelos Estados nacionais. E como para Kelsen direito e Estado so
uma coisa s, no h falar-se em soberania do Estado e, por este motivo, em
prejuzos a ela.
Em suma, o ponto de Kelsen que a Assembleia tem natureza de rgo
do Estado242, o Estado igual ao direito, o direito pe a Assembleia, a qual ,
portanto, uma previso normativa hierarquicamente inferior lei que lhe ps. Mas
nada disso importa quando o que se discute incurso na soberania, porque nem
o Estado soberano. Ainda assim seria o caso de saber se a Assembleia
Nacional Constituinte possui qualidades de rgo originrio e supremo, a quem
cabe fazer as leis e cuja competncia ilimitada. Em tal circunstncia, no seria o
Governo Provisrio competente para impor limites atividade da Constituinte.
Mas este seria o caso de uma Assembleia que tivesse sido originada diretamente
da revoluo. Neste caso, ela seria constituinte do direito e no mais o Governo
Provisrio. Para Kelsen, no o que ocorre no Brasil de 1933. Segundo o autor, a
existncia legal e a competncia da Assembleia Nacional Constituinte fundam-se
no regimento de 7 de abril de 1933. Ela um rgo criado por um outro rgo,
tendo se formado pelo caminho legal, isto , por uma previso legal que lhe
superior. E isto no se modifica pela circunstncia de a Assembleia ter o nome
241
A investigao sobre a soberania, que veio a pblico em 1920 com o ttulo O Problema da
Soberania, levou Kelsen idia de unidade entre direito e Estado, o que o conduziu ao
conhecimento de que o direito s pode ser pressuposto como direito positivo. Isto, por seu tuno,
recuperou a investigao sobre duas dimenses do geral no tema dos sistemas de normas: a
possvel relao entre os sistemas de normas, j enfrentado em 1914, e a necessria unidade
sistemtica de todo o direito positivo, entendido como o todo das normas supostamente vlidas.
Essas so duas teses centrais da teoria pura e, no por acaso, o livro sobre o problema da
soberania trouxe, em seu subttulo, a primeira apario da expresso teoria pura do direito.
Est nele tambm o primeiro aproveitamento kelseniano da doutrina da estrutura hierrquica de
241
Adolf Merkl , o qual organiza o ponto da norma fundamental.
242
Ainda menos se poderia dizer que qualquer rgo do Estado seja soberano.
1408
de Assembleia Nacional Constituinte.

Portanto, a Assembleia no possuiria outros direito alm dos que lhe foram
outorgados pelo Regimento de 7 de abril de 1933. Por isso ela no poderia
revogar o regimento e substitu-lo por outro. O regimento obriga a Assembleia
Nacional Constituinte no sentido em que lhe regula e lhe determina a
competncia. De sorte que o regimento no pode ofender a competncia da
Assembleia porque ele quem lhe atribui e delimita a competncia. Mais do que
isto, segundo Kelsen, o regimento era um elemento essencial da organizao
naquele tempo vigente. E, em razo disto, a Assembleia no teria o carter de
criadora da Constituio, mas de executora da elaborao da Constituio. A
rigor, o que se dava era o contrrio do que o sugerido no quesito 1: ofendendo as
disposies do regimento, a Assembleia ofenderia a organizao em vigor. A
nica hiptese em que a Assembleia poderia revogar ou substituir o regimento,
seria mediante circunstncias que revogassem a organizao, a saber, outra
revoluo. Neste caso, a Assembleia tornar-se-ia um rgo sob todos os pontos
de vista constituinte, isso originrio e supremo criador da Constituio.
No Quesito II, Kelsen interpelado sobre os arts. 101 e 102, constantes
das Disposies gerais do referido regimento, os quais limitam a competncia da
Assembleia Nacional Constituinte, vedando-lhe discutir e votar projetos de lei. A
ela incumbiria apenas tratar das questes referentes elaborao da
Constituio, eleio do Presidente da Repblica e aprovao dos atos do
Governo Provisrio. Argiu-se no quesito II se tal limitao no representaria nova
ofensa soberania da Assembleia, a que Kelsen respondeu que os arts. 101 e
102 significam a limitao da competncia da Assembleia, no existe, porm,
incurso na soberania, pois, de acordo com os motivos por ele anteriormente
salientados, a Assembleia nem soberana, no verdadeiro sentido da palavra,
nem rgo originrio e supremo criador da Constituio.
No mesmo quesito, argiu-se sobre a eleio do Presidente da Repblica,
a qual, prevista pelo regimento, imporia a adoo da Assembleia pelo regime
republicano e, novamente, uma ofensa sua soberania. A isto Kelsen respondeu
que a disposio que se refere eleio do Presidente da Repblica significa
igualmente a limitao da competncia da Assembleia que tem poderes para
1409
adotar a forma de estado republicana, mas no a incurso na soberania pelas

mesmas razes que expusera anteriormente.
No Quesito III, est em questo o art. 14 do Regimento, o qual dispe
sobre a forma do compromisso a ser prestado pelos deputados Assembleia de
observar para a Constituio a forma Federal. A expresso contida no regimento
Constituio Federal, a qual faria prejulgar a adoo obrigatria regime
federativo, o que representaria nova ofensa soberania da Assembleia. A isto
Kelsen respondeu que o carter federativo da futura Constituio representa a
forma republicana do Estado. Representa tambm uma necessria limitao
atividade legislativa da Assembleia, cuja no observncia equivaleria quebra da
organizao em vigor243.
O Quesito IV trata abertamente do objetivo de conter o avano do Governo
Provisrio, ou de legitim-lo atravs da resposta de Kelsen. A questo que se
coloca refere-se a um governo que, tendo sido originado de uma revoluo para
ser provisrio, no sendo pensado com vistas instituio de um regime ditatorial
permanente, ao convocar uma Assembleia Constituinte, transmitiria a ela, por
essa circunstncia, a plenitude de seus poderes, razo pela qual ela se tornaria
soberana. A isto Kelsen responde que as capacidades do poder de um governo
originado de uma revoluo no podem ser determinadas do ponto de vista do
direito positivo pelos objetivos que teve o movimento revolucionrio no incio. A
denominao de um governo como provisrio tem geralmente uma significao
poltica e de nenhum modo uma de direito positivo. Kelsen segue na resposta
com as teses da primeira edio da teoria pura de que um governo possui os
poderes que quer possuir sob a condio de que possa obter geralmente a
obedincia s suas prescries. o princpio da efetividade que vale para um
governo originado de uma revoluo como princpio de direito positivo. A
indicao sobre as intenes do movimento revolucionrio no fundamento
243
Kelsen segue dizendo que as disposies do Regimento de 7 de abril de 1933 que se referem
forma republicana do Estado e ao carter federativo da futura Constituio so previstas, no
direta, mas indiretamente. um mtodo jurdico-tcnico que, apesar de ser muito duvidoso,
sempre possvel e, infelizmente, representa, no raro, o meio de dar expresso vontade
legislativa. Com o que demonstra considervel tolerncia ao que se pode chamar de certo
informalismo jurdico.
1410
suficiente para que possa obrigar o governo a transmitir a totalidade dos seus
poderes a uma Assembleia Nacional Constituinte por ele prprio criada.
O tema segue no Quesito V, no qual argui-se sobre o Governo Provisrio
continuar a conservar os poderes ditatoriais que tinha conquistado por meio da
vitoriosa revoluo apos promulgada a Constituio, ao que Kelsen responde com
um categrico a reposta a este quesito dada j na reposta ao quesito IV. De
acordo com as concluses de Kelsen, o teor da futura Constituio j estava
prejulgado pelo Regimento de 7 de abril de 1933. No h falar-se em incurso na
soberania, porque nem o Estado soberano, de sorte que h, antes de mais
nada, o emprego imprprio do termo. Alm disso, e talvez mais importante, a
revoluo de 30 se realizou atravs do direito. Direito posto pelo Governo
Provisrio, o qual, por seu turno, ps a Assembleia. A julgar pelas consideraes
de Kelsen, o resultado do parecer de que a nova ordem no seria posta pela
Constituio da 1934, mas j havia sido posta desde a expedio do primeiro
decreto de Vargas.
At agora no se tem controle sobre as circunstncias de solicitao do
parecer. A pedido de Tercio Sampaio Ferraz, o texto foi disponibilizado pelo
Kelsen-Institut e publicado no Brasil em 1995 na Revista Trimestral de Direito
Pblico244. Posteriormente, foi inserida como anexo na tese de doutorado de seu
ento orientando, Ari Marcelo Slon245. Em ambas as publicaes, a anlise
oferecida a mesma e de autoria deste ltimo, sendo dedicada a uma reflexo
jusfilosfica sobre Kelsen. Na dissertao de mestrado de Roseli Torrezan246
esboa-se
uma
apreciao
circunstanciada
do
parecer,
provavelmente
interrompida pela ausncia de fontes que sobre ele forneam mais dados.
Tal como foram formulados, os quesitos no poderiam ter prestado pior
servio Constituinte, ou favorecido tanto a autoridade do Governo Provisrio. Ou
244
KELSEN, Hans. A competncia da assemblia nacional constituinte de 1933/34. Revista.

Trimestral de Direito Pblico, So Paulo, n.9, p.5-8. 1995
245
1997: KELSEN, Hans. A competncia da Assemblia Nacional Constituinte de 1933/34
(Parecer). In: SOLON, Ari Marcelo. Teoria da soberania como problema da norma jurdica e da
deciso. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, pp. 215-219. 1997
246
TORREZAN, Roseli. O Governo Provisrio na Constituinte de 1933/34. Dissertao de
Mestrado (Direito Poltico e Econmico) - Universidade Presbiteriana Mackenzie - So Paulo.
2009
1411
se
desconhecia
concepo
kelseniana
de
soberania,
recorrendo
constantemente ao termo para reconhecer Assembleia o que de um ponto de

vista kelseniano ela no tem, ou se controlava de forma aguda as possveis
adulteraes da vontade de tolerncia da teoria pura. Ou a solicitao dirigida a
Kelsen representa mais uma derrota do constitucionalismo liberal brasileiro da
dcada de 30, ou a escolha do liberal e democrata Kelsen para legitimar a
ingerncia de um governo de exceo sobre o momento de constitucionalizao
da ordem foi deliberada e, quela altura, operada por algum ligado ao Governo
Provisrio e dotado de clarividente astcia poltico-jurdica.
Apesar de constantemente reafirmar a necessidade de tratar o direito
desde um ponto de vista politicamente neutro, o vnculo de Kelsen com a
legalidade liberal e com a teoria democrtica so conhecidos. Kelsen autor de
uma teoria da democracia247, na qual afirmou tratar-se da forma de governo mais
afinada com o relativismo axiolgico, operador terico da necessidade de impedir
que o cientista do direito se imiscusse com a poltica e participasse da fixao de
valores particulares como absolutos.
De sua afinidade liberal o autor tambm ofereceu, ao longo de sua vida
profissional, diversas manifestaes. Quando, ao final das primeiras dcadas do
sculo XX, o colapso de Weimar deu lugar a um governo por decreto
presidencial, Kelsen, pouco antes do exlio, vislumbrou onde terminaria a linha de
raciocnio de seu opositor, Carl Schmitt, ento o mais importante jurista da direita
alem. Consta do clssico ensaio de 1930, o argumento de Kelsen de que a
reviso constitucional dos atos do executivo pelos juzes era o caminho lgico
para garantir que a ao do governo obedecesse a limites legais248.
Curiosamente, o texto em que argumenta em favor de uma reviso que garantisse
o princpio da mxima legalidade precede o texto do parecer em apenas dois
anos.
O que se evidencia sobre a posio de Kelsen no episdio narrado acima
verdadeiro sobre a teoria liberal em geral. O princpio da legalidade obedece
necessidade liberal de estabelecer limites jurdicos ao dos chefes de
247 KELSEN, Hans. A democracia. 2.ed. So Paulo: Martins Fontes, 2000.
248
KELSEN, Hans. Jurisdio constitucional. So Paulo: Martins Fontes, 2003.
1412
governo249. De fato, pelo menos dois componentes so centrais teoria liberal, a

qual se desenvolve quando da resistncia s formas absolutas de governo: uma
teoria do poder e uma teoria da justia. Assim, o liberalismo se desenvolveu, em
todas as suas expresses, como uma teoria sobre como a autoridade se constitui
e uma teoria sobre as formas de constrang-la250.
Entretanto, esses so todos argumentos de circunstncia. Eles resistem
porque a dimenso universalista do pensamento de Kelsen, a qual j foi
salientada e ser desenvolvida a adiante, um dos elementos cardeais da teoria
liberal clssica. Tambm o debate contemporneo indica que, como um corpo de
ideias e aspiraes, o liberalismo profundamente universalista. egresso da
compreenso do esclarecimento acerca dos direitos naturais e da razo humana.
Mas se deve, sobretudo, presuno de superioridade de sistemas sociais,
econmicos e polticos construdos desde ideias e experincias liberais,
decorrente ascenso de Estados liberais democrticos ao final do sculo XVIII
como os Estados mais ricos e poderosos251.
Embora liberal e democrata, e embora os problemas que envolvem a
atividade discricionria de um governo provisrio lhe calassem fundo nos anos 30,
Kelsen produziu um parecer sobre a competncia da Assembleia Nacional
Constituinte brasileira de 1933 para auxiliar a mensurar o quo soberana face ao
Governo Provisrio era a Assembleia. Nele, reconheceu ao Governo de exceo
chefiado por Getlio Vargas a possibilidade jurdica de intervir na atividade da
Constituinte.
O contexto de tal solicitao ainda incerto, mas a concluso do parecer
d suporte tese do Governo Provisrio de que, tendo sido um instrumento
normativo revolucionrio que ps a Constituinte, seria ele o soberano, no ela.
No causa espanto que a legalidade imposta aos atos do governo, caracterstica
da teoria constitucional, no valesse antes de posta a Constituio. Mas de se
249
DUZENHAUS, David. Legal Theory in the Collapse of Weimar: Contemporary Lessons?. In:
The American Political Science Review. Vol 91. No. 1 (Mar, 1997), p. 127
250
STAR, P. North America. In: The Europaeum co-sponsored conference Liberalism in East and
West. Geneva: Graduate Institute, 2009, p. 15.
251
DWORKIN, R. Concluding Debate. In: The Europaeum co-sponsored conference Liberalism in
East and West. Geneva: Graduate Institute, 2009, p. 145.
1413
estranhar que a tese da possibilidade de ingerncia do chefe do Governo

Provisrio sobre os atos da Constituinte fosse procurar, e viesse a encontrar,
abrigo em um terico liberal e democrata.
Talvez se tenha operado no Brasil uma curiosa equivalncia entre o
positivismo sociolgico e o jurdico. Uma das finalidades daquele organizar a
sociedade, ao passo que o objetivo deste organizar o conhecimento do o direito.
Caso se tenha equivocadamente inscrito o Kelsen, porque reconhecidamente
positivista, no primeiro tipo, a solicitao de um parecer seu para reconhecer
poderes ao Governo Provisrio no surpreenderia. Como consequncia, embora
os referidos positivismos correspondam a orientaes tericas distintas,
pertinentes a campos diferentes e que, sobretudo, no visam aos mesmos
resultados, Kelsen poderia ter sido lido como um positivista cuja teoria se
prestaria a fundamentar formas (autoritrias) de Estado.
A par do flagrante equvoco de confundir o positivismo sociolgico com o
jurdico, o parecer efetivamente reconheceu poderes ao Governo Provisrio, e o
fez desde as teses clssicas da teoria pura. Importa, portanto, saber que
dimenso da teoria pura de Kelsen deu passagem a uma interpretao desse
tipo. Possivelmente, uma das caractersticas mais tipicamente liberais de seu
pensamento, o generalismo universalista.
O que permitiu que a teoria do direito de Kelsen tivesse a pretenso de
servir interpretao de quaisquer ordenamentos jurdicos existentes e
vindouros, isto , o que lhe permitiu propor a universalidade da teoria pura, foi o
fato de que toda apreciao deve submeter os contedos variveis a um
esquema constante, lgico. Em razo desse objetivo, e por ser fiel a ele, Kelsen
teria podido identificar em um decreto do Governo Provisrio a norma
fundamental a reger a ordem social brasileira em 1933. E, em respeito ao
postulado de neutralidade da cincia e do cientista, pde faz-lo a despeito de
suas convices pessoais.
Cada um desses aspectos precisa de desenvolvimento prprio. O que se
pretendeu fazer foi examinar o universalismo como o que caracteriza a afinidade
liberal da teoria pura e, ao mesmo tempo, a torna vulnervel a apropriaes
esprias, isto , antiliberais. Sobre esses usos no Brasil, analisou-se o parecer de
1414
Kelsen acerca da competncia da Assembleia de 1933 to detidamente quanto

possvel, tendo em vista a ausncia de documentos que elucidem sobre seu
contexto de solicitao, assim como sobre suas consequncias.
A presena de Kelsen no pensamento jurdico brasileiro antecipou um

equvoco de interpretao. A influncia de Kelsen no Brasil, quando dos eventos
que antecedem a elaborao da Constituio de 1934, se verifica no parecer
produzido por Kelsen no contexto que antecede Constituinte de 1933. Tal
parecer, ao versar sobre os limites da competncia da Assembleia, indicou que a
norma posta pelo Governo Provisrio tinha precedncia hierrquica face s
decises e escolhas da Constituinte. Desta forma, segundo Kelsen, a norma
fundamental a reger a organizao social brasileira seria aquela posta pelo
Governo Provisrio, o qual teria, portanto, a possibilidade de intervir nas
atividades da constituinte.
Entretanto, Kelsen foi um autor que dedicou sua vida intelectual a pensar a
caracterstica do direito que mais coloca desafios reflexo cientfica sobre o
fenmeno jurdico: os fatos de que o direito vertebra ordens polticas e que os
homens que pensam essas ordens, mesmo quando tentam faz-lo de forma
tcnica e com iseno, so quase sempre muito prximos das burocracias do
Estado. A ideia mesma de que seu pensamento seria responsvel pela
legitimao da experincia autoritria do pas entre as dcadas de 1960 e 1980,
no problemtica, se o enfoque da acusao repousa sobre os usos da teoria
pura, e no sobre ela mesma. Mas o parecer, ao legitimar juridicamente um
governo de exceo, recoloca o problema das implicaes autoritrias de uma
teoria liberal e democrtica em duas frentes: em primeiro lugar, porque o
pensamento jurdico brasileiro teria se apropriado do pensamento de Kelsen, para
fins legitimadores do autoritarismo, antes das operaes que, de forma anloga,
mobilizaram-no no contexto do ps Segunda Guerra; em segundo, porque impe
a revisitao ao parece problematizando o fato de que tal resultado teria sido
1415
produzido por um texto de circunstncia, o que afastaria a tese de que so os

usos, e no a teoria pura, que legitimam ordens autoritrias.
Procurou-se verificar, em que pese o caso brasileiro, a procedncia das
teses de que a teoria pura fornece, de fato, fundamento terico para formas
autoritrias de Estado. A pesquisa que melhor poderia lanar luz sobre o episdio
a de reconstituio da rede de atores envolvidos com a vida pblica brasileira
em 1933. Esta pesquisa ainda est por fazer. este o campo de investigao
para o qual este estudo pretende contribuir. Entretanto, o espao disponvel em
um artigo acadmico no suporta uma pesquisa dessa natureza. Assim, analisouse a possibilidade de remontar ao generalismo universalista a razo das
consequncias do pensamento de Kelsen contrrias s suas posies.
BIBLIOGRAFIA
AHEARN, P. Collected Books: The guide to identification and values. Maryland:

Quill & Brush. 2011
ATIAS, C. Levolucion de la philosophie du droit. PUF. 1991
DYZENHAUS, D. Legal Theory in the Collapse of Weimar: Contemporary
Lessons? In. The American Political Science Review, Vol. 91, No. 1 (Mar,
1997), 121-134.
GAY, P. Weimar culture. Nova Iorque, WW Norton. 2001
GOYARD-FABRE, S. Filosofia Crtica e Razo Jurdica. So Paulo: Martins
Fontes, 2006.
HART, L. A. H. O Conceito de Direito. So Paulo: Martins Fontes. 2006
______. Kelsen Visited, UCLA LAW Review, 10, 709-28, at 728, In: Essays in
Jurisprudence and Philosophy (Oxford: Clarendon Press, 1983), 283-308, at
308. 1962-3.
______. Positivism and the Separation of Law and Morals. Harvard Law
Review, 71 (1957-8), 593-629.
HELLER, H. Teoria del estado. Granada: Editorial Comares, 2004. p. 198.
1416
HUME, D. Enquiry concerning Human Understanding, In: Enquiries concerning

Human Understanding and concerning the Principles of Morals, edited by L.
A. Selby-Bigge, 3rd edition revised by P. H. Nidditch, Oxford: Clarendon Press,
1975.
JELLINEK, G. Teora General del Estado. Traduo Fernando de los Ros Urruti.
Buenos Aires: Albatrs, 1943.
KANT, I. O Conflito das Faculdades. Lisboa: Edies 70, 1993
______. Crtica da Razo Pura. Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian. 2010
______. Fundamentao da Metafsica dos Costumes. Coimbra: Atlntida.
1960
______. Ideia de uma histria universal de um ponto de vista cosmopolita.
So Paulo: Editora Brasiliense. 1986
______. A Paz Perptua e outros opsculos. Trad. Artur Moro. Lisboa: Ed. 70.
1995
______. Prolegmenos a tda metafsica futura que possa apresentar-se
como cincia. So Paulo, Comp. Ed. Nacional. 1959
KAUFMANN, A. Filosofia do Direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkien.
2004
KELSEN, H. Teoria Pura do Direito. Coleo Studium. So Paulo: Saraiva e C.A
Editores. 1939.
______. Teora Pura del Derecho. 2. ed. Buenos Aires: Editorial Lousada, 1946
______. Introduction to the Problems of Legal Theory. Clarendon Press:
Oxford. 1992
______. Teoria Pura do Direito. 4. ed. Coimbra: Armnio Amado. 1976
______. Teoria Pura del Derecho. 9. ed. Mxico: Porru. 1997
______. Teoria Pura do Direito. 2. ed. So Paulo: Armnio Amado, 1987
______. Teoria Pura do Direito. 8. ed. So Paulo: Martins Fontes. 2011
______. Pure Theory of Law. Berkeley: University of California Press. 1970
1417
KELSEN, H. Philosophical Foundations of Natural Law Theory and Legal

Positivism [1928] In: General Theory of Law and State. Cambridge: Harvard
University Press. Apndice. p. 389-445. 1945
______. Teoria Geral do Estado. Coleo Studium, no 8. So Paulo: Saraiva e
C.A Editores. 1925
LARENZ, K. Metodologia da cincia do direito. 2. ed. Lisboa: Fundao
Calouste Gulbenkian. 1989
LEBRUN, G. Uma escatologia para a moral. A Filosofia e sua histria. So
Paulo: Cosac Naify. 2006
LEGAZ Y LACAMBRA. Kelsen, estdio critico de la Teoria pura del Derecho
de la Escuela de Viena. Barcelona. 1933
LOUREIRO, F. P. Prefcio. In: Teoria Pura do Direito, So Paulo: Saraiva.
1939
MTALL, R. A. Hans Kelsen: vida y obra. Mxico: UNAM. 1976
MUSIL, R. O homem sem qualidades: romance. Rio de Janeiro: Nova Fronteira.
1989
NETO, A. L. M. "A lgica dentica de Kelsen e Cossio." Scientia Ivridica XIX
(107): 3-12. 1970
PAULSON, S. (1993) Continental Normativism and Its British Counterpart: How
Different Are They?, Ratio Juris Vol. 6:3, p. 240
______. Normativity and Norms. Oxford: Clarendon Press. 2007
______. The very idea of legal positivism. In: Revista Brasileira de Estudos
Polticos. Belo Horizonte: no 102, pp. 101-137, jan./jun. 2011
______. "The End of the Pure Theory of Law? Factors leading to Kelsen's
'Late Period' with its Will Theory of Law", organizado pelo Grup de Recerca de
Filosofia del Dret, ministrado em 28 de novembro de 2011 na Facultat de Dret da
Universitat de Girona. 2011
______. A Justified Normativity Thesis in Hans Kelsens Pure Theory of Law?
Rejoinders to Robert Alexy and Joseph Raz, In: Institutionalized Reason. The
Jurisprudence of Robert Alexy, ed. Matthias Klatt (Oxford: Oxford University
Press), 61-111. 2012
POUND, R. Law and Science or Law in Recent Theories, Yale Law Journal, 43,
525-36, at 532. 1933-4
1418
RADBRUCH, G. Filosofia do Direito. 6. ed. Coimbra: Armnio Amado Editor.

1974
______. Le relativisme dans la philosophie da droit. In: Archives de
Philosophie du Droit e de Sociologie Juridique. 1934
RAZ, J. The Authority of the Law. Oxford: Clarendon Press, 1979, 144.
______. Ethics in the public domain. Oxford: Claredon. 1994
RECASNS SICHES. Los temas de la Filosofa del Derecho, en perspectiva
histrica y visin de futuro. Barcelona: Bosh, 1934.
STAMMLER, R. Tratado de Filosofia del Derecho. trad. W. Rocs. Madrid:
Reus, 1930.
VENERIO, C. M. S. A Concepo de Democracia de Hans Kelsen: Relativismo
tico, Positivismo Jurdico, Reforma Poltica. Santa Catarina: Ed. UNESC. 2010
VERD, P. L. El orden normativista puro: supuestos culturales y politicos en la
obra de Hans Kelsen. Revista de Estudios Polticos, Madrid, Nueva poca, n.
68, p. 53, abr/jun. 1990.
VERNENGO, R. J. Curso de Teora General del Derecho. 2. Ed. Buenos Aires:
Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales. 1976
VINX, L. Legality and Legitimacy In: Hans Kelsens Pure Theory of Law. PhD,
University of Toronto. 2006
WAGNER, F. S. Maestros Alemanes de del derecho pblico. vII. Madrid:
Marcial Pos, 2004.
WARAT, L. A. W. A pureza do poder. Florianpolis: Editora da UFSC. 1983.
1419
JUDICIARY AND PUBLIC POLICY IN BRAZIL
Alvaro Filipe Oxley da Rocha

ABSTRACT: The aim of this article is to display the reflection on the democratic
role of the Judiciary Within the Brazilian political system, especially about its
influence on the formulation of public policies, through the prism of the political
sociology of the Judiciary.
KEYWORDS: judiciary; democracy; public policies; fundamental rights.
1 INTRODUCTION
The purpose of this paper is to propose a reflection on the Judiciary of the

democratic role within the Brazilian political system, highlighting its legitimacy and
influence over the formulation of social, or public policy (TAYLOR, 2007). Many
works have been published in Brazil in recent years, on Judiciary and the
"legalization" of politics in Brazil, focusing on the ways in which this human
influence, as the Legislature and the Executive. It is worth noting, however, that
although today there are research on the subject, this still does not get enough
attention in the research. In part, this effect can be credited as a result of a
traditional attitude in Social Sciences Brazilian, who used to disparage the
judiciary as an object of analysis in the dynamics of government decisions,
inserted in the political system as a whole. Although few teams and Brazilian
social scientists do, and there are progress, is not new to concern over the issue.
In contrast, however, the scientific work of the Social Sciences, out of the country
for decades already incorporates the judiciary to their analysis of the democratic
process, including the case of Brazil, and therefore its role in the definition of
feasibility, design and implementation public policies. The legal-political scenario in
Brazil has shown in recent years, a clear transition between the actions resulting
from the positions derived from the influence of traditional liberal state, and the
pursuit of the implementation of a democratic state. You can, from this premise,
1420
stating that the Federal Constitution of 1988 left an indifferent attitude to the
wishes of the majority.
To reflect a new attitude, more intervention in the economic and social field,
The 1988 Brazilian Constitution places in act by increasing the actions of public
officials, the proposal to implement the "positive fundamental social rights," or
citizenship (MARSHALL, 1969), guidelines it it lays down. This context, however,
to highlight the actions of government or "public policy,"(MELO, 1999) implies its
control, not only in bureaucratic-administrative level but also, and primarily on the
Judiciary of the ball, as it is a function not only political, but also social(ROCHA,
2008), the same, the realization of constitutional principles, whose realization
implies remarkable transfer of political power, the spheres of the executive and
legislature to the Judiciary(ROCHA, 2007).
For the proposed objective, this paper is organized into two parts; the first
seeks to make a brief survey of the literature in Political Sociology and Science
Brazilian and foreign policy, on the influence of the judiciary in the political arena.
In the second part, we try to point out the main possibilities and possible
approaches to this influence, directly in public policy, establishing, as far as
possible, future research directions. First, it is worth noting that in terms of political
system, the judiciary action can be classified into three perspectives: the Smithian
dimension, the Hobbesian and in particular for its size Madisonian said, the first
concerning the operating rules of the economy , the second on the monopoly of
violence by the state, and the third (MAGALONI, 2003), the balance of the
dimensions of economic and social control, with emphasis on communicative
means, the development of the judiciary's relations with the legislature and the
executive in relation to policies public. This last dimension is central here. To this
end, we seek to contribute to a better understanding of the role of social actors
concerned that the improvement of these relations, the results are not restricted to
institutional political level, but expand, with obvious consequences for the
collective. The results of the dynamic between social actors, referred to herein, for
the realization of citizenship in the broad sense in Brazil are evident, since the
success or failure of public policies, especially in sub-area of social policies
depends on the development of social dynamics between us, in a positive sense.
1421
Reducing inequalities for the balance of material and cultural conditions is a

prerequisite for the inclusion of individuals as citizens in social life, and from this,
the inclusion of citizens in political participation in order to influence the conduct of
their future.
2 THE INFLUENCE OF THE JUDICIARY ON BRAZILIAN PUBLIC POLICY
Preliminarily, we will expose, for work purposes, some concepts of public

policy and citizenship. In this sense, one can conceptualize public policy as a set
of actions and non-actions that a public authority decides to implement to
intervene (or not act) in a specific domain, for example, economic, financial, social,
education, technology, etc .. The problem of government work is connected, thus a
better understanding of social change and economic development. The way was
opened by authors like Lerner and Lasswell(1951), who, in the 50s of the twentieth
century, prescribe the professionalization of the social sciences in the sphere of
government. Arises from this work, the branch of "policy sciences", advocating the
notion of "public management", initially in the United States and then in Western
Europe. It sets out the causal relationships between actions (political) public, and
their effects on the social fabric; from this, the evaluation of public policies
becomes raised theme in public administration studies.
But the concept of citizenship, the traditional legal point of view, is
connected, first of all, the city dweller condition, and by extension, the country,
demonstrating the effectiveness of residence. Thus, the individual has natural
citizenship born in Portugal, who can participate in the political life of the country,
as opposed to foreign individual, especially in the territory, but also holder of rights
though more limited, including to get Brazilian citizenship so called legal
citizenship, although many positions and rights remain reserved for so-called born
citizens. This sense of the word citizenship is therefore linked to the exercise of
political rights, how to vote and be voted (FREY, 2000). In this sense, rather
limited, it is customary to cite the case of illiterates, who would become active
citizens when registered as voters but may not become passive citizens because
of lack of eligibility, that is, not the same can apply for political mandates elective.
1422
Many legal approaches contain this point the debate, leaving the wish for a more
extensive discussion of the concept, as to the condition of citizens also correspond
rights and duties, which seems to require a more complete conceptualization. It is
not easy, however, to reach a broad concept of citizenship. Today is the voice
current use of the term when speaking of participation in the processes of making
decisions that are reflected in the community, especially in the face of great
popular mobilizations. Seems to be spreading, especially through the media
(ROCHA, 2004), the notion that citizenship is a kind of right to immunity against
the authoritarian actions. At the same time, this concept refers to the problem of
income distribution, setting for purely economic criteria an idea of "classes"
hierarchical social, actually only two, one holder of income, political power, and the
good life, linked to such conditions, and other "class," alienated from not only
these factors, but also of all that is affection to the possession of financial
resources such as housing, health, etc., but fundamentally, without access to
adequate education and, therefore, without access to social and political life as a
citizen. , Mutatis mutandis, the discussion of this concept is present since the
formation of the roots of Western thought. Recalling that the meaning of the Greek
democracy was not of the same nature as today we attach to the word (FINLEY,
1988), we can mention the work of Aristotle, in which it asks who becomes the
citizen, stating that "citizen is one who has a legal part the deliberative authority
and judicial authority of the city ", as the assembly of which the citizen participated
had the power both to decide how to legislate and judge. Participating in the
meeting meant to be seen by others as one of equals, the participant may take the
floor to criticize, propose, give opinions, expressing by all means your interest for
the present and future of the city. It could also, in this sense, take positions in
public administration, as part of a participant, did not mean, in fact, that the same
rights willing to limit the power of the assembly, but only by agreeing to participate,
also accept the duty to commit to decisions, in any sense that would be taken by
the community.
The concept of citizenship (civitas) among the Romans, will be greatly
expanded, starting from peer recognition for all the other rights of civilian life,
including in the private sphere, property rights, family, and contracts in the public
1423
sphere, the right to political participation (GILISSEN, 1995). In the eighteenth

century, however, the definition of citizenship shall become important again, for as
fruits of the Enlightenment, the French Revolution and the Declaration of
Independence of the United States recognizes equal rights to all people,
establishing the ideal of freedom as the basic concept on which to establish other
rights, as Kant later comes to objectively express in his work. The author tries to
base law on freedom, proposing to harmonization between individual freedom and
the rights of others, which, however, remains under discussion. Habermas (1997)
takes up the discussion by stating that it is not possible citizenship rights without a
sphere of freedom, objecting, however, that this aim can only be from the
existence of a community which holds mechanisms of political participation.
The broad concept of citizenship only comes to acquire the contours we now know
from the establishment of a new paradigm: the idea that there is a social element
(MARSHALL, 1969) inserted in this concept, which originates from the transition of
the liberal state model for the welfare state, occurred in nineteenth-century Europe
and early twentieth century. This element includes from the minimum economic
welfare to participate in social heritage, and especially to have the life of a civilized
being, in accordance with the standards of today's society; and points the most
connected institutions with this element as the education system and social
services. The effect of this notion of social thought was to make clear that there is
no citizenship in the broad sense without there being a set of democratic
mechanisms, supported on a solid legal system, which allows the individual or
subject, be included in all spheres of social life . This brings into existence, and we
can see, more directly, the implementation of social policies. It is worth noting,
however, that Brazilian law (VIEIRA, 2006) formally maintains its traditional strict
conceptualization and although many jurists recognize a greater extent in the
interpretation of citizenship rights, it is clear that the broad concept of the
discussion did not change here the letter of the law, which follows associating the
term citizenship mainly to political participation. This limitation of terminological,
however, does not have the power to end the discussion. In contrast, a
sociological approach allows us to observe that, generalizing the broad concept, it
is very likely that the legal text, and even constitutional law, will adapt in the future,
1424
since the resistance is much more due to the particularities dynamics of the legal
field, that even for the maintenance of its legitimacy, find ways to adapt,
appropriating the results of this social dynamic in his speech, so going to impose
them, "normalizing" them (BORUDIEU, 1983) and making them understand
implicitly as yours forever.
From the concept of public policy and citizenship, until now exposed, we
started you can start the relationship between them and the action of the judiciary.
It is observed in the foreground, that the relationship between the concepts of
citizenship and public policy are bound by the "social element" cited by Marshall,
from which it follows, for the state, the premise of execution of duty to certain
conditions of material and cultural nature for the realization of citizenship in the
broad sense, which is to say that the mere existence of fundamental social rights,
the legal system, even in constitutional law, does not make sense without the
realization of these rights through public policies, especially social policies, which
become an integral part of the concept of a democratic state. The realization of
these rights, then, becomes very often, electoral exchange currency as it is
defined in the political struggle, the struggle between the executive and the
legislature, and internally to this, a dynamic permeated by civil society actions,
social movements, and various other pressure factors related to sophisticated and
comprehensive way by the studies on the functioning of political and institutional
system Brazilians, which ignore, however, the strength of a social actor of
enormous relief, the judiciary, described as a social actor with veto power,
decision-making power, which is presented as an impartial arbitrator and often as
a representative of society in disputes public involving policies (SOUSA, 2007). It
is significant that most of the Brazilian studies in Social Sciences does not
incorporate the judiciary, as before mentioned. The classic argument is that the
judiciary is, by definition, a passive social actor, should be driven from external
actors to come to act. In this sense, the way you give the lawsuit will depend on
the development and level, more or less sophisticated, the political struggle.
Ignore the judiciary is not, however, a given behavioral among us, since, from its
historical formation, on the outskirts of the western state of development
momentum, Brazil, in terms of policy, does not exhibit persistent contempt of the
1425
courts, settled in the core countries by the French Revolution, so that, between us,
as already mentioned, many papers have been published on the political action of
the judiciary. However, the lack of an approach in political sociology,
methodologically more defined, resulting in the emergence of unforeseen
problems arising from the relevant judicial data, which has not received due
attention. It is noteworthy that the Brazilian political field requires, and has already
received much attention due to its complexity. We highlight two main approaches
in national science policy. The first, more pessimistic, sees the political system as
a set of extreme seek agreements, which operates a very high number of social
actors with veto power, which makes this dynamic extremely unpredictable and
barely able to allow the progress decision making in acceptable level. This current
is opposed by a second, which states that the Brazilian political system would be
majority to what the other group, so that the decision-making process, although
work and complex, it is possible, and occurs. Although there are exalted defenders
of each posture, indicating times when each side was right, today is observed that
the contradiction between the decentralized electoral system and the centralization
of decision making, safely controlled by the internal rules of Congress, balance is
given by the legislative and budgetary allocation of powers to the Executive,
resulting in a very fragile balance, and dependent on unpredictable factors such as
the "charisma" presidential, election campaigns, etc. This dynamic, as hitherto
seen, seems entirely exclude the judiciary of the Brazilian political system
dynamics. The political analysis of judicial influence is not entirely ignored, but is
restricted to a few fields, such as public safety (PEREIRA, 2000), or support
contracts, in a modern market economy. However, there was indirect political
action of the judiciary, in the post-constitutional period, which did not act countermainly, failing to use its power of veto over constitutional political reforms, not
causing uncertainty or risk governance will. The result of the judiciary's actions on
federal public policy is significant, which was then driven very often to act on
proceedings in public policy. His performance in this regard has been of extreme
caution in order to preserve itself of clashes with the Executive. But by no means
is less active. According to Matthew Taylor.
1426
During the 15 years between 1988 and 2002, the Supreme Court - only
through the direct action of the instrument Unconstitutional - Adin granted injunctions or merit decisions invalidating partially over 200
federal laws. In comparison, between 1994 and 2002, the Mexican
Supreme Court ruled the constitutionality of a little over 600 laws in that
country using two similar instruments with Adin, but invalidated only 21
federal laws; throughout its history, the US Supreme Court invalidated
around 135 federal laws only (Taylor, forthcoming). Even the government
of Fernando Henrique Cardoso - one supported President (at least
initially) by a wide reformist coalition - the federal judiciary as a whole
was called by external actors to judge all major public policies adopted by
the Executive and its allies in Congress. The Cardoso government
bargained hard to produce legislative majorities that would overcome the
rigid rules for the approval of constitutional amendments or additional
laws in the Senate and in the House. But at the end of this immense
political effort, the legal challenge of the reform was a chronic event [...]
(TAYLOR, 2007).
The author's reference to the Fernando Henrique Cardoso is very important

because, in addition to highlighting the strong performance of the Brazilian
Judiciary, in comparison, also marks the precise moment of national politics in the
judiciary seems to be "discovered", not only by traditional political actors, but all
other groups legitimized by the Constitution to begin a direct law action of
unconstitutionality (ADIN) (ROCHA, 2002). In this sense, the federal public policy
can be, and most likely will be, challenged in judicial proceedings, especially by
social actors that are not normally taken into account in policy analysis, that is: the
defeated or ignored in internal negotiations of Congress, or in its dynamics related
to the Executive, are the groups that make use of the judiciary, and with very high
chances of getting favorable effects of changing the policies mentioned.
3 HOW THE JUDICIARY ACTS ON PUBLIC POLICY?
An early form of judicial action is the administration of the moment, or timing,

actions in charge. These resources can be accelerated decisions, by granting
injunctions, or postponement of decisions, which can be accomplished by constant
application process views. Thus, the Judiciary agents can support policies that
consider relevant or postponing the objective consequences that these could
arise, due to the rejection of appeals.
1427
The judiciary, thereby constitutes political actor almost comparable to

traditional; and with respect to public policy, nothing changes about the
possibilities and strength of his performance.
The political struggle has rules, as well as judicial action. The latter,
however, creates the expectation that it will only take place after the event, from
the moment a bill, or provisional measure, or other legal vehicle for implementation
of public policies already have findado the legislative process, entering into force.
Close observation of the dynamic Brazilian politics, however, reveals the opposite:
it is common to Judiciary agents influence the dynamics of approval of policies, or
even stop them before their approval. One can cite, for example, the suspension
clause of the Consumer Protection Code and the damage caused by the
widespread cutting off the supply of electricity (the "provisional measure of the
blackout), which was never proposed, due to the result an informal meeting
between a representative of the Executive, with the Ministers of the Supreme
Court (Supreme Court), which shows, clearly that the judicial policy action takes
place often without the available legal mechanisms are used. In this sense, the
effect is the elimination of alternatives to political actors, and therefore constraining
their freedom of action. Another determining given the way the Judicial political
activity, relates to the motivations of judges. Several authors deal to develop what
might be called "legal culture" of judges. Thus, it can be stated that the training of
Brazilian judges, to integrate your social field creates a more formal arrangement,
attached to the texts of codes, usually emphasizing more the form 9CASTELLAR
PEREIRA, 2000) (or process) that results, or individual rights over of collective
interests. Although the official discourse of the group, highlighting the neutrality of
judges, is highly criticized, the consensus among lawyers also states that the
recognition of the judge depends on their attachment to the legal text, which is
supported by the legal duty to justify decisions in law. However, with regard to
public policies, this attitude changes, in view of the extreme flexibility in the
performance of judges, above. It is noteworthy that not only the decisions that
judges act politically, using sometimes pressure strategies, media-resources, or
rising up as the decisions under which were disadvantaged, as has often occurred
as refers to actions by the CNJ (National Council of Justice). The sociology and
1428
political science produced, about the judges, three relevant guidelines, institutional
called, strategic and attitudinal.
In this sense, only the institutional approach (CLAYTON, 1999), or that you
want to find in-depth knowledge of the institutions the determinants of the actions
of its agents, seems to give results between us. The attitudinal analysis (SEGAL,
1993) does not give results, due to the complex political system, which prevents
the reduction of all attitudes of judges to an opposition system. The strategic
approach (FINKEL, 2007) is related to the judiciary fight the idea to support their
political power, in the dispute with the other powers, which legitimize the vote.
Does not apply between us, on the grounds that the Brazilian judiciary did not
have open space between the powers and received them formally, without a fight,
grid measure, just needing to protect itself, in its exercise, do not offend the
legitimate powers the polls.
There are many external factors or social actors that may influence or
attempt to enforce the Judiciary the power to try to achieve their goals, dodging
the political arena. The origin of these actors can be in the political field, or in civil
society. The judiciary, by definition, can not avoid to receive and have to process
the views of minority groups, which often challenge the consensus guidelines
formed in the clash between the Legislative and Executive. Knowledge of law
enforcement and the ability to aguns agents may allow the use of the judiciary,
and its veto power as recovery tool and often the reversal of the results that the
political game determined. It is the research knowledge the identity of social actors
related to the use of certain legal instruments. As for Adins, we highlight the OAB
and the Brazilian Prosecutors (ARANTES, 1997); in civil class actions, the
prosecutor is the most significant author; and popular Shares, the most
representative authors are politicians and lawyers. In a nutshell, we can say that
the greater the scope and binding capacity of the legal instrument, the greater the
possibility of obtaining the veto effect of the judiciary. It should be emphasized,
however, that the lack of access to this mechanism, leads the other political actors
to improvise, based on the interpretation of the procedural requirement of the time,
making use of the judiciary itself, whatever the outcome, an instrument of struggle
policy. Opposition groups can easily, at the federal level, use up resources
1429
injunctions to stop actions of the federal government, even though the decision will
not be sustained, here comes the use of media, the "public opinion" (THOMPSON,
1993), by whose strength is sought press or "wear" the occupant of the Executive,
or his party, or both. We highlight the research that points the tendency of political
parties to appeal to the Judiciary only to mark contrast with most position and
demonstrate their members and the general public its willingness to exhaust, the
institutional terrain, all possibilities will open its intervention (WERNECK VIANNA,
1999).
In the absence of objective data, a research still to be done, one can only
speculate as to the real consequences of judicial action on public policy. Assuming
this effect was small, this finding does not rule out the potential power held by the
judiciary. In this sense, its action towards the maintenance of the policies,
establishing the legitimacy of the executive and legislative action, or it can also
occur otherwise, given the legitimacy of the judiciary, already firmly established in
our democracy. However, if the opposite hypothesis is established, there is a
mystery, which would establish or why the judiciary has been obeyed by the
Brazilian Executive, even when the contrary, often at great financial cost or
investment negotiations and planning . In this sense, Taylor rescues several
possible explanations: The first result from an alternation in power, it would take
the Executive today to obey the judiciary, safeguarding the possibility of the same
power usage when not exercising political power (GINSBURG, 2003). It would
also be possible that, according to Whittington (2005), there are always benefits
the action of an independent judiciary, because, first, it may review the rules of
previous governments, and thereby improve the conditions of implementation of
public policies of the current government; and second, the fact of being a defeated
government subsector by the Judiciary, legitimizes all other actions of that
government. This line of considerations, according to the author, can lead to
establish a self-regulatory system that would allow the Executive, as well as the
legislative, to see advantages in obedience to the Judiciary. These considerations,
however, are speculative and depend on research that will in future be carried out.
1430
FINAL CONSIDERATIONS
The judicial power is recognized in the Brazilian political game, even if it has
no access to the budget, or of the Executive driving powers. The judiciary's role in
maintaining belief in the legitimacy of the state and democracy is key role. The fact
recognize that rules are not legitimate or from a constitutional point of view
determines the judiciary a line of idealized political action, but focused on the
state's goals, which naturally leads to action on public policies implemented both
from the Executive as the legislature. In this sense, the Judiciary assumes the role
of democratic decision-maker end, for the questions at issue, in which the
Executive and the Legislature can not reach a decision. Even if the judiciary is
often seen and used by stakeholders in public policy changes as just another
political struggle instance, this allows many times greater affordability criteria
intervene in the decision-making process, avoiding the imposition often tyrannical
most legislative, or even the limits of cool, cool text, saving, however, the
constitutional parameters. The action of the judiciary with regard to public policies,
however, it is still healthy and important from a democratic point of view, but it
should be noted that this work does not replace the necessary corrections in public
policy, which the lawsuit is not intended nor will replace. Moreover, as Werneck
Vianna out and Burgos, the democratizing role - or "civilization", in our view - the
judiciary has an double effect: "wailing wall" and the "effective arena for the
exercise of democracy" based the premise of the existence of a democracy in
which the relationship between the executive and the legislature are far from ideal.
REFERENCES
ARANTES, R. B. Judicirio e Poltica no Brasil, So Paulo: Idesp, 1997.

BAUMAN, Z. Comunidade. Rio de janeiro: Zahar, 2003.
BADIE, B. e HERMET, G. Poltica Comparada, Mxico: Fondo de Cultura
Economica, 1993.
1431
BENEVIDES, M. V. M. Reforma Poltica e Cidadania. So Paulo: Ed. Perseu

Abramo, 2003, p. 91.
BOURDIEU, P. O que falar quer dizer. In: A Economia das Trocas Lingsticas.
So Paulo: Edusp, 1998.
______. A opinio pblica no existe. In: Questes de sociologia. Rio de
Janeiro: Marco Zero, 1983, p. 173.
______. A fora do Direito. In: O Poder Simblico. Lisboa: DIFEL, 1983, p. 209.
CASTELAR PINHEIRO, A. (org.), Judicirio e Economia no Brasil. So Paulo,
Sumar, 2000.
CLAYTON, C. W. e GILLMAN, H. (orgs.). (1999), Supreme Court DecisionMaking: New Institutional Approaches. Chicago, University of Chicago Press.
CUNHA, L. G., "Juizado Especial: Ampliao do Acesso Justia?", In: SADEK,
M. T. (org.), Acesso Justia. So Paulo, Fundao Konrad Adenauer, 2001.
EPSTEIN, L., KNIGHT, J. e SHVETSOVA, O. "The Role of Constitutional Courts in
the Establishment and Maintenance of Democratic Systems of Government". Law
and Society Review, vol. 35, n 1, 2001, pp.117-164.
FARO DE CASTRO, M. "The Courts, Law, and Democracy in Brazil".
International Social Science Journal, vol. 49, n 152, pp. 241-252,1997,
FAVETTI, R. T. Controle de Constitucionalidade e Poltica Fiscal. Porto
Alegre, Sergio Antonio Fabris Editor, 2003,
FERREIRA FILHO, M. G. Curso de Direito Constitucional. 22 ed. Atual. So
Paulo, Saraiva, 1995, p. 99.
FINKEL, J. (2007), Judicial Reform as Political Insurance: Latin America in the
1990s. Notre Dame, University of Notre Dame Press.
FINLEY, M. I. Democracia antiga e moderna. Rio de Janeiro: Graal, 1988.
FREY, K. Polticas pblicas: um debate conceitual e reflexes referentes prtica
da anlise de polticas pblicas no Brasil, In: Planejamento e Polticas Pblicas,
21: 211-259, 2000.
GILISSEN, J. Introduo Histrica ao Direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian,
1995, p. 82.
GINSBURG, T. Judicial Review in New Democracies: Constitutional Courts in
Asian Cases. New York, Cambridge University Press, 2003.
1432
HABERMAS, J. Direito e Democracia: entre faticidade e validade. Rio de

Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. p. 124.
HABERMAS, J. A Incluso do Outro. So Paulo, Edies Loyola, 2002, p. 272.
KANT, I. Fundamentao da Metafsica dos Costumes. Lisboa: edies 70,
1995.
KOERNER, A. "Deciso Judicial, Instituies e Estrutura Socioeconmica: Por
uma Anlise Poltica do Pensamento Jurdico Brasileiro", In: KOERNER, A. (org.),
Histria da Justia Penal no Brasil: Pesquisas e Anlises. So Paulo,
IBCCRIM, 2006. pp. 259-281.
______., Direito e Modernizao Perifrica: Por uma Anlise Scio-Poltica do
Pensamento Jurdico Constitucional Brasileiro Ps-1988. Trabalho apresentado
no XXIX Encontro Anual da Anpocs, Caxambu, 25-29 de outubro, 2005.
LERNER, D., & LASSWELL, H. The Policy Sciences. Recent Developments in
Scope and Methods. Stanford, Stanfor University Press, 1951.
MAGALONI, B. Authoritarianism, Democracy, and the Supreme Court: Horizontal
Exchange and the Rule of law in Mexico., In: MAINWARING, S. e WELNA, C.
(orgs.) Democratic Accountability in Latin America. Oxford, Oxford University
Press, 2003.
MARSHALL, T. H. Cidadania, Classe Social e Status. Rio de janeiro, Zahar,
1969, p. 64.
VIEIRA, O. V. Direitos Fundamentais: uma leitura da jurisprudncia do STF. So
Paulo: Malheiros, 2006, p.628.
MELO, M. A. Estado, governo e polticas pblicas, In: Srgio Miceli (org.) O que
ler em Cincia Social Brasileira (1970-1995): Cincia Poltica. So
Paulo/Braslia, Ed.Sumar/CAPES, 1999.
OLIVEIRA, V. E. "Judicirio e Privatizaes no Brasil: Existe uma Judicializao
da Poltica?". Dados, vol. 48, n 3, pp. 559-587, 2005.
PEREIRA, A. W., "An Ugly Democracy: State Violence and the Rule of Law in
Postauthoritarian Brazil", In: KINGSTONE, P. e POWER, T. (orgs.), Democratic
Brazil: Actors, Institutions and Processes. Pittsburgh, University of Pittsburgh
Press, 2000.
ROCHA, A. F. O. Sociologia do Direito: a magistratura no espelho. So
Leopoldo, Ed. UNISINOS, 2002, p. 42.
1433
______. Direito e Mdia: uma convivncia difcil. In: Revista da AJURIS

Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul. N93, maro de 2004, p.25.
______. A realizao da Cidadania como funo social do Judicirio; efeitos da
EC n45. In: Incluso Social IBICT / OIT. Braslia DF, v.2, n2, p. 148/155,
abr./set. 2008.
______. O Direito na obra de Pierre Bourdieu: os campos jurdico e poltico. In:
Revista Estudos Jurdicos UNISINOS. V. 38, n 1, janeiro-abril 2005, p.46.
______. A linguagem jurdica. In: Sociologia do Direito: a magistratura no
espelho. So Leopoldo, Ed. UNISINOS, 2002, p. 42.
______. Judicirio, mdia e cidadania, In: MORAIS, J.L. e STRECK, L.
Constituio, Sistemas Sociais e Hermenutica Anurio do PPG Direito da
UNISINOS. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
SADEK, M. T. "A Crise do Judicirio Vista pelos Juzes: Resultados da Pesquisa
Quantitativa", In: SADEK, M. T. (org.), Uma Introduo ao Estudo da Justia.
So Paulo, Sumar,1995.,
______ & ARANTES, R. B. A Crise do Judicirio e A viso dos Juzes, In:
Revista USP - Dossi Judicirio n 21, maro/abril/maio 1994, pp 35-45.
SCHATTSCHNEIDER, E. E. The Semisovereign People: A Realists View of
Democracy. In: America. New York, Holt, Rinehart and Winston, 1960.
SEGAL, J. A. e SPAETH, H. J. (1993), The Supreme Court and the Attitudinal
Model. New York, Cambridge University Press.
SOUSA, M. Judicial Reforms, the PMP and Public Policy. Washington DC, BID,
2005, In: A Poltica das Polticas Pblicas: progresso social e econmico na
Amrica Latina: Relatrio 2008. [...] Rio de Janeiro, Elsevier, Washington DC: BID,
2007.
STEPAN, A. Brazils Decentralized Federalism: Bringing Government Closer to the
Citizens? In: Daedalus, vol. 129, n2, 2000. p.145-169.
TAYLOR, M. M. O Judicirio e as Polticas Pblicas no Brasil. In: Dados
IUPERJ. Vol. 50, n2: Rio de janeiro, 2007.
THOMPSON, J. B. O escndalo poltico: poder e visibilidade na era da mdia.
Petrpolis, Vozes, 2002.
VIANNA, L. W. A Judicializao da Poltica e das relaes sociais no Brasil.
Rio de janeiro: Revan, 1999
1434
WERNECK VIANNA, L. e BURGOS, M. B., "Revoluo Processual do Direito e

Democracia Progressiva", In L. Werneck Vianna (org.), A Democracia e os Trs
Poderes no Brasil. Belo Horizonte, Editora UFMG, 2002.
______, CARVALHO, M. A. R. de, MELO, M. P. C. e BURGOS, M. B. A
Judicializao da Poltica e das Relaes Sociais no Brasil. Rio de Janeiro,
Revan, 1999.
______, e BURGOS, M. B. (2005), "Entre Princpios e Regras: Cinco Estudos de
Caso de Ao Civil Pblica". DADOS, vol. 48, n 4, pp. 777-843.
______, CARVALHO, M. A. R.; MELO, M. P. C. e BURGOS, M. B. Corpo e Alma
da Magistratura Brasileira (2 ed.). Rio de Janeiro, Revan, 1997, Brasileiro,
1997.
WHITTINGTON, K. E. (2005), "'Interpose Your Friendly Hand': Political Supports
for the Exercise of Judicial Review by the United States Supreme Court".
American Political Science Review, vol. 99, n 4, pp. 583-596.
1435
LAW, POLITICS, GLOBAL GOVERNANCE AND LATIN AMERICAN SOCIETY
Jos Alberto Antunes de Miranda,
ABSTRACT: The relationship among law, politics and global governance in Latin
America has deepened. In recent years, the region has undergone important
transformations, which include the expansion of democracy, difficulty to control
over populism, corruption, drug traffic and the greater integration of the region in
the international legal framework.
There was an important maturity in politics and law, albeit often fragile and
insufficient in the context of the region. Debates such as the right to development,
participatory democracy, the new constitutionalism and the greater presence of the
countries in international regimes of the global governance region contributed to
the advance of the Latin American society. This study analyzes in the past ten
years the major advances that Latin American society got among law, politics and
global governance.
KEYWORDS: latin America; law; politics; global governance.
1 INTRODUCTION
The relationship among law, politics and global governance in Latin

America has deepened. The region in recent years has undergone important
transformations, which include the expansion of democracy, although it is difficult
to control over populism, social inequality, corruption, drug traffic and the
integration of the region in the international legal framework.
There was an important maturity in politics and law, albeit often fragile and
insufficient in the context of the region. Debates such as the right to development,
participatory democracy, the new constitutionalism and the greater presence of the
Latin American countries in international regimes of global governance contributed
to the advance of the Latin American society, although it is still not enough to
promote more social equality in the region. This study analyzes the major
advances that Latin American society got among law, politics and global
governance in the past twenty years.
Regarding the approach, have three theoretical and methodological lines,
1436
which can be combined with each other or with other parts: dogmatic or
instrumental research; socio-legal research; epistemological research. The study
uses dogmatic doctrine; socio-legal and episemological research. It aims to verify
the consistency of law, politics and global governance and its elements in Latin
America society.
2 PAPER DEVELOPMENT
In recent years, most Latin American countries, with the exception of Cuba,
updated their constitutions and their ordinary laws. In addition, most of them are
signatory countries to the main international human rights treaties and are
integrated to political structures such as the United Nations (UN), the Organization
of American States (OAS), the South American Union of Nations (UNASUR)
among others that defend democratic values, human rights and the search for
peaceful conflict solutions.
In the political point of view, there is more stability. Over the past 20 years,
14 presidents were elected. In 10 out of 34 countries, the president left office by
resignation or removal, namely: Argentina in 1989 and 2001, Brazil in 1992,
Venezuela and Guatemala in 1993, Dominican Republic in 1996, Ecuador in 1997,
2000 and 2003, Paraguay in 1999, Peru in 2000, Bolivia in 2003 and 2005, Haiti in
2004. Furthermore, there was a failed coup attempt in Venezuela in 2002 with
instability that persists until now. In no case, however, we had exceptional
regimes. Even with deviant attempts as Fujimori in Peru and the coup in
Venezuela, the succession in power has been done by the institutional channels.
Countries such as Bolivia, Haiti and Ecuador with long-term governability crisis
accommodate up to legal rules. Ecuador had seven presidents between 1997 and
2005 and Bolivia four between 2001 and 2005. In all cases, however, they have
tried to address the issues of authority through elections and constitutional means
(DARAUJO, 2006).
1437
Although economic growth in the region in recent years has not been
enough to change the reality of inequality and to generate more equality of all
social groups in the countries, there have been important advances252.
Advances of total GDP per capita in Latin America and the Caribbean in the
last 20 years (CEPAL).
According to the Economic Commission for Latin America there has been
an increase of GDP in the region in the last 20 years, but this increase does not
have the desired reflection in reducing social inequalities.
Globalization, as a broad international tendency toward greater interaction
of people across national boundaries of all types, such as economic, cultural,
natural and others, is associated with free flows of trade and communication
among nations, but we can already see that it is a much broader phenomenon.
The informational revolution has made it possible to promote extraordinary
changes in the production of goods and services in the global economy. Latin
America was not paralyzed with all those changes that occurred as a
consequence of globalization. Good or bad, the region had to adapt to global
governance and to what it brought to Latin American society.
When most political scientists and political leaders in North America speak
of democracy they mean something like Robert Dahl`s conception of polyarchy.
252
According to the Economic Commission for Latin America there has been an increase of GDP in
the region in the last 20 years, but this increase has not had the desired reflection in the reduction
of social inequalities, although there has been an improvement.
1438
Given the brutality and atrocities committed by the military dictatorships that rule
most of Latin America in the 1970`s, few people who live in that region would take
lightly the rights they have under polyarchy. However, we should bear in mind that
polyarchies have not yet delivered the kinds of social and economic basic changes
that might reverberate positively in the lives of most Latin Americans. However,
some political scientists believe that globalization works against a lapse back into
nurtured social and economic conditions favorable to democracy. Critics of liberal
democracy and polyarchy stress participation and equality as democratic
hallmarks and urge us to keep an open mind about alternative forms of
democracy. (HELLINGER, 2011).
Latin America might be seen as a museum of politics, having experienced
just about every form of state categorized by political scientists. Military
governments,
electoral
democracies,
revolutionary
regimes,
charismatic
dictatorships, and even monarchies have existed, sometimes side by side in their
history. There are several features of Latin American political culture and its social
structure that have been visible in just about all types of regimes in the region.
The region progressed to varying degrees in the task of building legitimate,
representative, and effective democratic and political institutions. The political and
institutional reforms adopted across the region have pursued different and
sometimes conflicting purposes. If reforms are to be adopted into law, they must
be compatible with the interests of leading political and social groups. Thus, reform
processes are inevitably driven, or at least constrained, by the narrow motives of
power and privilege. In some instances such motives are more transparent than in
others, though proponents of reforms inevitably portray reforms as a means to
enhance democratic governance in one way or another. (PAYNE, 2002).
But reforms of political institutions are at times also promptedespecially
during a political crisis or dramatic shifts in the status of political groupsby
demands from citizens and civil society organizations for more effective and
representative democratic governance, very common in Latin America.253 At least
253
Brazil and Argentina, for example, spend that time with a reflection on the need to reform their
institutions. The two countries live at the same time crises with different characteristics,
demanding the need for reflection and change.
1439
for brief periods of time, such demands change politicians calculus of the costs
and benefits of reform in the region. This, in turn, makes it possible to pass
reforms with the prospect of producing more general benefits for the democratic
system and its citizens.
Several factors complicate an analysis of the effects of political reforms and
the task of developing reform recommendations. First, there is limited agreement
on the ultimate objectives of reform and on how those objectives should be
prioritized. Considering them separately, most analysts and citizens would agree
on the merits of several objectives, including the following: political stability,
political freedom, decision-making efficiency, inclusive political participation, law
and
order,
responsive
and
equitable
representation,
political
legitimacy,
transparency, and accountability.

But it is more difficult to obtain agreement on the main deficiencies of
democratic functioning in a given country and on how the above objectives should
be ranked. Second, given the inherent trade-offssuch as between more inclusive
representation and decision-making efficiencyone must calibrate the reform so
that correcting one perceived deficiency does not harm other aspects of the
democratic system. Third, designing reforms and predicting their effects are
factors which are impeded by inadequate theory related to the interactions among
different institutional factors as well as contextual ones, such as socioeconomic
structure, political culture, and history (IDB, 2006).
The importance of narrow political interests and customary practices (or
political culture), the trade-offs among competing reform objectives, and the
uncertainty surrounding the effects of reform help explain not only the frequent and
sometimes contradictory nature of reform efforts in the region, but also the limited
number of reforms that succeed in producing broad benefits for the democratic
system and the frequent slippages and backslides in reform implementation. In
addition, these factors complicate the task of evaluating the effects of political
reforms in the region and setting forth recommendations.
One of the major achievements of the process of democratic consolidation
in Latin America has been the establishment of horizontal accountability agencies,
such as audit institutions, public prosecutors offices, and human rights
1440
ombudsmen. Several semi-autonomous agencies overseeing the exercise of

public authority have been developed in Latin American democracies, in part due
to the ineffectiveness of more traditional sources of accountability, such as
elections and representative institutions. Reforms have aimed to improve the
functioning of these institutions in relation to others and to develop their
independence, capabilities, and legitimacy. In order for them to gain legitimacy,
the citizens must see that investigations eventually lead to clear findings of fact,
prosecution where appropriate, and sanctions. In each case, the agency must
possess the authority and capability to exercise its functions autonomously in
order to earn the respect of citizens and successfully carry out its constitutional
mission.
In general, the record in most cases in Latin America gives little indication
that the arrangements for direct democracy have had the desired impact on the
expansion of representativeness or participation. Nor is it evident that these
arrangements have helped to reduce discontent with politics and parties; rather, in
many cases they have served as channels, separate from regular elections, to
express
public
disenchantment.
The
record
of
referendums,
popular
consultations, and other such schemes has been one of little substantial impact,
for good or for bad, on political stability. As with any component of the electoral
structure, these mechanisms are part of a larger framework, and their function in
practice has to be considered as such (IGLESIAS, 2004).
In terms of the states relationship with its citizens, the fundamental
requirements for establishing an effective rule of law are still absent in many
countries. Justice is neither impartial nor trusted, access is impeded or denied to
large portions of the population, and the judicial system is incapable of providing
legal protections such as safeguarding the exercise of rights and obligations and
controlling illegal behavior enough to limit growing incidents of crime and threats to
public safety. The limited redistributional capacity of the state is witnessed in the
inadequate provision of basic social services, including those that would enable
citizens to productively take part in both the economic and political system.
It is clear that politics matters in the process of creating, implementing, and
sustaining sound institutions and adopting public policies that work for the benefit
1441
of all citizens. More precisely, however, it is the quality of democracy that matters.
Not only is the exercise of democratic freedom and civil rights intrinsically valuable
in expanding the range of possibilities and choices open to citizens, it is also
instrumental in identifying and conceptualizing citizen needs and building the
policies and institutions that will most effectively address them (SEN, 1999).
The
traditional
concept
of
democratic
accountability
includes
the
supervision and control of public authority both by citizens (through elections) and
other branches of government. Though important, elections have long been
recognized as insufficient in the provision of full accountability. Where
representative institutions are inadequately developed and the legislators
accountability mechanisms poorly configured, there is a particular need for
additional layers of protection against the abuse of public authority (ODONNELL,
1994).
In hopes of increasing government accountability, over the past two
decades countries in the region have adopted constitutional and institutional
reforms affecting both traditional instruments and innovative institutions. In
addition, far-reaching judicial reforms in the region have helped redefine the role of
the judicial system. Though the process is ongoing and the changes required
profound, rules and codesas well as the administration and management of the
system itselfhave been reformed in many countries. Such reforms have been
necessary to respond to the need for more secure and legally predictable property
rights, greater citizen access to and trust in the judicial system, and the improved
efficiency and quality of judicial decisions. Legal system reform has been seen as
an essential part of the broader processes of democratic consolidation and
economic reform (HAMMERGREN, 1998).
An important objective of many of the judicial reforms that have been
carried out in the region has been to establish a more independent judiciary that
can better exercise legal accountability and ensure adherence to constitutional
precepts and universal protection of civil rights. An independent and effective
judiciary is necessary to protect against public authority infringement of the
constitution and other laws, to provide for evenhanded interpretation and
enforcement of laws, and to administer criminal justice in an unbiased fashion. As
1442
is evident in still-lagging perceptions of judicial independence, this is an area

where ongoing and long-term efforts are needed (DOMINGO, 1999).
Even though there were significant reforms, democratization and
liberalization were not sufficient to overcome difficulties against the implementation
of the rule of law. Many Latin American countries have failed to improve in a more
forceful way the distribution of resources and break the strong hierarchical tissue
that prevented the law from fulfilling its role in society.
According to Guillermo O`Donnell (1998) most Latin American countries
failed to consolidate the rule of law system after the transition to democracy.
O`Donnell argues that extreme inequality throughout the region is one of the
obstacles.
Social Justice
In Latin America, the moderate left has pursued distinct strategies. One
main reason why the moderate left has acquiesced in the fundamental framework
of the market system and has sought economic reforms inside these confines has
been the hope to stimulate lasting economic development and thereby to lay a
sustainable foundation for social progress - directly by boosting employment and
income growth among poorer sectors, and indirectly by increasing tax revenues.
The growth in fiscal resources can fund upgrades in existing social programs and
new initiatives to increase human capital and provide some degree of income
security to poorer segments. In these ways, the moderate left has hoped to
alleviate one of the major gulfs in Latin American societies, namely to allow more
and more people to move from the informal sector of precarious, often low-paying
work to the formal sector of steady, well-remunerated employment coupled with
social benefits.
Experiences of Brazil and Chile show this gradualist strategy has indeed
produced substantial reductions in poverty (especially) impressive in Chile,
important equity-enhancing extension in the coverage of social transfers and
services, and a slight reduction in inequality. It is important to highlight that the
expansion and reform of social programs has had a solid fiscal foundation, fairly
efficient administration, and the necessary level of institutionalization to make
progress sustainable. Bolivia and Ecuador also have implementing reforms that
1443
although considered radical by the economic elite of these countries brought

important changes bringing more inclusion to the minorities and poor
population.254
Our institutional systems follow elitist characteristics. Most of our founding
constitutions that established the foundations of the current institutions were the
product of a pact between liberal and conservative elites that organized a contra
majority power structure, clearly opposed to massive intervention of citizens in
policy. The role of our progressive forces in the constitutional reform process
proved not to be, so far, very relevant, often due to lack of training of its members,
others by their lack of knowledge of attractive institutional alternatives or lack of
genuine egalitarian convictions.
Contestatory left efforts have also reduced the space for political pluralism
and put pressure on liberal safeguards by strengthening the majoritarian aspects
of democracy. Thus, they have run the risk of undermining rather than deepening
democracy. This danger is particularly acute because these inclusionary,
participatory initiatives of the contestatory left often face political opposition from
actors that benefit from the status quo and that worry about the hegemonic
repercussions of mobilization efforts. Concern about these tendencies has
triggered a great deal of political polarization in Venezuela, for example, which has
done further damage to democracy and weakened economic and social
development prospects as well.
By contrast, the moderate left is content with the predominance of
representative principles and procedures, which avoid the risk of populism mass
manipulation. Although citizens in many countries maintain a fairly high level of
principled commitment to democracy, they are discontented with the way
decisions are made and hold crucial mechanisms of representative democracy,
especially political parties and parliaments, in dangerously low esteem.
254
Many Latin American countries held constitutional reform processes: Nicaragua in 1987, Brazil
in 1988, Colombia in 1991, Paraguay in 1992, Peru in 1993, Argentina in 1994, Venezuela in
1999, Ecuador in 2008 and Bolivia in 2009. Mexico, Costa Rica, Chile and Venezuela have also
implemented important reforms.
1444
3 GOVERNANCE AND POLITICS
Following the work of Renate Mayntz (1998), we define governance as the

various institutionalized modes of social coordination to produce and implement
collectively binding rules, or to provide collective goods. Thus, governance
consists of both structure and process. Governance as structure relates to
institutions and actor constellations. The literature usually distinguishes the state
from competition systems and networks (negotiation systems). As to actor
constellations, state governance involves exclusively governments, while both
competition and negotiation systems consist of configurations of state and nonstate actors (firms, interest groups, nongovernmental organizations [NGOs], and
so forth).
Governance as process pinpoints the modes of social coordination by
which actors engage in rulemaking and implementation and in the provision of
collective goods. Hierarchical coordination usually takes the form of authoritative
decisions with claims to legitimacy (e.g. laws, administrative ordinances, court
decisions; for a discussion regarding hierarchy in international relations).
Hierarchies are based on institutionalized relationships of domination and
subordination, which significantly constrains the autonomy of subordinate actors.
Non-hierarchical
coordination,
by
contrast,
is
based
on
voluntary
commitment and compliance. Conflicts of interest are solved by negotiation.

Voluntary agreement is either achieved by negotiating a compromise and granting
mutual concessions (side-payments and issue-linkage) on the basis of fixed
preferences (bargaining), or actors engage in processes of non-manipulative
persuasion (arguing) through which they develop common interests and change
their preferences accordingly. Actors may differ with regard to their bargaining
power, but no actor is subject to the commands of others. Non-hierarchical
coordination can either be formalized in negotiation systems or it can be organized
in informal networks. Public private partnerships (PPP) are a typical example of
governance institutions based on non-hierarchical coordination (BORZEL; RISSE,
2010).
Latin America as a whole has participated more actively in global
1445
governance,
specifically
South
America
mainly
through
its
international
organizations. One example in which South American countries can contribute to

global governance, being in constant contact with each other through presidential
summits under the auspices of UNASUR, is the improvement of regional
governance mechanisms. By getting settlement of disputes among its members
and harmonizing their relationships using communication channels and its own
institutional frameworks, without that any of their countries need to appeal to
global multilateral forums, South America collaborates directly with global
governance. As recalled by Malamud and Castro (2007, p. 111), "regionalism was
once thought to be an intermediate step toward global governance" (MALAMUD,
CASTRO, 2007).
These are the two ways in which the integration of South American
countries around the UNASUR can increase the participation of the continent in
global governance (on the one hand, the political coalition of its participants for the
treatment of global issues in multilateral institutions and on the other the resolution
of the regional controversies with the means).255 And they are present in Article 14
of the Constitutive Treaty of UNASUR, which deals with the political dialogue:
The political concertation between the Member States of UNASUR will be
a factor of harmony and mutual respect, strengthening regional stability
and supporting the preservation of democratic values and the promotion
of human rights. Member States will reinforce the consensus-building
practice as the central themes of the international agenda and promote
initiatives that affirm the identity of the region as a dynamic factor in
international relations (UNASUR, 2008, p. 9-10).
Nowadays, in Latin America, in every country there are local civil society
actors who defend local or sectorial interests, as well as specific values against or
beyond the formal political process. Examples of this subset of civil society include
255
Regional integration in Latin America faces unfavorable conditions, although not as harsh as in
the past. The triumph of political democracy and market economy throughout the continent has
turned integration feasible, although many structural restrictions remain. A major pitfall continues
to be the poor level of economic interdependence, be it related to trade or investment. Although it
has risen in recent years, the figures still are extremely low. A second setback is the
closure of most domestic economies: integration means, by definition, tearing borders down and
opening up to the neighbors. This has seldom occurred, and public opinion as well as business
people in many countries continue to see protectionism as a valid defense against the threat of
international competition. Last but not least, the largest Latin American economies have not
undergone a process of growing complementarity; on the contrary, they remain frequently
competitive both regarding products and markets.
1446
grassroots organizations, community groups, labor unions, interest groups,

religious groups, and civic associations. This is a very old social practice in all
societies, and some analysts, particularly even argue that this form of civic
engagement is on the decline, as individualism becomes the predominant culture
of our societies.
In fact, the health of these groups varies widely according to country and
region. For instance, in almost every country of Latin America, community
organizations have become a very important part of the social landscape. The
difference between these groups in varying nations is that the sources of social
organization are increasingly diversified: religion, for instance, plays a major role in
Latin America, particularly non-Catholic Christian religious groups (CASTELLS,
2008).
Besides the structural dimensions mentioned above, a series of policy
factors lay behind the difficulties at promoting integration. Although in recent years
macroeconomic policies have somewhat converged in key countries such as
Argentina and Brazil, this was due not to policy coordination but to the unplanned
simultaneity of the economic turbulence undergone in those countries. Recurrent
political conflicts have not been uncommon either: Venezuelas Bolivarian
revolution, Argentinas rambling foreign policy, and Bolivias new approach to
foreign investment in the energy sector have distressed even more the traditionally
tumultuous regional landscape (AYERBE, 2008, p.265- 298).
Given the resilience of both structural and policy obstacles to integration,
regional attempts at regional integration would need to produce an institutional
configuration able to enforce minimum collective disciplines while accommodating
to national heterogeneity and a large degree of political uncertainty. However, the
institutional architecture of most Latin American blocs has failed to deliver: not only
was it unable to overcome pre-existing problems, but it has even turned itself into
an additional obstacle to further integration as its dysfunctionality contributed to
delegitimizing the whole enterprise.
From this, we do not believe that regional integration in Latin America is
doomed to failure. Our argument can be summarized in two points. First, regional
attempts have been burdened with unrealistic expectations, against which any
1447
outcome would always be judged as failure. Second, they have recurrently been
endowed with the wrong institutions, further diminishing their already moderate
prospects. The endeavor of integrating countries as badly interconnected as the
Latin American ones should start by fostering interdependence through
simultaneous economic growth, not by feeding a common identity, creating a
supranational community or establishing a joint foreign policy.
Law
Regarding law, the daily practice of legal actors is deeply globalized. It
proliferated regional and global networks of judges and scholars of law, whose
channels are transmitted in amounts and speeds like never before. We observe a
share of ideas, pedagogical models and institutional design, from the teaching
method based on cases to the accusatory penal system or control constitutional
laws. Social movements take at least two decades forging legal strategies across
borders as indicated, for example, the central role of Latin American feminist
organizations with the appearance of international law for gender justice. However
the Latin American legal thought remains deeply restricted to the region
(GARAVITO, p.69, 2011).
In the present context of Latin America, the type of justification of the rule of
law one prefers is likely to make a significant difference in terms of the policies that
might be advocated. In particular, there is the danger derived from the fact that
nowadays legal and judicial reforms are strongly oriented toward the perceived
interests of the dominant sector basically domestic and international commercial
law, some aspects of civil law, and the more purely repressive aspects of criminal
law. This may be useful to foment investment, but it tends to produce a dualistic
development of the justice system, centered on those aspects that concern the
modernizing sectors of the economic elite in matters of an economic, business or
financial nature while other areas of litigation and access to justice remain
untouched, corrupted persistently lacking in infrastructure and resources. For
societies that are profoundly unequal, these trends may very well reinforce the
exclusion of many from the rule of law while further exaggerating the advantages
that the privileged enjoy by means of laws and courts enhanced in their different
interest (O`DONNELL, 1998).
1448
In response to the new political, economic, and law challenges of

globalization, the relevance of the nation-state has been called into question.
Clearly, states are neither homogeneous nor static and the ability of state leaders
to push for their agenda may vary substantially at different scales of governance
(from the local to the global), from time to time, and from sector to sector. Yet,
globalization is having undeniable implications for nation-states and governance
systems, in their diversity of forms and structures. The integration of markets, the
extension and complexity of environmental change, and the increasing
homogenization of culture and the lifestyle expectations that accompany these
changes have expanded the scope of what formerly were considered primarily
domestic problems while creating new challenges to governance that are only now
being recognized (HURRELL, 2000, p. 337).
This examination of how nation-states of Latin America are managing their
insertion into global markets and of how they are putting new governance
paradigms into practice illustrates that the benefits of globalization for the adaptive
capacity of national governments are unlikely to be immediate or necessarily
easily obtained.
At the heart of the problem may be the inability of the reconfigured state to
tackle the growing social and political inequality that is central to the vulnerability
problem. As long as inequality persists, it is unlikely that the picture of increased
vulnerability and low adaptive capacity among the poor in Latin America will
change. While the pressure increases for states to manifest the concrete actions
they have taken towards adaptation, the persistent high human and material
losses to climate hazards around the globe reveals disturbing deficiencies in
national capacities to address the underlying drivers of vulnerability. Efforts to
facilitate adaptation to climate change cannot be divorced from the processes of
policy reform that have long been underway in both developing and industrialized
countries.
While the prediction of the withering away of the nation-state during this
latest phase of global economic integration may have been exaggerated, it is clear
that globalization has had important effects on what is considered the
responsibilities of nation-states, their institutional form and their scope and
1449
capacity for action. The wide diffusion of new ideas about governance,
participation, environmental management and human rights and welfare has
contributed to change the ways policies are conceived and implemented. In
relatively short timeframes, across Latin America, the landscape of government
institutions has been transformed.
national capacities to address the underlying drivers of vulnerability.
Efforts to facilitate adaptation to global governance cannot be divorced from
the processes of policy reform that have long been underway in both developing
and industrialized countries. It is clear that part of the source of the problem of
capacity deficiency is tied to its proposed solution: the ways in which
administrative and policy reforms have been implemented over the last decade in
the name of good governance and institutional efficiency (HALLIE, 2006).
Latin America can contribute to the formation of global governance and,
therefore, have greater influence in international relations. On the one hand, from
the debate between their countries on these issues in the international political
agenda, the continent can form a positioning set to be adopted in global
multilateral arenas where the rules of global governance are formed in each
subject area. On the other hand, from the institutionalization of regional
integration, the Latin American countries can increase their ability to resolve these
disputes in the region with their means - namely maintaining peace and political
stability in the region, regardless of the call for global Forums (DESIDER NETO,
2011).
Over the past two decades, a scholarly consensus has emerged around the
centrality of political institutions. In Latin America, recent research on executivelegislative relations, electoral and party systems, judicial politics, burocracies and
1450
federalism has shed new light on how institutional design affects the stability and
quality of democracy.
Nevertheless, persistent problems of corruption, clientelism, execution
legislative conflict, and the unrule of law cast doubt on whether an exclusive focus
on parchment institutions is sufficient to understand what drives politics in the
region. Informal institutions or rules and procedures that are created,
communicated and enforced outside the officially sanctioned channels are often as
important as their formal counterparts in structuring the rules of the game. In parts
of Bolivia, Ecuador, Mexico, Peru and Guatemala, where state judicial institutions
are often absent or ineffective, local communities solve conflict through indigenous
law and other informal justice systems (HELMKE; LEVITTKY, 2006).
4 FINAL CONSIDERATIONS
While the prediction of the withering away of the nation-state during this
latest phase of global economic integration may have been exaggerated, it is clear
that globalization has had important effects on what is considered the
responsibilities of nation-states, their institutional form and their scope and
capacity for action. The wide diffusion of new ideas about governance,
participation, environmental management and human rights and welfare has
contributed to change the ways policies are conceived and implemented in Latin
America.
In relatively short timeframes, across Latin America, the landscape of
government institutions has been transformed. Public agencies have been
slimmed and state-owned enterprises have disappeared, new institutions have
arisen, and the language of sustainability and shared governance is now
permeating public discourse, media reports, and policy.
1451
national capacities to address the underlying drivers of vulnerability.
Efforts to facilitate adaptation to climate change and human rights cannot
be divorced from the processes of policy reform that have long been underway in
both developing and industrialized countries. It is clear that part of the source of
the problem of capacity deficiency is tied to its proposed solution: the ways in
which administrative and policy reforms have been implemented over the last
decade in the name of good governance and institutional efficiency.
While there is much to advance towards the relation law, politics and global
governance in Latin America, society has changed a lot in the last twenty years. A
share of ideas, pedagogical models and institutional design, debates on the
control of constitutional laws and, social movements take at least two decades
forging legal strategies across borders. The most important role for the region is to
set its own path from a democratic discussion of what is better for its future.
REFERENCES
AYERBE, F. L. Novas Liderancas Polticas e Alternativas de Governo na

Amrica do Sul. So Paulo : Ed. Unesp, 2008.
BARCENA, A. Structural constrainsts on development in Latin America and tha
Caribean: a post-crisis reflection. CEPAL Review, n 100, April 2010.
BORZEL, T. A. and RISSE, T. Governance Without a State: Can it work? In:
Regulation & Governance, n. 4, p. 113134, 2010.
CASTELLS, M. The New Public Sphere: Global Civil Society, Communication
Networks, and Global Governance. The ANNALS of the American Academy of
Political and Social Science 2008, p. 616.
DARAUJO. M. C., Prospectos da Democracia na America Latina, Plataforma
Democrtica, Instituto Fernando Henrique Cardoso, FHC, 2006. Disponvel em:
<www.offnews.info/downloads/democraciaAmericaLatina2006.pdf> Acesso em: 2
Abril 2015
1452
DESIDER NETO, W. A. Integrao Sul-Americana: oportunidades e desafios

para uma maior participao do continente na governana global. p. 65. In:
VIANA, A.; BERROS, P.; CALIXTRE A. Governana Global e Inegrao na
Amrica do Sul. IPEA, 2011 Disponvel em: <www. repositrioipea.gov.br>,
Acesso em 24 de marco de 2015.
DOMINGO, P. 1999. Judicial Independence and Judicial Reform in Latin America.
In: Andreas Schedler, Larry Diamond, and Marc Plattner (eds.), The SelfRestraining State: Power and Accountability in New Democracies. Boulder, CO:
Rienner.
GARAVITO, C. E, Derecho en America Latina: un mapa para el pensamiento
jurdico del siglo XXI, Madrid, Siglo Veintiuno Editores, p. 69, 2011.
HALLIE, E., LEMOS, M. C. Adaptation and the State: Latin America and the
Challenge of Capacity-building Under Globalization. Global Environmental
Change, p. 7-18, 2006.
HAMMERGREN, L. Institutional Strengthening and Justice Reform. Center for
Democracy and Governance. Washington, DC: U.S. Agency for International
Development. 1998.
HELLINGER, D. Comparative Politics of Latin America: Democracy at Last?
New York : Routledge, 2011.
HELMKE, G.; LEVITTKY, S. Institutions and Democracy: Lessons from Latin
America, Baltimore : The John Hopkins University Press, 2006.
HURRELL, A. International Law and the Changing Constitution of International
Society. In: BYERS, M. The Role of Law in Internacional Politics: essays in
International Relations and Internacional Law. New York : Oxford University Press,
2000.
IGLESIAS, E. V. Democracia y desarrollo: la poltica importa. In: La Democracia
en Amrica Latina. Hacia una democracia de ciudadanas y ciudadanos.
Contribuciones para el debate. New York: United Nations Development
Programme, 2004 (LATINOBAROMETRO 2008, 85-88)
MALAMUD, A., CASTRO, P. Are Regional Blocs Leading From Nation States to
Global Governance? A Skeptical View from Latin America. Nordic Journal of
1453
Latin American and Caribbean Studies, Vol. XXXVII: 1, p. 111 - 130, 2007.
Disponvel em:
<http://apps.eui.eu/Personal/Researchers/malamud/Iberomericana37-1(MalamudCastro).pdf>. Acesso em 2 abril 2015.
MAYNTZ, R. New Challenges to Governance Theory. Jean Monet Chair Papers
No. 50, European University Institute. 1998.
O`DONNELL, G., Delegative Democracy, Journal of Democracy, 5:1, p. 55-69,
1994.
ODONNELL, G. Polyarchies and the Rule of Law in Latin America. Working
Paper 254, The Helen Kellog Institute for International Studies, University of Notre
Dame, 1998.
PAYNE, M. Democracies in development: polities and reform in Latin
America. New York. IDB Publications, 2002.
SEN, A. K. Development as Freedom. New York: Knopf. 1999
IDB, The Politics of Policies: Economic and Social Progress in Latin America,
Report. Cambridge, MA: Harvard University Press. 2006.
Tratado Constitutivo da Unio das Naces Sul Americanas, p. 9-10, 2008.
Disponvel em: <www.planalto.gov.br> Acesso em 30 maro de 2015
ANAIS
GT GENDER
CANOAS, 2015
1455
A IDEIA DA PARTICIPAO NA VENEZUELA E NO BRASIL:

O ESPAO COMO UMA DIMENSO RELEVANTE NAS DINMICAS DE
PODER
QUANDO A ANTIGUIDADE QUEBRA O TELHADO DE VIDRO: MAGISTRADAS

NA ADMINISTRAO DAS CORTES NO BRASIL
Roberto Fragale
Rafaela Selem Moreira
Ana Paula Sciammarella
RESUMO: Este artigo explora a ascenso de mulheres na carreira da

magistratura brasileira a partir da hiptese do telhado de vidro possveis
barreiras a chegada cpula. Por meio da anlise de dados quantitativos censo
do judicirio e quantitativo de mulheres nas cpulas de tribunais brasileiros - e
qualitativos entrevistas com magistradas - estudamos as interseces de
gnero, profissionalismo, vida privada e relaes de poder na carreira da
magistratura.
PALAVRAS-CHAVE: gnero; mulheres; judicirio; poder; administrao; corte.
1 INTRODUO: QUANDO AS MULHERES BATEM NA PORTA DO
JUDICIRIO
Em 2012, no dia Internacional da Mulher, uma chamada de reportagem

pressagiava que, em pouco tempo, [as] mulheres estaro na cpula da Justia.1
Com tal vaticnio, a reportagem sugeria que o comando da Justia no Brasil em
pouco tempo seria exercido por mulheres. O discurso otimista evidenciava
verdadeira descrena na hiptese de um telhado de vidro - identificada por
Boigeol (1996) -, ou seja, a existncia de um limite prtico, invisvel, para a
progresso das mulheres na magistratura. Esse otimismo instigou-nos a analisar
a aplicao da hiptese suscitada por Boigeol - no contexto francs -

http://www.conjur.com.br/2012-mar-08/aumenta-numero-mulheres-direito-sao-chegam-cupula,
acesso em: 01 fev. 2014.
1456
magistratura brasileira. Neste artigo, encontram-se descritos os esforos de coleta

e anlise de dados quantitativos e qualitativos com vistas a levantar pistas sobre a
existncia, ou no, dessa limitao.
As pesquisas populacionais (INEP, 2012) no deixam margem dvida
quanto ao predomnio feminino na educao superior. Com efeito, a presena
feminina predomina na quantidade de ingressos (54,6%), no nmero de
matrculas (55,5%) e no nmero de concluintes (59,6%). No curso de direito, ao
responderem por 391.272 das 737.271 matrculas, as mulheres so responsveis
por 53% do alunado2. Ainda que esse percentual no transforme o curso jurdico
em um curso predominantemente feminino, inequvoco que o curso jurdico vem
sofrendo uma mudana em seu perfil, em relao ao sexo, bastante pronunciada.
Na verdade, essa mudana j era perceptvel desde 1998, quando o nmero de
mulheres concluintes superou o nmero de concluintes masculinos (BRUSCHINI,
2007b).
Naturalmente, essa ampliao da participao feminina nos cursos
jurdicos propiciou um incremento de sua participao nas carreiras jurdicas. Na
advocacia, elas j representam quase 45% do total de inscritos na Ordem dos
Advogados do Brasil (OAB, 2014). Na magistratura, nas ltimas trs dcadas
houve um aumento do nmero de mulheres. O ingresso das mulheres na carreira
cresceu pelo menos 10% em relao s dcadas anteriores. Apesar disso,
atualmente, elas no chegam, como veremos mais detalhadamente, proporo
de 40% em relao aos homens magistrados (CNJ, 2014). Neste cenrio,
daremos
seguimento
estes
estudos
examinando
modo
como
se
interseccionam gnero, profissionalismo, vida privada e relaes de poder na

carreira da magistratura.
Utilizando-nos de reviso bibliogrfica, dados censitrios, levantamento
primrio de dados e entrevistas este trabalho prope o estudo mais detalhado do
processo de feminizao da magistratura no Brasil.
http://download.inep.gov.br/download/superior/censo/2004/resumo_tecnico_050105.pdf, acesso
em: 10 abr. 2014.
1457
2 NOTA METODOLGICA
Quanto aos dados censitrios, primeiro censo feito no sistema judicial

brasileiro realizado entre os anos 2013 e 2014. A adeso dos magistrados foi de
64% (10.796) dos 16.812 em atividade (CNJ, 2014). Desta forma, podemos dizer
que os nmeros que analisaremos a seguir compem amostra significativa e
vlida para efeitos estatsticos. Vale registrar ainda que, apesar dos nmeros,
quadros e figuras, o censo do judicirio publicado pelo CNJ no contm um tpico
analtico ou reflexivo. Em meio s mais de 200 pginas de dados contidos no
Censo do judicirio, h um captulo exclusivamente dedicado cruzamento de
dados sob perspectiva de gnero nmeros e grficos. Para nosso estudo,
filtramos esses dados sob duas perspectivas: quantitativos simples quantitativo
de mulheres no ingresso e presena na carreira, materinidade, estado civil, entre
outros -
e dados cruzados com elementos subjetivos -que relacionavam a
percepo das magistradas segundo categorias analticas como, por exemplo,

idade, cargo hierrquico, ramo da justia, maternidade, estado civil, entre outros.
Analisamos essas informaes de forma intercorrelacionada.
Quanto ao levantamento de dados primrios, nosso foco foi a cpula do
poder judicirio, aspecto no abordado pelo censo (CNJ,2014).
O mtodo
utilizado foi o levantamento do quantitativo de mulheres nas cpulas do poder

judicirio no Brasil em mbito federal e estadual3 ao longo de dois binios4. A
investigao teve como foco a distribuio de gnero na cpula diretora eleita:
presidente, vice-presidente e corregedor, os trs cargos mais elevados de poder
poltico nos tribunais brasileiros. Isto significa uma amostra de 180 cargos de
comando no primeiro binio e 180 no segundo binio, um total de 360 cargos em
exerccio.

A pesquisa foi feita com a consulta s pginas eletrnicas dos Tribunais de Justia Estaduais e,
no mbito da Justia Federal, dos Tribunais Regionais do Trabalho (TRTs) e dos Tribunais
Regionais Federais (TRFs). No mbito da Justia Estadual, cada estado da federao possui um
tribunal estadual com administrao e jurisdio prpria. Ao todo, 27 tribunais estaduais e 29
tribunais federais (24 TRTs e cinco TRFs) foram investigados.
4
O primeiro binio (binio I) refere-se aos dados coletados em 2014, em geral para mandatos de
2013-2014. O segundo binio (binio II) traz a atualizao destes dados realizada no ano de
2015, em geral para mandatos 2015-2016.
1458
Os dados coletados e analisados nos instigaram a aprofundar a anlise

em uma dimenso qualitativa. Considerando que a principal hiptese que
pretendamos enfrentar, glass ceiling, em outras palavras, a barreira invisvel da
chegada das mulheres aos tribunais, nosso enfoque foi entrevistar magistradas
que integravam ou haviam integrado cargos de direo de tribunais. Mulheres que
em sua trajetria profissional tivessem ocupado cargos de presidncia, vicepresidncia, corregedoria das diferentes reas do poder judicirio. Por razes
prticas e oramentrias, restringimos o recorte geogrfico da pesquisa qualitativa
ao estado do Rio de Janeiro, local de atuao dos pesquisadores.5 Nesta primeira
etapa, focamos nas presidentes e ex-presidentes de tribunais. A amostra a que
chegamos foi de oito magistradas - presidentes e ex-presidentes de tribunais no
estado do Rio de Janeiro - considerando os seguintes ramos da justia: federal,
do trabalho e estadual6. At o momento foram entrevistadas trs das oito
presidentes7. Alm destas, tivemos a oportunidade de conversar com Andra
Pach, magistrada que atua no Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro e
que no perodo de 2007 2009 exerceu cargo de conselheira do Conselho
Nacional de Justia. Realizamos entrevistas semi-estruturadas, a partir de
questionrio que nos permitiu de explorar questes centrais para nosso estudo.8

A realizao de entrevistas com estas magistradas exigiu trabalho de levantamento, investigao

de contatos e acesso s mesmas, o que nem sempre simples. Muitas j esto aposentadas e
as que ainda atuam tm agenda bastante indisponvel. Por isso, neste aspecto, os resultados
aqui apresentados referem-se ao pontap inicial para este aprofundamento qualitativo.
6
Entre as oito magistradas, presidentes e ex-presidentes de tribunais consideradas em nossa
amostra esto as quatro ex-presidentes do Tribunal Regional do Trabalho do Rio de Janeiro
(TRT 1. Regio) - Ana Maria Cossermelli (2001-2003); Maria das Graas Paranhos (2015-2017);
Doris Castro neves (2007-2009); Maria de Lourdes Sallaberry (2011-2013) - trs ex presidentes
do Tribunal Regional Federal da 2. Regio Julieta Ldia Machado (1993 1995); Tnia de
Melo Bastos Heine (1997-1999); Maria Helena Cisne (2011 2013) e a ento atual presidente
do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro Leila Mariano (2013-2014).
7
Todas as entrevistas apresentadas neste estudo foram realizadas entre fevereiro e maro de
2015. Houve bastante dificuldade de localizao das magistradas. Em geral os acessos foram
efetivados por meio de amigos em comum entre membros da equipe de pesquisa e estas
magistradas.
Foram feitas perguntas sobre: (1) formao - contexto poltico ao tempo da graduao,
proporo mulher/homem na academia, descriminao por ser mulher na academia e formao
complementar, por exemplo; (2) carreira profissional tanto na advocacia como na magistratura apoio familiar na carreira profissional, estgio e ingresso no mercado de trabalho, tratamento de
colegas e clientes/jurisdicionados, relao entre vida pessoal e carreira, por exemplo; (3) carreira
poltica na magistratura - a chegada na cpula, impresses sobre propores de gnero no
comando da justia, diferena entre homens e mulheres na gesto, relao com os subordinados
1459
3 O LUGAR DA MULHER NO MUNDO DO DIREITO
No processo de reviso bibliogrfica, retomamos a retrospectiva histrica

realizada Boigeol (1996), que analisou as dificuldades das mulheres no acesso
magistratura francesa. A pesquisa concluiu que, no perodo do ps-guerra, o
acesso das mulheres magistratura foi obtido pela sua origem social mais
elevada e pela excelente qualificao que as candidatas possuam. Foi esse
capital que permitiu a elas superar a debilidade de seu sexo, compensando o
que era considerado uma inferioridade (BOIGEOL, 2005, p. 24)9. O acesso das
mulheres magistratura constitua uma ameaa as estruturas profissionais,
considerado um atentado ao modelo familiar tradicional e aos atributos
constitutivos da profisso. A autora conclui, ainda, que, o ingresso das mulheres
na magistratura, contribuiu para alterar o status social da magistratura, na medida
em que rompeu com o monoplio masculino10. A pesquisa apontou que, embora
recentemente o acesso e a presena feminina na magistratura j no sejam mais
questionados, o acesso s posies hierrquicas superiores constitui ainda uma

na perspectiva do gnero, qualidades necessrias ao exerccio da presidncia, discriminao e o
eventual diferencial de uma gesto feminina; (4) perspectivas de futuro para uma magistratura
cada vez mais feminina.
9
Neste sentido, em entrevista, uma ex presidente de Tribunal Regional do Trabalho nos contou:
Eu sempre me impus. O esforo igual ao que o homem faz? No [...] um pouquinho mais.
Na segunda instncia [...] Nunca [se sentiu constrangida frente a outros desembargadores]!
Nunca por que eu sempre fui muito boa juridicamente. Sempre fui muito respeitada juridicamente
.Nunca ouvi. O que j ouvi, voc muito boa para fazer o bolo [...] fulana tima cozinheira[...]
do vatap voc entende, mas disso aqui[...] [se referindo a forma de tratamento de
desembargadores homens para juzas mulheres, quando discordavam de suas opinies
jurdicas]. Acontecia, mas comigo nunca [...](Maria de Lourdes Sallaberry, ex-presidente do
TRT da 1. Regio entre 2011 e 2013. Entrevista realizada em maro de 2015).
10
Neste sentido, quando indagadas sobre as conseqncias da entrada de mulheres para o status
da magistratura as opinies das entrevistadas divergiram: Enquanto ex-presidente da justia
federal afirmava [...] Eu discordo, se houver uma representao correta e hgida da categoria, o
poder judicirio, um dos braos da democracia. E aviltar o vencimento de uma categoria
essencial ao exerccio da democracia a pretexto de que exercido por mulher, desdenhar
muito democracia, que com todos os defeitos, sem ela, ns vamos assistir ao imprio da
barbrie. (Julieta Lunz, ex-presidente do TRF-2 entre 1993 e 1995. Entrevista realizada em
fevereiro de 2015), ex-presidente da justia do trabalho afirmava Voc sabe que isso acontece
em todos os lugares [se referindo a queda de salrio em ofcios de majoritria presena
feminina]. Por que isso ainda no aconteceu no judicirio. Por que as mulheres agora que
esto chegando ao topo.(Maria de Lourdes Sallaberry, ex-presidente do TRT da 1. Regio
entre 2011 e 2013. Entrevista realizada em maro de 2015).
1460
sutil prtica de discriminao que impede que as mulheres atinjam com maior
preponderncia o topo hierrquico da carreira (BOIGEOL, 2005, p. 25). Este
achados nos auxiliam na compreenso de muitas das questes atuais que
seguem atravessando as trajetrias profissionais das magistradas.
Outros estudos internacionais e nacionais, dedicados a identificar o lugar
da mulher no mundo do direito e o processo feminizao das carreiras jurdicas,
apoiaram a pesquisa aqui apresentada. As hipteses levantadas nestas
investigaes e os aspectos nela identificados foram usados como referncia para
a anlise dos dados coletados no contexto brasileiro, como veremos a seguir.
O estudo comparativo11, realizado por Schultz (2003), com foco nos
advogados e nas demais profisses jurdicas, ressalta as diferentes culturas
jurdicas para justificar algumas diferenas e semelhanas nas caractersticas
identificadas. A despeito dessas diferenas, a autora encontra alguns achados
comuns aos diversos pases pesquisados, no que diz respeito ao componente de
gnero nas carreiras, so eles: as posies/ reas de prestgio das profisses
predominantemente assumidas por homens; a ampliao do acesso s carreiras
jurdicas proporcionada pela abertura dos sistemas educativos e expanso das
carreiras pblicas; dificuldade de acesso de mulheres cargos superiores preenchidos por designao/ nomeao; diferenas salariais para trabalhos
equivalentes quando desempenhados por mulheres; penalizao de mulheres
em decorrncia da responsabilidade familiar. A pesquisa conclui que, embora do
ponto de vista legal, seja assegurado o igual acesso das mulheres s profisses
jurdicas, na prtica,a igualdade de acesso e progresso por mrito
compartilhada somente entre os homens. Tal como informa notcia que abre este
artigo, a autora (Schultz, 2003) faz prognstico otimista quanto superao de
barreiras informais ou invisveis ao acesso de mulheres cargos de poder.12
11
A pesquisa foi realizada em maior profundidade nos pases anglo-saxnicos como Estados
Unidos, Reino Unido, Pas de Gales, Austrlia Nova Zelndia e Canad, masa publicao reuniu,
tambm, estudos sobre Israel, Holanda, Polnia, Finlndia, franca, Itlia, Brasil, Coreia do Sul.
12
Estas seriam rompidas a mdio/longo prazo, considerando, especialmente, a predominncia de

mulheres nos cursos jurdicos, o que dever promover a ocupao dos cargos de poder pelo
mrito. (Schultz, 2003)
1461
Ao analisar o processo de feminizao da magistratura portuguesa, Duarte

et al. (2014) analisam o paradoxo entre o fato de que algumas mulheres,
individualmente alcanam sucesso nas carreiras da magistratura, embora
persistam barreiras de gnero na profisso. Nas carreiras pblicas as diferenas
de condies de trabalho entre homens e mulheres seriam menos evidentes - em
funo dos concursos pblicos e da igualdade de salrios o que mascara
diferenciaes na prtica. Os profissionais entrevistados (Duarte et al, 2014)
admitem que exigncias profissionais da carreira dificultam a gesto da vida
familiar. nesse aspecto que as diferenas se evidenciariam com maior clareza.13
No Brasil, os estudos de referncia sobre as profisses jurdicas realizados
por Bonelli, retomam o profissionalismo de Freidson (2001) para analisar como o
poder profissional, a autonomia, o controle jurisdicional, a definio e o
insulamento das carreiras delimitam as diferenas entre a magistratura estadual e
federal no estado de So Paulo (BONELLI, 2011). A autora relaciona
profissionalismo barreiras para progresso profissional de juzas. O uso de
estratgias de fechamento das profisses jurdicas tambm analisado. Este
seria possvel barreira em relao entrada das mulheres nas carreiras.14 Em
outra anlise a autora (BONELLI, 2010) verifica limites e possibilidades da
construo do ser magistrado tendo como referncia o conceito da diferena nas
formas como a carreira experimentada segundo o gnero e a sexualidade.15 Na
pesquisa os resultados apontam que o apagamento e visibilidade do gnero se
do ao apontar o preconceito ou ao essencializar o gnero, atribuindo s
magistradas as marcas do feminino que fragilizam a carreira. (BONELLI, 2010:
05).
Apesar da reviso bibliogrfica realizada ainda so poucos os estudos
dedicados a relacionar gnero e magistratura no Brasil. No existem dados ou

13
O que entre os entrevistados no visto com discriminao, mas como consequncia da

condio de mulher, que assume maior nus para conciliar a vida familiar e o profissional.
(Duarte et al, 2014).
14
Embora o discurso dos magistrados naturalize as desigualdades e afirme que, com o tempo e
com a progresso profissional feminina, elas iro desaparecer. (BONELLI, 2011).
15
Segunda a autora, as narrativas negam que as diferenas de gnero persistam. O apagamento

dessas diferenas relatado pelas entrevistadas a partir de experincias de conquista de
posies de poder. (BONELLI, 2010)
1462
estudos precisos sobre mulheres em cargos de poder do Judicirio, o que

demonstra ser esta uma rea de estudos com campo para explorao.
4 PANORAMA GERAL: O JUDICIRIO BRASILEIRO E A PERSPECTIVA DE

GNERO
Passaremos, neste tpico, analise dos dados do censo (CNJ, 2014),

interrelacionando e discutindo alguns achados.
4.1 Composio e distribuio (por sexo) da magistratura brasileira
Em combinao com a varivel idade, o censo (CNJ, 2014) revela que, em

geral, as mulheres ingressam na magistratura mais jovens que os homens, uma
diferena de idade relativamente prxima, mas mantida, mesmo com o passar
dos anos nas ltimas trs dcadas.
Figura 1 - Idade mdia dos magistrados, segundo sexo, por ano de ingresso na
magistratura. Fonte: CNJ, 2014
No entanto, embora cheguem ao judicirio mais jovens, elas chegam em

nmeros significativamente menores que os homens, como mostra a figura 2.
Vale notar que, nas ltimas trs dcadas, embora o nmero de mulheres que
ingressam na carreira tenha crescido pelo menos 10% em relao s dcadas
1463
anteriores, elas no chegam, no quadro geral, proporo de 40% em relao

aos homens16.
Figura 2 - Percentual de magistrados, por sexo, segundo ano de ingresso no

judicirio. Fonte: CNJ, 2014
Este cenrio pode, no entanto, ser bastante diferente se assumirmos

separadamente a presena de mulheres por ramo da justia. Isto por que,
enquanto na justia estadual militar estas so 16,2% no quadro de magistrados,
na justia do trabalho, chegam a quase 50%. Apesar desta variao, para a
maioria dos demais ramos da justia federal, eleitoral, conselhos e tribunais
superiores a mdia da presena feminina no chega a 30%.

16
Em relao a desproporo de gnero verificada por ex-presidentes de tribunais em suas

trajetrias, destacamos a fala de ex-presidente da justia federal, que corrobora a fala de ex
presidente da justia do trabalho.J na faculdade [...] Eu estudei na UEG. Em 1961[...] Ento
voc contava dedo a cabea das meninas. ramos poucas [...].(Julieta Lunz, ex-presidente
do TRF-2 entre 1993 e 1995. Entrevista realizada em fevereiro de 2015). Eu entrei para a
graduao em 1968 [...] Bom, nesta poca a faculdade j era frequentada por mulheres assim,
numa grande quantidade [...] 40% j era de mulheres [...] a gente no podia ir de cala comprida.
[...] Eu resolvi um dia, eu ir de cala comprida, um dia eu falei assim, eu vou de cala comprida
ver o que que [...] o que que acontece [...] no outro dia estavam todas as mulheres de cala
comprida. (Maria de Lourdes Sallaberry, ex-presidente do TRT da 1. Regio entre 2011 e
2013. Entrevista realizada em maro de 2015)
1464
Figura 3 - Percentual de magistrados, segundo o sexo, por ramo da justia. Fonte:

CNJ, 2014
Em suma, em termos de igualdade de gnero, a situao geral do sistema

judicirio ainda bastante distinta entre homens e mulheres, tanto no cenrio da
magistratura em exerccio quanto em relao aos ingressantes na carreira ainda
que este ltimo aspecto sugira, por meio de prospeco temporal, em breve, uma
equiparao de gnero no ingresso na carreira, o que parece ser ratificado luz
da atual presena feminina nas faculdades de direito. O censo (CNJ, 2014) revela
ainda que atualmente apenas 35% do quadro geral do judicirio no Brasil
composto
por
mulheres,17
que,
hoje,
ingresso
de
mulheres
aproximadamente 25% menor que o de homens.
4.2 Relaes de gnero no contexto institucional
Passaremos neste tpico ao aspecto subjetivo das inter-relaes nas

instituies judiciais e como estas so vividas e percebidas pelas mulheres. No
cenrio do quadro geral - incluindo todos os ramos da justia analisados no censo
- aproximadamente 70% das magistradas afirmam no sentirem por parte de
colegas, discriminao de gnero18. No entanto, observando este nmero luz do

17
No contexto institucional, a maior parte destas mulheres ocupa cargos de juza substituta (CNJ,
2014).
18
O censo (CNJ, 2014) tambm traz os dados da relao entre as magistradas e os

jurisdicionados. Alm deste no ser o aspecto central da nossa anlise, os dados so
semelhantes queles apresentados para o tratamento percebido pelas magistradas em relao
1465
ramo da justia onde as magistradas se inserem, o cenrio pode ser bem

diferente. Em tribunais esmagadoramente masculinos esta percepo muda.19 Na
justia militar, por exemplo, 50% das mulheres se sentem discriminadas e ainda,
nos conselhos superiores, 40% das mulheres afirmam sentir o mesmo, como
podemos conferir na figura 4.

aos colegas magistrados. Neste sentido, o aspecto mais interessante de relatar, ainda que como
nota, o fato de que quanto mais poder possui a mulher frente ao jurisdicionado em segunda
instncia e especialmente, em tribunais e conselhos superiores - menor a percepo de reao
negativa ou de descriminao de gnero por parte do jurisdicionado.
19
Apesar de afirmarem no perceber a discriminao de gnero, na prtica, as magistradas

entrevistas nesta pesquisa narram episdios de descriminao. Julieta Luntz, por exemplo, foi a
primeira juza federal aprovada no primeiro concurso pblico para juzes federais no TRF-2.
Quanto descriminao no perodo de faculdade afirma eu no me recordo.Apesar de situar a
descriminao de gnero como aspecto da violncia lato senso nos conta: Eu cheguei a ouvir
Julieta, voc no pode ir para o Tribunal, pois o Tribunal no dispunha de banheiro para
mulheres (risos) Mesmo assim, entende que no contexto institucional do judicirio, foi mais
respeitada do que no mercado privado, na prtica da advocacia: Eu diria que foi mais fcil na
magistratura, por que [no escritrio] eu me sentia muito espoliada no escritrio. Exigiam de uma
jovem, vai ao frum e volta, eu no quero nem lembrar muito. Um aspecto interessante da
descriminao trazido por esta magistrada a postura das prprias mulheres: O maior problema
o comportamento das prprias mulheres[...] se elas fossem unidas[...] entre ser discriminada
pelos homens e pelas mulheres, no tem muita diferena no (Julieta Lunz, ex-presidente do
TRF-2 entre 1993 e 1995. Entrevista realizada em fevereiro de 2015). Experincia semelhante
foi compartilhada por ex presidente do TRT Nos bancos escolares nunca. Na hora de procurar
emprego, na hora de estagiar, a sim[...] ah, mulher[...] ah, mulher[...] (Maria de Lourdes
Sallaberry, ex-presidente do TRT da 1. Regio entre 2011 e 2013. Entrevista realizada em
maro de 2015).
1466
Figura 4 - Percentual de magistradas por ramo de justia segundo a identificao

de reao negativa por parte de outros profissionais do sistema pelo fato de
serem mulheres. Fonte: CNJ, 2014
Apesar dos nmeros no quadro geral indicarem um cenrio aparentemente

positivo quanto aceitao e respeito da atuao de mulheres na magistratura,
estes mesmos nmeros podem omitir cenrios obscuros de certos ramos da
justia e ainda, aspectos de uma realidade que apenas a anlise qualitativa
revela.20
Quanto percepo de discriminao de gnero no momento do concurso
para admisso na carreira, com exceo da justia eleitoral, em todos os ramos
da justia, inclusive na justia militar e tribunais superiores, as mulheres afirmam
haver imparcialidade de gnero no tratamento dos candidatos (CNJ, 2014: 87).21

20
Uma entrevistada, sobre este aspecto, no diz que: Ento[...] tudo que a gente fala dessa
questo de gnero, especialmente na magistratura, a nossa tendncia sempre afirmar que
igual, que da mesma maneira que as oportunidades acontecem, que as promoes
acontecem, que os espaos polticos so ocupados, mas quando se confronta isso com a
realidade voc v que no assim. (Andrea, Pach, ex-conselheira do CNJ entre 2007e
2009, entrevistada em fevereiro de 2015).
21
Sobre este aspecto uma das entrevistadas afirmou: Olha, eu no me lembro de ter sofrido
nenhuma espcie de discriminao. Na verdade, os cargos que exigem concurso, eles so mais
favorveis as mulheres. As mulheres quando casam cedo ficam em casa e tem mais tempo para
estudar. Os homens tem que trabalhar, tem que estudar, ento essa a figura que se faz desde
sempre o homem como mantenedor, provedor e as mulheres ficam na retaguarda cozinhando,
1467
Percepo semelhante a esta a que vigora entre as juzas quando a pergunta

sobre a promoo na carreira e os pedidos de remoo. As mulheres percebem
que as dificuldades vivenciadas so equiparveis s dos colegas homens. Em um
quadro geral, 86% das juzas compartilham esta resposta (CNJ, 2014: 88). No
entanto, mais uma vez, o ramo da justia parece ser uma varivel relevante: 50%
de mulheres magistradas na justia militar e quase 30% de magistradas na justia
federal dizem ter mais dificuldade de ascenso na carreira que os colegas
homens.22
Quando a anlise do aspecto profissional cede lugar anlise do aspecto
pessoal, nmeros se invertem. Quase 70% das mulheres acreditam que sua
carreira afeta negativamente a vida pessoal mais do aos colegas homens.23 Este
percentual analisado a luz da figura 06 que trata do estado civil das magistradas
e ainda sob a perspectiva qualitativa - das entrevistas - sugere que por vida
pessoal basicamente esto em jogo maternidade24 - a criao dos filhos versus a
carreira e ainda, a vida conjugal (CNJ, 2014: 89).

preparando o jantar[...] Alis, eu no sei cozinhar. Apesar disso, a entrevistada afirma que na
poca do seu concurso [1968] apenas 4 das 20 Varas do Trabalho possuam juzas mulheres e
que ela era a nica mulher, entre os 10 componentes da diretoria da Associao de Magistrados
Brasileiros, no ano de 1996. (Doris Cunha, ex-presidente do TRT, entrevistada em fevereiro
de 2015).
22
Estes nmeros so maiores do que os apresentados pelos tribunais e conselhos superiores nos
quais em mdia 20% das magistradas compartilham a percepo de ter uma maior dificuldade
de ascenso profissional que os colegas homens (CNJ, 2014: 89).
23
Narrativas sobre este aspecto so compartilhadas por nossas entrevistas. Algumas situaes e
falas emblemticas destacamos aqui. Eu diria que um lado saiu sacrificado, no d para esticar
muito, um cobertor curto. Mas eu nunca entreguei meus filhos na mo de bab, como eu vejo
hoje as mes [...] (Julieta Lunz, ex-presidente do TRF-2 entre 1993 e 1995. Entrevista
realizada em fevereiro de 2015).
24
Outra entrevistada afirma que: Um ms depois de ter filho, voltando a trabalhar [muda a
entonao]. [...] um horror n, um horror[...] por que a pessoa no tem a menor sensibilidade[...]
se eu sou advogada eu tenho que ser igual a todo mundo e nenhum homem parava de trabalhar
quando tinha filho, eu tinha colegas que tinham tido filhos tambm naquela poca e nunca
ningum parou de trabalhar[...] e eu parei um ms. Eu tinha que voltar e pronto, t acabado. Eu
sentia que minha continuidade no escritrio dependia disso. Quer dizer, nunca ningum me falou
isso, mas eu sabia. Quer dizer, um horror[...] A, por conta disso, eu pensei, quer saber de uma
coisa, vou fazer concurso para a magistratura, por que a eu sou servidora pblica, a eu vou ter
frias, a eu vou ter licena maternidade[...] a eu vou ter tudo. Eu adorava a advocacia. O que
me levou a magistratura foi o conforto de poder tambm ser me. Ao final, da entrevista, o filho
da entrevistada chegou. Neste momento a entrevistada, emocionada disse querer fazer uma
declarao, chorou. Com dificuldade de fala informou que se arrependia de no ter sido uma
boa me de no ter estado mais presente. E de no ter estudado mais. (Maria de Lourdes
1468
Voltando
ao
exerccio
profissional
da
magistratura,
em
geral,
aproximadamente 70% das mulheres acreditam enfrentar os mesmos desafios

que os colegas homens. Observando este nmero sob a perspectiva dos ramos
da justia, mais uma vez, a justia militar chama a ateno com um percentual de
50%. Aqui, a justia do trabalho tambm se destaca com o indicador de 64,1% de
mulheres percebendo enfrentar as mesmas dificuldades que colegas homens.
Nestes dois ramos da justia, parece que as mulheres enfrentam mais desafios
no dia a dia do trabalho pelo fato de serem mulheres.
4.3 Magistratura feminina, vida profissional e privada: quandoidade,

maternidade e hierarquia afetam as percepes
Idade
Figura 5 - Idade mdia dos magistrados, segundo sexo, que possuem ou no

filhos. Fonte: CNJ, 2014
No sistema de justia brasileiro, a paternidade proporcionalmente um

pouco maior que a maternidade. Apesar da diferena percentual entre os
magistrados que tem filhos no chamar muita ateno, interessante notar que
as magistradas so mes com mais idade que os homens. Quase 40% das
magistradas at aproximadamente 40 anos no tem filhos. Neste sentido, ainda

maro de 2015). Em uma outra entrevista, a magistrada deixa claro quea carreira pode
representar a estabilidade necessria para concretizar projetos pessoais: o que me levou a
voltar para o Direito [referindo-se ao concurso da magistratura] pode ser sim uma demanda
feminina - foi a urgncia da maternidade num momento da minha vida. Eu estava casada e
trabalhando com teatro noBrasil, que era uma profisso superinstvel [em termos
financeiros](Andrea, Pach, ex-conselheira do CNJ entre 2007e 2009, entrevistada em
fevereiro de 2015).

1469
sobre o possvel impacto da profisso na vida pessoal, interessante observar a

diferena do estado civil entres homens e mulheres na magistratura. Este dado
pode ser lido luz do desafio que representa a maternidade, mesmo para as mais
desbravadoras magistradas, conforme verificado nas entrevistas com expresidentes mulheres de tribunais.
Figura 6 - Percentual de magistrados, por sexo, segundo o estado civil e

percentual geral de magistrados segundo o estado civil. Fonte: CNJ, 2014.
Se em nmeros gerais, 78,4% dos magistrados so casados, 67,3% so

homens e 32,7% mulheres. Em sua maioria, as magistradas do sistema de justia
brasileiro so divorciadas ou vivas, sendo considervel o nmero de juzas
separadas judicialmente e solteiras. Para as magistradas, maternidade e vida
conjugal parecem, portanto, sofrer um impacto importante com o exerccio
profissional. A conquista de novos territrios profissionais pelas mulheres parece
acarretar uma nova organizao do trabalho com a redefinio de temporalidades
e tarefas - familiares e profissionais.
1470
Idade
Entre as trs categorias apresentadas neste tpico idade, maternidade e

hierarquia - a faixa etria parece afetar mais significativamente a percepo
subjetiva das magistradas (CNJ, 2014: 91-96). Em geral, as magistradas com at
30 anos de idade e aquelas com mais de 60 anos percebem o tratamento
recebido por outros magistrados de forma positiva. Nestas duas faixas etrias a
viso sobre a ascenso na carreira tambm no percebe distino de tratamento
segundo gnero. Quanto ao quesito afetao da carreira na vida pessoal, nas
faixas etrias mais elevadas, a partir dos 56 anos de idade, as mulheres no
sentem tanto o impacto ou efeito negativo da carreira na vida pessoal. Segundo
estas mulheres de faixas etrias mais avanadas, a carreira afeta suas vidas
pessoais tanto quanto aos seus colegas homens (CNJ, 2014). De uma forma mais
ampla, possvel sugerir que quanto mais idosas as magistradas, mais
equiparadas estas estariam aos colegas homens na carreira, tanto no aspecto do
respeito de colegas, quanto no aspecto do equilbrio entre carreira e vida pessoal.
Maternidade
Figura 7 - Percentual de magistradas, com ou sem filhos, segundo identificao

de reaes negativas por parte de outros profissionais do sistema de justia pelo
fato de ser mulher. Fonte: CNJ, 2014
1471
Independente de serem ou no mes, em mdia 30% das magistradas

percebem reaes negativas de outros profissionais do sistema de justia pelo
fato de serem mulheres. Neste sentido, os dados desmistificam um possvel
tratamento diferenciado e discriminatrio focado em magistradas que so mes
conforme podemos ver na figura abaixo.
Figura 8 - Percentual de magistradas, com ou sem filhos, segundo a identificao

dos efeitos da carreira na vida pessoal em comparao com colegas homens.
Fonte: Censo, 2014
Quando questionadas sob o aspecto afetao da carreira na vida pessoal,

31,6% das magistradas - que so mes - acreditam que h esta afetao,
enquanto 43,4% que no so mes tm a mesma crena. Em outras palavras,
mais magistradas que no exercem a maternidade afirmam que a carreira afeta
na vida pessoal do que magistradas que exercem. Mais uma vez, os dados
desmistificam a ideia de que a carreira afeta mais a vida pessoal de mulheres que
so mes. No podemos perder de vista, no entanto, o fato de que a maioria das
mulheres na magistratura no perceber que a carreira venha a afetar suas vidas
pessoais, sejam elas mes ou no.
1472
Hierarquia
O censo analisa as reaes negativas por parte de profissionais do sistema
de justia s magistradas, luz do cargo ocupado. Conforme podemos ver na
figura abaixo, os resultados chamam a ateno para dois lcus de concentrao
de poder poltico no sistema judicirio: o Conselho Nacional de Justia e os
Tribunais Superiores.
Figura 9- Percentual de magistradas segundo identificao de reaes negativas

por parte de outros profissionais do sistema de justia por ser mulher,
considerando o cargo ocupado pela magistrada. Fonte: CNJ, 2014.
Enquanto no Conselho Nacional de Justia nenhuma magistrada percebe

qualquer reao negativa de colegas pelo fato de serem mulheres, nos tribunais
superiores,
quase
43%
das
magistradas
sentem-se
afetadas
por
esta
diferenciao.25

25
A conselheira entrevistada afirma que: h alguns espaos que no o fato da mulher estar
ocupando aquele espao que torna aquele espao feminino, pelo contrrio, n? A gente tem
uma tendncia, especialmente na magistratura de repetir o modelo que absolutamente
machista. Ento, esse discurso de afirmao que ns somos todos iguais, porque aqui ningum
diferente, porque eu mando igual voc manda, porque a minha sentena vale tanto quanto a
sua, a minha deciso vale tanto quanto a sua. uma forma de afirmar um espao de poder que
no exatamente uma espao onde o poder se legitima, n ? onde o poder se
impe.(Andrea, Pach, ex-conselheira do CNJ entre 2007e 2009, entrevistada em fevereiro
de 2015). A entrevistada refora ainda a importncia da presena feminina neste espao de
1473
5 QUANDO AS MULHERES SOBEM NO TELHADO: REPRESENTATIVIDADE

FEMININA NA CPULA DO PODER JUDICRIO
Em um quadro geral, no Brasil, a eleio da cpula dos tribunais pautada

por uma lgica de excluso que ganha ares homologatrios, reduzindo
drasticamente as possibilidades de institucionalizao de um efetivo debate sobre
os rumos do tribunal, bem como um efetivo dilogo entre a cpula e as bases dos
tribunais.26 Esse macro modelo jurdico arquitetou um judicirio centralizador e
rigidamente hierarquizado (Fragale, 2012). Dominado h dcadas por homens,
neste cenrio que analisaremos a chegada das magistradas: a cpula dos
tribunais.
Apesar do sistema de progresso na carreira buscar critrios objetivos de
ascenso - antiguidade e mrito - como vimos, percentual significativo das
magistradas acredita que enfrentar mais dificuldade que colegas homens para
ascender profissionalmente (CNJ, 2014). A combinao dessas circunstncias
subjetivas com as restries normativas - condies de elegibilidade que
restringem as candidaturas aos membros mais antigos do tribunal parecem,
apenas, adiar a inevitabilidade feminina nas cpulas, o que veremos. 27

deliberao de polticas judicirias:Eu nunca tive resistncia quando eu levava as propostas,
mas as propostas nunca era trazidas seno por causa da presena de uma mulher l. Porque eu
acredito que se no tivesse uma mulher l quando que isso ia ser votado no plenrio como uma
pauta nacional. Essa agenda quem levou fui eu, eu levei por causa da minha participao
l.(Andrea, Pach, ex-conselheira do CNJ entre 2007e 2009, entrevistada em fevereiro de
2015)
26
O artigo 102 da Lei Orgnica da Magistratura (LOMAN) estabelece que a escolha dos tribunais
para os cargos de direo dever recair sobre seus juzes mais antigos, ficando vedada a
eleio daqueles que tiverem exercido quaisquer cargos de direo por quatro anos, ou o de
Presidente, salvo se j tiverem esgotados todos os nomes, na ordem de antiguidade.
27
Sobre as dificuldades enfrentadas para chegar na cpula escutamos percepes que

corroboram este cenrio: [...] a nossa carreira horrvel. Voc demora cinquenta mil anos para
chegar ao topo da carreira. [...]Para voc chegar l voc demora muito, e nos primrdios no
havia mulher. Agora que esta, desde os anos 70, que comeamos a ser alimentados por
mulheres, ento agora que esto comeando a chegar. (Maria de Lourdes Sallaberry, expresidente do TRT da 1. Regio entre 2011 e 2013. Entrevista realizada em maro de
2015).
1474
Figura 10 Fotografia da porta do gabinete da ministra Nancy Andrighi, no

Superior Tribunal de Justia. (Fonte: Mdia Jota)
Fato que nunca, em toda a histria do poder judicirio brasileiro, houve
mais mulheres em suas cpulas.28
Quadro 1 Quadro geral da representatividade feminina nas cpulas do poder

judicirio, considerando a justia federal, do trabalho e estadual ao longo de dois
binios, em nmeros absolutos e percentuais.
Quadro Geral da Cpula do Judicirio no Brasil
Total
Categoria
de
Cargo
s
Cargos de
Cargos
ocupado
s por
mulheres
Binio I
180
53
Cargos
ocupado
Percentual da
Percentual da
s por
representa
representa
mulheres
o feminina
o feminina
Binio
Binio I
Binio II
29,44%
28,33%
II
51
Diretoria

28
Contudo, como alerta uma das entrevistadas: No o fato de uma mulher ocupar os lugares
que transforma esse espao num espao de afirmao feminina. Porque a repetio o modelo e
a repetio muito forte. Eu acho que com relao ao exerccio e a administrao no foi
perceptvel a presena feminina voc pode perceber uma mudana na presena de uma mulher
na forma de se relacionar com as pessoas, com os servidores, mas no com pauta poltica, ou
de agenda. O que voc tem como pauta em relao a afirmao da igualdade, ao respeito pelo
acesso igual de todo mundo, pela servidora e servidor, pelas promoes, pela remoes. Isso eu
no percebi mudana nem no supremo, nem aqui. (Andrea, Pach, ex-conselheira do CNJ
entre 2007e 2009, entrevistada em fevereiro de 2015)
1475
Presidncia
56
16
11
28,57%
19,64%
Vice
67
21
23
31,34%
34,32%
57
16
17
28,07%
29,82%
Presidncia
Corregedori
a
Dos 180 cargos de direo nos tribunais brasileiros, 53 foram comandados

por mulheres no primeiro binio e 51 no segundo binio. A ascenso de mulheres
diretoria de tribunais brasileiros tem nestes tempos as propores mais notveis
de toda a histria, ainda que seja um status marcado pela sub-representao e
ineditismo.
Conforme vimos no censo do judicirio, a presena feminina no sistema de
justia de 35,9%. Um cenrio bastante compatvel com o cenrio das cpulas
onde a mdia de representatividade aproxima-se de 30%.29 As percepes e
vivncias profissionais e pessoais de magistradas, como vimos a partir da anlise
do censo no tpico anterior, varia significativamente de acordo com o ramo da
justia analisado.30 Por este motivo, assumiremos esta varivel para melhor
detalhar os nmeros gerais ora apresentados no quadro 1.
5.1 Mulheres na cpula da Justia Federal
Na justia federal, h 15 cargos de cpula, cujo detalhamento encontra-se

no quadro 2.

29
Na anlise das cpulas foram levantados dados apenas da justia federal, do trabalho e
estadual enquanto que o Censo do judicirio (CNJ, 2014) considera um universo mais amplo
com dados destes ramos e ainda, a justia eleitoral, estadual militar e conselhos e tribunais
superiores. A mdia da representatividade feminina no judicirio considerando apenas os trs
ramos ora analisados quanto s cpulas de 35,9%, igual a mdia geral, considerando todos os
ramos da justia.
30
Entre todas as variveis testadas idade, maternidade, hierarquia entre outras como vimos no
tpico anterior sobre o censo do judicirio (CNJ,2014), o ramo da justia foi a categoria que mais
gerou diferenciao nas respostas das magistradas quanto percepes e experincias
profissionais e pessoais no sistema judicirio.
1476
Quadro 2 Quadro da representatividade feminina na cpula do poder judicirio,

considerando a justia federal (TRF) ao longo de dois binios, em nmeros
absolutos e percentuais.
Quadro Geral da Cpula do Judicirio na Justia Federal (TRF)
Cargos
Cargos
Total
ocupados
ocupados
de
por
por
Cargos
mulheres
mulheres
Binio I
Binio II
15
Presidncia
Vice
Categoria
Cargos de
Percentual da
Percentual da
representao representao
feminina
feminina
Binio I
Binio II
13,33%
26,66%
0%
0%
20%
40%
20%
40%
Diretoria
Presidncia
Corregedoria
A justia federal apresenta um nmero de cargos de cpula muito pequeno

quando comparado a outros ramos da justia. So ao todo apenas 15 cargos de
comando. Neste sentido, qualquer cargo considerado individualmente tem peso
muito grande na conformao dos percentuais finais de representatividade. Isto
o que podemos ver com a comparao dos binios I e II onde, com a entrada de
duas mulheres na cpula da justia federal, h um crescimento de
representatividade de 10 pontos percentuais. Enquanto no atual binio h uma
marca de 26,66% de mulheres na cpula, no binio anterior este nmero era de
13,33%. Se considerarmos que o total de mulheres na justia federal o
correspondente 26,2%, a atual representatividade feminina na cpula parece
coerente com o contexto institucional.
1477
5.2 Mulheres na cpula da Justia do Trabalho
Na justia do trabalho, h 76 cargos de cpula, cujo detalhamento

encontra-se no quadro 3.

considerando a justia do trabalho (TRT) ao longo de dois binios, em nmeros
absolutos e percentuais
Quadro Geral da Cpula do Judicirio na Justia do Trabalho (TRT)
Cargos
Categoria
Cargos
Cargos
Total
ocupados ocupados
de
por
por
Cargos mulheres
mulheres
Binio I
Binio II
35
de 76
Percentual da Percentual da
representao representao
feminina
feminina
Binio I
Binio II
27
46,05%
35,52%
Diretoria
Presidncia
24
37,5%
29,16%
Vice
26
14
11
53,84%
42,30%
26
12
46,15%
34,61%
Presidncia
Corregedoria
Em um cenrio diferente do apresentado no quadro 2 acima, a justia do

trabalho apresentada no quadro 3 permite um estudo de representatividade em
uma amostra mais ampla, com 76 cargos de cpula espalhados por todo o pas.
Neste sentido, o que mais nos chama a ateno so os altos nmeros de
presena feminina na cpula quando comparados s cpulas de outros ramos da
justia. No atual binio 35,52% da cpula da justia do trabalho composta por
mulheres e este nmero chegou a ser mais elevado no binio anterior, com
46,05%.31 Quando analisamos esta representatividade luz da presena feminina
na instituio justia do trabalho 47% segundo o censo (CNJ, 2014)
31
Um nmero este que chega a ser maior que a presena feminina no quadro geral da
magistratura segundo o censo (CNJ, 2014).
1478
percebemos mais uma vez uma cpula que reflete o quadro geral institucional
dentro de um respectivo ramo da justia.
5.3 Mulheres na cpula da Justia Estadual
Na justia estadual, h 88 cargos de cpula, cujo detalhamento encontrase no quadro 4.

considerando a justia estadual (TJ) ao longo de dois binios, em nmeros
absolutos e percentuais
Quadro Geral da Cpula do Judicirio na Justia Estadual (TJ)
Total
de
Categoria
Cargo
s
Cargos
de 88
Cargos
ocupado
s
por
mulheres
Binio I
Cargos
ocupado
s
por representa
mulheres
Percentual da Percentual da
representa
o feminina o feminina
Binio Binio I
Binio II
II
18
20
20,45%
22,72%
Diretoria
Presidncia
26
26,92%
15,38%
Vice
36
10
16,66%
27,77%
26
19,23%
23,07%
Presidncia
Corregedori
a
De forma semelhante justia do trabalho, a amostra levantada na justia

estadual ampla, com 88 cargos de cpula espalhados por todo o pas. No atual
binio a representatividade feminina de 22,72%, apenas dois pontos
percentuais superior a do binio anterior com 20,45% de magistradas no
comando. Apesar do estatisticamente insignificante crescimento de mulheres no
1479
comando da justia estadual, significativo observar que este nmero inferior a

presena geral de magistradas no sistema de justia como um todo - em quase
15 pontos percentuais. Ainda que comparemos os dados da cpula da justia
estadual com os dados da presena feminina neste mesmo ramo, ainda h um
dficit de representatividade de quase 15 pontos percentuais. Enquanto a cpula
atual apresenta 22,72% de participao, as magistradas hoje so 34,5% da
justia estadual.
5.4 Anlise comparativa da representatividade nos diferentes ramos da

justia
A figura 11 abaixo apresenta um panorama comparativo dos dados

apresentados nos quadros acima.
Representatividade feminina nas cpulas do judicirio, por ramo da justia, por
binio
34,5%
50
26,6%
35,52%
26,66%
47%
22,72%
46,05%
13,33%
20,45%
0
TRF
TRT
TJ
Representao feminina na cpula

Binio I
Representao feminina na cpula
Binio II
Presena feminina neste Ramo da
Justia
Figura 10 - Quadro comparativo da representatividade feminina na cpula do

poder judicirio, considerando os ramos da justia federal, do trabalho e
estadual - ao longo de dois binios, em nmeros percentuais.
A figura 10 mostra certa proporo na representatividade de mulheres na

cpula, quando comparado ao nmero de mulheres na carreira. Como vimos
antes, apenas no contexto da justia estadual que ainda h uma significativa
sub-representao feminina na cpula, mesmo com uma possibilidade de cargos
ampla, com 88 postos de comando. Apesar da sub representao mais notria
na justia estadual, quando lembramos a pesquisa do censo (CNJ,2014) no h
qualquer dado que indique um tratamento mais diferenciado s mulheres na
1480
justia estadual vez que suas respostas vivncias e percepes de relaes de

gnero na carreira - so semelhantes s magistradas da justia do trabalho e da
justia federal.
As magistradas que chegaram cpula, em entrevistas nos narraram que
o aspecto da firmeza e rigidez foram marcas de suas trajetrias. Firmeza e
rigidez, alm do fato de a todo tempo, precisar demonstrar a capacidade de fazer
seu ofcio, no igual, mas melhor que os homens.32
6 CONCLUSES
Ao examinarmos a hiptese da inevitabilidade em relao presena de

mulheres nas cpulas judiciais brasileiras, verificamos que o impacto do sistema
de organizao da magistratura brasileira, em especial do acesso por concurso
pblico e dos critrios de promoo alternados entre antiguidade e merecimento,
parecem indicar que seja uma questo de tempo a ocupao dos espaos das
cpulas pelas mulheres. Atualmente essa ocupao, apresenta distines, mais
marcadas segundo segmentao funcional. A anlise dos dados coletados, tanto
do ponto de vista quantitativo como qualitativo sugerem a ratificao desta
hiptese - a chegada das mulheres aos tribunais e aos rgo de cpula do poder
Judicirio uma questo de tempo.

32
evidente que voc, no s eu, qualquer pessoa, para voc se destacar, voc tem que ser
melhor que os homens. Para os homens se destacarem, basta ele ser bom. A mulher para se
destacar, pelo menos no meu meio, ela tem que ser mais que boa e ela tem que mostrar,
demonstrar e ficar o tempo todo mostrando [...] voc tem que ser firme. [...] As mulheres no
podem demonstrar fraqueza. (Maria de Lourdes Sallaberry, ex-presidente do TRT da 1.
Regio entre 2011 e 2013. Entrevista realizada em maro de 2015) [...] Eu tenho a regra
como norte, mas em determinados casos eu flexibilizo a regra [...] eu no tinha pensado nisso,
estou vendo que essa presidente [referindo-se a presidente anterior], quer dizer as duas, a
primeira muito mais que a segunda [se referindo a rigidez], talvez[...] acho que isso
mesmo[...] a primeira foi de uma insensibilidade a toda prova [...] para mostrar que era dura,
para se impor, para mostrar que era capaz de estar naquele lugar. [...] Eu sou mulher, mas[...],
essa [se referindo a primeira presidente] s se admitia ser chamada de juiz [...] No juza. Por
que ela foi uma das primeiras mulheres a entrar na justia do trabalho.[...] Quando chegou a
minha vez, j fui a terceira. Disputei com uma mulher a presidncia. E a presidncia foi uma
consequncia, no foi um ideal de vida. Foi timo, foi uma circunstncia que me fez concorrer
[...] e foi uma presidncia muito tranquila. Foi uma disputa razovel. (Maria de Lourdes
maro de 2015)
1481
Contudo, as percepes coletadas pelos censo do poder judicirio, em

conjunto com as anlises qualitativas realizadas a partir das entrevistas, chama a
ateno para trs aspectos significativos da perspectiva de gnero: (i) a relao
entre profissionalismo e vida priva privada; (ii) o paradigma masculino de atuao
profissional;33 (iii) o fato de que a chegada das mulheres aos tribunais no
assegura, necessariamente,pautas femininas ou um modo de administrao
feminino.
Assim, embora o cenrio sugira que a ascenso de mulheres ao comando
do poder judicirio seja uma questo de tempo, no interior das instituies
judiciais ainda h tenses. H necessidade de uma constante militncia das
mulheres para a conquista de respeito ao exerccio de sua subjetividade no
contexto institucional.
O discurso da igualdade, muito relacionado com o ideal de neutralidade
do profissionalismo que ressalta competncias e expertises contrasta as
evidncias sobre as possveis dificuldades encontradas no interior das
instituies. As experincias do cotidiano do trabalho, ou as dificuldades para o
acesso aos cargos de poder, revelam um paradoxo entre o discurso e a prtica.
O impacto da carreira na vida privada, evidenciado pela dificuldade de
articulao entre os papis profissionais e familiares, sugere a persistncia de
uma modelo de famlia no qual cabe s mulheres as responsabilidades
domsticas.34 A maternidade interfere no trabalho feminino, especialmente entre
as mulheres mais jovens, quando os filhos, provavelmente, so pequenos. Desta
forma, a disponibilidade das mulheres para o investimento na carreira depende de
uma complexa combinao de caractersticas pessoais, dentre elas o estado civil
e a maternidade. Como afirmou uma magistrada entrevistada, o cobertor curto.
Apesar disso, a carreira de magistrada, na qualidade de emprego pblico,
percebida como um ambiente menos hostil e mais estvel para conciliar a carreira
e vida privada, especialmente no que diz respeito ao planejamento familiar.

33
Que faz com que as mulheres, ainda hoje, precisem demonstrar muita competncia para ocupar
estes espaos.
34
Isso sempre foi um dos determinantes da posio secundria ocupada por elas no mercado de
trabalho.
1482
As dificuldades inferidas no aspecto hierarquia, denotam que, apesar do

processo de feminizao a magistratura esta inserida, enquanto profisso, em um
sistema de gnero.35 No caso da magistratura h o paradoxo da invisibilidade da
discriminao
dados negam sua existncia e as percepes afirmam as
dificuldades e diferenciaes na ocupao dos cargos de poder, especialmente

nos tribunais superiores.
Nota-se, ainda, a predominncia de um paradigma masculino no exerccio
profissional. Isso impe as magistradas posturas profissionais mais rgidas e a
necessidade constante - ainda hoje - de afirmao de sua competncia para
ocupao o cargo. Essa observao desdobra-se em outro dado interessante: a
ocupao dos cargos de direo pelas mulheres, no significa necessariamente
que estes espaos estejam se tornando espao mais femininos - do ponto de
vista subjetivo - ou que neles se apresentem pautas de interesse das mulheres.
Quando isso acontece, est muito mais relacionado a uma trajetria individual da
magistrada do que o simples pertencimento ao sexo feminino.
Por fim, conquanto a chegada de mulheres s cpulas judiciais brasileiras
parea ser uma simples questo de tempo, o significado e o alcance dessa
chegada ainda constitui um espao de contenda. Em suma, a luta continua e
muito ainda resta a ser feito.
BIBLIOGRAFIA
BOIGEOL, Ane. Les femmes et les cours: La difficile mise en uvre de
lgalit des sexes dans laccs la magistrature. Genses, 1996.
BOIGEOL, Ane, Las Mujeres y la Corte. La difcil implementacin de la
igualdad de sexos en el acceso a la magistratura, Academia. Revista sobre
Enseanza del Derecho de Buenos Aires, Ao 3, Nmero 6, Primavera, 2005.
BONELLI, M. G. . Carreiras jurdicas e vida privada: intersees entre trabalho
e famlia. In: 37o Encontro Anual da Anpocs, 2013, guas de Lindia. Anais do
37o Encontro Anual da Anpocs. So Paulo: Anpocs, 2013.

35
Um sistema socialmente construdo, que coloca mulheres e homens em lugares bem

determinados nas instituies e na sociedade.
1483
BONELLI, M. G.. Profissionalismo e diferena de gnero na magistratura

paulista. Civitas. Porto Alegre, v. 10, n. 2, maio/ago, 2010.
BRUSCHINI, C. Trabalho Feminino: trajetria de um tema, perspectivas para o
futuro. Revista Estudos Feministas, p. 17-31, n.1, 1994.
BRUSCHINI, M. C. A. Trabalho e gnero no Brasil nos ltimos dez anos.
Cadernos de Pesquisa, v. 37, set/dez, p. 537-572, 2007a.
BRUSCHINI, M. C. A. Elas chegaram para ficar. Difuso de Ideias. Fundao
Carlos Chagas, outubro, 2007b, p. 1-7. Disponvel em:
http://www.fcc.org.br/conteudosespeciais/difusaoideias/pdf/materia_elas_chegara
m_para_ficar.pdf, acesso em: 01 fev. 2014.
DUARTE, M.; FERNANDO, P.; GOMES, Conceio; OLIVEIRA, A. (2014), The
Feminization of the Judiciary in Portugal: Dilemmas and Paradoxes", Utrecht
Law Review, Volume 10, Issue 1, 29-43.
Ordem dos Advogados do Brasil (2014). Quadro de advogados. Braslia: OAB.
Disponvel em: <http://www.oab.org.br/institucionalconselhofederal/quadro
advogados> acesso em: 01 maio 2014.
SCHULTZ, U.; SHAW, G.. Women in the Worlds Legal Professions. Oxford
and Portland, OR: Hart Publishing, 2003.
1484
ANNEX I
! PREAMBLE OF THE CONSTITUTION

The Recommendation (2002 12) of the Ministers Committee of the Council of
Europe to the members states on the Education for the Democratic Citizenship,
October 16, 2002, points out that the education for the democratic citizenship is
essential to promote a free, tolerant and fair society and that helps to defend the
values and principles of freedom, pluralism, human rights and the empire of the
law, which are the foundations of the democracy.36
! ARTICLE 1.1
Spain is constituted in a social and democratic Rule of Law, which supports as
main values of its juridical classification the freedom, the justice, the equality and
the political pluralism.
! ARTICLE 2
The Constitution is based on the indissoluble unit of the Spanish Nation, common
and indivisible motherland of all the Spanish, and recognizes and guarantees the
right to the autonomy of the nationalities and regions that integrate it and the
solidarity between all of them.
! ARTICLE 3.2
Other Spanish languages will be also officials in the respective Autonomous
Communities according to their Statutes.
! ARTICLE 3.3
The richness of the different linguistic modalities of Spain is a cultural patrimony
that will be an object of special respect and protection.
! ARTICLE 10.2

36
Part of the Preamble of the Spanish Constitution of 1978. Translation made by the writer.
http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/constitucion.t1.html (last checked in February
2015).
1485
The procedure relative to the fundamental rights and to the freedoms that the
Constitution recognizes will be interpreted according to the Universal Declaration
of Human rights and other international agreements on the same matters ratified
by Spain.
! ARTICLE 14
The Spanish citizens are equal in the eyes of the law, without any discrimination
because of birth, race, sex, religion, opinion or any other condition or personal or
social circumstance.
The Article 14 defend the equality and nondiscrimination (in Francos regime the
Basque language was totally discriminated) and this right is reinforced by the
Article 10.2 when it is said that all the fundamental rights are interpreted based on
the Declaration of the Human Rights (declaration that Spain has to respect
because of its ratification).
! ARTICLE 20.1
This article recognizes and protects the rights:
a) To express and spread freely the thoughts, ideas and opinions by means
of the word, the writing or any other way of reproduction.
b) To the literary, artistic, scientific and technical production and creation.
1486
ANNEX II
! ARTICLE 2
The language of the Basque Country is the Basque language.
! ARTICLE 3
The official languages in the Autonomous Community of the Basque Country are
the Basque and the Spanish languages.
! ARTICLE 4
The public power will veil and adopt the opportune measures in order that nobody
is discriminated because of the language in the Autonomous Community of the
Basque Country.
! ARTICLE 15
Every student has the right to receive the education both in Basque and in
Spanish in the diverse educational levels.
The Parliament and the Government, they will adopt the opportune measures
tending to the progressive generalization of the bilingualism in the educational
system of the Autonomous Community of the Basque Country.
! ARTICLE 20.1
The Government, in order to bring into force the right to the education in Basque,
will establish the means to teach Basque language to all the staff of the public
education system.
! ARTICLE 26
The public Basque authorities will take the opportune measures and the
necessary means to promote the use of the Basque language in all the areas of
the social life, in order to make the development possible to the citizens in the
above mentioned language in the diverse mercantile, cultural, associative, sports,
religious and others different activities.
1487
! ARTICLE 28
The Basque Government will promote the education of the Basque language for
adults and the literacy of the basque-speakers population by means of the creation
of a Public Entity to such an effect. By means of law of the Basque Parliament the
corresponding rules will be regulated.
! ARTICLE 29
The Government, in order to facilitate the task of normalization of the use of the
Basque language, will create an organ of meeting, whose goal will be to study,
canalize and coordinate the efforts and the activities of the diverse institutions, in
what concerns to the application and development of this law.
1488
EL DISCURSO DE LA DIVERSIDAD EN LAS GRANDES FIRMAS JURDICAS

DE ARGENTINA
THE DISCOURSE ON DIVERSITY IN LARGE LAW FIRMS OF ARGENTINA
Mara Eugenia Gastiazoro
RESUMEN: Actualmente se observa el surgimiento de un discurso dirigido a la

diversidad de gnero dentro de las firmas jurdicas centrado en retener mujeres.
Se describen los factores que estn incidiendo en su surgimiento. Se analiza
como las categoras sobre las que se sostiene implican una reproduccin de las
desigualdades de gnero ms que una mejora. Se llev a cabo un anlisis
cualitativo sobre el discurso de las grandes firmas jurdicas de Argentina. Se
encuentra que el discurso de la diversidad aparece hoy en las firmas jurdicas
vinculado a condiciones materiales -cambios en el orden de lo econmicosumado a los cambios culturales que traen las nuevas generaciones - necesidad
de balance de su vida privada y trabajo y satisfaccin con el trabajo-, sin
embargo la segregacin vertical en las firmas todava se sostiene. La cuestin
requiere ser entendida en el marco del impacto negativo de la recesin del 2008
iniciada en U.S.A. que tuvo su efecto en la firmas de Amrica Latina tambin. A lo
que se agrega en Argentina el cambio en las polticas econmicas. La necesidad
de las firmas de retener su fuerza de trabajo lleva a generar un discurso de
diversidad y flexibilidad para retener a los profesionales jvenes como a las
mujeres que son los que conforman el grueso de los asociados. El concepto de
diversidad es utilizado para reestructurarse y situarse frente a sus clientes y
profesionales salarizados y retener as a ambos, sobre la base de una estructura
piramidal de segregacin vertical entre socios y asociados que todava se
mantiene.
PALABRAS CLAVES: firmas jurdicas; desigualdades de gnero; discurso de la
diversidad; desigualdades
ABSTRACT: Currently, the emergence of a discourse on gender diversity,
focussed on retaining professional woman, has been observed in law firms. This
study describes the elements that configure this discourse and analises how the
categories on which it is built imply the reproduction of gender inequality instead of
an improvement in the case of woman lawyers. The research includes a qualitative
study on the big Argentinian law firms discourse. The discourse on diversity in law
firms emerges today attached to material conditions transformations in economy
1489
joined with cultural transformations linked to new generations need of a

balance between private life, work and satisfaction. However, the issue must be
understood in the frame of the negative impact of 2008 recession, initiated in the
U.S.A. on law firms. The firms necessity of retaining their labor force leads to the
production of a diversity and flexibility discourse with the aim of preserving young
professionals and woman, which make up the bulk of associates. The diversity
concept is used by the firms to restructure and situate in front of clients and
salaried professionals, retaining both of them on the basis of a pyramidal structure
of vertical segregation which still endure between partners and associates.
KEYWORD: Law firms; gender inequalities; discourse on diversity.
1 INTRODUCCIN
La insercin de las mujeres en las grandes firmas jurdicas empieza a ser

una preocupacin dentro de las mismas. En este sentido, se observa el
surgimiento de un discurso dirigido a la diversidad de gnero dentro de las firmas
centrado en la necesidad de retener a las mujeres dentro de estas organizaciones
(Cresswell, 2013; Levit, 2011; Scharf y otros, 2009 ).
Con el objetivo de comprender la produccin y/o transformacin de las
desigualdades de gnero en las grandes firmas jurdicas de Argentina, se
analizan los factores ms generales ligados a transformaciones sociales
econmicas y culturales- que estn incidiendo en el surgimiento de este discurso
de la diversidad dirigido a retener a las mujeres dentro de las firmas.
Si bien estos cambios se dirigen a destacar la importancia de las mujeres
en estos mbitos, todava se evidencia que estas organizaciones siguen
estructuradas en base a la segregacin vertical sostenidas en el perfil del
profesional abogado de negocios. A su vez, se interpreta cmo este discurso se
articula con la categora de mujeres, centrando la nocin de diversidad en
categoras esencialistas y heterosexuales.
Se realiz un anlisis cualitativo sobre las grandes firmas jurdicas de
Argentina37. Se conform un corpus de datos con texto escrito como imgenes de

37
El estudio se realiz sobre las grandes empresas jurdicas de Argentina. En su seleccin se

utiliz el Directorio Martindale Hubbell para identificar el listado de las empresas jurdicas con
ms de 50 abogados. Las 12 empresas identificadas que se encuentran en la Ciudad Autnoma
de Buenos Aires, sostienen pginas en Internet de las cuales se extrajeron los datos.
1490
fotos que ilustran y acompaan el diseo de los sitios web de las firmas en su
presentacin, tambin se tom la informacin publicada en los C.V. de los
miembros como en las ofertas de trabajo realizadas por las firmas. Adems se
arm un segundo corpus con entrevistas a Socias de firmas jurdicas de Argentina
publicadas por Latin Lawyer 250 en el ao 2013. Se recurri tambin a entrevistas
realizadas a abogados y abogadas de Crdoba y Buenos Aires en el ao 2006 lo
que permiti la comparacin en el transcurso de esos aos.
2 PROFESIONALISMO Y GNERO EN LAS FIRMAS JURDICAS
2.1 Valores y cultura de las firmas jurdicas
Si bien el perfil profesional de las firmas muestra una organizacin que

enfatiza la neutralidad del saber y la impersonalidad de los criterios de la
expertise, identificando lo profesional con la abstraccin, la igualdad y
objetividad en el mbito de su trabajo (Bonelli, 2009), la orientacin masculina se
evidencia no solo en datos cuantitativos respecto de los cargos jerrquicos
(Gastiazoro, 2014; Bergoglio y Gastiazoro, 2013) sino tambin en las imgenes
que sostienen en sus sitios web.
As, cuando se publican imgenes que muestran el trabajo en equipo
donde los profesionales estn sentados alrededor de una mesa en una reunin,
se encuentra que en todos los casos est dirigida por un profesional que en
ningn caso son mujeres. Las mujeres aparecen generalmente en situaciones
subordinadas, atendiendo a quien habla en la reunin, consultando a un socio, o
como secretarias de la oficina o haciendo consultas en la biblioteca. En este
mismo sentido, las imgenes de personas trabajando en la oficina estn todas
representadas por hombres quienes estn sentados en su escritorio ya sea con
su celular, frente a la computadora, con lapicera o con escritos en la mano.
Las imgenes permiten mostrar las posiciones de mujeres en las empresas
y dan cuenta de la cultura organizacional de estas firmas jurdicas en las que si

1491
bien el modelo profesional en el discurso escrito se muestra general y abstracto,

en las imgenes est construido sobre estilos y valores masculinos, centrados por
ejemplo en la disponibilidad full time y largas jornadas laborales o en la jerarqua
vertical (socios/asociados). En este sentido, identificarse con los valores y cultura
de la firma es tambin un requisito para acceder a los cargos de socio/a y no solo
cumplir con los objetivos y aptitudes requeridos para esa instancia, incluso
tambin contar con el respeto y aprecio dentro de la firma puede ser considerado
a la hora del ascenso. En consecuencia, no solo los mritos son los que llevan a
que las personas asciendan en las jerarquas.
La construccin de una identidad profesional adecuada a la cultura y
valores de la firma tambin incide en el ascenso profesional, las mujeres pueden
asumir una corporalidad adecuada a los valores masculinos o buscar
diferenciarse a partir de la valorizacin de su diversidad dentro de la empresa. Se
recrea, dentro de las firmas jurdicas una divisin del trabajo no solo a partir del
sistema sexo- gnero (Rubin, 1986) sino tambin a partir de la edad de los
profesionales, determinando la estratificacin interna de la organizacin.
Las mujeres jvenes abogadas son un nmero creciente dentro de las
empresas jurdicas en comparacin a sus pares masculinos, su cantidad ha
aumentado en forma significativa en el ltimo tiempo, tendencia que no parece
reducirse, engrosando de esta manera el piso de asociados (Bergoglio y
Gastiazoro, 2013).
2.2 Disponibilidad horaria
Una caracterstica en las firmas jurdicas es cmo esta forma de trabajo

tiene un impacto significativo sobre la organizacin temporal de las actividades
(Thornton, 2007; Gastiazoro, 2007). Profesionales entrevistados en el ao 2006
daban cuenta de la presin del tiempo como parte de la intensificacin del modo
de trabajo, donde la disponibilidad en definitiva queda sujeta a los ritmos de
trabajo de la economa ligada a los negocios de los clientes.
los ritmos de los negocios y los ritmos de la economa se mueve
diferente de lo que se mova antes la profesin de abogados, y necesitan
que el abogado sea mucho ms expeditivo y mucho ms rpido a la hora
1492
de aconsejar y a la hora de decir que es que hay que hacer y si se

trabaja bajo presin y se trabaja muchsimas horas, no creo que sea
todava el nivel que se trabaja en Estados Unidos, pero si los estudios
que trabajan con clientes que tienen temas internacionales por ejemplo,
tienen un ritmo mucho ms acelerado que el que pueden tener otros
38
estudios ms chicos o ms tranquilos, y
Es una caracterstica del modo de trabajo en las firmas, la intensificacin

del ritmo de trabajo como el alargamiento de la jornada, siendo los jvenes y las
mujeres, que forman la mayor parte de los asalariados, quienes resultan ms
afectados (Bergoglio, 2011:566).
La presin del tiempo requiere de un esfuerzo mayor para el caso de las
mujeres que buscan compatibilizar el modo de vida profesional con su familia, lo
que de alguna manera incide en sus ascensos (Bergoglio, 2007; Kohen, 2008).
Este modelo de trabajo centrado en la disponibilidad total del profesional para con
la firma donde la jornada de trabajo puede extenderse hasta 14 horas de trabajo
incide negativamente en algunas mujeres. Se observa la necesidad de postergar
la vida familiar como modo de ganar terreno dentro del Estudio, o el desacelere
de la vida profesional, por medio de trabajo part-time lo que reduce la
competitividad de las profesionales en su trabajo:
me parece que la mujer que tiene que satisfacer todas esa demanda de
horas tiene que dejar de lado muchsimas, me parece que las mujeres
sobre todo que llevan muchos este ritmo de vida postergan muchsimo
ms tiempo el casamiento, postergan mucho ms tiempo la hora de
tener hijos me parece queEn Estados Unidos por ejemplo la mujer
que trabaja a este ritmo y tiene ganas de ser socia en un estudio y que
estn en la competencia de competir contra todos los otros abogados,
dejan de lado muchsimas cosas que son de una sociedad machista,
digamos, pero que tambin son del lado de la mujer, hay muchsimas
mujeres en el estudio que se le permiti hacer trabajo part-time entonces
trabajan hasta las cuatro de la tarde, igual se quedan hasta las siete, que
es mucho ms temprano de lo que se van todos los dems, pero que
39
tuvieron que renunciar a su carrera, llegar a ser socias .
Asi por ejemplo, una de las grandes firmas analizadas se precia en su

poltica de recursos humanos de contar desde hace ya ms de una dcada con
un rgimen de maternidad, lo que parece no reflejarse de manera positiva en la
cantidad de mujeres socias, ya que este Estudio solo cuenta con una mujer como
scia:

38
39
Caso 4: Abogado junior, estudio de cincuenta abogados, Buenos Aires.

1493
[] la nica firma de abogados en la Argentina que cuenta, desde hace

ya ms de una dcada, con un rgimen de maternidad (para madres con
hijos menores) regulado por directrices detalladas, claras y
transparentes, conocidas por todos los miembros del Estudio (Firma
jurdica, A5).
Sin embargo, hoy este modelo de ejercicio profesional centrado en la lgica

trabajo ms trabajo y no un equilibrio privado pblico (Thornton, 2007:3),
empieza a ser un problema para las firmas siendo uno de los motivos de rotacin
cuando las mujeres comienzan a tener familia.
Los temas ms importantes aparecen cuando las mujeres empezamos a
considerar la posibilidad de tener familia. Este es uno de los motivos de
rotacin clsicos que se mantienen. Una de las principales formas de
retencin es admitir esquemas ms flexibles de trabajo, con la
posibilidad de trabajar a distancia, sin tanta dependencia de la presencia
fsica en la oficina De hecho esta mayor flexibilidad hoy es pretendida
40
por todos los abogados jvenes, no solo las mujeres .
Las demandas de dedicacin y tiempo de los y las profesionales para la

firma, incide hoy en las elecciones que llevan tanto las mujeres como los hombres
de las nuevas generaciones de profesionales, quienes muchas veces deciden
dejar las firmas jurdicas y desarrollarse en otras reas u ocupaciones:
Algunas eligen enfocar sus carreras hacia ocupaciones menos
demandantes, para tener ms tiempo libre para desarrollar otras
actividades o estar con sus familiases cierto que muchos hombres
deciden que la vida en un Estudio grande no ofrece el estilo de vida que
quieren y buscan otros horizontes. Esto se da cada vez ms con las
41
nuevas generaciones .
Como bien seala uma miembro socia, las condiciones ms flexibles de

trabajo, como trabajar a distancia es requerido hoy por los hombres tambin y no
solo por las mujeres, y son mecanismos que las firmas empiezan a pensar como
forma de retener a sus profesionales para que la rotacin de personal no sea tan
alta. Lo que se conecta con las exigencias de los clientes de bajar los costos en el
pago de sus servicios jurdicos (Barton, 2013), los clientes ya no quieren correr
con el costo de pagar por el tiempo de aprendizaje de los abogados asociados, y
los Estudios procuran por lo tanto conservar los/as abogados/as ya formados.

40
Abogada Senior, miembro de un estudio de ms de cincuenta abogados/as en Buenos Aires.

Distinguida en 2013 por Latin Lawyer 250 como una de las 50 mujeres ms inspiradoras en la
actualidad en la prctica del Derecho en Amrica Latina.
41
1494
Esto se contrapone a lo que en el 2006 una entrevistada sealaba como parte de

la organizacin de las empresas jurdicas donde los gastos se trasladan al cliente:
[] del vamos el estudio grande con el tema de los gastos ya ni si quiera
lo comparte, porque los paga el cliente. Lo que es el gasto de alquiler,
telfono, luz, si por supuesto eso lo paga cada estudio pero desde una
cdula de notificacin, a los gastos de la traba de una medida cautelar, a
un taxi para un registro a trabar justamente un embargo por ejemplo, no
lo paga el estudio, lo paga el cliente, es decir los estudios grandes tienen
clientes grandes, lo que pasa es que todo es una seguidilla de cosas que
conllevan a este cambio y el tema de las ganancias yo ya ah soy
42
soldado raso en el estudio[...] .
2.3 Vnculos sociales
El capital social ha sido uno de los elementos que distintas investigaciones

han puesto en evidencia a la hora de comprender las desigualdades en el acceso
de las mujeres a los altos puestos de las firmas jurdicas (Kay y Hagan, 1998;
Schultz, 2007; Kohen, 2008). Las pasantas en estudios jurdicos del exterior
como
los
posgrados
internacionales
llevan
la
conexin
con
redes
internacionales de abogados importante a la hora de captar clientes en el mbito

de los negocios (Engelmann, 2011).
La parte social (que se desarrolla por medio de deportes torneos de golf,
ftbol- o salidas un almuerzo, una salida nocturna-) dentro de la profesin se
torna importante a la hora de desarrollar contactos comerciales y traer clientes
para la firma, esto tiene peso en la carrera para ser socio/as. En este sentido las
mujeres presentan todava ciertas dificultades para esto, por un lado todava el
mundo de los negocios se representa como masculino, por el outro, como seala
una socia de un estudio de Buenos Aires, las mujeres tienen que aprender a
desarrollarlo.
Las mujeres somos nuevas en este ambiente, por lo que tenemos mucho
que aprendercreemos que con trabajar mucho y bien llegaremos.
Somos hamsters haciendo dar vuelta la rueda. Nos cuesta la poltica
43
interna y el networking .

42
Caso 3: Abogada junior, estudio de diecinueve profesionales, Crdoba.

43
1495
Sin embargo, algunos entienden que la disponibilidad de tiempo es

diferente y al buscar un equilibrio entre familia-profesin la creacin de vnculos
sociales en el horario fuera del trabajo se reduce.
2.4 Apoyo profesional: mentores y formadores
De acuerdo a distintas investigaciones los sesgos de gnero hacia las

mujeres en la profesin tienden a ser menores cuando trabajan en ambientes
donde las mujeres lderes estn institucionalizadas, o que deciden en los
ascensos o son clientes influyentes (Kay y Gorman 2008).
En Brasil algunas firmas han implementado programas dirigidos a retener a
las mujeres creando un ambiente ms favorable, se han focalizado en la
flexibilidad, en el mentoring -apoyo y direccin para las mujeres en sus carrerascomo en el networking -desarrollo de redes de mujeres de trabajo- (Cresswell,
2013).
Por otra parte las mujeres en lugares de poder como socias senior pueden
jugar el rol de inspirar a las ms jvenes en el desarrollo de su carrera. En este
sentido su identificacin con mujeres que estn en lugares de poder y prestigio
incide en la construccin de su profesionalidad.
El componente inspirador de la cuestin es crucial para conseguir que
ms mujeres asociadas se involucren. Las mujeres en mi posicin,
tenemos que ser socias para inspirarlas a ellas y no para ser
44
reconocidas por los hombres .
Como indica otra socia, su toma de consciencia sobre las cuestiones de

gnero en el mundo de los negocios la llev a darse cuenta de la importancia de
apoyar a las mujeres profesionales en sus carreras.
sponsorear es ayudarlos a avanzar en sus carreras, dndoles acceso a
oportunidades. Mentorear es dales informacin y consejos para el
desenvolvimiento profesional. A partir de los 40 tom conciencia de los
temas de gnero en el mundo de los negocios y acentu el sponsoreo y
45
mentoreo a las mujeres profesionales .

44

45
1496
2.5 El discurso de la diversidad
El discurso de la diversidad aparece hoy en las firmas jurdicas,

principalmente a travs de los reconocimientos otorgados por publicaciones
internacionales a partir del 201346, dirigida a las mujeres abogadas, lo que es
publicado en los newsletters de los Estudios. Sin embargo, esta diversidad se
reduce a la dicotoma de gnero, la que se sostiene en asignaciones binarias
heterosexuales (Butler, 2008; Wittig, 2006) dejando de lado la diversidad sexual.
Solo un Estudio de los analizados hace referencia especficamente a los diversos
orgenes y procedencias de sus miembros:
Porque tenemos como premisa contratar a los mejores especialistas en
base a sus mritos acadmicos y laborales, por lo cual nos preciamos de
contar con abogados de los ms diversos orgenes y procedencias, ms
all de todo gnero, raza, religin, ideologa poltica, condicin social y
orientacin sexual (Firma jurdica, A5).
Sin embargo esta diversidad no se refleja a nivel de socios, solo una mujer
es socia de la misma y las imgenes que muestran no dejan de salirse de la figura
del hombre de negocios.
Esto se observa tambin en uno de los grandes estudios, que cuenta con
una de las primeras mujeres socias en la historia de los grandes estudios,
reconocida en su trayectoria por promocionar la formacin de redes de mujeres
abogadas como por sostener la importancia de la responsabilidad de las mujeres
que llegan a posiciones de liderazgo de ayudar a otras mujeres.
Por otra parte parece que el gran inters de las firmas por las mujeres no
deja de estar ligado a las exigencias de los abogados/as internos de las empresas
o compaas, clientes de las firmas jurdicas que ya no quieren contratar servicios
jurdicos que no cuenten con mujeres socias (Cresswell, 2013). Por lo tanto esto
est empezando a determinar el inters de las grandes firmas jurdicas por la
retencin de mujeres dentro de sus organizaciones.
46
Como se ve en la publicacin de Latin Lawyer 250 (2013) o de Lawyer Monthly Women in Law
Awards 2014.
1497
2.6 Estrategias de retencin de profesionales
Una de las cuestiones que presentan algunas investigaciones en U.S.A es

el problema de cmo retener no solo a las mujeres sino tambin a los jvenes
abogados dentro de las firmas jurdicas (Levit, 2011; Scharf y otros, 2009). El nivel
de rotacin de profesionales dentro de las firmas pasa a ser un problema, y la
cuestin se evidencia en Argentina tambin. Por lo tanto, se empieza a tomar en
cuenta esquemas ms flexibles de trabajo, como por ejemplo el trabajo a
distancia que la tecnologa permite. Como indica una socia estas pretensiones
forman parte no solo de las mujeres que tienen familia sino tambin ahora de los
abogados jvenes:
los temas ms importantes aparecen cuando las mujeres empezamos a
considerar la posibilidad de tener familia. Este es uno de los motivos de
rotacin clsicos que se mantienen. Una de las principales formas de
retencin es admitir esquemas ms flexibles de trabajo, con la
posibilidad de trabajar a distancia, sin tanta dependencia de la presencia
fsica en la oficina. Esto se ha visto muy favorecido con el desarrollo de
las nuevas tecnologas de informacin y comunicacin. De hecho esta
mayor flexibilidad hoy es pretendida por todos los abogados jvenes, no
47
solo las mujeres .
Adems en Argentina, las firmas compiten con el sueldo que se paga en

tribunales, donde lo que se paga para iniciar en la carrera judicial es mucho mayor
que lo que ofrecen las firmas jurdicas.
En las firmas las nuevas tecnologas son vistas actualmente como un
medio para retener profesionales, y no slo como en el 2006 donde el uso de la
tecnologa era referido por los entrevistados, solo en relacin a los clientes, lo que
permita el contacto rpido con clientes locales o internacionales o era un medio
que agilizaba el trabajo:
[] tiene todas las cosas de tecnologa, de hecho ahora renovaron todas
las computadoras para todos los abogados, hay posibilidad de hacer
video-conferencia, tele-conferencia, presentaciones a los clientes. Y me
parece que la tecnologa te ayuda muchsimo ms al marketing frente a
los clientes y me parece que te permite tener contacto ms fluido con
los clientes, sobre todo con los clientes internacionales. Pero te permite,
adems, agilizar los tiempos para trabajar, para intercambiar las cosas,

47

1498
va mail, que es lo ms precario de todas las cosas que hay ahora de

48
tecnologa, y que ayuda muchsimo a la profesin .
Sin embargo, la retencin de mujeres profesionales por medio de la

flexibilidad respecto de la presencia fsica en el trabajo como la reduccin de
horas no tiene que implicar un estancamiento en la carrera de las mujeres que en
definitiva vaya en contra de la retencin que se pretende. Se trata mejor de
impedir lo que ya sealaba un entrevistado en el ao 2006 quien vea que los
trabajos part-time para mujeres implicaban una detencin para la carrera de las
mujeres. As por ejemplo, en Argentina una de las grandes firmas declara ser la
primera en contar con un rgimen de maternidad para madres con hijos menores,
hace ms de diez aos sin embargo como se dijo arriba solo cuenta con una sola
mujer como socia.
Adems tambin hay otros mecanismos de retencin, como los programas
de mentores para guiar en la carrera a los jvenes profesionales, haciendo
hincapi en las mujeres, otorgar reconocimientos econmicos, posibilidades para
formarse y hacer prcticas en el exterior (Cresswell, 2013).
2.7 Mujeres, maternidad y cuidado
Como ya se sealo ms arriba, el modelo de carrera profesional en las

firmas jurdicas est centrado en la disponibilidad full-time (para la empresa en la
que el compromiso y dedicacin se mide por el tiempo que la persona pasa en el
Estudio) como en la autogestin que cada persona hace de s misma ligada a la
exigencia de excelencia profesional por medio de la formacin acadmica y
prcticas en el exterior. Lo que implica que una persona que quiera llegar al
puesto de jerarqua en la empresa, tendr que exigirse con un alto ritmo de
trabajo, dedicacin y compromiso a tiempo completo. El promedio para que una
persona pueda llegar a convertirse en socio/a de la empresa son 10 aos,
momento que en muchas personas coincide con la constitucin de una familia y el
nacimiento de hijos.

48
1499
Como indican algunas socias para muchas mujeres esto implica un

desacelere en los ritmos o complicaciones para seguir con sus Carreras:
No es fcil, es muy difcil, porque entre los 30 y 40 la mujer piensa en
tener hijos, hay aos que son una pesadilla, seguir adelante con la
carrera en forma comprometida es complejo y tampoco es justo cargar a
49
la organizacin con esa culpa .
En otros casos seguir en carrera significa postergar la hora de formar

pareja y de tener hijos, ya que la conciliacin de estos dos aspectos implica la
renuncia a la Carrera:
si quieren tener una carrera en un estudios de estos tienen que renunciar
y no conciliar, de hecho yo conozco muchas mujeres que estn en
carrera, digamos, tienen 34 aos, no estn casadas estn solteras no
tienen familia yestoy convencido que renuncian a muchas cosas que
la sociedad dice que son de mujer, hay otras que si son obviamente de la
mujer, perosi como conclusin te podra decir que a una mujer le
puede resultar mucho ms difcil que a un hombre conseguir cumplir con
los ritmos que exige la profesin en este tipo de lugares que a un
50
hombre .
La direccin que hombres y mujeres le dan a su carrera profesional como

su inters y compromiso profesional est condicionado por la divisin sexual del
trabajo familiar, divisin del trabajo que se traslada al mbito de la empresa y se
revela en los puestos y lugares diferenciables por gnero.
Los hombres no realizan una carrera en la que tengan que plantearse la
necesidad de compatibilizar su vida profesional y familiar, sus carreras estn
centradas en la lgica trabajo ms trabajo, sostenida en la divisin sexual del
trabajo en el seno familiar. En este sentido cuentan con una mujer que se encarga
de la esfera domstica y ven que el problema de la doble o triple carga lo tienen
las mujeres cuando forman una familia y tienen hijos, que es cuando se produce
el estancamiento de las carreras femeninas:
yo noto que la gente se casa ms grande, que se casan a los treinta
aos ms o menos, las mujeres, o ms o menos a esa edad, pero,
bueno, el perodo biolgico no le permite ms que la dcada de entre los
30 y 40 para tener hijos. Y esa profesional que haba tomado un cierto,
un cierto ritmo del ejercicio de la profesin de golpe se ve que tiene que
cumplir con su nuevo rol de madre, nuevo rol de esposa, lo que sea, y
49

50
1500
bueno, pasa de ser una abogada de tiempo completo a una abogado de

51
medio tiempo, y ser competitivo a medio tiempo es muy difcil .
Por otra parte el logro de una carrera exitosa depende de cmo las mujeres
logran resolver las necesidades del mbito de lo domstico, sobre todo por medio
de conseguir servicios de cuidado pagndolos en el mercado y el apoyo del
cnyuge, esto les permite adaptarse a las exigencias profesionales dentro de este
tipo de firmas jurdicas:
creo que estn en una desventaja con relacin al hombre, no s si ah
apunta tu pregunta, pero no por una cuestin querida o no querida, forma
parte tambin de la, digamos, de la cultura de nuestro pas, es as, y
tampoco creo que la mujer reniegue de eso, de hecho la mujer que no le
gusta, lo hace, muchas mujeres dejan a los hijos doble escolaridad, y
bueno porque no tienen problema, con slo resolver eso, estn a la
misma altura. Ahora, si se dan con hombres ms machistas que otros,
que les gustan que estn, ya sern ms problemas domsticos pero no
52
profesionales .
Lo mismo sostiene una socia de las grandes empresas jurdicas para quien
las posibilidades de sostener una carrera dentro de estos mbitos implica que se
den las condiciones en el mbito de lo domstico como una familia funcional para
sostener a la mujer profesional en el afuera:
Detrs de toda mujer profesional de xito con una familia funcional hay
una empleada eficiente y un hombre orgulloso de su mujer. De lo
53
contrario no es sostenible .
Como afecta el cuidado y crianza de nios en la carrera de las mujeres es

visto como una cuestin individual y personal que las propias profesionales tienen
que resolver, no se ve como un problema social sostenido en la divisin sexual
del trabajo:
creo que para ser incorporado como socio en un estudio la igualdad es
de un 100%, creo que como dije hace un rato, a la mujer se le
complica, se le puede complicar en algunos casos para los que tienen
hijos, [] conozco mujeres abogadas de muy diferentes edades, desde
recin recibidas hasta mujeres grandes abogadas, o sea mujeres con
hijos pequeos y mujeres con hijos grandes, y bueno por ah veo que
hay un momento en la vida en la que se le puede complicar ms, es
sobre todo cuando los hijos son ms chicos es un problema personal

51
Caso 9: Abogado Senior, estudio de cinco abogados, Crdoba.

Caso 31: Abogado Senior, estudio de 2 abogados, Crdoba.
53
52
1501
de la mujer, no hacia el que la tiene que tomar, creo que en la oferta que
54
puede tener sera, sera, est en igualdad de condiciones .
En este sentido, el discurso de las mujeres socias distinguidas por Latin

Lawyer 250 en el 2013 que trata de visibilizar la situacin desigual de las mujeres
en las firmas jurdicas, sigue considerndolo como una cuestin individual de las
mujeres quienes tienen que perfeccionar su autogestin u organizacin individual
para adaptarse a la lgica y a la cultura de las firmas. Slo una de estas socias
dice que la responsabilidad es cincuenta y cincuenta: del profesional y del
Estudio.
3 CONSIDERACIONES FINALES
Si bien las diferencias en el acceso a los puestos de mayor poder y

decisin se justifican en la posesin de competencias especficas dentro de una
lgica meritocrtica, hay otros componentes que forman parte y contribuyen (o
limitan) en el acceso y seleccin de los profesionales promovidos como socios.
Por un lado la divisin sexual del trabajo es un componente central que afecta
todava a las mujeres dentro de las grandes firmas. La particular relacin que se
establece entre la vida laboral y familiar para las mujeres se encuentra atravesada
por la lgica de la divisin sexual del trabajo. En este sentido, el discurso de la
autogestin que implica que el individuo es responsable de s y est librado a su
iniciativa, es afn a la privatizacin del cuidado, como cuestin individual a
resolver, que recae principalmente sobre las mujeres, sin ver el aspecto social y
de conjunto que implica. Por otra parte las mujeres que no tienen familia-hijos
tambin experimentan trabas en sus carreras, siendo que el modelo profesional
dentro de las firmas se identifica con rasgos que son identificados con lo
masculino.
En consecuencia, la estructura y pautas de trabajo en las organizaciones
de las firmas jurdicas son un componente que importan en la profundizacin de
las desigualdades de gnero. Esto se reafirma en datos cualitativos que dan
cuenta de los componentes que no se encuentran objetivados en el discurso de

54
Caso 9: Abogado Senior, estudio de cinco abogados, Crdoba.
1502
las firmas, pero que inciden en la profesionalizacin y en la insercin profesional.

La cultura organizacional de estas firmas jurdicas est construida sobre estilos y
valores masculinos, centrados por ejemplo en la disponibilidad full time y largas
jornadas laborales o en la jerarqua vertical (socios/asociados).
Por otra parte la diferencia entre hombres y mujeres basada en la divisin
sexual del trabajo se reorganiza en el mbito de las firmas jurdicas crendose
una divisin del trabajo estratificada no solo a partir del sistema sexo-gnero
(Rubin,1986) sino tambin a partir de la edad.
La
lgica
del
profesionalismo
empresarial-comercial
que
inculca
identidades, conductas y prcticas que ponen el acento en la autogestin y

autonoma, refuerza la divisin sexual del trabajo quedando las mujeres en
posiciones menos rentables. Las pautas de trabajo en las firmas jurdicas como la
extensa jornada laboral y la consecuente superposicin creciente de la vida con el
trabajo son barreras que potencian las desigualdades en detrimento de las
mujeres.
En estos mbitos las estrategias de insercin de las mujeres van desde la
invisibilizacin de la diferencia para asimilarse a la cultura masculina del hombre
de negocios, a las estrategias que acentan las diferencias y aquellas otras que
implican la esencializacion y reproduccin de estereotipos.
Sin embargo, desde la estructura de las firmas jurdicas, se revela un
incipiente discurso que comienza a discutir la diversidad en la conformacin de
sus estudios, para generar cambios en las desigualdades de gnero. Esto se
encuentra ligado a la necesidad de reducir costos ante los clientes, lo que lleva a
las firmas a generar estrategias para retener a los profesionales, ya que la alta
rotacin de asociados no le es rentable (Fernandez Madero, 2013). Por otra parte
los abogados internos de las empresas estn aplicando polticas de diversidad a
la hora de contratar servicios jurdicos (Cresswell, 2013), lo que exige por parte de
las firmas, poner el foco en la retencin de las mujeres.
Por lo tanto las firmas estn empezando a cambiar (o a preguntarse) su
discurso organizacional hacia la diversidad y la flexibilidad para retener a los
profesionales jvenes (su fuerza de trabajo).
1503
El discurso de las firmas piensa la diversidad a partir de las mujeres y las

limitaciones que encuentran dentro del esquema tradicional de las firmas para
generar una flexibilizacin en las horas de trabajo. Toma el concepto de
diversidad para reestructurarse y situarse frente a sus clientes y profesionales
salarizados y retener as a ambos. Condiciones materiales sumados a los
cambios culturales de las nuevas generaciones que manifiestan otras
aspiraciones, (balance de su vida privada y trabajo y satisfaccin) configuran la
movilidad ocupacional en las firmas.
En conclusin, las iniciativas llevadas a cabo en algunas firmas con el
objetivo de retener mujeres dentro de sus firmas o destacar su presencia
(Cresswell, 2013), no dejan de estar ligadas a la lgica del mercado y a la
rentabilidad de las propias firmas, ms que a centrarse y pensar seriamente en
polticas privadas (y pblicas) de inclusin e igualdad.
REFERENCIAS
BARTON, B. H. (2013). A Glass Half Full Look at the Changes in the American
Legal Market. Legal Studies Research Paper Series. [En lnea]
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2054857 [consulta 22 de
enero de 2014.
BERGOGLIO, M. I.(2009). Diversidad y desigualdad en la profesin jurdica:
consecuencias sobre el papel del Derecho en Amrica Latina. Va Iuris.
Num.6:10-28.
BERGOGLIO, M. I.(2011). Cambios en la organizacin temporal del trabajo
jurdico. Anuario XII del Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociales,
Num. 12: 553-568.
BONELLI, M. da G. (2011) Profissionalismo, gnero e significados da diferena
entre juzes e juzas estaduais e federais. Contempornea. Vol. 1: 103-123.
BOURDIEU, P. (2005). La dominacin masculina. Barcelona: Anagrama.
Cresswell, Rosie (2013). Women in Law. Latin Lawyer. Vol. 12, Num. 9:5-27.
[En lnea] http://latinlawyer.com/features/article/45203/women-law/ [consulta 2 de
Marzo de 2014]
DE LAURETIS, T.(1996). La tecnologa del gnero. Mora. Revista del rea
Interdisciplinaria de Estudios de la Mujer. Num. 2: 6-34.
1504
ENGELMANN, F.(2011). Abogados de negocios y la Rule of Law en Brasil.

Revista Poltica. Vol. 49, Num.1:21-41 [En lnea]
http://www.revistapolitica.uchile.cl/index.php/RP/article/viewPDFInterstitial/16274/1
6856[consulta 15 de enero de 2012]
FERNNDEZ MADERO, J.(2013). Auno abogados. Ao 3, Num. 10: 26-27, [En
lnea] http://www.aunoabogados.com.ar/index.php/numero-10 [consulta 3 de
mayo de 2013]
GASTIAZORO, M. E. (2007). Diferencias de gnero en la profesin jurdica.
Anuario X del Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociales. Num. 10: 680694.
GASTIAZORO, M. E. (2014). Profesiones jurdicas. De la dominacin
masculina al discurso de la diversidad. Tesis de Doctorado en Derecho y
Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Crdoba.
KAY, F. and GORMAN, E. (2008). Women in the Legal Profession. Annual
Review of Law and Social Science. Num.4: 299-332.
LEVIT, N. (2011). Lawyers suing law firms: the limits on Attorney employment
discrimination Claims and the prospects for creating Happy lawyers. Law
Review. Vol. 7: 66-106.
RUBIN, G. (1986). Trfico de mujeres: notas sobre la economa poltica del
sexo. Nueva Antropologa. Vol. VIII, Num. 30:95-145.
SCHARF, S. A.; Oblander Cheryl Tama; Trost, Marianne and Tipton Elizabeth
(2009). Report of the 2009 Nawl Survey on the Status of Women in Law
Firms, The National Association of Women Lawyers and The NAWL Foundation.
[En lnea] http://ms-jd.org/library/abstract/report-2009-nawl-survey-status-womenlaw-firms [consulta 13 de abril de 2014].
SCHULTZ, U. (2003a). Introduction: Women in the Worlds Legal Professions:
Overview and Synthesis. En Shultz, U. y Shaw, G. (edits.) Women in the
Worlds Legal Professions.Oxford-Portland-Oregon: Hart Publishing.
SOMMERLAD, H.; Webley, L; Muzio, D; Tomlinson, J and Duff, L (2010).
Diversity in the legal profession in England and Wales: a qualitative study of
barriers and individual choices.London: University of Westminster [En lnea]
https://research.legalservicesboard.org.uk/wp-content/media/2010-Diversity-in-thelegal-profession.pdf [consulta 15 de agosto de 2011]
THORNTON, M. (2007). The Gender Refrains of Contemporary Legal
Practice.Contribucin al Seminario Internacional sobre Mujeres en las
Profesiones Jurdicas. Buenos Aires: UBA. Abril de 2007.
1505
WITTIG, M. (2006). El pensamiento heterosexual y otros ensayos. BarcelonaMadrid: Egales.
1506
IDENTITY AND RECOGNITION OF TRANSSEXUALS IN BRAZILIAN LEGAL

SYSTEM: THE RECTIFICATION OF PUBLIC REGISTRY AND SOCIAL NAME
PORTFOLIO
Paulo Adroir Magalhes Martins,
ABSTRACT: This paper has as scientific objective to analyze the status of

transsexuals according their right to express their sexual identity, based the
construction of that identity in the process of recognition. For this, was analyzed
the exercise of identity, on the grounds of sexual characteristic of transsexuals in
Brazilian law, in particular the possibility of changing their public record, as well as
the innovation of social name portfolio created by the laws of the State of Rio
Grande do Sul. The method of research was intuitive, as the approach and
analytical-descriptive as to the procedure, and the research technique was
bibliographic and documental research. It was seen that the protection of identity,
in particular due to sexuality, highlighted transsexuals, begins in the recognition of
such individuals in the social environment, such recognition must, also, be by the
State in the form of legal understanding. The implementation of legislation and
public policies is needed for the inclusion of transgender individuals that are
unsecured the exercise of their identity, by seeking to ensure their right to freedom
of personal choices, which in failing generates countless demands in the Judiciary,
to ensure transgender's rights of identity. However, the integration of transsexuals
is possible only when the recognition process of those individuals ensures respect
for those differences..
KEYWORD: Transsexuality; Identity; Recognition; Rectification of Public Registry;
Social Name Portfolio.
1 INTRODUCTION
The legal science adapts to the society in which it is inserted, operating

within the limits of social space. This aims the formation of the social peace,
because the law must follow the social-political changes in the communities,
ensuring full coexistence of people. Starting from the modernity, were created
series of individual rights and duties between the legal subjects, avoiding the
citizen's abuse by the State and others, and, in a second moment, protecting those
considered more economically weak from those who hold economic power, these
1507
are the so-called human rights. Among these human rights, there are a number of
established principles which implies the recognition and inclusion of the different in
all social spaces.
It happens that in contemporary society, which should appreciate the
diversity and multiculturalism, increasingly there are new identities modeled upon
features that composes the personal identity of individuals and that are not
recognized. And that, gained ground in discussions on social media, especially
those that relate to sexual characteristic in the most diverse sexualities existing in
the society: heterosexual, homosexual, transsexual, among others.
Among the manifestations of sexualities, the transsexuality is object of
debates among various forums for discussion both in academia and in other
spheres of society. There have been some acceptance of various sexual identities,
even tacitly, by various segments of society. However, there is still substantial
discrimination against transsexuals. Therefore, we question what is, effectively,
the legal treatment of identity, in particular sexual characteristic of transsexuals in
the Brazilian legal system?
The transsexuality is a cause that generates great distress to transsexuals
individuals face their non-recognition in the social environment, and the disrespect
to their identity right and its exercise. Although the issue is neglected in the
Brazilian legal system, including as an object of study for most of the academic
research, the right to identity, especially in relation to the sexual characteristic of
the individual composition, in the case of transsexuals, is of utmost importance in
order to help the difficulties and permits the inclusion of different according to the
constitutional requirements.
So, at first, the research aims to address issues related to identity, its
formation from a recognition process. After, it is analyzed the identity of the
transsexual, and its formation process. Finally, it is present the treatment of the
sexual identity of transsexuals in Brazilian legal system due to the possibility of
civil registry change, as well as the creation of the Social Name Portfolio and its
use in the state of Rio Grande do Sul.
2 IDENTITY AND RECOGNITION
1508
Initially, to speak of identity, it is necessary to make the conceptual

distinction between this and identification. The identity, in principle is intended to
identify a similarity, but turns out to be a cause for unrepeatability of exclusivity,
individuals who should be approximated by their similarity, ends up excluding the
different. Already the identification is a process that involves the partial loss of
individual identity for the benefit of confusion into something or someone (RESTA,
2014).
Each individual has different characteristics that compose the identity that in
the perception of Eligio Resta (2014) are the profession, state, class, sexual,
conscious, unconscious and private. In the course of this work, there will be a
review on the grounds of a social group whose distinction is by sexual
characteristic, the transsexuals. Again, the sense of identity occurs by a process in
which the individual defines himself from his history (RESTA, 2014).
Identity can not be reduced to a mask, a cliche imposed by publicum
theatrum but it lives something that needs to be done with authenticity in a private
mode because secret and hardly exposed to the four winds (RESTA, 2014). The
scientific definition of identity refers to an external look of the settings that entails,
and precisely in this evaluation of a third party lies a problem of identity (RESTA,
2014), as this analysis will be loaded with an exhaustive valuation that does not
take into account the sense of identity.
Another key parameter for the definition of identity is the social environment
and social relations, since identity is what is socially recognized as such, it is
bound to continue a fiction of the individual imagination if not communicated to
others by readable social terms and expressed in socially understandable symbols
(BAUMAN, 2000).
The identity, in short, means the search for a somewhat random and
uncontrolled balance among individuals in their private sphere and the
predictability and his perception in a public (RESTA, 2014). For construction of the
individual identity of someone inserted in the social environment is required
recognition through an inter-subjective process. This recognition process is the
extent to which it is known and recognized a subject by another in some of his
1509
capabilities and properties, a subject will always come to know simultaneously the
parts of its unmistakable identity and thus will also be individualized when opposed
to other (HONNETH, 2003).
The development of personal identity of a subject is fundamentally linked to
the assumption of certain forms of recognition by other subjects. The recognition
process can occur by different modes (HONNETH,2003), however, to the free
exercise of identity, whatever it may be, the main mode for such recognition is the
evolutionary potential whose social esteem is the individualization and the
equalization in the social environment.
Thus, from human life in society to the construction of identity, recognition is
necessary. This occurs through a process of mutual and reciprocal elementary
statement accompanied by individual voluntary restraint (HONNETH, 2003), and
all this is only possible through something beyond tolerance, that is, through
respect.
To the right, mutual recognition does not admit the limitations of personal
social relations (HONNETH, 2003), that it is not possible to not-recognize
someone based on individual pre-constituted assumptions, since each person has
the right to express themselves due to their desires in the social environment.
Moreover, in seeking recognition, the individual assimilates and externalized social
standards imposed by the society in which he is inserted, since he does not want
to delete, and at the same time, seeks to maintain the recognition of their identity
(DUTRA in MADERS; ANGELIN [Orgs.], 2014).
Moreover, due to the interaction society-subject, Axel Honneth (2003)
teaches that the individual no longer attributes to an entire group enjoys the
respect for his achievements as socially cultural standards, but it can mentioned it
himself. However, it is common in social environments occur denial or deprivation
of recognition and therefore of identity, through disrespect which are forms of
relegation that affect the moral self-respect of individuals. This refers to the ways
of disrespect inflicted on subjects because they remain structurally excluded from
the possession of certain rights within a social space (HONNETH, 2003). The
disrespected is unable to play an equal part of the social order because it is
1510
implicitly associated with the claim that he is not granted moral accountability to
the same extent as other members of society (HONNETH, 2003).
Jos Francisco Dias da Costa Lyra (in HOMMERDING; ANGELIN [Orgs.],
2013) teaches that the excluded are not vested with rights within an integrated
population in the required condition and not on fundamental rights holder status,
that are not available to excluded groups. It is evident a legal nature exclusion of
marginalized people in society, manifested by a delegitimization of the law towards
the categories of persons not included in metacode inclusion/exclusion inherent in
the Brazilian Federal Constitution (LYRA in HOMMERDING; ANGELIN [Orgs.],
2013). And because of this disrespect of the different, it is necessary to search
legal coercion to guarantee them their right to identity and personality (HONNETH,
2003), in particular regarding the exercise of sexual characteristic identity.
The right to identity consists in the right of everyone to be himself and
therefore protected from assignments strange connotations to own personality,
capable of transfiguring it and misrepresent it (RESTA, 2014). The exercise of the
right of identity occurs at the time of synthesis of all the distinctive elements that
compose it, and its protection is related to the image of the individual as such, as
well as participant and community in the social environment (RESTA, 2014).
This right to identity that is part of the fundamental rights, is the result of
development of individuals and collectivity in order to build autonomy spheres in
which each subject would have his space (RESTA, 2014). But this fundamental
right holds the various aspects of identity, including the sexual issue and the
exercise of sexuality. In the contemporary society, people seek not only the right to
identity but also the respect in the recognition interface which is accompanied by
feelings of social participation (HONNETH, 2003).
Moreover, as asserted by Eligio Resta (2014), when in the social
environment, the identity is closely related to the dominant values in society, and
when the dominant values in society do not allow the inclusion of different, it's
seen the gap in the exercise of identity social as with what occurs to transsexuals,
who are seen as marginalized groups, and worse, treated as the old roman figure
of the sacred man, and most often segregated from other social groups, living
with great difficulties of inclusion.
1511
It is demonstrated that the contemporary society, mostly of it does not

recognize nor tolerate transsexuals. It happens that these as well as the ancient
roman sacred men portrayed in the book of Giorgio Agabem (2002) whose driven
out of society by committing a crime, are marginalized in relations members. This
is not only disrespect to their identity, but also the neglect of the government in
general and the lack of public policy, leaving transsexuals at the mercy of other
society members that promote aggressions in different levels.
The bio-politic, politicization of interactions that the factual world in which
the mechanisms and calculations of state power include the relationships of
natural life, in order to discipline the individual, combating all abnormalities and
diseases, and not treating him as someone who goes beyond mere taxation
without historical reference of each (LYRA in HOMMERDING; ANGELIN [Orgs.],
2013).
Furthermore, society has begun a process of change in the treatment of the
excluded (LYRA in HOMMERDING; ANGELIN [Orgs.], 2013), the old prerogative
to exempt and exclude the different from the sovereign state biopolitics was
revised. Thus, there is a concern with the inclusion of marginalized individuals, but
the state post-panoptic power still objective the maintenance of these out of the
social resources necessary rather than seeking their inclusion (LYRA in
HOMMERDING; ANGELIN [Orgs.], 2013).
It is needed to ensure the recognition of the identity of transsexuals
individuals in various branches of society, including their treatment in public
institutions by their social name, recognizing and respecting them. Due to the
purposes of biopolitics and its close relationship between power and knowledge, it
is clear that new forms of discipline and social control (LYRA in HOMMERDING;
ANGELIN [Orgs.], 2013) by the State, must meet the inclusion and respect for
different desires.
3 IDENTITY AND TRANSEXUALITY
Sexual characteristic is an integral part of the identity of any human being,

and therefore, this has the right to exercise it freely, being guaranteed that
1512
freedom from elements in the Brazilian legal system, more specifically, Article 3,
paragraph IV of its Federal Constitution. The right to free expression of sexual
identity expression is a fundamental right of any democratic state, since the denial
of such a precept would be a restriction of the right to personality and private life of
each individual.
According to the Medical Sexology-legal, the sex characteristic of a
person's identity is determined by four factors: genetic, endocrine, morphological
and psychological. Nevertheless, sex can no longer be considered outside of a
pluralistic appreciation (ROMANO, 2009). In other words, sex is the result of a
balance of different factors that act concurrently in the plans physical,
psychological and social.
The transsexual finds it difficult to be sure of the identity on grounds of
sexual characteristic, due to the existence of a common fixation of the idea that
sexual identity is considered only by specific characteristics by biological factors
and not the result of several factors that go beyond the form human physical, as
highlighted by Ana Romano (2009). The legal sex, the one contained in the Civil
Registry, exemplifies the preference to biological sex over the psychological, as
this depends on the parents' statement in relation to the child's morphological sex.
In most individuals, the psychic sex is a reflection of biological sex and,
when that determines their sexual identity, there is perfect synchronization
between their anatomical characteristics and their gender behavior is which it
belongs. This doesn't
occur with transsexuals, because in the transsexuals
normal
happens
development
the
repudiation
of
their
anatomical
sex
characteristics, generating intense suffering due to the discrepancy between their

appearance and their emotional state.
Part of the doctrine understands transsexuality as the third sex, while others
believe overcome rigid gender identities, since they are unnecessary to ensure the
dignity of the human person (HOGEMANN; CARVALHO, 2011). Other authors still
consider the transsexual as a genetic disease carrier or a brain sick which identity
would be expressed simplistically as "shamelessness" (GARCIA, 2010).
1513
It is emphasized that, contrary to what you think of common sense, with

regard to affective-sexual orientation transsexual, this is not just heterosexual, it
can be homosexual or bissexual (VIEIRA in DIAS [Coord.], 2011).
The distinction between the transsexual, and transvestite and homosexual
occurs by several factors. The transsexual has ongoing great psychological
aversion to sexual anatomical characteristics, justifying, under the medical point of
view, the realization of treatment of sex reassignment, aiming to ensure their
mental and physical integrity (avoiding even attacks against their own life).
Meanwhile, the transvestite, regardless of their sexual expression, gets the
pleasure of safety to change its appearance to the opposite sex with the use of
clothes and props. Already the homosexual, form of affective-sexual orientation is
characterized by having sex with people of the same gender, and their genitals are
their source of pleasure, and no cause for embarrassment.
The sex reassignment process produces changes in the apparent
characteristics through hormonal and/or surgical procedure in order that the
individual subjected to this process resembles its psychic sex. Thus, this surgery
does not alters the genetic, as primarily being directed to replace the existing
genitals by that which characterizes the opposite sex (GARCIA, 2010). This allows
for the behavioral characteristics of the subject to be adjusted to their physical
appearance, which in turn enables the realization of an insertion to transsexual in
a social environment. However this insertion is not always characterized by the
due respect.
Transsexuality can be understood as a gender discernment dysfunction
characterized by a strong struggle between body and gender identity, it comprises
an arranged desire to adapt the body through hormone and/or surgery to that of
the desired gender (VIEIRA in DIAS [Coord.] 2011). Wrongly there is the
understanding that transsexuality is a so-called pathology transsexualism which is
cataloged in the International Disease Registry (ICD-10), in F.64.0 position as part
of mental disorders. Including its removal from that list that includes part of the
struggles of the LGBT movement.
The ICD-10 considers transsexualism as a personality and identity disorder
defined as the desire to live and be accepted as a person of the opposite sex,
1514
being accompanied that by such a feeling of disconfort or inability to adapt to their

anatomical sex birth, and the desire to undergo hormone treatment and surgery,
aiming to bring their physical characteristics to their psychological sex (ROMANO,
2009). Transsexualism is defined from a chromosomal failure or hormonal
imbalance which creates a schism between the psychic identity and physical
reality (CHAVES, 1994).
It happens that, due to the peculiarities of transsexuality, this is relatively
often understood as a disease involving disturbances of sexualities. This causes
transsexuality to be contextualized with great indifference within the Government
sphere. The Brazilian legal system has no specific legislation dedicated to the
transsexual, and was only in 1997 that the Federal Medical Council adopted on a
trial basis, the possibility of conducting the reassignment surgery which allowed
medical intervention in the treatment of sexual nonconformity under the lawfulness
plan in regular exercise to their profession, thus dispensing the need for judicial
authorization to determine the achievement of that.
Despite the possibility of resorting to the Judiciary Power to change your
public record, the transsexuals find several problems to be assured their identit.
Very difficult is the social inclusion of transsexuals and even their access to a
profession because they suffered rejection by family, being socially ridiculed and
marginalized in places where he shall submit personal document which no longer
fit with their appearance physics (DINIZ, 2001).
Moreover, teaches Maria Berenice Dias (2011) that every human being has
the right to demand respect for the free exercise of his sexual identity as it is an
integral part of human nature itself and covers their dignity. However, some
extremist branches of society acts without such respect and dignity with other
sexual expressions that do not fit the cultural standards considered as normal. In
this context, one can include the State itself that moves, often by social prejudices.
1515
4 THE TREATMENT OF TRANSSEXUALS IDENTITIES IN THE BRAZILIAN

LEGAL SYSTEM
Although the Brazilian legal system provides for the respect to the various
identity manifestations in the text of the Federal Constitution of 1988, it is silent on
the theme of transsexuality and the rights relating to the transsexual. The
regulation of these rights is essential, as taught by Renata Duro Machado (2011)
to mitigate ignorance, rejection, prejudice and discrimination, and consequently
generate equal rights and guarantees between transsexuals and the rest of
society as well as providing respect and dignity to these people.
It is noteworthy the importance of the State as to legitimate the
interpersonal interactions in contemporary society, because through its legal
system it is defined the rules which should be followed and respected by society
members. The State legitimizes social behavior by establishing the normal
behavior (those considered, guaranteed and protected by the system) and the
abnormal (forbidden or not mentioned by right), especially in the sexual agenda
(MACHADO, 2011).
The legal omission encourages even more disrespect towards transsexuals
and the recognition of their identity. Therefore, it is essential that the State,
through a pluralistic view of human beings, seek respect, recognize and guarantee
the fundamental rights of all individuals to consecrate the human dignity. While the
State, through the legislator's person, doesn't create more updated laws to follow
the progress of scientific and social facts, it is necessary that the doctrine and
jurisprudence ensure transsexuals a reading of the law that seek recognition of
their identities. After all, the law is highly mutable, since it must comply with the
social reality and should not be rooted in the literalness of the legal text
(MACHADO, 2011).
In the area of rights for transsexuals, through actions, both political and
juridical, the legal understanding has been consolidated in the sense that the
status of the person is not an unavailable element, authorizing from the
rectification of civil registration to the free sexual reassignment surgery provided
by the State. This is because the law recognizes sexual identity as part of the free
1516
development of the individual, so there is, in certain way, the sexual autonomy of
individuals considered different, changing social paradigms (HOGEMANN;
CARVALHO, 2011).
The judicial decisions show that, for the recognition of transsexuals express
their identity, challenges must be overcome, from the construction of new legal
arguments not based on biological or anatomical determinism, much less in a
pathological condition, or even in a dominant sexual morality (HOGEMANN;
CARVALHO, 2011). The reasons used so far in such decisions are made from the
personal conviction, often influenced by moral and religious psychic nature of the
judge.
Furthermore, the protection of each individual to their identity, especially for
its sexual characteristic, highlighted transsexuals, starts on the right of intimacy,
when verified the situation and the difficulty of experiencing them (ROMANO,
2009). In this sense, Tereza Rodrigues Vieira (2003) argues that the transsexuals
want to see respected their right to health and their right to citizenship, they came
out of the closet and will continue to fulfill their duties, however they are ready to
demand respect for their rights.
The implementation of legislation and public policies for the inclusion
transsexuals bordering the margins of society is necessary in order to ensure their
identity rights from its recognition that in the absence generates huge number of
demands for Judiciary intervention to ensure the transsexuals' rights (Sanches in
DIAS [Coord.], 2011).
By the perspective of Brazilian Federal Constitution which text strives for a
society without discrimination, according to article 3, paragraph IV (BRAZIL,
2015a), it is impossible to deny the rectification of the sexual status of
transsexuals. It is noteworthy that it makes up the objectives of the Federative
Republic of Brazil to promote the good of all without discrimination, being such one
of the State's duties, including not only punishing those who practice acts in
violation of diversity, but also acting through its agents and promoting equality.
The juridical treatment of the transsexual is not restricted to the issue of the
right to his own body. The transsexual has the right to his own body, intimacy and
privacy (including here the discretion about his condition), to personal identity
1517
(which includes sexual identity), the name, health (therapeutic need to perform the
reassignment surgery), right to freedom, physical and moral integrity (ROMANO,
2009).
The right to free exercise of sexual identity is a multifaceted personality right
(ROMANO, 2009). To have due respect to the transsexual individual is required
that his documentation and public register are suited to their sexual identity, so it is
imperative to change both of the following details to avoid vexatious treatment: the
first name and sex.
The traditional (strict or archaic) doctrine states that the first name, with the
exceptions contemplated by Article 57 of Law 6.015/73 (BRAZIL, 2015b) is, in
principle, immutable, while the sex, as a complex of innate characteristics, can not
be altered by mere changes of appearance, therefore immutable. Understandings
of such nature does not agree with the need to respect human dignity from which
all the rights that protect and enable the expansion of physical and psychic
individuality inherent to every human being (GARCIA, 2010).
The inability to change the name is relative in the legal systematic, because
the Law on Public Records, already provides for exceptions as exemplified by
article 58 of Law 6.015 /73 in in which the person concerned to change its name,
within one year after achieving majority, can do it with the official notary, without
juridical procedure. When initiating treatment for sex change the person
inaugurates a new phase of their identity and need therefore to be individualized,
again, before him and the society.
The judicial authorization to change the first name directly follow the
constitutional principle of human dignity, in which the individual personality
protection is inserted (GARCIA, 2010). Similarly, the change of the originally
described sex in the civil registry is necessary, which is not harmonized with the
factual reality of the transsexual.
The right to alter the name is allowed on the basis of Article 55, unique of
Law 6015 of 1973 (BRAZIL, 2015b), as this alludes to change the names
susceptible to expose to the ridicule their bearers and as the transsexual has
phenotype of the desired sex, it is evident the shame that he would be exposed by
bearing a name that does not match his new look. What should be evaluated is the
1518
potential ridicule, theoretically suffice the possibility of the holder's name at any
point in their life be ridiculed because of its name to guarantee the exchange of it
to match their physical appearance and personality.
In this regard, is worth mentioning that the private law should be interpreted
under the aegis of the Brazilian Federal Constitution of 1988, which established,
among several principles, the dignity of the human person. So if the name
exposes the person to the ridiculous, there is no agreement with the principle of
human dignity.
Being the given name one of the elements that compose the identity
features, it would be doubly protected by the Brazilian Federal Constitution text, as
this dedicated to the principles of freedom and equality prominent position of the
legal system, and the keyword that the Constitution sought to praise is "pluralism"
(ROMANO, 2009). In this sense, pluralism is the ultimate expression of the
constitutional principles of freedom and equality.
The expression Freedom refers to the coexistence of opinions, rights,
expressions, beliefs and values, not to mention the free expression right of social
identity. A democratic state should pay attention to the multiplicity of desires,
trends and individualism found in their midst (ROMANO, 2009) while equality
ensures that all conduct authorized by the principle of freedom have the same
treatment of law. In this case, that principle prevents the insertion of the term
"transsexual" in the modification of the Public Register.
From the need to change sex in the civil registry, is necessary to identify if
the sex reassignment surgery is an essential requirement for this. In this sense, it
is emphasized that the registry truth would incur in error by disregarding that the
transsexual has a clear contradiction between the shape of their genitals and the
psychological aspects that compose the personality, not portraying thus his true
identity because of the sexual characteristic, because not all want transsexuals
want to go through the sex reassignment surgery. So, should prevail both the
medical diagnosis and the personal understanding of the individual, which in turn
serves as a basis for decisions to alter the Public Record without prior surgery of
"sex change".
1519
As for the respect of pre-existing information, their coexistence with the new
information in relation to the transsexual would generate a greater harm than the
one that tried to fight, and the simple deletion would present difficulties: portraing a
situation that arose at a later time after birth; and would jeopardize the legal
certainty and legitimate expectations that society puts on the Public Record.
The solution to preserve the function of the Public Record and not bring
again the psychic damage that has always stirred the transsexual is to insert the
observation that there was a change in the fields for name and sex by judicial
decision, issued by a certain court and in a given process. Considering that, in a
first analysis, the name and the individual's sex is something that concerns only
himself, but such conclusion does not stand up to a deeper reflection. Because is
fully feasible to third parties in good faith to relate with the individual only and
exclusively because they believe that it belongs to one sex and those people have
the right to know if such gender is innate or acquired (GARCIA, 2010). Each
individual has a loaded history of life experiences and impressions, which should
be subject to review by the subjects that he will relate to. The absolute Public
Record silence prevents access by others who wish to relate to the transsexual to
a considerable part of his life.
Thus, the one who feel cheated by the marrying a transsexual who omitted
its prior condition could seek the marriage annulment in the deadline of three
years by a material error as to the person spouse, as defined by Article 1.546 of
the Brazilian Civil Code (BRAZIL, 2015c). Because the dignity of that transsexual's
spouse must be respected, including the right to live next to the person that best
match with his feelings, way of life and referential criteria of right and wrong.
Furthermore, based on several decisions in Brazilian Justice Courts, it is
granted to transsexuals the change of their sex and name Public Registry without
the need for surgical intervention for sexual reassignment. The General's Attorney
office
filed a direct action of unconstitutionality to be recognized the right of
transsexuals to change their name and sex in the Civil Registry even for those
who have not had surgery to change the genitalia characteristics (HOGGEMAN;
CARVALHO, 2011). This is due to the fact that the non-recognition of the
transsexual's right to rectification of Civil Registry hurts the fundamental principles
1520
of the Brazilian Constitution and the Universal Declaration of Human Rights such
as the dignity of the human person.
There is in the Brazilian state of Rio Grande do Sul the Decree 48.118 /11
which provides for the nominal treatment by the social name of transvestites and
transsexuals in state records related to public services provided under the State
Executive Power (RIO GRANDE DO SUL, 2014a) ensuring respect, recognition,
and greater integration of transsexuals. In this sense, such a decree within the
meaning of Beatriz Gershenson Aguinsky, Guilherme Gomes Ferreira and Marcelli
Cipriani Rodrigues (2015) is based on principles such as human dignity, equality,
freedom and individual autonomy.
The provisions of the Decree 48.118/2011 earned efficacy due to Decree
49. 112/12. This established the Social Name Portfolio for transvestites and
transsexuals in the state of Rio Grande do Sul. In this document are included both
the name with which the individual identifies himself effectively, as well as
information of his General Registry, so can be an effective connection between the
social and civil name (AGUINSKY; FERREIRA; RODRIGUES, 2015).
The Social Name Portfolio, even though a measure that helps the
treatment, recognition and respect of transsexuals, does not end the problem to
their identity treatment in the social environment, as merely ensures their social
name treatment in organs of Rio Grande do Sul's Executive Power, as this
document does not substitute the functions of the ID card (AGUINSKY;
FERREIRA; RODRIGUES, 2015). The need for this dual presentation of
documents demonstrates the contradiction between seeking to have the treatment
by the due name of transsexuals only when it also appears the existence of his
previous condition, thus causing a symbolic violence (AGUINSKY; FERREIRA;
RODRIGUES, 2015) in which the recognition process becomes ineffective.
The employed initiative and its application are reported satisfactory by
state's managers and technical workers, they are endowed with success in an
attempt to grant broader space to the urgent needs of transvestites and
transsexuals as the recognition of human rights and the violence prevention.
Moreover, it is found to be effective not only in their material effect on the
determination of the appropriate nominal treatment that would be by extension
1521
the citizenships security but also in a symbolic aspect, due to the transsexuals
recognition by the state (AGUINSKY; FERREIRA; RODRIGUES, 2015).
It is clear that the Social Name Portfolio is part of the transsexuals' identity
right, and that its effectiveness contributes in part to the recognition of these in the
social environment as well as their inclusion. However, there is still a long way to
go to be the due respect of the different in the contemporary society.
The Brazil as a democratic rule of law must honor among several principles
the respect for pluralism and diversity, principles provided in the Constitution. This
is done by promoting the coexistence of different manifestations of the personal
identity, including transsexuality. Thus, the sexuality must be analyzed in the
multicultural point of view, it should not determine the sex characteristic of the
identity by using only the morphological criteria, because the mental and
psychological have great importance in determining both sex, as the sexuality.
It is then up to the law as a regulator of life in society to decide which are
the best ways to recognize and guarantee the transsexuals within the social
enviroment giving them special legal protection to ensure their social acceptance
(ROMANO, 2009). Furthermore, transsexuality needs to be discussed by the
Legislative Power, since the Brazilian legal system omission generates various
demands in the Judiciary Power, which are subjected to the intimate conviction of
the judge who can demonstrate both understanding, sympathy and respect in
some decisions, as well as exacerbated conservatism in others.
For the due recognition of transsexuals and insurance of their rights should
be guaranteed a series of principles that emphasize their visibility, integration and
acceptance. This is only possible when you are guaranteed the autonomy of
transsexuals bodies, their physical and moral integrity, physical and emotional
health, intimacy, privacy, name, equality and freedom of their sexual identity. From
such assurances, can the transsexual seek change of his apparent physical
gender and then take his new life, with all the inherent bonuses and burdens of
his due sexual identity, without being labeled or discriminated against, and
1522
eventual damage to rights of third parties must be sued in their own processes to
do so, without the penalty that transsexual has to carry with the mark of his
suffered past.
The guarantee of the transsexual's right to sexual identity demonstrates the
exercise of recognition and respect by the State and society with the transsexual
person, allowing his integration and living with others befitting the dignity of any
human being. Every human being must have guaranteed their freedom to pursue
their own happiness and how to chose so and not just as all those considered
normal by the cultural standards.
REFERENCES
AGABEN, G. Homo Sacer: o poder soberano e a vida I. Traduo Henrique

AGUINSKY, B. G.; FERREIRA, G. G.; RODRIGUES, M. C. A carteira de nome
social para travestis e transexuais no Rio Grande do Sul: entre polmicas,
alcances e limites. In: SEMINRIO INTERNACIONAL FAZENDO GNERO, 10,
2013, Florianpolis. Anais. Florianpolis: Universidade Federal de Santa
Catarina,2013. Disponvel em:
<http://www.fazendogenero.ufsc.br/10/resources/anais/20/1387471840_ARQUIVO
_BeatrizGershensonAguinsky.pdf>.
BAUMAN, Z. Em busca da poltica. Traduo Marcus Penche. Rio de Janeiro:
Zahar, 2000.
BRASIL, Constituio (1998). Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
Brasilia, DF: Senado Federal, 1998. Disponvel em:
Acesso em 10 abr. 2015a.
_______. Lei n 6.015, de 31 de dezembro de 1973. Dispe sobre os registros
pblicos, e d outras providncias. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do
Brasil, Braslia, DF, 31 dez. 1973. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6015compilada.htm>. Acesso em 10
abr. 2015b.
_______. Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o cdigo civil. Dirio
Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF, 11 jan. 2002.
Disponvel em:
1523
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm>. Acesso
em 10 abr. 2015.
CHAVES, A. Direito vida e ao prprio corpo. So Paulo: Revistas dos
Tribunais, 1994.
DIAS, M. B. Manual de direito das famlias. 8 ed. So Paulo: Revistas dos
Tribunais, 2011.
DINIZ, M. H. O estado atual do biodireito. So Paulo: Saraiva, 2001.
DUTRA, A. L. Breves consideraes acerca da globalizao e seus reflexos na
identidade.In: MADERS, A. M.; ANGELIN, R. (Org.). Multiculturalismo e Direito
em Foco. Santo ngelo: FuRI, 2014. v. 2. p. 40-63.
GARCIA, E. A mudana de sexo e sua implicaes jurdicas: breves notas.
Revista Brasileira de Direito das Famlias e Sucesses, Porto Alegre, v. 12, n.
18, p.52-68, ago./set. 2010.
HOGEMANN, E. R.; CARVALHO, M. S. de. O biodireito de mudar: transexualismo
e o direito ao verdadeiro eu. mbito Jurdico. Rio Grande, XIV, n. 89, jun. 2011.
HONNETH, A. Luta por reconhecimento: a gramtica moral dos conflitos
sociais. Traduo de Luiz Repa. So Paulo: Ed. 34, 2003.
LYRA, J. F. D. C. O Estado na era da fluidez: homo sacer como expresso da
biolittica do direito penal imperial. In: HOMMERDING, A. N.; ANGELIN, R.
Dilogo e entendimento: direito e multiculturalismo & polticas de cidadania e
resolues de conflito. Rio de Janeiro: LMJ Mundo Jurdico, 2013. v. 5. p. 24-58.
MACHADO, R. D. Matrimnio transexual: a necessria flexibilizao das normas
que regulam o instituto do casamento no direito de famlia. Revista Brasileira de
Direito das Famlias e Sucesses, Porto Alegre, v. 13, n. 24, p.65-83, out./nov.
2011.
RESTA, E. Percursos da identidade: uma abordagem jusfilosfica. Traduo
Doglas Cesar Lucas. Iju: Ed. Uniju, 2014.
RIO GRANDE DO SUL. Decreto n 48.118, de 27 de junho de 2011. Dispe sobre
o tratamento nominal, incluso e uso do nome social de travestis e transexuais
nos registros estaduais relativos a servios pblicos prestados no mbito do
Poder Executivo Estadual e d providncias. Dirio Oficial do Rio Grande do
Sul, Porto Alegre, RS, 28 jun. 2011. Disponvel em:
<http://www.al.rs.gov.br/legis/M010/M0100099.ASP?Hid_Tipo=TEXTO&Hid_Toda
sNormas=56269&hTexto=&Hid_IDNorma=56269>. Acesso em 10 abr. 2015a.
1524
_______. Decreto n 49.112, de 17 de maio de 2012. Institui a Carteira de Nome

Social para Travestis e Transexuais no Estado do Rio Grande do Sul. Dirio
Oficial do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, RS, 17 mai. 2012. Disponvel em:
<http://www.legisweb.com.br/legislacao/?id=241452>. Acesso em 10 abr. 2015b.
ROMANO, A. M. Os direitos da personalidade e o tratamento jurdico do
transexualismo. Revista da Escola Paulista da Magistratura, So Paulo, v. 9, n.
1, p. 115-127, jan./jun. 2009.
SANCHES, P. C. Mudana de nome e de identidade sexual. In: DIAS, M. B.
(Coord.). Diversidade Sexual e direito homoafetivo. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2011. p. 425-444.
VIEIRA, T. R. Biotica e direito. 2. ed. So Paulo: Jurdica Brasileira, 2003.
_______. Transexualidade. In: DIAS, M. B. (Coord.). Diversidade Sexual e
direito homoafetivo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 412-424.

ANAIS
GT [1854] THE RIGHT TO THE CITY
INTERNATIONAL RESEARCH GROUP ON LAW
AND URBAN SPACE
CANOAS, 2015
1526
LAW AND THE RIGHT TO THE CITY: THE SEARCH FOR DEFINITIONS
Bianca Tavolari
ABSTRACT: It is not an overstatement to say that the definition of the right to the
city has become a central question for the recent literature on the subject. The
requirement of a kind of preliminary reflection has been consolidated over the last
few years: before analysing concrete social demands, it would be first necessary
to establish what the right to the city is. The questions whose right, what right and
to what city? to use Peter Marcuses formulation are guiding the search for the
definition of the right to the city in the academic field. The objective of this paper is
to review the recent literature on the right to the city in order to organize the
different positionings on the importance played by the law in the authors
perspective. My general hypothesis is that there is an ongoing dispute for
definitions of the right to the city that seeks for its legitimacy more in Henri
Lefebvres intellectual legacy rather than in the mobilization of the term in
contemporary social struggles.
KEYWORDS: right to city, law, urban studies, Henri Lefebvre, definitions, dispute.
1 INTRODUCTION: THE DEFINITION QUESTION
It is not an overstatement to say that the definition of the right to the city has
become a central question for the recent literature on the subject. The requirement
of a kind of preliminary reflection has been consolidated over the last few years:
before analysing concrete social demands, it would be first necessary to establish
what the right to the city is. It is not only about following a logical criterion stating
that definitions should have precedence over any judgement. The definition
requirement emerges with the diagnosis that the term right to the city has been
used by many different social actors and in very different senses, which
sometimes even conflict with each other. This plurality of meanings assigned to
the right to the city is interpreted as a lack of conceptual precision: the right to the
city would have turned into an empty signifier (HARVEY, 2013, p.xv), a vague
concept that lacks specificity, both in terms of what is included in that right and
what is meant by the city (FAINSTEIN, 2009, p.27), a conceptual umbrella for all
1527
types of political and social demands that generally address the problems arising
in urban areas today (SCHMID, 2012, p.42), a vortex (KUYMULU, 2013, p. 923)
or something of a catchphrase (PURCELL, 2002, p.100). For some authors the
absence of a precise content is also interpreted as the main cause for the loss of
the concepts critical potential (MAYER, 2012; SOUZA, 2010). Thereby, to clarify
and sharpen the meaning of the right to the city is placed as a condition for the
debate to take place without obstacles but also as condition for the prevalence of
what the authors understand as a critical perspective over other approaches.
In these terms, the definition requirement brings the authors to establish the
origins of the first formulation of the right to the city. In the recent literature, to state
the concepts meaning means to come back to Henri Lefebvres work, specially to
Le droit la ville, published in 1968 (LEFEBVRE, 2009). Lefebvres work becomes
the common ground that organizes different positionings, it is the terrain over
which different interpretations are constructed and disputed. In their search for the
best definition, the authors discuss questions such as: which of Lefebvres books
are crucial to establish an understanding of the right to the city? Is it only The
Right to the City or should other works with urban themes such as The Urban
Revolution (1970), Space and Politics (1974) and The Production of Space (1974)
also be considered? Does Lefebvres last book, Du contrat de citoyennet
(1991) deserve greater attention? The texts should be analysed in a systematic
way or should the interpreter only call upon specific passages with formulations of
the right to the city over Lefebvres works? What are the limits posed by the essay
form, by the poetic language employed by the French philosopher and also by the
context differences between the 1960s and now?1
These questions show that the dispute on how to interpret the texts
becomes decisive. Understood as the theoretical origins of the right to the city,
Lefebvres work becomes the yeardstick with which the measure the different
meanings addressed to the right to the city. It becomes the gage or the rule with

These questions and the authors choices over the many possibilities that they open are hardly
justified in an explicit way. Don Mitchells book is an exception (MITCHELL, 2003, p.17). For him,
the highly abstract character of Lefebvres writings is the cause for only a set of aphorisms and a
key set of concepts to have popular resonance over time. This aspect would justify a nonsystematic interpretation method.
1528
which it is possible to establish which senses fit and which divert from the
measurement standard. And this could be a possible explanation for the renewed
interest in his writings: if the dispute is over what Henri Lefebvre meant or over
which meanings of the right to the city could be authorized by the author, his texts
become the main source of legitimacy of any given position inside the field.
In order to answer what the right to the city is, the authors decompose the
main question in many others. It would be essential to answer whose right, what
right and to what city?, to use Peter Marcuses formulation (MARCUSE, 2012,
p.30).2 Even though the series of questions is posed as the necessary path to
come to a definition of the right to the city, the specific question about what right?
is the one that concerns me most in this paper. The main reason is that the
authors place for themselves the obligation to answer in what terms the right of
the right to the city should be understood, even if they do not include the law as an
important dimension of their approaches. By doing that, they end up opening a
field of discussion between urban studies and law, even though this opening is
made unwittingly and in an incipient way.
In order to address the question of the definitions, this paper will analyse
David Harveys main arguments in The right to the city (2008) more closely. This
text not only had an enormous influence but also opened up the question on what
right?. After this first reconstruction, I will present two different positions that
organize the literature: in one hand, the authors that defend that the right to the
city is a non-legal right and in the other hand, the authors that advocate that is has
an important legal dimension. The final remarks explore the problems of the
current landing place of the discussion and points to some paths that could
suggest new questions associated with the concrete urban struggles.
2 DAVID HARVEYS CONCEPTION OF THE RIGHT TO THE CITY
The questions can also have specific determinations, such as: My reason for bringing this work
together in a single volume is to make an argument about the tenuous nature of what the French
Marxist and social theorist Henri Lefebvre called the right to the city. That right, as I hope
becomes clear in the course of this book, is dependent upon public space. But just what public
space is and who has the right to it is rarely clear [...] (MITCHELL, 2013, p. 4-5).
1529
In 2008, David Harvey published an article that would turn into the main
reference to the debate on the right to the city. The essay first appeared in the
New Left Review and was later included in other influential books (HARVEY, 2008,
2009, 2013). Since The right to the city is recognized as one of the most important
articles on the subject, there is little discussion about its structure or its main
arguments the literature tends to take Harveys text as an uncontested starting
point.3 I defend the hypothesis that Harveys The right to the city is one of the most
important texts for the discussion about the legal dimension of this right. It was one
of the first texts to bring this question up although this movement is not made in an
absolutely explicit way. Due to its general uncontested character and also in order
to show how my hypothesis can be articulated to the article, I will now reconstruct
and discuss its main arguments.
The article starts with a diagnosis about the era we live in. In our times,
ideals of human rights have moved center stage both politically and ethically
(HARVEY, 2009, p.315). But this is not its only characteristic feature. At the same
time that a great deal of energy is expended in promoting their significance for the
construction of a better world (HARVEY, 2009, p.315), this effort is in vain. The
human rights ideals or the human rights concepts that circulate are not able to
challenge both the market and the power of the state. Our era is simultaneously
marked by the great importance attributed to human rights but it is also a world in
which the rights of private property and the profit rate trump all notions of rights
(HARVEY, 2009, p.315). The weakness of the human rights in face of the market
and power structures suggest that they are not worth fighting for, that our era is
marked by paradoxical attempts to fulfill these rights that are, from the start,
undermined by private property and by the profit rate. If all notions of rights seem
to be doomed to failure, Harvey introduces a first distinction: I here want to
explore another type of human right, that of the right to the city (HARVEY, 2009,
p.315, emphasis added). The assumption here is that there is a type of human
right that substantially differs from the others for challenging both dominant logics
of the market and of the state.

The divergences are not very recurrent. The only two articles I know that criticize some of
Harveys points in this essay are SOUZA, 2010 and KUYMULU, 2013.
1530
In order to distinguish this other type of right, Harvey recurs to a passage

from urban sociologist Robert Park. Parks concept of the city is central for
determining the content of the right to the city. For him, the city is mans most
successful attempt to remake the world he lives in more after his hearts desire
(HARVEY, 2009, p.315). The city is simultaneously an expression of the human
creation and, as Park states in another text, a crude external fact (PARK, 1984,
p.4) that imposes itself to the people who created it. So there is a relationship of
mutual determination: men create the city and this act of creation assumes that
they are free in a certain extent , but are also conformed by it since the city is the
world in which he is henceforth condemned to live (HARVEY, 2009, p.315). The
right to the city is then conceived as a right to change ourselves by changing the
city (HARVEY, 2009, p.315), that is, this freedom to shape the city after our
hearts desire. Parks definition establishes a link between the making of the city
and the making of men. Both are transformed in the process of creating the city
since the city is the expression of a kind of human nature.
This conception might seem plausible at first. It states that the city is subject
to change by human agency but does not ignore that men are also determined by
this process. But what should we understand by the driving force of the hearts
desire? The question becomes more complicated when Harvey introduces
another feature that would distinguish this specific human right from the others: the
right to the city is a common rather than an individual right since this
transformation inevitably depends upon the exercise of a collective power to
reshape the process of urbanization (HARVEY, 2009, p.315, emphasis added). If
the collective dimension is one of its main characteristics, how should we
conceive a collective expression of the hearts desire or of remaking ourselves?
Robert Park may not be very helpful in this matter. For him, sentiments can be
only analysed at the individual level and are understood as irrational motives for
action (PARK, 1984, p.16). There seems to be a clear distinction between the
domains of the heart and the ones of the reason: Sentiment and prejudice are
elementar forms of conservatism. Our interests are rational and mobile, and make
for change (PARK, 1984, p.16). Even if we leave Parks account behind, there
seems to be two types of problems with this concept. On the one hand, the
1531
passage from the individual to the level of the common is not explored. This
problem is aggravated by the fact that, no matter how Harvey understands the
notion of desire, it is necessarily associated with spontaneity desires are hardly
self-controlled. So, the passage from a spontaneous feeling to an organized
process of reshaping the city against the market and the state is also unclear. The
second type of problem refers to the association between rights and desire. This
link is not contextualized within a democratic process in fact, democracy is only
mentioned twice and only at the end of the article.
Parks conception is not trivial for Harveys argument. In fact, it is so
important that the exact same passage is repeated in an article written both by
Harvey and Cuz Potter (HARVEY, POTTER, 2009, p.45). It is also interesting to
note that Robert Park has a prevalence over Henri Lefebvre in what specifically
concerns the right to the city. Although Lefebvres thesis on the urbanization of the
world has an important role in Harveys article from 2008 and the context of the
French May uprisings in 1968 are addressed, Le droit la ville is not even
mentioned.
3 WHAT RIGHT?
The debate over the meaning of right in the right to the city can be
organized in two positions: (i) authors that advocate that it is a non-legal right and
(ii) authors that defend the thesis of an institutional legal right.
The non-legal right formulation embraces both a negative dimension in
the sense that the right is not institutional and non-formalized in a language of
rights and a positive dimension, in the sense of an eminently political or moral
right.4 There are different formulations that intend to give account to this
perspective. For Margit Mayer, for instance, the right to the city is less a juridical
right, but rather an oppositional demand, which challenges the claims of the rich

An example of this positive dimension is Peter Marcuses perspective: For the demand for the
right to the city is a demand for a broad and sweeping right, a right not only in the legal sense of a
right to specific benefits, but a right in a political sense, a claim not only to a right or a set of rights
to justice within the legal system, but a right on a higher moral plane that demands a better
system in which the potential benefits of an urban life can be fully and entirely realized
(MARCUSE, 2012, p.34).
1532
and powerful (MAYER, 2012, p.71). Its power would come precisely from the fact
that the right to the city is not an inalienable right, warranted indistinctly for all. It
would rather be effective only for those who fight for its realization and, therefore,
would substantially differ from human rights, understood by Mayer as rights that
are guaranteed in advance, independently of the social struggle. Another example
is the perspective of Mehmet Kuymulu, who rejects the characterization of the right
to the city as a collective right like the one supported by David Harvey (HARVEY,
2008). In his view, this category would not ensure the concepts radicality and so
he defends the thesis that the best way to feature the right to the city is as a right
to the use value of the city, in opposition to what is addressed as the dominant
perspective, which would understand the city as a commodity (KUYMULU, 2013,
p.929). From a different angle, Peter Marcuse advocates that the right to the city is
the right to a totality (MARCUSE, 2012, p.35).
But there is a substantial divergence between the authors inside this
approach. On the one hand, there are those for whom the political and moral
dimensions have a clear dominance, but who do not refuse the importance of the
rights perspective, as much as the legal and institutional dimensions do not
deplete the meaning of the right to the city. For those authors, although the right to
the city is mainly a non-legal right, the legal perspective cannot be completely
denied. This position is made explicit on Marcuses distinction between rights in
the city, in the plural form the right to housing, to transportation, to the use of the
public services and equipments, to participation in local decisions, to be a citizen
etc. and the right to the city, in the singular form, which requires a complete
transformation of the city. The effectiveness of the right to the city would allow to
give primacy to the human needs and also to establish a social organization
through selfmanagement. According to Marcuse, this latter sense is the one
properly intended by Lefebvre in The right to the city. On the other hand, there are
authors that defend that the rights language is corrupted in itself and that it is
necessarily attached to liberalism and capitalism. They point to the risks of any
form of institutionalization as an attempt to coopt the original and critical meaning
of the right to the city (KUYMULU, 2013, p. 927).
1533
As mentioned before, there is another position that seeks to supplement

what is diagnosed as a lack of attention to the legal implications of the right to the
city. To use Don Mitchells words, these authors advocate that rights matter
(MITCHELL, 2003, p.21). The authors intention is not to minimize the importance
of the political and philosophical dimensions, but rather to show how the legal and
institucional meanings of the right to the city are contained in Lefebvres work even
if he has not explored this range of arguments directly. In this perspective, the
legal dimension has to be added to the ongoing debate as a complement to the
current discusion and also as a form of unmaking the black box (ATTOH, 2011,
p.669) of legal assumptions that underlie the political and philosophical
approaches. While Edsio Fernandes intends to show how the right to the city was
institutionalized as a collective right in the Brazilian City Statute, giving expression
to the perspectives of the social function of property and participation understood
as conditions for a new social pact in Lefebvres Du contrat de citoyennet, Attoh
explores the level of incoherence (ATTOH, 2011, p.679) of the conceptions of
law assumed by the literature discussed here. For Attoh, it is necessary to afirm if
the right to the city is a subjective right, an immunity, a first, second or third
generation right and the last three understood here as citizenship rights, social
rights and solidarity rights or a moral right to break the law just as theorized by
Ronald Dworkin. Two reasons justify the necessity of a legal definition. First, the
varied conceptions of rights makes the concept of the right to the city radically
open (ATTOH, 2011, p.670). This is seen by Attoh as a problem to the extent that
this openness would avoid a clear positioning in the political disputes. Second,
different kinds of rights are not necessarily commensurable and this leads to an
unconscious confusion inside the specialized literature.
Despite these different positionings in the literature and the possibility to
divide the authors according to non-legal and legal approaches to the right to the
city, all of them claim that the rights form and content has to be defined
beforehand. The definition question is a problem insofar as it intends to crystallize
only one meaning as the true and correct sense of the concept, as if it were
possible to extract a perennial essence of the concept. So concrete social
struggles over the right to the city cease to be taken seriously when part of them is
1534
discarded as the mere deviance from an original proposition. The theorist places
himself in the position of the one entitled to say how the term can and should be
interpreted. He places himself as the organizer of the struggles of social
movements that demand this right. Each of the definitions analysed here is,
therefore,only another form of dispute of what the right to the city should be. The
pretension to determine what Lefebvre wanted to say blurs the character of
interpretation of a text open to more than one possible Reading. It also blurs the
dimension of the dispute insofar as each definition claims to have found the
correct expression of the right to the city in Lefebvres work.
Although David Harveys The right to the city is a uncontested reference for
the literature, Harveys recent position goes against the path taken by all the
authors, even though he asks Lefebvre for a certain authorization: [...] if, as has
happened over the last decade, the idea of the right to the city has undergone a
certain revival, then it is not to the intellectual legacy of Lefebvre that we must turn
for explanation (important though that legacy may be). What has been happening
in the streets, among the urban social movements, is far more important. And as a
great dialectician and immanent critic of urban daily life, surely Lefebvre would
agree (HARVEY, 2013, p. xi-xii). A similar point is made in his earlier article with
Cuz Potter, even though there is no direct link to Lefebvre: If a different right to
the city is to be asserted and a different version of the urban process is to be
contructed, then it is through the fires of specific urban struggles that any new
conception will be forged (HARVEY, POTTER, 2009, p. 45).
FINAL REMARKS
I believe the debate on the right to the city will be stuck if the literature
continues to concentrate its efforts in a search for the best definition. I am not
saying that theory and concepts are unimportant. It is quite the opposite. Putting
the question in termns of an original meaning and its deviations, of a true and a
corrupted sense of the right to the city will not take us very far. The form that the
question is placed is also an obstacle to the constrcution of a diagnosis about the
mobilization of the right to the city in all the meanings that it encompasses. But this
1535
impasse faced by the literature also points to a real problem. The gropings around
the legal definition of the right to the city do not only express a lack of conceptual
strictness or ignorance and desinterest on the law. They are indications that there
is an attempt to understand something that does not really fit into the existing
institutional categories since it envolves social demands from movements all over
the world. Looking only to recent examples, these demands were widely mobilized
in the Brazilian June Protests of 2013 and in the occupation of the Taksim Square
in Turkey.
Agendas so different such as housing, transportation, the maintenance of
public spaces, against gentrification processes and forced evictions, against the
demolition of symbolic constructions, in favour of more cultural facilities such as
parks and cinemas, in favour of a wide participation in decisions that affect the
daily lives in the city were able to find a common expression in the right to the city.
This only shows that it is the very social demand that is indeterminate and that this
indeterminate character can not be understood as a lack of specificity or rigor ,
but rather as the formation of a common ground for deliberation in which the
supposed emptiness in meaning may be what organizes clashes and broader
political agreements. But as I have said before, we are partially in front of a real
problem as how to understand this right. How should we interpret the shaping of
an eminently social right that may have an institutional translation or not, but that
certainly maintains a very strong non-State dimension and that has its expression
in suqatting, in the occupation of public spaces and of the streets in general? If this
is a real difficulty, there seems no other way than to map these social struggles
according to their own principles of organization, an effort that certainly requires a
two-level articulation a social and a institutional one.
REFERENCES
ATTOH, K. A. (2011). What kind of right is the right to the city? Progress in
Human Geography, 35(5).
1536
FAINSTEIN, S. (2009). Planning and the just city. In: MARCUSE, P.; CONNOLY,
J.; NOVY, J.; OLIVO, I.; POTTER, C.; STEIL, J. (orgs.). Searching for the just
city: debates in urban theory and practice. Oxon: Routledge.
FERNANDES, E. (2007). Constructing the right to the city in Brazil. Social &
Legal Studies, Volume 16(2).
HARVEY, D. (2013). Rebel cities: from the right to the city to the urban revolution.
New York: Verso.
HARVEY, D. (2009). Social justice and the city. Revised edition. Athens: The
University of Georgia Press.
HARVEY, D. (2008). The right to the city. New Left Review, n. 53, SeptemberOctober.
HARVEY, D., POTTER, C. (2009). The right to the Just City. In: MARCUSE, P.;
CONNOLY, J.; NOVY, J.; OLIVO, I.; POTTER, C.; STEIL, J. (eds.). Searching for
the just city: debates in urban theory and practice. London: Routledge.
KUYMULU, M. (2013). The vortex of rights: right to the city at a crossroads.
International Journal of Urban and Regional Research, vol. 37.3, May.
LEFEBVRE, H. (2009). Le droit la ville. Paris: Anthropos.
MARCUSE, P. (2012). Whose right(s) to what city? In: BRENNER, N.; MARCUSE,
P.; MAYER, M. (orgs.). Cities for people, not for profit. New York: Routledge.
MAYER, M. (2012). The right to the city in urban social movements. In:
BRENNER, N.; MARCUSE, P.; MAYER, M. (orgs.). Cities for people, not for
profit. New York: Routledge.
MAYER, M. (2009). The right to the city in the context of shifting mottos of
urban social movements. City, vol. 13, n. 2-3.
MITCHELL, D. (2003). The right to the city: social justice and the fight for
public space. New York: The Guildford Press.
PARK, R. E. (1984). The City: Suggestions for the Investigation of Human
Behavior in the Urban Environment. In: PARK, R. E.; BURGESS, E. W.;
McKENZIE, R. D. The city. Chicago: The University of Chicago Press.
PURCELL, M. (2002). Excavating Lefebvre: The right to the city and its urban
politics of the inhabitant. GeoJournal, n. 58.
1537
SCHMID, C. (2012). Henri Lefebvre, the right to the city, and the new metropolitan
mainstream. In: BRENNER, N.; MARCUSE, P.; MAYER, M. (orgs.). Cities for
people, not for profit. New York: Routledge.
SOUZA, M. L. (2010). Which right to which city? In defence of political-strategic
clarity. Interface: a journal for and about social movements. volume 2, May.
1538
LEGAL GEOGRAPHY OF PRIVATIZED URBAN GOVERNANCE IN A LIBERAL

CITY
Gakuto Takamura
ABSTRACT: Early studies by Elinor Ostrom focused on ways of providing urban

public goods in metropolitan areas. She argued that a polycentricity of public and
private agents and community-based organizations providing services performed
better. In recent decades, American metropolitan cities have promoted the
creation of Business Improvement Districts (BIDs) in their central areas, delegating
to them responsibilities such as the management of public space, provision of
public safety, and cleaning services. The BIDs, which are community-based
organizations run by private property owners within the district, have succeeded in
general at reducing crime rates and at economic revitalization. This success is
often explained by Ostroms theory. David Harvey, however, criticizes BIDs for the
increase in property values; excluding the homeless, street vendors, and activists
from public spaces; and changing these spaces into commercialized,
homogeneous areas. More theoretically, he notes that Ostrom did not consider the
type of legal framework required to control the polycentric governance and enable
dialogues between multi-level agencies and among people. This paper considers
the legal-theoretical question raised by Harvey, based on long-term participatory
observations of BIDs in San Francisco and interview surveys in New York City. By
examining this question, this paper aims to characterize the role of law in
polycentric governance, which can coevolve with the right to the city.
KEYWORD: Polycentric; Urban Governance; Property Law and Judicial Review.
1 INTRODUCTION
All over the world, the tendency to delegate the management of urban
public spaces to private entities is growing. The Occupy Wall Street movement
began by occupying the ground of Zuccotti Park, a privately owned public space
named after the president of the property company that owns and governs the
park and a nearby tall building (Eisenberg 2012; Kayden 2000). The movement
aimed to contest the trend toward the privatization of public space and the
excessively tight control over assembly and free speech there.
1539
In recent decades, American metropolitan cities have promoted the creation

of Business Improvement Districts (BIDs) in their central areas, delegating to them
responsibilities for the management of public space and sidewalks, the provision
of public safety, and cleaning services, among other things. The BIDs, which are
community-based organizations formed and run by private property owners within
the district, have generally succeeded in reducing crime rates and economic
revitalization, introducing the efficient management methods of private companies
(Becker, Seth, and Dos Santos 2011).
The BIDs provide local public goods, based on an assessment, to the
property owners within the district. The services that they provide are not
standardized but determined by the collective choice of property owners, reflecting
their preferences and paying capacities. Previously, the provision of local public
goods was carried out by city government, based on a uniform standard rule
applied to all areas of the city. Thus, through the creation of the BIDs, city
government is encouraging the formation of the different standards of provision of
local public goods, based on the collective choice of the property owners. Instead
of the city government standard rules, the many centers of decision making have
begun to generate autonomous rules among the BIDs. In light of Ostrom (1999),
we can call this state of affairs polycentric governance.
There are pros and cons to this polycentralization of urban governance
promoted by the BIDs. Zukin (2009) criticizes the commercialization of public
space and the gentrification of areas. Madden (2010) points out that there are
fewer democratic values in privatized public spaces and a danger for free speech.
MacDonald et al. (2013) bring into question the widening disparity between
wealthy and poor neighborhoods.
By contrast, Ostrom et al. (1973) and Ostrom (1990, 2010) argue that the
polycentric public and private agents and community-based organizations that
provided services performed better than a monocentric system did; a small-size
communitys control over the provision of local public goods enables services to
meet
the
preferences
of
community
members,
and
the
bureaucratic
unresponsiveness of large-size government produces cynicism and frustration on
1540
the part of citizens, who are unable to locate the point of access to solve public
problems (Baer 2008, pg. 53).
Although Ostrom (1999, 2010) stresses the need for a higher-order rule that
governs the relationship between independent and autonomously functioning
communities in order to solve conflicts between them and to serve as a
constitutional guarantee of individual liberties, Harvey (2012) criticizes this concept
of rule as obscure.
But we are left in the dark as to how such higher-order rules might be
constituted, by whom, and how they might be open to democratic control.
For the whole metropolitan region some such rules (or customary
practices) are both necessary and crucial. Furthermore, such rules must
not only be established and asserted. They must also be enforced and
actively policed (as is the case with any common). (Harvey 2012, pg. 83)
This paper therefore considers the legal-theoretical question raised by

Harvey, based on long-term participatory observations of BIDs in San Francisco
and interview surveys in New York City.
The model of Ostrom, which argues for the efficiency of polycentric
governance in metropolitan areas, was formulated on the basis of research into
public safety in suburban residential local governments (Ostrom et al. 1973); the
homogeneity of inhabitants assures the same concern for safety and good
relationships between them and police.
Ostroms theory is also based on public choice theory: residents can afford
to vote with their feet by leaving situations they do not like or moving to locations
they believe to be more preferable.
In contrast with the homogeneity of suburban areas, the downtown or innercity areas where the BIDs have been created feature a heterogeneity of interests;
a wide variety of people visit there, various businesses and livelihoods co-exist,
and there are always conflicts about how to use spaces. Therefore, the role of law
to regulate the conflict over public space and to ensure democratic control is more
important in metropolitan governance.
Compared with rural areas, where physical settings divide communities,
urban space is continuous. Thus, the setting of boundaries for communities in a
city is a highly political act. As the movement of legal geography proposes
1541
(Blomley, Delaney, and Ford 2001), we should pay attention to how the
boundaries of communities are socially constructed and legitimized by the law.
Hence, this paper examines how the law provides democratic control over
the governance of the BIDs and what impacts polycentric urban governance has
for the metropolis as a whole. In particular, we focus on the possibility of laws that
might make the BIDs more inclusive.
2 WHAT IS A BID?
2.1 The Legal Characteristics of a BID
A BID is a hybrid of public and private elements (Briffault 1999). As a

special district, the BID resembles a public entity, but in its co-management of
sidewalks with adjacent property owners, the BID resembles a private entity.
Briffault (1999, pg. 368) identifies the four characteristics below as public
elements of a BID:
1) A BID is a territorial subdivision of a city;
2) Property owners or businesses within the BID are subject to additional
tax;
3) The revenues generated by these district-specific taxes are reserved to
fund services and improvements within the district and to pay for the administrative
costs of BID operations;
4) BIDs services are provided in addition to those offered by city
governments.
So far, most BIDs have been created in downtown or inner-city areas
whose zoning is commercial5.
Their main activities are cleaning services on
sidewalks, garbage collection, and safety patrols that are more frequent than those
provided by the city are. Large-size BIDs engage in street repairs, landscaping,
the provision of street furniture, and the creation of public amenities.

5
Ellickson (1998) proposes the establishment of quasi-BID structures in residential areas to

improve their safety.
1542
Most states in the United States passed an act in the 1980s or 1990s
enabling the formation of BIDs. Chambers of commerce and merchants
associations who had tried to improve a district requested the legislation on BIDs
to solve the free-rider problem.
According to Briffault (1999, pg. 369), [B]y assessing all properties or firms
in an area, instead of depending on contributions from civic-minded volunteers, a
BID provides a stable stream of income for activities and projects.
This coercive function of the BID requires state laws and local ordinances of
a city that give it the authorization for creation and renewal. The BID is subject to
the oversight of the city.
On the other hand, the BID has private elements. In the United States, up to
the early nineteenth century, adjacent property owners held the ownership of the
land that would later constitute the sidewalk (Novak 1996; Loukaitou-Sideris and
Ehrenfeucht 2009: 26). Sidewalks were constructed at their request, and it was
property owners who paid for the sidewalks.
Even today, in most American cities, responsibility for the maintenance of
the sidewalk belongs to the adjacent property owners (Loukaitou-Sideris and
Ehrenfeucht 2009). This responsibility comes from the historically private nature of
sidewalks. Given that most activities of BIDs are carried out on the sidewalks,
BIDs could be regarded as an organization of private property owners for sharing
the management duties on the sidewalk.
Although the BID has a public character as a subdivision of a city, the
agreement of property owners within the district is required for the formation of a
BID. They then create a non-profit organization, separate from the particular
district, to manage the activities of the BID. The members of the board of this
organization are mainly composed of property or business owners; the efficient
management methods of private companies are reflected in the BID. While the
general tax of the city is used to provide public goods equally in all areas of the
city and has a redistributive character, the assessment collected for a BID goes
exclusively to the BID.
1543
2.2 Efficiency of BIDs
As a hybrid organization of public and private characters, the BID succeeds

in overcoming the free-rider problem in the provision of local public goods and the
bureaucracy of large-city governments.
According to a census of BIDs, there were 1,002 in the United States in
2010, and they are increasing in number. Most of them have performed very well.
Only around 5% of BIDs had dissolved up to that point (Becker, Grossman, and
Dos Santos 2011).
Baer (2008) and Warner (2011) rely on the theory of Ostrom to explain the
efficiency of BIDs. Certainly, the management of public spaces by BIDs is slightly
different from that of common land in rural areas and of the common spaces of a
gated community that excludes outsiders to solve the tragedy of the commons; a
BID cannot build walls within its boundaries. Even so the success of the BID can
be explained, argue Baer and Warner, from the perspective of a community-based
organization formulated by Ostrom (1990).
In terms of the advantages of community-based resource management,
Ostrom (1990) points to the flexibility of the evolution of rules, the lower cost of
monitoring, and the credible commitment of members. We may be able to apply
these advantages to BIDs.
First, the administration of a BID is carried out by local property owners who
know their community better than city officers do. Thus, the board of a BID is able
to understand problems and situations easily and to respond to them quickly,
changing operational rules by, for example, increasing the frequency of the
cleaning service and enhancing safety patrols at crime hot spots. The city
government has no such responsiveness.
Second, monitoring costs are less because board members or staff
members of a BID can see what is happening in their community in their daily
activities. Field workers of a BID who engage in cleaning or in guiding tourists
simultaneously act as monitors; if they find an abnormality or a crime, they report it
quickly to the police or private security personnel hired by the BID. The members
1544
of the board can monitor field workers performance on a daily basis and can
propose measures to improve their performance.
Third, the property owners in a district can cooperate with each other and
commit to the activities of the BID because the improvement of the community is in
their common interest. The assessment imposed on every property owner
provides a stable financial resource and solves the free-rider problem.
However,
there
are
negative
aspects
to
this
community-based
management: the redesign of the community from the narrow viewpoint of property
owners, the prohibition of actions that are undesirable for businesses, the
dispersion of homeless people and street vendors, and the obstruction of political
speeches. The BID does not regard what happens in public spaces as a social
issue but as a spatial matter, hoping that those phenomena that might discourage
business will move elsewhere.
The problem of the narrow-interest orientation of community-based
organizations has not arisen that much in studies of local commons in rural areas.
However, urban space is continuous, and the attractiveness of the city consists in
encounters with unassimilated others (Jacobs 1961). The attitude of exclusion
adopted by BIDs would diminish this attractiveness. Thus, we have to make BIDs
more inclusive in order to revitalize the city as a whole.
2.3 Legal control over BIDs
Briffault (1999) emphasizes the public nature of the BID and proposes the
oversight by city officials to assure the public nature and the accountability of
BIDs. However, it may be difficult to rely too much on city officials because the city
often has the same values as the BID and is concerned mainly with how tourists
and visitors would regard the city. Therefore, in addition to this vertical oversight
between the city and the BID, we need to encourage dialogue between the BID
and citizens and also judicial oversight of the activities of the BID; instead of
efficiency, we have ensure that the values of liberal democracy penetrate into the
administration of BIDs.
1545
Loukaitou-Sideris and Ehrenfeucht (2009, pg. 11) argue that, A just city
would have controls that define the parameters of public-space use and access
and also processes that enable different voices and interests to help define those
controls. In this paper, we would like to examine how the law could provide the
parameters and the processes to make the city more just and the BID more
inclusive, using case studies in New York and San Francisco.
3 VERTICAL CONTROL OVER BIDS IN NEW YORK CITY
3.1 BIDs in New York
New York City has the largest number of BIDs: 67 in 2013. Much research
has been carried out into the success stories of the major BIDs, but if we examine
their governance of BIDs, they are overseen strictly by the city and do not have
much autonomy and flexibility to govern by themselves. 6
In 1981, New York State enacted the Business Improvement District Law; in
the following year, New York City enacted a local ordinance to implement the state
law. The contents of the state law and the city ordinance are nearly identical. The
citys Small Business Services help in the formation of BIDs and oversees them.
However, for the formation and the renewal of BIDs, the review and the approval
of the state are required.
The state law and the local ordinance both require that the board of
directors of the management association of any BID be composed of
representatives of property owners, tenants of commercial space or dwelling units,
and four members appointed by the mayor, the controller, the borough, and the
city council member representing the district, and that nothing less than a majority
of its members represents property owners.
The description below is based on an interview in March 2014 with James Mettham, who is in
charge of oversight of the BIDs for Small Business Services in New York City.
1546
3.2 The case of Grand Central Partnership BID and the legal nature of the
BID
The Grand Central Partnership BID (GCP), the largest BID in the world, is
famous not only for its active management but also for a disputed case7
that is
often used in case books of law schools (Frug, Ford, and Barron 2010). The issue
in this case related to the constitutionality of the state law and the local ordinance
bylaw requiring that a majority of the board be composed of property owners.
The GCP was created in 1988 when Manhattan was emptying because of
the deterioration of security in the borough. In 1995, on the back of the success of
improvement of their district, the GCP extended its territory to surrounding areas: It
manages an area with a total office space of about 6.5 million square meters and
had an annual budget for 2012 amounting to 13.5 million dollars.
In addition to the usual services, such as cleaning and safety patrol, the
GCP has invested actively in paving sidewalks with high-quality designs and in
installing and maintaining luxury street furniture, lights, and flowerbeds. Because
the annual budget was not enough to finance such major improvements, the GCP
issued a long-term bond to raise money.
This activity certainly improved the district, succeeded in bringing business
back to the downtown, and increased the value of properties. However, too much
activity on the part of the management brought sharp criticism: the New York
Times and the city council criticized the security staff hired by the GCP for its
aggressive conduct in moving homeless people to a shelter in the name of a
homeless outreach activity, and Mayor Giuliani advised against the GCP issuing a
bond because, if it was unable to redeem it, the city would have to take the
responsibility for its redemption. 8
When the GCP was trying to extend the boundary, some time before 1995,
these negative aspects were reported by newspaper with the result that residents
who would be included in the district of the GCP organized an opposition

7
Kessler v. Grand Central Management District Management Association, Inc. 960 F. Supp. 760;
1997 U.S. Dist.
8
The New York Times, Grand Central Partnership Is Subject of U.S. Inquiry, May 26, 1995.
1547
campaign to the extension. Although this opposition campaign did not succeed,
the residents of the cooperative housing that was newly included within the
boundary of the GCP sued the GCP, New York City, and New York State; they
alleged that the stipulations of the city and the state requiring a majority of the
board to be composed of property owners and the fact that the residents of the
cooperative housing had no entitlement to participate in the board as individuals
as a violation of the one person, one vote principle that is protected by the 14th
amendment and applicable to government bodies.
The plaintiffs alleged that the services provided by the GCP were similar to
those provided by local governments and that the influence of the GCP was so
huge for local inhabitants that the BID should be regarded as a government body
to which the constitutional guarantees apply and that local inhabitants should have
the right to participate in any decision making.
However, the judgments of district court and appeal court were not in favor
of the plaintiff and concluded that the services provided by the BID are nothing but
additional services; that the scope of the activities of the BID is strictly limited by
the state law and the local ordinance; that the city oversees the BID; that the BID
is not independent body; and that the one person, one vote principle did not
apply to the BID.
The case law defined the legal character of the BID as a derivative of city
government. Thus, it was considered that the governance of the BID should be
assured by the vertical oversight of the city, not by horizontal participation by local
residents and stakeholders in the administration of the BID.
Soon after the judgment of the appeal court, Mayor Giuliani, who realized
that judicial review was unable to provide for democratic control and self-regulation
of the BID, expressed to the GCP his intention not to renew the administrative
contract between the city and the GCP, implying that if the president of the GCP
resigned, he would renew the contract. Under this pressure, the president of the
GCP had no choice but to resign. 9

The New York Times, Business Improvement District at Grand Central is Dissolved July 30,
1998.
1548
3.3 Governance through administrative contract
More than 15 years have passed since the lawsuit and the resignation of
the president. How is the GCP actually governed? What impact does this
judgment have on the relationship between the city and the GCP? On the basis of
my interviews with the city and the GCP10, I can clarify some aspects.
The BID local ordinance of New York City specifies that the activities of the
BIDs are not their own activities but legally tasks delegated by the city. Thus, this
local ordinance clarifies that these tasks originally belonged to the competence of
the city council and specifies that these tasks be delegated to the BIDs by
administrative contract.
The contents of the administrative contract are different from BID to BID;
however, it is common that the contract defines not only the activities performed
by the BID but also the competences and the operational rules of the inner
commissions of the BID very precisely. To reform an organizational structure, the
BID is obliged to ask the city and the state to revise the contents of the contract
and approve them. To renew or revise the contract, it takes about two years.
Transaction costs are very high. For the GCP, they have still the threat of the city
refusing to renew the contract at its discretion. Transactions concerning
administrative contracts place an excessive strain on the nerves of the GCP.
Even though the administrative contract has such an important role in
defining the competences of the BID, the documents of the contracts are not open
to the public. The staff members of Small Business Services of New York City
oversee each BID; on average, each staff member is in charge of six or seven,
attending every board and financial committee meeting and providing advice.
According to the state law and the local ordinance, the BID has an
obligation to organize a public meeting at least once a year. However, they do not
specify the nature and content of this meeting or how the public is to be informed.
Everything is at the discretion of the BID.

10
The interview was conducted in March 2014 with staff members of the GCP Duane Roggendorf
and Ryan Pukos.
1549
Actually, the composition of the board of the GCP is composed of 40

property owners seats and 2 residents seats; residents are non-voting members.
As resident board members, the representatives of community boards 5 and 6
attend board meetings. The GCP is proposing the revision of the zoning of East
Manhattan, which eases the restriction of heights of buildings to promote
redevelopment. The competence of zoning is reserved to the city, but proposals
from the GCP have a major influence. The representatives of the community
boards are strongly opposed to this revision plan. The dispute over the zoning
takes place in the board meeting. The staff members of the GCP are unhappy with
the adversarial attitude of the community boards at the formal meetings of the
GCP.
4 DEMOCRATIC CONTROL BY OPEN MEETINGS IN SAN FRANCISCO
4.1 The Community Benefit District in San Francisco
In contrast with the BID in New York, administration of which was closed to
citizens, generating antagonism and opposition from them, San Francisco City has
made BIDs serve the community by requiring that their meetings be open to the
public. 11
While California States BID law refers to a BID as a Property & Business
Improvement District, the local ordinance of San Francisco, which implements this
state law, refers to it as a Community Benefit District (hereafter CBD) hoping that
CBDs would be concerned not only for property owners but would also include all
members of the community.
Although the states law requires more than 50% of agreement among
property owners within a district for the formation of a BID, the local ordinance of
San Francisco, revised in 2004, eased this requirement to 30% and specified that
20% of members of the board must be representatives of tenants and residents of

11
The description below is based on interviews in March 2014 and September 2014 with Crezia
Tano, who is in charge of the oversight of Community Benefit Districts at the Office of Economic
and Workplace Development of San Francisco City.
1550
the district (Office of Economic and Workplace Development 2012). The

philosophy of the city is that the openness of the board to the community
complements the legitimacy of the formation of the CBD.
With the support of the Office of Economic and Workplace Development of
San Francisco City, there are actually 11 BIDs in the city. As mentioned below,
they are formed not only in the wealthy downtown areas but also in the blighted
inner city, to improve the community.
It is a state law, called the Brown Act, rather than the local ordinance, that
makes the administration of the CBDs more democratic and transparent. This act
requires all local public agencies to open their meetings to the public. The CBD is
also included in the category of local public agency. Not only board meetings but
also all meetings of inner commissions in the CBD, regarded as legislative bodies
of the agency, should be open to the public. To participate in a substantial
discussion, members of the public have the right to express their opinions before
the relevant agenda is brought to a vote. In all meetings, a president of meeting
should secure sufficient time for public comments.
Thanks to the guarantee of the Brown Act and with the support of CBDs, I
have been attending the meetings of Union Square BID, Tenderloin Community
Benefit District, and Castro CBD and conducting interviews with members since
August 2014. In the following, I will analyze how they work to improve their
communities and how the law functions to make them inclusive to the community.
4.2 New Urbanism and Tight Control over Public Space
Union Square BID, the first BID in San Francisco, was formed in 1999 and
extended its boundary to twice its original size in 2009. World-class brand stores,
department stores, and luxury hotels are gathered around Union Square Park. In
the district, there are many restaurants, cafes, and retail shops. The real estate
price of this district is the highest on the West Coast.
The board of directors is mainly composed of business managers or
property owners of the above businesses and properties. As representatives of
tenants and residents, urban planners and private consultants who have their
1551
offices in the district are on the board. The members of the board are keen on
improving the management efficiency of the BID and cutting the fat; recently, after
a proposal competition, they changed their main bank and the provider of cleaning
and security services. Their decision making is rational and rapid.
Union Square BID has generated some positive changes. First, the
enhancement of cleaning, garbage collection, and safety patrols provided by
Union Square BID improved the atmosphere and business conditions of the district
significantly and contributed to revitalizing the citys downtown.
Second, influenced by Danish architect Jan Gehls theory of New Urbanism,
Union Square BID is trying to change the downtown area to a more pedestrianoriented location and to make public spaces more vibrant. As an experiment,
Union Square BID shut off one of its streets, restricting vehicle entry and covering
it with green carpet to create a pedestrian public space. Reducing parking spaces
in the streets, Union Square BID also installed parklets where passengers can sit
and rest. These pedestrian-oriented improvements are regarded positively in San
Francisco.
However, the BIDs are unwelcoming to undesirable individuals and
obstructive activities. The ambassadors, who usually walk around and provide
information to tourists, are also expected to warn people who sit or lie on the
sidewalk, engage in aggressive panhandling or public drinking, or otherwise
disturb the peace. In bimonthly board meetings, the service provider company tells
the board how often their ambassadors have intervened against such annoying
behaviors, with information about location and date and how the problems was
resolved. It is this moment when the discussion is at its hottest in the board
meetings, and many requests arise from property and business owners.
Since 2010, in San Francisco, the most liberal city in the United States,
there have been local ordinances that prohibit sitting and lying on the sidewalk
during the day and which make aggressive panhandling against the law. However,
the ambassadors are private security guards; they cannot ticket anyone engaging
in annoying behavior or arrest criminals. Consequently, Union Square BID pays
the San Francisco Police Department to increase the presence of police officers in
1552
the district. Although this enhanced police force, called the 10B police, 12 has a
uniform that is slightly different from that of the regular police, it is difficult for
ordinary people to distinguish them. These 10B police officers, financed by the
BID, enforce the ordinances for annoying behavior.
According to the executive director of the Union Square BID, the warning
activities of their ambassadors conform to the content of the local ordinance of
San Francisco and simply convey this information to sleeping people. The sit-lie
ordinance prohibits passage-disturbing behavior from 7:00 am to 11:00 pm, and
thus the ambassadors begin warning people from 7:00 am. However, according to
the service provider, the true aim of sleeping disruption is to disperse these
undesirables from the district.
Recently, the captain of police on the beat that includes Union Square
served as an intermediary between the Silicon Valley Foundation and Union
Square BID to raise money from the foundation for an increase in 10B police
numbers and the installation of security cameras in the district. The enhancement
of patrolling and law enforcement is not only an initiative of the BID but also a goal
of the San Francisco Police Department.
Given the close relationship between the Union Square BID and the Police
Department, we cannot describe the management of public space by the BID as
privatization; Union Square BID is subordinate to the local ordinance and to the
oversight of the police captain, and everything that the Union Square BID does in
relation to safety needs to be endorsed by the Police Department. Thus, the
oversight of the city does not serve to make the BID inclusive. The voices of
citizens need to be heard by the BID and the city, but from my observations of the
meetings of the Union Square BID, there has been no public comment on its
activities. Rather than participate in the meeting, the Coalition on Homelessness is
organizing a campaign to change the state law to protects the right to rest and to
annul the sit-lie ordinance.
12
Because this additional police service, paid for by private entities, is prescribed in Art. 10B of the
San Francisco Administrative Code.
1553
4.3 The Node of Networks in an Area of Blight
By contrast, there are many public participants in the meeting of the

Tenderloin Community Benefit District. The Tenderloin is a blighted area where
many inhabitants suffer from poverty, with the highest rate of crime in San
Francisco, where street sleepers are concentrated, and where drug dealing and
prostitution is rife. It is the Skid Row of San Francisco.
However, because of these difficult conditions, there are many non-profit
organizations and activists who are engaged in improving the community and
peoples lives. The staff members of these organizations participate in the
discussions of the Tenderloin Community Benefit District as members of the
public.
The Tenderloin is located at the heart of the city, between Union Square
and Civil Center. Historically, the Tenderloin was a place of entertainment and
culture: there were theaters, live jazz houses, and ethnic restaurants; many artists
and musicians lived in there.
However, after WW2, because of suburbanization and white flight, the
Tenderloin began to decline; migrants, veterans, and the poor began to live in old,
single-room-occupancy (SRO) hotels. The living conditions of these residential
hotels were bad. However, they functioned as absorbers and residences for the
people who came from outside and had low incomes.
The gentrification of the Tenderloin began slowly in the 1970s: chain hotels
began to purchase the dilapidated SRO hotels to convert them into luxury tourist
hotels. In 1978, to resist this gentrification and to protect the lives of tenants and
SRO residents, advocacy groups for tenants and SRO residents and a non-profit
organization that provided affordable housing in the Tenderloin formed the North
of Market Planning Coalition; this coalition proposed local land use planning that
defined the Tenderloin as a mainly residential area, prohibited commercial use of
buildings except at the ground level, limited the new construction of tourist hotels,
and set down zoning rules prohibiting the new construction of buildings of more
than five stories.
1554
The city accepted most of the proposals and helped Community

Development Corporations to purchase deteriorated SRO hotels and convert them
into community-based housing or supportive housing. As a result, there are major
non-profit organizations in the Tenderloin that own many properties, provide
housing to the vulnerable, and help them in their lives.
The Tenderloin Community Benefit District was formed in 2005 to provide
additional cleaning services in the district. In meetings of North of Market Planning
Coalition, many of participants agreed that the priority of the district was to
improve public safety. They believed, on the basis of the Broken Window Theory
(Wilson and Kelling 1982) that clear sidewalks would give an impression of
orderliness and serve to prevent crime.
At first, an advocacy group for the homeless, the Coalition on
Homelessness, expressed deep concerns, worried that homeless people would be
dispersed from the Tenderloin by the enhanced service. However, the preparatory
committee of the Tenderloin CBD succeeded in recruiting the president of the
Coalition on Homelessness as a member of the board; they agreed that state of
the sidewalks were important for the health of those sleeping on the streets, and
they decided to make a strong effort to pick up needles that had been left on the
sidewalks.
Because Community Development Corporations such as the Tenderloin
Neighborhood Development Corporation and the Tenderloin Housing Clinic had
many properties in the district, it was easy to obtain consensus to form the CBD
from property owners of more than 30% of the district. The composition of the
board is very diverse: a non-profit organization that owns properties; UC Hastings;
owners of SRO hotels, tourist hotels, and theaters; and residents of SRO hotels.
At the meetings of the board and the commissions of the Tenderloin CBD,
there are often participants who are not members of the board but who want to
share information about their activities and to collaborate with the Tenderloin CBD;
recently, through an initiative of the SRO collaborative, an advocacy group of SRO
residents but not a member of the Tenderloin CBD, a statement was issued
opposing a change to the police beat that might reduce the police presence in the
1555
district. The meetings of the Tenderloin CBD function as an open forum to discuss
the issues of the community.
As a legal clinical education program, the Tenderloin CBD received law
school students from UC Hastings; after participant observation and interview
surveys, they proposed the revision of the bylaw of the Tenderloin CBD to conform
more precisely to the requirements of the Brown Act. Following their proposal, the
board revised their bylaw.
Compared with that of the Union Square BID, the management foundation
of the Tenderloin CBD is unstable; the budget planning was so rough that because
of recent cash-flow problems, the Tenderloin CBD could not pay the commission
to the service provider by the appointed time and failed to employ a new executive
director. To strengthen its organizational and financial structure, the board asked
an accounting firm to propose a reform plan; it did not ask city officials to help with
the financial deficit. Following the recommendations of the accounting firm, the
board is restructuring the CBDs organization and elaborating operational rules to
assure financial transparency.
The cleaning staff is hired by the service provider organization, not by the
Tenderloin CBD. This organization is a non-profit located in the Tenderloin, and
most of workers were homeless people from the area. To help them re-enter the
job market, the non-profit hires them, and the Tenderloin CBD delegates this
service to this organization.
Last year, in collaboration with the citys Department of Public Works, the
CBD installed portable toilets as an experiment in the Tenderloin, where there is
no public restroom, for security reasons. Urination on the sidewalks has been the
cause of concern and an increase in cleaning costs and damage to public health.
After six months, it was found that the reduced cost of cleaning was larger than the
installation and maintenance costs of the portable toilets. Thus, this date-driven
toilet project will continue into next year.
Because of the return of tech companies to the central area of San
Francisco, the Tenderloin is once again witnessing some gentrification. New
openings of restaurants and shops are on increase. For the advocacy group for
the homeless, this revitalization has some positive aspects for the safety of those
1556
sleeping on the streets. Previously, there were no shops open at night, no lights,
and no pedestrians in the Tenderloin, with the result that there were more cases of
homeless people being assaulted. Because of the increase in passers-by at night,
mutual surveillance prevents violence. The Tenderloin CBD, who opposed
gentrification at first, is trying right now to control the gentrification process in a
more social and equitable direction.
4.4 The shift from dispersing to caring
Castro is the largest gay community in the world. Along the streets of
Castro and Market, nightclubs, bars, restaurants, and shops have accumulated.
To provide additional safety and cleaning services and to improve the
streetscapes, the Castro CBD was formed along these streets.
To express the identity of the gay community more vividly, the Castro CBD
completed the Castro Street Improvement Project, extending the sidewalks,
putting up signs to indicate the history of the neighborhood on the remodeled
sidewalks, installing rainbow LED lightning, and painting the crosswalks in rainbow
colors. In order to elaborate this streetscape plan, the Castro CBD organized
many workshops, in which not only property or business owners but also many
stakeholders and inhabitants were able to express their concerns and opinions.
This improvement project made the community more solid and unique.
Like the Union Square BID, the Castro CBD has paid the San Francisco
Police Department to enhance the presence of the 10B police and to enforce the
sit-lie ordinance on homeless people. However, the Castro CBD recognized
recently that homeless people who have no support network would return even if
the ambassadors and 10B police had moved then on, having enforced the sit-lie
ordinance. The Castro CBD therefore started a new program, Castro Care, in
partnership with a non-profit organization that helps homeless people to have
access to housing and social services. According to a social worker from one such
non-profit organization, most homeless people, especially those who have a
mental illness or physical disability, do not know how to access support. It is better
to connect them to social services than leave them on the street. Working with a
1557
community organization enables social workers to provide more individualized

treatment to the people who need help.
This inclusive project has just started. The interests differ: the Castro CBD
does not want the homeless people to return to the area, while the social workers
want to cure them or provide more radical solutions. However, such collaboration
at the community-based level is much more valuable than the previous strategy,
which simply aimed at moving them elsewhere on the basis of enforcing the sit-lie
ordinance.
5 CONCLUSION
This paper attempted to examine how the polycentric urban governance

promoted by BIDs works and how the law can provide democratic control over the
governance of BIDs.
Criticizing Ostroms theory, Harvey argued that the higher-order rule that
governs polycentric governance is so unclear that it is impossible to control the
community-based organization democratically.
However, in comparing the cases of New York and San Francisco, it can be
seen that the higher-order rules, that is, the states laws and local ordinances
related to the BIDs, have a great effect on their styles of governance.
In New York, the city officials exercise vertical control over the BIDs based
on their discretion to refuse the renewal of administrative contracts with them.
However, this vertical oversight deprives the BIDs of flexibility in the evolution of
their operational rules, which, according to Ostroms theory, is one of the major
advantages of community-based management. In addition, because of the
impossibility of local inhabitants and citizens participating in BID discussions, there
is a tendency for conflicts between them and the BID to intensify.
By contrast, San Francisco City, which relies on the openness of its
meetings under the state law and local ordinance, is trying to make the BID serve
the community and be inclusive of stakeholders other than property owners. As
the cases of the Tenderloin and Castro CBDs show, these organizations are
seeking an alternative way that benefits both local businesses and vulnerable
1558
people. Moreover, the contents of the activities of the CBDs vary according to the
communities and reflect their characteristics and historical contexts.
However, the openness of the meetings is not enough to guarantee a just
city or to prevent the negative influence of narrow interests on the communitybased organization. As the collaborative enforcement of the sit-lie ordinance
between the Union Square BID and the San Francisco Police Department
suggests, even in the most liberal city, maintaining a good image of the city for
tourists prevails over respect for the human dignity of vulnerable people. Thus, the
law should require more accountability from the BIDs and the city in their
collaboration on safety programs and encourage them to take steps that are more
inclusive.
As Lefebvre (1968) proposed, a Right to the City movement is necessary
across a whole city or at the state level in order to realize a just city. Actually, the
advocacy groups of the homeless in California are engaged in a campaign to
legislate for the right to rest and to annul the sit-lie ordinances. If this campaign
succeeds, the BIDs would have to shift their strategy from dispersing homeless
people to giving them support, just as the Castro CBD has begun to.
The advantage of polycentric governance consists in the fact that each
community tries to govern its own area with its own policies. This policy diversity
enables more innovations than monocentric governance does, if the successful
experiences are shared among communities. The law should also serve to
promote communication between communities to facilitate this.
REFERENCES
BAER, S. E. (2008) Private Governments: A Polycentric Perspective. In:

MOROL,Goktug et al.ed, Business Improvement Districts Research, Theories
and Controversies, CRC Press, pp.51-70.
BECKER, C. (2012) Democratic Accountability and Business Improvement
Districts, Public Performance & Management Review, Vol.36, No.2, pp.187-202.
In: BECKER, C.; SETH, G. and DOS SANTOS, B. (2011). 2010 BID census
report, International Downtown Association.
1559
BLOMLEY, N.; DELANEY, D. and FORD, R. T. ed.(2001) The legal geographies

reader, Blackwell.
BRIFFAULT, R. (1999) A Government for Our Time?: Business Improvement
Districts and Urban Governance Columbia Law Rev. Vol.99, pp.365477.
EISENBERG, A. (2012) Some Unresolved Constitutional Questions, BELL, S.;
ELIZABETH, B. and VENKATARAMAN, F. (ed.) Beyond Zuccotti Park: Freedom
of Assembly and the Occupation of Public Space, New village Press.
ELLICKSON, R. (1998) "New Institutions for Old Neighborhoods" Duke Law
Journal, Vol.48, pp.75-110.
FRUG, G.; FORD, R. and BARRON, D. (2010) Local Government Law: Cases
and Materials, Fifth Edition, West.
HARVEY, D. Rebel Cities: From the Right to the City to the Urban Revolution,
Verso Books, 2012.
JACOBS, J. (1961) The Death and Life of Great American Cities, Random House
In: KAYDEN, J. S. (2000) Privately Owned Public Space: The New York City
Experience, John Wiley& Sons, Inc.
LEFEBVRE, H. (1968) Le droit la ville, Anthropos.
LOUKAITOU-SIDERIS, Anastasia & Ehrenfeucht, In: Renia (2011) Sidewalks:
Conflict and Negotiation over Public Space, The MIT Press.
MACDONALD, J.; STOKES, R. J.; GRUNWALD, B. and BLUTHENTHAL, R.
(2013) The Privatization of Public Safety in Urban Neighborhoods: Do Business
Improvement Districts Reduce Violent Crime Among Adolescents? Law &
Society Review, Vol.47, Issue 3, pp.621652.
MADDEN, D. J. (2010) Revisiting the End of Public Space: Assembling the Public
in an Urban Park City and Community, Vol.9, No.2, pp.187-207.
NELSON, R. H. (2005) Private Neighborhoods and Transformation of Local
Government, The Urban Institute Press.
NOVAK, W. J. (1996) The People's Welfare: Law and Regulation in NineteenthCentury America, The University of North Carolina Press. Office of Economic and
Workplace Development (2012) Impact Analysis of San Franciscos Property &
Business Improvement Districts (CBDs/BIDs), San Francisco City.
OSTROM, E. et al. (1973) Community Organization and the Provision of
Police services. Beverly Hills.
1560
OSTROM, E. (1990) Governing the Commons, Cambridge University Press.

OSTROM, E. (2010) Beyond Markets and States: Polycentric Governance of
Complex Economic System, American Economic Review, vol.100, no.3,
pp.641-672.
OSTROM, V. (1999) Polycentricity (Part1) In: MCGINNIS, M. D.ed, Polycentricity
and Local Public Economies, The University of Michigan Press, pp.52-74.
WARNER, E. M. (2011) Club Goods and Local Government: Questions for
Planners Journal of the American Planning Association, Vol. 77, No. 2,
pp.155-166.
WILSON, J. and KELLING, G. (1982) "Broken Windows: The police and
neighborhood safety", The Atlantic Monthly, Volume 249, No. 3, pp. 29-38.
Zukin, S. Naked city: the death and life of authentic urban places. Oxford
University Press, 2009.
1561
URBAN SPACE SEGREGATION VERSUS RULE OF LAW STATE:

STRUGGLE FOR SPATIAL SOCIAL INCLUSION IN URBAN CENTERS IN
LATIN AMERICA
Lucas de Alvarenga Gontijo13
Maria Leonice Silva Berezowski14
ABSTRACT: This project is aimed at dissecting the mechanisms of exclusion and

urban spatial segregation, going deeper into urban violence, into the technologies
of subjectivity able to ghettoize populations and to subject certain populations to
security devices, determining areas of circulation and no circulation. Ultimately,
conclusions to be drawn from this article should all gravitate, in one way or
another, around a populations capacities of production and consumption,
revealing biopolitical networks of contemporary social organization. Having said
that, this text needs to investigate what makes people comply or fail to comply with
social or criminal norms. Last, but not least, it should also be questioned whether
public policies on crime are wrong. We make use of the cultural cognitive
understanding advocated by Cliffort Geertz to raise such a discussion. Secondly, it
was necessary to construct arguments capable of supporting the reasons why
individuals are grouped together in a normative field, in other words, following
rules. For this purpose, the Social Psychology of G. Mead, and the Theory of
Recognition,of W. Hegel and A. Honneth, were used.
KEYWORDS: culture of violence, biopolitics, reason of State, theory of
recognition, cognition, pragmatism.
1 FORMULATION OF THE PROBLEM: THE PARADOX OF BIOPOLITICAL
PRACTICES.
It is from the ideas of Clifford Geertz, and more specifically from the
book Interpretation of Cultures (GEERTZ, 2008), that the proposals in this text
take their origin. They evolve continuously, to pragmatic social psychology and the

13
Lucas de Alvarenga Gontijo is Master and Doctor in Philosophy of Law by the Federal University
of Minas Gerais - Brazil. Professor of Postgraduate (Masters and PhD) at the Law School of
Universidade Catlica de Minas Gerais, and professor at Faculdade Milton Campos.
14
Maria Leonice Silva Berezowski is Master in Law and attends to the PhD at the Law School of
Universidade Catlica de Minas Gerais, and professor at Universidade Catlica do Tocantins.

1562
theory of recognition [George Mead and Axel Honneth], then the field of biopolitics
is addressed [Michel Foucault and Giorgio Agamben], then, in this immersion we
can observe the mechanisms of exclusion and urban spatial segregation, urban
violence, the technologies of subjectivity capable of ghettoizing populations, to
submit marked15 groups to undergo treatment by security devices, determine
areas of circulation and non circulation. Finally, the conclusions of this article
should prove that these processes all revolve, in one way or another, around the
capabilities of production and consumption of the population, revealing once more
the biopolitical networks of contemporary social organization.
That said, this paper seeks to reflect on the hidden mechanisms that define
the public policies of urban land occupation, the security mechanisms, the
definition or the imposition of state sovereignty, that is, the use of devices that
guarantee certain security to holders of material goods and trigger violence by
means of armament, mass imprisonment and the maintenance of high murder
rates, larger even than in the case of declared or recognised inter-state or civil
wars.
For a better indication of the gravity of the statistically calculated indices, in
large Brazilian cities people are killed in civil conflict and through police
intervention at the following average rates: Sao Paulo - SP, 33 people per week,
Rio de Janeiro - RJ, 39 people per week, Recife - PE, 27 people per week, Belo
Horizonte - MG, 21 people per week. If we compare recent international wars
which occurred in the twenty-first century, specifically, the invasion of Iraq, the
invasion of Afghanistan, the Libyan civil war aimed at disposing of the dictator
Gaddafi, we see that rates of killing in Brazil are dramatically higher, exceeding
even the number of fatalities in all these wars combined.16

15
The term "marking" is used by Foucault to define groups that are undergoing
some selection process by oppression or repression, identified to suffer some kind of restriction.
"Ghettoization" is the action to exclude or discriminate on moral precepts, after which the subjects
are to remain in certain physical spaces, leaving free spaces preserved without their presenc.
Both expressions are born of the processes of exclusion and, often, unconscious segregation,
subjective, but from the existing social practices in collusion with the police.
16
Data collected by the Instituto Sangari, through the publishing of Map of Violence in Brazil - in
2011, under the coordination of Julio Jacobo Waiselfisz, and research funded by the Ministry of
Justice of the Brazilian Government (www.mapadaviolencia.org.br).
1563
In respect of prison, the Brazilian population currently stands at 440,000

inmates, i.e. 227 per hundred thousand inhabitants of the country, a very high rate
compared with countries like Portugal, with 11,017 prisoners, or 164 per one
hundred thousand inhabitants of the country, Denmark with 3448, representing 63
per hundred thousand inhabitants of the country, Finland with 3,370 inmates,
resulting in 64 per hundred thousand inhabitants of the country17. Other Latin
American countries like Argentina have 154 prisoners per hundred thousand
inhabitants. Incarceration is, in any case, high in the western world. But in
countries with a drastic economic gap (between rich and poor) the proportions
reveal themselves to be much more pernicious, as also seen in the expansion of
the indices according to race, gender and social class, seen in the research
contained in specific references in this text.
The primary aim of this text is, therefore, to think about why it is both civil
violence as well as state violence that leads to killing and imprisonment in such
high proportions, to ensure public safety in urban Brazil. What is the underlying
reason for such high rates? One hypothesis commonly raised by contemporary
political sociology is that there is a culture of violence inherent in Brazilian
society. If so, what are its causes? To address such questions would require,
firstly, us to speculate about the concept of culture and, as a consequence, ask
why the rules of criminal law have been systematically unfulfilled as to require,
counterfactually, such an extreme reaction on the part of public security policy
makers, that is, by the action of the state. What makes people comply or fail to
comply with social norms, or more precisely criminal laws? And, finally, if the
murder and incarceration rates are so high, does this mean that public policies on
crime are wrong?
Our strategy is, firstly, to investigate whether the concept of culture is
defined as a mechanism that gives a sense of encouragement to the individual for
the recognition of, and subjection to, the rules. To raise such a discussion, we
stride along the understanding of culture as a cognitive phenomenon, as proposed
by Clifford Geertz. Secondly, it would be necessary to construct arguments

Data collected from King's College London - School of Law, by the International Centre for
17
Prisons Studies. World Prison Population List - eighth edition - (www.prisonstudies.org).
1564
capable of supporting the reasons that cause individuals to fall into their respective
normative fields, that is, to conform to social norms. For that we make use of
the Social Psychology of G. Mead and the Theory of Recognition now much in
vogue in Latin and European academic debates. Our hypothesis is that the actions
of a biopolitical nature, to kill or incarcerate to meet public safety, are ways to
contribute to increased crime. Therefore, we maintain that the biopolitical position
exercised by states has no effect on the processes of formation and fulfillment of
social and/or criminal norms, and more than being null, is harmful to the reduction
of crime.
This is not to argue that police repression would inhibit illegal conduct. It
appears that, by the simple sense of community and civil society or by the belief in
the police officers themselves, the increased repression rather decreases the rate
of violations and offenses. The question that is misunderstood, or purposely
misheard, is that repression decreases crime in only a palliative and temporary
sense. In the long run, conversely, repression perpetuates and aggravates the
problem of crime.
Therefore, violent repression does not address the problem, it only glosses
over it and intensifies long-term tension. This is because the problem of crime in
an environment of drastic economic and social stratification is not a choice, but
predominantly an effect of the tension between the economic poles. While there is
extreme tension generated by segregation, exclusion and economic and social
ghettoization, it will continue to generate people who do not recognize themselves
as members of civil society and who also are effectively not recognized nor treated
as such, the cycle of criminality will be reinforced, perpetually.
Here we see the proposal of the text. But how to lay it out in order to collect
its results along with the reader? The strategy is as follows: First, in Part 2, the
brief re-introduction of what came to be biopolitics and what lies within these fields
to further define its implications: governmentality and the concept of body type.
The two implications, of course, will be appreciated through the prism of public
safety practices. In Section 2.1, efforts will be made to introduce urbanism and the
consequent structure thereof: the training and knowledge of police officers.
Section 2.2 contains previous conclusions about what the technologies of
1565
subjectivity are like and the functioning of safety devices. Part 3, starts to look at
the reconstructive possibilities, primarily discussing the culture as a cognitive
phenomenon, from Cliffort Geertz (3.1) and, secondly, discussion of the causalities
of compliance and noncompliance of moral and penal norms, from George Mead
and Axel Honneth (3.2). The fourth and final section, presents the conclusion.
2 A FORAY INTO THE BIOPOLITICAL FIELD: GOVERNMENTALITY, TOWN

PLANNING AND USE OF SAFETY DEVICES
Formed between the fourteenth and sixteenth centuries in the West, was
the notion of internal sovereignty and the fundamental right of the sovereign to
decide life and death so that people could live successfully and productively. The
population preserved and secured, would own the wealth of the kingdom, because
people able to work would ensure the formation and accumulation of wealth. This
power to kill to live is the genesis of the biopolitical assumptions that from there
branch out into ways of increasing control over life.
In the middle of the eighteenth century, the knowledgeable state realized
what Foucault called "body-type", which introduced a whole network of
mechanisms and practices of power, such as the use of statistics, demographic
counts, all types of regulations that intervene or control life, health and longevity
from multifarious ways and disciplinary, normalizing mechanisms.
The exercise of governmentality18 was perfected over the course of the
seventeenth and eighteenth centuries, the exercises of biopower, multiple
procedures, interventions and disciplines. This is because, from the eighteenth
century on, came the success of the political economy, the triumph of body kind
preserved, healthily, the concept of doing what it's up to the government to do:
develop the market, and produce wealth. Economic prosperity is the true balance
to judge governments.

Governmentality is a neologism introduced by Foucault to address the practices of government
18
founded in the reason of state. Or, again roughly, deals with economy of knowledge that informs
the practices of government, to protect and ensure the smooth functioning of the market.
1566
We can see that the main tension between rulers and the ruled is installed
in terms of public safety, because the market only thrives if there is security for the
circulation of wealth, and movement of trades-people, hence the need to kill in
order to live securely. Political theory has in this way been justified since the
fourteenth century, but the more trade increased, the more intensely the
prerogative of biopolitics was seen. Killing became a requirement of subjects to
their sovereign. We could synthesize these political ideals in the following terms,
you have to kill to live.
With the perception of body type, in the eighteenth century and, above all,
with the evolution of demographic knowledge, incarceration was a way to kill
temporarily. Temporary killing ensures that subjects remain able to work for the
production of wealth. This explains the enormous growth of the penitentiary during
the era of mass industrialisation. Today, in the post-industrial era, the preservation
of the body typecan no longer be justified. Incarceration is a product of ethical
reasons since bloodshed has been challenged - challenging the death penalty.
Thus, incarceration in the post-industrial age is just a method of exclusion,
segregation of those who put the market in danger.
To imprison is not so much a corrective technique as a punitive one. Arrest
is an attenuated method - or politically excusable - to remove or segregate people
to reduce stress on goods of production and trade. But it also kills, either by
security policies which make use of extermination practices as by exposure
to bare life, in Agambenious terms. In the latter case it would not be proper to term
it kill, but allowed to die.
Finally, what is needed to understand a minimum amount about the design
of biopolitics for this text in particular is that the state, from the late eighteenth and
early nineteenth centuries, began to exert a measure of maintenance, preservation
and control of life; this came from knowledge that if they organized, and
corroborated with each other to build the great edifice of governmentality,
governance practices would arise from the requirement of the need for market
protection. Governmentality is a combination of practices, methods and knowledge
capable of providing selective enrichment, to serve capitalism. Among these
practices is the duty of security, and policing techniques. The population has
1567
become, then, the object of police care, although this "care" will be translated as
"created care" as humans exercise care over animals19, ensuring their lives, to
work and them but not to receive the riches they create.
2.1 The Police and Urbanization
Now our challenge is to understand the phenomenon of urbanization, a

movement that led to major transformation of human life, increasingly from the
fourteenth century, in such a strong manner that it became responsible for steering
the liberal restructuring of the Western political order, three centuries on, from the
late eighteenth century, forming the cultural revolution of the "citizeois" using the
neologism to accentuate the idea that remains implicit, because they are properly
called bourgeois, the population of the boroughs -. This new order comes as a
counterpart to the pillar of logic, aptly named feudal logic. Police, trade and urban
development, it is assumed, produce concatenating effects, as this passage of
Foucaults Scurit, Territoire, Population clearly shows:
Police and commerce, police and urban development, and police and the
development of all the activities of the market in the broad sense,
constitute an essential unity in the seventeenth century and until the
beginning of the eighteenth century. Apparently, the development of the
market economy, the multiplication and intensification of exchanges in
the sixteenth century, and the activation of monetary circulation, all
introduced human existence into the abstract and purely representative
world of the commodity exchange value. (Foucault, TSP, 2008, p. 455).
Foucault provides for the formation of urban spaces and assigns to their
constitution the conditional support of the police. For him, the dense social life is
driven by the market and is reliant on the police, so there is a close relationship
between the city, its police and the market. He states directly: "In short, the police
are mainly urban and mercantile, or, to put it more brutally, that they are an
established market in the broad sense" (Foucault, 2008 - STP - p. 451).

In our examples from the classroom, the construction of a chicken coop, the owner of which
19
raises chickens and eggs. We assume that there are external dangers, like the appearance of a
fox, which should be eliminated for the security and peace of the henhouse. Once, some
chickens get sick and needed to be treated, isolated or even destroyed. Once, investment was
needed in the quality of feed, veterinary service, but that all benefits are calculated with a single
purpose, the production of eggs. The population of the chicken coop does not live for themselves
but for the owner of the henhouse [life in the Greek sense explained by Agamben: zoe].
1568
Second, it should be noted that the problems that occupy the police are also
the
city's,
i.e.
the
markets,
problems
of
buying
and
selling
and
exchange. (Foucault, STP, 2008, p. 451). So that the police function is, among
others, the exclusion of the poor, to allow the circulation of wealth.
When we look at the different objects thus defined as relevant to the
practice, intervention, and also reflection of police, and on police, the first
thing we can note is that they are all essentially what could be called
urban objects. They are urban in the sense that some only exist in the
town and because there is a town. These are roads, squares, buildings,
the market, commerce, manufacture, the mechanical arts, and so on.
Others are objects that are problems falling under police inasmuch as
they are especially significant in towns. Health, for example, subsistence,
the means for preventing scarcity, [the] presence of beggars, [the]
circulation of vagrants vagrants only become a problem in the
countryside at the end of the eighteenth century. Lets say that all of
these are therefore problems of the town. More generally they are
problems of coexistence, and of dense coexistence (Foucault, STP,
2008, p. 451).
And it is by the action of the police that cities are made, as Foucault states,
"the police are the condition of urbanity" (Foucault, 2008, p. 453). The police are
the safety device capable of carrying out the exclusion, the territorial delimitation
and the demarcation of the pockets of poverty, by which he means slums. The
poor, those who pose a potential risk to the circulation of wealth within the logic of
the market, are identified and segregated. There is seen, therefore, from the
practices of the police, the success of the exercise of biopolitical exclusion.
The art of governing the city, the reasoning of the state applied to cities,
leads to the search for a technology to allow the state forces to develop, one way
or another, a myriad of safety devices such as controlling the movement of
population, production of reports, registration of citizens, filing prisons and to
choose forms of action within a policy budget. Policies that define how to combat
crime, or militia practices, be that by research, by segregation, or by blatant
intimidation20.
Policing is only one of the devices of safety and growth that make up the
vast universe of the responsibilities of government. But it was from the cities that

Safety devices are all the mechanisms of various nature that comprise the network of knowledge
20
that relate to crime. There are militia practices, such as patrols, there are investigations with a
high degree of professionalism and equipment, as used to combat kidnappings, since the
hostages are generally very wealthy. There is, finally, an economy of public safety, a calculating
and even a permittivity, which is composed from a cost from a control of efforts and cost of
employees. This subject will be dealt with again in topic 4.
1569
the specific need for safety devices arose. The emergence of the market town,
with all the effects of dense cohabitation, and the need for free movement within it,
creates a need for vigilance to minimize the potential threat that the poor represent
to holders of material goods, producers and consumers.
Under a broader spectrum, that of the government, there is the exchange of
goods, movement of people, enrichment and consequent taxation of the populace,
then in addition to, but including, the police, is the governance of the State applied
to urban problems such as health - combating contagion - policing the streets and
markets, concerns about supply, with building roads, stratified urban living spaces,
places for the poor, places for the rich, the delimitation of the exclusion area (the
slum), the ghetto. And then, as a result, the strength of trade as a condition for
measuring the success of the government.
Politics is not justice, because it is not critical, it does not impose justice. It
is linked to the executive. The police are a regulatory power21. Foucault describes
as the "permanent coup":
The police consist therefore in the sovereign exercise of royal power over
individuals who are subjects. In other words, police is the direct
governmentality of the sovereign qua sovereign. Or again, lets say that
police is the permanent coup dtat. It is the permanent coup dtat that
is exercised and functions in the name of and in terms of the principles of
its own rationality, without having to mould or model itself on the
otherwise given rules of justice (Foucault, 2008, TSP, p. 457).
The police act in a regulatory manner. The police act, they exercise a rule.
Their primary mission is to exercise protection of the process of trade and to
protect the city, there is a regulation, a discipline. "The state has a burden to its
civil society, and it is the management of civil society that the state should
ensure". (Foucault, STP, 2008, p. 470). Foucault has the unique ability to describe
the power within, in its concreteness, and in its rule. His definition of how the
police act has something very real and disturbing in it. We create subjectivities but
are able to conform to extremely violent mechanisms of action and the formation
of very positive views and social beliefs. The police itself is a technology of
subjectivity in action. Or, as Foucault states: A general strategy of power. And the

See the quote from Foucault: The police are not, at this time, thought of as a kind of instrument in
21
the hands of the judiciary, a sort of way to apply effectively regulated justice, not an extension of
justice, it is not king acting through its apparatus of justice, the king is acting directly on his
subjects, but in a non-judicial way. (Foucault, 2008, STP. P.457).
1570
question is how this practice is constituted, or "it is simply to know where it goes,
how is goes, between which people it goes, between which points it passes,
according to which procedures and with what effects." (FOUCAULT, STP, 2008,
pp. 3 / 4).
From this shift of interpretation outlined above, it is necessary to rethink the
roots of urban violence. It seems as though there are exactly the markings of
space, territory and free movement to stimulate economic disparities, differences
in subjective multifarious subjective plexuses, but which in one way or another
gravitate to the market. There are these barriers, and even if they are concealed
behind techniques of subjectivity, they constitute and feed tension. It would not be,
by obvious conclusion, the non-recognition of citizenship [the radical etymological
liberal word citizenship, citizen - "citoyen, citoyennet" originally those who live in
the city - "cit"] that establishes a zone of conflict that tries to resolve through an
external, palliative, action which is the use of police force? In the next segment we
will look at relationships of power that underlie the powers of the police so as to
bring out the inefficiency of the mechanisms and safety devices usually called the
solution to the problem of violence, surveillance, segregation, exclusion by means
of imprisonment, the show of force by such practices as patrols, searches, so
called policing in the field, finally, the use of weapons and their possible fatal
actions.
2.2 Technologies of subjectivity and safety devices
But if "the power is not based on itself and does not take from itself"
(Foucault, STP, 2008, p. 4) and as we see here that the police power is founded in
market practices, we need to readdress the problem of urban violence from the
processes of exclusion that the market causes. At the beginning of Sgurit,
Territoire, Population, Foucault discusses how the mechanisms of power function.
Nothing is worth knowing more than the police, urban planning and the market are
coupled with the guts to not denounce the power relations in that structure:
Mechanisms of power are an intrinsic part of all these relations and, in a
circular way, are both their effect and cause. Whats more, in the different
mechanisms of power intrinsic to relations of production, family relations,
1571
and sexual relations, it is possible, of course, to find lateral coordinations, hierarchical subordinations, isomorphic correspondences,
technical identities or analogies, and chain effects. This allows us to
undertake a logical, coherent, and valid investigation of the set of these
mechanisms of power and to identify what is specific about them at a
given moment, for a given period, in a given field. (Foucault, 2008, TSP,
PP. 4 / 5).
This time, with much more subtlety, and more perniciously, our society has
been able to build invisible concentration camps. There are those who are left
to bare life: the left for dead, the worthless. These, submitted to subtle symbolic
violence, segregated by professional inadequacy, form the pockets of the invisible
until they commit a crime and become therefore visible, but only in the eyes of
tabloid journalism, in the eyes of the police, judicial and penal system.
Others are still the figure of the contemporary homo saccer: life that should
be killed (AGAMBEN, 2010). Drug dealers killed in combat with the police. There
remains only one murder. The dead boy with gun in hand is not a public enemy,
he is a co-citizen. One must examine the causes of combat, the reason for
violence. The violence has to be treated, not fought with weapons of lethal,
irreversible power.
Every form of armed intervention is, in the long term, demonstrating a
pathological social process, in which the state is, by direct assumption of the
conditions of possibility, the entity with primary responsibility for not creating
conditions for dialogue, integration and recognition. It is responsible, especially
because of not having created the means of justice, and has served, surely, to
intensify or perpetuate the conflict, as it uses police power, through the safety
devices.
3 THE REVERSAL OF VIOLENCE: AN ANTHROPOLOGICAL INVESTIGATION

OF COMPLIANCE WITH STANDARDS: A CULTURAL ACTIVITY
3.1 Culture and cognition
Clifford Geertz ranks two definitions for culture. The first, and least
important, is that which comprises the concrete behavioral patterns - customs,
usages, traditions, clusters of habits - but its emphasis is devoted to the second:
1572
cultures are control mechanisms - plans, recipes, rules, instructions - anything that
makes up the human regulation.
By the Geertzean understanding man is among the animals, the more
dependent on control mechanisms to bring order to his behaviour, precisely
because he brings in his genetic baggage almost any possible definition, being
par excellence a being of learning, of building significant meanings that will guide
his behavior, define what is in excess, and what is missing.
What Mead has called significant symbols hold the key to processes like
human thought: Men make their own way, by overestimating, distancing
themselves from simple realities and giving them value, meaning, and importance.
They are, after all, their own creators, because they make up the network of
meaning that is self-positioning, as a condition of human life.
The human purpose, according to Geertz, would be just "make a
construction of events through which he lives, for self-guidance in on the current
course of things experienced". (GEERTZ, 2008, p. 33). Soon, humans no longer
have a natural regulation and can, therefore, be very different because the goal of
human behaviour will depend on the attribution of meanings to the issues
surrounding them. That is, human behavior is deeply linked to the inter-subjectivity
and understanding which make up the world and this depends on processes of
perception and interpretation of the significance of the world around us. But human
behavior without culture is, as Geertz says, "virtually ungovernable, a mere chaos
of pointless acts and emotional outbursts, and its experience would almost not
have any form. The culture, the accumulated total of such patterns is not just an
ornament of human existence, the more a precondition to it - the main basis of its
specificity. " (GEERTZ, 2008, p. 33). The evolution of humans was not the
liberation of the hands, the theoretical concept of "homo faber", but "the ever
growing support on the systems of significant symbols (language, art, myth, ritual)
for guidance, communication and self control, all of this created for man a new
environment to which he was forced to adapt"(Geertz, 2008, p. 35).
Here, then, is the first step to understanding human behavior and from this
we will be able to reach an understanding of the reasons why it complies with or
violates law, or rules of behavior in general. It is important, for the moment, to
1573
understand that human action is through a kind of inter-subjective feedback, in

which each shapes the other's progress. Mankind, therefore, is self-creating,
building symbolically meditated programs, as Geertz and all who see culture as a
cognitive process advisor assert. The learning ability of man, his plasticity, is his
main characteristic and specificity. Humans are highly dependent on learning and
are influenced by the apprehension and application of specific systems of
meaning.
Violence is a cultural phenomenon, it is not innate. Jean Laplanche, in his
chapter Rsponsabilit et Rponse, from the work [...], (Laplanche, [...]) talks
about the production of a culture of violence. For him, violence, evil, is not
something innate, natural, but something created through our cultural cognitive
ability. There would not be, then, a man like the wolf man, the feral wolf, existing
as an animal within us, as something natural. Humans have no nature, only
culture. Laplanche:
My axis of thought is that human violence - while human and not animal is sexual. What we call the sexual instinct of death is not biological or
instinctive, contrary to what Freud thought. But it is linked to the sexual
ghosts that inhabit our unconscious and which can be witnessed each
day in our dreams, which are a reminder of Freud and Nietzsche. I do not
see how these cruel ghosts, and the imagination of this suffering could be
a creation of nature and the innate.
But Laplanche, in the continuity of his language of metonyms, goes further.

He identifies that violence is a result of misunderstanding, of a lack of connection,
of the impossibility of a common, unique, consciousness. The fraction of
consciences is, by chance, the cause of the death drive. Consider this as
Laplanche continues:
What is important in the term "unconscious" is to break it down into three,
i.e., in-com-scire: What is not known combined, which is not symbolized
in a coherent set. It is what is heterogeneous to a consciousness in the
sense that this term implies a unity: we refer here to the part of the
consciousness that Hegel calls, the "unhappy consciousness," for
example. Well, this in-com-sciente, this turned off state, this nonconnectedness, is what continues to attack us in the element of surprise
(etrangret). There is this "pure culture" of the death drive, of nonconnectedness, of estrangement, to which we continue to be taken to
respond as though we were taken to respond to parental adult. The big
question is to ask how these non linked residues gyrate, we might say, in
vinegar, as is the case in the shutdown of the significant dislocation of
tortured bodies.
1574
Within Brazilian society there is a paradox: on the one hand, the media,
people are bombarded with a massive and continuous network of advertisements
that drive consumption. To live in Brazil is to live subject to heavy capitalism,
especially consumer capitalism. However, the purchasing power of a large part of
the population, namely those restricted to living within the pockets of segregation,
is minimal. Added to this the blatant disregard that we see through the
technologies of subjectivity with the complicity of security devices, here the
violence is a predictable effect. As Eduardo Geleano wrote in his book Upside
Down, in a society where "Billboard, radio and television command: dont buy! And
the wage of misery commands: do not buy. There is necessarily a criminal or
schizophrenic society"(Galeano).
3.2 Theory of Recognition, formulation and enforcement of norms
Very well. Completing this introductory stage that man is from a cognitive
culture and that violence is a cultural phenomenon, we move on to the second
phase of this argumentation which aims to explain why rules are met or not. For
much of this, we will use the work of another two authors. G. H. Mead and Axel
Honneth, both of whom structure their theoretical works from Hegel's Theory of
Recognition.
Hegel was interested, above all, in the conditions of inter-subjective of the
practical auto-relation of man. Or, he engaged, in his Jena phase, with the
formation of practical-moral identity of the subject. It is from here that he takes the
lead from the theory sustained by Mead, who sought to justify the human moral
relationship with demonstrable arguments, i.e. arguments that have empirical
support. According to Honneth, Hegel failed to prove his case, constituting merely
the theoretical argument - as much as a metaphysical one - in contrast to Meads,
which were made through the pretensions of social psychology.
Mead exposes the dialectic of "Me" and "I" as a mechanism for revealing
the human psychic constitution in his classic Mind, Self and Society (Mead, 2010).
All humans in their elaborations of psychic self-referential consideration, would
have a split personality of what they believe themselves to be, that is, an image of
1575
themselves through the eyes of another. That is to say an image made of past
impressions that they believe they have created in others, what about if the eye of
the other was a mirror so that the person could see themselves. The "Me" Finally,
would be the image that he would make of himself, a self-image, but created from
the belief that we are captured by the eyes of another. This would be the first
dimension of our identity, captured in the past, apprehended, and formed from the
idea of what we think of, and how we see, ourselves. The second dimension does
not belong to the past but the present and is therefore invisible to the subject. It is,
indeed, what Mead describes as "I". The "I" is, therefore, unpredictable, present
and innovative. It does not submit the rules of the past because it is creative.
However, it lives within what the "Me" conforms to. The "Me" of the slave,
makes him submit to slavery, the "Me" of the poor makes him conform to
capitalism and submit to it, the "Me" of a macho woman, causes her to
underestimate and subdue the virile power and so on. But the "I" does not submit
or conform to, because it is innovative and there can be a revolutionary to its own
"Me". An "I" is innovative, and redefines its own "Me", for example, in the case of a
slave who decides not to submit to his master, like a woman who fails to submit
unconditionally to domestic obligations. All would expect her, and even she would
expect, to meet her domestic obligations, but she, revolutionizing her profile, would
rise up against her original position, the effect of the action of her "I" (Mead, 2010).
Now, why is this theory of interest in the context of this article? The "Me" is
infectious, i.e., the same mirroring that one has in the eyes of others, also has the
"Me" as a collective phenomenon. The "Me" when modified, renewed, implies the
same insight into their peers. The "I" is strong, and in redefining its own "Me" has
an effect on the collective close collective "Mes" and that's where it forms a
collective expansion of the rights claimed by the "Mes". George Mead even gives
historical examples of re-creative "I's", as in Jesus Christ, to create universal
brotherhood, and as in the Enlightenment, utterly destroying the idea of social
stratification by birth, etc..
The most interesting thing is that Mead believes that this process occurs
from cognitive expectations. The rules of behavior that submit people to their
normative niches are formed cognitively, their own self-image is formed
1576
cognitively, so the "Me" only obeys that which he has as normative expectations
for himself, that which his identity would be, in their cognitive understanding,
subject to.
The interactive moral processes of which Mead talks, we assume that the
self-image is created from the construction of the "Me". This perspective starts
from the partners of interaction and these are the cognitive demands that generate
normative expectations. Honneth had noticed that Mead, in his social psychology,
came to the conclusion that in an inter-subjective conception of human selfconsciousness, "a person can only acquire a consciousness of himself as he
learns to perceive his own action from the perspective, symbolically represented,
by a second person." (HONNETH, 2009, p. 131).
The excluded do not create mutual recognition processes, do not recognize
themselves as partners of interaction, and see no sense in meeting standards.
The whole process is a cognitive process of learning and perception of the self
and others and, finally, the collective. People grow according to the normative
expectations of their personal environment. At an early age, one learns according
to the words of ones parents and educators. But the child's progress will launch in
the world so that it will incorporate the moral inter-subjective solution of conflict. To
learn to respect rules is to enter into a category of practical life, it is to accept the
rules and moral values of the community to which it belongs, and then be
recognized as a party. Therefore, Honneth thus manifests himself:
With the expansion of social reactive behavior to the nexus of regulatory
action, "Me" becomes a self-image of a cognitive self-image: from a
normative perspective from their interaction partner, the other subject
takes his axiological moral references, applying them in practical
relationship with himself. (Honneth, 2009, p. 133).
The formation of a social identity is revealed by the gradual broadening of

the "Me". That is, to understand he himself from the normative perspective of the
next confrontation. So the dichotomy proposed by Mead is very suggestive to the
utilization of the aporia "play/game" to explain a child's mental development. At the
stage of "play" between 2 and 5 years, it reproduces by imitation and rehearsal the
language games that surround it. In the phase of "game", after 6 years, the
developing child requires that "it represents in itself, simultaneously, the behavioral
1577
expectations of all his fellow players in order to realize its own role in the context of
functionally organized action."(HONNETH, 2009, p. 134).
Thereafter, from the phase of "game", the aim is to acquire normative
understanding of himself as being in a certain genre of people. Self-consciousness
depends on the existence of a second subject, without the experience of an
interaction partner that will respond, in the mode that "Mead reverses the
relationship of I and the social world and affirms a precedence of perception of
others on the development of the self" (HONNETH, 2009, p. 131). The attitude of
an individual influences the attitude of other individuals. Successful social behavior
exemplifies and helps to control the behavior of others. Therefore, in this stage of
"game" one can provide that:
the ability to guide their own behavior by a rule obtained by the
systematization of the perspectives of all partners, the socialization
process generally takes place in the form of an internalization of norms of
action, from the generalization of behavioral expectations of all members
of society. By learning to generalize in oneself the normative expectations
of an increasing number of interaction partners, to the point of the
representation of the social norms of action, the subject acquires the
ability to participate in the abstract interactions normatively regulated by
their environment. (HONNETH, 2009, p. 135).
It should be noted that external and repressive enforcement of police

power, carried out in a dimension of state sovereignty, requires an understanding
of something much more intimate, captured within the human psyche, which is the
individual's identity. If the police or society in general recognizes this individual as
an excluded person, as they say, roughly speaking, a marginal, the police will not
do other than to take their assumed marginality.
The recognition of the other as an active and reciprocal subject of a social
and legal relationship is a condition of their subjection to the rules to which he,
duly recognized as a member and co-responsible person, assumes. Thus, we can
say, as does Honneth, that "if the subject, by the fact of learning to assume social
norms of action of a 'generalized other', must reach the identity of a socially
acceptable member of his community, so it makes sense to introduce to this intersubjective relationship the concept of recognition ''[...]" (HONNETH, 2009, p. 136)
The acceptance of, and subjection to, the rules depends on the success of
co-operation and mutual recognition. As Honneth emphasizes, "rights are, in some
way, individual claims of which we can be sure that will satisfy the generalized
1578
other. In this sense, by the granting of social rights, you can measure whether a
subject can be conceived of as a fully accepted member of his community
"(HONNETH, 2009, p. 137). Dignity comes from a practice of self- respect
because to recognize, reciprocally, each other as a person of law means that
both subjects include in their own action, with effective control, the community
desire embodied in the inter-subjectively recognized norms of a society"
(HONNETH, 2009, p. 138).
Mead presents a thesis that explains the moral development of
societies. The "I" can redefine the "Me" through new and growing forms of social
recognition. It is precisely the dialectical engine between the 'I' and 'Me' that gives
the expansion of the 'Me', to meet the requirements of 'I'. That is, one can only
fight for the rights one believes in. In this sense, the practical purpose of greater
freedom of action is already connected to the counterfactual assumption of an
expanded recognition of rights.
Humans move in their normative field by imposing new legal challenges
because of their creative faculty. It is possible to invent the future, to reinvent lives,
literally dreaming and making dreams come true, by claiming them as reality. The
requirement for more rights is increasing as long as you want to rationally
overcome a narrow and limited society and move toward a broader, more
comprehensive one, in the sense that it has more rights.
The 'Me' is verifiable and perfect, without this there is a performative
contradiction in this assumption. There is certainly a normative idealization of the
future, that which is not yet, but should be. This is the way society continues to
develop. The future is something achievable, provided it is believed, required, and
conquered. Otherwise society would not continue to develop. In exercising the
dialectic between idealization and reality, an act performed between members of a
society for mutual influence, man is constantly changing direction and evolving in
an upward spiral, by way of the simple fact that man has intelligence.
There is therefore a possible gradual expansion of the contents of legal
recognition, the recognition of rights, being able to generate more complex, more
discerning and more demanding societies. To broaden the scope of the rights
guaranteed to them inter-subjectively is, in this sense, raising the level of personal
1579
autonomy, enriching the community as a whole, through the effect of interactive

social praxis.
Existing rights in a given community are transmitted to a widening circle of
people, that is the expansion of the "Me" collective, and can reform the world, as
predicted by Mead.
4. RETURNING TO THE INEFFICIENCY OF REPRESSIVE SYSTEMS OF

SOVEREIGNTY: BIOPOLITICS AS A CLEAN SWEEP OF POLICE PRACTICES
The dominant perspective in which we see public safety is that of state

sovereignty. How the high crime rates have not been extinguished, as this remains
cumbersome to sovereignty, created the idea that there are people on the margins
of the order of law who are outlaws, public enemies. This fits very well with what
Agamben insists: that contemporary biopolitics is just a matter of exclusion to
include or inclusion to exclude. (Agamben, 2010, p. 55). That is, the inclusive
society wants to assert its hegemonic power to regulate, without the effective
dissemination of rights. This is the paradox that inhabits the naive pretense of
public safety in Brazil.
Modernity constitutes solid systems of surveillance, discipline and
standards in terms of public security mechanisms to respond to violence. This
knowledge of police, prisons, and justice has been engineered in order to protect
the market, the circulation of wealth, and has become one of the main missions of
the Modern State, the practice of governmentality. However, all this accumulated
knowledge is somewhat paradoxical and relatively inefficient because it doesnt
affect the driving force of violence, becoming palliative, inconclusive and even
counterproductive if we observe that it turns out to stir up tension, since it uses
violence and that is precisely why it encourages its own cyclic violence.
The police intelligence systems of today create sophisticated tabulation and
studies about the incidence of crime. There is control over where, how and how
often the crime occurs. For example, if you ask the intelligence of the Metropolitan
Police of the city of Belo Horizonte how many armed robberies occurred in
Tupinambs Street between January and March 2011, it would be answered. The
1580
police create multicolored maps, graphs, charts, statistics, determining areas of

conflict, typicality and severity of crime, etc.. Well, how can we know if there is
much indolence and neglect to address the reasons for the crime?
There are proposed here, in a minimum number of words, three goals to be
implemented by the government previously to policing and crime prevention
measures and cooling medium for social violence.
The first would be a bolder program of income redistribution. This was, in
some way, experienced in Brazil over the past eight years and produced an
incalculable positive effect. But redistribution performed so far has been very small
and still the country is stigmatized by the criminalization of the poor, and we
continue to build the whole time the technologies of subjectivity of segregation,
exclusion, ghettoization arising from both civil society and the state itself.
Considering that the Brazilian prison system is basically composed of poor,
illiterate and semi-illiterate and racial minorities22. A visceral and well structured
program of wealth distribution, land reform, education reform is needed. That is, if
you want to end the violence, far reaching and serious will be social policy
reforms23.
Secondly, it is necessary to review the use which has been made of public
media from public discussion on the ethics of information. The constructive use of
public communication is capable of carrying out a national campaign against the
culture of violence.
The media gives life to the myth of the werewolf, because as its vocation is
commercial, the sensationalism of human terata is one of the most valuable baits
for the consumer news population. By the effect of their own media hype, it can be
said that the media is one of the most influential creators of the culture of violence.

22
According to a search through the Government's own Brazilian Department of Corrections - the
IDPEB, of 496,000 prisoners in the country, 25,000 are illiterate, 55,000 are functionally illiterate
and 250,000 did not finish elementary school. Of these 496,000, only 1,800 have completed
some higher education.
23
Income distribution is not a measure of Communist orthodoxy that takes what would be right to
someone. To distribute income enriches us all. Recently it was proven the strength of the
Brazilian economy before the last world economic crisis (collapse of the North American
economy, 2010). The Brazilian economy was seen to fulfil the prediction of President Lula "the
global crisis will arrive here only as a ripple." This was a single explanation: the distribution of
income in Brazil filtered through to all sectors, our economy has become consolidated and is no
longer so dependent on foreign economics.
1581
If we return to Geertz and his conception of culture as a cognitive phenomenon,

we see that it is possible to shape the human set of rules from an overvaluation of
selected practices. The world is a cognitive creation where one overestimates or
underestimates the rules of behavior, it is a social teaching process based on the
recognition of each other, and in respect of renunciation of violence is perfectly
achievable if the political will exists to do so.
Yes, the culture of violence is ingrained in contemporary Brazilian society.
As is recorded historically, it was part of pre European indigenous culture, it was a
characteristic factor of African culture, and also an accentuated factor in Iberian
culture. The process of land occupation in Brazil is revealed as one of the most
unscrupulous and bloody in the history of humanity: genocide, slavery,
indiscriminate killing of innocents. But today you can make a choice, either we can
allow a new wave of violence in the North American culture of gun worship to hit
Brazil, or opt for a social learning process of reworking social peace.
The media can and should provoke thought on violence. It can develop
educational programs and public debates about the causes and consequences of
the bloodshed. However, to date, under its capitalist bias, it merely makes for
sensational publicity, because violence sells. It is noticeable that the owners of the
media in Brazil are, in general, open to abuse sensationalism, heighten the sense
of insecurity, judge the criminals without regard to constitutional principles of
adversarial proceedings, legal defense, and the presumption of innocence. The
media depends on an ethical overhaul of its action. It is not right to create new
laws. There is no legislation regulating the media a priori. Because the law is the
starting point and there are many injustices in cases condemning newspapers and
offending without criteria. The field of combat of the culture of violence in Brazil is
the discussion of media ethics and morals.
The third goal and, that which this text aims to effectively contribute towards
in the sense of permeating its complexity, would be the reformulation of public
security policies.
If we believe, from Honneth, that the process of socialization takes place
through an internalization of norms of actions, from the generalization of
behavioral expectations of the members of a society, we should aim for a program
1582
of socialization and inclusion and not a punitive, ostentatious system. In

punishment, there is little point.
The ability to guide our own moral and legal behavior is through the ability
to capture, or rather to absorb, the rules extracted from the systematic perspective
of the community as a whole. Now, able to learn to generalize their own behavior
in the normative expectations of the wider social environment, the subject is able
to participate in normatively regulated interactions within their community. But this
is only possible if there is mutual recognition and it is important to say here that
this should be the goal of the programs of social defense departments of the state
and the federal government: to promote mutual recognition of political, social and
economic development, combating segregation, exclusion and ghettoization in all
its forms.
If acceptance of, and subjection to, the rules depends on the success of cooperation and mutual recognition, it will be a truly democratic society, holder of
rights. This is because rights, in a profound sense, are not the rules positivized by
the state but the acceptance of individual claims that have general, community,
effect. In this sense, by the social acceptance of these rights, you can measure
whether a subject can be conceived as a fully accepted member of his community
and therefore responsible for it. The offender is, first of all, someone who does not
feel integrated into the society they live in and therefore they disrespect it.
Therefore, dignity is the main motivation for someone to submit to social
and legal norms. In a society where people feel unworthy there is no pact for
compliance, because the normativity comes from the practice of self respect.
Therefore, the conclusion of Honneth, from which he derives Mead's social
psychology, is precisely that to recognize each other as a person of law means
that both subjects include in their own action, in effect control, and society will be
incorporated into the inter-subjectively recognized norms of a society.
As we wrote at the beginning of the text, the prime reason for this research
is inclined to wonder why killing and imprisonment in such high proportions are
prevalent to ensure urban public safety in Brazil. If the murder and incarceration
rates are so high, it means that public policies on crime, and the way in which they
are to be taken, need to be reinvented.
1583
REFERENCES
AGAMBEN, G. Homo Sacer: o poder soberano e a vida nua I. Traduo Henrique

GALLEANO, E. De pernas pro ar: escola do mundo ao avesso. Traduo de
Sergio Faraco. Porto Alegre: L&PM, 2001.
GEERTZ, C. Interpretao das Culturas. Ttulo original: The interpretation of
cultures,1. Ed., 13 reimpresso, Rio de Janeiro: LTC, 2008.
FOUCAULT, M. Em defesa da sociedade: curso no Collge de France (19751976). Traduo Maria Ermantina Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 1999.
FOUCAULT, M. Histria da sexualidade I: A vontade de saber. Traduo Maria
Thereza Albuquerque e Guilhon Albuquerque. Rio de Janeiro: Edies Graal,
2005.
FOUCAULT, M. Segurana, territrio, populao: curso dado no Collge de
France (1977-1978). Traduo Eduardo Brando. So Paulo: Martins Fontes,
2008.
FOUCAULT, M. Nascimento da biopoltica: curso no Collge de France (19781979). Traduo Eduardo Brando. So Paulo: Martins Fontes, 2008.
FOUCAULT, M. Arqueologia das cincias humanas e histria dos sistemas
de pensamento. Organizao e seleo de textos Manoel Barros da Motta.
Traduo Elisa Monteiro. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2005. (Ditos e
escritos; II).
LAPLANCHE, J. Responsabilit et rponse. In _____. Entre sduction et
inspiration: lhomme. Paris: PUF / Quadrige, 1999, pp. 143-172
MEAD, G. H. Mind, Self, and Society: from the standpoint of a social behaviorist.
The University of Chicago Press, 1934, Paperback edition 1967.
ANAIS
GT SOCIEDADE CONTEMPORNEA E
RELAES PRIVADAS
CANOAS, 2015
1585
A REGULAO PRIVADA COMO INSTRUMENTO DO DIREITO NA

SOCIEDADE CONTEMPORNEA
Cristian Ricardo Wittmann

Roger de Moraes de Castro
RESUMO: Este ensaio cientfico busca demonstrar a emergncia da regulao

privada de temas de direitos humanos a partir da qualificao da observao
jurdica e da compreenso da policontexturalidade associada ao Direito. Os
pressupostos medotolgicos dizem respeito a matriz epistemolgica pragmticosistmica e o mtodo construtivista de Niklas Luhmann e sua Teoria dos Sistemas
Sociais. Inicialmente so analisadas as caractersticas da dicotomia entre Direito
Pblico e Direito Privado e da histrica logicidade de sua separao. Em um
segundo momento demonstra-se os pressupostos da sociedade contempornea
enquanto complexa e contingente associada a caracterstica policontextural
conforme demonstra Gunther Teubner. Partindo-se da anlise de Alain Supiot
acerca da diferena entre regulao e regulamentao sustenta-se que os
instrumentos teoricamente privados tais como cdigos corporativos e programas
de cumprimento podem ser concebidos como instrumentos de interesse social e
qualificando a observao jurdica para uma superao da dicotomia antes
apresentada. Embora a pesquisa doutoral esteja em andamento, acredita-se que
as compreenses sobre regulao policontextural, transconstitucionalismo e
sociedade global so fortalecidas com a participao de organizaes privadas na
efetivao de garantias fundamentais. Justifica-se pela relevante anlise da
complexidade social contempornea na superao de pressupostos jurdicos da
modernidade.
PALAVRAS-CHAVE: regulao privada; cdigos de conduta; programas de
cumprimento; policontexturalidade jurdica.
1 INTRODUO
O resultado parcial da pesquisa, o qual se busca demonstrar neste ensaio,

parte de uma epistemologia diferenciada baseada na Teoria dos Sistemas Sociais
de Niklas Luhmann e aportes do jurista Gunther Teubner, a emergncia de um
constitucionalismo policontextural. Esta caracterstica do Direito e da sociedade
contempornea pode ser observada como uma vantagem ao considerar a
1586
possibilidade de diferentes centros regulatrios, inclusive os privados. O problema

de pesquisa volta-se ao seguinte questionamento: em que medida efetiva a
regulao privada de garantias fundamentais no Direito contemporneo no
contexto da policontexturalidade?
matriz epistemolgica pragmtico-sistmica1 e o mtodo construtivista2 com
fundamentos na Teoria dos Sistemas Sociais de Niklas Luhmann. Entende-se que
ambos proporcionam um ponto de visa qualificado para observar no somente o
tema proposto mas o Direito e a sociedade.
Enquanto estrutura prope-se trs captulos. O primeiro trata de qualificar a
observao da sociedade e o sistema jurdico a partir da epistemologia adotada
de forma compreender a sociedade como global e no mais vinculada
exclusivamente aos Estados-nao. O segundo captulo observa a emergncia
deste Direito policontextural e a possibilidade de novos sistemas de regulao. No
ltimo captulo so conceituados os instrumentos de regulao privada, os
cdigos de conduta e os programas de cumprimento e exemplos que demonstram
a regulao privada policontextural.
2 UMA DIFERENTE FORMA DE OBSERVAR A SOCIEDADE E O DIREITO


ROCHA, L. S.. Epistemologia Jurdica e Democracia. So Leopoldo: Ed. UNISINOS, 1998, p.

96.
realidad y conocimiento del cual proviene la sociedad". LUHMANN, Niklas. La sociedad de la
sociedad. Mxico: Herder, 2007, p. 22.
1587

anlise os atos comunicativos.6
autopoitico, um sistema auto-referencial7, em que seus elementos so

3
deixam de participar nessa rede [...]. MATURANA, Humberto R.; VARELA, Francisco J. De
mquinas e seres vivos: autopoiese a organizao do vivo. Porto Alegre: Artes Mdicas,
1997, p. 12.
que se observa depende do observador: [...] tudo o que dito dito por algum. MATURANA,
Humberto R.; VARELA, Francisco J. A rvore do conhecimento: as bases biolgicas da
compreenso humana. So Paulo: Palas Athena, 2001, p. 32.
vivos em diversos graus. CAPRA, Fritjof. As conexes ocultas: cincia para uma vida
sustentvel. Traduo de Marcelo Brando Cipolla, So Paulo: Cultrix, 2002, p. 94.
TEUBNER, Gunther. O direito como sistema autopoitico. Traduo de Jos Engracia
Antunes. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1989, p. 63-64.
TEUBNER, Gunther. O Direito como sistema autopoitico. Traduo de Jos Engracia
Antunes. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1989, p. 32 e seguintes.
1588
produzidos e reproduzidos pelo prprio sistema, graas a uma sequncia interna

de interao circular e fechada8. Nestas interaes, como j de se concluir,
Luhmann identifica a comunicao como o elemento central das redes sociais,
utilizado
como
modo
particular
de
reproduo
pelos
sistemas
sociais
autopoiticos. As comunicaes so produzidas e reproduzidas, formando uma

rede de comunicao que constituem os elementos do sistema e que no podem
existir externamente motivo esse que, resumidamente, justifica que esta
como restritos as suas funes9.

8
Cf. KAWAMURA, Satoko. The formation of Global Economic Law: under aspects of the
1589
sociedade
que
se
caracteriza
na
comunicao,
no
existem
barreiras

desenvolvimento
suficiente
para
manuteno
da
capacidade
de

11
del sistema sociedad .

10
O socilogo alemo ensina que "En lo que concuerdan todos los sistemas funcionales y en lo
que no se distinguen es en el hecho de su operar comunicativo. Considerada en abstracto, la
comunicacin, la sociedad se distingue de su entorno, pero ste es un lmite externo y no
interno. Para todos los sistemas parciales de la sociedad los lmites de la comunicacin (la
diferencia de la no-comunicacin) son los lmites externos de la sociedad. En esto y slo en esto
coinciden. Toda diferenciacin interna debe y puede relacionarse con este lmite externo ya que
ella crea para cada uno de los sistemas parciales distintos cdigos y programas. En la medida en
que comunican todos los sistemas parciales participan de la sociedad; en la medida en que
comunican de todo distinto, se distinguen entre s." LUHMANN, Niklas. La sociedad de la
sociedad. Cidade do Mxico: Herder, 2007, p. 113.
11
LUMANN, Niklas. La sociedad de la sociedad. Cidade do Mxico: Herder, 2007, p. 113.
1590

exclusivamente
em
torno
de
"sistema
internacional"
ou
de
"relaes
by one sovereign or parliamentary body"12. Constata-se que a sociedade do
mundo nada mais que o sobrevir do mundo na comunicao. Embora tais
argumentos sejam postos com a denominao de sociedade mundial, advoga-se
aqui pela por outra nomenclatura: global.

12
SAND, Inger-Johanne. Polycontextuality as an alternative to Constitutionalism. In: JOERGES, C;

SAND, I.; TEUBNER, G. Transnational Governance and Constitutionalism. Portland: Hart
Publishing, 2004, p. 43.
1591

13
recebe os seus impulsos mais essenciais.

3 A POLICONTEXTURALIDADE JURDICA ILUMINANDO OS CENTOS DE

DECISO

diferena14. Fundado na repetio do tempo e todos seus elementos
comunicacionais, hoje o Direito se mostra preocupado com o futuro, ou seja, na
limitao das consequncias relevantes de uma deciso:
15
actuales, sea en el aspecto profesional, sea en el organizativo.


13
TEUBNER, Gunther. A Bukowina Global sobre a Emergncia de um Pluralismo Jurdico

Transnacional. Revista Impulso. Piracicaba, 14(33): 9-31, 2003, p. 11.
14
15
LUHMANN, Niklas. Sistema juridico y dogmatica juridica. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1983, p. 9.
1592

17
da capacidade de se imunizar contra elas.

teoria normativista de Hans Kelsen18. Nos tempos recentes de hipercomplexidade
a validade colocada em segundo plano em privilgio da efetividade do Direito19.
Exemplos so os mais diversos da importncia da efetividade. Organizaes

16

expectativas son normas que permanecen estables independentemente de su eventual
violacin." DERECHO. In: CORSI, Giancarlo; ESPOSITO, Elena; BARALDI, Claudio. Glosrio
sobre la teora Social de Niklas Luhmann. Mxico: ITESO/Editorial Anthropos, 1996, p. 54.
17
TEUBNER, Gunther. Direito, sistema e policontexturalidade. Piracicaba: Editora Unimep,
2005, p. 31
18
Ver KELSEN, HANS. Teoria pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009.
19
trocada ou colocada em segundo plano. Ento, o mais importante para o sistema do Direito no mais normativo - passa a ser a efetividade" ROCHA, L. S.. Observaes sobre a observao
Luhmanniana. In: ___, Leonel S.; KING, Michael; SCHWARTZ, G.. A verdade sobre a
autopoiese no Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 32.
1593
privadas, transnacionais j que operam globalmente por meio da internet - por

exemplo o site de aluguel de imveis "Airbnb", adotam procedimentos normativos
internos que permitem identificar que, independentemente da validez de tais
contratos com as ordens nacionais, buscam a efetividade da garantia do negcio
para todos os participantes. Exemplos de organizaes que no operam
exclusivamente pela internet tambm existem, como a marca txtil global "GAP"
que identifica por meio de cdigos de conduta e um programa de cumprimento
que, ao ser constantemente aprimorado, busca implementar decises privadas de
forma a garantir direitos fundamentais como os relacionados com a erradicao
do trabalho infantil, desenvolvimento local/regional onde suas fbricas esto
inseridas dentre outras polticas20. Hoje, em decorrncia de acordos e o maior
controle sobre as prticas de lavagem de dinheiro, possvel observar a
implementao de programas similares em todas as instituies financeiras.
Exemplos como esses demonstram a pulverizao de comunicaes jurdicas,
no sendo mais possvel conceber que o efetivo exerccio da funo do Direito
esteja exclusivamente centrado na ideia de Estado e muito menos em
concepes territoriais-geogrficas.

20

21
1594
'Organizao'"22. Por sua vez, a organizao baseia sua autorreproduo com

base na deciso23.
o Direito.
deciso jurdica, ou seja, uma teoria no normativista da deciso jurdica"24.
Reflexividade tambm corrobora com a induo de condutas por parte dos
demais sistemas e organizaes. O direcionamento com base no Direito
possvel seja a partir de uma comunicao normativa geral ou por atos jurdicos
especficos e a consequente perturbao sistmica orientada. Embora lembra-se
que cada sistema/organizao orienta sua comunicao a partir da recursividade
circular fechada de seus atos, e que impossvel a orientao externa desse
funcionamento, o Direito pode irritar os demais sistemas provocando uma
compatibilizao de comportamentos:

22
23
24
SILVA, Artur Stamford de. Teoria reflexiva da deciso jurdica: observaes a partir da teoria
dos sistemas que observam. In: SCHWARTZ, G. (Org.). Juridicizao das Esferas Sociais e
Fragmentao do Direito na Sociedade Contempornea. Porto Alegre: Livraria do Advogado
Editora, 2012. p. 37-8.
1595

25
compatvel.

moderna que acentua demasiadamente o passado"26.
no mais ordenar, regular e no mais regulamentar lembra Alain Suipot27. Regular
passa por reconhecer a autonomia da complexidade jurdica frente ao seu
ambiente - seja a sociedade seja os demais sistemas parciais de comunicao.
Reconhecer tambm que o Direito global, no mais internacional, somente vai
possuir efetividade quanto mais se tornar reflexivo e compatvel temporalmente
com os demais sistemas e organizaes sociais - sejam privadas ou pblicas. A
policontexturalidade torna-se fundamental, j que as organizaes empresariais
no mais operam nacionalmente e sim "[...] procuram novas formas de
organizao de trabalho" e tampouco "se contentam com a subordinao, j no

25

2005, p. 38.
26
27
1596
querem trabalhadores somente obedientes"28 da mesma forma que os

consumidores como um todo no esperam mais que seus produtos e suas
experincias tenham de ficar restritas a determinado territrio.
29
transnational .

motivos"30. Fundamental desta forma o reconhecimento de novos instrumentos de
regulao, como so os cdigos de conduta e seus programas de cumprimento,
instrumentos
privados
de
cunho
voluntrio
oriundos
do
fenmeno
da
autorregulao.

28
29
KAWAMURA, Satoko. The formation of Global Economic Law: under aspects of the
autopoietic system. Japo, Shiga: Ryokoku University: 2012, p. 9.
30
1597
4 POSSIBILIDADES DE REGULAO NO-ESTATAL
Historicamente os textos constitucionais possuem basicamente dois

objetivos: limitar o poder do soberano e constituir uma ordem jurdica prpria.
Esta tem sido a fonte originria de todo ordenamento jurdico de algum pas e
serve de legitimao para todo o Direito objetivo de cada nao. J observou
Miguel Reale que as fontes e modelos jurdicos no se esgotam no Estado
embora dele emana uma centralidade no dizer o Direito. Cogitar a existncia de
instrumentos privados no algo recente na doutrina jurdica. Miguel Reale, j a
algum tempo, identificava nos contratos uma das fontes e modelos do Direito31.
Mesmo no prevendo a dimenso da utilizao especfica dos instrumentos ora
analisados, o jurista brasileiro j indicava o contrato enquanto fonte negocial,
fonte essa hoje muito usual na estabilizao das expectativas sociais funcionando em determinados contextos como efetivos instrumentos de garantias
fundamentais, limitao da autonomia privada e o nascedouro de obrigaes
vinculantes a terceiros. Observa-se hoje um contnuo processo de soluo dos
Com a policontexturalidade proposta por Teubner nos parece adequado

31
"Na usual afirmao de que 'o contrato tem fora de lei entre as partes' j se albergava o
reconhecimento de que a 'autonomia da vontade ' fonte geradora de regras de direito, mas
esta assero s adquiriu plenitude de significado quando Kelsen, ao mesmo tempo que reduzia
o Direito a um sistema de normas, alargava o sentido normativo, libertando-nos definitivamente
do legalismo, isto , do incontrastado domnio das normas legais" REALE, Miguel. Fontes e
modelos do Direito: para um novo paradigma hermenutico. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 73.
1598

32
no so necessariamente os mesmos dos pases.
A partir o surgimento associado ao enfretamento aos escndalos


32
ROCHA, L. S.. Observaes sobre a observao Luhmanniana. In: ___, Leonel S.; KING,
Michael; SCHWARTZ, G.. A verdade sobre a autopoiese no Direito. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2009, p. 39-40.
33
Cf. BIEGELMAN, Martin T.; BIEGELMAN, Daniel R. Building a World-Class Compliance
Program: best practices and strategies for success. Nova Jersei: John Wiley & Sons, 2008, pp.
45-71.
34
Cf. TEUBNER, Gnther. Nveis de conflito no sistema contratual. In: ____, Gnther. O Direito
como Sistema Autopoitico. Traduo de Jos Engrcia Antunes. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 1993, p. 239-42.
1599

aos Direitos Humanos buscando a mxima sempre lembrada de Bobbio: "[...] que
o importante no fundamentar os direitos do homem, mas proteg-los"35. Mais,
sociologicamente analisando possvel perceber a emergncia de limitaes
voluntrias autonomia negocial, a busca da efetiva prestao de garantias
fundamentais e a constituio de uma ordem jurdica autnoma com direitos e
obrigaes com terceiros.
localizada geograficamente. 36

35
BOBBIO, Norberto. A era dos Direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 22.
BACKER, Larry Cat. Multinational Corporations as Objects and Sources of Transnational
37
misconduct and to ensure that corporate activities are conducted in accordance with all
applicable criminal and civil laws, regulations, and rules. The Department encourages such
36
1600
38
association.
Os programas de cumprimento, tambm conhecidos como programas de

conformidade, so somente um dos exemplos de normas autnomas. Eles,

corporate self-policing, including voluntary disclosures to the government of any problems that a
corporation discovers on its own. However, the existence of a compliance program is not
sufficient, in and of itself, to justify not charging a corporation for criminal conduct undertaken by
its officers, directors, employees, or agents. Indeed, the commission of such crimes in the face of
a compliance program may suggest that the corporate management is not adequately enforcing
its program. In addition, the nature of some crimes, e.g., antitrust violations, may be such that
national law enforcement policies mandate prosecutions of corporations notwithstanding the
existence of a compliance program." US DEPARTMENT OF JUSTICE. Memorandum: principles
of
Federal
Prosecution
of
Business
Organizations.
Disponvel
em:
20 jan. 2015.
38
KAWAMURA, Satoko. The formation of Global Economic Law: under aspects of the
1601
originalmente desenvolvido em ingls sob a expresso compliance programs,

nada mais so que um contexto de estar atuando de acordo com o que est
estebelecido em normas gerais, especificaes ou legislao. Na realidade os
programas de cumprimento nada mais so que medidas internas que qualquer
entidade pode adotar afim de assegurar que estar cumprindo com um contexto
legal especfico, ou seja e em termos pragmtico-sistmicos, trata-se de
comunicao especfica a partir do cdigo "legal/ilegal" enquanto campo
especfico da comunicao jurdica de forma a organizar as expectativas internas
daquela organizao. Trata-se de cumprimento da lei e mais. Verifica a aderncia
das atividades e processos aos requisitos legais onde para cada atividade tornase uma obrigao estar ciente de todas as implicaes e consequncias legais.
Essa perspectiva se coaduna com a proposta de uma regulao eficaz a partir da
concepo de Teubner:
39

pblicos41. Da mesma forma no se ignora o fato de que a conduta cidad da
organizao possa ser - e muitas vezes - uma forma de alcanar mais lucros
considerando uma caracterstica contempornea do consumidor. Mas, como

39

2005, p. 43.
40
min), son., color.
41
DEZ, Carlos Gmez-Jara. A responsabilidade penal da pessoa jurdica e o dano ambiental:
a aplicao do modelo construtivista de autorresponsabilidade Lei 9605/98. Traduo de
Cristina Reindolff da Motta. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2013, pp. 26 e seguintes.
1602
observado, a efetividade da prestao da garantia torna-se cada vez mais

relevante no contexto atual, e se demonstra que contratos particulares voluntrios
podem ser mais um instrumento deste Direito policontextural que possa se
equiparar em determinadas caractersticas a textos constitucionais fragmentados
no sistema jurdico.

cadeia produtiva.

42
Interessante caracterstica o fato de que tal cdigo est disponvel em nove idiomas. GAP
INC.
History.
2015.
Disponvel
em
<http://www.gapinc.com/content/gapinc/html/aboutus/ourstory.html>. Acesso em 13 abr. 2015.
43
GAP
INC.
Our
Cord
of
Business
Conduct.
12/2012.
Disponvel
em
<http://www.gapinc.com/content/dam/gapincsite/documents/COBC/COBC_english.pdf>. Acesso
em: 13 abr. 2015.
1603

e em 2006 comeou a ter uma ateno ao trabalho colaborativo com ONGs.44
internacionais,
estabelece
os
padres
mnimos
exigidos
que
todos
os
fornecedores deveriam praticar para realizar negcios com a "GAP Inc.". Verificase que, considerando a possibilidade desta organizao trabalhar em regies

44
em <http://ssrn.com/abstract=1092167>, Acesso em abril de 2015, pp. 12-13.
45
GAP
INC.
Code
of
Vendor
Conduct.
Disponvel
em:
2015.
46
1604

prticas sustentveis em suas regies.47
tornar regulador48.
Pode-se inferir que a observao sobre a sociedade, o Direito e os

institutos estabelecidos pode ser qualificada de forma diferente. possvel
identificar
que
geograficamente
diferenciao
delimitados
no
da
se
sociedade
por
meio
de
Estados
demonstra
adequado
ao
contexto
contemporneo. Em homenagem a Teubner adotou-se no trabalho a perspectiva

de uma sociedade e um Direito global, no mais inter"nacional" levando em conta
a caracterstica autopoitica. Associado a isso ainda existe a caracterstica
policontextural, onde a prtica do cdigo binrio jurdico, ou de outro sistema

47
em <http://ssrn.com/abstract=1092167>, Acesso em abril de 2015, pp. 11 e seguintes.
48
1605
social por exemplo, praticado no mais exclusivamente por atores privilegiados.

Neste ponto h uma grande oportunidade para as instituies no-Estatais.
Com a superao da verticalidade e da exclusividade por uma
horizontalidade decisional baseada dentre centro e periferia do sistema h a
possibilidade
de
que
organizaes
privadas,
dentre
inmeras
outras
possibilidades, comunicarem sob a lgica jurdica e criarem padres como podem

ser considerados os instrumentos analisados no terceiro captulo. Por fim
analisou-se as caractersticas dos cdigos de conduta e programas de
cumprimento.
Muito embora tais instrumentos sejam associados a minimizao dos
demonstrou-se, podem ser equiparados, em especficas caractersticas, a
fragmentos constitucionais empresariais autnomos em relao ao Estado e a
regio onde possam ser aplicados. Acredita-se que se tenha cumprido, embora
com resultados parciais da pesquisa, em demonstrar a possibilidade de regulao
privada autnoma de prticas efetivas de direitos fundamentais.
REFERNCIAS

em abril de 2015.
Sons, 2008.
1606

em 13 abr. 2015.
13 abr. 2015.
1607

UNISINOS, 1998.
ROCHA, L. S. Observaes sobre a observao Luhmanniana. In: ___, L. S.;
Unimep, 2005.
1608
PESQUISA CLNICA DE MEDICAMENTOS NO BRASIL: ANLISE

QUANTITATIVA DAS DECISES DOS TRIBUNAIS DE JUSTIA ESTADUAIS
DA REGIO SUL DO BRASIL
Selma Rodrigues Petterle

Lus Paulo Petersen Andreazza
Gislaine Maria Fregapani
RESUMO: O presente estudo pretende apresentar os resultados parciais obtidos

na pesquisa quantitativa de julgados proferidos por trs Tribunais de Justia
Estaduais, quais sejam, o Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, o
Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina e o Tribunal de Justia do
Estado do Paran, entes que integram a federao brasileira e que compem a
denominada Regio Sul do Brasil, sobre um tema especfico, qual seja, a
pesquisa clnica com medicamentos, que realizada no Brasil e em todo o mundo,
diariamente. Trata-se de testar, aprovar e incorporar medicamentos no sistema de
sade brasileiro, o que no possvel sem a participao de uma multiplicidade
de atores (sujeitos de pesquisa, membros de comits de tica, autoridades
reguladoras, sociedade civil organizada, dentre outros) e papis desempenhados.
Face ao panorama traado, difcil no vislumbrar o papel dos juzes, decidindo
conflitos. Metodologicamente cabe explicitar que foram utilizados vrios critrios
para o mapeamento aqui apresentado: a pesquisa se deu nos sites oficiais dos
referidos tribunais; a partir de lapso temporal e palavras-chave de pesquisa
previamente definidas, apresentando-se, por ora, a anlise quantitativa preliminar
das decises judiciais coletadas. Nesse contexto, cabe ainda destacar que este
artigo est vinculado a projeto de pesquisa financiado pelo Conselho Nacional de
Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico (CNPq, Processo no 475998/2013-8,
Edital Universal no 14/2013, Pesquisa Clnica com Medicamentos no Brasil:
Observatrio de Jurisprudncia), cujo problema central diz respeito a perquirir
quais so os contedos que tm sido delineados pelos juzes no Brasil, sobre o
tema. Considerado um contedo j lanado por jurisprudncia gacha (acerca do
dever dos laboratrios patrocinadores de fornecer o medicamento aps o trmino
da pesquisa) e outros que sero mapeados durante a construo do observatrio
de jurisprudncia, vislumbra-se o relevante papel desempenhado pelos juzes.
Nesse contexto verifica-se, paradoxalmente, que uma violao ou a rejeio de
um direito em realidade no o infirma, mas, ao contrrio, o afirma, j que a partir
da negao de um direito, no contexto ftico, que o prprio Direito se (re) constri,
notadamente a partir da deciso judicial, movimento que acaba por evidenciar as
complexas zonas de interpenetrao entre outros vrios sistemas e o sistema
1609
jurdico. Assim, se, por um lado, o Direito se retroalimenta, circular e

internamente, por outro, sofre influncias (ou provocaes) quando em zonas
limtrofes ou de contato com outros sistemas sociais, questo que tambm pode
ser estudada luz da ideia da (re) construo Direito a partir de suas fontes.
Trata-se, portanto, de pesquisa com evidente aplicao prtica, na medida em
que mapear as decises judiciais (e futuramente, em artigo posterior, os
fundamentos empreendidos pelos juzes) relativamente aos direitos reconhecidos
s pessoas que participam de pesquisas clnicas com medicamentos possibilita
tambm aprofundar as reflexes acerca das diversas formas de atuao dos
poderes pblicos (leia-se juiz, legislador e administrador) e tambm dos
particulares, que desempenham, conjuntamente, relevante papel no que diz com
a construo do contedo do direito sade.
PALAVRAS-CHAVE:
pesquisa
jurisprudncia; brasil; regio sul.
clnica;
medicamentos;
observatrio;
1 INTRODUO
Quando se debate acerca do direito sade, invariavelmente remete-se a

discusso jurdica a problemas do cotidiano dos indivduos, desde a questo da
distribuio de medicamentos, at a promoo de atendimento suficiente em
hospitais pblicos e privados e de acesso a tratamentos mdicos qualificados. Em
particular, quanto ao direito-dever de acesso a medicamentos, a necessidade de
novos frmacos ou mesmo de aperfeioamentos dos remdios existentes
impulsiona uma anlise especfica sobre a pesquisa clnica de medicamentos, na
medida em que toda a disponibilizao de novos medicamentos oferece, ao
menos em tese, esperana de tratamento e perspectiva de cura e melhora de
expectativa vida aos portadores de molstias prejudiciais sade.
So quatro as fases das pesquisas clnicas com medicamentos49, sendo
que as trs primeiras antecedem o registro do produto perante as autoridades

Alerte-se, quanto relevncia da definio das vrias fases das pesquisas clnicas, que no
49
Brasil h Resoluo Colegiada da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (RDC 39/2008,

alterada em 2013 pela RDC 38/2013) sobre pesquisa clnica com medicamentos ou produtos
para a sade passveis de registro sanitrio, no seguinte sentido: 1) fase I: estudos de
farmacologia humana; 2) fase II: estudos teraputicos ou profilticos de explorao; 3) fase III:
estudos teraputicos ou profilticos confirmatrios; 4) fase IV: ensaios ps-comercializao.

1610
estatais competentes (PETTERLE, 2013, 2012). Inicialmente, na Fase I, so

realizados estudos com algumas dezenas de pessoas, entre voluntrios sadios ou
pacientes - anlise da absoro, distribuio, metabolismo, excreo e toxicidade
da droga; na Fase II, realizados estudos que envolvem a anlise da utilidade
clnica do novo medicamento e sua relao dose-resposta; na Fase III, realizados
estudos com avaliao de eficcia e segurana, atravs da simulao do uso
clnico habitual do medicamento; por fim, os estudos de fase IV ocorrem aps o
registro perante as autoridades estatais e, portanto, com o produto disponvel ao
pblico para comercializao (portanto j testado, aprovado e incorporado).
Destinam-se, estes ensaios, a avaliar possveis efeitos secundrios ainda
desconhecidos (FLETCHER, 2006), bem como outras novas indicaes ou
associaes (combinaes) para o produto, ou quem sabe uma nova via de
administrao, ou at mesmo realizar uma anlise da relao custo-efetividade,
do novo frmaco aprovado com outras opes anteriormente existentes
(GOLDIM, 2007).
Esclarea-se que a pesquisa com novos frmacos, medicamentos,
vacinas e testes diagnsticos no Brasil foi regulamentada por rgo vinculado ao
Ministrio da Sade (o Conselho Nacional de Sade), mais especificamente pela
Resoluo CNS no. 251/1997, observadas as normas gerais constantes na
Resoluo CNS 196/1996 (revogada) e, atualmente, pela Resoluo CNS
466/2012, alm de Resoluo da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria
(Resoluo RDC 39/2008, e RDC38/2013). Abstrados os parmetros protetivos j
estabelecidos pelo direito internacional (SARLET, PETTERLE, 2014) e sua
recepo no Brasil, enfatize-se, ademais, que no h legislao (lei em sentido
formal) que regulamente a pesquisa clnica de medicamentos no Brasil.
Trata-se, como se pode verificar a partir das referidas fases das
pesquisas clnicas, de testar, aprovar e incorporar medicamentos no sistema de
sade brasileiro. Assim como acompanh-los de forma sistemtica e permanente,
o que no possvel sem a participao de uma multiplicidade de pessoas,
rgos e instituies (os sujeitos de pesquisa, os membros de comits de tica,
as diversas autoridades reguladoras, sociedade civil organizada, dentre outros),
com diversos papis.
1611
Essa grandiosa meta, que envolve necessariamente muitos atores, tm

um perfil de construo coletiva do conhecimento na rea de sade, na qual o
Brasil tambm se insere. Apenas para dar um exemplo, a pandemia do HIV/AIDS
(FLETCHER, 2006) parece ser um bom exemplo para ilustrar as inmeras formas
de conjugao de esforos no sentido de vencer desafios de sade pblica, em
mbito mundial. Busca-se, em complementao a outras tantas medidas
preventivas (como as campanhas sobre o indispensvel uso da camisinha) e/ou
medicamentosas
implementadas
(adeso
aos
antiretrovirais,
inclusive
quebrando o elo da transmisso vertical), criar alguma vacina contra o HIV/AIDS.

As pesquisas desenvolvidas no mbito do Projeto Praa Onze (CARDOSO, 2008),
da Universidade Federal do Rio de Janeiro, que participa de vrios ensaios
clnicos de vacinas (preventivas) contra o HIV/AIDS, dentre eles o Protocolo de
pesquisa HVTN 055, envolvendo a Therion Biologics Corporation, em colaborao
com a rede mundial de pesquisas de vacinas anti-HIV/AIDS (HIV Vaccine Trials
Network - HVTN) e com apoio financeiro dos Institutos Nacionais de Sade
Americanos (National Institutes of Health, NIH). Tamanha a envergadura e a
repercusso dos projetos na comunidade que o centro conta com um Comit
Comunitrio de Acompanhamento de Pesquisa (CCAP), que, alm de estreitar os
laos entre a comunidade e os pesquisadores, discute e avalia permanentemente
a participao voluntria nesses projetos, zelando pelo respeito dos direitos
dessas pessoas. Note-se a complexidade agregada por esses projetos de
pesquisa, j que o fenmeno envolve, como dito, muitos atores e intrincados
papis,
como
desempenhado
pelos
pesquisadores
(e
suas
equipes
multidisciplinares de trabalho), assim como pelos integrantes dos comits

institucionais de tica em pesquisa, alm de autoridades estatais, bem como os
financiadores do projeto, com distintas contrapartidas, vislumbrando-se, tambm,
as diversas tenses que esto em jogo.
Ademais, para alm da criao de mais um novo produto para a sade
(uma vacina para comercializao), busca-se um meio preventivo para seno
acabar pelo menos reduzir drasticamente os alarmantes ndices de contaminao
com o HIV/AIDS, questo que evidentemente transcende a criao de um novo
produto. Sabe-se que atravs de pesquisas clnicas levadas a cabo com rigor
1612
metodolgico se lograr quem sabe obter a generalizao de um (novo)

conhecimento cientfico e que tais pesquisas dependem da participao de
voluntrios, sem os quais possivelmente no sero (ou no seriam) obtidos
quaisquer resultados. De tal sorte, as pessoas que, em um dado momento da vida
e pelas mais variadas motivaes pessoais, candidatam-se, de livre e espontnea
vontade, para participar de um experimento (cientfico), acabam por contribuir
significativamente para essas descobertas cientficas.
Justamente com base na preocupao de proteger esses sujeitos de
pesquisa que se concebeu todo um sistema calcado em vrios mecanismos
protetivos como, dentre outros, o consentimento informado (CLOTET, 1995), que
garante (ou deveria garantir) o pleno exerccio da liberdade, por essas pessoas
envolvidas diretamente com o objeto do estudo. A participao do indivduo na
pesquisa clnica de medicamentos enseja o reconhecimento da vulnerabilidade
desse sujeito, que impe deveres de proteo, embora o sujeito disponha de
capacidade para exercer voluntariamente a deciso de se submeter
experimentao clnica (CEZAR, 2012).
O princpio tico do respeito pelas pessoas50 se refere ao reconhecimento
da autonomia da generalidade dos indivduos e de proteo daqueles que
possuem uma autonomia diminuda. Deste princpio, decorre a necessidade do
consentimento informado, o qual inclui a obrigatoriedade de informao,
compreenso e voluntariedade (NEVES, 2007). A promoo da sade, portanto,
deve ser realizada com responsabilidade de proteger, em especial, os indivduos
participantes das pesquisas clnicas e que se apresentam numa condio de
vulnerabilidade. A preocupao quando da promoo da sade deve ser
materializada em reconstruir os conceitos da medicina, sem atribuir sade o
carter de produto de consumo, porm utilizando as cincias e a medicina para

O Documento das Amricas: Boas Prticas Clnicas, elaborado na IV Conferncia Pan-
50
Americana para harmonizao da regulamentao farmacutica, na Repblica Dominicana, de

02 a 04 de maro de 2005, dispe acerca dos princpios ticos, baseados primariamente na
Declarao de Helsinki, que devem ser a base para a aprovao e conduo dos ensaios
clnicos, quais sejam o respeito pelas pessoas, beneficncia e justia e devem permear todos os
princpios de Boas Prticas Clnicas.

1613
alcanar uma melhor qualidade da vida social e protegendo, em especial o direito

qualidade de vida (VERDI, 2007).
Os
interesses
das
partes
envolvidas
na
pesquisa
clnica
com
medicamentos experimentais, seja do sujeito submetido pesquisa, do mdico

pesquisador ou mesmo do patrocinador da pesquisa, tem como finalidade comum
a busca de uma otimizao de resultados em relao questo da sade. Em
verdade, a preocupao com o restabelecimento da situao de sade e,
portanto, de equilbrio - da sociedade como um todo o norte que deve orientar
aqueles envolvidos com a pesquisa cientfica.
No h como negar, portanto, a possibilidade de que exista um conflito de
interesses secundrios, de ordem econmica ou at mesmo poltica. At porque a
prpria pesquisa no se sustenta ou mesmo se justifica sobre um pilar
eminentemente terico, mas, tambm, possui num sentido amplo uma relao
com a poltica, tendo o pesquisador uma crescente responsabilidade diante da
importncia da pesquisa clnica (GADAMER, 1999). Se o interesse do
pesquisador deveria se mover cientificamente de modo desinteressado em
relao s concluses de pesquisa, na prtica, o que se identifica uma
vinculao econmica muito mais marcante do pesquisador em relao ao seu
objeto de pesquisa do que se poderia imaginar. Nesse contexto, a possibilidade
de alcanar o lucro com a venda de um frmaco conduz a pesquisa clnica
(CEZAR, 2014).
Do ponto de vista formal, por outro lado, pode no ser o interesse do
indivduo que se vincula pesquisa clnica - sujeitando-se a ela como paciente ou
objeto de estudo; portanto, de forma distinta do que se esperaria da participao
do pesquisador. O participante e pesquisado no necessariamente se encontra
vinculado ao estudo clnico a partir de uma condio de altrusmo. Muito antes
alimentado pelo interesse livre de participao, possivelmente estabelecido a
partir de uma situao egosta de enfoque: a submisso a um tratamento
alternativo ou ainda disposto a uma esperana de cura - se no pessoal, ao
menos de cunho coletivo. um interesse que, por consequncia, ainda que
medido a partir de uma pretenso utilitarista e pessoal, impe, abstratamente, o
reconhecimento de uma conscincia livre e autnoma, na busca de resultados de
1614
interesse privado relativo sua sade. , portanto, um movimento de aderncia

pesquisa cientfica por um sujeito livre que visa restringir a prpria liberdade de
forma consciente, ainda que com uma finalidade especfica: a reconstruo do
equilbrio atingido pela doena.
Face ao panorama traado, difcil no vislumbrar o papel dos juzes,
decidindo conflitos. Nesse contexto, um dos contedos que tem sido reconhecido
a obrigao (do laboratrio patrocinador) de fornecer o medicamento aps a
concluso da pesquisa clnica, em sede doutrinria (CEZAR, 2009, 2012). O
fenmeno da judicializao dessas pesquisas no Brasil decorre, via de regra, da
busca do sujeito que ingressa na pesquisa clnica de medicamentos (inclusive
experimental), pelas mais diversas razes (como obter benefcios sade,
condio clnica, interesse/necessidade no fornecimento do medicamento
experimental, dentre outros). Este estudo, portanto, tem como objeto apresentar
os dados e resultados parciais apurados na pesquisa jurisprudencial, de carter
por ora quantitativo, a partir da anlise das decises dos Tribunais de Justia
Estaduais dos Estados que integram a Regio Sul do Brasil (Rio Grande do Sul,
Santa Catarina e Paran).
2 DESENVOLVIMENTO DO ARTIGO
Foram estabelecidos vrios critrios para a pesquisa jurisprudencial. O

primeiro critrio foi o lapso temporal. Nessa fase inicial, de resultados ainda
parciais, os dados mapeados se referem aos julgados do perodo de 05 de
outubro de 1988, data da promulgao da Constituio Federal, at 31.12.2013.
As decises foram coletadas nos sites oficiais de trs Tribunais de Justia
estaduais, o Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul (TJRS), o
Tribunal de Justia do Santa Catarina (TJSC) e o Tribunal de Justia do Paran
(TJPR).
Advirta-se que nem todos os Tribunais publicam, nos respectivos sites,
todas as decises prolatadas, o que pode significar que os dados esto
subestimados. Ademais, no h um sistema de indexao padro para as
decises (cada Tribunal tm um sistema prprio). Por tais razes, foram utilizadas
1615
seguintes palavras-chave de pesquisa: pesquisa clnica, investigao clnica,

medicamento experimental e pesquisa envolvendo seres humanos, bem como
anotadas as datas em que foram coletadas.
Os dados do mapeamento de decises dos trs Tribunais da Regio Sul
do Brasil (RS, SC e PR) que so apresentados no presente estudo se tratam de
resultados parciais da anlise quantitativa de julgados que possuem, como objeto,
relao aos termos pesquisa clnica, investigao clnica, medicamento
experimental e pesquisa envolvendo seres humanos. Oportunamente, este
estudo ser desenvolvido tambm com anlise qualitativa, a fim de permitir uma
anlise crtica mais especfica quanto aos resultados das demandas e, inclusive,
quanto aos fundamentos das decises judiciais.
Do mapeamento de decises dos Tribunais de Justia da Regio Sul foi
apurado um total de 178 (cento e setenta e oito) decises de acordo com os
critrios estabelecidos nos termos indicados acima, sendo identificadas 37 (trinta
e sete decises) que tratam de demandas que possuem como objeto a pesquisa
clnica com medicamentos e, por outro lado, foram descartadas 141 (cento e
quarenta e uma) decises que se referem a temas que no se relacionam ao
tema de investigao do Observatrio.
Outra questo a enfrentar aqui a definio de critrios para excluso, j
que algumas decises judiciais podero ser excludas do universo da pesquisa,
por no estarem diretamente vinculadas ao tema proposto (objeto da ao no
relativa pesquisa clnica; matria tributria como controvrsia predominante;
regime de contratao e remunerao de servidores pblicos como controvrsia
predominante; bices procedimentais, sem exame da matria de fundo), critrios
que esto sendo reformulados ao longo da realizao da pesquisa.
Nesse sentido, possvel visualizar os dados coletados na pesquisa
jurisprudencial de cada Tribunal de Justia da Regio Sul, conforme se
depreende das tabelas abaixo:
Anlise quantitativa de decises do TJRS
Palavras-chave
Identificadas
Descartadas
Pesquisa clnica
1616
Investigao clnica
Medicamento experimental
25
14
Pesquisa envolvendo seres humanos
Total
27
25
Palavras-chave
Identificadas
Descartadas
Pesquisa clnica
Investigao clnica
Total
Palavras-chave
Identificadas
Descartadas
Pesquisa clnica
Investigao clnica
14
96
Total
10
112
Anlise quantitativa de decises do TJSC
Anlise quantitativa de decises do TJPR
Total de decises dos Tribunais

Estaduais da
Regio Sul do Brasil
37
141
Decises judiciais relacionadas pesquisa clnica com

medicamentos (37) e sua distribuio.
1617
TJRS
TJPR
TJSC
Depreende-se da que do mapeamento inicial quantitativo de 37 (trinta e

sete) julgados sobre o tema (pesquisa clnica com medicamentos), junto aos
bancos de dados oficiais dos trs Tribunais de Justia que compem a Regio Sul
do pas, restou identificada uma demanda no percentual de 72,97% junto ao
Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul; sendo o percentual de
27,03% das demandas junto ao Tribunal de Justia do Estado do Paran e, por
sua vez, nenhuma demanda foi identificada no Tribunal de Justia do Estado de
Santa Catarina.
A partir dos quantitativos, em nmeros absolutos e percentuais, verificase um elevado quantitativo de demandas ajuizadas no Estado do Rio Grande do
Sul (aproximadamente 3/4), seguido pelo Estado do Paran (aproximadamente
1/4) e a ausncia de demandas no Estado de Santa Catarina, o que indica a
relevncia de um estudo qualitativo dos julgados, ou seja, a anlise crtica dessas
decises judiciais.
1618
A partir dos dados apresentados no presente trabalho impem-se a

concluso de que o Estado do Rio Grande do Sul possui uma demanda
significativamente superior aos outros Estados da Regio Sul acerca de litgios
judiciais vinculados pesquisa clnica com medicamentos, fato este que desperta
a importncia de prosseguir o estudo atravs da pesquisa qualitativa das decises
mapeadas. O percentual de demandas acerca da pesquisa clnica com
medicamentos julgado pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul
remete tambm existncia de alguns casos pontuais (como o caso da pesquisa
clnica com o medicamento laronidase, no Hospital de Clnicas de Porto Alegre,
nico no Brasil a sediar este estudo pioneiro e, consequentemente, para onde se
deslocaram vrias crianas provenientes de outros estados da federao) e
demarca tambm uma posio diferenciada desta Corte em relao s demais, o
que ser objeto de outro artigo.
Destaque-se que a pesquisa jurisprudencial quantitativa tem, por ora, um
carter ainda provisrio e que prosseguir com o mapeamento das decises
judiciais de Tribunais de outras regies do Brasil, para que sejam identificados,
em um primeiro momento, aspectos qualitativos preliminares (identificao das
partes e seus procuradores; o pedido e razes de pedir; o acolhimento ou no do
pedido, assim como os fundamentos da deciso, dentre outros) e, posteriormente,
a anlise crtica dos fundamentos das decises.
Ademais, essa matria tem sido objeto de frequentes discusses, seja no
Senado Federal, que realizou, em maro de 2014, Audincia Pblica na
Comisso de Assuntos Sociais, para analisar o modelo regulatrio da pesquisa
clnica com medicamentos no Brasil, alm da tramitao de vrios projetos de
lei51. Analisar criticamente os principais argumentos aportados pelos juzes e

51
Projetos de Lei no Senado Federal:
1) PLS 323/2001, sobre normas e requisitos para a pesquisa mdica em seres humanos;
2) PLS 25/1992, com proibio de realizao de ensaios clnicos nas fases I e II no teste de
frmacos produzido por tecnologia estrangeiras;
3) PLS 78/2006, que estabelece punies para as violaes s diretrizes e normas concernentes
s pesquisas que envolvem seres humanos e determina a corresponsabilidade do pesquisador,
1619
refletir acerca do fenmeno da judicializao da pesquisa clnica com

medicamentos no Brasil descortinar uma srie de problemticas a enfrentar,
dentre elas a discusso acerca do marco regulatrio brasileiro, assim como
servir de aporte para fomentar novos estudos sobre o tema.
REFERNCIAS
BRASIL. Resoluo n 466 de 12 de dezembro de 2012. Disponvel em

<http://conselho.saude.gov.br/resolucoes/2012/Reso466.pdf>.
_____. Resoluo n 251 de 07 de agosto de 1997. Disponvel em:
<http://bvsms.saude.gov.br/bvs/saudelegis/cns/1997/res0251_07_08_1997.html>
_____. Resoluo da Diretoria Colegiada RDC n 39/2008. Disponvel em:
<http://bvsms.saude.gov.br/bvs/saudelegis/anvisa/2008/res0039_05_06_2008.htm
l>.
_____. Resoluo da Diretoria Colegiada RDC n 38/2013. Disponvel em:
<http://bvsms.saude.gov.br/bvs/saudelegis/anvisa/2013/rdc0038_12_08_2013.htm
l>.
_____. Tribunal de Justia do Estado do Paran. Banco de dados on line de
jurisprudncia. Acesso no perodo de maio/junho de 2014.
_____. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Banco de dados on
line de jurisprudncia. Acesso no perodo de maio/junho de 2014.
_____. Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina. Banco de dados on
line de jurisprudncia. Acesso no perodo de maio/junho de 2014.

do patrocinador e da instituio pela indenizao devida aos sujeitos das pesquisas por
eventuais danos ou prejuzos, pronto para a pauta na CCTICI;
4) PLS 396/2007, dispondo sobre a obrigatoriedade da continuidade do tratamento de sujeito de
pesquisa em seres humanos com frmaco, medicamento, nova formulao ou nova combinao
de frmacos, por meio da sua dispensao gratuita pela instituio pesquisadora no decorrer da
pesquisa at a efetiva comercializao, e pelo fabricante, quando j comercializado, e sobre a
divulgao dos resultados da pesquisa.
Projetos de Lei na Cmara dos Deputados:
1) PL 3.569/1997, com incentivos fiscais para a pesquisa clnica e desenvolvimento tecnolgico na
rea de sade;
2) PL 7.086/2000, sobre Diretrizes e Normas Regulamentadoras de Pesquisas envolvendo Seres
Humanos;
3) PL 2.473/2003, sobre Diretrizes e Normas Regulamentadoras de Pesquisas envolvendo Seres
Humanos e requerimento REQ 229/2009, de audincia pblica para discutir este PL.

1620
CARDOSO, G. C. P. Ensaios clnicos com vacinas anti-HIV/AIDS: a rotina de

incorporao de uma prtica cientfica. Tese (Doutorado em Sade Coletiva),
Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro; 2008.
CEZAR, D. O. Obrigao de fornecimento do medicamento aps a concluso de
pesquisa. Tese de Doutorado. Faculdade de Direito da Universidade Federal do
Rio Grande do Sul, 2009.
_____. Pesquisa com medicamentos: aspectos bioticos. So Paulo: Saraiva,
2012.
_____. Pesquisas patrocinadas com medicamentos e proteo da confiana.
MARTINS-COSTA, J. (org.). Modelos de Direito Privado. So Paulo, Marcial
Pons, 2014
CLOTET, J. O. Consentimento Informado nos Comits de tica em Pesquisa e na
Prtica Mdica: conceituao, origens e atualidade. Revista Biotica, Braslia:
Conselho Federal de Medicina, v. 3, n. 1, p. 59, 1995.
FLETCHER, R. H.; FLETCHER, S. W. Epidemiologia clnica: elementos
essenciais. Traduo de Roberta Marchiori Martins. 4. ed. Porto Alegre: Artmed,
2006.
GADAMER, H.-G. Verdade e mtodo. Traos fundamentais de uma
hermenutica filosfica, 3 edio. Petrpolis, Vozes, 1999.
GOLDIM, J. R. A avaliao tica da investigao cientfica de novas drogas: a
importncia da caracterizao adequada das fases da pesquisa. Revista do
Hospital de Clnicas de Porto Alegre, v. 27, n. 1, p. 66-73, 2007. Tambm
disponvel em: <http://www.ufrgs.br/bioetica/fases.pdf>.
NEVES, M. do C. P. Sentidos da Vulnerabilidade: caracterstica, condio e
princpio. In: Biotica, Vulnerabilidade e Sade. Aparecida/SP: Idias& Letras:
Centro Universitrio So Camilo, 2007
PETTERLE, S. R. A informao sobre pesquisas envolvendo seres humanos no
Brasil: do SISNEP Plataforma Brasil. In: MACHADO, E. D.; CATTONI DE
OLIVEIRA, M. A. (Orgs.). Direitos fundamentais e democracia I [Recurso
eletrnico on-line] 1ed. CONPEDI UNINOVE. Florianpolis: FUNJAB, 2013, v. 1,
p. 253-274. Disponvel em:
<http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=24988d9aa627ea72>.
_____. Liberdade de pesquisar, pesquisas clnicas e outras pesquisas cientficas
de risco envolvendo seres humanos: uma proposta de reformulao do atual
sistema de controle implementado pelo Conselho Nacional de Sade, luz da
Constituio brasileira. Tese de Doutorado em Direito. Programa de Ps-
1621
Graduao em Direito, Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul.

Porto Alegre, 2012.
SARLET, W. S.; PETTERLE, S. R. Liberdade de pesquisa como direito humano e
fundamental e seus limites: a pesquisa com seres humanos e os parmetros
protetivos estabelecidos pelo direito internacional e sua recepo no Brasil.
Espao Jurdico Journal of Law - JJL, v. 15, n. 1 (2014): jan./jun.2014.
Disponvel em:
<http://editora.unoesc.edu.br/index.php/espacojuridico/article/view/3586/2548>.
VERDI, M. I. M., ET AL. A PROMOO DA SADE E A BIOTICA DA
PROTEO: OS DESAFIOS GARANTIA DO DIREITO SADE. IN: Biotica,
vulnerabilidade e sade. Aparecida/sp: Idias & Letras: Centro Universitrio So
Camilo, 2007.
1622
INTERDIO CIVIL, CUIDADO E RELAES FAMILIARES: UMA ANLISE A

PARTIR DE FAMLIAS ENVOLVIDAS.
Helena Moura Fietz52
RESUMO: No processo judicial de interdio civil cabe a um Juiz de Direito

declarar a incapacidade para os atos da vida civil do sujeito a ser interditado
que, a partir da interdio, passa a depender de um curador para gerenciar seus
bens e sua pessoa. Este processo pode ser iniciado pelos pais ou tutores,
cnjuge ou outros parentes daquele que se quer interditar, ou ainda pelo
Ministrio Pblico. O foco deste trabalho a perspectiva dos familiares envolvidos
em casos de possvel interdio civil e os aspectos que envolvem a tomada de
deciso de ingressar ou no com este processo. A anlise se dar a partir um
olhar antropolgico sobre a narrativa de dois casos com os quais tive contato
durante o ano de 2014. Desta forma, o universo emprico deste trabalho sero os
relatos de duas mulheres moradoras de uma periferia da cidade de Porto Alegre,
Rio Grande do Sul, que, frente possvel interdio de um de seus familiares,
decidiram por no leva-la a diante. Ser feito o exerccio, portanto, de falar da
interdio a partir de dois casos de no interdio, ou de duas interdies de
fato. Com isto se busca refletir sobre as noes de doena, cuidado e economia
familiar, pensando sobre o modo como so acionadas nas falas de minhas
interlocutoras e, principalmente, na maneira como influenciaram a deciso destas
famlias de no ingressar com o pedido de interdio.
PALAVRAS-CHAVE: Interdio Civil Doena Cuidado Relaes Familiares.
1 INTRODUO
E se eu morrer antes, quem cuida dele? Foi com esta pergunta que Dona
Jurema respondeu minha indagao sobre o porqu havia escolhido no interditar
seu filho Jair, que com mais de 40 anos hoje morador de rua e recebe do
governo o Benefcio de Prestao Continuada (BPC) aps ter sido diagnosticado

52
Advogada, graduada em Cincias Jurdicas e Sociais/Direito pela Pontifcia Universidade

Catlica do Rio Grande do Sul (PUCRS) no ano de 2008. Atualmente (2014), mestranda do
Programa de Ps- Graduao em Antropologia Social na Universidade Federal Do Rio Grande
do Sul. Sua pesquisa de mestrado centra-se no processo judicial de interdio civil enquanto um
espao interdisciplinar aonde se comunicam os discursos da medicina, do direito e das famlias
envolvidas. helenafietz@gmail.com.
1623
por mdicos peritos do INSS como portador de doena mental. O tema de minha
pesquisa de mestrado em Antropologia Social a interdio civil e foi durante
minhas primeiras incurses a campo em uma localidade de baixa renda da cidade
de Porto Alegre que, em maro de 2014, conheci Dona Jurema. Desde nosso
primeiro encontro, esta moradora da regio contou a histria de seu filho e os
detalhes de sua narrativa me fizeram pensar que ele havia sido interditado sendo
ela sua curadora. Da minha surpresa ao saber que ela havia decido no interditar
Jair por medo de que se algo acontecesse com ela, que j mais velha, ningum
poderia cuidar de seu menino. Sua histria me fez pensar sobre as diferentes
dimenses envolvidas na deciso das famlias de ingressar ou no com o pedido
de interdio. esta reflexo que proponho desenvolver ao longo deste trabalho.
Ressalto que por questes ticas optei por manter o sigilo da identidade de meus
interlocutores, utilizando nomes fictcios.
Durante o ano em que venho realizando esta pesquisa pude perceber
tambm que a interdio civil ou curatela53 algo prximo do cotidiano das
pessoas. No raro que, ao conversar sobre minha pesquisa, oua relatos de
pessoas que se sentem provocadas pelo tema. Estas narrativas vm
acompanhadas de histrias bastante enriquecedoras sobre aquele a ser
interditado e tambm sobre as relaes familiares envolvidas. justamente
pensando em toda essa complexidade, nas consequncias e resultados de uma
interdio, que parto da hiptese de que a deciso das famlias de ingressarem
ou no com o processo judicial de interdio civil vai alm da incapacidade do
sujeito a ser interditado. De tal modo que se pode observar situaes em que
esto presentes questes familiares relacionadas a temticas acerca da
economia da famlia e/ou ao cuidado para com o interdito.

53
O instituto da curatela, segundo autores do Direito, destina-se a reger a pessoa ou administrar

bens de pessoas maiores, porm incapazes de reger sua vida por si, em razo de molstia,
prodigalidade ou ausncia (VENOSA, 2007:421) e definido pelo Cdigo Civil Brasileiro de
2002 nos artigos 1767 a 1783. Segundo o art. 1767 Cdigo Civil Brasileiro esto sujeitos a
curatela : I - aqueles que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio
discernimento para os atos da vida civil; II - aqueles que, por outra causa duradoura, no
puderem exprimir a sua vontade; III - os deficientes mentais, os brios habituais e os viciados em
txicos; IV - os excepcionais sem completo desenvolvimento mental; V - os prdigos. Detalharei
as caractersticas deste instituto e tambm do processo de interdio civil no corpo deste
trabalho.
1624
O foco deste trabalho a perspectiva dos familiares envolvidos em casos

de possvel interdio civil. A anlise se dar a partir da narrativa de dois casos
que tive contato durante o ano de 2014. Desta forma, o meu universo emprico
sero os relatos de duas mulheres residentes na regio estudada que, frente
possvel interdio de um de seus familiares, decidiram por no leva-la a diante.
Farei o exerccio, portanto, de falar da interdio a partir de dois casos de no
interdio, ou de como chamarei a partir de agora, de duas interdies de fato.
Com isso quero dizer que nos casos especficos sobre os quais refletirei neste
trabalho, o poder judicirio, por opo dos familiares, no foi acionado para que
se fizesse a declarao de incapacidade dos sujeitos.
Pensar o processo de interdio judicial a partir de situaes em que o
mesmo no ocorreu uma maneira interessante de problematizar categorias
como as de cuidado, doena e economia familiar. O que busco aqui refletir, a
partir da fala de minhas interlocutoras, sobre estas noes - de doena, cuidado e
economia familiar-, pensando sobre o modo como so acionadas em suas falas e,
principalmente, na maneira como influenciaram a deciso destas famlias de no
ingressar com o pedido de interdio.
As narrativas escolhidas se mostram
representativas destas questes com as quais tenho me deparado em meu

campo de pesquisa - realizado episodicamente durante os meses de maro a
dezembro de 2014 em Porto Alegre. Atento-me, ainda, para o fato de que ambas
so mulheres, o que suscita um debate sobre o gnero daquelas consideradas
cuidadoras do sujeito cuja capacidade para gerir a prpria vida est em
questo.
Como anteriormente mencionado, partirei minha anlise da experincia dos
atores (Kleinmann, 1995), buscando entender como os conflitos morais que
emergem na tomada de deciso sobre a interdio ou no esto relacionados
com questes de famlia, e, principalmente, com expectativas em torno da noo
de cuidado. Kleinmann (1995) que me inspira a trabalhar com a experincia
enquanto aquilo que media e transforma a relao entre contexto e pessoa. Para
isso importante prestar ateno no que est em jogo (what is in stake) para os
atores em um mundo local particular. Isso porque, ao se analisar o que est em
jogo nos deparamos com categorias cruciais para que se possa trabalhar a
1625
dimenso da experincia. Ao passo que ao trabalharmos com essas categorias

ser possvel acessar o mundo moral em que estes sujeitos esto inseridos.
Acompanhar as narrativas de casos de possvel interdio acessar histrias
familiares mais amplas, que incluem questes afetivas, econmicas e morais que
afetam a deciso sobre o ingressar ou no com a ao de interdio. isto que
pretendo fazer a partir das noes de cuidado e economia. Para tanto, irei me
valer da noo de economia do cuidado da antroploga estadunidense Vivian A.
Zelizer (2011).
Antes de iniciar a descrio das narrativas que apresentarei aqui, se faz
necessrio contextualizar o processo judicial de interdio a partir de uma
perspectiva legal, a fim de compreender o que est em jogo, quais os
pressupostos, implicaes e consequncias de ingressar com esta ao jurdica
em particular. Alm disso, importante tambm discorrer brevemente sobre as
noes de doena que est diretamente ligada declarao ou no da
incapacidade do sujeito (Zarias, 2005), e de cuidado, para melhor situar as
narrativas com as quais trabalharei. Com isto, pretendo refletir sobre as
negociaes envolvidas na tomada de deciso dos familiares sobre interditar ou
no o sujeito cuja capacidade por eles questionada. Em seguida, apresentarei
os relatos, foco central deste trabalho.
2 O PROCESSO JUDICIAL DE INTERDIO: UMA PERSPECTIVA LEGAL
Para compreender as razes da no interdio, necessrio entender o

que o processo judicial de interdio civil e quais so suas consequncias para
aquele que ser interditado. Primeiramente, importante deixar claro que ao falar
deste processo estou falando de um espao interdisciplinar, aonde se comunicam
os discursos e saberes jurdico, mdico mais especificamente da psiquiatria e
psicologia- e familiares (Zarias, 2005). A interdio civil se d por uma deciso
proferida por um Juiz de Direito aps um processo judicial do qual fazem parte,
entre outros atores, aquele a ser interditado, aquele que prope a ao de
interdio (pais ou tutores, o cnjuge ou outros parentes ou, ainda, o Ministrio
Pblico), o Ministrio Pblico e, em grande parte dos casos, psiquiatras ou
1626
psiclogos que atuam como peritos judiciais. Segundo o Cdigo Civil Brasileiro de
2002, aqueles que no possurem discernimento ou no conseguirem exprimir
sua vontade no podem ser considerados capazes para os atos da vida civil.
Dessa forma, aps um trmite judicial que envolve interrogatrio do juiz,
parecer do Ministrio Pblico e na maioria das vezes a realizao de percia, o
magistrado decide pela declarao ou no da incapacidade do sujeito, a qual
pode ser total ou parcial, permanente ou temporria (Venosa, 2007; Pontes de
Miranda, 1954). Ao declarar esta incapacidade, o juiz nomeia um curador, ou
seja, uma pessoa que ficar responsvel por administrar os bens e/ou a pessoa
do interditado. A partir deste momento, o interditado s poder exercer certos
direitos mediante a representao de seu curador.
importante destacar, que o termo curatela, que tambm usado pelo
poder judicirio para designar tal ao judicial, deriva do latim curare, e tem o
sentido de cuidar. Assim, o curador, ser aquela pessoa responsvel por cuidar
da pessoa e dos bens do interditado (Venosa, 2007; Medeiros, 2005). Tm-se um
ato que objetiva, em ltima instncia, proteger aquele que considerado
vulnervel por no ser capaz de realizar os atos da vida civil sem a devida
representao. O carter ambguo da medida estaria justamente no fato de que,
para que se atinja essa proteo, o interdito acaba por ter certos direitos negados,
como o de representar a si mesmo (Medeiros, 2005), o que promoveria, segundo
alguns autores, uma excluso pelo papel no mesmo patamar da excluso que
feita por meio da internao institucional dos doentes mentais (Chaves, 2013).
Estamos diante de uma medida cujas consequncias so bastante significativas
para a vida do sujeito cuja incapacidade declarada.
importante salientar ainda que, segundo autores do Direito, a capacidade
presumida, enquanto a incapacidade deve ser comprovada (Venosa,2007).
nesta comprovao que entra em cena o saber da Medicina atravs da realizao
de percias para avaliao da capacidade e elaborao de laudos que buscam
auxiliar o juiz em sua tomada de deciso. H, portanto, uma interconexo entre as
noes de doena e capacidade civil (Zarias, 2005), aonde a perda de
discernimento para gerir sua vida ou seus bens est comumente ligada a alguma
1627
enfermidade que responsvel por esta perda da capacidade. sobre esta

conexo entre doena e capacidade que falarei a seguir.
PROBLEMAS
DA
CABEA:
RELACIONANDO
DOENA
CAPACIDADE CIVIL.
As noes de doena e capacidade civil, segundo o antroplogo

Alexandre Zarias (2005), so centrais na interdio civil e o nexo-causal entre
ambas pode ser observado em diversas fases deste processo. H uma presuno
de que o sujeito que deve ser interditado no s incapaz para os atos da vida
civil, mas tambm doente e essa doena que d causa a incapacidade.
Segundo o autor, a conexo to forte que, ainda que nem todo doente seja
incapaz para os atos da vida civil, todo aquele considerado incapaz doente
sob a perspectiva dos saberes do Direito e da Medicina.
Tal fato corroborado pela fala de psiclogas que entrevistei e que
atuaram como peritas em casos de interdio elaborando laudos de avaliao de
capacidade que servem para auxiliar o Juiz em sua tomada de deciso. Segundo
elas, a falta de discernimento para os atos da vida civil est comumente
relacionada a alguma enfermidade mental descrita pelo CID-1054 ou pela DSM55.
Inclusive afirmaram que para que os laudos que elaboram tenham validade para
os juzes, ou seja, sejam legitimados, importante que o sujeito avaliado nos
casos em que opinam de forma favorvel a interdio esteja classificado em
uma das doenas descritas por estes sistemas de classificao. Nos casos aqui
analisados, falo especificamente de sujeitos que, segundo seus familiares,
possuem alguma doena mental e que por isso sua interdio foi cogitada.
Desta forma, a percepo que estes atores tm sobre o que um problema
mental se mostra crucial para a anlise.

54
CID- 10 uma Classificao Internacional de Doenas elaborada pela Organizao Mundial de

Sade que busca padronizar a codificao de doenas em geral.
55
O DSM, ou Diagnostic and Statistic Manual of Mental Disorder, um manual elaborado pela
Associao Americana de Psiquiatria em que esto listados os transtornos mentais e tambm
quais so os critrios para diagnostica-los.
1628
No pretendo aqui discorrer longamente sobre a noo de doena, mas

importante trazer tona a diferena entre as noes de illness e disease56 e como
estas esto ligadas a questo da doena mental. Enquanto a disease a
perspectiva do mdico sobre a doena, uma racionalidade cientfica e que se
enquadra em um modelo explicativo biomdico, a illness seria a experincia
humana da doena, o modo como os sujeitos vivem a situao, uma expresso
mais subjetiva daquela condio (Ware, 1992; Singer, 2004). Se a disease
aquela diagnosticada por um mdico em termos biomdicos, a illness a
interpretao do paciente sobre a doena. Ao trabalhar com a narrativa dos
familiares sobre a possvel doena mental daquele cuja interdio se est
considerando, acessa-se sua viso sobre aquilo que consideram ser a doena
de seu familiar. Nos dois casos aqui analisados, estamos diante de pessoas que
identificaram que seus parentes tm problemas de cabea, ainda que no
utilizem os termos biomdicos para descrev-los. Entretanto, esses problemas
de cabea fizeram com que considerassem a interdio de seu parente ou, em
ltima instncia, que tenham realizado a sua interdio de fato, o que leva a crer
que o nexo causal entre as noes de capacidade e doena tem incio antes
mesmo do processo judicial. interessante perceber, tambm, que minhas
interlocutoras falaram no s em doena, mas tambm que seus parentes
tinham uma deficincia, usando estas duas palavras quase como sinnimos,
razo pela qual julgo importante tecer algumas breves consideraes tambm
sobre este tema a fim de tornar ainda mais claro o modo como pretendo trabalhar
com esta questo ao longo deste trabalho.
A ONU, em dezembro de 2006, elaborou a Conveno sobre os Direitos
das Pessoas com Deficincia57, que busca garantir os Direitos Humanos daqueles
que vivem com alguma deficincia fsica ou mental. Neste documento, em seu
artigo primeiro, a Organizao definiu as pessoas com deficincia como aquelas
que tem impedimentos de longo prazo de natureza fsica, intelectual ou sensorial,
os quais, em interao com diversas barreiras, podem obstruir sua participao

56
Optei por no traduzir os termos illness e disease do Ingls por entender que eles so melhores
para a compreenso da diferena entre os modelos explicativos quando se fala de doena. No
decorrer deste trabalho, entretanto, se usar a noo de doena de forma ampla.
57
http://www.un.org/disabilities/convention/conventionfull.shtml
1629
plena e efetiva na sociedade com as demais pessoas. Deste modo, pessoas que
sofrem de alguma doena mental estariam sujeitos a esta regulamentao
(Szmukler et al, 2014). Note-se, tambm, que a deficincia passa a ser definida
muito mais em carter poltico do que biomdico, o que pode ser considerado um
avano desta conveno em relao s anteriores (Diniz, 2009).
A deficincia seria uma limitao de capacidade, se diferenciando da
doena por ser crnica, ou seja, no sendo passvel de cura (White e Ingstad,
1995), diferena esta que no apareceu na fala de minhas interlocutoras.
Evidente que, assim como ocorre com a doena, nem toda pessoa deficiente ser
considerada incapaz para os atos da vida civil e tampouco pretendo aqui esgotar
a discusso sobre to vasto tema. Entretanto, o fato de que a palavra aparece no
relato de minhas interlocutoras para se referir queles de quem cuidam bastante
interessante para que se faa uma anlise tambm a partir desta perspectiva,
levando-a para fora do discurso biomdico e trazendo-a a partir da fala de
pessoas que convivem com esta experincia e refletindo sobre questes morais
que dizem respeito a ela (idem). Este modelo social da deficincia, que a v
para alm das definies biomdicas e leva em considerao as questes
polticas e culturais que a circundam, permite perceb-la como uma nova maneira
de se habitar o corpo e tira a questo do mbito do privado e do cuidado
domstico para a vida pblica (Diniz, 2009). O processo de interdio uma das
esferas pblicas para qual ela foi trazida (Zarias, 2005).
Alm disso, este modo de anlise tambm traz tona questes como as
diferenas entre gnero e condio social ao se lidar com a deficincia. Nos
casos aqui analisados, estamos diante de cuidadoras mulheres que vivem em
uma rea pobre e urbana, o que torna relevante a questo no s da atitude em
relao pessoa que se est cuidando, mas tambm em como a famlia gerencia
os parcos recursos financeiros disponveis para a economia domstica (White e
Ingstad, 1995). Mesmo fazendo parte da esfera pblica, a deficincia e mais
especificamente nos casos aqui analisados a doena mental requer uma srie
de cuidados domsticos e que so, muitas vezes, no remunerados. Para ir a
diante na discusso que pretendo travar, importante discorrer tambm sobre a
1630
noo de cuidado para com aquele considerado doente e tambm sobre a

economia do cuidado (Zelizer, 2011).
4 BREVES CONSIDERAES SOBRE O CUIDADO
O cuidado tem sido tema de diversas pesquisas recentes na rea da

Sociologia e Antropologia e sua recorrncia na fala daqueles com quem tenho
trabalhado, torna necessrio que se tea algumas breves consideraes sobre
como pretendo abord-lo em neste trabalho.
Segundo as autoras Hirata e
Guimares (2012), o cuidado tanto uma prtica quanto uma disposio moral
sendo que cuidar do outro, preocupar-se, estar atento s suas necessidades,
todos esses diferentes significados, relacionados tanto atitude quanto ao,
esto presente na definio do care. (HIROTA e GUIMARES, 2012:1).
Salientam, ainda que a noo de care reflete realidades sociais distintas em
diferentes sociedades.
A questo amplamente trabalhada por Vivian A. Zelizer em sua obra
(2005, 2011), onde define o cuidado como as relaes que apresentam ateno
pessoal contnua e/ou intensiva que aumenta o bem-estar daquele que a recebe
(Zelizer, 2011:277 traduo minha). Com esta viso bastante ampla, sua definio
acaba abarcando diversos tipos de relaes que vo desde a da manicure com a
sua cliente at a da me com seu filho. fundamental, todavia, que estejam
presentes a intimidade e a pessoalidade da relao e que ela aumente o bemestar daquele que recebe o cuidado.
Entre outras consideraes a autora chama a ateno para as conexes
existentes entre economia e cuidado. Traando um paralelo entre intimidade e
trabalho (labor), defende que o cuidado deve ser considerado um trabalho mesmo
quando no remunerado e independente de trazer satisfao pessoal. Afirma que
para que se possa perceber esta conexo, necessrio acabar com uma viso
dicotmica de mundo em que estas duas esferas pertencem a espaos separados
e que no se conectam. Nos casos que trago aqui, se est diante do que a autora
define como cuidado no remunerado em ambiente intimo, ou seja, casos de
sujeitos que cuidam de seus familiares sem receber uma compensao monetria
1631
para tanto. Ainda assim, estamos diante de um trabalho em que relaes viveis
esto em constante construo e onde sentidos so negociados a todo o
momento (Zelizer, 2011).
Aps esta breve contextualizao, passo ao foco central deste trabalho: a
narrativa de minhas interlocutoras que ao se depararem com casos de possvel
declarao de incapacidade de seus familiares optaram por no ingressar com a
ao judicial. Com isto, pretendo problematizar o uso das noes de doena,
cuidado e economia em suas narrativas, a fim de refletir sobre as negociaes
envolvidas na deciso de se ingressar ou no com o processo judicial de
interdio.
5 CUIDADO, DINHEIRO E RELAES FAMILIARES: A NO INTERDIO DE

SILVANA.
Conheci Margarida em um mutiro realizado pela Defensoria Pblica do

Estado do Rio Grande do Sul na Associao Comunitria em maio de 2014. Havia
avisado os servidores que pesquisava casos de interdio civil e ento eles me
chamavam sempre que um destes aparecia para o atendimento. Margarida
chegou sorridente e concordou em me contar sua histria. Estava ali para saber
um pouco mais sobre o que deveria ser feito para sua sobrinha Silvana receber o
Benefcio de Prestao Continuada (BPC) e foi informada de que para isso o mais
fcil seria interdit-la. Falou um pouco sobre seu caso e combinamos de nos
encontrarmos em sua casa para conversarmos um pouco melhor. Margarida
moradora da regio e vive em uma bonita casa com a fachada pintada de roxo em
uma das ruas perto da escola municipal. Recebeu-me na varanda, onde havia
uma mesa com quatro cadeiras para que conversssemos e falamos sobre sua
famlia, seu filho e seu marido. Ao lado de sua casa morava seu pai, divorciado de
sua me, e algumas casas para frente, na mesma rua, morava a me com a
sobrinha.
Disse-me que sua prima tem 35 anos de idade, mas tem um retardo e por
isso no pode cuidar de si mesma. Segundo Margarida, Silvana uma pessoa
muito boa que j nasceu com esse retardo, mas os mdicos nunca
1632
conseguiram diagnostic-la, tanto que nem toma remdio nem nada. Para ela, a
deficincia da prima no era nada muito grave, mas fazia com que ela sequer
soubesse dizer o ms em que nasceu ou responder perguntas bsicas sobre si e
ficasse danando e cantando pela rua. Para a prima, Silvana seria como uma
criana e ao falar sobre ela, Margarida com um olhar que misturava complacncia
e preocupao, exclamou: tadinha, no entende as coisas. Contou-me, ainda,
que a prima vivia com o pai - tio materno de Margarida-, a me e os irmos
naquele local, mas que h cerca de quatro anos o pai morreu e a me e os irmos
se mudaram para a praia e nunca mais procuraram Silvana. Como ela no tinha
com quem ficar foi morar com a me de Margarida, Dona Lindalva, que tem 69
anos de idade e cuida da sobrinha deste ento, mesmo com uma renda mensal
de apenas um salrio mnimo.
Por conta dos escassos recursos financeiros, os outros irmos de
Margarida tambm acabam ajudando quando d, com roupa e coisas. Como
sabiam que Silvana tinha direito a receber um salrio porque era doente,
queriam entrar na justia para que ela recebesse o que tem direito, mas que o
problema era convencer a me, j que ela no queria problema com os parentes
ou ser acusada de estar cuidando da sobrinha somente para ficar com o dinheiro
dela. Segundo Margarida, a me tinha medo que os irmos de Silvana voltassem
e quisessem pegar as coisas dela e completou dizendo firmemente que no
pode ter medo, n? O que ia ser dessa mulher se minha me no morasse perto?
Ningum nunca veio ver se ela t bem. Minha me tia de sangue dela, tem
direito, ela quem cuida..
Ento chegaram a me e a sobrinha para nossa conversa. Silvana magra
e pequena, com cabelos pretos curtos e cacheados no aparentava ter a idade
que tem. Durante nossa conversa, Margarida e Lindalva fazem vrias perguntas
para a moa, em algo que me lembrou muito a avaliao de capacidade feita
pelas peritas nos processos de interdio. Perguntavam sobre a data de seu
nascimento, sobre o valor do dinheiro e pediram para que contasse a histria da
noite em que se perdeu na vizinhana quando foi comprar po, s sendo
encontrada na manh seguinte depois da famlia ter passado a noite acordada
buscando por ela. Silvana ri ao lembrar que estava dormindo dentro da padaria:
1633
tinha ido at o fundo da loja e no percebeu quando fecharam a porta, como no

tinha como sair, acabou dormindo ali mesmo. E foi bastante enftica ao me dizer
que no havia comido nada, nem um po, porque minha tia me ensinou a no
pegar o que dos outros. Durante todo nosso encontro, tive a sensao de que
tentavam mostrar como de fato Silvana no tinha condies de cuidar de si e que
se portava como uma criana.
Nesta conversa ficou clara a percepo que tinham da doena mental de
Silvana. Algo que elas no sabiam bem o que era, mas que fazia com que se
portasse como uma criana, que no soubesse cuidar de si e que, por isso,
necessitasse da assistncia constante de sua tia. A moa era, segundo a tia e a
prima, como uma criana grande, que no gostava de tomar banho e sequer
sabia trocar o absorvente, que ia com todo mundo na rua e que no sabe das
coisas. Neste caso, conforme as duas, os mdicos nunca conseguiram
diagnosticar o que de fato havia de errado com sua prima, ainda assim, para ela e
para sua me, no havia dvidas quanto deficincia da moa e quanto ao fato
de que isso requeria cuidados especiais por parte das duas. Durante a fala das
trs, pude perceber como a todo instante deixavam claro no s a incapacidade
de Silvana para cuidar de si mesma, como tambm o esforo que faziam para
cuidar dela, para aliment-la, vesti-la e garantir a ela a higiene bsica.
Note-se que estamos falando de uma famlia que vive em uma rea da
cidade de Porto Alegre aonde os recursos financeiros so, na maioria das vezes,
escassos. Tanto que Dona Lindalva vive somente com sua aposentadoria de um
salrio mnimo e com esse dinheiro que garante no s o cuidado, mas tambm
o sustento de sua sobrinha. Quando Margarida procurou a defensoria para buscar
informaes sobre o benefcio que sua prima poderia ter direito, estava querendo
uma ajuda financeira para sua me e tambm, segundo ela, garantir uma maior
liberdade para a sobrinha. Em nosso encontro, perguntei a Silvana o que faria
com o dinheiro se recebesse alguma coisa e ela respondeu que colocaria os
dentes, pois no possua os dentes da frente, pegaria um carto Tri (passagem
de nibus antecipada) para usar no pescoo e poder andar por a e o restante
daria para a tia, que era quem cuidava dela. O cuidar envolve tambm um grande
encargo financeiro para aquela famlia e at mesmo Silvana estava ciente disto.
1634
O que havia ali era um cuidado para com a sobrinha que envolve afeto,
ateno e o auxlio para as tarefas do dia a dia. A fala e os gestos da tia e prima
no deixam dvida do carinho que tm por ela. Ao comentar algo sobre Silvana,
viravam para ela e perguntavam se era assim mesmo, tocavam-lhe o brao e
elogiavam as pequenas vitrias dela que agora j ajudava a tia a varrer a casa, ia
ao mercado sozinha e estava aprendendo a cozinhar. O tratamento quase infantil
dado a ela era retribudo com olhares e caretas que pareciam corroborar a
descrio de que a prima parecia uma criana em um corpo de mulher. Mas ainda
havia a necessidade de dinheiro. Isso porque o cuidado uma questo que
envolve no s ateno, mas tambm diz respeito forma como os recursos
familiares sero disponibilizados, assim como a vontade de que esse cuidado seja
a prioridade em relao a outras necessidades da famlia (White e Ingstad, 1995).
A desinstitucionalizao que ocorre no Rio Grande do Sul desde os anos
1990 colocou as famlias no centro do cuidado para com aqueles que possuem
alguma doena mental. Assim, a famlia seria um substituto do Estado para prover
o cuidado e quando necessrio tambm o tratamento daqueles que
necessitam (Biehl, 2008). E claro que estas atribuies geram oneraes
financeiras que o Estado busca sanar atravs do pagamento do Benefcio de
Prestao Continuada (BPC) no valor de um salrio mnimo mensal. Era este
auxlio financeiro que Margarida estava buscando quando procurou a Defensoria
Pblica e foi aconselhada a interditar sua prima. A economia e o cuidado tm
muitos pontos de interseco, sendo possvel falar, nos termos de Vivian a.
Zelizer (2011) em uma economia do cuidado. Filio-me ao seu entendimento
quando coloca que estas chamadas relaes de cuidado aumentam o bem estar
daqueles que a recebem e que preciso estar atenta a todas as dimenses desta
relao a qual tambm envolve fatores econmicos para se capturar sua
essncia.
No caso em questo, estamos falando de uma famlia com parcos recursos
financeiros, cujo cuidado para com a sobrinha representa sacrifcios em termos
econmicos. Entretanto, dias aps a conversa que tivemos em sua casa,
Margarida me disse que a me havia decido no acionar o poder judicirio, no
pedir a interdio e sequer o benefcio para sua sobrinha. Segundo ela, Dona
1635
Lindalva no queria se incomodar e tinha medo que os irmos de Silvana ou a

me da moa aparecessem depois e criassem confuso com ela. Preferiu no
causar nenhum problema nem para ela e nem para sobrinha, pois temia ser
acusada de que estivesse cuidado dela somente para ganhar dinheiro. Alm
disso, receava que a tirassem de sua casa, aonde sabia que estava bem
assistida. Seguiria cuidando da sobrinha da maneira que pode e que fez at
ento.
6 E SE EU MORRER QUEM VAI CUIDAR DELE?: A INTERDIO DE

FATO DE JAIR.
Dona Jurema uma senhora com mais de 60 anos, pequena e com um

leve sobrepeso, caminha com certa dificuldade por conta de dores na perna.
Trabalhou a vida inteira como domstica e camareira, depois de muitos anos se
aposentou e agora vive com o dinheiro de sua aposentadoria de um salrio
mnimo. Disse-me que j trabalhou muito nessa vida e por isso agora quer s
saber de descansar. Sempre que a vejo est vestindo alguma camiseta
promocional e carrega uma sacola ecolgica com seus pertences. Durante este
ano em que venho desenvolvendo minha pesquisa, conversei diversas vezes com
ela sobre os mais variados assuntos, mas foi a situao de seu filho que nos
aproximou pela primeira vez.
Conhecemo-nos
na
Associao
Comunitria
depois
de
ter
sido
aconselhada a procura-la para falar sobre seu filho. Desde ento tivemos muitas
conversas informais e uma entrevista, onde pude saber muita coisa sobre ela e
seu filho, de modo que a ordem dos fatos que passo a narrar no so exatamente
a ordem em que eles me foram contados. Segundo Jurema, seu filho Jair ficou
muito tempo preso no presdio de Charqueadas por ter assassinado um carteiro.
Para ela, Jair fora condenado injustamente, pois o crime teria sido cometido por
dois vizinhos com os quais ele costumava andar apesar da insistncia da me
para que no convivesse com aquelas pessoas. Como ele era, segundo ela, o
mais bobo dos trs, os outros dois teriam cometido o crime e ele acabou sendo
1636
acusado e condenado injustamente. Por esse motivo, teria ficado dezenove anos
encarcerado e teria perdido sua juventude naquele lugar.
Jair hoje morador de rua e vive pelo centro de Porto Alegre, normalmente
perto do Mercado Pblico, mas Jurema nem sempre sabe aonde encontra-lo.
Segundo ela, o juiz teria visto que ele era inocente, mas que no teria dado para
soltar direto, porque ele ficou com problemas na cabea e comeou a usar
drogas na cadeia. Por isso foi encaminhado para o Instituto Psiquitrico Forense
(IPF), onde ficou internado por mais alguns anos. Durante este perodo, Jurema
lutou para conseguir o Benefcio de Prestao Continuada (BPC) para o filho, indo
diversas vezes ao Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS) para solicitar a
realizao de percias. Com um misto de revolta pelo ocorrido e orgulho por ter
enfim atingindo seu objetivo, contou sua saga de idas e vindas a p do IPF at a
sede do INSS, de como duas pericias haviam sido realizadas dizendo que Jair
no tinha problema nenhum e que como as percias estavam marcadas para
domingo ela desconfiou e resolveu procurar a justia.
Quando o poder
judicirio foi acionado teria sido percebido que aqueles mdicos que haviam feito
as percias anteriores sequer estavam vinculados ao IPF, foram realizadas trs
novas percias e foi comprovado que Jair no poderia viver uma vida
independente e por isso passou a receber o benefcio mensal no valor de um
salrio mnimo.
Apesar do esforo de sua me, ele no volta para casa em razo dos
problemas de cabea e do uso contnuo de drogas. Estes problemas a
doena em si e tambm o vcio em entorpecentes teriam se desenvolvido no
presdio e Jurema diz que so decorrentes de ter perdido a juventude preso por
um crime que no cometeu. A me j o internou algumas vezes depois que ele
voltou s ruas, mas como a determinao judicial para que fique trs semanas
e depois tem que sair, no adianta para nada. Disse que no deu o endereo e
nem o telefone para o filho, pois seno ele a fica importunando para conseguir
dinheiro para as drogas, mas construiu uma casa para ele em outra localidade e
que essa ele sabe onde e s no vai porque no quer. Quando perguntei se
seu filho era interditado ela me respondeu de forma categrica que no. Achei
curioso e no entendi muito bem a razo. Quando a indaguei, Jurema afirmou
1637
que j era velha demais e que algo podia acontecer com ela antes do que com
seu filho e se eu morrer, quem vai cuidar dele?. Por isso preferiu, segundo ela,
no fazer a interdio formal do filho.
Mas Dona Jurema quem administra o dinheiro de Jair e quem, da
maneira que pode, zela por seu cuidado. Por seu envolvimento com drogas, no
deixa o carto do banco com ele e ela quem vai todo ms sacar o dinheiro do
filho e o entrega aos poucos. A cada dois ou trs dias, enche sua sacola com
roupas limpas de Jair, pega cerca de R$ 50 ou R$ 70 reais e vai de nibus at o
centro de Porto Alegre o procurar. Costumava levar comida tambm, mas um dia
viu que ele dividia o que ela levava com os animais e at com uma prostituta
que ficava na mesma praa que ele. Desde aquele dia parou de levar alimentos,
pois no ia ela deixar de comer para que ele entregasse a comida para aquela
mulher. Temos aqui um exemplo daquilo que Zelizer (2011) chamou de mximo
da ateno pessoal contnua e/ou intensiva: o cuidado da me para com o filho.
Preocupada com o que aconteceria com Jair se algo acontecesse com ela
antes dele falecer, Jurema optou por no interdit-lo. Ainda assim, ficava com
todos seus documentos e cartes com medo de que ele os perdesse, gastasse
todo dinheiro de uma s vez ou que os deixasse em uma boca em troca de
drogas. O aspecto econmico tambm esta presente neste caso, pois o filho
recebe um benefcio mensal no valor de um salrio mnimo e esse dinheiro que
garante o seu sustento. Jurema me disse que muitas pessoas a acusam de usar o
dinheiro do filho, de ficar com tudo para ela, mas afirmou no se importar com o
que falam, pois somente ela pode saber tudo que faz para cuidar de Jair.
O que faz com o dinheiro de seu filho, na realidade, muito prximo
daquilo que acontece nos casos em que h a interdio: o curador passa a ser
responsvel pelos bens do interditado que no possu o discernimento para gerir
sua vida e seus bens. Trata-se de um processo judicial em que se busca,
segundo alguns autores do Direito, da Assistncia Social e da Antropologia a
proteo do sujeito que no mais pode responder por suas aes e deve, assim,
ser representado (Venosa, 2007; Medeiros, 2005; Zarias, 2005). Ainda assim,
Jurema optou por no interditar o filho justamente para proteg-lo no caso de algo
acontecer com ela. A no interdio do filho era tambm um ato de cuidado.
1638
Mesmo no morando com Jair, todo dia primeiro do ms, ela vai at o
banco para receber o benefcio do filho e a cada dois dias vai at o centro de
Porto Alegre para assegurar-se de que ele est bem, de que ter roupas limpas e
dinheiro para sobreviver durante os prximos dias. A sade mental de seu filho ,
segundo ela, problemtica, o que o torna agressivo e desconfiado e, os anos em
que esteve preso, o tornaram no s doente da cabea, mas tambm usurio de
drogas. ela quem vai at o posto de sade pegar com a mdica os remdios
que Jair deve tomar e que vai entregando aos poucos ao filho e dizendo toda a
vez como ele deve toma-los. Aqui, ao contrrio do caso anterior, h um
diagnstico mdico que corrobora o entendimento de Jurema e que garantiu a
seu filho a concesso do benefcio mensal, mas ainda assim cabe a ela o seu
cuidado.
Como j mencionei, o cuidado tem sido cada vez mais deixado a cargo do
ambiente domstico e das famlias, fenmeno este que no ocorre somente no
Brasil, mas tambm em outros pases como Canada, Estados Unidos, Frana e
Reino Unido (Zelizer, 2011; Weber, 2006; Armstrong, 2005). E o peso do cuidado
para com os familiares em ambientes domsticos usualmente reca sobre as
mulheres (White e Ingstad, 1995; Weber, 2006). Segundo Hirata e Guimares
(2012), no Brasil, questes referentes ao cuidar tm sido ligadas ao feminino,
principalmente quando estamos falando do cuidado familiar, o qual no
profissionalizado e independe de remunerao. E em comunidades perifricas de
baixa renda como na qual venho realizando minha pesquisa, esse cuidado
muitas vezes relegado s mulheres mais velhas, que j no mais trabalham em
razo da idade avanada e, na maioria das vezes, vivem com a renda de sua
aposentadoria ou de penso deixada por seu cnjuge. isto que ocorre nos dois
casos aqui apresentados, o que faz com que a tarefa que lhes foi designada
acabe exigindo sacrifcios no s econmicos, mas tambm fsicos.
Ainda assim, em nenhum momento na fala destas mulheres percebi
qualquer sentimento de revolta ou indignao pela tarefa de cuidar. Pelo
contrrio, cuidar de seus parentes filho e sobrinha - consideravam doentes
mentais, daqueles que no podem, segundo elas, administrar a prpria vida e
bens sem seu auxlio o que deve ser feito. Coube a elas, dentro da dinmica
1639
familiar em que esto inseridas, este papel. A prpria ideia de no interditar

aqueles de quem cuidam se mostrou como um ato de proteo para com eles e
tambm para com elas prprias. Ainda que a incapacidade seja evidente para
elas, a interdio no se justifica.
Mais do que tecer concluses, com este trabalho busquei refletir sobre a
experincia de famlias que se deparam com um possvel caso de interdio e
sobre as negociaes e interesses envolvidos na tomada de deciso em no
ingressar com o processo judicial. Trabalhar a interdio civil a partir de casos
de no interdio se mostra interessante para refletir sobre as formas como a
incapacidade negociada e vivenciada pelos atores que se deparam com esta
situao. Nos casos aqui apresentados, as noes de cuidado, doena e
economia apareceram de forma direta e indireta tanto na fala como na prtica de
minhas interlocutoras, o que ms pensa-las como categorias cruciais
(Kleinmann, 1995) para pensar o mundo local do qual fazem parte.
O modo como estas famlias percebem e experenciam a doena mental de
um de seus membros, independente da existncia de laudo mdico que a
corrobore, fundamental para a forma como lidam com a situao. Isto acaba
afetando o cuidado que tem com eles, a forma como demonstram e praticam este
ato de cuidar, bem como trazendo implicaes tanto para as relaes familiares
quanto para a
economia familiar. E todas estas dimenses esto fortemente
relacionadas a deciso destas famlias pela no interdio daqueles que

consideram, conforme pude perceber por meio de suas falas e prticas,
incapazes de um modo que muito se assemelha a noo trazida pelo poder
judicirio, ou seja, pessoas que no possuem o discernimento necessrio para
gerir sua vida e/ou bens. Coube a Jurema e Lindalva determinar que Jair e
Silvana no possuam a capacidade necessria, incumbindo-se do papel de suas
cuidadoras de uma forma que muito se assemelha aquele dos curadores
designados pela justia nos processos de interdio civil. Foi a experincia destas
famlias que busquei acessar com este trabalho.
1640
REFERNCIAS
BIEHL, J. (2008), Antropologia do devir: psicofrmacos abandono social

desejo. Revista de Antropologia. Vol. 51, n. 2. SP, USP, 2008, p. 413- 449.
BRASIL (2012). Cdigo Civil. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. 5 ed. So
Paulo: Saraiva.
CHAVES, L. L. (2013). Loucura e Experincia: Seguindo loucos de rua e suas
relevncias. Tese de Doutoramento, Braslia. UnB:Departamento de Antropologia.
DINIZ, D.; BARBOSA, L.; SANTOS, W. R. dos. (2009) Deficincia, direitos
humanos e justia. Sur, Rev. int. direitos humanos. Disponvel
http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S180664452009000200004&lng=en&nrm=iso. [Consultado em 10-12-2014]
KLEINMAN, A. e KLEINMAN, J. (1995), Suffering and its Professional
Transformation: Toward and Ethnography of Interpersonal Experience. In: A.
Kleinmann (org.), Writing at the Margin. Berkeley: University of California Press,
pp. 275-301.
MARTIN, E. (2007). Bipolar Expeditions: mania and depression in American
culture. Princeton: Princeton University Press.
MEDEIROS, M. B. de M. (2005), Interdio: proteo ou excluso. Tese de
doutoramento, Porto Alegre: Programa de ps-graduao em servio social,
Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul PUCRS.
ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS [ONU]. 2006a. Conveno sobre os
Direitos das Pessoas com Deficincia. Doc. A/61/611, Nova Iorque, 13 dez.
PONTES DE MIRANDA (1954). Tratado de Direito Privado. Parte Geral. Tomo
I, Introduo. Pessoas fsicas e jurdicas. 2.ed. Rio de Janeiro: Borsoi.
SHAKESPEARE, T. (1999), The Sexual Politics of Disabled Masculinity.
Sexuality and Disability. Vol. 17. N. 1, pp. 53-64
SZMUKLER, G.; DAW, R.; CALLARD, F. (2014) Mental health law and the UN
Convention on the rights of persons with disabilities. International Journal of Law
and Psychiatry, 37, pp. 245-252.
VENOSA, S. S (2007). Direito Civil: Direito de Famlia. Coleo Direito Civil. V. 6.
7ed. So Paulo: Atlas.
WEBER, F. (2006). Lares de cuidado e linhas de sucesso: algumas indicaes
etnogrficas na Frana, hoje. Mana, 12(2), Disponvel em
1641
http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S010493132006000200009&lng=en&tlng=pt. 10.1590/S0104-93132006000200009.
[consultado em 10 de dezembro de 2014].
WHITE, S.; INGSTAD, B. (1995) Disability and Culture. Berkeley: University of
California Press.
ZELIZER, V. A. (2011), Economic Lives: How culture shapes the economy.
Princeton: Princeton University Press.
ZARIAS, A. (2005), Negcio Pblico e Interesses Privado: a interdio civil e os
dramas de famlia. So Paulo: Hucitec/Anpocs.
1642
REFLEXOS DA SOCIEDADE CONTEMPORNEA NO DIREITO PRIVADO:

CRISE DA CONFIANA NAS RELAES DE CONSUMO
Caroline Nogueira Teixeira de Menezes

Maristela Medina Faria
RESUMO: A complexidade da realidade econmica, poltica e social exige uma

nova abordagem da cincia jurdica. Isso implica na necessidade de reviso da
prpria estrutura de organizao e aplicao do Direito, criando assim uma nova
metodologia jurdica, bem como, uma nova abordagem a respeito das mudanas
ocorridas no campo do direito no contexto da ps-modernidade. Dessa forma, o
presente estudo pretende analisar como as mudanas da sociedade
contempornea influenciaram para uma crise da confiana nas relaes de
consumo. A confiana o princpio diretriz da sociedade, sobretudo nas relaes
contratuais. No entanto, no contexto da sociedade hipercomplexa, apenas os
mecanismos tradicionais de interao no so suficientes para garantia da
confiana, o que ocasiona uma "crise" generalizada. Diante disso, destaca-se os
instrumentos do Cdigo de Defesa do Consumidor, tendo em vista que deve
prevalecer uma interpretao protetiva e justa para os mais fracos a fim de
propiciar uma real promoo dos direitos fundamentais. Para tanto, este trabalho
dogmtico utilizar mtodo de abordagem indutivo e mtodo de procedimento
monogrfico bibliogrfico e documental.
PALAVRAS-CHAVE:
confiana.
sociedade
contempornea;
contratos
de
consumo;
1 INTRODUO
um fenmeno mundial a sensao de incerteza e insegurana, bem

como um ambiente de complexidade e imprevisibilidade inerente sociedade
contempornea. Autores denominam esta sociedade com diferentes termos,
como era global58 (Martin Albrow), modernidade tardia59 (Anthony Giddens),

58O autor em seu livro The Global Age ir discorrer sobre aspectos da modernidade, bem como
da sociedade contempornea que a denominar de era global.
59Em um de seus artigos intitulado de Risco, confiana, reflexividade no livro Modernizao
Refexiva Giddens denomina a sociedade contempornea de modernidade reflexiva ou
modernidade tardia.
1643
modernidade lquida60 (Zygmunt Bauman), sociedade de risco61 (Ulrich Beck)

entre outros termos, mas consenso entre eles que os indivduos esto
vivenciando profundas contradies e paradoxos e que ao mesmo tempo em que
esto envolvidos em um sentimento de esperana se tornam desesperanosos.
A sociedade contempornea possui uma extrema complexidade e
marcada por grandes transformaes sociais, polticas, culturais e jurdicas. Este
contexto ocasiona grandes incertezas na sociedade e faz com que muitas prticas
habitualmente
adotadas
na
tpica
modernidade
se
tornem
ineficientes,
inadequadas e at mesmo obsoletas para a nova conjuntura social.

Isso acarreta uma reviso nas condutas e prticas que os indivduos
tradicionalmente se utilizam, a fim de se adaptarem realidade de uma sociedade
hiperglobalizada62. Este tipo de sociedade o principal sinal de que os tempos
mudaram e uma nova percepo da sociedade deve ser adotada.
No h como falar de ps-modernidade sem falar de sociedade de
consumo e de consumidor, os quais so os sujeitos ativos deste fenmeno, o
estudo dos riscos est intimamente ligado anlise das relaes de consumo, j
que, obviamente, quando o fornecedor lana no mercado um produto ou um
servio, junto com eles lana tambm possveis riscos sade e segurana dos
seus consumidores.
Com efeito, o que se v, atualmente a produo em larga escala, com os
objetivos de superao de lucro e alcance de um nmero cada vez maior de
consumidores. a busca, sem precedentes, pelo lucro, que faz com que o
fornecedor deixe de pensar na qualidade e na segurana dos produtos e servios
que est colocando no mercado de consumo, aumentando os riscos e,

60Bauman no livro Bauman sobre Bauman: dilogos com Keith Tester defende a utilizao da
terminologia modernidade lquida para denominar a sociedade contempornea.
61Ulrich Beck, por sua vez, quando se refere ao estagio atual da sociedade, utiliza o termo
sociedade de risco. Conferir: BECK, Ulrich. Sociedade de risco: rumo a uma outra
modernidade. Ed.34.So Paulo, 2010.
62Boaventura de Sousa Santos (2002, p. 26) entende que os processos de globalizao mostranos que estamos perante um fenmeno multifacetado com dimenses econmicas, sociais,
polticas, culturais, religiosas e jurdicas interligadas de modo complexo. Por sua vez, Giddens
(1991, p.60) define globalizao como a intensificao das relaes sociais em escala mundial,
que ligam localidades distantes de tal maneira que acontecimentos locais so modelados por
eventos ocorrendo a muitas milhas de distncia e vice-versa. Este um processo dialtico
porque tais acontecimentos locais podem se deslocar numa direo anversa s relaes muito
distanciadas que os modelam.
1644
consequentemente diminuindo a confiana nestas relaes. Surge assim a

necessidade de olhar o direito das relaes de consumo de forma diferente,
embora com a utilizao de princpios modernos e ps-modernos como a boa-f
objetiva e a informao.
Assim, o presente estudo tem como escopo analisar como as mudanas da
sociedade contempornea influenciaram para uma crise da confiana nas
relaes de consumo, bem como quais tem sido as medidas adotadas na
tentativa de sanar as consequncias negativas advindas do atual contexto.
Para tanto, em um primeiro momento ser feito a anlise da sociedade
moderna e a sua relao com o Direito. Em um segundo momento ser analisado
o contexto da sociedade contempornea e o surgimento de uma sociedade de
consumo, para enfim analisar a crise da confiana nas relaes de consumo. No
presente trabalho dogmtico ser utilizado o mtodo de abordagem indutivo e
mtodo de procedimento monogrfico bibliogrfico e documental.
2 BREVES APONTAMENTOS SOBRE A MODERNIDADE E O DIREITO
A sociedade, no momento moderno, estava fortemente caracterizada por

homens que se ergueram a partir da inabalvel confiana na habilidade humana e
na crena da superioridade da razo sobre as foras da natureza, explodindo
assim, os grandes projetos da humanidade (BAUMAN, 2011, p. 85).
Este pensamento foi a base do iderio moderno. Como consequncia
deste excesso de confiana, a modernidade, trouxe a sensao avassaladora de
fragmentao, efemeridade e mudana catica (HARVEY, 1992, p. 21). Ou seja,
para Bradbury e McFarlane (1976, p. 46 apud HARVEY, 1992, p. 32) a
modernidade, tratava-se, na concepo daqueles que viveram tais mudanas:
de uma extraordinria combinao entre o futurista e o niilista, o
revolucionrio e o conservador, o naturalista e o simbolista, o romntico
e o clssico. Foi a celebrao de uma era tecnolgica e a sua
condenao; uma excitada aceitao da crena de que os velhos
regimes da cultura tinham chegado ao fim e a um profundo desespero
diante desse temor; uma mistura de convices de que as novas formas
eram fugas do historicismo e das presses da poca com convices de
que essas formas eram precisamente a expresso viva dessas coisas.
1645
Embora o termo modernidade seja bem mais antigo ao da poca aqui

abordada, este termo ganhou enfoque apenas no sculo XVIII, a partir do esforo
dos pensadores iluministas em buscar um conhecimento baseado na razo pura,
em verdades absolutas, nos ideais de ordem e progresso, na emancipao
humana e, principalmente, na busca para compensar as limitaes do
conhecimento religioso, filosfico e do senso comum que predominavam at
ento.
Nesse sentido, a exaltao da ordem como uma desejvel realizao
capaz de construir um mundo estvel, seguro, coerente, slido e puro eram uma
das mais importantes pretenses modernas. Inclusive, alguns escritores da
poca, como alegou Habermas (apud HARVEY, 2010, p. 23), estavam to
possudos da extravagante expectativa de que as artes e cincias iriam promover
no somente o controle das foras naturais como tambm a compreenso do
mundo e do eu, o progresso moral, a justia das instituies e at a felicidade dos
seres humanos que se esqueceram dos males que da poderiam surgir.
Neste contexto, o julgador, ao interpretar a lei, deveria ater-se literalidade
do texto legal, para que no invadisse a seara do Poder Legislativo. O juiz deveria
restringir-se vontade da lei e a aplicao do direito seria amparada no dogma da
subsuno, pelo que o raciocnio jurdico consistiria na estruturao de um
silogismo.
O direito, no momento moderno, era fortemente caracterizado pela dicotomia
existente entre direito pblico e direito privado. Nesta perspectiva, um dos traos
fundamentais do direito privado era regular as relaes jurdicas entre
particulares, ambiente este totalmente dominado pela autonomia da vontade,
enquanto que o direito pblico era responsvel por regular as atividades
relacionadas vontade do Estado63. Esta ideologia tem sua origem no direito
romano (FACCHINI NETO, 2010, p. 40).

63No sculo XVIII a dicotomia entre a esfera pblica e a esfera privada se apresenta na forma de
separao entre sociedade poltica e sociedade econmica. A sociedade poltica era
representada pelos citoyen, que representavam os interesses pblicos, j os bourgeois
representavam a sociedade econmica que defendiam apenas seus interesses privados. O
ambiente dicotmico, Estado e Sociedade, Poltica e Economia, direito e Moral, tambm propicia
uma maior distino entre as esferas pblica e privada, favorecendo tambm a diviso entre o
direito pblico e o direito privado (FACCHINI NETO, p.2010, p. 40).
1646
Neste sentido, Tepedino (2011, p. 259) afirma que:

as relaes do direito pblico com o direito privado apresentam-se bem
definidas. O direito privado insere-se no mbito dos direitos naturais e
inatos dos indivduos. O direito pblico aquele emanado pelo Estado
para a tutela de interesses gerais. As duas esferas so quase
impermeveis, atribuindo-se ao Estado o poder de impor limites aos
direitos dos indivduos somente em razo de exigncias dos prprios
indivduos.
Fica claro que, as relaes privadas na sociedade da era moderna so

marcadas por uma forte concepo de propriedade absoluta e plena, bem como
total liberdade contratual, seria o que Facchini Neto (2010, p. 42) chamou de
reino da no interveno estatal.
Importante contribuio para demonstrao deste contexto trazida por
Benjamin Constant (s/d, s/p.) que faz uma interessante distino entre a liberdade
dos antigos e dos modernos. Segundo o autor, a liberdade dos antigos se resumia
possibilidade de participao nos processos das decises polticas mais
importantes para a sociedade poltica, produzindo as normas gerais, bem como
julgando os casos concretos. Por outro lado, a liberdade dos modernos est na
simples possibilidade de o indivduo guiar sua vida livremente, sem nenhuma
interveno estatal. O indivduo o soberano das decises referentes sua vida
privada, da advm a noo de autonomia privada do direito privado.
Cludia Lima Marques e Bruno Miragem (2012, p.23) afirmam que para o
direito privado moderno:
O sujeito de direito foi tomado como sujeito racional e livre, que dotado
das condies necessrias pode, especialmente nas relaes jurdicas
de direito privado, autoregrar a sua vida. nica exceo ao sistema foi a
admisso do regime de incapacidade de fato, em que a perda do
discernimento pessoal e, ainda, a necessidade de proteo da pessoa
contra si mesma, deixava de reconhecer-lhe capacidade para conduzir a
prpria vida, conforme grau de comprometimento das suas condies
pessoais.
Com efeito, o direito moderno era pautado, principalmente, sobre o ideal

liberal de que todos os indivduos so totalmente iguais em direitos e deveres e,
portanto devem estar submetidos ao mesmo direito. Esse ideal que permeou todo
o desenvolvimento da sociedade na poca moderna impossibilitava o tratamento
diferenciado entre as pessoas que estivessem sujeitas ao direito (MARQUES;
MIRAGEM, 2012, p. 22).

1647
Em sntese, pode-se afirmar que a sociedade da poca moderna

marcada por um Estado Liberal, mais preocupado com o ideal de liberdade entre
os indivduos e tendo o Estado como inimigo dos cidados (BONAVIDES, 2004,
p.40). Alm disso, como sociedade de menor complexidade, era caracterizada,
principalmente, por conflitos individuais, bem como pelo domnio do ideal
positivista.
No entanto, esta arrogncia tpica do esprito moderno provocou uma
espcie de cegueira a respeito das consequncias de todas as novas descobertas
e avanos deste perodo, impedindo-os de vislumbrar os problemas que o
progresso prometido poderia provocar. Consequncia disso foi uma sociedade
desencantada, exausta das metanarrativas e em busca de um modo de vida
menos coletivo e mais individual, mais leve e consumista, mais lquido e frentico,
denominados por alguns de ps-modernidade (HARVEY, 1992, p. 44)64.
3 UMA ANLISE DA SOCIEDADE CONTEMPORNEA: O SURGIMENTO DE

UMA SOCIEDADE DE CONSUMO
Longe de discorrer sobre todas as correntes de pensamento ou de se

atrever a conceituar tal expresso, j que vai depender da inteno de valoriz-la
ou critic-la, parte-se da ideia que a ps-modernidade uma realidade, mas
ainda tem-se muitos resqucios da modernidade.
Neste sentido, para Bittar (2008, p. 133-134):
A ps-modernidade chega para se instalar definitivamente, mas a
modernidade ainda no deixou de estar presente entre ns, e isto fato.
Suas verdades, seus preceitos, seus princpios, suas instituies, seus
valores (impregnados do iderio burgus, capitalista e liberal), ainda
permeiam grande parte das prticas institucionais e sociais, de modo
que a simples superao imediata da modernidade iluso.
Obviamente, nenhum processo histrico instaura uma nova ordem, ou
uma nova fonte de inspirao de valores sociais, do dia para a noite, e o
viver transitivo exatamente um viver intertemporal, ou seja, entre dois
tempos, entre dois universos de valores enfim, entre passado erodido e
presente multifrio.

64Harvey (1992, p. 44) defende que: Quanto ao sentido do termo, talvez s haja concordncia em
afirmar que o ps-modernismo representa alguma espcie de reao ao modernismo ou de
afastamento dele. Como o sentido de modernismo tambm muito confuso, a reao ou
afastamento conhecido como ps-modernismo o duplamente.
1648
Santos (1999, p.77) sustenta que h um descompasso entre o excesso por

um lado e a insuficincia por outro e isso o principal responsvel pela atual
situao. Esta para o autor a fase de transio marcada por uma sensao de
crise e:
[...] como todas as transies so simultaneamente semi-cegas e semiinvisveis, no possvel nomear adequadamente a presente situao.
Por esta razo, lhe tem sido dado o nome inadequado de psmodernidade. Mas falta de melhor, um nome autntico na sua
inadequao.
No possvel afirmar que a era moderna acabou, j que na sociedade

contempornea muitos aspectos tpicos da modernidade ainda esto fortemente
estveis, da a incoerncia do termo ps-modernidade, mas pode-se afirmar que
vive-se uma situao de transio, de mudanas de perspectivas e de
paradigmas, de modo que a simples superao da modernidade mera iluso.
Para Sarmento (2010, p. 45):
[...] de fato existe uma crise na Modernidade, gerada sobretudo pela
tendncia alienante da razo instrumental. Mas parece-nos que, ao invs
de abandonar o iderio da Modernidade, deve-se aprofund-lo,
sobretudo nas sociedades perifricas [...]. preciso, neste sentido,
adotar um conceito mais alargado de razo, que se proponha a discutir
criticamente tambm os fins da ao humana, o que a razo instrumental
positivista se negava a fazer. E, a partir de uma perspectiva racional,
cumpre insistir, mais e mais na luta pela implementao dos grandes
valores do iluminismo, de liberdade, igualdade, democracia e
solidariedade.
O fato que, no h unanimidade no termo a ser utilizado para denominar

o atual estgio da sociedade, e esse justamente um dos sinais da
contemporaneidade, qual seja, a falta de consenso (BITTAR, 2008, p.132). O
nico consenso que h a sensao de incerteza e insegurana, bem como um
ambiente de complexidade e imprevisibilidade.
Uma tendncia deste cenrio o problema de identidade, da falta de
pontos de referncias duradouros e slidos como consequncia da liquidez dos
conceitos, pois como estes so flexveis, fluidos e incertos ocasiona um
esvaziamento no s dos conceitos predominantes (ordem e progresso, por
exemplo), mas tambm de todo alicerce da sociedade.
Bauman (2011, p. 70) sustenta que:
[...] dificilmente h um ponto de referncia nico, no qual a ateno
poderia ser fixada de forma segura e confivel, absolvendo aqueles que
buscam a orientao do irritante dever de vigilncia constante e a
incessante retrao de passos j dados ou at ento s pretendidos.
1649
Nenhuma orientao disponvel parece ter expectativa de vida mais

longa que as prprias pessoas em busca de orientao, por mais
abominavelmente curtas que suas prprias vidas corpreas possam ser.
Vivencia-se uma evoluo cientfica que traz inerente riscos65 imprevisveis,

os quais esto a prescrever uma nova reformulao das prticas e procedimentos
tradicionalmente utilizados na sociedade e a atual situao demonstrou que o
desenvolvimento da cincia e da tcnica no poderiam dar conta dos riscos que
elas mesmas contriburam para criar66.
Beck (2006, p. 1) afirma que:
[...] com nossas decises passadas sobre energia atmica e nossas
decises presentes sobre o uso de tecnologia gentica, gentica
humana, nanotecnologia e cincia informtica, desencadeamos
consequncias imprevisveis, incontrolveis e certamente at
incomunicveis que ameaam a vida na Terra.
Na sociedade contempornea hiperglobalizada, de nada valeria os

mecanismos prprios do direito pblico para proteo dos direitos humanos se
no houvesse uma atuao conjunta tambm da atividade econmica privada,
assim, tanto as polticas pblicas quanto a atividade econmica privada devem
estar sujeitas ao controle jurdico, j que estes mecanismos podem intensificar
ainda mais a excluso social, bem como o desrespeito ao princpio da dignidade
da pessoa humana, fundamental em um Estado Democrtico de Direito
(TEPEDINO, 2009, p. 43). Desta feita, na sociedade contempornea, superada
est a clssica dicotomia existente na sociedade moderna entre direito pblico e
direito privado.
Na atualidade h uma enorme diversificao, bem como intensificao das
demandas da pessoa humana sendo que o status normativo no capaz de
acompanhar todas esta dinmica da sociedade tecnolgica, isso porque muitas

65Beck (Incertezas fabricadas: entrevista. [22 de maio de 2006]. Revista IHU On-Line, no. 181)
defende que: [...] Quando falo de sociedade de risco, nesse ltimo sentido de incertezas
fabricadas. Essas verdadeiras incertezas, reforadas por rpidas inovaes tecnolgicas e
respostas sociais aceleradas, esto criando uma nova paisagem de risco global. Em todas essas
novas tecnologias incertas de risco, estamos separados da possibilidade e dos resultados por
um oceano de ignorncia.
66Para Beck (Incertezas fabricadas: entrevista. [22 de maio de 2006]. Revista IHU On-Line, no.
181): [...] A novidade da sociedade de risco repousa no fato de que nossas decises
civilizacionais envolvem conseqncias e perigos globais, e isso contradiz radicalmente a
linguagem institucionalizada do controle e mesmo a promessa de controle que irradiada ao
pblico global na eventualidade de catstrofe (como em Cherrnobyl e tambm nos ataques
terroristas - terror attacks - sobre Nova Iorque e Washington).
1650
vezes se apresenta excessivamente rgido, arcaico e totalmente dissonante da

realidade que vivncia (TEPEDINO, 2009, p. 44).
A confiana, ento, passa a ser fundamental nesta sociedade de risco,
neste trabalho, especialmente, quanto aos riscos produzidos pela sociedade e
contra ela em funo dos produtos e servios oferecidos ao consumidor,
salientando o papel da confiana para eventualmente mitigar o risco ou a
sensao de sua existncia.
Alm disso, na sociedade contempornea alguns aspectos da sociedade
industrial tornam-se social e politicamente problemticos, dessa forma, a
sociedade toma algumas decises e pratica aes, baseando-se nos padres da
antiga sociedade industrial, por outro lado, o sistema judicial e a poltica so
tomados por debates tpicos do dinamismo da ps-modernidade (BECK, 1997,
p.16).
Para Norberto Bobbio (2004, p.211):
o tempo vivido no o tempo real: algumas vezes pode ser mais rpido;
algumas vezes mais lento. As transformaes do mundo que
vivenciamos nos ltimos anos, sejam por causa da precipitao da crise
de um sistema de poder que parecia muito slido e, alias, ambicionava
representar o futuro do planeta, seja por causa da rapidez dos
progressos tcnicos, suscitam em ns o dplice estado de esprito do
encurtamento e da acelerao dos tempos. Sentimo-nos s vezes
beira do abismo e a catstrofe impende. Ns nos salvaremos? Como nos
salvaremos? Quem nos salvar?
Com os olhos atentos, percebe-se novos contextos, novos hbitos. Assistese a uma flexibilizao do monoplio estatal de produo de normas de conduta
em prol de um pluralismo jurdico, cujas fontes no estatais no se submetem aos
mecanismos de legitimao democrtica da lei, causando assim, um grande
desconforto para as massas.
O espao pblico e privado cada vez mais se confundem, pois defronte de
tantas alteraes, direito privado e direito pblico tiveram modificados seus
significados originrios: o privado deixou de ser o mbito da vontade individual e o
direito pblico no mais se inspira na subordinao do cidado. (TEPEDINO,
2011, p. 261).
Ademais, a sociedade se torna uma sociedade de consumo, a qual se
baseia na promessa de satisfazer os desejos humanos em um grau que
nenhuma sociedade do passado pde alcanar (BAUMAN, 2008, p. 63), de
1651
forma que o consumo se torna a forma do indivduo no ser excludo do meio

social.
Para Bauman (2011, p.65):
Vivemos hoje numa sociedade global de consumidores, e os padres de
comportamento de consumo s podem afetar todos os outros aspectos
de nossa vida, inclusive a vida de trabalhado e de famlia. Somos todos
pressionados a consumir mais, e, nesse percurso, ns mesmos nos
tornamos produtos nos mercados de consumo e de trabalho.
Este perodo, ainda marcado pela massificao dos contratos, bem como
a "incorporao de milhes de pessoas ao mercado de consumo e a necessidade
do estabelecimento de prticas comerciais e contratuais com todos estes novos
potenciais contratantes, a necessidade de estipulao de contratos padronizados,
[...]" (MIRAGEM, 2013, p. 274) faz surgir a prpria identidade desta massa de
contratantes dos produtos e servios oferecidos no mercado de consumo, os
consumidores. (MIRAGEM, 2013, p. 274).
Na sociedade atual o consumidor adquiriu um status de grande importncia,
sendo um dos principais atores sociais, como defende Marques (2013, p.04):
Fora essa inferioridade e submisso estrutural na relao contratual e
esse desiquilbrio de foras tpicos da sociedade de informao e de
risco, hoje em dia se deve proteger o consumidor, no somente porque
este um player (ator) econmico importante da globalizao, mas
porque ele e aqui quero defender esta tese um smbolo da
globalizao, ser consumidor um novo papel sociolgico na sociedade
atual: ser consumidor faz parte da vida normal de hoje, a atual
imagem de pessoa ou de indivduo pleno em tempos de globalizao
econmica e cultural!
Ou seja, o consumidor na sociedade contempornea extremamente

relevante para o direito, em diversos aspectos, seja porque a parte mais fraca
da relao jurdica ou porque vive-se em tempos de uma grande intensificao
das relaes consumeristas que cada vez esto mais complexas e dinmicas.
Assim, o tradicional direito no mais suficiente para disciplinar estas relaes,
surgindo ento o Cdigo de Defesa do Consumidor como instrumento de tutela da
parte mais fraca da relao, qual seja, o consumidor.
Este ambiente ainda marcado por grandes contradies, isso porque as
atuais relaes de trabalho so instveis, h o aumento do desemprego e a
desvalorizao do salrio mdio. Ter acesso a esta multiplicidade de objetos e
servios disponveis torna-se invivel, ainda mais considerando que, grande parte
1652
no tem sequer acesso aos bens de consumo bsicos, caracterizando uma

sociedade de excludos e marginalizados. Assim:
Expostos a um bombardeio ininterrupto de publicidade por uma mdia
diria de trs horas de televiso (a metade de todo seu tempo ocioso),
os trabalhadores so persuadidos a necessitar de mais coisas. E para
comprar aquilo de que agora necessitam, eles precisam de dinheiro.
Para ganhar dinheiro, trabalham mais horas. (BAUMAN, 2011, p. 65).
Dito isso, a sociedade contempornea sem dvida alguma uma

sociedade de consumo e de produo em massa, sociedade de servios,
sociedade da informao, altamente acelerada, globalizada e desmaterializada e
so justamente estas caractersticas que acarretam novas realidades, novas
situaes e conflitos para o direito (MARQUES; MIRAGEM, 2012, p.18-19).
Para Marques (2007, p. 21), justamente neste contexto, "em que nossos
tempos parecem fadados ao aumento dos litgios e da desconfiana entre
agentes econmicos (classes e instituies)", que a confiana, por meio da
clusula geral da boa-f objetiva e do dever anexo da informao, deve assumir
papel de grande relevncia como forma de diminuio da complexidade e como
instrumento para reduo de conflitos.
4 REPERCUSSES DA SOCIEDADE CONTEMPORNEA NA RELAO DE

CONSUMO: CRISE DA CONFIANA
O momento ps-moderno tornou-se um grande desafio para o direito,

sobretudo para o direito civil, pois trata-se de tempos de ceticismo quanto
capacidade da cincia do direito de dar respostas adequadas e gerais aos
problemas que perturbam a sociedade atual e modificam-se com uma velocidade
avassaladora. (MARQUES, 2007, p. 25).
Os reflexos da metamorfose cultural e social ocorridos na sociedade
contempornea foram imediatos no direito, especificamente no campo do direito
privado. Sobre as repercusses do paradigma ps-moderno no fenmeno jurdico,
discorre Cludia Lima Marques (2014, p.168):
Com a sociedade de consumo massificada e seu individualismo
crescente nasce tambm uma crise sociolgica, denominada por muitos
de ps-moderna [...]. Tempos de valorizao dos servios, do lazer, do
abstrato e do transitrio, que acabam por decretar a insuficincia do
modelo contratual tradicional do direito civil, que acabam por forar a
1653
evoluo dos conceitos do direito, a propor uma nova jurisprudncia dos

valores, uma nova viso dos princpios do direito civil, agora muito mais
influenciada pelo direito pblico e pelo respeito aos direitos fundamentais
dos cidados. Para alguns o ps-modernismo uma crise de
desconstruo, de fragmentao, de indeterminao procura de uma
nova racionalidade, de desregulamentao e de deslegitimao de
nossas instituies, de desdogmatizao do direito; para outros, um
fenmeno de pluralismo e relativismo cultural arrebatador a influenciar o
direito.
Da mesma forma, o ilustre autor Erik Jayme67 elencou quatro elementos da

ps-modernidade que influenciaram na nova roupagem dada ao direito privado.
Primeiramente temos o pluralismo, tanto no que diz respeito s fontes legislativas,
quanto aos sujeitos da relao contratual, ativo e passivo, criando-se, assim, uma
perspectiva plural e um dilogo de fontes entre as diversas existentes. A
comunicao, outro elemento, como mtodo de legitimao, instrumento de
informao e valorizao da confiana. Consequentemente a ela, a narrao,
toma lugar a partir das transformaes na interpretao das leis e na filosofia do
direito. Por fim, a ltima caracterstica a afetar o direito civil o retorno dos
sentimentos, consistente na adoo de sentimento no discurso jurdico, bem
como na busca por novos elementos sociais, ideolgicos, que se resumem no
impondervel.
claro que a teoria do contrato no ficou imune a estas transformaes. A
nova concepo de contrato passou a ser mais social, pois no apenas a
manifestao da vontade (soberania da vontade) tornou-se relevante, mas
tambm, seus efeitos na sociedade.
Ademais, os contratos tradicionalmente estticos deram lugar aos contratos
complexos e dinmicos. O economicamente relevante passou a ser o imaterial, os
fazeres e servios complexos ou o bem imaterial, ou seja, o contrato deixou de
ser apenas um instrumento econmico para ser tambm um instrumento para a
tutela dos direitos fundamentais, e a informao passou a integrar o contrato. Ou
seja, o deficit de informaes, que por um longo perodo foi utilizado como
instrumento para obteno de maiores proveitos negociais, torna-se um dos mais
ameaadores vcios de adequao e justia contratuais. (XAVIER, 2006, p. 134).

67 Para Erick Jayme (1996, p. 274) Il y a quatre phnomnes exprimant simultanment certaines
valeurs qui jouent um role primordial dans la culture postmoderne: le pluralisme, la
communication; la narration; le retour ds sentiments.
1654
Neste sentido, no novo modelo contratual, h mais do que apenas a garantia

da autonomia da vontade, h tambm um acompanhar mais atento para o
desenvolvimento da prestao, um valorizar da informao e da confiana
despertadas (MARQUES, 2014, p.180).
E o Cdigo de Defesa do Consumidor o grande exemplo desta nova
teoria contratual, pois conforme ensina Lbos (1995, p. 32) " a adequada
resposta do direito ao fenmeno crescente da oligopolizao e globalizao da
economia, que tornou o consumidor um figurante passivo e hipossuficiente,
afetando a prpria noo atual de cidadania".
Percebe-se ento, que apesar da teoria do contrato tratar-se de uma teoria
mais social, pautada na boa-f, verifica-se sua insuficincia para tutelar as
relaes privadas no contexto atual de uma sociedade hipercomplexa como a
atual, gerando, assim, uma nova crise no contrato68: a da confiana!
Um dos focos desta desconfiana no Brasil pode ser encontrado na prpria
dogmtica e na forma como a interpreta-se e aplica-se aos casos concretos que
surgem na sociedade. H autores, entre ele Gustavo Tepedino, que defendero
que para sanar esta crise ser necessria uma perspectiva civil constitucional
(MARQUES, 2014, p.193).
O Cdigo de Defesa do Consumidor imps a transparncia nas relaes
contratuais (art. 4, caput, do CDC), o princpio da boa-f-objetiva (art. 4, III, do
CDC), bem como a interpretao dos contratos conforme a confiana despertada
(arts. 30, 34, 35, 47 e 48 todos do CDC), que segundo Marques (2014, p. 280):
a proteo da confiana no vnculo contratual, que dar origem s
normas cogentes do CDC, que procuram assegurar o equilbrio do
contrato de consumo, isto , o equilbrio das obrigaes e deveres de
cada parte, atravs da proibio do uso de clusulas abusivas e de uma
interpretao pr-consumidor; 2) a proteo da confiana na prestao
contratual, que dar origem s normas cogentes do CDC, que procuram
garantir ao consumidor a adequao do produto ou servio adquirido,
assim como evitar riscos e prejuzos oriundos destes produtos e
servios.
Inicialmente, segundo Menezes Cordeiro (2001, p. 1234), "a confiana

exprime situao em que uma pessoa adere, em termo de atividade ou de crena,

68Marques (2007, p. 22) afirma que: "Em sntese apertada, podemos afirmar que a primeira crise
do contrato nasceu, na Revoluo Industrial, com a massificao da produo e da distribuio
indireta, depois do prprio contrato standard e foi respondida pelo direito do consumidor.".
1655
a certas representaes passadas, presentes ou futuras que tenha por efetiva".

Da porque, a confiana abrange o cumprimento das expectativas legtimas.
Tal tema tratado com prioridade por Marques (2014, p. 188), a partir dos
estudos de Luhmann:
Segundo Niklas Luhmann, em uma sociedade hipercomplexa como a
nossa, quando os mecanismos de interao pessoal ou institucional,
para assegurar a confiana bsica na atuao no so mais suficientes,
pode aparecer uma generalizada 'crise da confiana' tambm na
efetividade do prprio direito.
Verifica-se, que a crise da confiana69 consequncia da fase atual da

sociedade de momento ps-moderno, uma resposta "massificao das
contrataes e das prticas negociais de mercado" (MIRAGEM, 2008, p. 151),
bem como o incremento do mercado consumidor traz consigo um aumento na
gama de produtos e servios oferecidos pelos fornecedores, estes carregados de
novos possveis riscos e danos, perpetuando-se a espiral da incerteza. Neste
sentido, Miragem (2008, p. 150):
Embora possa parecer paradoxal, em alguma medida isto se d em
razo de uma crise de confiana pela qual passa a sociedade de
informao, cuja hipercomplexidade e hiperinformao do conta de uma
ruptura na crena em comportamentos tradicionais, em comportamentos
padres, reclamando-se a necessidade e estabelecimento de garantis da
aplicao e efetividade do direito, por intermdio da proteo da
confiana individual e social.
Na sociedade atual bem comum contratos extensos e complexos

sinalizando que nada mais pressuposto e tudo deve estar devidamente
detalhado no contrato. H uma crise generalizada na confiana seja por parte do
consumidor e at mesmo pelo fornecedor. Conforme Marques (2014, p.187-188)
hoje tambm os consumidores esto desconfiados, querem segurana, esperam
proteo da lei, sabem seus direitos de consumidores e no aceitam mais a falta
de qualidade, de informao, de cuidado ou de lealdade [...]..
A autora (2011, p.187) segue afirmando que:
Se a crise da ps-modernidade pode ser vista como uma crise de
desconfiana no direito, em seus instrumentos e instituies (inclusive o
contrato), est na hora de uma reao, reao esta atravs do direito
privado como instrumento de realizao das expectativas legtimas do
homem comum, o leigo, o consumidor.

69Segundo Cludia Lima Marques (2007, p. 25) " esta 'nova' crise teria ocorrido aps os atentados
de 11.09.2001, em Nova Iorque, que afetou a base comum de todas as relaes - hoje
globalizadas - que a confiana, afetando assim, o contrato e o direito, que deveriam justamente
formalizar, concretizar e regular estes vnculos de confiana: a crise da confiana."
1656
Com isso, a confiana to descrita pelos antigos passa a reassumir

atuao de base da sociedade e estrutura das relaes, conforme j bem
assinalava Luhmann (1996, p. 121), para o qual a confiana o elemento central
da vida em sociedade e resultado de uma necessidade da complexidade da vida
moderna.
Neste sentido, para este autor, a confiana pode ser analisada em trs
planos, quais sejam a de que preciso ter confiana e confiar nessa confiana; a
segunda enfoca as expectativas compartilhadas reciprocamente entre indivduos;
e por fim, a confiana se estrutura em expectativas generalizadas em sistemas e
organizaes (LUHMANN, 1996, p. 121).
A partir desta confiana, as expectativas de comportamento so
generalizadas, compensando "a falta de informaes sobre condutas futuras e o
risco quanto a incertezas". (ARAJO, 2009, p. 12).
A relevncia da confiana tambm exposta por Larenz (apud MARQUES,
2014, p. 186), para o qual a confiana princpio diretriz do direito, sobretudo das
relaes contratuais, pois uma pessoa deve poder confiar na conduta do alter e
tambm poder atuar nas relaes alheias, ou seja, "as condutas na sociedade,
devem fazer nascer expectativas legtimas naqueles em que despertamos a
confiana, os receptores de nossas informaes". (MARQUES, 2007, p. 30).
Tal sua importncia no contexto atual, que o Cdigo de Defesa do
Consumidor instituiu o princpio da proteo da confiana do consumidor em dois
aspectos:
1) a proteo da confiana no vnculo contratual, que dar origem s
normas cogentes do CDC, que procuram assegurar o equilbrio do
contrato de consumo, isto , o equilbrio das obrigaes e deveres de
cada parte, atravs da proibio do uso de clusulas abusivas e de uma
interpretao pr-consumidor; 2) a proteo da confiana na prestao
contratual, que dar origem s normas cogentes do CDC, que procuram
garantir ao consumidor a adequao do produto ou servio adquirido,
assim como evitar riscos e prejuzos oriundos destes produtos e
servios. (MARQUES, 2014, p. 280).
Ademais, outra motivao para a crise da (des)confiana na sociedade atual

a falta de informao ou o excesso dela. Sua relevncia tambm se justifica,
pois, conforme bem exps Erik Jayme, um dos elementos da ps-modernidade
1657
a comunicao70. Neste sentido, destaca-se a importncia dos deveres anexos

da boa-f objetiva71 de informao e transparncia nas relaes de consumo.
At mesmo porque, com as mudanas substanciais sofridas nas relaes
contratuais, os deveres principais deixam de ser os nicos exigveis (a boa-f, por
exemplo), pois necessrio tambm o cumprimento dos deveres laterais, em
especial o da informao.
Dito isso, o dever de informar adquire fundamentais contornos nos tempos
atuais informao e pode ser vista sob inmeras variveis. No mbito
constitucional, a informao encontra guarida em pleno exerccio da cidadania,
pois, na sociedade contempornea, massificada e globalizada, somente um
indivduo bem informado capaz de exercer os diversos papis reservados a ele,
inclusive o de consumidor (BARBOSA, 2013, p. 147).
Nesse aspecto, tem-se o reconhecimento do direito informao como
direito fundamental do consumidor, decorrente no s do reconhecimento da
dignidade da pessoa humana como fundamento principal do ordenamento
jurdico, mas tambm do reconhecimento da "informao como valor, e a vontade
(no sentido de autonomia) como elemento material da atuao dos sujeitos".
(BARBOSA, 2013, p. 148).
O direito informao tambm encontra grande arsenal no Cdigo de
Defesa do Consumidor, cujo direito bsico estabelecido em seu art. 6, III, mas
tambm acompanhado por deveres especficos de informao ao consumidor,
conforme bem expe Miragem (2008, p. 122):
O direito bsico informao do consumidor, estabelecidos no art. 6, III,
do CDC, acompanhado de uma srie de deveres especficos de
informao ao consumidor, imputados ao fornecedor nas diversas fases
da relao de consumo, como o caso dos artigos, 8 e 10 (informao
sobre riscos e periculosidade), 12 e 14 (defeitos de informao), 18 e 20
(vcios de informao), 30,31,33,34 e 35 (eficcia vinculativa da
informao, sua equiparao oferta e proposta, e as consequncias da
violao do dever de informar), 36 (o dever de informar na publicidade),

70 Inclusive, para alguns autores, a ps-modernidade, conhecida como a era da informao.
Nesse sentido, veja CASTELIS, Manuel. A era da informao: economia, sociedade e cultura
- A sociedade em rede. 5 ed,, So Paulo: Paz e Terra, 1999.
71 "Contudo, o dever de informar no apenas a realizao do princpio da boa-f. Na evoluo
do direito do consumidor assumiu feio cada vez mais objetiva, relacionando atividade lcita
de fornecimento de produtos e servios. A teoria contratual tambm construiu a doutrina dos
deveres anexos, deveres acessrios ou deveres secundrios ao da prestao principal, para
enquadrar o dever de informar." (LBO, 1995, p. 604)
1658
46 (a ineficcia em relao consumidor, das disposies contratuais no

informados), 51 (abrangncia pelo conceito de clusula abusiva,
daquelas que no foram suficientemente informadas ao consumidor), 52
e 54 (deveres especficos de informao nos contratos), todos do CDC.
O direito informao do consumidor, portanto, "constitui-se em uma das

bases da proteo normativa do consumidor no direito brasileiro, uma vez que
sua garantia tem por finalidade promover o equilbrio de poder de fato nas
relaes entre consumidores e fornecedores []. (MIRAGEM, 2008, p. 123).
Por isso, a necessidade de revitalizao da confiana e a exaltao da
informao na sociedade contempornea, pois, se antes a ideia do desequilbrio
contratual na execuo dos contratos foi catalizadora para o desenvolvimento de
um direito protetivo do consumidor, atualmente, o catalizador o desequilbrio
informativo, cuja informao est umbilicalmente ligada ao desenvolvimento da
personalidade do indivduo e seus direitos fundamentais72 (MARQUES, 2014, p.
179).
Para alcanar a mesma eficcia dos contratos, como outrora era realizado
com louvor pelo princpio da boa-f objetiva, e sobretudo, garantir as expectativas
legtimas dos consumidores, necessrio se faz socorrer aos instrumentos tpicos
da ps-modernidade, qual seja, a informao, bem como a prpria confiana,
modelo me da boa-f73.
Este dilogo de valores se d como forma de solucionar a atual crise da
confiana na sociedade, cuja fase atual da ps-modernidade est a necessitar
uma resposta de valorizao do paradigma da confiana, pois nossos tempos
parecem fadados ao aumento dos litgios e da desconfiana entre agentes
econmicos (classes e instituies). (MARQUES, 2007, p. 11).
E esta mudana encontra suporte no prprio direto privado, sobretudo no
Cdigo de Defesa do Consumidor, o qual atua como instrumento social de
alocao de riscos, remediando a desconfiana entre as pessoas, a fim de

72 O direito informao , pois, uma das novas concretizaes do respeito dignidade da
pessoa humana e manuteno da liberdade de ambos, fornecedor e consumidor, em uma
sociedade ps-industrial, que necessita essencialmente de direitos com efeitos distributivos.
73 "Da a necessidade do estabelecimento de novo paradigma objetivo nos contratos de
consumo, que tenha em considerao, principalmente, um standard de qualidade e segurana
que podem ser esperados por todos, contratantes, usurios atuais e futuros" MIRAGEM (2008, p.
151).
1659
alcanar a maior segurana possvel entre os envolvidos e viabilizar a realizao

dos objetivos contratuais almejados (MARQUES, 2007, p. 39).
O fato que a sociedade contempornea passa por um momento psmoderno que inevitavelmente acarreta transformaes em todos os setores da
vida do indivduo, e claro que o direito, especificamente, no que se refere s
relaes contratuais consumeristas, no fica imune a estas transformaes, bem
como aos impactos desta nova era.
A
sociedade
contempornea,
que
hiperglobalizada,
tem
como
caractersticas a ubiquidade, liberdade e velocidade, estas inerentes sociedade

de consumo brasileira o que ocasiona que o atual direito privado seja dominado
por uma sensao constante de desconfiana entre todos os agentes econmicos
acarretando, inevitavelmente, uma dicotomia entre contrato e delito. Estes,
quase sempre caminham juntos.
Assim, a proteo da confiana nas relaes consumeristas fundamental
para o direito privado estando estritamente relacionada com a boa-f, bem como
com a tica contratual, a transparncia nas relaes e a imprescindibilidade de
proteo da dignidade da pessoa humana, princpio fundamental de um Estado
Democrtico de Direito.
Diante do contexto da sociedade contempornea surge, ento, um novo
paradigma na regulao dos contratos de consumo, conservando a necessidade
de proteo do princpio da boa-f objetiva e revitalizando a proteo da
confiana, de forma que as legtimas expectativas dos consumidores sejam
respeitadas. Para tanto, utiliza-se de alguns institutos tpicos da ps-modernidade
como a informao, isso porque o tradicional direito positivado no consegue
mais absorver todos os conflitos que surgem na atual sociedade, especialmente
no que se refere relao consumerista.
Tal postura s se torna possvel graas ao Cdigo de Defesa do
Consumidor que se apresenta como um dos principais instrumentos da sociedade
contempornea na proteo das relaes consumeristas, especialmente na
1660
proteo da confiana, garantindo assim a proteo e efetivao dos direitos

fundamentais e da dignidade da pessoa humana.
Com efeito, qualquer investigao sobre a crise da confiana no Direito, por
mais completa que se proponha ser, insuficiente sob o ponto de vista dos
infinitos desdobramentos, bem como com relao efemeridade do objeto em
anlise, por isso o presente estudo, como j foi dito, objetivou apenas trazer
baila a importncia deste tema e a necessidade de debate sobre o assunto para
superao dos inconvenientes.
ANDERSON, P. As origens da ps-modernidade. Traduo de Marcus

Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1999.
ARAJO. V. S. de. O Princpio da Proteo da Confiana. Uma nova forma de
tutela do cidado diante do Estado. Niteri: Impetus, 2009, p. 12.
BARBOSA, F. N. Informao e Consumo: a proteo da privacidade do
consumidor no mercado contemporneo da oferta. In: MARQUES, C. L. (Coord).
Revista de Direito do Consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais. Ano
22/vol.88/jul-ago/2013.
BAUMAN, Z. Bauman sobre Bauman: dilogos com Keith Tester. Traduo
Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Zahar, 2011.
BAUMAN, Z. O Mal estar da ps-modernidade. Rio de Janeiro: Zahar, 1998.
BAUMAN, Z. Vida para consumo: a transformao das pessoas em
mercadorias. Traduo: Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Jorge Zahar,
2008.
BECK, U. A reinveno da poltica: rumo a uma teoria da modernizao reflexiva.
In: BECK, U.; GIDDENS, A.; LASH, S.. Modernizao reflexiva: poltica, tradio
e esttica na ordem social moderna. Traduo de Magda Lopes. So Paulo:
Editora da Universidade Estadual Paulista, 1997, p. 11 72.
BECK, U. Incertezas fabricadas: entrevista. [22 de maio de 2006]. Revista IHU
On-Line, no. 181. Disponvel em: http://www.unisinos.br/ihu. Acesso em: 25 de
janeiro de 2015.
BECK, U. Sociedade de risco: rumo a uma outra modernidade. Ed.34.So
Paulo, 2010.
1661
BITTAR, E. C. B. O direito na ps-modernidade. In: Revista Seqncia, n. 57, p.

131-152, dez. 2008.
BOBBIO, N. A era dos direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2004.
BONAVIDES, P. Do Estado Liberal ao Estado Social.8 ed. So Paulo:
Malheiros, 2004.
CASTELIS, M. A era da informao: economia, sociedade e cultura - A
sociedade em rede. 5 ed. So Paulo: Paz e Terra, 1999.
CONSTANT, B. Da liberdade dos antigos comparada dos modernos.
Disponvel em: http://www.fafich.ufmg.br/~luarnaut/Constant_liberdade.pdf.
Acesso em: 25 de fevereiro de 2015.
FACCHINI NETO, E. Reflexes histrico-evolutivas sobre a constitucionalizao
do direito privado. In: Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado.
Porto Alegre: Editora Livrara do Advogado, 2010.
FARIA, J. E. Os desafios do Judicirio. In: Revista USP, mar/abr/mai de 1994.
Disponvel em: http://www.usp.br/revistausp/21/05-joseeduardo.pdf. Acesso em: 4
de maro de 2015.
GIDDENS, A. As consequncias da modernidade. So Paulo: Editora Unesp,
1991.
GIDDENS, A. Risco, confiana e refexividade. In: BECK, U.; GIDDENS, A.; LASH,
S. Modernizao Refexiva. So Paulo: Editora da Universidade Estadual
Paulista, 1997.
HARVEY, D. Condio ps-moderna uma pesquisa sobre as origens da
mudana cultural. 5 ed. So Paulo: Loyola, 1992.
JAYME, E. Identit Culturelle et integration:Le droi international priv postmoderne
Recuil des Cours del'Acadmie de Droit International de la Haye, 1995. v.
251, II, Haia: Kluwer, 1996.
LBO, P. L. N. A informao como direito fundamental do consumidor, p. 604. In:
MARQUES, C. L; MIRAGEM, B (Org.). Doutrinas Essenciais do Direito do
Consumidor. Proteo da Confiana e Prticas Comerciais. Vol. III. So Paulo:
LBO, Paulo Luiz Neto. Responsabilidade por vcios nas relaes de consumo.
In: Revista de Direito do Consumidor, v. 14, abril/junho, 1995.
1662
LUHMANN, Niklas. Confianza. Mexico: Universidad Iberoamericana, 1996.

MARQUES, C. L. In: Estudos sobre a Nova Teoria Contratual. So Paulo:
MARQUES, C. L. A proteo dos consumidores em um mundo globalizado:
Studium generale sobre o consumidor como homo novus. Revista de Direito do
Consumidor |vol.85/2013|p.25|Jan/2013, DTR\2013\484.
MARQUES, C. L. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo
regime das relaes contratuais. 7 ed., rev., atual e amp. - So Paulo: Revista
MARQUES, C. L; MIRAGEM, B. O novo direito privado e a proteo dos
vulnerveis. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.
MARQUES, C. L. Proteo do consumidor no comrcio eletrnico e a chamada
nova crise do contrato: por um direito do consumidor aprofundado. Revista de
Direito do Consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais| v. 57| jan-mar/ 2006|
p. 11.
MENEZES CORDEIRO, A. Da boa-f no direito civil. Coimbra: Almedina, 2001.
MIRAGEM, B. Curso de Direito do Consumidor: fundamentos do direito do
consumidor; direito material e processual do consumidor; proteo administrativa
do consumidor; direito penal do consumidor. 4 ed, rev., atual., amp.- So Paulo:
MIRAGEM, B. Direito do Consumidor: fundamentos do direito do consumidor;
direito material e processual do consumidor; proteo administrativa do
consumidor; direito penal do consumidor.So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
TEPEDINO, G. A incorporao dos direitos fundamentais pelo ordenamento
brasileiro: sua eficcia nas relaes jurdicas privadas. In: Temas de Direito Civil.
Tomo III, Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 41-64.
TEPEDINO, M. C. B. M. A Caminho de um Direito Civil Constitucional. Doutrinas
Essenciais Obrigaes e Contratos | vol. 1 | p. 259 | Jun / 2011DTR\2012\1949.
Disponvel em: http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/1552815529-1-PB.pdf. Acesso em: 25 maro de 2014.
SANTOS, B. de S. A globalizao e as Cincias Sociais. So Paulo: Cortez
Editora, 2002.
SANTOS, B. de S. Pela mo de Alice: o social e o poltico na ps-modernidade.
5.ed So Paulo: Cortez, 1999.
1663
SARMENTO, D. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. 2 ed. Rio de

Janeiro: Lumen Juris, 2010.
STRECK, L. Hermenutica Jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica
da construo do Direito. 11.ed.rev., atual. E ampl. Porto Alegre: Livraria do
XAVIER, J. T. N. A nova dimenso do contrato no caminho da psmodernidade, 2006. Tese (Doutorado em Direito) Faculdade de Direito
Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre. Disponvel em:
<http://www.lume.ufrgs.br/bitstream/handle/10183/13169/000598458.pdf?[...]1>.
Acesso em: 10 de abril de 2015.
1664
LEI MENINO BERNARDO: UM ENFOQUE SOCIOLGICO, PSICOLGICO E

POLTICO
Maria Carolina Santini Pereira da Cunha,
RESUMO: Este trabalho debate a Lei Menino Bernardo, originalmente fundada

como Lei da Palmada e rebatizada com um caso de destaque internacional.
Analisa-se, com a presente lei, a possibilidade de trazer mudanas efetivas na
sociedade, sua eficcia para coibir agresses e influenciar nas relaes privadas.
Aborda-se o caso originrio da Lei: o crime sob os aspectos sociolgico e
psicolgico, a fim de elucidar o motivo do desamparo das vtimas diante do
sistema penal. Diante desse panorama, encontra-se o Estatuto da Criana e do
Adolescente, o qual ilustra a discusso legislativa.
PALAVRAS-CHAVE: lei; menino Bernardo; violncia familiar.
1 INTRODUO
O presente artigo tem por escopo uma reflexo em torno do tema proposto.
Aborda-se outros crimes brasileiros relacionados ao caso central: crianas
assassinadas por seus genitores e demais vtimas de criminosos com transtorno
de personalidade antissocial. A metodologia visa a um estudo analtico,
centralizado no Caso Bernardo, em Trs Passos/RS, ocorrido em abril de 2014. O
ensaio divide-se em trs sees: a primeira trata do surgimento e formao da lei
desde o seu projeto, incluindo os motivos que conduziram a mudar sua
denominao, e o dispositivo existente no ECA, concertente ao conceito familiar;
explica uma patologia mental da qual as vtimas ficam merc do sistema que
no previu legislao adequada. A segunda, exemplifica-se essa problemtica por
crimes cometidos no Brasil e suas semelhanas com o caso designado,
fornecendo anlise dos casos Nardoni, Richthofen e Elo Cristina. A terceira,
lana mo de crticas, apresentadas de forma a analisar, repensar e refletir sobre
o sistema penal e toda a sociedade brasileira, a partir das falhas dos casos em
pauta. Por fim, apresentam-se as concluses obtidas.
1665
2 O PROJETO DE LEI: DA PALMADA AO CASO MENINO BERNARDO
A deputada Teresa Surita do PMDB-RR relatou o projeto, o qual prev que

pais que maltratarem os filhos sejam encaminhados ao programa oficial de
proteo famlia e a cursos de orientao, tratamento psicolgico ou
psiquitrico, alm de receberem advertncia. Enquanto que a criana agredida,
dever ser encaminhada a tratamento especializado. A proposta previu multa de
trs a vinte salrios mnimos para mdicos, professores e agentes pblicos que
tiverem conhecimento de agresses a crianas e adolescentes e no
denunciarem s autoridades. A lei foi proposta em 2003, sendo polmica, e
levantou diversas discusses, tendo sido aprovada pela Cmara dos Deputados,
em 21 de maio de 2014, aps acordo aceito pela bancada evanglica
especificando que os pais ou responsveis somente sero punidos se infligirem
sofrimento fsico criana ou adolescente at 18 anos de idade; e, no Senado,
no dia 4 de junho (WIKIPDIA, 2015). O Projeto de Lei estreou sua tramitao na
Cmara dos Deputados em 2003, redigido por Maria do Rosrio, do PT-RS, sob o
nmero 2.654/2003, obtidos pareceres pela aprovao na Comisso de
Seguridade Social e Famlia, Comisso de Educao e Cultura e Comisso de
Constituio e Justia e de Cidadania, parando sua tramitao no plenrio. A lei
foi sancionada com o intuito de alterar a Lei n 8.069/1990, que dispe sobre o
Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA), para estabelecer o direito da criana
e do adolescente de serem educados e cuidados sem o uso de castigos fsicos ou
de tratamento cruel ou degradante, e altera a Lei n 9.394, de 20 de dezembro de
1996 (BRASIL, 2014). Em entrevista, Luiz Flvio Gomes aponta que a norma no
prev punies penais, mas encaminhamento para tratamento. Desse modo, se
a lei penal no surte efeito preventivo, menos ainda uma lei sem punio
estabelecida (RODRIGUES; TOM, 2014). No ECA, h a garantia de, conforme
artigo 17, inviolabilidade da integridade fsica, psquica e moral da criana ou
adolescente. O dispositivo estabelece ser dever de todos garantir a dignidade dos
menores, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento,
aterrorizante, vexatrio ou constrangedor, segundo o artigo 18. Ademais, h
previso legal tambm no Cdigo Civil (art.1681, I) da perda do ptrio poder a
1666
pais cujo castigo aos filhos for imoderado. Finalmente, o Cdigo Penal criminaliza
maus-tratos para quem abusar dos meios de correo e disciplina (art.136), alm
do crime de leses corporais no contexto de violncia domstica (art.129, 9)
(ROCHA; MENDONA; VILA, 2014). Desde 2001, a Global Initiative to End all
Corporal Punishment of Children recebe apoio de organizaes multilaterais de
defesa de direitos humanos, ONGs internacionais e locais e indivduos-chave,
capazes de dar visibilidade causa. Mundialmente, a ONG Save the Children tem
sido o principal agente a promover a elaborao de leis especficas sobre o tema.
No Brasil, a ONG Save the Children apoia a Rede No Bata, Eduque, cuja
principal porta-voz desta causa no pas e articuladora da elaborao e tramitao
do PL 7672/10, no Congresso Nacional, a apresentadora de TV Xuxa
Meneghel que tem desempenhado papel importante nesta rede, manifestando-se
em programas de televiso e em eventos relacionados ao tema dos direitos das
crianas (RIBEIRO, 2013, p.292-308). A partir da dcada de 80, este projeto
produzia
estudos
relacionados
violncia
familiar,
castigos
fsicos,
encomendados pela ONU ao Laboratrio de Estudos da Criana (Lacri) do

Instituto de Psicologia da Universidade de So Paulo USP (RIBEIRO, 2013,
p.292-308). Essa pesquisa chamava ateno para a normalizao e a
legitimao do castigo fsico como prtica educativa na sociedade brasileira,
sustentando que tais comportamentos replicam a violncia e a retroalimentam
(ROCHA; MENDONA; VILA, 2014). O PLS foi uma representao por
cumprimento das recomendaes da ONU e no por uma demanda social
(RIBEIRO, 2013, p.295 apud ROCHA et al, 2014, p.6). Poucas reunies e
audincias pblicas foram realizadas da proposta apresentada, compostas por
uma comisso de deputados que pouco debateram sobre a criao da norma,
preocupando-se os parlamentares apenas em aprovar uma lei que fosse ao
encontro dos dados trazidos pelo relatrio da ONU, reivindicada pelas ONGs
influentes bem como artistas famosos (RIBEIRO, 2013, p.299 apud ROCHA et al.
2014, p.6). Em junho de 2014 (NRI; PASSARINHO. 2014) foi aprovado o PLS
7672/2010 o qual propunha a inicialmente denominada Lei da Palmada, ento
intitulada Lei Menino Bernardo. O dispositivo da lei supracitada, elaborada em
2010, tornou perceptvel que o prprio legislador demonstra estar ciente da
1667
dificuldade quanto sua concretizao74. Ademais, seu contedo estabelece a

obviedade de no se maltratar crianas. Contudo, casos como este so incgnitos
inclusive para profissionais, que desconhecem o motivo da inevitvel reincidncia.
Segue uma possvel explicao.
A lei da palmada traz um fato a ser combatido. Bernardo Uglione Boldrini,
11 anos, desapareceu e foi encontrado morto. Foram presos como suspeitos o
pai, a madrasta e sua amiga. Primeiramente, depara-se com a dificuldade de
determinar o limite em que a palmada seria um corretivo educacional aos filhos e
a partir de que momento se torna agressividade cruel, principalmente porque a
violncia escondida. No caso em questo a madrasta contou vtima uma
histria, iludindo-o que comprariam uma TV depois noticiaram que era um
aqurio. Por fim, afirmava que ele precisava tomar uma injeo. Houve, portanto,
premeditao a fim de ludibriar um inocente, com dissimulao por parte da
ofensora ao enteado. Este foi enterrado em uma cova rasa, na rea rural de
Frederico Westphalen, no dia 14 de abril de 2014, a cerca de 80 quilmetros de Trs
Passos, onde ele morava com a famlia, que alegou ter visto Bernardo pela ltima vez
s 18h do dia 4 de abril, ia dormir na casa de um amigo, que ficava a duas quadras
de distncia da residncia da famlia. Revelou-se ento o sofrimento passado pelo
menino, por um histrico de violncia e humilhaes. Dia 6 de abril, conforme notcia,
o pai do menino disse ter ido casa do amigo, mas foi comunicado que o filho no
estava l e nem havia chegado nos dias anteriores. No incio da tarde do dia 4, a
madrasta foi multada por excesso de velocidade: trafegando a 117 km/h, Graciele
seguia em direo a Frederico Westphalen. O Comando Rodovirio da Brigada
Militar (CRBM) disse que ela estava acompanhada do menino. O pai registrou o
desaparecimento do menino no dia 6, e a polcia comeou a investigar o caso (In:
http://g1.globo.com/rs/rio-grande-do-sul/caso-bernardoboldrini/noticia/2014/05/pericia-analisa-assinatura-de-pai-de-bernardo-em-receita
74
PLS 7672/2010, item 17: Sabemos, no entanto, que uma coisa proclamar os direitos, outra ,
efetivamente, goz-los. Neste momento, envidamos esforos no sentido de dar materialidade a
reivindicaes dos movimentos e aperfeioar mecanismos legais que j se constituem em
conquista histrica e institucional para o desenvolvimento e sustentabilidade de polticas de
pblicas para a infncia e a adolescncia, garantindo todos os direitos das crianas e
adolescentes e protegendo-os de qualquer forma de sofrimento e limitao a seu pleno
desenvolvimento.
1668
usada-em-crime.html). O erro desta lei sobressai em seu objeto: no foram

palmadas a causa mortis do menino, e sim uma injeo letal. Segundo as
investigaes da Polcia Civil, Bernardo foi morto com uma superdosagem de um
sedativo. Foi noticiado sobre o inqurito policial, o qual apontou que Leandro
Boldrini atuou no crime de homicdio e ocultao de cadver como mentor,
juntamente com Graciele. De acordo com a polcia, ele tambm auxiliou na compra
do remdio em comprimidos, fornecendo a receita Leandro e Graciele arquitetaram o
plano, assim como a histria para que tal crime ficasse impune (In:
http://g1.globo.com/rs/rio-grande-do-sul/caso-bernardoboldrini/noticia/2014/09/chegava-com-olheiras-e-malvestido-diz-empresaria-queacolhia-bernardo.html). Cabe esclarecer que tal crime sui generis, cometido por
criminosos com Transtorno de Personalidade Antissocial75. Assemelha-se ao
Caso Nardoni76. So crimes caractersticos, tais como: assassinos em srie, pais
que matam seus filhos, filhos que matam seus pais, estupradores, [...]
estelionatrios, [...] polticos corruptos[...] (SILVA, 2010, p.45). Deve-se fazer uma
anlise desses criminosos inatos, pois a preocupao com essa patologia ainda
no alcanou o Brasil. A propsito, o primeiro estudo sobre psicopatas s foi
publicado em 1941, com o livro The Mask of sanity, de Hervey Cleckley. Na
introduo de seu livro, o psiquiatra diz tratar de um assunto muito conhecido,
embora ignorado de maneira geral pela sociedade (SILVA, 2010, p.74-75). H
descrena quanto a sua existncia, e dela no se deve esperar qualquer melhora
no h tratamento para o referido transtorno. Entretanto, eles sao capazes e
imputveis. Ana Beatriz Barbosa Silva (2010, p.20) refere que sociopatas
desprezam escolher a alternativa correta, embora tenham capacidade de discernir
entre certo e errado: A parte racional ou cognitiva dos psicopatas perfeita e
ntegra, por isso sabem perfeitamente o que esto fazendo. Diante dessa
perspectiva, a legislao brasileira comete grave equvoco ao classificar essa

75
Publicada pela Organizao Mundial de Sade (OMS), na Classificao Internacional de

Doenas CID-10, este transtorno denominado Transtorno de Personalidade Dissocial, Cdigo:
F60.2. . A Associao de Psiquiatria Americana (DSM-IV-TR) utiliza o termo Transtorno de
Personalidade Antissocial, como estabelece a autora Ana Beatriz Barbosa Silva (2010, p.39).
76
A menina Isabella de Oliveira Nardoni, 5 anos, foi arremeada do 6. andar de um prdio em
So Paulo. Seu pai, Alexandre Nardoni, e a madrasta, Anna Carolina Jatob, foram condenados
pela morte e esto presos.
1669
patologia como semi-imputvel. Silva (2010, p.41) exemplifica de maneira

esclarecedora que psicopatas so indivduos que podem ser encontrados em
qualquer raa, cultura, sociedade, credo, sexualidade, ou nvel financeiro. Nesse
sentido, vivem infiltrados em todos meios sociais e profissionais, camuflados de
executivos bem-sucedidos, lderes religiosos, trabalhadores, pais e mes de
famlia, polticos, etc. A violncia universal: a cada minuto pessoas so
espancadas, torturadas, violentadas, em todo o mundo. Os fisicamente frgeis ou
emocionalmente vulnerveis esto em perigo contnuo. Milhares de pessoas so
vtimas nesse exato momento escondidos em pores, sequestrados,
maltratados inclusive por parentes: seja pelos pais, seja pelos filhos. Eles esto
por toda parte, cercando suas vtimas. Assim como os vampiros da fico, os
psicopatas esto sempre de tocaia. Silva (2010, p.41) insiste de maneira
contundente: agindo [...] nas ruas, em plena luz do sol, procurando suas presas,
s mesas de seus escritrios envolvidos em negociaes escusas ou mesmo sob
o teto acolhedor de um lar que em instantes ser devastado (SILVA, 2010, p.46).
Ento, o que fazer de til: criar uma lei anti-psicopatas? A questo que o
Estado no tem como saber nem como fiscalizar, dada a extrema dificuldade de
identificar esses seres sem emoo, sem empatia, manipuladores, enrustidos de
pessoas normais. Como relata Silva (2010, p.46), eles esto por toda parte,
perfeitamente disfarados de gente comum, e assim que suas necessidades
internas de prazer, luxria, poder e controle se manifestarem, eles se revelaro
como
realmente
so:
feras
predadoras.
Falta
uma
anlise
feita
por
criminologistas especializados em violncia, que pesquisem para encontrar uma

forma de combate eficiente, e alertar a populao. Observa-se coincidncias e
procura-se saber por que h semelhanas nesses crimes mencionados. Analisase na prxima seo, um estudo de caso comparando crimes brasileiros:
Richthofen, Elo Cristina e o Caso Nardoni mais detalhadamente.
3 CASE STUDY: CRIMES BRBAROS NO BRASIL
Outro caso famoso foi o Homicdio de Manfred von Richthofen e Marsia

von Richthofen, cometido pelos irmos Cravinhos, a mando da filha do casal
1670
Suzane von Richthofen, em So Paulo. Para comprovar as afirmaes

apresentadas na seo anterior, apresenta-se uma provocao que contraria a
lgica da Lei da Palmada: no Caso Richthofen deveria ser criada uma lei para
maus tratos aos pais? Entendemos no ser esse o caso. Primeiro, porque as
doentias mentes em debate so imorais; e segundo, porque devido a serem
desprovidas de sentimentos, deturpam qualquer dispositivo. Por isso, uma lei no
coibir seu comportamento. Conden-los poderia livrar o mundo de doentes
mentais, mas no trar a vtima de volta. H diversos outros casos ocorridos no
pas. Entre crimes de pais que assassinaram seus filhos esto o Caso Isabella
Nardoni e o Caso Bernardo Boldrini. Em ambos, os genitores-assassinos foram
auxiliados pela madrasta do relacionamento ps-casamento.
Na noite de sbado, 29 de maro de 2008, a menina Isabella de Oliveira
Nardoni, de 5 anos, foi jogada da janela do prdio onde seu pai, Alexandre
Nardoni, morava com a esposa, anna Jatob, e seus dois filhos. A princpio o
casal alegou que o crime havia sido cometido por um intruso, mas os dois foram
considerados culpados por um jri popular. Suas penas foram 31 e 26 anos,
respectivamente. O delegado Calixto Calil Filho disse que a verso de tentativa
de invasao do apartamento, apresentada por Alexandre Nardoni, no esclarecia o
caso. No dia 31 de maro, ocorreu o enterro de Isabella. A incoerncia da histria
relatada pelo pai e pela madrasta da menina foi evidenciada aps os trabalhos
dos peritos. Atravs de ilustraes realizadas com base na planta do
apartamento, demonstrou-se que a verso do pai era incompatvel com os dados
preliminares coletados pela percia. A polcia havia pedido a priso temporria do
pai e da madrasta de Isabella. No dia 6 de abril, houve a reconstituio do trajeto
percorrido, de carro, pela famlia na noite de sbado. De acordo com a
investigao, Isabella teria sido assassinada entre 23h30 e 23h50. Em seguida,
teria a morte de Isabella sido provocada por asfixia ou pela queda? Se o pai
relatou que a deixou dormindo em seu quarto, por que a menina foi jogada do
quarto dos irmos? Se Isabella foi deixada trancada sozinha no apartamento,
quem teria entrado? A percia j havia concludo que a tela de proteo,
localizada no quarto de onde a menina havia sido jogada, fora cortada com uma
faca e uma tesoura. Uma reportagem apresentou as trs hipteses de causa
1671
mortis de Isabella Nardoni: estrangulamento, convulso, ou parada respiratria

provocada pela queda de quase 20 metros de altura. Laudos comprovavam o
envolvimento direto do casal na morte da criana. Houve trs laudos, cujo
contedo foi apresentado: o do IML, sobre o corpo de Isabella; um fornecido pela
criminalstica, sobre o horrio de entrada do carro na garagem do prdio; e um
ltimo sobre cenrio do crime, feito pelo Ncleo de Crimes Contra a Pessoa. Por
meio desses laudos, foi possvel afirmar que Alexandre Nardoni havia jogado a
filha do sexto andar, e que as marcas de esganadura no pescoo da menina eram
compatveis com as mos da madrasta. O casal Nardoni foi a jri popular em 24
de maro de 2009. O julgamento, que comeou em 22 de maro de 2010, durou
cinco dias. O julgamento terminaria at a meia-noite do dia 26 de maro (In:
Coberturas, caso Isabella Nardoni. Acesso em 12.12.2014, disponvel em:
http://memoriaglobo.globo.com/programas/jornalismo/coberturas/caso-isabellanardoni/o-julgamento.htm).
Por derradeiro, pertinente trazer o Caso Elo Cristina, por ser um
exemplo em que a polcia deixou o criminoso livre para prosseguir no crime diante
das cmeras. O Sequestro de Elo Cristina Pimentel ocorreu de 13 a 17 de
outubro de 2008, na cidade de Santo Andr. O Caso Elo Cristina foi o mais longo
sequestro em crcere privado j registrado pela polcia do estado de So Paulo.
Marcos do Val, um dos maiores especialistas em negociaes, brasileiro que
trabalha na Swat (Grupo de elite da polcia americana preparado para enfrentar
situaes de emergncia), foi entrevistado no programa Fantstico. Ao assistir os
principais momentos do cerco em Santo Andr, apontou falhas na operao.
Entre elas, o fato de a polcia no ter atirado no seqestrador Lindemberg Alves,
de 22 anos, e de ter permitido a volta da estudante Nayara Silva, de 15, ao
cativeiro no dia 16. Critica o policial que Isso o maior absurdo dos absurdos.
Em nenhum lugar do mundo j existiu uma situao dessas (Swat teria atirado
em
seqestrador,
diz
especialista
em
negociaes.
http://g1.globo.com/Noticias/SaoPaulo/0,,MUL804733-5605,00.html).
In:
Outra
oportunidade perdida pela polcia de terminar o sequestro no dia 15 foi quando

Elo, 15 anos, lanou uma corda improvisada e recolheu o almoo. Seu corpo
ficou inclinado para fora da janela e Lindemberg apareceu atrs da ex-namorada.
1672
Comenta o especialista que a SWAT usaria tal momento como vantagem para
executar o sequestrador. Permitir que a negociao se arrastasse por cinco dias
foi o primeiro erro: em uma situao passional como essa, quanto mais tempo
leva, mais inconstante a pessoa fica. A Swat, diz Val, estabelece o prazo
mximo de 24 horas para libertar o refm, mas nunca foi preciso esperar tanto. A
negociao mais longa que a Swat de Dallas fez at hoje durou nove horas. A
partir da invaso. Aproveitar a madrugada sem deixar amanhecer o dia.
Segundo ele, outra ttica seria a triangulao, em que dois policiais estariam de
tocaia em escadas laterais janela, fora do ngulo de viso de Lindemberg. Um
terceiro policial ficaria na janela do andar de cima, pronto para descer de rapel.
No ataque, um dos policiais na escada agarraria Elo e tentaria proteger a
cabea dela. O outro daria cobertura enquanto o terceiro viria de cima e daria um
tiro no seqestrador. Tudo isso ao mesmo tempo. Diversas outras falhas foram
apontadas pelo especialista, erros que conduziram a um desfecho trgico. Por
exemplo, os policiais usaram excesso de explosivo na invaso; sem prever a
possibilidade de haver obstculos atrs da porta, o que atrasou a entrada da
equipe.
Desse modo, disse Val, houve tempo de o seqestrador pegar a arma e
disparar para onde quisesse. Em vez disso, os policiais deviam ter entrado
simultaneamente pela frente, janela e fundos, com o uso de bombas de luz e
som, que deixariam o seqestrador desnorteado. Assim, o policial que estava
posicionado na escada, alm de atrasado a exploso j havia acontecido
demorou muito para subir. Ademais, as imagens revelam que a polcia teve
dificuldade para conter Lindemberg. A Swat utiliza uma tcnica que leva menos
de
um
segundo
para
imobilizar
agressor.
(In:
http://g1.globo.com/Noticias/SaoPaulo/0,,MUL804733-5605,00.html). Inclusive no
socorro s vtimas: o mdico, sozinho, lutou para atravessar o tumulto, enquanto
o caminho deveria estar livre para a equipe de paramdicos, com macas. Elo foi
carregada no colo por um policial, um procedimento incorreto; a cabea ferida da
jovem esbarrou no corpo do mdico (Swat teria atirado em seqestrador, diz
especialista em negociaes. In:
1673
http://g1.globo.com/Noticias/SaoPaulo/0,,MUL804733-5605,00.html). Tal exemplo

mostra profissionais despreparados diante de agressores patolgicos, agindo
como amadores, o que remete ao problema educacional do Brasil. No h
especializao nesse assunto. Alm disso, a polcia carente de treinamento e
de recursos.
caso elo passional um caso passional no dura + q poucas horas.
Em relao a este crime, aparentemente passional, recorre-se a Silva
(2010, P.95) para apontar que os psicopatas apresentam nveis reduzidos de
autocontrole, tidos como cabea-quente ou pavio-curto, tendem a responder s
frustraes e s crticas com violncia sbita, ameaas e desaforos. Ofendem-se
com facilidade, tornando-se violentos por motivos triviais e banais. Embora haja
intensidade na exploso de agressividade e violncia, aps esse momento os
psicopatas voltam a se comportar como se nada tivesse ocorrido. Ao perder o
controle eles sabem exatamente o limite pretendido de suas aes, a fim de
magoar, amedrontar ou machucar algum. Descrevem seus episdios agressivos
como uma resposta natural provocao a que foi submetido. A partir disso,
colocam-se de vtima da situao.
O Instituto Geral de Percias (IGP) apontou nos laudos que falhas na coleta
e armazenamento do material da cena do crime do Caso Bernardo. As anlises
que poderiam revelar como o menino foi morto ficaram prejudicadas. O material
apreendido deveria ter sido enviado de imediato para anlise, e no dias depois
(Zero hora, 2014). Sindicncia apurou que houve falha da guarnio por no ter
sido feito o Boletim de Atendimento. A Brigada Militar de Trs Passos abriu
Processo Administrativo Disciplinar (PAD) contra o policial militar que deixou de
registrar ocorrncia da noite em que esteve na casa do mdico Leandro Boldrini,
em agosto de 2013, para apurar uma denncia de gritos na regio. Trata-se de
atendimento ocorrido no dia em que o mdico teve uma briga com o filho
Bernardo Uglione Boldrini registrada em vdeo com os gritos de socorro do
menino
(In:
IRION,
Adriana.
http://zh.clicrbs.com.br/rs/noticias/noticia/2014/11/bm-abre-processo-contrapolicial-que-esteve-na-casa-de-bernardo-em-noite-de-briga-4639614.html). Notase que as vtimas ficam merc da (in)segurana pblica.
1674
de se perguntar, ento, por que os agentes pblicos esperaram at ser

tarde demais, quando o crime j ocorreu? No Caso Bernardo, foram feitas
diversas tentativas de pedido de ajuda: a criana procurou ajuda externa, mas
ningum acreditou. Por qu? Cabe aqui tambm uma reflexo sobre todo o
sistema judicirio. Deveria o Ministrio Pblico ter investigado, na poca, as
queixas da vtima; mas no agiu, enquanto o caso se tornava mais grave, at o
crime ser destinado ao jri quando o menino j no vive.
4 CRTICAS AO SISTEMA JUDICIRIO: OS AGENTES PBLICOS, O ECA E

O CC
Houve ingresso em juzo por parte da vtima, conforme estabelecido no

ECA, XII oitiva obrigatria e participao: a criana e o adolescente, em
separado ou na companhia dos pais, [...] tm direito a ser ouvidos [...] sendo sua
opinio devidamente considerada pela autoridade judiciria competente [...].
Porm, uma das caractersticas da psicopatia saber mentir. No economizam
charme nem recursos que os tornem mais atraentes no exerccio de suas
mentiras. Para algumas pessoas, eles se mostram suaves e sutis, tal como gals
de TV e de cinema. (SILVA, 2010, p.76) Segundo notcias, o pai o convenceu
que ia trata-lo bem e o menino aceitou voltar a morar com ele. Evidencia-se que o
magistrado laborou em equvoco, ao decidir que o menor continuasse com seus
familiares-algozes, que s o viam e queriam como fonte de renda. No entanto,
analisando-se sua deciso, pode-se encontrar explicaes embasadas na
legislao do motivo pelo qual, sendo puramente positivista, seria possvel atuar
com esse posicionamento amparado por disposio legal. De acordo com o artigo
1630, do Cdigo Civil, os filhos esto sujeitos ao poder familiar, enquanto
menores. O artigo seguinte aborda que durante o casamento e a unio estvel,
compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro
exercer com exclusividade. O artigo 1632, CC diz que a separao judicial, o
divrcio [...] no alteram as relaes entre pais e filhos seno quanto ao direito,
que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos. Percebe-se
claramente que a criana referida no dispositivo como algo pertencente ao
1675
adulto, seu genitor. Tal dispositivo parece contrariar o artigo 15 do ECA, que
dispe que a criana e o adolescente tm direito liberdade, ao respeito e
dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como
sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituio e nas leis.
Ou seja, em seu contedo denota dignidade da criana como pessoa, e direitos
constitucionais garantidos. Por outro lado, o art.1635, do CC prev a extino do
poder familiar, no inciso V, por deciso judicial, na forma do artigo 1638. Do
mesmo modo, o art.1637, do referido cdigo estabelece que houver abuso de
autoridade por parte do pai ou da me, faltando aos deveres a eles inerentes [...],
cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministrio Pblico, adotar a medida
que lhe parea reclamada pela segurana do menor [...], at suspendendo o
poder familiar, quando convenha. Nesse sentido, o artigo 1638, CC. explcito:
perder por ato judicial o poder familiar o pai ou me que:
I - castigar imoderadamente o filho
II - deixar o filho em abandono
III - praticar atos contrrios moral e aos bons costumes;
IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.
Era sabido na cidade que o menino Bernardo ficava do lado de fora de

casa, sem poder entrar, como noticiado. Ainda que no houvesse conhecimento
dos abusos, era evidente, pelas olheiras do menino, que este sofria maus-tratos.
O artigo 16 do ECA explicita que o direito liberdade compreende os seguintes
aspectos: [...] VII - buscar refgio, auxlio e orientao. Um ponto-chave da
questo, que seria uma possibilidade de o juiz mant-lo com o pai, est no livro II,
na parte especial do captulo 3, que trata das medidas especficas de proteo:
X prevalncia da famlia: na promoo de direitos e na proteo da
criana e do adolescente deve ser dada prevalncia s medidas que os
mantenham ou reintegrem na sua famlia natural ou extensa ou, se isto
no for possvel, que promovam a sua integrao em famlia substituta.
Em contrapartida, ironicamente, alguns advogados lucraram uma causa to

desafiadora. Um pequenino
foi encontrado morto e isso real, mas defesas
estrategistas criam fantasmas, para livrar seus clientes, seguindo o raciocnio de

que basta plantar uma dvida e pronto: in dubio pro reo. Com criatividade, se usa
a legislao como mero artefato, podendo-se distorcer o significado de
depoimentos, documentos, etc., para encaixar no processo, e inviabiliz-lo.
Aqueles que defendem seus clientes nesses termos sabendo de sua culpa e,
alm de garantir seus direitos, criam tese absolvitria soam iguais a eles, por
1676
sua lgica e comportamento. Colocam-se em posio de autoridade, como quem

possui um segredo importante, e tem poder; mas, na verdade, o segredo que
a lei no foi criado para satisfazer as evidenciadas paixes de ganhar o jogo
a qualquer custo. Essa falta de limites na dinmica processual penal causa
impacto
aos
desconhecedores
do
Direito,
disciplina
cheia
de
brechas
interpretativas.
Em seguida, uma lei sobre palmadas? A violncia ocorrida era moral
(FREITAS, 2014). Houve tortura psicolgica, como revelam os vdeos obtidos do
celular do acusado, divulgados pela mdia. O vdeo foi obtido em uma percia no
telefone celular de Leandro Boldrini, pai do menino Bernardo. O material foi anexado
ao processo e ser usado como prova pela acusao (In: G1, Defesa da madrasta de
Bernardo pede veto imprensa em audincias, 2014). Seria necessria uma lei para que
as pessoas, ou pelo menos os agentes pblicos, ouam os gritos por socorro das
vtimas? J havia previso no ECA, em seu art.5: nenhuma criana ou
adolescente ser objeto de qualquer forma de negligncia, discriminao,
explorao, violncia, crueldade e opresso, punido na forma da lei qualquer
atentado, por ao ou omisso, aos seus direitos fundamentais.
A respeito dos direitos fundamentais, no ECA em seu captulo I (Do direito
vida e sade), ttulo II, art.7 dispe que a criana e o adolescente tm direito
a proteo vida e sade, mediante a efetivao de polticas sociais pblicas
que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em
condies dignas de existncia. Trata-se, na realidade, no apenas de falta de
cidadania e de solidariedade, que a burocracia estabelecida em lei no pode
amenizar, mas tambm de uma complexidade social. As pessoas vem, e fingem
que no vem; ouvem, como se no fosse nada, em vez de comunicar polcia
ou ao Conselho Tutelar. At porque, no caso em questo, foi uma assistente
social amiga da madrasta que ajudou a mat-lo. Nesse contexto, irnico o
artigo 13 do ECA no sentido da responsabilidade delegada ao Conselho Tutelar:
os casos de suspeita ou confirmao de maus-tratos contra criana ou
adolescente sero obrigatoriamente comunicados ao Conselho Tutelar da
respectiva localidade, sem prejuzo de outras providncias legais. Com a nova
redao, pela Lei N 13.010, de 26 de junho de 2014 (a denominada Lei Menino
1677
Bernardo), este artigo sofreu a seguinte alterao: Os casos de suspeita ou

confirmao de castigo fsico, de tratamento cruel ou degradante e de maus-tratos
contra criana ou adolescente sero obrigatoriamente comunicados ao Conselho
Tutelar da respectiva localidade [...].
Percebe-se contradies legislativas. Divergem o Cdigo Civil e o Estatuto
da Criana e do Adolescente, que busca uma interpretao e direitos
constitucionais,
preocupando-se
com
bem-estar
dos
menores.
Em
contrapartida, h dificuldade de efetivao, visto que o prprio dispositivo soa

utpico em sua concretizao.
Todas as mortes antes referidas, poderiam ter sido evitadas se os rgos

competentes tivessem agido de modo mais atento, e portanto responsvel. Em
contrapartida, defesas estrategistas criam fantasmas para livrar seus clientes
seguindo o raciocnio de que basta plantar uma dvida e pronto: in dubio pro reo.
Como um segredo, uma propriedade exclusiva de um grupo de iniciados, a lei
penal e processual penal utilizada apenas para ganhar o jogo a qualquer custo
e impactar aos leigos, os desconhecedores do Direito. De que serve, no
presente momento criar uma lei, seno de hipocrisia para simular diligncia?
Entretanto, o cadver da vtima no mente. Torna-se mais difcil solucionar um
caso ou evitar que um crime maior acontea, quando falham as pessoas que
esto por trs de cargos pblicos, de fardas e uniformes. Do mesmo modo, no
se espera que pais assassinem seus filhos tal ato inimaginvel no se est
preparado para lidar com essas situaes, muitas vezes por incredulidade, uma
vez que o elemento surpresa dificulta a iniciativa, e parte do arsenal de truques
de muitos sociopatas. custoso, e por isso, resiste-se a admitir que no h
limites para a perversidade de pessoas portadoras desse tipo de patologia mental.
Por outro lado, desconcertante perceber que por trs de rgos pblicos, no
h necessariamente cidados empenhados em fazer bem o seu trabalho, mas
tambm possvel que haja pessoas passivas, desinteressadas, ignbeis.
Precisamos ficar inconformados, urge lutar pela vida: alm da nossa, das pessoas
1678
ao redor, por uma questo de humanidade. A chamada Lei Menino Bernardo

resta apenas como homenagem a uma mais uma vtima de assassinato pelo
prprio genitor; a seguir como est, no solucionar nada nem impedir que
novos casos aconteam diariamente: crianas sendo mortas Isabellas e
Bernardos, imperceptveis. As pessoas, em seu cotidiano, esto distradas demais
vivendo suas vidas enquanto ocorrem crimes hediondos a todo momento. O
Vdeo oficial da Copa do Mundo de 2014 com o clipe da Shakira e sua msica
Dare (La La La) espantou e incomodou algumas pessoas, por parecer africano e
no brasileiro: "Estamos no Brasil, aqui no tem lees, tigres de bengala nem
animais selvagens solta" soavam os comentrios. Poderamos rever a
possibilidade de, ao menos metaforicamente, haver sim, muitos selvagens entre
ns.
REFERNCIAS
BRASIL. Cdigo Civil (2002). Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o

Cdigo Civil. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Braslia, DF,
11 jan. 2002. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em:
29.03.2015.
Braslia, DF: Senado Federal, 1988.
BRASIL. Lei 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispe sobre o Estatuto da Criana e
do Adolescente e d outras providncias. Dirio Oficial [da] Repblica
Federativa do Brasil, Braslia, DF, 17 jul. 1990. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm>. Acesso em: 30 de
dezembro de 2014.
BRASIL. Lei 13.010, de 26 de junho de 2014. Dispe sobre a Lei Menino
Bernardo. Braslia, Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato20112014/2014/Lei/L13010.htm>. Acesso em: 13 Abr. 2015.
BRASIL. Cmara dos Deputados. PL 7672/2010. Disponvel em:
<http://www.cmara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=483
933>
1679
BRASIL. Planalto. Presidncia da Repblica, casa civil, subchefia para assuntos

jurdicos. Lei 13.010/2014. Acesso em 13.12.2014, disponvel em:
Coberturas, caso Isabella Nardoni. Acesso em 12.12.2014, disponvel em:
<http://memoriaglobo.globo.com/programas/jornalismo/coberturas/caso-isabellanardoni/o-julgamento.htm>.
Defesa da madrasta de Bernardo pede veto imprensa em audincias. Acesso em
12.12.2014, disponvel em: <http://g1.globo.com/rs/rio-grande-do-sul/casobernardo-boldrini/noticia/2014/08/defesa-da-madrasta-de-bernardo-pede-vetoimprensa-em-audiencias.html>
FREITAS, C. Chegava com olheiras e malvestido, diz empresria que acolhia

Bernardo. Acesso em 12.12.2014, disponvel em: <http://g1.globo.com/rs/riogrande-do-sul/caso-bernardo-boldrini/noticia/2014/09/chegava-com-olheiras-emalvestido-diz-empresaria-que-acolhia-bernardo.html>
IRION, A. BM abre processo contra policial que esteve na casa de Bernardo
em noite de briga. Acesso em 12.12.2014, disponvel em:
<http://zh.clicrbs.com.br/rs/noticias/noticia/2014/11/bm-abre-processo-contrapolicial-que-esteve-na-casa-de-bernardo-em-noite-de-briga-4639614.html>.
Laudos no esclarecem causa da morte. Zero hora: 9 set.14. Acesso em
12.12.2014, disponvel em
<http://www.pge.rs.gov.br/upload/zh,%20p.14%2815%29.pdf>.
Lei Menino Bernardo. Disponvel em:
<http://pt.wikipedia.org/wiki/Lei_Menino_Bernardo>.
NRI, F.; PASSARINHO, N. Comisso da Cmara aprova lei da palmada,
rebatizada Menino Bernardo. Disponvel em:
<http://g1.globo.com/politica/noticia/2014/05/comissao-da-camara-aprova-lei-dapalmada-rebatizada-menino-bernardo.html>.
ROCHA, A. F. O.; MENDONA, T. C.; VILA, F. N. Lei Menino Bernardo: uma
Breve Anlise Crtica. Congrega, Urcamp, 2014.
RODRIGUES, A.; TOM, P. I. (06/06/2014). Lei da palmada no probe
palmada, dizem advogados. Acesso em 12.12.2014, disponvel em:
<http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2014/06/1465898-lei-da-palmada-naoproibe-palmada-dizem-advogados.shtml>.
RIBEIRO, F. B. Governo dos adultos, governo das crianas: agentes, prticas e
discursos a partir da lei da palmada. Civitas revista de Cincias Sociais.
Porto Alegre, v.13, n.2, p.292-308, mai-ago, 2013. Disponvel em:
1680
<http://revistaseletronicas.pucrs.br/ojs/index.php/civitas/article/viewFile/15480/108
29>. Acesso em 12.12.2014,
SILVA, A. B. B. S. Mentes perigosas: o psicopata mora ao lado. Rio de Janeiro:
Objetiva, 2010.
Swat teria atirado em sequestrador, diz especialista em negociaes. Acesso
em 12.12.2014, disponvel em:
<http://g1.globo.com/Noticias/SaoPaulo/0,,MUL804733-5605,00.html>.
1681
O CONTROLE DA PUBLICIDADE DO TABACO NO BRASIL

THE CONTROLLING POWER OF ADVERTISEMENT IN THE TOBACCO
INDUSTRY IN BRAZIL
Sergio Gonalves Macedo Jr.77
Maria Cludia Mrcio Cachapuz78
RESUMO: Na sociedade contempornea, a publicidade cumpre uma importante

funo social e econmica na sociedade. imprescindvel ao funcionamento do
mercado de consumo; porm pode ser, ao mesmo tempo, veculo de ilicitudes
que vm a lesar os consumidores. Ao procurar promover a aquisio de um
produto ou a utilizao de um servio, pode incorrer em enganosidades e abusos,
acarretando diferentes tipos de prejuzos ao seu pblico-alvo. Pode ser, assim,
objeto de controle em trs esferas distintas: judiciria, administrativa e privada. No
caso da publicidade do tabaco no Brasil, o controle na esfera privada, durante
muitos anos, mostrou-se insuficiente no mote de minorar o seu potencial lesivo
aos consumidores. No obstante todos os malefcios causados pelo tabagismo, a
autorregulamentao publicitria no setor de produtos fumgenos no foi capaz
de promover o controle adequado de suas peas de marketing, de tal forma que
apenas com o incremento regulatrio proporcionado pela interveno do controle
legal, j nas ltimas dcadas, que os efeitos perniciosos do tabagismo
comearam a ser mitigados no pas, com a significativa reduo do nmero de
tabagistas.
PALAVRAS-CHAVE: publicidade; controle; consumo; tabaco.
ABSTRACT: In contemporary society, advertising plays an important role in social
and economic society. It is essential to the functioning of the consumer market; but
can be, at the same time, vehicle of illegal acts that come to harm consumers.
Advertising, by seeking to promote the purchase of a product or the use of a
service, may incur into misleadings and abuses, causing different types of damage
to its target audience. It may, therefore, be subject to control in three distinct
areas: judicial, administrative and private. In the case of tobacco advertising in
Brazil, the control in the private sphere, for many years, has been insufficient on
mitigating the potential to harm consumers. Despite all the harm caused by
smoking, advertising self-regulation in the tobacco products sector was unable to

77
78
Mestrando do Programa de Ps-Graduao da UNILASALLE
Doutora em Direito Civil pela UFRGS. Professora do Mestrado em Direito e Sociedade do

Centro Universitrio La Salle - UNILASALLE. Juza de Direito.
1682
promote the proper control of its marketing pieces, such that only the regulatory
increment provided by the intervention of legal control, as in the past decades, is
that the harmful effects of smoking began to be mitigated in the country, with a
significant reduction in the number of smokers.
KEYWORDS: advertising; control; consumption; tobacco.
1 INTRODUO
Com o intuito de investigar a efetividade dos sistemas de controle da

publicidade do tabaco no Brasil, busca-se identificar, neste estudo, a base
conceitual desta forma de comunicao e suas formas ilcitas de manifestao,
para, aps, analisar a relao existente entre a produo e consumo de produtos
fumgenos no pas e o incremento regulatrio do controle de sua publicidade.
Forma de comunicao que tem como objetivo promover a aquisio de
um produto ou a utilizao de um servio, a publicidade constitui um dos temas
mais complexos do Direito do Consumidor. um fato jurdico em constante
transformao que, em suas mltiplas facetas, desafia o legislador, o aplicador do
Direito e a doutrina. Est presente no dia a dia de todos os indivduos, que so
expostos, a despeito de sua vontade, a diferentes espcies de apelos de
marketing, como o anncio publicitrio, o teaser, o puffery e o merchandising. E,
se por um lado, imprescindvel ao funcionamento do mercado de consumo, por
outro, pode ser veculo de ilicitudes que, com frequncia, lesam os consumidores.
O fato da eficincia da publicidade depender do seu poder de persuaso faz com
que, muitas vezes, as agncias abram mo de mensagens enganosas ou apelos
abusivos.
Vivemos em uma sociedade marcada pelo consumismo79, fruto de
inmeras influncias do meio no qual os indivduos esto inseridos, que as

79
A sociedade de consumo fruto das modificaes econmicas, sociais e culturais que

transformaram a sociedade ocidental pr-industrial desde o sculo XIX e abriga um processo
denominado de espetacularizao do consumo. Guy Debord (1997) estudou o carter
espetacular do capitalismo, mostrando estar ele ligado tica da acumulao do capital. Afirma
que o espetculo une o lado da produo ao lado do consumo, transformando indivduos em
consumidores plenos; que ele produzido pela indstria cultural e atinge os indivduos em
praticamente todos os atos de sua vida cotidiana, sendo quase que onipresente.
1683
incentivam a uma aquisio contnua de bens e servios, como forma de

sustentar a produo e o crescimento econmico. E a maior parte destas
influncias decorre das tcnicas de marketing. Assim, plenamente integrada ao
modo de produo capitalista e inegavelmente necessria economia de
mercado, a publicidade adquire cada vez mais espao e influncia na
contemporaneidade, quando os meios de comunicao tm se diversificado e a
circulao da informao tem se intensificado em propores jamais vistas. Nesse
contexto, os efeitos da publicidade sobre a sociedade tambm so majorados, de
forma que eventuais ilicitudes passam a ter um potencial lesivo muito mais
significativo.
A publicidade o alicerce que serviu de base para a constituio deste tipo
de sociedade e tem inegvel influncia no incentivo e, at mesmo, na formao
de gostos e costumes, podendo, inclusive, chegar a potencializar hbitos nocivos
como o do tabagismo na sociedade em que est inserida; de tal forma que,
mesmo com todo o potencial malfico das inmeras substncias agressivas
presentes nos produtos fumgenos, a publicidade pode alcanar sucesso no mote
de persuadir pessoas a consumirem-nos e, alm de consumir, a convencer outras
pessoas a fazer o mesmo, chegando, inclusive, ao ponto de acreditar que o
costume de fumar poderia vir a ser elegante e charmoso.
Assim, no caso do tabaco no Brasil, a publicidade foi protagonista no
fenmeno de disseminao do hbito de fumar e, mais, na sua glamorizao, em
que pese todos os conhecidos, comprovados e contundentes malefcios que o
fumo causa sade. Ela foi definitiva na criao de um estilo de vida e na
formao de uma imagem que associava o tabagismo ao sucesso e ao bemestar. Conseguiu, desta forma, a faanha de auxiliar significativamente o
incremento do vcio do tabagismo na sociedade, mesmo entre aqueles que nunca
haviam tido contato direto com a nicotina e o alcatro, substncias que, de outra
forma, dificilmente teriam o poder, por si s, de despertar a ateno e a
curiosidade entre tantas pessoas que ainda no as tivessem sequer
experimentado.

1684
E, diante das, ento, implicaes perniciosas que este tipo de publicidade

pde trazer sociedade brasileira, que mecanismos de controle especficos
estavam disponveis e/ou foram acionados, com maior ou menor grau de
eficincia, de forma a, pelo menos, abrandar seus efeitos?
Ante as garantias constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrncia
(art. 170 CF/88), bem como das disposies referentes s possveis restries,
genericamente, publicidade de produtos que possam ser nocivos sade e,
especificamente, publicidade do tabaco (art. 220 CF/88), como se processou o
controle da publicidade dos produtos fumgenos no mote da proteo do
consumidor no Brasil?
2 PUBLICIDADE
A palavra publicidade deriva de pblico, do latim publicus, e expressa o

ato de tornar pblico, vulgarizar, divulgar. Em um primeiro momento, este termo
foi empregado na sua acepo jurdica, adquirindo conotao comercial apenas
no incio do sculo XIX, quando a palavra propaganda, associada aos abusos e
mtodos de divulgao das ideias nazi-fascistas, tornou-se indesejvel.
Segundo Vidal Serrano Nunes Jnior (2001, p. 16), publicidade o ato de
comunicao, de ndole coletiva, patrocinado por ente pblico ou privado, com ou
sem personalidade, no mago de uma atividade econmica, com a finalidade de
promover, direta ou indiretamente, o consumo de produtos e servios;
propaganda, por outro lado, toda forma de comunicao, voltada a pblico
determinado ou indeterminado, que, empreendida por pessoa fsica ou jurdica,
pblica ou privada, tenha por finalidade a propagao de ideias relacionadas
filosofia, poltica, economia, cincia, religio, arte ou sociedade.
Valria Chaise (2001, p. 8) conceitua publicidade como a forma ou meio
de comunicao com o pblico que tem como objetivo promover a aquisio de
um produto ou a utilizao de um servio. E Cludia Lima Marques (1999, p. 345)
a define como toda a informao ou comunicao difundida com o fim direto ou
indireto de promover junto aos consumidores a aquisio de um produto ou
servio, qualquer que seja o local ou meio de comunicao utilizado.
1685
Pode ser institucional ou promocional, dependendo do objetivo que

persegue. A institucional aquela que pretende institucionalizar a marca,
anunciando a prpria empresa, e no um produto. A promocional, por sua vez,
objetiva promover a venda de produtos e servios. Alm disso, existem variadas
tcnicas publicitrias, entre as quais se pode citar o teaser, o puffing, a
publicidade redacional, a propaganda subliminar, a publicidade comparativa e o
merchandising.
2.1 A Publicidade na Constituio Federal
O art. 5 da nossa Constituio Federal determina ao Estado, em seu inc.

XXXII, a promoo, na forma da lei, da defesa do consumidor. A norma se insere
no quadro dos direitos e garantias fundamentais outorgados pela Constituio e,
portanto, teve vigncia imediata. Na mesma esteira, o seu art. 170, ao definir os
fundamentos da ordem econmica e lhe indicar a finalidade, destaca, como um de
seus princpios essenciais, a defesa do consumidor.
Segundo Walter Ceneviva (1991), o art. 170 refora tal finalidade ao
reiterar o mencionado no art. 5, mas assegura a todos, simultaneamente, o livre
exerccio de qualquer atividade econmica, independentemente de autorizao de
rgos pblicos, afirmando, outrossim, a liberdade da concorrncia, que se
pressupe leal.
O art. 48 do Ato das Disposies Transitrias determinou o prazo de 120
dias para que o Congresso Nacional elaborasse o Cdigo de Defesa do
Consumidor. O prazo foi, no entanto, desrespeitado pelos prprios parlamentares
que o determinaram, mas serviu como indcio das preocupaes que, em certo
momento da histria nacional (1988), privilegiaram as relaes de consumo de
maneira a impedir abusos que, ento, nelas despontavam.
Nas palavras de Ceneviva:
Com o desenvolvimento da sociedade industrial, ficou evidente que o
consumidor, tomado individualmente, no tinha condio qualificada para
defender seus direitos contra eventuais prejuzos advindos do consumo
ante fornecedores ou mais poderosos ou providos de meios e
conhecimentos
tcnicos
cujo
enfrentamento
se
mostrava
excessivamente oneroso. Constatado que havia interesses comuns no
1686
universo dos consumidores, compreendeu-se que eram defensveis

coletivamente, at mesmo quando no considerados um a um. Sob
inspirao da doutrina estrangeira mais avanada, colheu-se, na doutrina
ptria a noo dos interesses difusos de amplo espectro
compreendendo bens de vida juridicamente relevantes e, por isso,
dignos de proteo do Direito, embora pertencentes a pessoas sem
vnculo jurdico entre elas e at sem conhecimento obrigatrio das
recprocas necessidades. A Constituio de 1988 incorporou os
interesses coletivos sua normatividade, ora lhes dando essa
denominao, ora os chamando de difusos. (CENEVIVA, 1991, p. 83).
O Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC) foi finalmente legislado no ano

de 1990, por meio da Lei n. 8.078, arraigado a princpios constitucionais e, mais
especificamente, aos do Direito do Consumidor, incrementando o ordenamento
jurdico ptrio, regulando a publicidade e balizando a caracterizao da
publicidade disfarada (art. 36), bem como das ilicitudes de suas manifestaes
(art. 37) enganosidade e abusividade - de forma a viabilizar o seu controle legal,
que veio a se somar ao sistema autorregulamentar. Assim, o legislador brasileiro,
atravs do CDC, rechaou a publicidade enganosa ou abusiva em todos os nveis
de tutela, ensejando a aplicao de sanes administrativas, dentre as quais a
contrapropaganda, propiciando a retirada do ar de publicidades viciadas, com
eventuais ressarcimentos por danos causados aos consumidores, vinculando o
fornecedor oferta publicitria, criminalizando determinadas condutas e criando
mecanismos processuais para otimizar o acesso justia.
Nas palavras de Walter Ceneviva (1991, p. 86), vieram a reboque da falta
de sintonia entre o direito escrito e os fatos sociais, pois era muito anterior a
necessidade provocada pelas transformaes scio-econmicas, de suprir as
deficincias do direito privado para garantir a massa crescente de novos conflitos
causada pelo consumismo.
Quanto livre criao publicitria, a Constituio protege, como direitos
fundamentais, em seu art. 5, a manifestao do pensamento e a liberdade de
expresso. Pelo inciso IX do art. 5, o constituinte definiu em termos amplos os
contornos do direito liberdade de expresso, que j fora previsto no seu inciso
IV.
Conforme Gilmar Mendes (MENDES, COELHO e BRANCO, 2007, p. 351),
o mbito de proteo da liberdade de expresso amplo, abarcando todos os
1687
atos no violentos que tenham como objetivo transmitir mensagens, bem como a
faculdade de no se manifestar.
Para Daniel Sarmento (2014), existem diferentes razes de ordem moral e
pragmtica que do esteio proteo da liberdade de expresso. Trata-se, em
primeiro lugar, de uma garantia essencial ao livre desenvolvimento da
personalidade e dignidade da pessoa humana: Com efeito, a possibilidade de
cada indivduo interagir com o seu semelhante tanto para expressar as prprias
ideias e sentimentos como para ouvir aquelas expostas pelos outros, vital para
a realizao existencial (SARMENTO, 2014, p. 255). Outra razo de grande
relevncia a garantia da democracia, que pressupe um espao pblico aberto,
plural e dinmico, no qual haja o livre confronto de ideias, o que se torna possvel
apenas sob a condio da garantia da liberdade de expresso.
A publicidade tambm protegida pela liberdade de expresso. Com
efeito, h quem defenda o contrrio, por entender que a publicidade no est
protegida pela liberdade de expresso pelo fato de que ela no objetiva a
discusso de ideias, mas sim a obteno de lucro por parte de agente
econmicos80. Levanta-se, ainda, a hiptese de que a publicidade no gozaria
dessa proteo porque se volta, precipuamente, para a criao artificial de
desejos e necessidades contingentes nos consumidores, nada tendo a ver com o
nobre propsito da liberdade de expresso, de tornar possvel o debate de temas
de interesse pblico.
Contudo, predomina o entendimento de que tal proteo se estende
publicidade, mesmo que ela no esteja no epicentro desta direito fundamental.
Nesse sentido, Daniel Sarmento, ao colaborar em obra Coordenada por Jos J.
G. Canotilho sobre a Constituio Federal (CANOTILHO, 2014), comenta:
[...] importante ressaltar que, numa sociedade capitalista, a busca de
ganhos econmicos est tambm presente em diversas outras
atividades comunicativas desenvolvidas por particulares, cuja cobertura
pela liberdade de expresso ningum questiona. Ademais o domnio da
liberdade de expresso no se circunscreve aos temas considerados de
interesse pblico, abrangendo todos os subsistemas sociais, inclusive o
econmico. E no uma exclusividade do discurso publicitrio a
tentativa de influenciar as atitudes e condutas humanas, pois esta uma
caracterstica presente, em maior ou menor escala, na comunicao que
80
Nesse sentido, R. A. Shiner, da Universidade de Oxford (SHINER apud SARMENTO, 2014, p.

274).
1688
ocorre nos mais variados domnios, como o poltico, religioso, artstico,

etc.. No bastasse, a publicidade comercial, quando despida de vcios,
desempenha um papel importante que tem nexo ntimo com os valores
da liberdade de expresso, que municiar o indivduo com informaes
para que ele possa, a partir de suas prprias valoraes, realizar
escolhas autnomas sobre o que bom para o seu prprio consumo.
(SARMENTO, 2014, p. 274).
De fato, a publicidade no se situa no epicentro do direito fundamental

liberdade de expresso, como ocorre, por exemplo, com os discursos poltico,
artstico, religioso ou cientfico. Est, verdade, em uma zona mais afastada, na
qual a proteo constitucional menos intensa (SARMENTO, 2014). E por este
motivo que podem ser aceitas restries mais contundentes liberdade de
expresso nesta seara, como as voltadas proteo ao consumidor (arts. 5,
XXXII e 170, V, da CF). Entre tais restries, sobressaem as insculpidas no CDC,
j referidas acima. H restries, inclusive, de imposio constitucional, que,
referentes comunicao social81, esto prescritas nos pargrafos 3, inc. II, e 4
do artigo 220 da Constituio, em nome da tutela de bens jurdicos relevantes,
como a sade, o meio ambiente e a proteo criana e ao adolescente. Neste
contexto, Daniel Sarmento (2014, p. 275) salienta, porm, que sempre
necessrio analisar a validade de cada medida restritiva, o que envolve tanto o
respeito reserva da lei formal como o acatamento do princpio da
proporcionalidade.
2.2 Publicidade Ilcita
Consoante o regime jurdico estabelecido pelo CDC, toda publicidade que

violar os deveres jurdicos nele definidos, na realizao, produo e divulgao de

Na lio de Jos Afonso da Silva, comunicao Social a denominao mais apropriada da
81
chamada comunicao de massa, mas o sentido permanece como o de comunicao

destinada ao pblico em geral, transmitida por processo ou veculo, dito meio de comunicao
social. O art. 399 do Anteprojeto da Comisso Afonso Arinos bem definia seu conceito e
natureza, ao estatuir que o sistema de comunicao social compreende a imprensa, o rdio e a
televiso e ser regulado por lei, atendendo sua funo social e ao respeito verdade, livre
circulao e difuso universal da informao, compreenso mtua entre os indivduos e aos
fundamentos ticos da sociedade. (SILVA, 2009, p. 824).
1689
mensagens publicitrias, ser ilcita82. Existem duas espcies de publicidade

ilcita: a publicidade enganosa e a publicidade abusiva, referidas no CDC, no
caput do seu art. 3783. A definio de consumidor equiparado, estabelecida no art.
29 e no pargrafo nico do art. 2 deste Cdigo, calou fundo na jurisprudncia
brasileira em matria de publicidade ilcita conforme salienta Cludia Lima
Marques:
Em um pas de tantas diferenas sociais, econmicas e culturais, a
jurisprudncia brasileira foi exemplar ao estabelecer que a publicidade
abusiva e enganosa atinja a todos, mesmo aqueles excludos do
consumo, queles aos quais a publicidade no se dirige, pois no
possuem as condies para consumir, mas que atravs das televises,
placares e outdoors deste imenso pas so atingidos, expostos a estas
prticas comerciais abusivas. Em uma belssima viso de plenitude do
consumidor equiparado como sujeito de direitos (em potencial), como
pessoa, mais do que como homo economicus ou ser razovel,
estabeleceu uma viso de consumidor digno. (MARQUES, 1999, p. 675).
Os contornos da publicidade ilcita, ao serem definidos no CDC, so,

tambm, frutos de um novo paradigma objetivo de boa-f, confiana e
transparncia, que passou a dominar o regime da publicidade no Brasil.
2.2.1 Publicidade Enganosa
Publicidade enganosa aquela que leva ou induz o consumidor a erro na

aquisio do bem ou servio. Para ser determinada como enganosa, impe-se a
aferio
da
intensidade
enganosa
inserida
nela.
Ou
seja,
envolve,
necessariamente, para o intrprete, a verificao do grau de engano nela contido

(CENEVIVA, 1991, p. 116).
Segundo Cludia Lima Marques (1999, p. 676), a caracterstica principal
da publicidade enganosa, segundo o CDC, a de ser suscetvel de induzir ao erro
o consumidor, mesmo que seja atravs de suas omisses. A interpretao dessa
norma deve ser necessariamente ampla, uma vez que o erro a falsa noo da
realidade, falsa noo esta potencial, formada na mente do consumidor por ao

82
Embora cumpra uma importante funo social e econmica na sociedade, a publicidade deve
sempre pautar-se pelos princpios bsicos que guiam as relaes entre fornecedores e
consumidores, especialmente o da boa-f (MARQUES, 1999).
83
Art. 37, CDC: proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
1690
da publicidade. Nesse sentido, o CDC probe a publicidade enganosa, em seu

art. 37.
Walter Ceneviva (1991, p. 116) explica que a enganosidade se contm no
falso da mensagem, inteiro ou parcial. Segundo ele, o elemento objetivo do
engano estar presente quando a publicidade se mostrar capaz de induzir em
erro o consumidor, pessoa fsica ou jurdica, a respeito da natureza,
caractersticas, qualidade, quantidade, propriedades, origem e preo do produto e
do servio (CENEVIVA, 1991, p. 116). A proibio da publicidade enganosa vem
ao encontro do objetivo do CDC de oferecer garantias ao consumidor, no sentido
de que ele possa fazer escolhas livres e racionais. Existem dois tipos bsicos de
publicidade enganosa: por comisso e por omisso.
Na publicidade enganosa por comisso, o fornecedor afirma algo capaz de
induzir o consumidor em erro, ou seja, diz algo que no . J na publicidade
enganosa por omisso, o anunciante deixa de afirmar algo relevante e que, por
isso mesmo, induz o consumidor em erro, isto , deixa de dizer algo que
(BENJAMIN, 2001, p. 289). No ensinamento do mestre Antnio Herman
BenjamIn:
Na caracterizao da publicidade enganosa no se exige a inteno de
enganar por parte do anunciante. irrelevante, pois, sua boa ou m-f.
A inteno (dolo) e a prudncia (culpa) s ganham destaque no
tratamento penal do fenmeno. Logo, sempre que o anncio for capaz
de induzir o consumidor em erro mesmo que tal no tenha sido querido
pelo anunciante -, caracterizada est a publicidade enganosa.
Assim ocorre porque o que se busca a proteo do consumidor e no a
represso do comportamento enganoso do fornecedor. E, para fins
daquela, o que importa uma anlise do anncio em si mesmo,
objetivamente considerado. J para esta, diversamente, a inteno ou
culpa do agente sopesada.
Tudo o que se exige prova de que o anncio possui a tendncia ou
capacidade para enganar, mesmo que seja uma minoria significante de
consumidores. A essncia do desvio (a enganosidade) no a m-f, a
negligncia, ou mesmo o descumprimento de um dever contratual ou
paracontratual. Em suma: uma prtica enganosa mesmo quando
inexiste qualquer inteno de enganar. Pelo mesmo raciocnio, no elide
a enganosidade os esforos efetuados pelo anunciante no sentido de
preveni-la. Finalmente, o fato de ser uma determinada prtica enganosa
corrente no mercado, no d salvo-conduto aos seus adeptos para
utiliz-la em detrimento dos consumidores. (BENJAMIN, 2001, p.
290).
Uma mensagem publicitria pode ser enganosa no apenas quando diz

expressamente algo capaz de induzir em erro, mas tambm quando, mesmo no
1691
o dizendo claramente, a informao realmente passada difere do significado real

da mensagem. Por outro lado, como referido, a publicidade pode ser enganosa
por omisso. Se ela pode ser enganosa comissivamente em virtude do que diz,
pode tambm enganar por omisso em funo do que no diz, pela omisso de
dados essenciais.
Importante ressaltar que a proteo do consumidor contra publicidade
enganosa leva em conta somente sua capacidade de induo em erro. A
enganosidade aferida, pois, em abstrato. Ou seja, no se exige que o
consumidor tenha, de fato e concretamente, sido enganado. Nas palavras de
Antnio Herman Benjamin (2001, p. 291), sobre a publicidade enganosa, o que
se busca sua capacidade de induzir ao erro o consumidor, no sendo, por
conseguinte, exigvel qualquer prejuzo individual. O difuso pela simples
utilizao da publicidade enganosa -, presumido jure et de jure, j suficiente.
Paulo Jorge Scartezzini Guimares (2001, p. 117) aponta que o legislador
sancionou duas espcies de publicidade ilcita dentro do gnero enganosa.
Existe a publicidade falsa, que aquela identificada pela no-veracidade da
mensagem comunicada; e a enganosa em sentido estrito, que consiste naquela
que, de qualquer modo, mesmo por omisso, tenha potencial de induzir o
consumidor em erro84.
A publicidade falsa tambm no se confunde com a fraudulenta: na
primeira, h descrio errada do objeto ou omisso de dados relevantes, com
culpa; na segunda, a ao antijurdica tem o fito de se aproveitar da boa-f alheia,
com dolo (CENEVIVA, 1991, p. 118).
2.2.2 Publicidade Abusiva
A publicidade abusiva aquela que contm mensagens ofensivas aos

valores ticos e sociais da pessoa e da famlia. No visa a proteger os aspectos
materiais do consumo (o bolso do consumidor), mas outros valores tidos como
relevantes para a sociedade, tais como a igualdade das pessoas, a defesa

84
No mesmo sentido, Maria Luiza de Sabia Campos (1996, p. 226) e Junqueira de Azevedo
(1996, p. 29).
1692
ambiental, a proteo dos direitos da criana ou dos hipossuficientes, etc.

(RODYCZ, 1994, p. 67). Na lio de Cludia Lima Marques (1999, p. 680), a
publicidade abusiva , em resumo, a publicidade antitica, que fere a
vulnerabilidade do consumidor, que fere valores sociais bsicos, que fere a
prpria sociedade como um todo.
O Cdigo de Defesa do Consumidor no define a publicidade abusiva. Esta
opo, consoante o ensinamento de Vidal e Yolanda Serrano (NUNES JUNIOR;
SERRANO, 2003, p. 120), prende-se ao fato de que qualquer definio poderia
ficar aqum das expectativas do legislador. Deste modo, optou por uma
enumerao, que, alm de arrolar hipteses, serve de parmetro para a
identificao de outras mensagens publicitrias de carter abusivo. Tendo em
vista que, ao exemplificar a propaganda abusiva, o legislador utilizou a expresso
entre outras, o elenco das clusulas abusivas no taxativo. Sendo assim, o juiz
poder identificar outras hipteses de publicidade abusiva, dependendo dos
casos concretos. Nas palavras de Wilson Carlos Rodycz (1994, p. 69), vale frisar
que a enumerao de hipteses meramente exemplificativa, podendo haver
outras que igualmente sero taxadas de abusivas e ilegais.
Desta forma, pode-se considerar abusiva a publicidade quando ela instiga
ou estimula, de modo eficaz, uma das aes indicadas no 2 do art. 37 do CDC,
quando desrespeita valores ambientais, ou quando capaz de causar riscos
coletivos aos consumidores85. Assim, o anunciante que no obedece ao disposto
no 2 do art. 37 est, violando, tambm, o princpio da dignidade da pessoa
humana, estabelecido no art. 1 da Constituio Federal.
3 CONTROLE DA PUBLICIDADE
A publicidade patolgica pode ser objeto de controle em trs esferas

85
A respeito da publicidade abusiva, Roberta Densa (2007, p. 102) assevera que o legislador,
sabedor de que a publicidade meio de influenciar pensamentos, valores, comportamentos, e
modificar condutas na sociedade de consumo, entendeu por bem intervir e controlar toda vez
que aqu ela se demonstrar abusiva, para que no haja ameaa sociedade e aos valores
morais, que so o alicerce dela, os quais os anunciantes devem respeitar, em nome da prpria
estabilidade jurdico-social vigente.
1693
distintas: judiciria, administrativa e privada (RODYCZ, 1994, p. 71). Consoante

ensina o magistrado Wilson Carlos Rodycz,
Na esfera judiciria, o instrumento processual mais importante
disposio do consumidor a ao civil pblica (Lei n. 7.347/85), para a
qual esto legitimados ativamente tanto o Ministrio Pblico como as
associaes de consumidores constitudas com essa finalidade; por essa
via possvel buscar a cessao da veiculao de campanha publicitria
considerada abusiva, com pedido de concesso de liminar, a imposio
de contrapublicidade e a reparao dos danos causados. H iseno de
custas judiciais e de sucumbncia em caso de improcedncia da ao,
salvo litigncia de m-f. No mbito criminal, h quatro fatos tpicos
relativos publicidade (arts. 67 a 69, CDC), quais sejam:
fazer ou promover publicidade enganosa;
idem em relao publicidade abusiva;
fazer ou promover publicidade capaz de induzir o consumidor a se
comportar de forma prejudicial sua sade ou segurana;
deixar de organizar dados fticos, tcnicos e cientficos que do base
publicidade. (RODYCZ, 1994, p. 71-72).
Na esfera administrativa, a publicidade ilcita pode vir a ser objeto de aes

de controle por parte dos rgos administrativos criados para tal fim. Dentre
outras sanes administrativas, a lei prev a possibilidade de imposio de
contrapropaganda. J no mbito privado, o controle cabe ao CONAR (Conselho
Nacional de Auto-Regulamentao Publicitria), o qual aplica seu Cdigo de
tica. O CONAR pode recomendar a sustao da divulgao de anncio que
considere ofensivo a seu estatuto, bem como impor outras sanes desse jaez
(RODYCZ, 1994, p. 72).
A proteo ao consumidor em matria publicitria
advm, portanto, das leis, das entidades estatais e de instituies criadas para
sua defesa e do autocontrole de anunciantes e agncias de propaganda
(CENEVIVA, 1991, p. 88).
3.1 Sistemas de Controle
Existem trs sistemas de controle da publicidade atualmente em prtica em

nossa sociedade: o sistema autorregulamentar (privado), o sistema legal (estatal)
e o sistema misto.
O entendimento de que a publicidade era uma simples forma de promoo
de vendas que no pressupunha qualquer compromisso ou responsabilidade de
1694
que a promovia, est completamente superado em todas as ordens jurdicas que

primam pelos interesses dos consumidores. Conforme ensina Valria Chaise:
Vrias prticas e mecanismos do mercado, at as primeiras dcadas do
sculo XX eram ignoradas, como as condies gerais de contrato,
contrato celebrado mediante formulrios e clusulas predispostas,
aliadas influncia que exerce a publicidade para impor uma marca,
para orientar o pblico a utilizar determinado produto, inclusive para
despertar a vontade de adquirir bens e servios que, de outro modo, teria
ignorado. Tudo isso confirma a necessidade, dentro da poltica de
proteo ao consumidor de haver certo controle sobre a publicidade
(CHAISE, 2001, p. 24).
Ao elaborar o CDC, o legislador brasileiro conferiu publicidade a

importncia que ela tem hoje no mercado.
3.1.1 Sistema Autorregulamentar
O Sistema Autorregulamentar consiste no controle interno da publicidade

realizado por rgo privado e ligado ao prprio setor publicitrio. Nesse sistema,
cdigos de tica ou de conduta promovem a autorregulamentao ou
autodisciplina da atividade. Valria Chaise destaca que:
A autorregulamentao foi decorrncia da necessidade de manter a
confiana dos consumidores nas mensagens veiculadas. Os
profissionais da publicidade se aperceberam de que, no momento em
que a publicidade deixasse de convencer os consumidores, no mais
cumpriria
sua
funo
primordial.
Um
dos
objetivos
da
autorregulamentao, portanto, melhorar a imagem social da
publicidade.
So caractersticas fundamentais da autorregulamentao: a) a presena
de uma associao de empresrios estabelecida segundo o direito
privado e de livre adeso; b) a existncia de regras ticas para garantir a
correo das mensagens e evitar a arbitrariedade dos rgos de
controle; c) a criao de rgo ou rgos de controle competentes para
vigiar o respeito s regras estabelecidas; d) a capacidade para impor
sanes aos infratores; e) a existncia de poder de presso para o
cumprimento da sano. (CHAISE, 2001, p. 25-26).
Uma vantagem do sistema autorregulamentar a possibilidade que ele traz

para o consumidor a soluo do conflito mediante a arbitragem e a composio,
evitando as custas e a morosidade do procedimento judicial, tal qual o efeito
oferecido por um Termo de Ajustamento de Conduta ao evitar uma Ao Civil
Pblica junto ao Ministrio Pblico. De outra banda, existe a desvantagem, nesse
sistema, da falta de coero ou de obrigatoriedade de vinculao das empresas e
dos profissionais s sanes impostas pelo Cdigo de Autorregulamentao.
1695
No Brasil a autorregulamentao publicitria cabe ao Conselho Nacional de

Autorregulamentao publicitria (CONAR), criado em 1980, e regida pelo
Cdigo Brasileiro de Autorregulamentao Publicitria, que consiste em um
conjunto de normas de carter privado aprovadas por entidades representativas
do mercado publicitrio. O CONAR uma associao civil formada por agentes
do mercado publicitrio, como anunciantes, agncias e veculos de comunicao,
que, espontaneamente, aderem ao quadro social. Conforme a j referida
desvantagem do sistema autorregulamentar, os atos do CONAR no tm fora
cogente, constituindo-se apenas como recomendaes, opinies, conselhos ou
pareceres.
O art. 50 do Cdigo Brasileiro de Autorregulamentao Publicitria prev
certas penalidades aos possveis infratores, quais sejam: a) advertncia; b)
recomendao de alterao ou correo do anncio; c) recomendao aos
veculos no sentido de que sustem a divulgao do anncio; d) divulgao da
posio do CONAR com relao ao anunciante, agncia e ao veculo, atravs
de veculos de comunicao, em face do no acatamento das medidas e
providncias preconizadas. Porm, a imposio de qualquer dessas sanes tem
carter somente moral, j que o CONAR no tem o poder de determinar que uma
determinada publicidade ilcita deixe de ser veiculada.
2.1.2 Sistema Legal
O sistema legal aquele pelo qual a regulamentao da publicidade cabe

exclusivamente ao Estado. Por esse sistema, o controle das prticas ilcitas
viabilizado atravs de leis esparsas ou codificadas. A grande vantagem do
sistema legal o poder coercitivo emanado do Estado.
Consoante o ensinamento de Valria Chaise (2001, p. 28), to bvia a
necessidade da existncia do sistema legal para o controle das prticas
publicitrias, que a Diretiva da Comunidade Econmica Europia n 84/450
repudia o modelo exclusivamente autorregulamentar e sugere que os EstadosMembros estipulem meios adequados e eficazes para o controle da publicidade
enganosa, os quais seriam, em sntese, o controle judicial e o controle
1696
administrativo. A Diretiva esclarece, tambm, que o controle administrativo e

judicial no exclui o controle voluntrio.
2.1.3 Sistema Misto
Nesse
sistema,
somam-se
controle
voluntrio
da
publicidade
(autorregulamentar) com o controle estatal (legal). Segundo Valria Chaise (2001,

p. 25-26), o CDC adotou o sistema misto, ressalvando-se que o controle estatal,
que tem lugar no sistema misto brasileiro, s diz respeito s publicidades
abusivas e enganosas. Consoante a lio da mestre Judith Martins-Costa:
A alocao, na Lei n. 8.088/90, do direito dos consumidores proteo
contra a publicidade enganosa e abusiva (art. 6, IV) e de seus
consectrios o princpio da identificao da mensagem publicitria (art.
36), o da veracidade da mensagem publicitria (art. 37, 1), o da
vinculao contratual da mensagem (art. 30), o da no abusividade (art.
37, 2), o do nus probandi a cargo do fornecedor (art. 38) e o da
correo do desvio publicitrio (art. 56, VII) suscitou esforos
interpretativos conducentes definio de certos pontos de apoio ao
preenchimento do seu conceito, uma vez que, sob uma mesma
expresso, publicidade enganosa, visou a lei interditar uma srie de
prticas faticamente distintas entre si. (MARTINS-COSTA, 1993, p. 7980).
O fato de a publicidade abusiva ferir valores sociais faz com que a defesa
do consumidor contra este tipo de ilicitude possa ser, tambm, coletiva. Assim, os
Ministrios Pblicos Estadual e Federal e as Associaes de Defesa dos
Consumidores fazem uso constante de aes civis pblicas para atacar
publicidades abusivas no mercado brasileiro86-87. De forma que, no Brasil, a parte
do controle estatal do sistema misto conta com a Ao Civil Pblica como um
instrumento fundamental para o controle da publicidade ilcita, para qual tem
legitimidade o Ministrio Pblico e as associaes de proteo aos consumidores.
Conforme Valria Chaise:

86
A pioneira Associao de Proteo ao Consumidor (APC), de Porto Alegre, moveu uma Ao
Civil Pblica contra a publicidade veiculada pela televiso, que incitava crianas pratica de
delitos (invaso de supermercados etc.) para poder consumir produtos alimentcios do
fornecedor. A ao constituiu verdadeiro leading case no Direito brasileiro, pelo menos no campo
civil; vide Revista de Direito do Consumidor, n. 1. (MARQUES, 1999, p. 680).
87
Mencione-se a atuao dos PROCONS, por exemplo a ao do PROCON PGE/SP contra a
publicidade do Tnis da Xuxa , que incentivava a destruio de sapatos velhos pelas crianas
em liquidificadores de forma a receber os novos tnis. (MARQUES, 1999, p. 680).
1697
Por essa via, possvel buscar a cessao de veiculao de campanha

publicitria considerada ilegal, com pedido de concesso de liminar de
plano ou aps justificao prvia, devendo, nessa ltima hiptese, ser
citado o ru, conforme o 3 do art. 84 do CDC. possvel, tambm, a
imposio de contrapublicidade e a reparao de danos morais e
patrimoniais causados, conforme o art. 6, inciso VI do CDC. (CHAISE,
2001, p. 31).
A Constituio Federal de 1988 incorporou os interesses coletivos sua

normatividade, seja por tal denominao, seja chamando de difusos. Mas tambm
os caracterizou sob outras formas: interesse coletivo na atividade econmica do
Estado (art. 173), interesses da coletividade servidos pelo sistema financeiro (art.
192), atividades fundamentais do Ministrio Pblico na defesa de interesses
sociais e individuais indisponveis (art. 127), ou na promoo do inqurito civil ou
da ao civil pblica para proteo dos interesses difusos ou coletivos (art. 129,
III). Outrossim, o art. 5 da Constituio, em seu inciso XXI, defere legitimidade
s entidades associativas, quando expressamente autorizadas, para representar
seus filiados judicial ou extrajudicialmente.
4 O CASO DO TABACO
O Brasil um dos maiores produtores mundiais de tabaco e o principal

exportador. A cultura do tabaco, claramente, tem grande importncia econmica,
com significativos reflexos na gerao de empregos e de tributos. vultoso,
portanto, o porte da indstria do tabaco no pas, o que traz evidentes implicaes
econmicas e, inclusive, polticas.
Ao mesmo tempo, o tabagismo considerado pela Organizao Mundial
da Sade (OMS) a principal causa de morte evitvel no mundo. A organizao
estima que um tero da populao mundial adulta seja fumante (47% de toda a
populao masculina mundial e 12% da feminina)88. No Brasil, a cada hora, cerca
de dez pessoas morrem em decorrncia de doenas relacionadas ao fumo. So
cerca de 200 mil mortes anuais89. Alm de todos os dramas familiares que as

88
Fonte: Portal Brasil. Disponvel em <http://www.brasil.gov.br/saude/2009/11/tabagismo1>
Acesso em 04 jun 2014.

Fonte: Instituto Nacional de Cncer Jos Alencar Gomes da Silva (INCA). Disponvel em
<http://www.inca.gov.br/tabagismo/frameset.asp?item=dadosnum&link=mundo.htm> Acesso em 04
jun 2014.
89
1698
enfermidades causadas pelo tabagismo geram, o custo do tratamento destas

doenas representa um grande fardo tanto para os pacientes quanto para o
Estado.
A fumaa do cigarro tem mais de 4.700 substncias txicas. O alcatro, por
exemplo, composto de mais de 40 compostos cancergenos. J o monxido de
carbono (CO) em contato com a hemoglobina do sangue dificulta a oxigenao e,
consequentemente, ao privar alguns rgos do oxignio, causa doenas como a
aterosclerose (que obstrui os vasos sanguneos). A nicotina considerada pela
OMS uma droga psicoativa que causa dependncia. Ela tambm aumenta a
liberao de catecolaminas, que contraem os vasos sanguneos e aceleram a
frequncia cardaca, causando hipertenso arterial. Enfim, o tabagismo est
relacionado a mais de 50 doenas sendo responsvel por 30% das mortes por
cncer de boca, 90% das mortes por cncer de pulmo, 85% das mortes por
bronquite e enfisema, 25% das mortes por doena do corao e 25% das mortes
por derrame cerebral. Est includo no grupo dos transtornos mentais e de
comportamento decorrentes do uso de substncia psicoativa, segundo a Dcima
reviso da Classificao Internacional de Doenas (CID), sob o cdigo CID-1090.
Segundo o Instituto Nacional de Cncer Jos Alencar Gomes da Silva (INCA), o
tabaco tambm tem relao com a impotncia sexual e infertilidade masculina. Os
mesmos prejuzos tambm so atribudos ao cachimbo e ao charuto. Apesar de
no serem tragveis, possuem uma concentrao de nicotina maior, que
absorvida pela mucosa oral.
A indstria do tabaco frequentemente se utiliza de argumentos
relacionados a direitos humanos para defender suas prticas. Assim, resguardam
a premissa segundo a qual as pessoas teriam o direto de fumar onde quisessem
e, as empresas, o direito de anunciar seus produtos livremente, em decorrncia
do exerccio da liberdade de expresso, como um dos direitos fundamentais,
relacionado dignidade humana. Sob esse ponto de vista, as empresas do setor

90
Fonte: Observatrio Brasileiro de Informaes sobre Drogas (OBID) - Informaes Sobre

Drogas/Tipos
de
Drogas/Tabaco.
Disponvel
em
<http://www.obid.senad.gov.br/portais/OBID/conteudo/index.php?id_conteudo=11287&rastro=IN
FORMA%C3%87%C3%95ES+SOBRE+DROGAS%2FTipos+de+drogas/TabacoMinistrio
da
Sade> Acesso em 06 jun 2014
1699
do tabaco estariam autorizadas a fazer publicidade livremente91. fato que, nas

palavras de Daniel Sarmento,
Toda e qualquer contedo de mensagem encontra-se prima
faciesalvaguardado constitucionalmente, por mais impopular que seja.
Alis, um dos campos em que mais necessria a liberdade de
expresso exatamente na defesa do direito manifestao de ideias
impopulares, tidas como incorretas ou at perigosas pelas maiorias, pois
justamente nestes casos em que ocorre o maior risco de imposio de
restries, como assentou com propriedade o STF, no julgamento da
ADPF 187, que versou sobre a chamada Marcha da Maconha
(SARMENTO, 2014, p. 256).
No entanto, liberdade de expresso no significa liberdade comercial. A

publicidade de produtos perigosos, mas legais, como determinados venenos ou
armas de fogo, no permitida. E muitos produtos farmacuticos que, inclusive,
podem salvar vidas esto excludos de vrias formas de publicidade. Como
referido acima, o direito fundamental liberdade de expresso pode ser
relativizado diante da necessidade de tutela de bens jurdicos da importncia da
sade e do meio ambiente e admite restries na medida em que possa vir a
redundar em potencial lesivo a outrem.
A liberdade de expresso incide em diferentes contextos, que podem ir
desde as interaes intersubjetivas pessoais at a atuao dos meios de
comunicao de massa. Em matria de comunicao realizada em contextos
intersubjetivos, a liberdade de expresso destina-se a proteger tanto os interesses
do emissor da mensagem, que, ento, pode se manifestar livremente, como os do
seu receptor, que, assim, pode ter aceso a ideias e pontos de vista diferenciados.
No entanto, em matria de comunicao social, o foco a proteo e a promoo
dos direitos e interesses dos cidados em geral que constituem o pblico-alvo dos
veculos de mass mdia, ficando em segundo plano a tutela dos interesses dos
detentores desses veculos (SARMENTO, 2014). No obstante a garantia
constitucional da liberdade de expresso, consoante preleciona Daniel Sarmento:
[...] o prprio constituinte admitiu a instituio de restries propaganda
em questo (sic), notadamente em relao a produtos, prtica e servios
que possam ser nocivos a sade e ao meio ambiente. O constituinte,
neste ponto, visou simultaneamente a dois objetivos. Em primeiro lugar,
quis corrigir uma assimetria de informaes existentes entre o fornecedor
91
Fonte:
Aliana
de
Controle
do
Tabagismo
(ACT).
Disponvel
em
<http://www.actbr.org.br/uploads/conteudo/630_ColombiaCorteConstitucional_publicidade_C830-10.pdf> Acesso em 08 jun 2014
1700
e o consumidor, j que estes, muitas vezes, no tem como saber os

danos que determinados produtos ou servios acarretam. As restries
propaganda, portanto, visam a permitir que o consumidor faa uma
escolha mais informada no campo do consumo.
Em segundo lugar, quis o constituinte proteger outros bens jurdicos
extremamente importantes na nossa ordem constitucional, como a sade
e o meio ambiente. Infere-se da Constituio uma autorizao para que
o legislador busque, atravs da regulao da propaganda, desestimular
o consumo de determinados produtos de efeitos deletrios sobre a
sade humana e meio ambiente, como o tabaco. No que concerne ao
tabaco, alis, a interpretao da Constituio deve considerar a
Conveno-Quadro para o Controle do Tabaco, promulgada atravs do
Decreto n. 5.608/2006, em que o pas se compromete
internacionalmente a adotar medidas restritivas da respectiva
propaganda comercial, haja vista a plena convergncia axiolgica entre
dita Conveno e a nossa ordem constitucional. (SARMENTO, 2014, p.
2040).
Uma vez dependente da nicotina, o fumante no tem livre escolha sobre o

ato de fumar ou no fumar. Aps a instalao da dependncia, a oportunidade da
escolha, antes aparentemente clara e idnea, esvai-se sutilmente perante o
surgimento da necessidade, alavancado pela nicotina, que, de forma
dissimulada, transforma a opo em imperativo. A liberdade de fumar , assim,
uma falsa liberdade. E, para alm desta constatao, preciso ter claro que
qualquer liberdade no inclui o direito de causar prejuzo ao prximo.
As evidncias de que o fumo passivo tambm implica em danos sade
so claras.O fumo passivo aumenta os riscos das mesmas doenas que podem
ser causadas pelo fumo ativo. Sete no fumantes morrem por dia em
consequncia do fumo passivo. O tabagismo passivo aumenta em 30% o risco de
cncer de pulmo e em 24% o risco de infarto92. Mesmo diante de todos esses
comprovados malefcios provocados pelo tabagismo, a sua publicidade sempre
fora liberada. Durante dcadas, todas as mdias veiculavam mensagens
publicitrias de fumo, cigarros, charutos e assemelhados, avultando o consumo e
financiando a produo.Consoante Fernanda Nunes Barbosa e Mnica Andreis
(2012, p. 69):
As tcnicas de induo ao consumo, na maior parte das vezes,
trabalham justamente de forma indireta, por meio da promoo da
marca, cuja associao com o produto ser feita em momento posterior
e, frequentemente, sem a completa e adequada percepo do pblico
alvo. No fosse o papel da publicidade do tabaco definidor para o seu
92
Fonte: Portal Brasil. Disponvel em <http://www.brasil.gov.br/saude/2009/11/tabagismo1>

Acesso em 04 jun 2014.
1701
consumo, no teria, a Conveno Quadro para o Controle do Tabaco,

assinada e ratificada pelo Brasil, referido em seu prembulo estarem as
Partes "seriamente preocupadas com o impacto de todos os tipos de
publicidade, promoo e patrocnio destinados a estimular o uso de
produtos de tabaco".
O Cdigo Brasileiro de Autorregulamentao Publicitria nasceu de uma

ameaa ao setor: no final dos anos 70, o governo federal pensava em sancionar
uma lei criando uma espcie de censura prvia propaganda. Se a lei fosse
implantada, nenhum anncio poderia ser veiculado sem que antes recebesse um
carimbo De Acordo ou alguma chancela de anuncia do Estado. Respondendo a
tal ameaa, o setor providenciou, em 1977, sua autorregulamentao, sintetizada
num Cdigo, que teria a funo de zelar pela liberdade de expresso comercial e
defender os interesses das partes envolvidas no mercado publicitrio, inclusive os
do consumidor. Logo aps, em 1980, foi fundado o Conselho Nacional de
Autorregulamentao Publicitria (CONAR), uma ONG encarregada de dar
efetividade ao Cdigo93. Consoante o Cdigo, os preceitos bsicos que definem a
tica publicitria so:
- todo anncio deve ser honesto e verdadeiro e respeitar as leis do pas,
- deve ser preparado com o devido senso de responsabilidade social,
evitando
acentuar
diferenciaes
sociais,
- deve ter presente a responsabilidade da cadeia de produo junto ao
consumidor,
deve
respeitar
o
princpio
da
leal
concorrncia
e
- deve respeitar a atividade publicitria e no desmerecer a confiana do
pblico nos servios que a publicidade presta.
O Captulo III do Cdigo trata das categorias especiais de anncios e assim

estabelece o seu art. 44:
Art. 44: Pela sua importncia econmica ou social, pelo seu volume,
pelas suas repercusses no indivduo ou na sociedade, determinadas
categorias de anncios devem estar sujeitas a cuidados especiais e
regras especficas, alm das normas gerais previstas neste Cdigo.
Essas regras especficas figuram mais adiante como "Anexos" a este
Cdigo e, alguns casos, resultaram de valiosa colaborao de
Associaes de Classe que prontamente se identificaram com o esprito
do presente Cdigo. So eles, pela ordem:
[...]
94
Anexo J - Produtos de Fumo ;

93
Fonte: Conselho Nacional de Autorregulamentao Publicitria (CONAR). Disponvel em

< http://www.conar.org.br> Acesso em 07 jun 2014.
94
Em relao publicidade do fumo, o Anexo J assim dispe:
- No sugerir que os produtos possuam propriedades calmantes ou estimulantes, que reduzam a
fadiga, a tenso ou produzam qualquer efeito similar.
- No associar o produto a ideias ou imagens de maior xito na sexualidade das pessoas,
insinuando o aumento da virilidade ou feminilidade dos fumantes.
1702
As restries estabelecidas no Anexo J do Cdigo, contudo, so brandas,

no representando, assim, reais empecilhos publicidade dos produtos
relacionados ao tabagismo. Tratou-se apenas de alguns pontos especficos, cujas
limitaes no seriam capazes, por si s, de impedir ou, sequer, intimidar a
promoo de tais produtos. De forma que o fomento do hbito do fumo
permaneceu sendo exercido pela indstria do tabaco por meio dos mass mdia.
Assim, mesmo aps a redao do Cdigo e a criao do CONAR, os reclames do
setor continuaram sendo produzidos e difundidos nos variados veculos de
comunicao, sem restries mais severas, e em quaisquer horrios.
Mais do que isso, as imagens de artistas e, mesmo, celebridades fumando
costumavam ser veiculadas em programas de televiso, filmes de cinema e
outras peas udio-visuais, fazendo ou no parte de merchandisings, de forma a
emprestar um pretenso charme ao ato de fumar, incentivando a sua
glamourizao.
Por outro lado, sendo adotado, no Brasil, o sistema misto de controle da
publicidade, a partir de 1988, com a promulgao da atual Constituio Federal, a
legislao ptria passou a impor restries publicidade do tabagismo. No 4 do
seu art. 220, nossa Carta Magna j previa a legislatura restritiva, determinando
que a propaganda comercial de tabaco estaria sujeita a restries legais e deveria
conter advertncias sobre os malefcios do tabagismo. Contudo, em verdade, no
se tratava de sua proibio. Conforme assevera Wilson Carlos Rodycz (1994, p.
71), a Constituio no proibiu a publicidade de derivados do tabaco [...]. Nos
3 e 4 do artigo 220, atribui competncia ao legislador comum para, atravs de

- No sugerir ou promover o consumo exagerado ou irresponsvel, a induo ao bem-estar ou
sade, bem como o consumo em locais ou situaes perigosas ou ilegais.
- No associar o uso do produto prtica de esportes olmpicos e nem se utilizar de trajes de
esportes olmpicos para promoo/divulgao de suas marcas.
- No far qualquer apelo dirigido especificamente a menores de 18 anos, e qualquer pessoa que,
fumando ou no, aparea em anncio regido por este Anexo, dever ser e parecer maior de 25
anos.
- No empregar imperativos que induzam diretamente ao consumo.
- Na publicidade e nas publicaes institucionais e legais, bem como nos anncios classificados
de empresas produtoras de derivados de fumo, no haver obrigatoriedade de insero de
advertncia, conforme facultado por lei, desde que as referidas peas no visem a promoo de
marcas de produtos destinados ao pblico consumidor. (Fonte: Conselho Nacional de
Autorregulamentao Publicitria (CONAR). Disponvel em < http://www.conar.org.br> Acesso
em 07 jun 2014.
1703
lei federal, regular as restries que se imporo publicidade desses produtos. E

essa forma de tratar a questo no exclusividade brasileira. Em pases
europeus, adotou-se a mesma regra. Rodycz esclarece que:
Essa a regra verificada tambm na Europa, onde o Conselho da
Comunidade Econmica, com fins de uniformizar as legislaes dos
pases-membros editou vrias diretivas, dentre as quais a de n 89/552,
pela qual, embora sem nominar de abusiva, propugnou pela imposio
de restries especficas para a publicidade de bebidas alcolicas (art.
15), e pela proibio da publicidade televisiva de cigarros e derivados do
tabaco (art. 13), bem como a de remdios e tratamentos mdicos
sujeitos prescrio mdica (art. 14). (RODYCZ, 1994, p. 71).
A possibilidade de restrio publicidade de produtos fumgenos,

inaugurada pela Constituio Federal de 1988, foi viabilizada pelo fato de que a
propaganda comercial no se enquadra na centralidade da liberdade de
expresso, de forma que acaba por merecer uma proteo mais branda. S
assim, diante do princpio da proporcionalidade, seu carter de expresso no
chegou a constituir bice para a restrio promovida pela Carta. Nesse sentido,
Daniel Sarmento assevera:
As restries propaganda devem se conformar ao princpio da
proporcionalidade, tanto na sua dimenso mais tradicional, de proibio
de excesso, como tambm na sua faceta de proibio de proteo
deficiente. Na anlise da ponderao subjacente regulao da matria,
deve-se levar em conta que a propaganda comercial aspecto perifrico
da liberdade de expresso, no sendo protegida to intensamente pela
nossa ordem constitucional, e que, por outro lado, a tutela da sade e
meio ambiente ostenta posio de destaque no sistema de valores da
Constituio. Nesta perspectiva, admite-se o controle tanto sobre
excessos regulatrios eventualmente cometidos pelo Estado (restries
excessivas propaganda), como tambm sobre uma exagerada
lenincia na disciplina da questo (restries insuficientes sobre a
propaganda). (SARMENTO, 2014, p. 2040).
Na esteira da restrio trazida pelo texto constitucional, o CDC, elaborado

em 1990, proibiu a publicidade enganosa e abusiva95. A Lei n. 9.294/96, alterada
pelas Leis n.s 10.167/00 e 12.546/12, disps sobre as restries ao uso e
propaganda lato sensu de produtos fumgenos, nos termos do referido 4 do
art. 220 da CF/88. A partir da promulgao da Lei n. 9.294/96, passou a ser
vedada, em todo o territrio nacional, a propaganda comercial de cigarros,

95
Wilson C. Rodycz salienta que h quem entenda que a publicidade de cigarros e bebidas
alcolicas tambm estaria proibida pela parte final do 2 do artigo 37 do CDC, que classifica de
abusiva a publicidade capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou
perigosa sua sade (RODYCZ, 1994).
1704
cigarrilhas, charutos, cachimbos ou qualquer outro produto fumgeno, derivado ou

no do tabaco, com exceo apenas da exposio dos referidos produtos nos
locais de vendas.
Com as alteraes introduzidas pela Lei n. 10.167/00,
a publicidade destes produtos sofreu mais contundente restrio, passando a ser

admitida apenas por meio de psteres, painis e cartazes na parte interna dos
locais de venda.
Ainda com as alteraes introduzidas pela Lei n. 12.546/12 Lei n.
9.294/96, tambm passar a ser exigida, a partir de 1 de janeiro de 2016, a
impresso de um texto de advertncia adicional, nas embalagens de produtos
fumgenos vendidas diretamente ao consumidor, ocupando 30% da parte inferior
de sua face frontal,. A lei j determinava a incluso das clusulas de advertncia
destacadas em 100% da face posterior e de uma das laterais das embalagens.
Estas restries e limitaes impostas pela legislao, que incrementaram
o controle legal da publicidade do tabaco no Brasil, aliadas majorao da
tributao o setor e proibio do fumo em ambientes fechados, acabaram por
redundar em significativos efeitos prticos na mitigao dos malefcios causados
pelo tabagismo, tanto no que se refere sade dos tabagistas, na esfera
individual, quanto no que tange s questes de sade pblica e de implicaes
scio-econmicas. Em comparao a todo o longo perodo no qual o controle da
publicidade
do
tabaco
exerceu-se
predominantemente
com
base
na
autorregulamentao, o impacto causado, em poucos anos, pela legislao

promulgada a partir da Constituio Federal de 1988, alm de ter evitado um
grande nmero de bitos, foi responsvel, em parte, pela considervel diminuio
do nmero de fumantes no pas.
Um estudo publicado na Revista PLoS Medicine96, feito pelo Instituto
Nacional do Cncer (INCA) em parceria com a Universidade de Georgetown, de
Washington (EUA), concluiu que o nmero de fumantes no Brasil caiu pela
metade nos ltimos 20 anos graas s leis anti-fumo implementadas no pas. De
acordo com a pesquisa, a inovao na legislao, aliada a medidas como
majorao de impostos sobre o cigarro e restries ao fumo em ambientes

96
PLoS Medicine Disponvel em <http://journals.plos.org/plosmedicine/> Acesso em 03 jul 2014.
1705
fechados, evitou cerca de 420.000 mortes decorrentes de tabagismo entre 1989 e

2010. Estimativas dos impactos de tais medidas sobre o tabagismo no pas em 20
anos apontam, ainda, que 14% da reduo ocorreu devido restrio de
publicidade desse tipo de produto; 10% dessa queda se deve aos programas de
tratamento contra o tabagismo; 8% dessa diminuio aconteceu por causa das
advertncias dos problemas de sade nas embalagens; e 6% da reduo
aconteceu em decorrncia das campanhas na mdia contra o cigarro.
Da anlise da evoluo da publicidade de produtos fumgenos no Brasil,

pode-se observar que, muito embora os malefcios causados pelo tabagismo
sejam tantos e to contundentes e aparentes, a autorregulamentao no setor
no foi capaz de promover o controle adequado de sua publicidade, de forma que
nem sequer restries foram impostas aos anncios publicitrios, que
permaneceram sempre sendo veiculados em todos os meios de comunicao e
em quaisquer horrios. A falta de restries rea, em termos de regulamentao
autnoma, permitiu o fomento do comrcio e o consequente fortalecimento da
indstria do setor, provocando o aumento contnuo do nmero de fumantes no
pas.
Foi apenas a partir da Constituio Federal de 1988 que, com o incremento
do controle legal, a legislao anti-fumo passou a impor restries publicidade
no setor capazes de interferir positivamente nas consequncias geradas pelo
hbito do tabagismo, que, ento, j havia se tornado uma doena catalogada pela
Organizao Mundial da Sade com o CID-10.
Com o incremento regulatrio proporcionado pela legislao (parte legal do
sistema misto), finalmente, o nmero de tabagistas no Brasil comeou a ser
reduzido. Juntamente com a poltica de majorao tributria e com a proibio do
fumo em ambientes fechados, o controle legal da publicidade do tabaco fez com
que a quantidade de brasileiros fumantes tenha cado pela metade e com que o
nmero de novos tabagistas seja cada vez menor, o que tem gerado uma
inquestionvel reduo de custo social nao.
1706
No obstante a indstria do tabagismo valha-se do argumento de que os

apelos comerciais veiculados na publicidade de seus produtos devam estar
protegidos pelo direito fundamental liberdade de expresso, os comprovados
prejuzos causados pelos fumantes aos no-fumantes - na qualidade de fumantes
passivos -, autorizaram o legislador brasileiro a relativizar este direito, visto que a
liberdade de um pode vir a ser restringida pelo fato de, do contrrio, ter potencial
lesivo a outrem. Da mesma forma, foram relativizadas as garantias constitucionais
da livre iniciativa e da livre concorrncia.
Ou seja, na anlise da ponderao subjacente regulao da matria, o
conflito entre os direitos fundamentais liberdade de expresso e sade,
suscitou na legislatura brasileira, o reconhecimento da necessidade de se
relativizar o primeiro frente s consequncias, no s anunciadas como tambm
comprovadas, da utilizao dos produtos fumgenos. Ademais, no s em virtude
desta ponderao, mas tambm em razo do prprio carter perifrico que a
publicidade ocupa na liberdade de expresso, o legislador, alicerado no novo
paradigma constitucional do final do sculo passado, deu azo a diplomas legais
que restringiram a publicidade do tabaco e que robusteceram o seu controle. A
partir deste cenrio novel, a constatao foi de que, de fato, o nmero de
fumantes diminuiu significativamente, bem como houve um consequente
abrandamento dos efeitos deletrios do tabagismo, tanto na esfera individual
quanto na da sade pblica.
Destarte, conclui-se que a autorregulamentao do setor publicitrio foi
insuficiente para conferir efetividade ao controle da publicidade dos produtos
fumgenos, cabendo ao legislador, na complementao do sistema misto de
controle da publicidade, o papel de mitigar os efeitos perniciosos do tabagismo no
Brasil.
1707
REFERNCIAS
ANDREIS, M.; BARBOSA, F. N.. O argumento da culpa da vtima como

excludente da responsabilidade civil da indstria do cigarro: proposta de reflexo.
Revista de Direito do Consumidor, v. 82, p. 63-81, 2012.
AZEVEDO, J. de. Responsabilidade pr-contratual no Cdigo de Defesa do
Consumidor: estudo comparativo com a responsabilidade pr-contratual no Direito
comum. Revista de Direito do consumidor, So Paulo: Revista dos Tribunais, n.
18, abr./jun. 1996.
BARBOSA, F. N.. Informao: direito e dever nas relaes de consumo. So
BENJAMIN, A. H. de V.. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor
comentado pelos autores do anteprojeto. 7. ed. rev. e amp. Rio de Janeiro:
Forense Universitria, 2001.
promulgada em 5 de outubro de 1988
_______. Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990. Disponvel em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/l8078.htm> Acesso em 09 mai 2014.
CAMPOS, M. L. de S.. O Direito estatutrio do CONAR. In: Revista de Direito do
consumidor, So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 38, abr./jun. 2001.
CANOTILHO, J.J. G.. Comentrios a artigos da Constituio Federal de 1988.
In CANOTILHO, J.J. Gomes et al. Comentrios Constituio do Brasil. So
CENEVIVA, W.. Publicidade e Direito do consumidor. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1991. 184 p.
CHAISE, V. F.. A publicidade em face do Cdigo de Defesa do Consumidor.
So Paulo: Saraiva, 2001. 120 p.
CONAR. Cdigo Brasileiro de Autorregulamentao publicitria. Disponvel
em: <http://www.conar.org.br/html/codigos.htm>. Acesso em 18 jun 2014.
DEBORD, G.. A sociedade do espetculo. Rio de Janeiro: Contraponto, 1997.
DENSA, Roberta. Direito do consumidor. 3ed. So Paulo: Atlas, 2007. 230 p.
GUIMARES, P. J. S.. A publicidade ilcita e a responsabilidade civil das
celebridades que dela participam. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
1708
MARQUES, C. L.. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. 4. ed. So

Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. 1109 p.
MARTINS-COSTA, J.. A ambiguidade das peas publicitrias e os princpios do
Cdigo de Defesa do Consumidor In: Revista AJURIS, n 59, ano XX, nov 1993.
Porto Alegre: AJURIS.
MENDES, G. F.; COELHO, Inocncia Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.
Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007.
NUNES JUNIOR, V. S.; SERRANO, Yolanda Alves Pinto. Cdigo de Defesa do
Consumidor interpretado. So Paulo: Saraiva, 2003.
PLoS Medicine Public Library of Sciense. Revista Cientfica. Disponvel em
<http://journals.plos.org/plosmedicine/> Acesso em 03 jul 2014.
RODYCZ, W. C.. O regime da publicidade abusiva no Cdigo de Defesa do
Consumidor In: Estudos sobre a proteo do consumidor no Brasil e no
MERCOSUL. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1994. 313p.
SARMENTO, D.. Comentrios a artigos da Constituio Federal de 1988. In
CANOTILHO, J.J. Gomes et al. Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo:
Saraiva, 2014.
SILVA, J. A. da. Curso de Direito Constitucional positivo. So Paulo:
Malheiros, 2009.
1709
PRTICAS EMPRESARIAIS NAS CONDUTAS DOS CONSUMIDORES EM

BUSCA DE UM DESENVOLVIMENTO MAIS SUSTENTVEL
Anderson Von Heimburg, 97
Cristiane Feldmann Dutra,98
Suely Marisco Gayer,99
RESUMO: Este artigo aborda a temtica do consumo sustentvel, busca

conceituar o tema, relativamente novo em termos ambientais, demonstrando a
importncia das prticas empresariais, no sentido de conscientizar o consumidor
a agir em nome da sustentabilidade, preservando recursos naturais e garantindo
sua permanncia s geraes futuras. As empresas, diretamente ligadas ao
mercado e ao consumo em massa, possuem um papel fundamental na sua
conduta desde a escolha das matrias-primas para fabricar determinados
produtos at a deciso acerca da sua durabilidade ajudando, assim, a formar o
chamado consumidor verde.
PALAVRAS-CHAVE:
consumidor.
desenvolvimento
sustentvel;
prticas
empresariais;
1 INTRODUO

97
Possui graduao em Direito pela Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande
do Sul (2011). Mestre em Direito pela UniRitter Laureate International Universities (2014). Possui
experincia na rea de Direito, com nfase em Direito Constitucional, Direitos Humanos, Direito
Internacional e Direito Penal Militar. Graduado pela Academia Militar das Agulhas Negra (2001)
com Especializao pela EsAO (2009). Professor de Teoria Geral do Estado e da Constituio,
Direito Internacional e Oratria da Universidade de Santa Cruz do Sul (UNISC). Professor de
Direitos Humanos, Legislao Penal Militar e Legislao Militar no Centro de Preparao de
Oficiais da Reserva de Porto Alegre. Assessor Jurdico do Centro de Preparao de Oficiais da
Reserva de Porto Alegre. andersonvonhei@gmail.com.
98
Mestre em Direito, com enfase em Direitos Humanos do Centro Universitrio Ritter dos Reis UniRitter- Laureate International Universities. Especialista em Direito do Trabalho e Processual
do Trabalho na Faculdade do Instituto de Desenvolvimento- IDC (2010), Especialista em Direito
Civil Processual Civil na Faculdade do Instituto de Desenvolvimento-IDC (2012).Possui
Graduao em Direito na Universidade Luterana do Brasil -ULBRA (2008). Pesquisadora da
Clnica de Direitos Humanos do Centro Universitrio Ritter dos Reis - UniRitter (2013-2014).
Pesquisadora do Grupo de Cincia Penal Contempornea da UFRGS (2014). Email:
cristiane.feldmann@hotmail.com.
99
Mestre pelo curso de Direitos Humanos do Centro Universitrio Ritter dos Reis UniRitter Laureate International Universities. Ps-graduada pela Escola Superior da Magistratura, em
2002. Pesquisadora da Clnica de Direitos Humanos da UniRitterPs-graduada pela Escola
Superior da Magistratura, em 2002. . Graduada em Direito pela Universidade do Noroeste do
Estado do Rio Grande do Sul - Uniju em 2001. Pesquisadora da Clnica de Direitos Humanos da
UniRitter. Email: suelylo@hotmail.com.
1710
Esse artigo pretende conceituar a ideia de consumo sustentvel, expresso

que vem sendo cada vez mais utilizada em mbito empresarial, bem como frisar a
importncia de prticas empresarias na busca pela preservao dos recursos
naturais e sua influncia nas aes dos consumidores.
Atualmente o mundo volta os olhos para a escassez dos recursos naturais.
Quando se fala em mercado, no sentido de prticas empresariais, preciso
relacion-lo aos atos praticados por aqueles que o impulsionam, ou seja, o
consumidor.
Desde o surgimento da Agenda 21, na Conferncia das Naes Unidas
sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, ocorrido no Rio de Janeiro, no ano de
1992, com objetivos de promover padres de consumo e produo buscando
reduzir os impactos ambientais e, ao mesmo tempo, atender s necessidades
bsicas da humanidade, buscou-se compreender o papel do consumidor, bem
como sua influncia nas prticas empresariais.
2 O PROBLEMA DO CONSUMO MASSIFICADO
Nos dias de hoje, nos deparamos com uma realidade de consumo

completamente diferente daquela vista tempos atrs. Por muito tempo primou-se
por um consumo exacerbado e se deixou de lado os impactos que a larga
produo e consumo pudessem vir a causar ao meio ambiente.
Os problemas ambientais causados pelo homem decorreram, sobretudo,
do modo como esse sistema econmico (caraterizado por apresentar
uma economia de mercado, em que vigora a lei da oferta [produo], da
procura [consumo] de produtos, servios ou capitais e do lucro), usava,
destinava e transformava os recursos naturais, gerando a degradao do
meio ambiente. Nesse sistema, quanto mais se consumir, maior ser a
100
produo e maior o lucro .
fato que a tica em relao ao consumo mudou no decorrer do tempo.

Primeiramente, o poder era buscado atravs do acmulo de riquezas, nos dias de
hoje, o poder significa possuir o maior nmero de bens possveis e ainda, os mais
novos e tecnolgicos.

100
SPNDOLA, Ana Luiza apud Flvia Galvo. Revista IOB de Direito Administrativo, p.109.
1711
Nesse contexto, h um claro atrito entre as necessidades ilimitadas dos

seres humanos (que aqui passo a tratar na condio de consumidores), tendo em
vista o carter avaliativo do presente trabalho, e os recursos limitados do meio
ambiente.
O consumo em massa, a partir dai, conflita com a questo da
sustentabilidade, que inevitavelmente liga-se ideia de tica ambiental.
A modernidade ocidental transformou a natureza num simples cenrio no
centro do qual reina o homem e se auto-determina dono e senhor. O que
certo que, a partir do sculo XVII, o projeto moderno pretendeu
construir uma supranatureza, medida da nossa vontade e do nosso
desejo de poder e de consumo. O homem passou a produzir bens numa
escala muito mais superior do que o necessrio para satisfazer o seu
ciclo vital, sem perceber que para alcanar o seu objetivo era preciso
transformar constantemente a natureza. E como consequncia destes
atos comeou-se a viver no reinado do artifcio, da mquina e da
101
automatizao .
Sustentabilidade pode ser entendida como a capacidade dos seres

humanos interagirem com o mundo preservando o meio ambiente, objetivando
no comprometer os recursos naturais das geraes futuras. Ainda, pode ser
vista como a habilidade de sustentar ou suportar determinadas condies
impostas ou exigidas por algum.
O conceito de sustentabilidade complexo, pois atende a um conjunto de
variveis interdependentes, mas podemos dizer que deve ter a capacidade de
integrar questes sociais e ambientais. Socialmente, preciso respeitar o ser
humano,
para
que
este
possa
respeitar
natureza
assim
haver
sustentabilidade.
As questes que envolvem a sustentabilidade do planeta h muito tempo j
ultrapassam a esfera nacional e tal preocupao tem repercusso internacional,
na medida em que se pode perceber uma cooperao entre naes, no sentido
de desenvolver a adoo de padres adequados utilizao e preservao de
recursos naturais esgotveis.
101
BASTOS, Lucia Elena. O Consumo de Massa e a tica Ambientalista. Revista de Direito

Ambiental, n.43, ano 11, 2006, p. 201.
1712
3 CONSUMO SUSTENTVEL
O consumo sustentvel baseia-se na ideia de que o planeta no pode

suportar os velhos padres utilizados nas ltimas dcadas para a extrao,
produo, comercializao e descarte de bens.
A expresso desenvolvimento sustentvel consiste no fato de que os
elementos pretendem se conciliar desenvolvimento econmico e
preservao ambiental , embora a construo de raciocnios seja
diferente. A noo de crescimento econmico, sobre a qual o objetivo do
desenvolvimento tem se assentado, definida a partir de agregados
monetrios homogneos de produo, visando sempre explorao dos
102
recursos naturais para uma maior produo, para gerar lucro .
Consumir de maneira sustentvel significa consumir menos e melhor,

levando em considerao os impactos ambientais, sociais e econmicos
das empresas e dos seus produtos (cadeias produtivas).
Com relao essa temtica, o PNUMA Programa das Naes Unidas
para o Meio Ambiente trouxe uma proposta conceitual, definindo que:
Consumo sustentvel significa o fornecimento de servios, e de produtos
correlatos, que preencham as necessidades bsicas e dem uma melhor
qualidade de vida, ao mesmo tempo em que se diminui o uso de
recursos naturais e de substncias txicas, assim como as emisses de
resduos e de poluentes durante o ciclo de vida do servio ou do
produto, com a idia de no ameaar as necessidades das geraes
103
futuras .
Nesse sentido, com o advento da Agenda 21 foram estabelecidas como

metas, a promoo de padres de consumo e produo que reduzam as
presses ambientais e atendam s necessidades bsicas da humanidade; bem
como o desenvolvimento de uma melhor compreenso do papel do consumo e da
forma de se implementar padres mais sustentveis.
Este consumo precisa ser sustentvel em todos os sentidos: desde a
compra, o uso at o descarte, envolvendo condutas do consumidor pessoa
fsica e das empresas. importante questionar-se sobre o consumo pessoal
sempre, como pode ser reduzido e melhorado em termos de qualidade e
preservao ambiental.
O consumo sustentvel visa a um padro de consumo diferente e
consciente e o meio que possumos para tanto, no pode ser considerado outro,

102
103
GALVO, Flvia. Ob. cit., p. 112.

BAGIO, Andressa. Ob. Cit., p. 3
1713
seno a conscientizao do consumidor. De nada adianta uma empresa trazer ao

mercado produtos biodegradveis (a um custo relativamente mais alto) se os
consumidores sempre vo optar pelo mais barato, mesmo em detrimento do meio
ambiente.
Nessa senda Milar:
O que causa preocupao o desenvolvimento desenfreado, pois, ao
mesmo tempo, constitui uma aberrao do desenvolvimento ao culto ao
consumismo e a criao de necessidades desnecessrias, impingindos
104
por um marketing distorcido .
Alm disso, conceitos de reciclagem e reutilizao dos materiais depois do

uso principal dos produtos, a fim de reduzir o consumo de materiais virgens
tambm so posturas que devem ser implementadas a partir da conscincia
individual do consumidor em preservar recursos limitados s geraes futuras.
O consumo, de acordo com o conceito antes mencionado, leva
inevitavelmente, ao consumo de recursos naturais, isso ocorre de uma maneira
que a humanidade, no futuro no possa mais manter seus padres de vida sem
correr o risco de destruir o sistema ecolgico no qual vivemos e do qual depende
a vida. Essa acertiva pode ser comprovada com uma simples anlise da
degradao ambiental realizada por empresas fornecedoras de produtos e
servios.
Alm disso, quanto mais tecnologia se desenvolve, mais se amplia o
impacto ao meio ambiente. Basta analisarmos a conduta de uma empresa,
peguemos como exemplo aqui, uma empresa que fabrica eletrnicos e os coloca
no mercado. Primeiro, adere ideia de que os produtos hoje colocados no
mercado, em um curtssimo espao de tempo j devero ser substitudos por
outros, e que os primeiro sequer serviro de base para os posteriores, devendo
ser absolutamente descartados, o que, sem anlise profunda, j traz o problema
da sustentabilidade e da produo de lixo em excesso.
Na lgica da sociedade de consumo, tudo aquilo que deixa de auxiliar no
processo vital torna-se destitudo de qualquer significado e utilidade.
O consumo insacivel do homem, agora no mais pelo que supre as suas
necessidades, mas por aquilo que suprfluo.

104
MILAR, dis apud Flvia Galvo, Ob. cit.,p. 114.
1714
3.1 Definio de Consumidor Verde
Quem estimula o consumo sustentvel o consumidor consciente ou

"verde".
Cristiane Derani trabalha com pressupostos de uma economia ambiental,
mencionando:
No momento em que se procura normatizar a utilizao do meio
ambiente, trabalha-se com dois aspectos de sua realidade. O primeiro
considera o meio ambiente enquanto elemento do sistema econmico, e
o segundo considera o meio ambiente como stio, um local a ser
apropriado para o lazer ou para as externalidades da produo,
tornando-se depsito dos subprodutos indesejveis desta produo.
Procura-se normatizar uma economia (poupana) do uso de um bem, e
determinar artificialmente (sem qualquer relacionamento com as leis de
mercado) um valor para a conservao de recursos naturais. Estes so
105
os meios encontrados para integrar os recursos naturais ao mercado .
O consumidor verde, chamado assim por ser mais consciente no ato de

comprar ou usar produtos com a possibilidade de colaborar com o planeta. O
"consumidor verde" sabe que se recusando a adquirir determinados produtos tem
o poder de desestimular a produo de artigos nocivos, mesmo que lenta e
gradativamente. Porisso evita aqueles que representem um risco sua sade ou
dos outros e que sejam agressivos natureza na sua produo, uso ou descarte
final.
Seria, em poucas palavras, o consumidor responsvel, seletivo e capaz e
consciente do seu papel fundamental.
Uma discusso sempre presente se o consumidor tem a fora para
mudar o mercado, ao optar por empresas e produtos verdes e deixando de
comprar produtos que no so amigveis com o meio ambiente. Teoricamente,
essa presso do consumidor, a fora do mercado, obrigaria as empresas a serem
ambientalmente ecolgicas ou a fecharem suas portas.
Mas deve se reconhecer que esta suposta preocupao ecolgica
meramente comercial e financeira, uma mudana de paradigma(falando-se em
consumo sustentvel) ainda regido pelo lucro, e no por uma honesta
preocupaao ecolgica da humanidade. Ainda no h uma conduta consciente

105
DERANI, Cristiane. Ob. Cit., p. 89.
1715
nem por parte do mercado, sequer por parte das empresas, quanto mais de um
consumidor individual e efetivamente preocupado com o futuro das geraes.
O conceito adotado pela CNUMAD para desenvolvimento sustentvel106,
nas palavras da comisso Brundtland, o desenvolvimento que permite
satisfazer as necessidades das geraes presentes, sem comprometer a
capacidade de as geraes futuras satisfazerem as suas prprias necessidades.
Canotilho afirma que a sustentabilidade em sentido amplo procura captar
aquilo que a doutrina atual designa por trs pilares da sustentabilidade: (i) pilar I
a sustentabilidade ecolgica; (ii) pilar II a sustentabilidade econmica; (iii) pilar
III a sustentabilidade social. Neste sentido, a sustentabilidade perfila-se como
um conceito federador que, progressivamente, vem definindo as condies e
pressupostos jurdicos do contexto da evoluo sustentvel. No direito
internacional, a sustentabilidade institucionalizada como um quadro de direo
poltica nas relaes entre os Estados (exs.: Conveno sobre as mudanas
climticas, Conveno sobre a biodiversidade, Conveno sobre o patrimnio
cultural).107
4 AES EMPRESARIAIS NORTEADAS PELA TICA AMBIENTAL E O

PRINCPIO DA SUSTENTABILIDADE
Estudos econmicos apuram que a empresa somente agir em nome da

sustentabilidade se isso vier a trazer bons resultados econmicos para si mesma.
Uma empresa ambientalmente sustentvel em suas aes somente quando
isso possa repercutir a tal ponto, que venha trazer benefcios em forma de lucro.

106
Desenvolvimento que satisfaz as necessidades do presente sem comprometer a capacidade

das geraes futuras de suprir suas prprias necessidades. Comentrio: Esta definio cunhada
pela Comisso Brundtland 1987 muito sucinta, mas deixa sem resposta muitas perguntas
sobre o significado da palavra desenvolvimento e o social, os processos econmicos e
ambientais envolvidos. Risco de desastres est associada a elementos insustentveis de
desenvolvimento, como a degradao ambiental, enquanto que, inversamente, a reduo de
riscos de desastres pode contribuir para a realizao do desenvolvimento sustentvel, atravs da
reduo das perdas e melhores prticas de desenvolvimento. UNISDR. United Nations Office
for Disaster Risk Reduction. terminology on disaster risk reduction. 2009, p. 29. Disponvel
em:< http://www.unisdr.org/we/inform/ publications/ 7817>. Acesso em 17 jun. 2014.
107
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. O Princpio da sustentabilidade como Princpio
estruturante do Direito Constitucional. Revista de Estudos Politcnicos. Tkhne.n.13. Barcelos,
Portugal. jun. 2010.
1716
A repercusso que exala de prticas ambientais corretas faz com que

determinada empresa tenha maior renome, e com isso possa tornar-se forte no
ramo da competitividade.
Seria, basicamente, a adoo de prticas ambientais que possam
assegurar uma vantagem competitiva em relao s demais empresas do ramo.
A economia ambiental analisa os problemas ambientais a partir do
pressuposto de que o meio ambiente precisamente a parte dele que
pode ser utilizada nos processos de produo e desenvolvimento da
sociedade industrial limitado, independentemente da eficincia
tecnolgica para a sua apropriao. O esgotamento dos recursos
naturais, responsvel pela assim chamada crise do meio ambiente,
identificado em duas clssicas tomadas: com o crescente consumo dos
recursos naturais (minrios, gua, ar, solo, matria-prima) como bens
livres (free gifts of nature) e com os efeitos negativos imprevistos das
108
transaes humanas .
Especialmente quanto ao tema aqui tratado, se verificou que empresas

ambientalmente responsveis tm uma melhor reputao na comunidade, o que
pode levar a fidelidade marca. Essas empresas tambm tm um risco diminudo
de serem alvos de ativistas ambientais, que podem manchar a reputao de seus
nomes. Justamente isso o que leva uma empresa a adotar posturas para alm
do que a lei exige. 109
Nesse diapaso, impor regulamentos e sanes, no sentido de obrigar
empresar a serem ambientalmente sustentveis, com interveno estatal efetiva,
surte menos efeito que estimular aes atravs das escolhas feitas pelos
consumidor.110 Paddock ressalta que, embora o regulamento seja o instrumento
mais direto e previsvel para se fazer um controle ambiental do comportamento,
outros programas para deter aes de infratores tm se mostrado mais efetivos.
O referido autor apresenta forma de influenciar o consumidor a exercer influncia
no mercado de consumo, chegando a sugerir maneiras de um programa de
cumprimento e execuo em que gestores podem ser capazes de aproveitar
melhor seus ativos e influenciar vetores internos de economia e, ainda, ajudar a
construir valores pblicos que suportam resultados ambientais mais sustentveis.
Dentre as medidas, cita:

108
DERANI, Cristiano. Ob. Cit., p. 90.

PADDOCK, Leory. Ob. Cit.
110
Idem.
109
1717
empregar uma gama completa de ferramentas de conformidade e

aplicao para resolver importantes problemas ambientais;
elaborar programas de cumprimento e execuo para alinhar melhor
principais incentivos;
promover a aprendizagem e auto-avaliao;
habilitar o pblico a influenciar diretamente a tomada de deciso
ambiental;
incentivar a resoluo colaborativa de problemas;
apoiar o setor privado a execuo de gesto de cadeia de
abastecimento;
111
Reconhecendo o desempenho ambiental superior (grifo nosso)
O consumidor detm em suas mos uma fora que no dimensionada

por ele. justamente com ele que se encontram as mais almejadas aes que
uma empresa pode buscar. Alm do poder econmico, com a escolha por
determinado produto, o consumidor traz repercusso em suas escolhas, fazendo
com que determinada empresa se torne mais forte, em termos competitivos.
Encaixam aqui as medidas sugeridas por Leroy Paddock, no sentido de habilitar o
consumidor a influenciar as medidas tomadas pelas empresas (fabricante,
fornecedor e comerciante) no sentido da preservao ambiental e aes
sustentveis.
Alm disso, construir uma boa reputao no apenas a coisa certa a
fazer, tambm um ponto de vantagem competitiva, porque fazendo a coisa certa
traz as melhores pessoas, melhora o valor da marca e se cria confiana com os
clientes.
Ponto importante nesse contexto a conduta de colocao no mercado de
produtos com maior durabilidade (vida til) combinado com a satisfao do
consumidor. A chamada durabilidade estendida no s preserva a utilizao de
novos recursos naturais empregados na produo, como tambm diminui a
quantidade de lixo que deriva da inutilizao e destruio de bens, para, ento,
substitu-los por novos.
Em relao tal prtica, colaciono entendimento no sentido de trazer
vantagens econmicas s empresas:
No se perca de vista a tica macroeconmica da durabilidade. O
aumento da durabilidade dos produtos incrementa a competitividade
entre as empresas, pois quanto maior a vida til do produto, menor
custo do servio que um produto presta por unidade de tempo. Menores
tambm so os investimentos gerados na reposio de peas e
estruturas danificadas pelo desgaste, importando em reduo dos custos
111
PADDOCK, Leroy. Ob. Cit., p.1.
1718
globais de manuteno. O modo mais vivel, assim sendo, para que a

explorao das matrias-primas e outras fontes de recursos naturais
(renovveis ou no) seja sustentvel, implica em garantir sempre que
possvel - a sua mxima durao, ou seja, o seu uso mais
prolongado,atravs da produo de bens de consumo resistentes,
durveis, passveis de consertos quando danificados, de recargas
quando esgotadas as suas capacidades energticas, portanto, em
112
condies de uma ideal economia conservativa .
5 EXERCENDO O CONSUMO SUSTENTVEL
No ano de 1987, o relatrio da Comisso Mundial sobre Meio Ambiente da

Organizao das Naes Unidas, batizado de Nosso Futuro Comum, pautou-se
na ideia de conciliar proteo ambiental com o problema do desenvolvimento
econmico, ou seja, amenizar o antagonismo existente entre a satisfao das
necessidades dos consumidores e a preservao dos recursos naturais limitados.
Trouxe, ainda a necessidade de permitir capacidade aos pases considerados de
terceiro mundo na busca pelo incremento de suas economias, tudo no sentido de
sustentabilidade.
Mais recentemente, o documento da Rio +20 The future we want definiu,
em seu item 225113, que os pases reafirmam seus compromissos de eliminao
progressiva de combustveis fsseis e perigosos, bem como desestimular o
consumo exagerado, que mina o desenvolvimento sustentvel. (grifo nosso)
Em termos de adoo de aes que possam preservar o meio ambiente,
fundadas em sustentabilidade, chega-se hiptese de existncia de uma possvel
regulao empresarial, com o objetivo de assegurar a preservao de recursos
ambientais mesmo com o avano do mercado empresarial. Surge, nessa senda,
a expresso motores internos de organizao ambiental114, no sentido de (auto)
regulao empresarial voltada sustentabilidade.
Dentre as medidas propostas para se desenvolver uma postura
empresarial tendente incentivar um consumo mais sustentvel, conta-se com a
habilidade do pblico consumidor em influenciar o mercado. O consumidor possui

112
PADDOCK, Leroy. Ob. Cit., p.3.

Doc ONU The Future We Want, Rio+20 2012. Disponvel em :< <http://daccess-ddsny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N12/381/64/PDF/N1238164.pdf?OpenElement> . Acesso em 17
jan.2015.
114
PADDOCK, Leroy. Ob. Cit.
113
1719
em suas mos a maior concentrao do poder, pode ele redirecionar

completamente o mercado, no sentido de garantir a preservao dos recursos
naturais limitados, basta para isso, adotar posturas que no deixem escolha s
empresas, que no segredo, busca desenfreadamente o lucro.
No sentido desse estudo, o referido artigo ainda traz, pelo menos cinco
razes para que uma empresa voluntariamente possa regular sua prticas
ambientais para ganhar vantagem competitiva, seriam elas:
1. Reduo de ineficincias de produo e sada de resduos para
reduzir impactos ambientais e custos e aumentar de competitividade;
2. Empresas ambientalmente responsveis atraem e retm uma fora
de trabalho de maior qualidade e trabalhador de maior satisfao leva ao
aumento da produtividade;
3. empresas ambientalmente responsveis tm uma melhor reputao
na comunidade, que pode levar a mais fidelidade marca. Essas
empresas tambm tm um risco diminudo de serem alvo de ativistas
ambientais, que podem manchar a reputao da marca. (j mencionado
anteriormente)
4. Responsabilidade ambiental reduz o risco de serem expostos novos
regulamentos, por exemplo, presso de investidores para alterar
polticas, aumentando os custos do negcio;
5. Ambientalismo pode fornecer acesso ou criar um mercado
completamente novo com o potencial de crescimento de receita
115
significativa .
A maior barreira para exercer o consumo sustentvel o preo, j que

esse tipo de produtos ainda mais caro, e mercados como o Brasil, no tem
ainda o poder aquisitivo para fazer essa mudana total. No possvel ter uma
sociedade pobre ou em desenvolvimento consumindo produtos ecolgicos com
preos acima do mercado.
Nesse sentido:
Quanto maior o preo da mercadoria (recursos naturais), menor a
quantidade de sujeitos que tm acesso a ela. Por causa do aumento da
dificuldade de acesso a estes bens, surge uma forma nova de excluso
da concorrncia no mercado. O aumento do custo da produo permite
maior concentrao de capital, numa clara tendncia monopolista. A
concorrncia paulatinamente reduzida e o mercado torna-se um
oligoplio de grandes grupos, que esto dispostos no somente a pagar,
como tambm a diminuir a incmoda concorrncia. O pagamento e a
disposio a pagar so movimentos decorrentes da produo. Paga-se
medida que se detm o poder de compra. No desenvolvimento desta
prtica, no se alcana efetivamente o objetivo de conservao dos
recursos naturais. O que ocorre a sumria transferncia do uso da
natureza para faixas cada vez mais estreitas da sociedade. Um
115
Idem, p.5.
1720
instrumento que seria para afastar a poluio afasta a concorrncia e

116
concede privilgios de poluir .
Outros pontos a serem levados em conta para uma "compra verde" so: a
postura da empresa em relao a temas ambientais, suas aes sustentveis,
seus processos de produo, compra de matria prima, mo de obra estrangeira,
como a empresa lida com o descarte de seus produtos, tudo deve ser pesquisado
e levado em conta na hora de consumir algum produto. Leroy Paddock chega a
afirmar que uma empresa capaz de criar um regulamento, a ser respeitado
pelas demais, que as levam a um comportamento de proteo ambiental117.
Consumo sustentvel no apenas a ao empresarial de apresentar os
seus produtos em uma embalagem ecolgica, mas sim conhecer tudo o que est
por trs, at o produto chegar ao mercado.
Mas esse respeito existente nos regulamentos ambientais no
suficiente para alcanar o objetivo maior da sustentabilidade,
importante para aqueles que trabalham em programas de execuo para
pensar sobre como eles podem aproveitar seu trabalho e influenciar
"condutoreseconmicos internos de comportamento ambiental ajudam a
construir valores sociais que contribuem para alcanar resultados para
alm do mero cumprimento. Os programas tm, por algum tempo,
suportado esforos que visam prevenir a poluio, incentivar o
desenvolvimento de melhores sistemas de gesto ambiental e promover
a auditoria ambiental, e todos podem ter um impacto sobre a economia
interna e com respeito aos valores. Mas regulamentos tipicamente no
tm avaliado a extenso que seus programas podem e devem
estrategicamente levar em conta naeconomia interna e valores sociais
como parte de um maior esforo dos rgos ambientais para alcanar
118
resultados sustentveis .
Este assunto j se encontra no mbito empresarial brasileiro com a Agenda

21 Brasileira, pelo Instituto Akatu pelo Ministrio do Meio Ambiente do Brasil, pelo
Centro de Estudos de Sustentabilidade da Fundao Getlio Vargas (CES-FGV),
entre outros.
A Agenda 21, j citada anteriormente, tem por objetivo preparar o mundo
para os desafios do sculo 21, por meio de diretrizes elaboradas para promover
padres de consumo e produo que reduzam as presses ambientais e ao
mesmo tempo possam atender as necessidades bsicas da humanidade, alm de
desenvolver uma melhor compreenso do papel do consumidor e da forma de
implementar padres de consumo mais sustentveis.

116
DERANI, Cristiane. Ob. Cit. p. 95.

PADDOCK, Leroy. Ob. Cit., p.4
118
PADDOCK, Leroy. Ob. Cit. p. 3
117
1721
Ainda, alm das polticas pblicas, que podem ser adotadas em conjunto
com o Estado, para modificao dessa cultura do consumo em massa, h
possibilidade de insero do tema ambiental no mercado por meio de
instrumentos econmicos e de regulao. Dificilmente o mercado seria o
responsvel pelo incentivo essas experincias.
6 CONCLUSO
De todo exposto, percebe-se que a postura defendida de um consumidor

consciente envolve, antes de mais nada, ao cotidiana, e mesmo que de incio
atinja poucas pessoas, deve ser adotada pelo resto de nossas vidas. As
empresas possuem forte influncia no comportamento do mercado, podendo,
certamente, contribuirem para a preservao do meio ambiente de forma a
garanti-lo s geraes futuras, o que, de forma auspiciosa, tambm do seu
interesse direto.
Quanto ao consumidor, preciso consumir com conscincia, o que envolve
uma postura de cidadania, porque mesmo que essa ao parta de um pequeno
grupo de pessoas, no decorrer do tempo, resultar em uma enorme diferena.
H evidncias que uma parcela dos consumidores estaria disposta at a
pagar uma quantia a mais para aquisio de determinado produto que (seja no
seu processo de fabricao, seja na sua origem social), provenha de uma
abordagem ambientalista ou natural, a exemplo de produtos oriundos da
Amaznia, no mbito nacional ou internacional. Mas importante lembrar que a
concorrncia com produtos industrializados sempre desleal.
Percebemos que uma empresa ou um processo, para ser vlido dentro dos
conceitos atuais, deve ser economicamente rentvel, ambientalmente compatvel
e socialmente justa. Para coibir agresses inconsequentes e continuadas ao meio
ambiente, espera-se que haja uma poltica clara e abrangente, que envolva a
atuao
conjunta
de
governos,
empresrios
comunidade.
Empresas,
progressivamente, esto percebendo que adotar medidas com base em

sustentabiidade, quer na produo, utilizao e descarte de produtos e matriasprimas chamam a ateno do consumidor consciente, nominado de consumidor
1722
verde, e que, cada vez mais vai tomando fora nesse cenrio de produo em
massa.
Assim, o consumidor consciente aquele que j percebeu o enorme poder
que tem em suas mos. A ideia, ento, no a de que as pessoas deixem de
comprar o que julgam necessrio, nem faam enormes sacrificios, mas que todos
saibam que fazendo uma pequena parte diariamente iro contribuir para grandes
resultados.
Vale lembrar, que a palavra central quanto ao tema deve ser sempre
conciliao.
REFERNCIAS
BOSSELMANN, K. Direitos Humanos, Meio Ambiente e Sustentabilidade. In:

SARLET, I. W. (Org.); KRELL, A. J. et al. Estado Socioambiental e Direitos
Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
CANOTILHO, J. J G. O Princpio da sustentabilidade como Princpio estruturante
do Direito Constitucional. Revista de Estudos Politcnicos. Tkhne.n.13.
Barcelos, Portugal. jun. 2010.
BAGGIO, A. MANCIA, K. A proteo do consumidor e o consumo

sustentvel: anlise jurdica da extenso da durabilidade dos produtos e o
atendimento ao princpio da confiana, disponvel em:
<http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/brasilia/02_409.pdf>. Acesso
em 20 de julho de 2013.
BASTOS, L. E. A. F. O consumo de massa e a tica ambientalista, Revista de
Direito Ambiental, ano 11, n. 43, julho-setembro de 2006. Editora Revista dos
Tribunais, p. 177-202.
DERANI, C. Direito Ambiental Econmico. 3. Edio. So Paulo: Saraiva,
2008.
GALVO, F. N. Desenvolvimento Sustentvel e Capitalismo: Possibilidades e
Utopias, Revista IOB de Direito Administrativo, So Paulo: dezembro/2006, vol.
01, n. 12, p. 106-119.
PADDOCK, L. C. Beyond Deterrence: Compliance and Enforcement in the
Context of Sustainable Development. In: Ninth International Conference on
Environmental Compliance and Enforcement, 2011, p. 589 615.
1723
The Future We Want Rio+20. Disponvel em: <http://daccess-ddsny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N12/381/64/PDF/N1238164.pdf?OpenElement> .

Acesso em 17 jan.2015.
UNISDR: United Nations Office for Disaster Risk Reduction terminology on
disaster risk reduction. .2009, p. 29.Disponvel em:<
http://www.unisdr.org/we/inform/ publications/ 7817>. Acesso em 19 dez. 2014.
1724
REDES COMERCIAIS
Arnaldo Rizzardo Filho,
RESUMO: H aproximadamente setenta anos a economia vem se desenvolvendo

comercialmente atravs de redes comerciais, com a aproximao de empresrios
visando o compartilhando e at a reproduo de bens imateriais, tais como a
identidade do negcio, o know how, a maneira de empreender, o trade dress,
dentre outros. O novo cenrio, indito at ento, fruto de uma virtualizao cada
vez maior da sociedade, forma-se a partir da ideia de clonagem contratual de
um negcio bem empreendido. As redes comerciais sero abordadas enquanto
sistemas sociais devidamente virtualizados para reproduo. Hoje, no Brasil, h
uma total inconscincia no que tange ontologia das redes comerciais, e a
partir da Teoria Sistmica de Niklas Luhmann, com a identificao das
expectativas sociais sobre o negcio em rede, das complexidades e das
contingncias que efluem dos sistemas criados, que o artigo se desenvolver.
Buscar-se- entender todas as variveis que compem os negcios em rede para
ento estrutur-los com as redues generalizantes virtuais (contratos)
adequadas aos fins que se destinam. O artigo desenvolver-se- partir de
consideraes multiconceituais envolvendo Sociologia, Economia e Direito, bem
como anlise legislativa e jurisprudencial referente s redes comerciais. Assim,
reputa-se possvel identificar o correto Direito aplicvel s redes comerciais. Se a
rede comercial possui uma funo, o Direito a ela aplicado tem que estar de
acordo com sua funo, e se a rede comercial forma um sistema social, o Direito
deve estar conforme as realidades fenomnicas que orbitam esse ambiente
sistematizado.
PALAVRAS-CHAVE: redes comerciais; teoria sistmica; Niklas Luhmann.
1 INTRODUO
Nos ltimos setenta anos o mercado varejista vem se organizando e se

expandindo travs de redes comerciais. O sistema clssico possua comerciantes
individualizados, com caractersticas prprias, que competiam entre si pelo
sucesso no mercado. O sistema evoluiu e acrescentou a esse cenrio alguns
comerciantes atuando de forma coletiva, coordenada. Mas no uma coordenao
ilegal, como ocorre nos carteis; uma coordenao legal, como fazem as redes
1725
comerciais. Esses comerciantes se identificam como um grupo, e assim, se

organizaram como grupo, atuando e caracterizando-se de forma una, idntica,
como uma verdadeira clonagem. sobre esse fato especial, sobre essa ideia de
coletividade, que se prope uma discusso de nvel acadmico sobre tudo o que
importa em relao s redes comerciais. Prope-se uma discusso que envolva
conhecimentos sociolgicos, jurdicos e econmicos sobre as redes comerciais. A
ideia na qual orbita a rede comercial ser pensada em todas suas possveis
dimenses. Ao final estar desnudado o fenmeno social rede comercial, e no
mais haver dvida sobre qual o melhor Direito a ser aplicado.
Economicamente, importante entender o que as redes comerciais
significam enquanto evento econmico. Juridicamente, h trs pilares que
sustentam as redes comerciais: os bens imateriais que identificam as empresas
de uma rede, os contratos que estruturam o sistema de atuao das redes, e as
responsabilidades que cada polo da rede tem (formatador da rede e aderentes
rede). Hoje, o debate jurdico sobre redes comerciais pauta-se apenas sobre o
ngulo de vista da propriedade intelectual. Por isso, quando se fala em rede
comercial, fala-se praticamente apenas em know how e trade dress, institutos que
so tratados sob a tica do direito real. Ocorre que h muito mais que direito real
nas redes comerciais. A anlise sociolgica, por sua vez, ser realizada sob os
auspcios da Teoria Sistmica de Niklas Luhmann. Certo que se podem trazer
argumentos oriundos das escolas mais tradicionais, que estudam os conflitos e os
rituais. No entanto, reputa-se mais eficaz entender as relaes sociolgicas
existentes em face das redes comerciais sob a Teoria Sistmica, teoria que
capaz de apreender todas as facetas deste objeto de estudo.
Muito embora no haja referncia histrica no presente artigo, de forma
ampla o tema envolve uma anlise evolutiva sobre os elementos que compem o
conceito de rede comercial, como propriedade intelectual, comrcio e contratos. A
valorao patrimonial da atividade intelectual (know how e trade dress), por
exemplo, consolidou aps o Movimento Iluminista, mas tem sua origem no
Movimento Renascentista. A existncia de bens intelectuais expandiu-se para
diversas reas, como as obras literrias, as obras artsticas, as obras cientficas,
as interpretaes e as execues dos artistas, etc. Leonardo da Vinci, j
1726
reconhecendo a importncia de seu trabalho, registrava seus estudos, ideias e

prottipos atravs de cdigos, preservando, dessa forma, o sigilo.
Sob a perspectiva das redes comerciais, em meados do sculo XX, nota-se
um movimento de unio entre empresrios e comerciantes, que passam a se
expandir coletivamente, compartilhando seus bens imateriais em troca de valor e
domnio econmico.
Presentemente, devido jovialidade das redes comerciais, os problemas
so muitos. Em verdade, nem mesmos os problemas de direito real foram
superados, pois nem todos os bens industriais existentes so legalizados119. Mas
tambm se identificam problemas jurdicos nos campos contratual, obrigacional e
da responsabilidade civil.
A questo que, de fato, a expanso empresarial atravs da formao
redes de empresas uma realidade social digna de estudo. Exemplos como
McDonalds e Yazigi mostram que essas empresas/marcas/negcios chegam a
ser confundidos com o prprio ramo do comrcio em que esto inseridos. A
efetividade da rede latente. O comrcio desenvolvido em rede um dos mais
recentes fenmenos evolutivos do mercado, que ocorre justamente no sistema do
varejo, aquele destinado distribuio dos bens e servios.
2 ABORDAGEM ECONMICA
Economicamente, redes comerciais significam ganhos competitivos e

benefcios para as empresas participantes. As redes proporcionam o aumento do
poder de barganha perante os fornecedores e a formao de uma imagem forte
capaz de se fazer presente em diversas bases geogrficas, o que representa
potencialidade em ganho de clientela. Tambm ocorre aprendizagem coletiva e
inovao colaborativa no mbito dessas redes. Essa nova estratgia uma
verdadeira reestrutura hierrquica de negcios. Onde se tinha um empresrio
com um negcio nico ou com diversas filiais, passa-se a ter um empresrio com
esse mesmo negcio e diversos outros empresrios que atuam em regime de

119
Aqui adota-se todas as ideias de Niklas Luhmann no captulo IV da sua Sociologia do Direito.
1727
cooperao para que o negcio cresa sob uma nica bandeira e expanda-se
com custos e benefcios divididos entre todos os envolvidos.
Balestrini e Verschoore120 apontam os principais ganhos competitivos que
as redes comerciais (por eles chamada de redes de cooperao) proporcionam.
H uma maior escala e poder de mercado, advindo do tamanho cada vez maior
da rede. Quanto maior a demanda, maior a sua capacidade de barganha, o que
gera benefcios em relao aos fornecedores. Tambm forma-se dentro da rede
uma inteligncia coletiva, fruto da absoro de alteridade, o que acaba gerando
um movimento racional autopoitico121. H, ainda, reduo de custos e riscos,
devido ao compartilhamento do negcio com os aderentes rede. Ademais,
outras vantagens so evidentes, principalmente em nvel de marketing, devido
aos efeitos sociais que uma marca gera em seu ambiente de atuao.
As caractersticas administrativas e organizacionais para administrao das
redes so evidenciadas por Sarita e Lastres122: Esses novos formatos
organizacionais enfatizam a descentralizao, a interao interna e com parceiros
de todos os tipos, fornecedores e clientes, os quais igualmente baseiam-se
crescentemente nas TIs e em informao e conhecimento.
Novamente citando Balestrini e Verschoore123, a sociedade informacional
possui como principal fator de produtividade e competitividade a capacidade dos
indivduos e das organizaes gerar, processar e transformar informaes e
conhecimentos em ativos econmicos[...] o verdadeiro diferencial estratgico da
organizao est muito mais em seu potencial de criar novos conhecimentos que
na tentativa de gerenci-los. Dessa transcrio ficam evidentes dois pontos: a
sociedade de informao e o conhecimento que a rede proporciona. Esses so
tpicos que merecem abordagem filosfica, principalmente com base na teoria
sobre o virtual de Pierre Lvy124. Segundo Lvy, a virtualizao pode ser definida

120
Balestrini, Alsones. Verschoore. Redes de cooperao empresarial Estratgias de gesto na

nova economia. So Paulo: Bookman, 2008.
121
Aqui adota-se a teoria virtual de Pierre Lvy.
122
Lastres, Helena M. M., Sarita, Albalgi (organizadoras). Informao e globalizao na era do
conhecimento. Rio de Janeiro: Editora Campus, 1999, pg. 47.
123
Balestrini, Alsones. Verschoore. Redes de cooperao empresarial Estratgias de gesto na
nova economia. So Paulo: Bookman, 2008, pg. 129.
124
edio)
1728
como o movimento inverso da atualizao,125 h um constante movimento de

passagem do atual ao virtual, uma elevao potncia da entidade
considerada. A virtualizao uma mutao de identidade, uma modificao
ontolgica do objeto; por isso, enquanto a atualizao a soluo de um
problema, a virtualizao o prprio problema. Enquanto o movimento da
atualizao vai do problema soluo, o movimento da virtualizao vai de uma
soluo a um problema. O fato que esse movimento (chamado por Lvy de
efeito Moebius) caminha em redes de virtualizaes, uma ao apoiando-se em
outra, em uma historicidade total126. H uma tendncia autopoitica no movimento
atual-virtual-atual-virtual[...]que se alimenta da prpria histria gerada.127 Segundo
Lvy, existe um esprito compatvel com a coletividade, com uma inteligncia
mltipla, heterognea, constantemente auto-organizadora ou autopoitica, que se
desenvolve a partir do acolhimento da alteridade do mundo ao seu redor.
Muitas diferenas devem ser observadas entre o negcio em rede e o
negcio independente. Enquanto em um negcio independente o empresrio est
sozinho em uma situao mercadolgica talvez completamente nova, no tendo
qualquer apoio administrativo, em uma rede comercial se dispe de muitos
atrativos que lhe trazem maior segurana, tais como consultoria mercadolgica,
administrativa, tcnica e financeira. Tambm h a garantia de o negcio base da
rede j existir, ser conhecido e aceito no mercado. Efetivamente, a rede oferece
os produtos e servios j desenvolvidos, testados e implantados no mercado.
Alm disso, a rede disponibiliza de imediato ao aderente a marca, que
presumivelmente est implantada no mercado. No negcio independente, para
criar produtos ou servios, desenvolv-los, test-los e implant-los no mercado, o
know how dever nascer do prprio empreendedor individual. Alm do mais,
necessitar de tempo para conquistar o mercado.
J se pode observar as peculiaridades que fazem parte da essncia dos
negcios em rede. possvel dizer que o aderente rede perde parcela de sua
autonomia; porm, basta um aprofundamento no estudo para perceber que o

125
edio), pg. 17.
126
A importncia da historicidade para a formao do pensamento latente.
127
Bem ao estilo de Niklas Luhmann.
1729
aderente recebe muitos benefcios da rede. Comea-se o negcio sabendo-se

muito a respeito dele prprio, como o melhor modo de administrao, os melhores
fornecedores, os melhores pontos comerciais, as exigncias dos clientes, etc.,
alm de se ter um marca (imagem, identificao) j consolidada no mercado.
Usando os nmeros apenas das redes comerciais formatadas em
franquias, disponveis pela Associao Brasileira de Franchising, a evoluo do
setor no Brasil espantosa (os nmeros abaixo correspondem a faturamento do
setor de franchising brasileiro em bilhes de reais nos respectivos anos)128:
H, definitivamente, inmeras questes econmicas relacionadas s redes
comerciais. O estudo aprofundado de cada uma dessas questes de
importncia capital para se entender a funo das redes comerciais e como o
Direito deve estruturar esse fenmeno econmico de forma a organizar o
desenvolvimento.
3 ABORDAGEM JURDICA
Redes comerciais, ou redes de cooperao, ou sociedades informacionais,

envolvem anlises jurdicas de propriedade intelectual, de direitos obrigacionais,
de direitos contratuais e de responsabilidade civil, comercial e consumerista.
Em relao propriedade intelectual, constata-se na doutrina haver uma
lacuna na legislao ptria. Conforme explica Newton Silveira, A Lei de
Propriedade Industrial no protege, entretanto, todas as invenes tcnicas, mas
apenas as invenes industriais, ou seja, as que consistem em um novo produto
ou processo industrial129. Ademais, a Lei de Propriedade Industrial trata dos bens
imateriais sob o estatuto da propriedade, passando longe das questes relativas
aos direitos e obrigaes advindos da relao de cooperao existente nas redes.
Na rea contratual e obrigacional, possvel notar, por uma simples
anlise das leis que regem os contratos comerciais tendentes a formar redes,
uma total omisso quanto s tcnicas de formatar uma rede, quanto s

128
http://www.portaldofranchising.com.br/numeros-do-franchising/evolucao-do-setor-de-franchising
Newton Silveira. Propriedade intelectual: propriedade industrial, direito de autor, software,
cultivares, nome empresarial, abuso de patentes, 5. Ed. Barueri/SP: Manole, 2014, pg. 06.
129
1730
obrigaes que as redes geram para seus atores contratuais, e quanto as

expectativas em face dos consumidores e dos prprios membros da rede. As
redes comerciais formadas, por exemplo, pelo contrato de agncia e distribuio
(artigos 710 e seguintes do Cdigo Civil atual), no possuem nenhum regramento
quanto s obrigaes de cooperao entre formatador e aderente das redes. H
previso apenas da obrigao do aderente em promover mediante retribuio a
realizao de certos negcios em zona determinada. Para o aderente, h apenas
a proteo contra a concorrncia, caso contratada. Em contrapartida, ao
aderente imposta diligncia e obedincia hierrquica ao formatador da rede. No
mais, h previso de que as despesas para efetuar o negcio corram a cargo do
agente/distribuidor/aderente, e direito indenizao se o proponente/formatador
da rede der causa ao fim do contrato sem justa causa. O grau de impreciso to
grande que instituto de direito trabalhista aplicado em relaes comerciais.
Outro exemplo: na legislao que rege o contrato de franquia (Lei
8.955/94), h apenas a obrigao do franqueador (formatador da rede) fornecer
ao interessado em tornar-se franqueado (aderente rede) uma Circular de Oferta
de Franquia por escrito contendo algumas informaes sobre o negcio. Nada h
sobre as obrigaes durante o negcio, como, por exemplo, a coordenao
entre os participantes da rede para manuteno de identidade de ao.
So essas apenas algumas das problemticas desses novos contratos
comerciais que precisam melhor reflexo. Seguindo as palavras de David
Campbell e Hugh Collins, no nos comprometemos, contudo, com o ponto de
vista segundo o qual o direito contratual deveria ser disciplinado por uma verso
de eficincia que aloca a liberdade de contratar em um pedestal. Em muitos
contratos, a necessidade de cooperao e adaptao, com vistas a obter uma
produo eficiente e competitividade, poder apenas ser alcanada por meio de
contratos que estejam incompletos em seus projetos, mas sejam suplementados
por obrigaes implcitas de cooperao e de proteo s expectativas razoveis.
Esses tipos de contrato de longo-prazo, relacionais e de interao, demandam, de
tempos em tempos, uma sustentao jurdica que os proteja de contratempos, e a
sustentao deve exigir o reconhecimento de efeitos jurdicos s obrigaes
1731
implcitas, caso isso ajude as partes a assegurarem os ganhos de eficincia de

suas transaes130.
Na linha do que entende Mark C. Suchman, os contratos podem ser
claramente tomados como artefatos. Eles so produtos do esforo humano
consciente; eles so objetos materiais tangveis e distintos; e tanto em forma
quanto em contedo, eles refletem uma ampla ordem de influncias naturais e
sociais. O parentesco entre contratos e os tipos mais convencionais de cultura
material particularmente bvio, quando se enfoca os aspectos decorativos,
como, por exemplo, os selos, as bordas do papel folhadas a ouro, o tipo de papel
utilizado e assim por diante. Essa afinidade persiste; no entanto, mesmo quando a
ateno se volta para elementos mais substantivos, como determinados termos
ou frases ou certas combinaes de previses contratuais em operao. Pode-se
analisar o design e o estilo de uma clusula de ressarcimento (clawback) da
mesma forma que se pode analisar o design e o estilo de um martelo [claw-head
hammer], atentando a caractersticas como: impacto e rigidez, construo e
acabamento, tamanho e peso131.
O problema reflete nos nossos tribunais. O entendimento jurisprudencial
sobre as questes obrigacionais das redes , hoje, desastroso, inclusive com
orientao jurisprudencial no sentido de o contrato de franquia, por exemplo, ser
caracterizado como um contrato de risco. Ora, nesse caso, somente quem adere
rede prejudicado, pois assumiu o risco de adquirir uma franquia. O paradoxo
que, ao adquirir uma franquia, com toda aquela gama de bens intelectuais j
definitivamente desenvolvidos, o aderente espera justamente evitar os riscos de
um negcio independente. So muitos os pontos que levam a crer que no se
pode dar nfase ao risco nos contratos de franquia. Mesmo assim, a
jurisprudncia reiteradamente entende haver risco, como se v nos julgamentos
oriundos do Tribunal de Justia gacho.132

130
file:///C:/Users/Mano/Downloads/Para-que-serve-o-direito-contratual%20(1).pdf.
file:///C:/Users/Mano/Downloads/Para-que-serve-o-direito-contratual%20(1).pdf.
132
Apelao Cvel N 70018858423, Dcima Sexta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS,
Relator: Ana Maria Nedel Scalzilli, Julgado em 25/04/2007. Apelao Cvel N 70015554769,
Dcima Quinta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Angelo Maraninchi Giannakos,
Julgado em 13/09/2006. Apelao Cvel N 70007889579, Quinta Cmara Cvel, Tribunal de
Justia do RS, Relator: Umberto Guaspari Sudbrack, Julgado em 01/04/2004.
131
1732
E esse apenas um dos problemas que se tira da praxe forense. Todos

so problemas oriundos da m interpretao dos objetivos econmicos das redes,
da compreenso do evento que os contratos devem estruturar, das expectativas
obrigacionais que o negcio gera, da funo que os bens imateriais possuem,
enfim, resultando na incompreenso do Direito que deve ser aplicado s redes
comerciais.
4 ABORDAGEM SOCIOLGICA
O socilogo alemo Niklas Luhmann desenvolveu sua teoria do direito sob

o ponto de vista de um dever-ser no natural sociedade. Luhmann analisa o
dever-ser a partir de sua funo, assim abrindo caminho para um debate mais
direcionado e complexo em termos sociolgicos. Na base da Teoria Sistmica de
Luhmann os campos da ao e da experincia sensorial so os focos de anlise,
pois a partir da que se formam as personalidades e os sistemas sociais como
diferentes estruturaes de complexes de sentido. As personalidades e os
sistemas sociais so estruturas distintas de assimilao da experincia. Uma vez
que as indagaes sobre as aes e experincias digam respeito
personalidade, estar-se- diante da psicologia; dizendo respeito s aes e
experincias no contexto funcional e estrutural de sistemas sociais, estar-se-
diante da sociologia. O fato que a relao do homem com o mundo se d de
forma sensitiva, e existem elementares em todas as sociedades, modernas ou
arcaicas, que precisam ser pesquisadas para se chegar a uma ideal explicao
do Direito.
Assim, Niklas Luhmann, em sua Sociologia do Direito133, traa os paos de
sua teoria. O primeiro passo est na problemtica do convvio humano
sensorialmente orientado, atravs dos conceitos de contingncia e complexidade:
a sobrecarga do convvio humano atenuada pela formao de estruturas de
expectativas. O segundo passo est na diferenciao entre estruturas cognitivas e
estruturas normativas de expectativas: dependendo do caso de desapontamento,

133
Sociologia do Direito I Niklas Luhmann; traduo de Gustavo Bayer. Rio de Janeiro:

Edies Tempo Brasileiro, 1983
1733
estar prevista a assimilao ou no frustrao da expectativa. No caso de

assimilao da frustrao, a estrutura ser cognitiva quando, por exemplo, no
se d bom dia; no caso contrrio, a estrutura ser normativa quando, por
exemplo, se rouba. O terceiro passo est justamente na determinao das
expectativas de comportamento que devem ser normatizadas, momento em que
h, devido possibilidade de frustrao, a necessidade de se manter a
estabilidade social.
Trs so as dimenses, portanto: material, social e temporal. A dimenso
material diz respeito identificao de complexes de expectativas; a dimenso
social diz respeito institucionalizao de complexes de expectativas; a
dimenso temporal diz respeito normatizao de complexes de expectativas.
Primeiro
identifica-se
uma
expectativa,
depois
ocorre
ou
no
sua
institucionalizao, e por fim, em caso positivo, normatiza-se. A partir do

entendimento dessas trs dimenses, possvel definir e descrever a funo do
Direito como congruente, ou seja, como generalizao de estruturas de
expectativas coerentes em todas as trs dimenses. Nas palavras de Luhmann,
o homem vive em um mundo constitudo sensorialmente[...] o mundo apresenta
ao homem uma multiplicidade de possveis experincias e aes, em
contraposio com seu limitado potencial em termos de percepo, assimilao
de informao, e ao atual e consciente. Cada experincia concreta apresenta
um contedo evidente que remete a outras possibilidades que so ao mesmo
tempo complexas e contingentes. Com complexidade queremos dizer que sempre
existem mais possibilidades do que se pode realizar. Por contingncia
entendemos o fato de que as possibilidades apontadas para as demais
experincias poderiam ser diferentes das esperadas[...] Em termos prticos,
complexidade significa seleo forada, e contingncia significa perigo de
desapontamento e necessidade de assumir-se riscos. Sobre essa situao
existencial desenvolvem-se estruturas de assimilao da experincia, que
absorvem e controlam o duplo problema da complexidade e da contingncia.
Certas premissas da experimentao e do comportamento, que possibilitam um
bom resultado seletivo, so enfeixadas constituindo sistemas, estabilizando-se
1734
relativamente frente a desapontamento134. Esses enfeixamentos normativos

contra desapontamentos estruturam o sistema jurdico vigente.
Aplicando a Teoria Sistmica s redes comerciais, a primeira questo que
vem tona entender economicamente o evento. Conforme referido nas
abordagens anteriores, a formatao e a aderncia a uma rede comercial uma
estratgia comercial para se auferir maiores ganhos e benefcios comerciais.
sob a funo e propsito das redes comerciais que as complexes de
expectativas so identificadas e diferenciadas. s a partir da identificao e
institucionalizao das expectativas comportamentais que as redes geram que se
pode estruturar o negcio atravs de contratos que enfeixam expectativas
normativas.
O enfoque passa a ser, ento, as expectativas que devem ser sustentadas
normativamente pelas redes comerciais, atravs das generalizaes congruentes
que os contratos comerciais devem representar. As leis existentes hoje que
tratam dos contratos que formam redes comerciais pouco representam enquanto
paradigma cognocente, devido ao vazio ontolgico que possuem em relao ao
evento enquanto fenmeno social gerador de expectativa.
Ao se estruturar normativamente uma rede de empresas, inmeros direitos
e obrigaes surgem entre as partes contratantes, decorrentes justamente dos
objetivos comerciais que esses as redes visam. Para o desenvolvedor/formatador
da rede, existem inmeras obrigaes que geram responsabilidade, sendo que,
talvez, a maior esteja em prover, fomentar, desenvolver a rede que criou.
Tambm se pode pensar na questo do ganho mercadolgico, pois isso que se
procura quando se pretende aderir a uma rede. Nota-se, efetivamente, haver um
hiato entre as consideraes hoje institucionalizadas entre os comerciantes que
participam de redes e as disposies normativas existentes. Quem entra em uma
rede, ao invs de empreender individualmente, o faz coletivamente por um motivo
especial. A questo entender o que significa a constituio de uma rede em
relao s expectativas dos aderentes da rede. As unidades/lojas das redes ficam
sujeitas prpria sorte, ou deve o formatador da rede continuar engendrando

134

Edies Tempo Brasileiro, 1983, pgs. 45 e 46.
1735
esforos para mant-la, desenvolv-la, foment-la? Realmente, identifica-se na

prtica um anseio de atualizao, de reciclagem, de desenvolvimento
permanente, alm de um sentimento de filiao por parte dos aderentes rede
em relao ao formador da rede. Mas, geralmente, essa no a preocupao do
formador da rede, que na maioria das vezes pensa e age com imediatismo,
apenas desenvolvendo um produto ou servio para que os aderentes rede
coloquem no comrcio. A partir de ento, quem entra para a rede acaba por atuar,
normalmente, desamparado de quem a formatou.
Abordagens sobre perspectivas, contingncias, sistemas e estruturas
fazem parte da base terica que melhor explica o contexto social em que as redes
esto inseridas. a partir dessa base que se pode tentar aplicar o melhor Direito
possvel a esse evento comercial.
A certeza que na dimenso temporal, como visto na abordagem jurdica,
praticamente inexiste qualquer considerao sociolgico-normativa relacionada
criao de uma rede comercial. Est-se, ainda, em um nvel normativo baixo, o
que se confirma pela simples anlises das leis que regem os contratos
formadores de redes comerciais. Alm dos contratos tipificados pela legislao,
muitas redes comerciais so formatadas por contratos atpicos (o que no as
tornam ilegais, devido ao princpio da atipicidade dos contratos) que tambm so
desprovidos de qualquer abordagem sociolgica adequada sobre o que
representa a rede comercial enquanto sistema social.
Na dimenso social, onde os sentidos dos fenmenos so escolhidos, a
partir da interao social, nota-se como vetor de ao o princpio da cooperao
entre os formatadores das redes e aderentes s redes. Explica-se. Conforme
assevera Luhmann, a continuidade em participar de uma relao social,
intencional ou no, representa um consenso genrico com a situao. a partir
da coparticipao social que se formam as autoevidncias supostas no comum,
ou seja, a reduo institucional das possibilidades. nesse jogo de direitos e
obrigaes que se institucionalizam as expectativas. Havendo um certo equilbrio,
h institucionalizao, e como todos os fenmenos sociais, esse equilbrio muda
conforme for a evoluo social. Como no h, na dimenso temporal, tratamento
adequado s obrigaes do formatador da rede em relao ao sistema que criou,
1736
acaba nas mos do Poder Judicirio a deciso sobre quais so essas obrigaes.
No havendo uma adequada orientao jurdica para julgar litgios envolvendo as
relaes internas das redes comerciais, o valor ontolgico da rede no revelado.
Luhmann afirma que o Direito existe como um meio de integrao da sociedade
em sua globalidade, representando, pelo menos dentro das fronteiras de uma
sociedade, as expectativas oficiais daquela sociedade. Assim, o desenvolvimento
de instituies jurdicas (como os negcios jurdicos que formam as redes
comerciais) d-se a partir da diferenciao de papeis especiais e de sistemas
parciais com poder decisrio sobre o direito, de efeito vinculativo em termos
sociais135. Como se percebe, o Poder Legislativo e o Poder Judicirio precisam
estar conscientes do que significa sociologicamente uma rede comercial.
Finalmente, na dimenso material, ou dimenso do sentido prtico, as
expectativas comportamentais normativas precisam ter um mnimo de base
cognitiva plausvel, que no seja contraditria com todo o sistema que as cercam.
As dimenses temporal e social atuam dentro do que possvel no sentido
prtico. necessrio haver uma mediao do mundo em comum, e so os
sentidos que fazem essa mediao. Para Luhmann o sentido funciona como
sntese, intersubjetivamente acessvel, de uma multiplicidade de experincias
possveis136. O sentido permite uma escolha dentro da multiplicidade de
oportunidades que existem, possibilitando um procedimento abreviado de
conscincia que pula de sentido a sentido at a ao estar completa. No
preciso experimentar todas as possibilidades e todos os vieses que todas as
possibilidades tm, e todos os vieses do vieses[...] de sentido em sentido, de
sntese em sntese, a ao se desenrola. A teoria do conhecimento de Luhmann
parte dessa dimenso. A rede comunicacional que os sentidos formam seriam a
fonte de conscincia da ao humana. Com a positividade do sistema, a partir da
virtualizao da comunicao dos sentidos, seguindo a linha de raciocnio de
Pierre Lvy, vislumbra-se um ambiente totalmente autopoitico, acolhedor de

135

Edies Tempo Brasileiro, 1983, pg. 92.
136
Edies Tempo Brasileiro, 1983, pg. 94.
1737
alteridade, que se forma no mbito de cada rede comercial existente. A est a

fonte do conhecimento para a rede comercial: dentro do seu prprio sistema.
A relao entre expectativa comportamental e sntese evolutiva. A
expectativa expressa uma inteno de que algo ocorra de determinada maneira.
A expectativa aponta para o futuro. Os sentidos, por sua vez, so snteses de
muitas expectativas, possveis e cambiveis conforme a situao presente. A
questo ltima , portanto, achar o sentido das redes comerciais.
Conforme ensina o professor Lnio Streck137, necessrio um giro, uma
superao das inconsistentes e contraditrias aes que hoje representam as
redes comerciais. Deve haver um compromisso ontolgico com os institutos
formadores de redes comerciais. Os negcios em rede no possuem amparo
jurdico adequado em solo ptrio, o que se deve desconsiderao da
contribuio que a Sociologia Jurdica capaz de dar.
A inteligncia que se faz necessria sobre o assunto deve levar em conta,
obviamente, a questo da escolha entre ser pertencente a uma rede ou ser um
empresrio independente. Na linha do que afirma Paulo Cesar Mauro, claro que
ser um empresrio franqueado, por exemplo, oferece muito menos riscos do que
ser empresrio independente, autnomo, sem vinculao a uma rede138.
No existe um direito natural sobre redes comerciais; o fenmeno
enquanto evento econmico recentssimo, no havendo possibilidade de se
fazer uma diferenciao entre direito novo e direito antigo aplicado s redes.
Estamos, definitivamente, na maternidade jurdica das redes comerciais.
A identificao dos princpios econmicos e sociais que regem as redes
comerciais a melhor forma de se encontrar os seus princpios jurdicos.
Economicamente, as redes comerciais tm por princpio a aquisio de
vantagens mercadolgicas. Socialmente, h a criao de um grupo, que age

137
Hermeneutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do Direito /

Lnio Luiz Streck. 10 ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria de Advogado Editora, 2011.
138
Guia do franqueado: leitura obrigatria para quem quer comprar uma franquia. 2 ed., So
Paulo: Nobel, 2013.
1738
sistematicamente e ritualisticamente. H a criao de um sistema social cujas

aes so coordenadas em razo de uma entidade maior, que a prpria rede. O
que significa isso juridicamente?
Pois bem, a ao da rede enquanto grupo deve ser consciente e
direcionada ao benefcio econmico. Deve haver uma tcnica de ao que traga
proveito mercadolgico aos aderentes da rede. Os comerciantes que fazem parte
de uma rede esperam ter proveitos econmicos em relao ao negcio individual,
oriundos da ampliao da capacidade de competio do grupo em relao ao
negcio individual. Espera-se uma potencializao da capacidade competitiva
dessas empresas, ou seja, um maior poder de mercado, decorrente do
crescimento do nmero de associados da rede. A reduo de custos e riscos que
a rede proporciona uma obviedade, e por isso h, implicitamente, obrigao de
ao nesse sentido. Tambm nota-se um acesso mais racional a solues de
problemas, decorrente da absoro de alteridade que a rede permite devido
ao em grupo. As redes desenvolvem-se organizadas em sistemas de
informao que disseminam solues para problemas operacionais que surgem
no interior da rede. Assim, a aprendizagem coletiva, formando-se uma
inteligncia coletiva. H um motivo econmico para se formatar um rede
comercial, e esse motivo preponderante para se optar fazer parte da rede.
Em termos sociolgicos, preciso reduzir o comportamento altamente
complexo e contingente existente dentro de uma rede comercial de modo a
possibilitar expectativas comportamentais recprocas e que so orientadas a partir
das expectativas sobre tais expectativas. Na dimenso temporal, as normas so
capazes de estabilizar as estruturas de expectativas, orientando a ao. Na
dimenso social, a institucionalizao das expectativas comportamentais
formatadas pelo formador da rede d-se pelo consentimento dos aderentes da
rede. Se esses aderentes discordam das expectativas e no seguem no grupo
formado pela rede, em pouco tempo ela se desfaz, momento em que fica clara a
fraqueza do sistema formado. Finalmente, na dimenso material, da praticidade
do fenmeno, os sentidos que se formam em torno da rede comercial criada so o
que realente identificam-na. O Direito aplicado s redes comerciais deve levar em
1739
conta, portanto, o fato desse fenmeno ser uma estratgia econmicomercadolgica, alm de ser um verdadeiro sistema social.
na generalizao das expectativas comportamentais congruentemente
nessas trs dimenses que se identifica o Direito a ser aplicado s redes
comerciais.
REFERNCIAS
BALESTRINI, A. Verschoore. Redes de cooperao empresarial Estratgias

de gesto na nova economia. So Paulo: Bookman, 2008.
LASTRES, H. M. M.; SARITA, A. (orgs). Informao e globalizao na era do
conhecimento. Rio de Janeiro: Editora Campus, 1999.
LVY, P. O que virtual?; traduo de Paulo Neves. So Paulo: Editora 34,
2011 (2 edio). Disponvel em: <http://www.portaldofranchising.com.br/numerosdo-franchising/evolucao-do-setor-de-franchising>.
SILVEIRA, N. Propriedade intelectual: propriedade industrial, direito de autor,
software, cultivares, nome empresarial, abuso de patentes, 5. Ed. Barueri/SP:
Manole, 2014.
STRECK, L. L. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica
da construo do Direito. 10 ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria de
Guia do franqueado: leitura obrigatria para quem quer comprar uma franquia.
2 ed., So Paulo: Nobel, 2013.
ANAIS
GT O DIREITO ADMINISTRATIVO NO
CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORNEO:
CIDADANIA E A EFETIVIDADE DA
HERMENUTICA JURDICA NO ESTADO
DEMOCRTICO DE DIREITO
CANOAS, 2015
1741
A MEDIAO COMO POLTICA PBLICA: PARA MUITO ALM DA SOLUO

JURDICA DO CONFLITO
Josiane Caleffi Estivalet1
RESUMO: O presente estudo versa sobre a genealogia do conflito enquanto

fenmeno social e a mediao, enquanto poltica pblica e democrtica
implementada pela Resoluo n 125 do Conselho Nacional de Justia no mbito
do Poder Judicirio. O objetivo consiste no aprofundamento do estudo do conflito,
a partir de uma tica jurdico-sociolgica e as implicaes da mediao judicial
sob o enfoque complementar jurisdio. Para atingir tal objetivo adotou-se como
metodologia a reviso bibliogrfica da literatura sobre o assunto e estudo de caso
quantitativo e qualitativo.
PALAVRAS-CHAVE: conflito; mediao judicial; poder judicirio; servidores do
Poder Judicirio.
1 INTRODUO
As sociedades, assim como os indivduos, servem-se de espelhos para

construir as suas identidades2. Os espelhos utilizados pelas sociedades no so
fsicos, eles esto situados no campo das ideias. Trata-se de conjuntos de
instituies, normatividades, ideologias que estabelecem correspondncias e
hierarquias entre campos infinitamente vastos de prticas sociais3. As reiteradas
identificaes das correspondncias e hierarquias entre estas instituies,
normatividades e ideologias, com as prticas sociais, intensificam-se at o ponto

Mestranda pela Universidade de Santa Cruz do Sul - UNISC, rea de concentrao em Direitos
Sociais e Polticas Pblicas. Especialista em Direito, Sociedade e Psicanlise e em Direito
Processual Civil. Integrante do grupo de pesquisa Polticas Pblicas no Tratamento dos
Conflitos certificado pelo CNPq coordenado pela Prof Ps-Doutora Fabiana Marion Spengler.
Juza de direito do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Endereo eletrnico:
josiane.ce.santcruz@gmail.com. Currculo Lattes: http://lattes.cnpq.br/2727056550845985.
Endereo para correspondncia: Av. Joo Pessoa, n 1800, Bairro Universitrio, Santa Cruz do
Sul, RS, CEP 96820-066
2
As sociedades so a imagem que tm de si vistas nos espelhos que constroem para reproduzir
as identificaes dominantes, num dado momento histrico. So os espelhos que, ao criar
sistemas e prticas de semelhana, correspondncia e identidade, asseguram as rotinas que
sustentam a vida em sociedade. Uma sociedade sem espelhos uma sociedade aterrorizada
pelo seu prprio terror. (SANTOS, 2013, p. 47).
3
SANTOS, 2013, p. 48.
1742
de se transformarem em identidades sociais. A sociedade contempornea tem

nas reas da Cincia, do Direito, da Educao, da Informao e da Religio os
seus mais importantes espelhos. Os espelhos produzidos pela sociedade so
considerados to importantes por Santos, a ponto de afirmar que: o que eles
refletem o que as sociedades so. Por detrs ou para alm deles, no h
nada.4
O direito, enquanto reflexo da sociedade, justifica sua existncia a partir
das formas com que administra5 o conflito, tendo em vista que a presena deste
uma constante nas relaes humanas. Dentro deste contexto, tem-se, como
tema central do presente trabalho, o estudo dos conflitos, limitados, face
complexidade e multiplicidade de dimenses, aos nascidos na sociedade e que
so submetidos apreciao do Estado-Juiz6.
Dentro desta linha de raciocnio, intensifica-se a perspectiva de
concretizao no cenrio jurdico nacional da mediao a partir da sua introduo
na Resoluo n 125 do Conselho Nacional de Justia e no Projeto de Lei n
7.169 de 2014. Ambos preveem sua aplicabilidade, assim como de outras
formais consensuais de metabolizao de conflitos, tais como a mediao
comunitria7, o que justifica a necessidade de debater-se o tema de forma
aprofundada.

4
SANTOS, 2013, p. 48.

Opta-se por utilizar os verbos manejar, metabolizar e equivalentes em razo de que, segundo
Spengler (2010, p. 26) conflitos sociais no podem ser solucionados pelo Judicirio, no sentido
de resolv-los, suprimi-los, elucid-los ou esclarec-los. Partindo do conceito de Bobbio,
Matteucci e Pasquino (2010, p. 228), que excluiu do seu enfoque os aspectos psicolgicos do
conflito e declara ser o mesmo nsito a toda sociedade, portanto ineliminvel, tem-se como uma
forma de interao entre indivduos, grupos, organizaes e coletividades que implica choques
para o acesso e a distribuio de recursos escassos (BOBBIO; MATTEUCCI; PASQUINO,
2010, p. 225). O processo o tentativa mais frequente o do proceder regulamentao dos
Conflitos, isto , formulao de regras aceitas pelos participantes que estabelecem
determinados limites aos Conflitos. A tentativa consiste no em por fim aos Conflitos, mas em
regulamentar suas formas de modo que suas manifestaes sejam menos destrutveis para
todos os atores envolvidos. (BOBBIO; MATTEUCCI; PASQUINO, 2010, p. 228).
A perspectiva de supresso dos conflitos, assim como a plena resoluo dos mesmos , na
concepo de Bobbio, Matteucci e Pasquino (2010, p. 228), seno rara, impossvel, pois implica
na eliminao das causas, das tenses, dos contrastes que originaram os Conflitos (quase por
definio, um conflito social no pode ser resolvido).
Deixa-se de analisar a mediao comunitria devido s limitaes espaciais existentes em um

artigo cientfico e tambm por no se constituir ponto central da presente investigao. Sobre o
1743
Para tanto sero, inicialmente, abordadas as origens, os limites e a

tipologia do conflito numa tica jurdico8-sociolgica. Sustenta-se a escolha dessa
perspectiva em razo de a sociologia ocupar-se do estudo da natureza da prpria
sociedade, em um prisma que vislumbra os aspectos positivos e negativos do
conflito. Em seguida, ser analisada a naturalizao do conflito, para, na
sequncia, ingressar na metabolizao dos conflitos pelo Poder Judicirio
atravs da mediao. A metodologia adotada foi reviso bibliogrfica da literatura
sobre a matria e estudo de caso. O mtodo adotado foi o dedutivo, partindo da
relao entre premissas e argumentos particulares que nortearam a concluso. O
procedimento, monogrfico, valeu-se de pesquisas realizadas em fontes
bibliogrficas ligadas ao tema.
2 ORIGENS, LIMITES E TIPOLOGIA DO CONFLITO
O papel do conflito nas sociedades foi reconhecido como fenmeno social a

partir do momento em que a sociologia comeou a se desenvolver como cincia,
ligada observao e ao estudo metdico dos processos que interligam o
indivduo ao meio. O olhar sociolgico sobre o conflito feito a partir da
abstrao das formas de relao da complexidade da vida real9, o que significa
que a sociologia analisa os fatos sociais de forma independente das demais reas
do conhecimento, inclusive da Filosofia.10 Seu objetivo a compreenso da
realidade social, das manifestaes das necessidades que operam a sociedade.

assunto ver Wust (2014) na obra Mediao comunitria e acesso justia: as duas faces da
metamorfose social disponvel em: <http://www.esserenelmondo.com/pt/direito-mediaCAocomunitAria-e-acesso-A-justiCa-as-duas-faces-da-metamorfose-social-ebook37.php>.
Acesso
em: 24 fev. 2015.
8
Adota-se, para fins do presente trabalho, a concepo de Weber (2000, p. 208), segundo o qual,
a considerao jurdica ou, mais precisamente, a dogmtica jurdica, prope-se a tarefa de
investigar o sentido correto de normas cujo contedo apresenta-se como uma ordem que
pretende ser determinante para o comportamento de um crculo de pessoas de alguma forma
definido, isto , de investigar as situaes efetivas sujeitas a essa ordem e o modo como isso
ocorre. Para esse fim, assim procede: partindo da vigncia emprica indubitvel daquelas
normas, procura classific-las de modo a encaix-las num sistema sem contradio lgica
interna. Esse sistema a ordem jurdica no sentido jurdico da palavra.
9
SIMMEL, 1983, p. 128.
10
A sociologia no possui como objeto algo que j no tenha sido tratado antes em uma das
cincias existentes, na medida em que entende o ser humano como ser social e a sociedade
como portadora dos eventos histricos. Possuir um caminho comum a todas elas, um mtodo
1744
As teorias clssicas do conflito, que o percebem como inerente sociedade

tm origem nas ideias de Weber11. Na mesma linha interacionista,12 Simmel
identifica
Todas as formas sociais aparecem sob nova luz quando vistos pelo
ngulo do carter sociologicamente positivo do conflito. Torna-se logo
evidente que, as relaes entre os homens (mais que aquilo que o
indivduo para si mesmo e em suas relaes com os objetos)
constituem a matria subjetiva de uma cincia especial, a Sociologia,
nesse caso os tpicos tradicionais desta cincia cobrem apenas uma de
suas subdivises: ela mais abrangente e mais verdadeiramente
definida por um princpio. Parece que antigamente havia s duas
questes subjetivas compatveis com a cincia do homem: a unidade do
indivduo e a unidade formada pelos indivduos, a sociedade; uma
terceira parecia logicamente excluda. Nesta concepo, o prprio
conflito sem considerar suas contribuies a estas unidades sociais
imediatas no encontraria lugar prprio para estudo. o conflito um
fato sui generis e sua incluso sob o conceito de unidade teria sido to
arbitrria quanto intil, uma vez que o conflito significa a negao da
13
unidade.
No h como, para Freund14, eliminar o conflito de forma definitiva das

relaes sociais, pois ele no um fenmeno anormal ou patolgico. Conceitua-o
como sendo o enfrentamento entre dois seres ou grupos da mesma espcie que
manifestam, uns a respeito dos outros, uma inteno hostil, geralmente com
relao a um direito. Para manter esse direito, afirm-lo ou restabelec-lo, muitas
vezes, lana-se mo da violncia, o que pode trazer como resultado o
aniquilamento de um dos conflitantes15.

da cincia que, justamente em razo de sua aplicabilidade totalidade dos problemas, no
uma cincia com um contedo que lhe seja prprio. Justamente porque esse mtodo possui tal
universalidade, ele forma um fundamento comum para todos os grupos de problemas que antes
careciam de alguns esclarecimentos que cada um s poderia receber de outro, a generalidade
do ser socializado, que permite que as foras dos indivduos se determinem mutuamente,
corresponde generalidade do modo sociolgico de conhecimento, graas ao qual se torna
vivel resolver e aprofundar um problema em uma regio do conhecimento cujo contedo seja
totalmente heterogneo. (SIMMEL, 2006, p. 22-23).
11
WEBER, 1999.
12
A perspectiva interacionista uma das grandes perspectivas tericas da sociologia e concentrase nos detalhes concretos do que acontece entre indivduos na vida diria. (JOHNSON, 1997, p.
174).
13
SIMMEL, 1983, p. 123.
14
FREUND, 1995, p. 58.
15
El conflicto consiste en un enfrentamiento por choque intencionado, entre dos seres o grupos
de la misma espcie que manifestan, los unos respecto a los otros, una intencin hostil, en
general a propsito de un derecho, y que para mantener, afirmar o reestablecer el derecho,
tratan de romper la resistncia del outro eventualmente por el recurso a la violencia, la que
puede, llegado el caso, tender al aniquilamento fisico del otro. (FREUND, 1995, p. 58).
1745
H necessidade de aprofundamento de definies, a fim de que possam

ser compreendidas as implicaes do conceito de Freund16 sobre o conflito, j
que o mesmo afirma que, assim como o conflito, o enfrentamento e o choque so,
via de regra, intencionais. Destaca-se que, para esse autor, apesar de voluntrio,
o conflito pode ter origens e desdobramentos que extrapolam o domnio
consciente dos indivduos. Restam excludos do conceito os acidentes, como no
exemplo do homem que tropea numa pedra. A inteno conflitiva pode se
manifestar de forma individual ou coletiva, desimportando, para fins conceituais, o
tamanho do grupo ou coletividade envolvida17.
Como se observa em Lorenz18, s haver conflito quando este for de
natureza intraespecfica, ou seja, quando envolver unicamente seres humanos ou
grupos de seres humanos, nos polos adversrios19. No que diz respeito
voluntariedade, o autor busca a historicidade dos conflitos e aponta:
Mal a humanidade atingiu uma fase em que, graas s suas armas,
vesturio e organizao social, se encontrava quase em estado de
dominar os perigos e ameaas do exterior (morrer de frio, ser comido
pelas feras, etc.) estes deixaram de ser os fatores essenciais da seleo;
foi nessa altura que comeou uma seleo intraespecfica prejudicial. O
fator seletivo passou a ser a guerra entre hordas vizinhas de homens
inimigos. Esta guerra deve ter provocado uma seleo extrema de todas
as pretensas virtudes guerreiras que, infelizmente, para muitos de nos
20
parecem representar um ideal invejvel .
16
FREUND, 1995.
Moore (2014, p. 9) contribui sobre a compreenso do que seja o conflito: conflict is not
necessarily bad, abnormal, or dysfunctional; it is a fact of life. But when it goes beyond
competitive behavior or psychologial damage or another person or group, it is then that the
negative end harmful dynamics of conflict exact their full costs.
18
LORENZ, 2001.
19
O homem no verdadeiramente mau de nascena, como afirma o Gnesis. Pode mesmo agir
muito razoavelmente, quando a situao tensa, com a condio de situaes semelhantes se
terem apresentado suficientes vezes na poca paleoltica para terem criado normas sociais,
filogeneticamente adaptadas, que lhes correspondam. Amar o prximo como a ns mesmos e
arriscar a vida para salvar a dele normal se o nosso amigo o nosso melhor amigo e j nos
salvou a nossa muitas vezes: at o fazemos sem prensa. Mas a situao completamente
diferente se a pessoa pela qual suposto arriscarmos a nossa vida ou fazermos outros
sacrifcios um contemporneo annimo que nunca vimos sequer. Neste caso, no o amor por
outro ser humano que activa, em tal circunstncia o nosso comportamento de abnegao, mas o
amor de uma norma tradicional de comportamento social evoluda com a cultura. (LORENZ,
2001, p. 281).
20
LORENZ, 2001, p. 60.
17
1746
A inteno deliberada de prejudicar o outro, considerado inimigo, ou porque

assim se quer que o seja, tida por Freund como intencionalidade conflitiva21.
Ou seja, a hostilidade pode ter incio a partir de um fato simples e vir a ter
desdobramentos que justifiquem guerras, o que leva concluso de que o conflito
pode ser previamente organizado, ou simplesmente surgir de forma espontnea.
Agressividade e hostilidade, no so, para Lorenz22, sinnimas. A
hostilidade seria de ordem emocional, de natureza transitria, que pode variar
entre uma simples ameaa inspiradora de medo a golpes de violncia fsica
propriamente dita. Antagonistas podem no experimentar o sentimento de
hostilidade. A agressividade, espcie de instinto natural, estaria a servio da
preservao da vida, seja ela individual ou da espcie, por outro lado, vivel a
existncia de agressividade sem hostilidade, sem conflito. A falta de
agressividade equivaleria, do ponto de vista de Freund23, indolncia. Assim, o
mencionado autor aponta que, tanto a agressividade quanto a indolncia podem
conduzir,
em
certas
circunstncias,
ao
conflito.
No
caso
da
primeira
(agressividade), quando se desdobra em tpica ofensiva. A indolncia leva

polarizao dos grupos quando, em razo dela, no so solucionadas as
dificuldades, no so ultrapassados os obstculos que se acumulam somados
falta de um regulamento satisfatrio. Em suma, do ponto de vista do autor,
praticamente no existe conflito ou guerra que no busque se legitimar. O
sentimento de justia, assim como o poder poltico, via de regra, esto no centro
da discrdia o que o leva a concluir que o objeto do conflito, em geral, est ligado
ideia de reivindicao do que seja justo.24

21
La hostilidad puede consistir en una simple malevolencia o tomar aspectos ms brutales de una
pelea de proporciones diversas, segn el nmero de participantes, desde la ria hasta la guerra
(FREUND, 1995, p. 60).
22
LORENZ, 2001.
23
FREUND, 1995, p. 60.
24
Ocurre que un enfrentamiento nace espontaneamente por razones que dificilmente se pueden
descubrir, y en aparencia fuera de todo derecho, por ejemplo en el caso de un motn. Sin
embargo, cuando esta situacin se prolonga suscita inevitablemente una protesta en nombre de
un derecho que se estima lesionado, desconocido o despreciado. Incluso en el caso de un motn
espontneo, por ejemplo en caso de escasex o de outra estrechez, los manifestantes estn
animados por as decirlo inconscientemente por el sentimiento de ser vctimas de una injusticia.
(FREUND, 1995, p. 60-61).
1747
A qualidade dos participantes, com suas caractersticas e relaes prvias

de um para com o outro interfere no desenvolvimento da disputa e podem ganhar
relevncia aspectos como fora, meios de cognio e personalidade. Segundo
Entelman, as pessoas que se relacionam entre si no realizam apenas condutas
recprocas, que levam em conta os demais membros do grupo. Realizam tambm
atos independentes, a partir de condutas prprias, que so concebidas e
resolvidas sem levar em conta as condutas dos demais integrantes do grupo.
Assim, para o autor, tais condutas tidas por independes, no definem a existncia
de uma relao social25.
No confronto de vontades, como se observa em Spengler (2010, p. 243),
imperam atitudes que buscam romper a resistncia do adversrio mediante o
domnio. A inteno do oponente de impor sobre o outro a soluo que julgar
mais adequada. Ultrapassada a fronteira da confrontao de ideias e interesses
(embora possam a residir as fontes do conflito), os antagonistas podem passar a
se comportar como verdadeiros inimigos.
Para tanto, fazem uso dos mais diversos meios que lhes so disponveis,
entre os quais, muitas vezes, figura a chantagem, a intimidao, a violncia direta
e/ou indireta.26 Com a finalidade de impor a sua vontade sobre os demais, os
oponentes podem ainda fazer uso
de ameaas, de intimidao, de maios agressivos ou repressivos,
capazes de atentar contra a integridade fsica ou moral do outro, contra
os seus bens materiais ou contras as suas ideias mais preciosas,
sugerindo a aniquilao fsica em caso de resistncia suposta,
27
deliberada ou persistente .
No raras vezes, a violncia est espreita no conflito. Ou seja, h o risco

permanente de enfrentamento. As foras que esto em jogo podem ingressar em
uma escalada e ascender aniquilao do outro, especialmente quando houver
emprego de fora fsica e, eventualmente, armas. Em geral a escalada

25
Livre traduo das autoras. No original: Para entender bien este concepto, hay que advertir que
en realidad los miembros de una relacin social no slo realizam conductas recprocas que de
alguma manera tienen en cuenta a ls otros miembros. Tambim ejecutan conductas
independientes, que son concebidas y resueltas sin tomar em cuenta las conductas de los
dems integrantes del grupo. Por ello, tales conductas que llamo independientes no definen La
existncia de una relacin social. (ENTELMAN, 2002, p. 47).
26
As, el conflicto es una manera de terner razn independientemente de los argumentos
racionales, o incluso razonables, salvo si ambas partes han aceptado el arbitraje de un tercero
(FREUND, 1995, p. 61).
27
SPENGLER, 2010, p. 249.
1748
impulsionada pelos instintos obscuros do ser, das suas pulses, paixes e

exaltaes no controladas que suscitam o desenvolvimento da luta28. Nessas
situaes extremadas, o conflito tende a voltar-se para o lado desumano,
desproporcional ao que estava inicialmente em jogo.
No obstante, as reaes que o conflito venha a suscitar, constatada a sua
inevitabilidade, emerge a necessidade de perquirir a sua naturalizao. Neste
aspecto ganham especial relevncia as ideias Simmel, na medida em que
atribuda a ele a autoria da teoria sociolgica clssica do conflito29. Partindo da
premissa de que o conflito uma das formas primrias de interao humana,
Simmel percebe os fatores de dissociao, a exemplo da inveja, do dio, das
necessidades e dos desejos, como causas do conflito, posto que destinado a
resolver dualismos divergentes; um modo de conseguir algum tipo de unidade,
ainda que atravs da aniquilao de uma das partes conflitantes30, j que as
situaes conflitivas no se resumem esfera individual. Na mesma esteira,
Freund31 reconhece que podem acontecer conflitos tambm entre grupos,
organizaes e coletividades. H a possibilidade que ganhem diversas
expresses, tais como: social, poltica, familiar, tnica, religiosa, dentre outras,
que os afastam da concepo do conflito como algo patolgico.
O argumento de Simmel o de que o conflito , sobretudo, uma sociao,
ou seja, uma das mais vvidas formas de interao entre os homens, cujos
aspectos positivos e negativos esto interligados. Pode-se admitir uma separao
conceitual, mas no emprica,32 posto que na dinmica da vida real existam
correntes convergentes e divergentes, que operam de forma inseparvel,
entrelaadas nas unidades sociais, como segue:

28
FREUND, 1995, p. 62.

Segundo Boudon (1995, p. 256), Simmel o autor que se aprofunda no tema conflito e nas
formas bsicas de convvio humano.
30
SIMMEL, 1983, p. 122.
31
FREUND, 1995.
32
O indivduo no alcana a unidade de sua personalidade exclusivamente atravs de uma
harmonizao exaustiva segundo normas lgicas, objetivas, religiosas ou ticas dos
contedos de sua personalidade. A contradio e o conflito, ao contrrio, no s precedem esta
unidade como operam em cada momento de sua existncia. claro que provavelmente no
existe unidade social, onde correntes convergentes e divergentes no esto inseparavelmente
entrelaadas. Um grupo absolutamente centrpeto e harmonioso, uma unio pura (vereinigung)
no s empiricamente irreal, como no poderia mostrar um processo de vida real. (SIMMEL,
1983, p. 123).
29
1749
Assim como o universo precisa de amor e dio, isto , de foras de

atrao e de foras de repulso, para que tenha uma forma qualquer,
assim tambm a sociedade, para alcanar uma determinada
configurao, precisa de quantidades proporcionais de harmonia e
desarmonia, de associaes e competio, de tendncias favorveis e
33
desfavorveis .
A partir da constatao de que nenhuma sociedade homognea, tem-se

que o conflito, alm de vital, exerce uma fora integradora do grupo. Cada ser
humano ocupa um papel social, renunciando assim a sua individualidade. O
fenmeno da sociedade34, para Spengler adjetivado como irritante na medida
em que no h como furtar-se da coletividade. Ou seja, a sociedade possui
atributos e modos de comportamento aos quais o portador deve se adequar.35
Nas estruturas que preservam ntida diviso hierrquica e gradaes
sociais, o antagonismo pode ter um papel positivo e integrador. As adversidades,
alm de preservarem os limites no interior do grupo, podem ser propositalmente
alimentadas para assegurar condies de sobrevivncia, conforme se pode
concluir da transcrio que segue:
O grupo se baseia nas atitudes de seus membros. A oposio de um
membro do grupo a um companheiro, por exemplo, no um fator social
puramente negativo, quando muitas vezes tal oposio pode tornar a
vida ao menos possvel com as pessoas realmente insuportveis. Se no
temos nem mesmo o poder e o direito de nos rebelarmos contra a tirania,
a arbitrariedade, o mau-humor e a falta de tato, no poderamos suportar
relao alguma com pessoas cujo temperamento assim toleramos. Ns
nos sentiramos impelidos a dar passos desesperados e estes
realmente acabariam com a relao, mas no constituiriam, talvez, um
conflito; no s pelo fato (embora seja essencial aqui) de que a
opresso costuma aumentar quando suportada calmamente e sem
protestos, mas tambm porque a oposio nos d satisfao ntima,
distrao, alvio, assim como, sob condies psicolgicas diferentes, nos
d humildade e pacincia. Nossa oposio nos faz sentir que no somos
completamente vtimas das circunstncias. Permite-nos colocar nossa
fora prova conscientemente e s dessa maneira d vitalidade e
reciprocidade s condies das quais, sem esse corretivo, nos
36
afastaramos a todo custo.
Portanto, a oposio, alm de ser um elemento prprio das relaes

humanas, intrinsecamente relacionada com a existncia das mesmas, uma das
funes que a constituem e que pode ser satisfeita pelo conflito na forma latente,

33
SIMMEL, 1983, p. 124.

Para fins do presente trabalho, sociedade tida como um produto da civilizao e no da
natureza, necessria para que as pessoas, por mais diferentes que sejam, possam criar
instituies comuns que assegurem a sobrevivncia e a qualidade de vida (DAHRENDORF,
1992).
35
SPENGLER, 2010, p. 259.
36
SIMMEL, 1983, p. 127.
34
1750
pela animosidade e por sentimentos de repulsa mtua capaz de se transformar

em dio e luta. O que, em um primeiro momento pode parecer desassociao
(motivo de afastamento e rompimento) pode ser, na verdade, forma elementar de
socializao e integrao.
O conflito, como forma de interao entre os homens est com muito mais
razo presente nos grupos sociais, constitudos e mantidos a partir de mltiplas
relaes37. As foras unificadoras em cooperao com as relaes de conflito
produzem uma estrutura social, um grupo enquanto unidade viva e concreta.
Assim, o conflito no se diferencia de qualquer outra forma de relao que a
sociologia abstrai da complexidade da vida real. A essncia da alma humana no
permite que um indivduo se ligue a outro por um elo apenas, ainda que a anlise
cientfica no se d por satisfeita enquanto no determina o especfico poder de
coeso de unidades elementares.38
De todo o exposto, conclui-se, pela impossibilidade de uma vida sem
conflitos, que ele serve como modelador dos constantes processos individuais e
sociais (enquanto responsvel pela integrao social) e opera de forma dinmica
e mltipla39. Fruto do choque de aspiraes, desejos e vontades, o conflito faz
parte do cotidiano da vida em sociedade e, seja em razo da dinamicidade ou da
multiplicidade de papis sociais, impe sua presena constante e permanente.
Assim, naturalmente, enfrentam-se conflitos nos mais variados momentos da vida
e, por vezes, estes sequer so identificados. Sejam eles genunos ou no,

37
Simmel (2006, p. 47-51) refere que o grupo, no sentido de unidade coletiva (massa), no a
soma de existncias individuais, e sim um novo fenmeno que surge no da individualidade
plena de cada um de seus participantes, mas dos fragmentos de cada um que corresponde com
os dos demais. Isso explica por que individualmente cada ser pode ser visto como inteligente,
sagaz, pacfico e, quando in corpore as decises sejam tolas, violentas, cruis. Os traos
comuns so os estratos situados nas dimenses da personalidade mais inferiores,
sensorialmente primitivas e slidas. Isso tambm faz com que o indivduo no se sinta atingido
pelas referncias de desprezo que se faz sobre a massa ou o povo, pois, individualmente, ele
possui qualidades muito superiores quelas da unidade coletiva. Segundo Simmel (1983, p.
131), h uma mistura de correntes convergentes e divergentes no interior de um grupo, isto , a
estrutura pode ser sui generis, sua motivao e sua forma inteiramente coerentes consigo
mesmas e apenas para conseguirmos descrev-las e compreend-las ns as mostramos, post
factum, em duas tendncias, uma monista, outra antagonista. Ou tambm as duas de fato
existem mas somente, por assim dizer, antes de se originar a prpria relao, pois na relao
mesma elas se fundiram numa unidade orgnica, onde nenhuma delas se faz sentir como seu
poder prprio isolado.
38
SIMMEL, 1983, p. 128.
39
SALES, 2010.
1751
necessrios ou dispensveis, as reaes qumicas40 e psquicas41 que geram

refletem na forma com que se identificam e se respondem a eles. Ou seja, podem
gerar reaes violentas, agressivas ou ainda paralisar o indivduo e despertar sua
compaixo, turvando a percepo que o ser humano tem da situao em que est
inserido. Na sequncia, analisa-se como os conflitos so metabolizados pelo
Estado, detentor do monoplio da jurisdio.
3. O PODER JUDICIRIO ENQUANTO DEPOSITRIO DAS CONFLITIVAS

SOCIAIS
Em uma sociedade em que os interesses individuais se sobrepem ao

coletivo, observa-se a perda gradual da capacidade de dilogo e com isso, de
manejo direto dos conflitos. Mesmo que no tenham sido totalmente bloqueados
os canais dialogais, por vezes, a comunicao que se estabelece segue padres
de defesa, recuo ou ataque diante de julgamentos e crticas42. Isto , imputa-se
sempre a um terceiro as frustraes ocorridas, desimportando as reais
motivaes ou fatos que deram origem aos insucessos experimentados.
Todos estes fatores, associados confuso ideolgica entre acesso
justia e o exerccio de direitos, resulta na crena de que mais fcil atribuir-se a
um terceiro a responsabilidade pela tomada de decises, especialmente as
relacionadas s situaes conflituosas experimentadas. Fato que, no importa a
natureza do conflito, mesmo que este no seja sequer jurdico, ele acaba por ser
levado ao Poder Judicirio.
No Brasil, esta percepo de que todo e qualquer conflito desafia uma
deciso por parte do Poder Judicirio pode ser constatada no Relatrio ndice de
Confiana na Justia no Brasil (ICJ Brasil) da Fundao Getlio Vargas referente
ao 2 trimestre de 2013 e ao 1 trimestre de 2014. Embora a populao entenda o
Poder Judicirio como lento, caro e difcil de utilizar, a maioria declarou que
certamente procuraria o Judicirio para resolver suas demandas.

40
Por exemplo, sudoreses, taquicardia, ruborizao, etc.

Por exemplo, nervosismo, descontrole emocional, hostilidade, etc.
42
ROSENBERG, 2006, p. 22.
41
1752
Nos casos hipotticos relativos ao direito do consumidor, 91% dos

entrevistados disseram que se adquirissem um produto com defeito e o
fornecedor no reparasse iriam ao Judicirio para solucionar o conflito.
As situaes envolvendo o Poder Pblico aparecem em segundo lugar,
com 90% dos entrevistados dizendo que buscariam o Judicirio para
solucionar, por exemplo, danos causados a sua residncia em
decorrncia de obras realizadas pelo Estado (como obras de
saneamento, asfaltamento, etc.). Em terceiro lugar, ambos com 88% das
respostas, esto os conflitos envolvendo direito de famlia e relaes de
trabalho. Em seguida, 85% dos entrevistados afirmaram que buscariam o
Judicirio para resolver os problemas decorrentes da prestao de
43
servios por um particular, como mdicos, por exemplo.
Santos44 identifica que se experimenta uma expanso global do judicirio.

Diante do que o autor chama de primado do direito, o poder judicirio, a partir do
Sculo XX, vem assumindo um protagonismo social e poltico nunca antes visto.
As origens deste protagonismo estariam, para Santos, associadas e derrocada
do Estado intervencionista execuo deficiente ou inexistente de polticas
pblicas. No caso especfico da Amrica Latina, Santos explica:
Na maior parte do sculo XX, nos pases latino-americanos, o judicirio
no figurou como tema importante da agenda poltica, cabendo ao juiz a
figura inanimada de aplicador da letra da lei emprestada do modelo
europeu. A construo do Estado latino-americano ocupou-se mais com
o crescimento do executivo e da sua burocracia, procurando converter o
judicirio numa parte do aparato burocrtico do Estado um rgo para
o poder poltico controlar de fato, uma instituio sem poderes para
45
deter a expanso do Estado e seus mecanismos reguladores.
O Poder Judicirio, enquanto prestador de servios reconhecido como

nico legitimado a punir a brutalidade. Pode tambm impor regras e administrar
os conflitos, racionalizar a vingana e buscar meios de prevenir a violncia. No
cabe a ele a tarefa de erradicar os conflitos, na medida em que se trata de
elementos nsitos prpria sociedade.
Ao submeterem seus conflitos ao Poder Judicirio, os conflitantes
experimentam uma srie de satisfaes e decepes. As satisfaes esto
relacionadas ao grau de importncia que conseguem atrair para si e para o seu
suposto problema, tornando-se assim, do seu ponto de vista, o centro das
atenes dos mais diversos operadores do direito (advogados, promotores,
juzes). Reforadas pela crena de que a mquina judiciria dispe de capacidade
de resoluo rpida e irrestrita de conflitos, as decepes se originam no

43
FUNDAO GETULIO VARGAS, 2014, p. 14.

SANTOS, 2011, p. 21.
45
SANTOS, 2011, p. 21.
44
1753
momento em que as limitaes do sistema jurdico passam a ser percebidas pelos

conflitantes. Na maioria das vezes, a soluo jurdica apontada pode resolver o
problema unicamente sob a perspectiva do direito, no resolve a chamada lide
subjacente ou sociolgica.
Fato que, ao concentrar o monoplio da jurisdio, mediante a delegao
de tarefas ao Poder Judicirio, adota-se o modelo hobbesiano de transferncia de
direitos e prerrogativas.46 Assim, ao mesmo tempo em que o cidado perde a
autonomia com relao ao enfrentamento do conflito, tem garantida a paz, pois a
vingana e a violncia privada e ilegtima so contidas e/ou detidas.
Ocorre que esta sistemtica acaba por transformar os conflitantes em meros
espectadores, como explica Spengler:
Da mesma forma que o cidado de outrora, que esperava pelo Leviat
para que este fizesse a guerra em busca da paz, resolvesse os litgios e
trouxesse segurana ao encerrar a luta de todos contra todos,
atualmente vemos o tratamento e a regulao dos litgios serem
transferidos ao Judicirio, esquecidos de que o conflito um mecanismo
complexo que deriva de uma multiplicidade de fatores, que nem sempre
esto definidos na sua regulamentao, portanto, no s
47
normatividade e deciso.
As sociedades48, segundo Freund49, esto obrigadas a produzir regras e

procedimentos, a ter um aparato judicial para conter os conflitos, regulariz-los e
tambm ritualiz-los, com a finalidade de conjurar seus possveis efeitos
perniciosos, ao invs de perceb-los com lentes de aumento. O conflito, como
parte da vida humana, pode ser administrado e pode tambm produzir e
oportunizar mudanas e melhorias em relacionamentos.

46
No mesmo momento em que o Sistema Judicirio (ou estado agonal, com quer Freund) passa
a reinar absoluto como nico meio de impor regras de tratamento de conflitos, dissimula e ao
mesmo tempo revela a mesma vingana avistada nos sacrifcios religiosos, diferenciando-se
somente pelo fato de que a vingana judicial no ser seguida de outra, rompendo assim, a
cadeia vingativa (SPENGLER, 2010, p. 282-283).
47
SPENGLER, 2010, p. 284.
48
Para fins do presente trabalho, toma-se o conceito de sociedade como um tipo especial de
sistema social que, como todos os sistemas sociais, distinguem-se por suas caractersticas
culturais, estruturais e demogrficas/ecolgicas. Especificamente, um sistema definido por um
territrio geogrfico (que poder ou no coincidir com as fronteiras de naes-estados), dentro
do qual uma populao compartilhada de uma cultura e estilo de vida comuns, em condies de
autonomia, independncia e autossuficincia relativas. (JOHNSON, 1997, p. 213).
49
FREUND, 1995, p. 45.
1754
Pela forma tradicional de administrao de conflitos, a judicializao do litgio

perpassa a produo de um processo formal em que os envolvidos se expressam
atravs de interlocutores permanentes, que so seus advogados.
Trata-se de um ritual carregado de um repertrio de palavras, gestos,
frmulas e discursos, de tempos e locais consagrados, destinados a acolher o
conflito atravs do qual, como aponta Spengler50, busca-se a verdade em uma
histria que a lei prev como delito/ilcito, havendo a garantia de que o
acusado/requerido possa se defender da acusao que lhe feita, cuja
temporalidade vem definida como um procedimento ordenado, de modo a
propiciar a cada um o seu lugar e a ocorrncia de cada coisa em seu tempo.
Contudo, o processo judicial no decorre em tempo real, na medida em que tudo
nele recriado.
A questo que surge a partir de tudo o que foi exposto est relacionada
prestao jurisdicional. Poder ela ir alm do modelo hobbesiano? Existe espao
para que ela no se reduza a um monlogo limitado aplicao da lei no caso
concreto? Dentro deste contexto surge a proposta da mediao51, como via
complementar da prestao jurisdicional, no que diz respeito metabolizao dos
conflitos.
4 A OPERACIONALIZAO DA MEDIAO NO TRIBUNAL DE JUSTIA DO

RIO GRANDE DO SUL:
A partir das diretrizes traadas pelo Conselho Nacional de Justia surgiu a

Resoluo n 125, que institui a mediao enquanto Poltica Judiciria Nacional
de Tratamento dos Conflitos de Interesses. Mencionada Resoluo prev, no
mbito dos Tribunais de Justia, a criao de um Ncleo Permanente de Mtodos
Consensuais de Soluo de Conflitos (NUPEMEC). Trata-se de um rgo
deliberativo cujas atribuies so as previstas no artigo 7 da Resoluo n 125

50
SPENGLER, 2010.
Ainda em Moore (2014, p. 8): If negotiation are hard to initiate and start, or have begun and
reached an impasse, parties may need to use another dispute resolution process that involves
assistance from a third party who is not directly involved in the conflict. One common form of
third-party assistance is mediation.
51
1755
do CNJ. Dentre outras, destacam-se a de planejar, de implementar, de manter e

aperfeioar as aes voltadas ao cumprimento da poltica de manejo adequado
dos conflitos de interesses, bem como promover a capacitao, treinamento e
atualizao permanente de magistrados, servidores, conciliadores e mediadores
atuantes nos Centros Judicirios de Soluo de Conflitos e Cidadania
(CEJUSCS).
Tambm
dispe
Resoluo
sobre
instalao
juzos
especializados, voltados para a conciliao e a mediao de conflitos, nominados

de CEJUSCS.
Na primeira quinzena de dezembro de 2014 foi realizada pesquisa, semi
estruturada,
registrada
na
Plataforma
Brasil
sob
CAAE:
37901214.8.0000.534352 visando revelar o perfil dos mediadores judiciais53 do

Poder Judicirio do Estado do Rio Grande do Sul. Buscou-se tambm identificar
os principais obstculos e motivaes no desempenho das suas atividades
funcionais. Sero analisados no presente trabalho parte dos resultados obtidos
atravs da pesquisa mencionada.
O questionrio, semiestruturado foi aplicado a todos os servidores do Poder
Judicirio do Estado do Rio Grande do Sul que esto na ativa e que fizeram a
formao e/ou esto em processo de formao para exercer a funo de
mediador judicial. Dos 132 entrevistados obtiveram-se 88 respostas, o que
corresponde a 64% do total dos servidores que realizaram a formao inicial para
atuar como mediadores no mbito da justia do Estado do Rio Grande do Sul. A
aplicao da pesquisa se deu atravs da internet, com uso do aplicativo
LimeSurvey, face distncia fsica entre as comarcas em que esto lotados os
servidores.
52
Pesquisa aprovada pelo Comit de tica da UNISC, disponvel na Plataforma Brasil sob o ttulo
Reflexos da metabolizao dos conflitos a partir da implementao da mediao enquanto
poltica pblica no Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, no tocante aos
servidores mediadores, Pesquisador: Josiane Caleffi Estivalet. CAAE: n 37901214.8.0000.5343,
disponvel
em:
<http://aplicacao.saude.gov.br/plataformabrasil/visao/pesquisador/gerirPesquisa/detalharPesquis
a.jsf>
53
Os servidores mediadores so aqui considerados os funcionrios pblicos que exercem a
administrao da mquina pblica, ou seja, limitam sua atuao s funes administrativas,
sendo que se espera deles neutralidade (SCHMIDT, 2006, p. 2322).
1756
Interessante mencionar que a pesquisa foi dividida em cinco blocos. Num

primeiro momento foram feitas perguntas objetivas sobre idade, sexo, grau de
escolaridade, tempo de pertencimento aos quadros do Poder Judicirio, cargo
ocupado, grau de jurisdio de atuao e lotao.
Perguntas de cunho subjetivo formam os blocos seguintes. Os mediadores
judiciais foram convidados a responder sobre as suas motivaes para fazer a
formao, obstculos enfrentados, apoio recebido dos demais colegas e das
respectivas chefias. Tambm foi oportunizado que manifestassem suas
impresses sobre as mudanas proporcionadas pela mediao nas suas vidas
profissionais e pessoais.. Reservou-se um espao para sugestes e comentrios
espontneos. Dos 88 respondentes 50 expuseram, de forma direta, suas
percepes a cerca da mediao.
Em razo dos limites da presente exposio, opta-se por abordar no
presente texto os resultado obtidos a partir das perguntas feitas no ltimo bloco,
relativas as mudanas de imagem produzidas pela mediao, com relao ao
Poder Judicirio, frente a sociedade, os jurisdicionados e a comunidade jurdica.
A pesquisa apontou que, na tica de 48% dos mediadores judiciais
respondentes, a mediao sempre contribuiu na melhora da imagem do Poder
Judicirio do Estado do Rio Grande do Sul perante os mediandos e, para 36%, a
contribuio ocorre muito e com muita frequncia. Percentuais semelhantes foram
obtidos com relao queles que no ocupam os polos da relao jurdica, ou
seja, que no so partes, mas tem algum tipo de interesse no feito e so, por
vezes, convidados a participar das sesses de mediao. Para 47% a resposta foi
sim/sempre e para 68% obteve-se o resultado muito/com muita frequncia.
Com relao ao pblico interno, a ampla maioria dos mediadores judiciais
respondentes experimento uma melhora significativa da imagem do poder
Judicirio, como pode-se visualizar no grfico abaixo:
1757
Q34 - Melhora a imagem do Poder Judicirio perante os

seus servidores?
13%
Sim/sempre
6%
Muito/com muita
frequncia
Regular/com mdia
frequncia
33%
24%
24%
Por fim, com relao ao pblico externo, especialmente comunidade jurdica,

operadores do direito, chega-se, na percepo dos mediadores judiciais, a um
implemento da ordem de 42% com relao a imagem que estes tm sobre o
Poder Judicirio, conforme pode-se visualizar no grfico que segue:
Q36 - Melhora a imagem do Poder Judicirio perante

a comunidade jurdica/ demais operadores do direito
8%
15%
Sim/sempre
2%
42%
Muito/com muita
frequncia
Regular/com mdia
frequncia
Pouco/s vezes
33%
As respostas analisadas permitem perceber que, sob a perspectiva dos

servidores mediadores, vem ocorrendo uma mudana de paradigma na
metabolizao de conflitos, de cunho interno e externo. Interno, pois reserva um
novo papel a atores jurdicos que, formalmente, no dispem do poder de deciso
e externo em razo de alcanar o jurisdicionado de uma forma diferenciada. Ou
seja, os conflitos so manejados numa perspectiva centrada no ser humano e,
1758
com base na alteridade, cooperao mtua, solidariedade e (re) abertura dos

canais dialogais.
Compreender as mltiplas dimenses do conflito e especialmente as

consequncias das supostas solues mostra-se fundamental, pois o direito,
enquanto reflexo da sociedade, justifica sua existncia a partir das formas com
que o administra, tendo em vista que a presena deste uma constante nas
relaes humanas.
Com relao especfica mediao, enquanto poltica pblica, pode-se dizer
que est na fase de implementao, assim, no entender de Spengler, exige que
seja observado se h alocao de meios necessrios tais como recursos
humanos, treinamento adequado e estrutura por parte da administrao
pblica54. Isto em razo da sua complexidade, do seu escopo de promoo de
pacificao social e abandono da cultura do litgio, a mediao no pode ser
reduzida a mero mecanismo de conteno da demanda processual.
Por fim, merece destaque o fato de que a mediao no significa
privatizao do direito, mas retomada do protagonismo dos atores envolvidos no
conflito, sob a tica da complementaridade ao sistema legal, o que no exclui a
possibilidade de aplicao da lei, quando necessria.
Conclui-se que no se pode conceber a mediao como a soluo de todos
os problemas sociais e jurdicos e muito menos como a nica alternativa vivel
dentro da estrutura judicial existente. Isto seria criar uma expectativa
demasiadamente grande sobre um instituto. Sabe-se que para ela poder
potencializar sua contribuio na metabolizao de alguns tipos de conflito, h
que se mudar toda uma cultura, h que se ter mais estrutura, h que se contar
com investimentos de mltiplas ordens para que possam ser colhidos os frutos
inerentes ao instituto. Porm, no se pode excluir o poder de estabilizao social
da mediao, na medida em que ela tem um carter pedaggico, capaz de

54
SPENGLER, 2014, p. 74.
1759
transmitir ensinamentos e produzir consensos, propagar esclarecimentos e

oportunizar a solidificao de laos atravs de relacionamentos legtimos e
transparentes.
REFERNCIAS
ALMEIDA, T.. Caixa de ferramentas em mediao: aportes prticos e tericos.

So Paulo: Dash, 2014.
BOBBIO, N.; MATTEUCCI, N.; PASQUINO, G. Dicionrio de poltica. 13. ed.
Braslia: UnB, 2010.
BOUDON, R.. Tratado de sociologia. Rio De Janeiro: Jorge Zahar, 1995.
BRASIL. Cmara dos Deputados. Projeto de Lei n 7.169, de 2014. Dispe sobre
a mediao entre particulares como o meio alternativo de soluo de
controvrsias e sobre a composio de conflitos no mbito da Administrao
Pblica; altera a Lei n 9.469, de 10 de julho de 1997, e o Decreto n 70.235, de 6
de maro de 1972; e revoga o 2 do art. 6 da Lei n 9.469, de 10 de julho de
1997. Disponvel em:
<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=ABB
125CA00D0CD86E094CA0ABABF786A.proposicoesWeb2?codteor=1230584&file
name=PL+7169/2014>. Acesso em: 24 out. 2014.
CALMON, P.. Fundamentos da mediao e da conciliao. 2. ed. Braslia:
Gazeta Jurdica, 2013.
CAMPANRIO, M. S. N.de A.. Mediao penal: insero de meios alternativos
de resoluo de conflito. Revista Civitas, v. 13, n. 1, p. 118-135, jan./abr. 2013.
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA (BRASIL). Resoluo n 125, de 29 de
novembro de 2010. Dispe sobre a Poltica Judiciria Nacional de tratamento
adequado de conflitos de interesse no mbito do Poder Judicirio Nacional e d
outras providncias. Disponvel em: <http://www.cnj.jus.br/atosadministrativos/atos-da-presidencia/323-resolucoes/12243-resolucoes-no-125-de29-de-novembro-de-2010>. Acesso em: 24 out. 2013.
DAHRENDORF, R.. O conflito social moderno: um ensaio sobre a poltica da
liberdade. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1992.
ENTELMAN, R. F. Teora de conflictos: hacia un nuevo paradigma. Barcelona:
Gedisa, 2002.
1760
FUNDAO GETLIO VARGAS. Relatrio ICJ Brasil: 2 trimestre de 2013 1

trimestre 2014. So Paulo: FGV, 2014.
FREUND, J.. Sociologa del conflicto. Madrid: Ministerio de Defensa, 1995.
GRINOVER, A. P.; WATANABE, K.; LAGRASTA NETO, C.. Mediao e
gerenciamento de processo: revoluo na prestao jurisdicional. So Paulo:
Atlas, 2013.
JOHNSON, A.G. Dicionrio de sociologia: guia prtico da linguagem
sociolgica. Rio De Janeiro: Zahar, 1997.
LORENZ, K.. A agresso: uma histria natural do mal. Lisboa: Relgio D'gua,
2001.
MOORE, C. W. The mediation process: practical strategies for resolving conflict.
4. ed. San Francisco: Jossey-Bass, 2014.
ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Resoluo n. 2002 de 2012. Princpios
bsicos para utilizao de programas de justia restaurativa em matria criminal.
Disponvel em:
<http://www.justica21.org.br/blog/author/coordenacaopedagogica/?id=12>. Acesso
em: 18 mar. 2015.
RODRIGUES, M. M. A.. Polticas pblicas. So Paulo: Publifolha, 2013.
ROSENBERG, M. B. Comunicao no-violenta: tcnicas para aprimorar
relacionamentos pessoais e profissionais. So Paulo: Agora, 2006.
SALES, L. M. de M.. Mediares: um guia prtico para mediadores. 3. ed. Rio de
Janeiro: GZ, 2010.
SANTOS, B. de S.. Para uma revoluo democrtica da justia. 3. ed. So
______. Pela mo de Alice: o social e o poltico na ps-modernidade. 9. ed.
Coimbra: Almedina, 2013.
SANTOS, B. de S.; MENESES, M.P.. Epistemologias do Sul. So Paulo: Cortez,
2010.
SICA, L.. Bases para o modelo brasileiro de justia restaurativa. 2007
Disponvel em:
<https://aplicacao.mpmg.mp.br/xmlui/bitstream/handle/123456789/151/Bases%20
para%20modelo%20brasileiro_Sica.pdf?sequence=1>. Acesso em: 18 mar. 2015.
1761
SIMMEL, G.. Questes fundamentais da sociologia. Rio de Janeiro: Jorge

Zahar, 2006.
______. Sociologia. So Paulo: tica, 1983.
SPENGLER, F. M.. Da jurisdio mediao: por uma outra cultura no
tratamento dos conflitos. Iju: Uniju, 2010.
______. Retalhos de mediao. Santa Cruz Do Sul: Essere nel mondo, 2014.
WEBER, M.. Economia e sociedade: fundamentos da sociologia compreensiva.
Braslia: UnB, 1999.
______. Economia e sociedade. 4. ed. Braslia: UnB, 2000.
WUST, C.. Mediao comunitria e acesso justia: as duas faces da
metamorfose social. Santa Cruz do Sul: Essere nel Mondo, 2014.
1762
A EXISTNCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES ENTRE

PARTICULARES A PARTIR DA TEORIA DE PIERRE BOURDIEU
Jssica Tain Carrijo Ramos Caiado
RESUMO: Devido a uma intensa globalizao fulcrada na supremacia da

economia, a verdadeira explorao do homem no se d mais em mbito vertical.
Segundo Pierre Bourdieu, vivemos hodiernamente num cenrio hobbesiano,
pautado no domnio da ortodoxia em face da heterodoxia. Diante a esta endmica
conjuntura, a horizontalidade dos direitos fundamentais nas relaes privadas fazse inquestionvel. Partindo-se da premissa de que a aplicao dos direitos
fundamentais nas relaes entre particulares algo consolidado, resta o
questionamento sobre a forma que se daria a horizontalidade dos supracitados
direitos. Debruando sobre o direito comparado, pode-se perceber que, em
modalidades diferentes, essa aplicao vem sendo efetivada. Dois emblemticos
exemplos ilustram a questo. Primeiramente, no caso Shelley v. Kraemer, julgado
nos Estados Unidos da Amrica, a Suprema Corte daquele pas decidiu, em 1948,
que evitar a presena de negros em um loteamento na cidade Saint Louis
significava ferir a clusula de igualdade contida na Emenda XIV da Constituio
Estadunidense. Esse precedente, embora fundamentado na state action, acaba,
sim, por pactuar com a irradiao dos direitos fundamentais nas relaes
privadas. Em segundo lugar, verifica-se nos pases europeus que a doutrina e
jurisprudncia possuem uma aceitao maior da ideia de vnculo dos particulares
aos direitos fundamentais. Consagra-se, nessa perspectiva, a aplicabilidade direta
defendida por Nipperdey, como se pode verificar no paradigmtico julgado do
caso Lth. No Brasil, contudo, ao contrrio do que ocorre em pases como
Alemanha, Espanha, Itlia, Israel, frica do Sul e Portugal, entre outros, a
doutrina constitucional ainda no tem dado a devida ateno aos efeitos dos
direitos fundamentais para alm da relao cidado-Estado. O recente exemplo
dos denominados rolezinhos evidencia um latente conflito entre propriedade
privada e liberdade individual, bem como a incapacidade do Estado de se
manifestar em face dessa celeuma. Em razo disso, faz-se necessrio um claro
posicionamento da Corte Constitucional, uma vez que somente a hermenutica
constitucional ser capaz de criar instrumentos para a soluo de conflito entre
particulares que envolvam a temtica da aplicao dos direitos fundamentais.
PALAVRAS-CHAVE:
constitucional.
direitos
fundamentais;
relaes
privadas;
corte
1763
1 INTRODUO
No perodo iluminista, foram construdas as bases do conceito moderno de

direitos fundamentais. A centralizao do poder poltico em um governo
absolutista, ilimitado, bem como a insatisfao da burguesia com esse panorama,
so algumas das caractersticas que nortearam a busca por uma nova
fundamentao para a legitimidade do poder estatal.
Nesse cenrio, destacam-se as teorias contratualistas de Rousseau e
Locke. O primeiro autor mencionado desenvolve sua teoria com especial enfoque
soberania popular e democracia. Segundo Rousseau, para a constituio de
um pacto social, os indivduos alienam toda a sua liberdade ao corpo social, ao
qual todos pertencem:
Esses artigos, quando bem entendidos se reduzem todos a um s: a
alienao total de cada scio, com todos seus direitos, a toda a
comunidade; pois, dando-se cada um por inteiro, para todos igual a
condio, e, sendo ela para todos igual, ningum se interessa em torn55
la aos outros onerosa.
Diferentemente de Rousseau, Locke no acredita que os indivduos

alienam todos os seus direitos coletividade, motivo pelo qual se preocupa com a
proteo de direitos individuais em face do poder estatal. Para o autor, existiriam
direitos inatos (como o direito de propriedade), que deveriam ser respeitados,
inclusive, pelo Estado. Daniel Sarmento destaca que, embora a concepo de
Rousseau seja de grande relevncia em diversos pontos, prevaleceu no iderio
liberal a teoria lockeana sobre os direitos humanos.
Assim, o Estado Liberal privilegia a idia de se salvaguardar as liberdades
privadas, por meio do estabelecimento de limites ao poder poltico. A forma
utilizada para a racionalizao e instrumentalizao do poder poltico, em meio a
esses ideais, foi a consagrao de um Estado de Direito, em cujo pice se
encontra a Constituio. Esta deve ser entendida como uma lei escrita superior,
qual se atribua as funes de garantir os direitos do homem e a separao dos
poderes. Confira-se o artigo 16 da Declarao de Direitos do Homem e do

55
ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social. So Paulo: Martin Claret, 2002. p. 31.
1764
Cidado, de 1789: A sociedade em que no esteja assegurada a garantia dos

direitos nem estabelecida a separao dos poderes no tem Constituio.56
Com consequncia disso, desenvolve-se na doutrina liberal um duplo
sistema de proteo da liberdade humana: nas relaes entre Estado e indivduo
dever-se-ia respeito Constituio, que limitava os poderes dos governantes em
prol da liberdade individual; nas relaes entre particulares, com base na idia de
autonomia privada, prevaleciam as disposies do Cdigo Civil, tido como a
constituio da sociedade civil.
Na lgica do Estado liberal, a separao entre Estado e sociedade
traduzia-se em garantia da liberdade individual. O Estado deveria reduzir
ao mnimo a sua ao, para que a sociedade pudesse se desenvolver de
forma harmoniosa. Entendia-se, ento, que sociedade e Estado eram
dois universos distintos, regidos por lgicas prprias e incomunicveis,
aos quais corresponderiam, reciprocamente, os domnios do Direito
57
Pblico e do Direito Privado.
Assim, nesse momento, os direitos fundamentais so construdos como

direitos pblicos subjetivos oponveis ao Estado, que passa a ter o dever de no
interveno e de garantia daqueles direitos. No mbito privado, prevalecia a
absteno da atuao estatal, realando-se a relevncia de institutos como
propriedade e contrato, utilizados no intuito de se conferir segurana e
previsibilidade s relaes de uma burguesia ascendente.
Segundo Norberto Bobbio, o contexto histrico mencionado, bem
representado pela Declarao dos Direitos do Homem, na Frana, e pelas
declaraes de direitos de algumas colnias norte-americanas (Bill of Rights), foi
crucial para que ocorresse uma importante inverso de ponto de vista, da qual
nasceu o pensamento poltico moderno. Se antes os indivduos eram
considerados enquanto membros de um grupo social natural, organizado
hierarquicamente, ao menos sob o ponto de vista ideal, surge uma concepo
individualista de sociedade e de histria.
Nunca ser suficientemente sublinhada a importncia histrica dessa
inverso. Da concepo individualista da sociedade, nasce a democracia
moderna (a democracia no sentido moderno da palavra), que deve ser
56
Declarao de Direitos do Homem e do Cidado. [on line] Disponvel em:

http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Documentos-anteriores-%C3%A0cria%C3%A7%C3%A3o-da-Sociedade-das-Na%C3%A7%C3%B5es-at%C3%A91919/declaracao-de-direitos-do-homem-e-do-cidadao-1789.html. Acesso em 09/09/2009.
57
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2008. p. 13.
1765
corretamente definida no como faziam os antigos, isto , como o poder

do povo, e sim como o poder dos indivduos tomados uma a um, de
todos os indivduos que compem uma sociedade regida por algumas
regras essenciais, entre as quais [...] o direito de participar livremente na
tomada das decises coletivas, ou seja, das decises que obrigam toda
58
a coletividade.
Contudo, os avanos advindos dos direitos liberais no foram suficientes

para a superao de graves distores sociais. Contrariamente, o modelo
industrial, radicado no laissez faire, laissez passer, acentuou a explorao do
homem pelo homem, em latente negao aos valores humanitrios exaltados no
Iluminismo.
Destarte, surgem diversas crticas ao individualismo extremado do
liberalismo econmico, podendo-se destacar a insurgncia do marxismo, do
socialismo utpico e da doutrina social da Igreja. No final da primeira metade do
sculo XX, quase um tero da populao mundial passa a viver sob regimes
fundados na apropriao coletiva dos meios de produo, demonstrando a
ruptura com o modelo at ento hegemnico.
Todavia, embora os exemplos acima dispostos sejam de grande relevncia
para a compreenso do momento histrico, o grande marco da superao do
modelo liberal foi o colapso da Bolsa de Nova Iorque. A situao econmica e
social do perodo entre as duas grandes guerras, instaurada com a grande
depresso, evidenciou a necessidade de o poder pblico mudar de postura em
relao aos rumos da economia, saindo de um modelo abstencionista a um papel
mais ativo, intervencionista.
[...] no se deve julgar seu impacto apenas, ou mesmo principalmente,
por seus efeitos polticos de curto prazo, por mais impressionantes que
muitas vezes tenham sido. Trata-se de uma catstrofe que destruiu toda
a esperana de restaurar a economia, e a sociedade, do longo sculo
XIX. O perodo de 1929-33 foi um abismo a partir do qual o retorno a
59
1913 tornou-se no apenas impossvel, como impensvel.
Em razo desse contexto, passa-se de um Estado Liberal para um Estado

Social, que no mais se fundamente, somente, na garantia da liberdade
individual, tendo a partir de ento o objetivo de proporcionar bem-estar ao seu
cidado. Nesse sentido, por exemplo, diversas normas de ordem pblica so
editadas no Direito Privado, em prol dos interesses da coletividade; o Direito do

58
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 2004. p. 129.
HOBSBAWN, Eric. Era dos Extremos: o breve sculo xx: 1914-1991. Traduo: Marcos
Santarrita. 2. ed. So Paulo: Companhia das Letras, 1995.
59
1766
Trabalho desmembra-se do Direito Civil, visando proteo do trabalhador em

face do empregador.
Nessa mudana de paradigma, um especial realce deve ser dado ao
fenmeno de positivao de uma srie de direitos econmicos e sociais. Com
isso, fala-se em uma segunda gerao/dimenso de direitos fundamentais, no
mais ligados a uma postura abstencionista do Estado, como no liberalismo.
Impe-se ao poder estatal o cumprimento de prestaes positivas, no intento de
se promover efetivamente igualdade entre os indivduos.
A tradicional dicotomia entre Direito Pblico e Privado passa a ser
relativizada, verificando-se uma crescente publicizao daquele campo em que
preponderava uma extremada liberdade individual. Em meio ao panorama de
redefinio de limites entre pblico e privado, inclusive, desenvolve-se a temtica
da incidncia dos direitos fundamentais nas relaes privadas, o que antes se
restringia s relaes entre Estado e indivduo.
Diante da brutal desigualdade material que se verifica na sociedade,
torna-se imperativo condicionar os atores privados sobretudo os
investidos de maior poder social ao respeito dos direitos fundamentais.
A fico da igualdade jurdica entre os indivduos, num contexto de
gritantes desigualdades sociais, no se presta mais para justificar a
60
imunidade dos particulares aos direitos fundamentais.
No Estado Social, como se percebe nas caractersticas acima pontuadas,

os direitos fundamentais deixam de ser visualizados somente em uma perspectiva
subjetiva, revelando-se um outro prisma que deve ser considerado: a dimenso
objetiva de tais direitos. Assim, alm de um vis subjetivo-abstencionista, os
direitos fundamentais devem ser vislumbrados coletivamente, por condensarem
os valores mais relevantes a uma determinada comunidade poltica.
Em uma dimenso objetiva, portanto, os direitos fundamentais deixam de
ser meros limites ao Estado, passando a ser norte para a atuao daquele e de
toda a sociedade (inclusive relaes privadas). A perspectiva objetiva, que se
funda na visualizao da relevncia coletiva dos direitos, no representa uma
mudana de foco, passando-se a consagrar interesses coletivos em detrimento de
interesses individuais. Contrariamente, a prefalada dimenso deve ser entendida
como tentativa de realizao efetiva da dignidade da pessoa humana:

60
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2008. p. 25.
1767
Reconhece a doutrina contempornea a existncia de uma dupla

dimenso dos direitos fundamentais, porque estes constituem,
simultaneamente, fonte de direitos subjetivos que podem ser reclamados
em juzo e as bases fundamentais da ordem jurdica, que se expandem
para todo o direito positivo. Abrem-se, dessa feita, novos caminhos e
potencialidades para a proteo e promoo dos ideais humanitrios que
aliceram os direitos fundamentais, os quais sero enriquecidos com o
61
reconhecimento de sua dimenso objetiva.
Nessa perspectiva, os direitos fundamentais passam a ser vislumbrados

sob uma nova tica, atuando, inclusive, nas relaes entre particulares.
Essa atuao pactua com a teoria de Pierre Bourdieu, medida que
direitos fundamentais aplicados nas relaes privadas revelam-se como uma
forma de controle da imposio da ortodoxia em face da heterodoxia.
Diante de tal conjuntura, irrompem quatro significativas formas de
estruturar a produo de efeitos dos direitos fundamentais nas relaes que
extrapolam a dade indivduo-Estado. Nascem, portanto, as principais balizas
hermenuticas constitucionais para a temtica, a saber: aplicabilidade direta
consagrada com Nipperdey, aplicabilidade indireta respaldada no Tribunal
Constitucional
Alemo,
state
action
fundamentada
na
economia
liberal
Estadunidense e a teoria de Schwabe ratificada tambm por Murswiek.
No tocante, a forma de utilizao direta dos direitos fundamentais

fundamentada por Nipperdey, Virglio Afonso da Silva assevera que:
Nipperdey foi o autor que pioneiramente, e com maior nfase, defendeu
a aplicabilidade direta dos direitos fundamentais s relaes entre
particulares. Segundo ele, os direitos fundamentais tm efeitos absolutos
e, nesse sentido, no carecem de mediao legislativa para serem
aplicados a essas relaes. Mas, mais do que isso, esse efeito absoluto
dos direitos fundamentais faz com que sejam tambm desnecessrias
artimanhas interpretativas para aplica-los em relaes que no incluam
62
o Estado como ator.
Virglio Afonso da Silva ao dispor que a mediao legislativa no seria

necessria para que direitos fundamentais pautassem relaes entre particulares
coaduna a grande diferena entre o modelo de aplicabilidade direta e o modelo de
efeitos indiretos. Para o supramencionado autor alemo devido ao fato de que

61
62
Ibidem. p. 107.
DA SILVA, Virglio Afonso, Os direitos fundamentais nas relaes entre particulares, pag. 87.
1768
todo o ordenamento jurdico dever-se-ia pautar na constituio, falar em porta de

entrada ou qualquer outro artefato para filtrar os direitos fundamentais para as
relaes privadas seria um verdadeiro ultraje ao ordenamento constitucional.
Nipperdey salienta, ademais, que os valores consagrados pela
constituio, especialmente em seu catlogo de direitos fundamentais,
ao contrrio do que sustentavam Durig e a jurisprudncia do Tribunal
Constitucional alemo, no necessitam de nenhuma porta de entradaas chamadas clusulas gerias- para se irradiar no direito civil. Nas
palavras do prprio Nipperdey: Na verdade, o ordenamento jurdico
uma unidade, todo o direito somente valido com base na constituio e
dentro dos limites por ela impostos. Tambm o direito civil, sobretudo o
cdigo civil, somente vlido [...] desde que no contrarie a constituio.
Para a validade dos direitos fundamentais como normas objetivas
aplicveis ao direito privado no necessria nenhuma mediao,
nenhum ponto de rompimento, que seriam na opinio de Durig, as
63
clusulas gerais .
Nessa senda, para Nipperdey e tambm para outros defensores do modelo

de aplicabilidade direta, o chamado ponto de infiltrao proposto por Durig e seus
seguidores no dialogava com os direitos fundamentais positivados na
Constituio. Os direitos fundamentais dever-se-iam ser aplicados diretamente as
relaes entre particulares, posto que eram suficientes. Todavia, faz-se imperioso
o esclarecimento no que tange a complexidade do roll de direitos fundamentais. O
modelo de aplicabilidade direta no sugere que todo direito fundamental seja
necessariamente aplicado, h de se fazer uma verificao de tal aplicabilidade.
Cada caso deve ser individualizado. O que o modelo em comento prope que
caso a relao privada demandada seja passvel de interferncia de algum direito
fundamental, esse direito deve ser aplicado de forma direta, no necessitando,
pois de qualquer norma infralegal para sua aplicao.
O caso que maior influncia teve na teoria da aplicabilidade direta foi a
deciso sobre a igualdade de salrios entre homens e mulheres,
proferida em 1957 pelo Tribunal Federal do Trabalho, na Alemanha, cujo
presidente era exatamente Nipperdey. A Constituio alem- ao
contrrio do que ocorre com a Constiuio brasileira, com seu art. 7,
XXX- no contm nenhum dispositivo que regule a igualdade de salrios
entre homens e mulheres. No que a igualdade entre ambos no seja
garantida por aquela Constituio. Mas o dispositivo que garante essa
igualdade o faz na melhor tradio liberal da igualdade perante a lei
(art.3, I). Outros dispositivos, ainda que mais especficos, como o art. 3,
II, que prev que homens e mulheres so iguais em direitos, e o art.3,
III, que veda a discriminao, entre outros, baseada no gnero, tendiam
a ser interpretados na mesma tradio e nos moldes j mencionados
acima, de acordo com os quais tais direitos se destinam a proteger os
cidados contra o Estado- em suma, que os atos estatais, espcialmente

63
Ibidem, pag. 90.
1769
a legislao no podem, sem fundamento, tratar homens e mulheres de

64
forma desigual
Desta feita, o caso aludido por mais que hodiernamente parea no to

simblico e questionvel, no deve se esquecer, contudo, que fora a discusso
sobre os direitos fundamentais nas relaes entre particulares que sedimentou a
questo e que revestida por outras vestes pode vir a se tornar novamente
emblemtica. Destarte, sabido que vrias empresas multinacionais possuem
prticas diferentes no tocante aos salrios pagos, nesse sentir, muitas empresas
alems, holandesas, suecas, entre outras onde os custos dos salrios so altos
transferem seus empregados para outros pases europeus, nos quais os custos
trabalhistas so menores, especialmente para novos pases-membros da Unio
Europia. Seria possvel falar sobre direitos fundamentais nas relaes entre
particulares, onde um empregado alemo ganha mais do que outro que est na
Rssia?
Como j fora aventado, por Virglio Afonso da Silva, o tema em comento
fora poucas vezes tratado pelo nosso Supremo Tribunal Federal, e quando fora
nossos juristas no se dedicaram a desenvolver uma tese a respeito da
problemtica. No tocante ao questionamento acima, temos a deciso do Recurso
Extraordinrio n 161.243, o qual versa sobre o direito fundamental igualdade. O
caso versa sobre um funcionrio brasileiro da Air France, o qual no recebia
benefcios, que o plano de carreira da empresa previa, posto que o plano
diferenciava do plano colocado para os funcionrios franceses. O Supremo
Tribunal Federal decidiu que a demanda em tela deveria observar o principio da
igualdade, no sofrer esse qualquer relativizao.
Um outro caso sobre a temtica fora o Recurso Extraordinrio 158.215,
cujo ministro relator fora Marco Aurlio de Mello, Virglio assevera que:
No RE 158.215, o Supremo Tribunal Federal se deparou com o seguinte
caso: a Cooperativa Mista So Luiz, do Rio Grande do Sul, havia
expulsado alguns de seus associados sem observar as regras
estatutrias relativas a tal procedimento e, sobretudo, sem ter a eles
garantido o direito a defesa previsto estatutariamente. A Cooperativa
alegou que a expulso sumria decorria de um desafio nesse sentido,
feito pelos prprios associados expulsos, na imprensa local. O que
primeira vista, parece ser um caso corriqueiro de desrespeito a normas
estatutrias de uma pessoa jurdica de direito privado e que, nesse

64
Ibidem, pag. 93.
1770
sentido, poderia ter sido resolvido no mbito do direito civil, foi encarado,
pelos recorrentes no recurso extraordinrio e tambm pelo Ministro
relator, Marco Aurlio de Mello, como uma violao a um direito
fundamental. Segundo o ministro, a garantia da ampla defesa est
insculpida em preceito de ordem pblica, razo pela qual no pode ser
desobedecida em nenhum mbito. A aplicao direta do direito ampla
defesa no caso em questo conferiu um direito subjetivo aos associados
expulsos da cooperativa a serem a ela reintegrados e serem julgados
65
mais uma vez, respeitando-se, ento, esse direito fundamental.
Como fora h pouco colocado, Drig dispunha sobre o modelo indireto da

aplicabilidade dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares. Para o
referido doutrinador, as clusulas gerais constituir-se-iam como meio dos direitos
fundamentais se infiltrarem no direitos privados e a partir da seriam capazes de
produzirem efeitos. Sendo assim, no haveria aplicao direta dos direitos
fundamentais s relaes privadas.
Drig acreditava que se o modelo de aplicabilidade dos direitos
fundamentais se desse dessa forma, o direito privado manter-se-ia independente,
ficando assim protegido contra a dominao por parte de dispositivos
constitucionais aplicados de forma direta.
Embora, o modelo de efeitos indiretos seja o mais aceito no que tange a
aplicabilidade dos direitos fundamentais s relaes entre particulares, sendo
assim adotado por pases como Alemanha, Sua, Holanda, Gr-Bretanha entre
outros no pode se ignorar o modelo da aplicabilidade direta, posto que cada
caso traz consigo peculiaridades e idiossincrasias que acabam por escolher qual
modelo seguir.
Direitos fundamentais, por serem mandamentos de otimizao, tendem a

irradiar efeitos por toda a ordem jurdica-esse o aspecto principal da
constitucionalizao do direito-mesmo que se entenda-como aqui se pressupeque a constituio no a lei fundamental de toda a atividade social. Mas esses
efeitos, ao contrrio do que ocorre no mbito das relaes entre Estado e
indivduos, no so e nem podem ser sempre diretos ou sempre indiretos.

65
Ibidem, pag.
1771
Necessrio se faz o desenvolvimento de um modelo diferenciado que, a despeito

da abstrao inerente a qualquer modelo, seja apto a aceitar as diferenciaes
que a produo de efeitos dos direitos fundamentais nas relaes entre
particulares exige.66
Embora seja a praxe de todo trabalho acadmico tentar nas consideraes
finais, de modo ingnuo, solucionar todos os conflitos existentes no judicirio, o
presente artigo visa trazer a lume a problemtica dos direitos fundamentais nas
relaes entre particulares. Como fora aventado, a temtica bastante peculiar a
traar uma estrutura seria engessar a complexidades das demandas sob essa
temtica que chegam ao judicirio.
REFERNCIAS
BOURDIEU, P. Questes de sociologia. Lisboa: Fim de Sculo, 2003.

________; O poder simblico. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2000.
________; O que falar quer dizer. Portugal: Difel 82 Difuso Editorial S. A.,
1998.
________; A Economia das Trocas Simblicas. So Paulo: Perspectiva, 1987,
n p. 361.
VILA, H. Teoria dos princpios. 10.ed. So Paulo: Malheiros, 2009.
BARROSO, L. R. Interpretao e aplicao da constituio. 7.ed. So Paulo:
Saraiva, 2009.
DIDIER JR., F. Aes Constitucionais. 3.ed. Salvador: JusPodivm, 2008.
FERNANDES, B. G. Curso de direito constitucional. 2.ed. Rio de Janeiro:
Lmen Jris, 2010.
SARMENTO, D. Direitos fundamentais e relaes privadas. 2. ed. Rio de
Janeiro: Lmen Jris, 2008.
SILVA, J. A. A aplicabilidade das normas constitucionais. 7. ed. So Paulo:
Malheiros, 2008.

66
DA SILVA, Virglio Afonso, Os direitos fundamentais nas relaes entre particulares, pag. 175.
1772
SILVA, V. A. A Constitucionalizao do Direito. 1. ed. So Paulo: Malheiros,

2011
SANTILLI, J. Socioambientalismo e novos direitos: proteo jurdica
diversidade biolgica e cultural. So Paulo, Petrpolis, 2005.
SANTOS, B. S. Para alm do pensamento abissal: das linhas globais a uma
ecologia de saberes. Revista Novos Estudos CEBRAP, n 79,novembro 2007,
pp. 71-94.
_________; A gramtica do tempo: para uma nova cultura poltica. Porto:
Edies Afrontamento, 2006.
SEN, A. Desenvolvimento como liberdade. So Paulo: Companhia das Letras,
2007.
SILVA, J. A. Comentrio contextual Constituio. 1 edio. So Paulo:
Malheiros Editores Ltda., 2006.
TATE, C. N. e VALLINDER, T.The global expansion of judicial power.New
York, New York University Press, 1995.
TOURAINE, A. Um novo paradigma: para compreender o mundo de hoje.
Lisboa: Instituto Piaget, 2005.
________; Crtica da modernidade. Petrpolis: Vozes, 1998.
VEIGA, J. E. Sustentabilidade: a legitimao de um novo valor. So Paulo:
Editora Senac, 2010.
VIANA, V. M. Envolvimento sustentvel e conservao das florestas brasileiras.
Ambiente e Sociedade ano II n 5 2 semestre de 1999.
WEBER. M. Economia e Sociedade. Vol. 2. Braslia: Editora da Universidade de
Braslia. 1999.
_________; Metodologia das Cincias Sociais. Traduo de Augustin Wenet, 2
ed.. So Paulo: Cortez; Campinas: Editora da Universidade Estadual de
Campinas, Parte 1, 1993.
ZAGREBELELSKY, G. El derecho dctil. Madri: Editorial Trota, 2007.
KAFKA, F. Metamorfose. So Paulo: Companhia das Letras, 2000.
KELSEN, H. Teoria Pura do Direito. 6 ed. So Paulo: Martins Fontes, 1999.
1773
A PARTICIPAO POPULAR NO MBITO DAS AGNCIAS REGULADORAS:

UMA ANLISE SOB A TICA DO PRINCPIO DEMOCRTICO
Luciana Oliveira de Campos67
RESUMO: A maioria das Agncias Reguladoras Independentes Federais adota

procedimentos com participao popular. Porm a doutrina, de modo geral,
identifica uma carncia de participao popular efetiva. Com base no estudo de
caso, constatou-se que entre 2008 e 2014 a mdia de audincias pblicas
promovidas pela Agncia Nacional de Energia Eltrica - ANEEL foi de 91,85
audincias por ano, nmero superior aos levantados por Cludio Mastrangelo no
perodo compreendido entre 1998 e 2004. Constatou-se, ainda, que na Audincia
Pblica analisada 023/2014 o nmero de contribuies tambm superior ao
identificado por Cludio Mastrangelo quando analisou a Audincia Pblica
023/2002. Alm disso, identificamos a participao de outras entidades e no
apenas os geradores e distribuidores de energia, em especial de alguns
Conselhos de Consumidores. No obstante aparente ampliao da participao
popular, com o aumento de realizao de audincias pblicas e do envio de
contribuies por parte de Conselhos de Consumidores e at mesmo a presena
do PROCON, do Tribunal de Contas da Unio e do Ministrio Pblico Federal na
reunio presencial. De fato, no se pode dizer que temos uma participao
popular efetiva e equilibrada, seja por falta de informao, ou de conscientizao,
ou at mesmo por serem os contedos tratados iminentemente tcnicos de difcil
compreenso popular. Neste sentido de depreender-se que precisamos evoluir
em direo a participao popular efetiva e equilibrada, para assegurar maior
legitimidade s decises e a consagrao do princpio democrtico.
PALAVRAS-CHAVE: agncias reguladoras; participao popular.
1 INTRODUO
Em linhas gerais, a partir da constitucionalizao do direito administrativo,

os atos da Administrao Pblica devem estar alicerados na Constituio
Federal, com especial observncia aos diretos fundamentais e ao sistema
democrtico, que segundo Gustavo Binenbojm so fundamentos de legitimidade

67
Mestranda em Direito pela Unilasalle. luciana47853@gmail.com.
1774
e elementos estruturantes do Estado Democrtico de Direito. (BINENBOJM,

2014, p. 30).
A Administrao Pblica, frente a uma sociedade complexa pluriclasse
(MOREIRA NETO, 2007, p. 51), precisa incluir os cidados nos processos
decisrios, o que entre inmeros benefcios, merece destaque o fato de que a
participao popular ativa agrega legitimidade aos atos administrativos.
A partir da reforma do Estado, a Administrao Pblica deixa de ser
centralizada e o Estado deixa de ser um prestador de servios e um agente
econmico passando para a condio de Estado Regulador. Isso se d nos anos
noventa com a criao das Agncias Reguladoras que assumem papis de
grande relevncia para o desenvolvimento econmico e social.
Essas
entidades
independentes
que
regulam
diversas
atividades
econmicas e prestao de servios pblicos tm, de modo geral, o poder de

editar normas, fiscalizar e aplicar sanes quando cabvel.
Dentre
algumas
questes
relevantes
que
atualmente
se
discute,
especialmente sobre os atos normativos das agncias de regulao, est a

participao popular como elemento de fundamental importncia com vista a
legitimar seus processos e decises.
Neste trabalho se pretende analisar a participao popular no mbito das
Agncias Reguladoras Independentes no Brasil, sob a tica do princpio
democrtico. Essa anlise ser realizada em trs partes: (i) a participao popular
como elemento de democratizao da Administrao Pblica, (ii) a participao
popular nas Agncias Reguladoras Federais e (iii) estudo de caso (Audincia
Pblica 023/2014 promovida pela Agncia Nacional de Energia Eltrica - ANEEL)
por meio da qual se buscou aferir a participao de consumidores ou instituies
que os represente em audincia pblica, cujo tema est relacionado diretamente
aos reajustes de tarifa.
1775
2 A PARTICIPAO POPULAR COMO ELEMENTO DE DEMOCRATIZAO

DA ADMINISTRAO PBLICA
Conforme previsto expressamente na Constituio Federal, os brasileiros

vivem sob a gide de um Estado Democrtico de Direito, onde todo o poder
emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente.
(Brasil, Constituio Federal, 1988, art. 1).
O princpio democrtico assim reconhecido no se esgota no exerccio do
sufrgio universal, com a eleio, pelo povo, dos seus representantes, ou seja, a
democracia na sua forma representativa. fundamental ter presente que o poder
que emana do povo68 tambm deve ser exercido diretamente, isto , por meio da
democracia participativa.
Para Jos Joaquim Canotilho (2003, p. 100) o princpio da soberania
popular concretizado, segundo procedimentos juridicamente regulados, serve de
charneira entre o Estado de Direito e o Estado Democrtico. E mais, o
Estado Constitucional, para ser um estado com as qualidades identificadas pelo
constitucionalismo moderno, deve ser um Estado de Direito Democrtico
(CANOTILHO, 2003, p. 93).
O Estado Democrtico de Direito no comporta o exame do direito
administrativo exclusivamente pela legalidade. H muito j se consagraram os
princpios do direito administrativo, tais como: impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficincia, bem como a razoabilidade e proporcionalidade, entre
outros. Alm disso, no Estado Democrtico de Direito, percebe-se a necessidade
de maior legitimidade.
Diogo Moreira Neto (2007, p. 83) fala da existncia de relao direta entre
democracia e legitimidade. O autor ressalta que a legalidade o limite
estabelecido pela lei, institudo em nosso ordenamento jurdico com o Estado de
Direito. J no Estado Democrtico, de formao pluriclasse, o limite imposto o

68
Diogo Moreira Neto, ao discorrer sobre o Estado pluriclasse, destaca que No quadro do Estado
pluriclasse, distintamente, a sociedade civil desenvolve efetivas funes polticas para realmente
ocupar o papel que teoricamente lhe cabia como povo e, na mesma linha, amplia-se o
conceito jurdico do povo para vir a corresponder, ao mximo possvel, ao conceito de
sociedade. (MOREIRA NETO, 2007, p. 104).
1776
da legitimidade, dependente do consenso scio-poltico. (MOREIRA NETO,

2007, p. 40).
A Administrao Pblica, sob a gide do princpio democrtico, precisa
rever seus antigos hbitos e conceitos. O caminho para a democratizao passa
inegavelmente pela discusso sobre legitimidade e a efetiva participao popular
na construo das solues e tomada de decises.
Para Diogo Moreira Neto (2007, p. 22) se busca a transformao da
Administrao Pblica com a aproximao do cidado das discusses e, sempre
que vivel, das decises cujos reflexos guardem relao com seus interesses. O
autor defende que tendo como objetivo a legitimao dos atos administrativos e
melhor aceitao e cumprimento pelos indivduos, seja promovido o aumento
cauteloso e paulatino da participao do cidado.
Nesta mesma linha, Leonel Ohlweiler destaca que a Administrao
Pblica deixa de ser uma instncia meramente burocrtica do Estado para
constituir-se em uma instncia simblica da realizao da democracia,
privilegiando os espaos sociais e buscando instituir um processo de incluso.
(OHLWEILER, 1999, p.42).
Cludio Mastrangelo (2005, p. 107) por sua vez, ao discorrer sobre a
administrao pblica, aborda a importncia e vantagem da consensualidade nas
decises administrativas em relao imperatividade, incrementando a
transparncia e a moralidade, assegurando maior estabilidade.
Essa incluso da sociedade nos processos de deciso, muito embora ante
os interesses muitas vezes conflitantes e a ausncia de consenso, a simples
participao do indivduo faz com que a Administrao Pblica conhea as
diferentes opinies dos diferentes grupos sociais, e ainda, traga sua deciso
uma maior adeso, mesmo daqueles que no a aprovem por completo.
Como ensina Jos Joaquim Canotilho (2003, p. 288), o princpio
democrtico implica democracia participativa, isto , a estruturao de processos
que ofeream aos cidados efectivas possibilidades de aprender a democracia.
J do ponto de vista filosfico Jrgen Habermas (1997, pp. 163-164a), com base
na teoria do discurso, defende a democracia deliberativa, cuja implementao
depende de adequada comunicao e da constituio de processos que
1777
viabilizem discursos racionais entre cidados livres e iguais69. A democracia

deliberativa um modelo ideal pelo qual se mobiliza a cidadania entorpecida em
torno das possiblidades discursivas sobre os problemas postos na sociedade.
O fato que o Estado, instado a ordenar as relaes econmicas e
promover o bem estar social, premido pelos altos custos e pela ineficincia
burocrtica, levado a buscar novas formas de gesto, momento em que d
incio a descentralizao (CUNHA, 2007, p. 69).
No Brasil, a necessidade de alcanar maior eficincia e atrair investimentos
estrangeiros capazes de promover o desenvolvimento econmico, bem como a
prestao de servios pblicos de forma universal, levou a adoo do modelo de
Agncias Reguladoras Independentes.
A reforma do Estado, como muito bem destaca Gustavo Binenbojm teve
como objetivo atender exigncia do mercado que, para investir em atividades
econmicas relevantes para o desenvolvimento do Pas e na prestao de
servios pblicos, buscava mitigar os riscos do processo eleitoral que poderiam
acabar numa possvel mudana de direo e, com isso, impor expropriaes ou
rompimento de contratos. Da a ideia de blindagem institucional de um modelo,
que resistisse at uma vitria de esquerda em eleio futura. (BINENBOJM,
2014, p. 287). Assim, as Agncias nascem com vista a assegurar maior
estabilidade nas atividades econmicas, aumentando o grau de confiabilidade no
mercado e, assim, atrair investidores para os setores chave da economia, bem

69
preciso, no entanto, empreender uma mudana de perspectivas, a fim de que os civis possam
aplicar por si mesmos o princpio do discurso. (...) Aps essa mudana de perspectivas, ns no
podemos mais fundamentar iguais direitos de comunicao e de participao a partir de nossa
viso. Ora, so os prprios civis que refletem e decidem no papel de um legislador
constitucional como devem ser os direitos que conferem ao princpio do discurso a figura
jurdica de um princpio da democracia. De acordo com o princpio do discurso, podem pretender
validade as normas que poderiam encontrar o assentimento de tosos os potencialmente
atingidos, na medida em que estes participam de discursos racionais. Os direitos polticos
procurados tm que garantir, por isso, a participao em todos os processos de deliberao e de
deciso relevantes para a legislao, de modo a que a liberdade comunicativa de cada um possa
vir simetricamente tona, ou seja, a liberdade de tomar posio em relao a pretenses de
validade criticveis. (HABERMAS,1997, pp. 163-164a).
1778
como na rea de prestao de servio, o qual precisava ser prestado de forma

mais eficiente e universal70.
Como j foi dito anteriormente o Estado passou da condio de Estado
provedor, para Estado Regulador, deixando de atuar como agente econmico e
prestador de servios pblicos (CUNHA, 2007, p. 71).
Diogo Moreira Neto, ao abordar essa fase de transformao da
Administrao Pblica do Brasil, a qual denomina de transformao do poder
pblico, diz que a administrao, at ento centralizada no Estado, assume uma
nova condio que se d tanto com a desestatizao a administrao fora do
Estado, bem como com a desagregao a descentralizao da administrao
pblica dentro do Estado. (MOREIRA NETO, 2007, p. 105).
As Agncias Reguladoras Independentes assumem, assim, papel de
grande relevncia no cenrio nacional, tanto no que diz respeito ao
desenvolvimento econmico, como na promoo do bem estar social.
Frente a esse cenrio, onde o Estado assume a funo de regulador, mais
importante ainda se faz a participao popular ativa como forma de fazer com que
o
cidado
participe
efetivamente
dos
processos
decisrios
relevantes,
especialmente no que tange s atividades das Agncias Reguladoras

Independentes sobre as quais paira um dficit de legitimao democrtica
decorrente o fato de seus dirigentes no serem eleitos e no sujeitos aos

70
Fernando Herren Aguillar aborda a problemtica da autonomia e independncia das Agncias

em relao ao poder constitudo, o que segundo o autor os que defendem essa autonomia o
fazem sob a argumentao de que na regulao de atividades econmicas, a tcnica econmica
deve ser a base das decises e assim, deve estar desvinculado da poltica. Sobre os que
defendem a absoluta independncia o autor cita trecho do relatrio do Banco Mundial sobre o
setor eltrico: Uma exigncia para qualquer emprstimo no setor eltrico ser um movimento
explicito do pas rumo ao estabelecimento de um quadro jurdico e processos regulatrios
satisfatrios para o Banco. Para este fim, em conjuno com outras iniciativas de mbito
econmico, o Banco exigir dos pases que estabeleam processos regulatrios transparentes
que sejam claramente independentes dos fornecedores de energia e que evitem interferncia
governamental nas operaes cotidianas da companhia (pouco importando se a empresa
privada ou pblica).
O papel dual do governo como operador e titular de servios pblicos conduziu o governo a
intervenes frequentes nas operaes do setor eltrico. H, portanto, necessariamente de se
definir alguma forma de corpo regulatrio como parte de um esforo governamental para
redefinir os papis respectivos do governo, concessionrio e consumidores. Isso implica em uma
mudana do tipo monoltico de gesto governamental, em direo a sistemas mais
descentralizados e baseados no (WORLD BANK, 1993 apud AGUILLAR, 1999, p. 233-234).

1779
mecanismos tradicionais de aferio de responsabilidades. (BINENBOJM, 2014,

p. 310).
3 A PARTICIPAO POPULAR NOS PROCEDIMENTOS DAS AGNCIAS

REGULADORAS
No Brasil, como j mencionado, as Agncias Reguladoras Independentes

so fruto de um processo de reforma do Estado que teve incio nos anos noventa.
Para Gustavo Binenbojm (2014, p. 332), neste momento ocorre uma ruptura com
a organizao piramidal do Poder Executivo, passando a existir uma
configurao policntrica. Essas entidades, institudas por lei, dotadas de
autonomia reforada (BINENBOJM, 2014, p. 276), possuem atribuies diversas
e desempenham funes de grande relevncia para o Pas, seja na regulao
propriamente dita com a edio de atos normativos, bem como na fiscalizao,
controle, arbitramento de conflitos de interesses e aplicao de sanes sobre os
agentes regulados.
As Agncias brasileiras atuam especialmente em trs campos de
regulao, os quais, segundo Alexandre Arago (2003, p. 27), podem ser
identificados como: regulao dos monoplios, regulao para a competio e
regulao dos servios pblicos.
No caso da regulao de monoplios, as Agncias tm como funo
principal regular a competio em situaes em que esta no vivel ou se
mostra limitada, de modo a preservar a economia popular (ARAGO, 2013, p.
27), regulando especialmente os preos a serem praticados, bem como a
qualidade dos produtos e servios disponibilizados. J no que diz respeito
regulao da competio, a funo garantir a liberdade de livre concorrncia
entre os integrantes do setor privado e, ainda, em se tratando de atividade
econmica que guarde relao com o interesse pblico, o seu direcionamento
deve ser neste sentido. Por fim, no que tange a regulao dos servios pblicos,
as Agncias devem atuar com vista a obter a universalizao dos servios,
assegurando a qualidade e custos adequados.
1780
Estado
conta
com
atividade
das
Agncias
Reguladoras
Independentes para promover alguns de seus objetivos constitucionalmente

assegurados, dentre eles, a construo de uma sociedade livre, justa e solidria,
bem como a promoo do bem de todos. indiscutvel a importncia do papel
desempenhado pelas Agncias Reguladoras Independentes no Brasil, cujos atos
podem e devem atuar na promoo e na proteo de medidas que visem ao
desenvolvimento social e econmico.
Especialmente no que tange aos servios pblicos, sempre com enormes
reflexos sobre o bem estar social e sobre a prpria efetividade dos direitos a
regulao um mecanismo voltado promoo do acesso e uso dos servios
pblicos fundamentais, ao feitio da democracia com igualdade de oportunidades e
apta formao de homens dignos e livres. (MASTRANGELO, 2005, p. 47).
A atividade normativa desenvolvida no ambiente regulado muito
complexa71, demandando, por vezes, no apenas o domnio de conhecimentos
jurdicos, mas, tambm, o domnio aprofundado de questes de eminente
contedo tcnico. Neste contexto so, portanto, bastante comuns conflitos cujo
deslinde reclama ponderao interdisciplinar72.
Neste ambiente, comumente chamado de ambiente regulado, de suma
importncia a participao popular atravs de audincias e ou consultas
pblicas73, bem como o controle do Poder Judicirio, eis que, inexoravelmente, as
disposies normativas das Agncias, que compreendem amplo espectro
regulatrio,
impactam
no
as
concessionrias,
permissionrias
71
Para Cludio Mastrangelo A complexidade da atividade regulatria somente se aperfeioar

com a ateno aos consumidores, mxime se considerada sua natural vulnerabilidade (art. 4, i
da Lei n 8.078/90) (MASTRANGELO, 2005, p. 86).
72
Boaventura de Souza Santos, para alm de um conceito indispensvel de interdisciplinaridade,
traz um conceito de interculturalidade, demonstrando a importncia de as pesquisas sociais
levarem em considerao diversos campos do saber, bem como as diversas culturas presentes
nas sociedades analisadas. (SANTOS, 2009. pp. 141-144).
73
Maria Rolim e Carolina Melo descrevem de forma sucinta, porm bastante elucidativa sobre as
diferenas ente audincia pblica e consulta pblica: Tal como na consulta, o fundamento da
audincia pblica radica em resguardar o interesse pblico subjacente. Diferenciam-se porm,
os institutos. Enquanto na consulta, a opinio pblica se expressa atravs de peas formais,
escritas, que sero juntadas no processo administrativo, j na audincia pblica, as
manifestaes se realizam por meio de debates orais, em sesso previamente designada para
tal fim. (2012, p. 120).
1781
autorizatrias, mas, antes e acima de tudo, a prpria coletividade dos

destinatrios de servios essenciais.
Com relao participao popular, especificamente nos procedimentos
das Agncias Reguladoras Independentes Federais, preciso antes de tudo
registar que no existe um procedimento a ser observado igualmente por todas as
reguladoras. Cada uma delas foi criada por lei prpria, na forma de autarquia de
regime especial (BINENBOJM, 2014, p. 269), e possuem procedimentos que lhes
so peculiares. No obstante, isso se constata que a maioria delas prev em seus
procedimentos a participao do cidado74, seja atravs de consultas pblicas ou
por audincias pblicas.
A importncia da participao popular para o Gestor Pblico, de modo
geral, e em especial, para as Agncias Reguladoras Independentes, est na
legitimao de suas decises, no maior comprometimento e melhor aceitao por
parte dos grupos sociais envolvidos.
Por meio do processo consultivo possvel realizar uma troca de
informaes, e o Estado, representado pela agncia reguladora independente,
pode aferir os anseios e necessidades coletivas e at mesmo eleger prioridades.
Para isso, fundamental que a participao seja efetiva e que o rgo regulador
disponibilize todas as informaes existentes e teis apreciao pblica,
devendo atentar para a necessidade de utilizao de linguagem que permita ao
cidado comum compreender aquilo que est sendo proposto e ainda, que
incentive a participao.
Jnger Habermas (1997, p. 106b) faz um alerta quanto possibilidade de
uso da linguagem pela tecnocracia no sentido de enfraquecer a autonomia da
esfera pblica, ante a falta do saber especializado da sociedade civil e de

74
No Brasil, no contexto de formao do arcabouo institucional regulatrio, das dez agncias

criadas, nove tm previso de realizao de procedimentos participativos a maior parte dos
casos, audincias pblicas a serem realizadas previamente ao proferimento de suas decises,
sendo cinco de forma obrigatria, entre as quais se inclui a Agncia Nacional de Energia
Eltrica (ROLIM, MELO, 2012. pp. .155-156).
1782
tradues adequadas.
A autolimitao do cidado no pode afetar a sua
autonomia75.
Neste vis, Maria Joo Rolim e Carolina Queiroz Mello (2012, p. 156) ao
dissertarem sobre a participao popular nos processos decisrios afetos ao setor
eltrico enfatizam a necessidade de que a participao seja efetiva e da
importncia da divulgao, visto tratar-se de requisito de validade das decises76.
Para que tenhamos uma participao popular efetiva, e com isso a
consagrao do princpio democrtico, preciso que o Estado, por si mesmo, ou
atravs das Agncias, v alm da instituio de consultas e audincias pblicas
obrigatrias, necessrio que faa a divulgao em regra por sites oficiais, bem
como, busque de diversas formas instigar o cidado participao. no espao
pblico que deve se formar a conscientizao participativa da cidadania
constituindo-se na primeira das estradas por onde, nos distritos de sua
autonomia social, h de caminhar, em preparao construtiva, a democracia
direta do terceiro milnio. (BONAVIES, 2001, p. 279).
Diogo Moreira Neto fala com muita propriedade sobre a importncia de
mudana na mentalidade dos usurios dos servios pblicos, no sentido de que

75
A autolimitao da sociedade civil no implica perda de autonomia. Alm disso, o saber relativo
a regulao poltica em sociedades complexas constitui uma fonte escassa e cobiada, podendo
tornar-se fonte de um novo paternalismo do sistema. E a administrao estatal no detm o
monoplio do saber relevante necessrio, tendo que extra-lo do sistema das cincias ou de
outras agncias. Por isso, a sociedade civil, apesar de sua posio assimtrica em relao s
possibilidades de interveno e apesar das limitadas capacidades de elaborao, tem a chance
de mobilizar um saber alternativo e de preparar tradues prprias, apoiando-se em avaliaes
tcnicas especializadas. O fato de o pblico ser composto de leigos e de a comunicao pblica
se dar numa linguagem compreensvel a todos no significa necessariamente um
obscurecimento das questes essenciais ou das razes que levaram a uma deciso. Porm a
tecnocracia pode tomar isso como pretexto para enfraquecer a autonomia da esfera pblica, uma
vez que as iniciativas da sociedade civil no conseguem fornecer um saber especializado
suficiente para regular as questes discutidas publicamente, nem tradues adequadas.
(HABERMAS, 1997, p. 106b).
76
Por ser requisito de validade das decises das agncias, o procedimento participativo, seja
atravs de audincia, seja de consulta pblica, deve observar determinadas regras para garantir
a efetividade da participao pblica. Neste sentido, fundamental que os processos
participativos incluam uma ampla divulgao sociedade, no se restringindo apenas aos
agentes setoriais, mas todos os eventuais interessados, garantam o direito de debate de todos
os participantes resultem em decises movidas por parte das agncias, inclusive com
justificativas tecnicamente embasadas para as contribuies recusadas e, igualmente, para
aquelas manifestaes consideradas, sob pena de que, na ausncia destes requisitos, o
processo de discusso pblica seja esvaziado. (ROLIM, MELO, 2012. p. 156).
1783
estes tomem conscincia de que so a razo de existncia, tanto dos servios

pblicos propriamente ditos, como da Administrao Pblica, do Estado e at
mesmo do conceito de pblico. (MOREIRA NETO, 2006, p. 34).
Ainda, necessrio refletir sobre o que deve ser submetido consulta ou
audincia pblica. Por certo deve haver um filtro extraindo aqueles atos cuja
opinio popular tem maior relevncia, sob pena de que a submisso generalizada
oitiva popular torne o processo absolutamente moroso e acabe por engessar as
Agncias.
Neste ponto, importante destacar que uma audincia pblica, entre sua
abertura e concluso, pode percorrer longo e moroso caminho, dependendo da
complexidade do tema e o nmero de contribuies apresentadas para
apreciao. Para exemplificar quanto tempo pode demorar a emisso de uma
deciso de uma Agncia Reguladora em que tenha havido a prvia oitiva popular,
temos o caso da Audincia Pblica 023/2014 da Agncia Nacional de Energia
Eltrica ANEEL, aberta em 16 de junho de 2014 e pendente de concluso em
07 de abril de 2015, ou seja, decorrido quase 10 (dez) meses da abertura do
procedimento, o mesmo ainda no havia sido concludo.
importante ter presente que, no exame do que deve ou no ser levado
consulta ou audincia pblica, preciso ponderar a aplicao dos princpios
constitucionais, de um lado o princpio democrtico, do outro a necessria
eficincia. Barroso explica que em uma ordem democrtica, princpios
frequentemente entram em tenso dialtica, apontando direes diversas.
Nestas situaes, defende o autor, que o intrprete deve aplicar os princpios
mediante ponderao, buscando verificar o peso que cada um tem naquelas
circunstncias e fazer concesses recprocas. (BARROSO, 2005, p.105).
No basta a realizao de consultas ou audincias pblicas. O processo
consultivo deve ser respeitado pela Administrao Pblica, a qual, no momento
da deciso, tem o dever de analisar as questes postas atravs da audincia
pblica e motivar sua deciso. No pode ser apenas um processo formal que
legitima a norma, sem que de fato tenha sido analisada e ponderada a opinio
pblica ali exposta. Como bem coloca Srgio Bruna (2003, p. 271), a exigncia
legal de realizao de consultas ou audincias pblicas perderia completamente o
1784
sentido se no houvesse a obrigao do gestor pblico de efetivamente proceder

ao exame das contribuies apresentadas durante a oitiva popular.
Por
isso,
indispensvel
adequada
detalhada
motivao
administrativa. Mesmo no caso de audincias ou consultas pblicas realizadas

facultativamente, ou seja, sem previso legal que obrigue, imprescindvel a
adequada motivao da deciso que acolhe ou no cada uma das contribuies
postas.
Alm de agregar legitimidade, a participao efetiva do cidado e a
deciso motivada da agncia reguladora tornam-se elementos importantes para
o exerccio do poder de controle por parte do Poder Judicirio. A partir das
contribuies fruto da participao popular, das justificativas e motivaes da
Agncia Reguladora a respeito das contribuies postas, o magistrado, sem
adentrar no mrito administrativo, pode aferir a razoabilidade, proporcionalidade
e at mesmo a eficincia do ato regulatrio.
Nesta linha, o entendimento de Srgio Bruna (2003, p. 271) que
sustenta que os processos de audincia ou consulta pblica devem ser
entendidos alm do exerccio democrtico, como importante instrumento de
orientao da reviso judicial dos atos normativos, o que, segundo o autor,
ganha maior importncia frente discricionariedade, pois as contribuies
colhidas nesses procedimentos podem trazer elementos que permitam ao
magistrado avaliar a higidez tanto do processo normativo quanto da prpria
norma em si mesma.
4 ESTUDO DE CASO
Cludio Mastrangelo (2005, pp. 124-129), ao discorrer sobre a

participao popular na Agncia Nacional de Energia Eltrica ANEEL, informa
dados sobre o nmero de audincias pblicas realizadas entre 1998 e 2004. Tais
dados, uma vez comparados com os disponveis no site da ANEEL, referente ao
perodo compreendido entre 2008 e 2014, permitem aferir a evoluo no nmero
de audincias pblicas promovidas pela referida Agncia Reguladora. Segundo
Cludio Mastrangelo, em 1998, foram instauradas 07 (sete) audincias pblicas;
1785
em 1999,10 (dez); em 2000, 10 (dez); em 2001, 13 (treze); em 2002, 36 (trinta e

seis) 2003, 46 (quarenta e seis) e, em 2004, 44 (quarenta e quatro). A partir de
pesquisa realizada no site da ANEEL, identificamos significativo aumento do
nmero de audincias pblicas, conforme segue: em 2008, 69 (sessenta e nove
reais) em 2009, 53 (cinquenta e trs); em 2010, 123 (cento e vinte trs); em
2011, 81 (oitenta e uma); em 2012, 111 (cento e onze); em 2013, 132 (cento e
trinta e duas) e em 2014, 74 (setenta e quatro).
Ainda sobre o trabalho realizado por Cludio Mastrangelo, no que tange a
efetividade da participao popular, o autor faz referncia ao caso da Audincia
Pblica 023/2002, a qual tinha como objeto Obter subsdios e informaes
adicionais para o aprimoramento da metodologia a ser adotada pela ANEEL para
clculo do Fator X na reviso tarifria das concessionrias de distribuio de
energia eltrica. O autor fala sobre a importncia do objeto da audincia pblica
e lana o seguinte comentrio: constata-se, para profunda decepo que, entre
nove contribuies apresentadas, nenhuma (!!!) foi encaminhada por usurio ou
entidade identificada com a defesa de seus interesses.
Com vista a verificar a evoluo no aspecto da efetividade da participao
popular, tendo como base comparativa a pesquisa realizada por Cludio
Mastrangelo, identificamos no site da ANEEL a Audincia Pblica 023/2014, que
tem como objeto Obter subsdios para o estabelecimento de metodologias e
critrios gerais para as revises tarifrias peridicas das concessionrias de
distribuio de energia. No aviso publicado, consta ainda, a informao sobre os
temas que sero abordados, dentre eles parmetro utilizado na definio do
Fator X.
A Audincia Pblica 023/2014, foi inicialmente aberta em 16/06/2014.
Porm, com base em contribuies recebidas, em 11/12/2014 a ANEEL reabriu a
Audincia Pblica. Assim, a audincia pblica teve duas fases para envio de
contribuies. Na primeira fase, realizada entre 11/06/2014 e 1/09/2014,
existiam, ao todo, seis temas em discusso, sendo um deles conforme exposto
acima, relacionado ao Fator X, sendo que os demais tambm so pertinentes
metodologia e critrios para reviso tarifria, ou seja, igualmente relevantes.
Somadas as contribuies sobre todos os temas, durante a Primeira Fase da
1786
Audincia Pblica 023/2014, foram encaminhadas 146 (cento e quarenta e seis)

contribuies. Especificamente sobre o Fator X, foram identificadas 22 (vinte de
duas)
contribuies,
destas
03
(trs)
contribuies
de
Conselhos
de
Consumidores (Conselho de Consumidores da rea de concesso das Centrais

Eltricas do Par CONCELPA; Conselho de Consumidores de Energia Eltrica
do Estado do Mato Grosso - CONCEL; O Conselho de Consumidores da rea de
Concesso da AES-ELETROPAULO CONSELPA), 01 (uma) da Associao
Brasileira de Grandes Consumidores de Energia ABRACE e 01 (uma) da
FIERGS, que fez consideraes pertinentes, porm no relacionadas ao Fator X.
Isto demonstra no s um aumento no nmero de contribuies sobre o Fator X
quando comparado com os dados apurados por Cludio Mastrangelo, como
tambm uma participao de representantes de consumidores, o que no foi
identificado por Cludio Mastrangelo na anlise da Audincia Pblica 023/2002.
Especificamente sobre as contribuies apresentada pelos Conselhos
possvel observar que, enquanto as contribuies das concessionrias
distribuidoras adentram a fundo na matria em pauta, enfrentando at mesmo
frmulas e clculos, as contribuies dos Conselhos so mais concisas. Fique
claro que no se trata de uma anlise do mrito das contribuies apresentadas,
to pouco do que efetivamente representa cada contribuio, apenas uma
constatao que chama ateno e que merece estudo e aprofundamento em
outro momento.
Outro dado relevante apurado na anlise da Audincia Pblica 023/2014
que, durante a Primeira Fase, alm da coleta de contribuies, foi realizada
reunio
presencial
no
dia
28/08/2014.
Conforme
lista
de
presena
disponibilizada, foram registrados 76 (setenta e seis) participantes, no geral

representantes de concessionrias distribuidoras e outras entidades diretamente
relacionadas com a gerao e distribuio de energia eltrica, alm de
investidores e consultores igualmente com interesses voltados s distribuidoras.
Apenas uns poucos, dentre os presentes, parecem que no tinham relao direta
ou indireta com as concessionrias, dos quais: 01 (um) representante do
PROCON;
03
(trs)
entidades
representantes
da
indstria;
07
(sete)
1787
representantes do TCU; 01 (um) representante do MPF; 01 (um) representante

de um municpio e 05 (cinco) representantes da ANEEL.
Sobre a reunio presencial realizada durante a Primeira Fase importante
registrar que no consta na lista de participantes a presena de nenhum dos
Conselhos de Consumidores, nem mesmo aqueles trs que enviaram
contribuies.
J na Segunda Fase foram encaminhadas 142 (quarenta e duas)
contribuies no total. Referente apenas ao Fator X foram apresentadas 25
(vinte e cinco) contribuies, das quais 07 (sete) so de Conselhos de
Consumidores (Conselho dos Consumidores da CPFL Piratininga Paulista;
Conselho
dos
Consumidores
da
Bandeirante
Energia;
Conselho
dos
Consumidores de Energia Eltrica do Estado do Mato Grosso; Conselho dos

Consumidores da rea de Concesso da AES_ELETROPAULO CONSELPA;
Conselho dos Consumidores da Centrais Eltricas do Par CONCELPA;
Conselho dos Consumidores da CEMIG; Conselho dos Consumidores da rea
de Concesso da RGE)
01 (uma) da Associao Brasileira de Grandes
Consumidores de Energia ABRACE e 01 (uma) do Ncleo de Pesquisa em

Eficincia, Produtividade e Sustentabilidade da Universidade Federal de Mingas
Gerais UFMG.
Conforme lista de presena disponibilizada, sobre a qual preciso
destacar que, diferentemente da primeira, que foi disponibilizada na forma de
arquivo digitalizado, esta foi disponibilizada na forma de PDF; uma cpia de lista
de presena com anotaes de punho dos prprios participantes, o que dificulta
a identificao segura do que est efetivamente escrito. Da anlise realizada,
constata-se que foram registrados 69 (sessenta e nove) participantes. Assim
como na Primeira Fase, a maioria dos presentes era representante de
concessionrias distribuidoras e outras entidades a elas relacionadas, bem como
consultores que em geral prestam servios s distribuidoras.
possvel identificar na lista alguns participantes que, a princpio, no
esto diretamente relacionados s atividades de distribuio de energia,
conforme segue: 02 (dois) professores representantes de duas Universidades;
01 (uma) entidade representante da indstria; 09 (nove) representantes da
1788
ANEEL, 02 (dois) representantes de um canal de TV e 04 (quatro)

representantes de Conselhos de Consumidores.
Sobre a reunio presencial realizada na Segunda Fase merece destaque
o fato positivo de que possvel identificar a presena de representante de
Conselhos de Consumidores.
Assim, tendo como parmetro o estudo realizado por Cludio Mastrangelo
sobre a Audincia Pblica 023/2002, possvel afirmar que h um aumento no
s do nmero de audincias pblicas realizadas anualmente, como tambm do
nmero de contribuies apresentadas e ainda, a participao de Conselhos de
Consumidores, de uma Universidade, do Tribunal de Contas da Unio, do
Ministrio Pblico Federal e do PROCON, o que no havia sido identificado na
Audincia Pblica 023/2002. Porm, a participao da populao ainda
modesta.
CONSIDERAES FINAIS
O princpio democrtico exige uma maior participao de forma ativa da

sociedade nos processos decisrios cujos reflexos so de grande relevncia para
a sociedade ou grupo social. A partir da participao efetiva, os atos
administrativos passam a gozar de maior legitimidade e a sociedade certamente
aceitar e cumprir melhor o definido, ainda que no tenham prevalecido algumas
opinies, isso porque houve a oportunidade de debate, de expor e ouvir opinies
que culminaram numa deciso compartilhada.
Nos procedimentos das Agncias Reguladoras Independentes, o que se
constata que, seja por fora de lei ou por seus prprios regulamentos internos, a
maioria das Agncias Federais realizam consultas ou audincias pblicas.
Tambm possvel aferir o aumento tanto na realizao de consultas ou
audincias pblicas por parte das Agncias, como no nmero de participantes,
bem como de contribuies apresentadas.
Inobstante o crescente nmero de audincias e consultas pblicas, fato
absolutamente positivo, h que se observar com a devida importncia que h um
desequilbrio na participao. De modo geral, participam as empresas e
1789
concessionrias de servios pblicos regulado, e rara a participao popular

efetiva, que represente a sociedade, usurios de servios pblicos ou
comunidades que sofrero de forma mais direta os efeitos dos atos decisrios.
Assim, no podemos reconhecer como efetiva a participao social.
As razes para essa inefetiva participao social nas audincias e
consultas pblicas pode ser atribuda a diversos fatores. Acreditamos que o mais
relevante a falta de mobilizao social. O cidado precisa tomar conscincia de
que pode e deve se envolver na construo de solues adequadas para os
problemas da coletividade. Os problemas sociais e a construo de solues e
melhorias no se tratam apenas de um problema de governo; , antes de
qualquer coisa, um problema da prpria coletividade, e a oportunidade de debater
as propostas de soluo com o gestor pblico precisa ser vista, tanto pela
sociedade como pela prpria Administrao Pblica, na sua real dimenso, com
vistas a importncia que tem o princpio democrtico.
O Administrador Pblico, por sua vez, precisa querer realmente partilhar o
seu poder de deciso e promover efetivamente a participao popular, no
apenas abrir procedimentos de consulta ou audincia pblica que agregue
legitimidade, sem que efetivamente tenha havido participao. S podemos falar
em legitimidade quando houve de fato participao e debate coletivo sobre o tema
proposto. E mais, a deciso precisa ser justificada e devidamente motivada, a
partir da anlise das contribuies trazidas, seja para acolher, seja para refutar.
Quando se fala na promoo da participao popular est se pensando em
algo muito maior do que a abertura de processo de consulta ou audincia pblica
e sua divulgao nos sites oficiais, o que se v de forma mais comum. A
participao ativa das comunidades, grupos sociais e da sociedade como um
topo, precisa ser instigada. necessrio estimular uma conscincia sobre o papel
do indivduo na sociedade, o qual precisa desenvolver o pensar e agir em prol do
coletivo. Desacomodar um hbito que precisa ser desenvolvido. Assim,
campanhas de conscientizao e mobilizao para participao podem contribuir
para um futuro diferente.
Outro fator que pode motivar o desequilbrio na participao, como no
estudo de caso, onde se identificou uma expressiva participao das
1790
concessionrias distribuidoras de energia eltrica e uma pequena participao de

outros segmentos sociais como Conselhos de Consumidores e uma Universidade,
pode estar na especificidade e complexidade tcnica das matrias pautadas, o
que privilegia a participao daqueles que nas palavras de Cludio Mastrangelo
(2005, p.131) dominam a tecnologia e o know-how.
Por certo, as Agncias regulam temas eminentemente tcnicos. Contudo,
preciso um esforo extra para, no momento da consulta ou audincia pblica,
tornar a linguagem o mais comum possvel, de modo que viabilize a compreenso
mnima do que est se propondo sociedade como um todo. E fazer uso de
todos os novos canais de comunicao para divulgao e promoo da
participao social, disponibilizando todas as informaes importantes, agregando
maior publicidade e transparncia a seus processos, na busca de obter uma
participao efetiva e com isso a legitimidade de seus atos.
Para que possamos falar em democracia plena, a participao popular
deve ser ampla e geral e no de apenas alguns grupos que, no geral, buscam
defender interesses prprios. O princpio democrtico se consagra com efetiva
participao popular direta.

REFERNCIAS
AGUILLAR, Fernando Herren. O Controle Social de Servios Pblicos. So
Paulo: Max Limonad, 1999.
ARAGO, Alexandre Santos de. Agncias Reguladoras e a evoluo do direito
administrativo econmico. 3ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013.
BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos
fundamentais, democracia e constitucionalizao. 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2014.
BARROSO, Lus Roberto. Temas de Direito Constitucional. Rio de Janeiro:
Renovar, 2005.
BONAVIDES, Paulo. Teoria Constitucional da Democracia Participativa. So
Paulo: Malheiros, 2001.
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil
1791
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>.
Acesso em: 15 abril 2015.
BRUNA, Srgio Varella. Agncias Reguladoras: poder normativo, consulta

pblica, reviso judicial. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da
Constituio. 7 ed. Coimbra: edies Almeida, 2003.
CUNHA, Ricarlos Almagro. Agncias reguladoras independentes e
legitimidade democrtica. De Jure: Revista Jurdica do Ministrio Pblico do
Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n.9, p.67-84, jul. 2007. Disponvel em:
<http://acervo.mp.mg.gov.br/ojs/index.php/dejure/article/view/102/11> Acesso em:
28 maro 2015.
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Volume
I. Traduo de Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro,
1997a.
________________. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Volume
II. Traduo de Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro,
1997b.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutaes do direito administrativo. 13

ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.
MASTRANGELO, Cludio. Agncias reguladoras e participao popular. Porto
OHLWEILER, Leonel Pires. Administrao Pblica e democracia: perspectivas
em um mundo globalizado. Disponvel em:
<http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/501/r14304.PDF?sequence=4>. Acesso em: 28 maro 2015.
SANTOS, Boaventura de Souza. Pensar El Estado y La Sociedad Actuales:
desafos actuales. Buenos Aires: Waldhuter Editores, 2009.
SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19 ed. So
Paulo: Malheiros Editores, 2001.
ROLIM, Maria Joo C.P. e MELO, Carolina Queiroz P.D. Participao Pblica nos
Processos Decisrios Afetos ao Setor Eltrico: Formalidade Legal ou Controle
Efetivo? In ROCHA, Amorim da (coord). Temas relevantes no direito de energia
eltrica. Rio de Janeiro: Synergia, 2012.
1792
A NECESSIDADE DE CDIGO SANITRIO MUNICIPAL EM FACE DA

CAPACIDADE ECONMICA DO INFRATOR NAS MULTAS APLICADAS COM
BASE NA LEI N. 6.437/ 77.
Daiane Acosta Amaral

David Silva de Souza
Jos Ricardo Caetano Costa
RESUMO: Verificar se a aplicao das multas com base na Lei n 6.437/77

considera a capacidade econmica do infrator e do contexto social da
comunidade, constituindo o carter pedaggico da penalidade. Em sede de
mtodo, utilizou-se pesquisa bibliogrfica com fichamento das passagens
relevantes. A Lei Federal n 6.437/77 aduz que na aplicao da penalidade de
multa a autoridade sanitria competente levar em considerao a capacidade
econmica do infrator. No entanto, o valor mnimo da multa, tendo como base na
lei de R$ 2.000,00 (dois mil reais) para infraes leves, o que em cidades com
baixa renda per capita, a aplicabilidade da multa, nos quesitos da infrao leve
em um pequeno estabelecimento pode transcender ao aspecto punitivo da norma,
e o pequeno empreendedor no mais ter condies econmicas para gerir seu
negcio e realizar as mudanas necessrias para atender a legislao vigente.
Faz-se necessrio a elaborao de Cdigos Sanitrios Municipais que definam o
quantum da pena de multa pecuniria se encaixe no contexto econmico do
municpio, ou seja, adequao do valor por parte dos Estados e Municpios para a
aplicabilidade do principio da capacidade econmica do infrator.
PALAVRAS-CHAVE: direito sanitrio; capacidade econmica; multa.
1 INTRODUO
A Lei Federal n. 6.437/77 dispe sobre as infraes legislao sanitria

federal, as sanes e o rito do processo administrativo sanitrio. Sem prejuzo das
sanes de natureza civil ou penal cabveis, as infraes sanitrias sero
punidas, alternativa ou cumulativamente, com as penalidades de: advertncia,
apreenso
de
produto,
cancelamento
estabelecimento, multa, entre outros.
do
alvar
de
licenciamento
de
1793
Assim, a lei aduz que na aplicao da penalidade de multa a autoridade

sanitria competente levar em considerao a capacidade econmica do infrator.
A Portaria do Ministrio da Sade n. 1.565/94 em seu artigo 10 menciona que, a
edio, interpretao e aplicao das normas e na execuo de aes e
implementaes de servios de vigilncia sanitria, os rgos e entidades do
SUS, em cada esfera de governo, cuidaro para que a atuao do Poder Pblico
se efetive com a menor restrio possvel aos direitos e interesses particulares do
cidado.
No entanto, o valor mnimo da multa, tendo como base a lei n 6.437/77,
de R$ 2.000,00 (dois mil reais) para infraes leves, o que em cidades com baixa
renda per capita, a aplicabilidade da multa, nos quesitos da infrao leve em um
pequeno estabelecimento pode transcender ao aspecto punitivo da norma, e o
pequeno empreendedor no mais ter condies econmicas para gerir seu
negcio e realizar as mudanas necessrias para atender legislao vigente.
Neste sentido, faz-se necessrio a elaborao de Cdigos Sanitrios
Municipais que definam o quantum da pena de multa pecuniria se encaixe no
contexto econmico do municpio, ou seja, adequao do valor por parte dos
Estados e Municpios para a aplicabilidade do principio da capacidade econmica
do infrator.
2 SADE
A sade, at a promulgao da Constituio de 1988 era conceituada
como assistncia sanitria, hospitalar e mdico-preventiva, em sntese, um direito
dirigido ao trabalhador que contribusse para a previdncia social77
Assim com o advento da Constituio Federal de 1988 um novo conceito
de sade surge, ao passo que no artigo 1, Inc. III da Carta Magma a dignidade
da pessoa humana esta como fundamento da repblica Federativa do Brasil,
bem como a promoo do bem de todos, como assevera o artigo 3, Inc. IV com
objetivo do pas.

77
CARVALHO, G.I; SANTOS, L. Comentrios Lei Orgnica da Sade. 2 Ed. So Paulo:

Hucitec, 1995, p. 21.
1794
Destarte, a sade esta contida no rol dos direito sociais constantes do

artigo 6, inserida no Ttulo II que abarca os direito e garantias fundamentais, no
qual clausula ptrea.
Cabe destacar que a sade na Constituio Federal de 199 ressaltada
como um direito de todos e dever do Estado.
Neste tocante, em ateno ao Estado Socioambiental, o Estado,
compromete-se a promover a sade da populao, atravs de polticas sociais e
econmicas que buscam a reduo do risco de doena e de outros agravos e
com acesso universal igualitrio s aes e servios para a promoo, proteo e
recuperao, garantida a liberdade de assistncia sade iniciativa privada,
conforme artigos 196 e 199 da Constituio Federal de 1988..
No que diz respeito relevncia pblica, esta significa que as aes e
servios
de
sade,
constituem
um
conjunto
de
medidas
dirigidas
ao
enfrentamento das doenas e sua sequela, atravs da ateno mdica preventiva

e curativa, bem como de seus determinantes e condicionantes de ordem
econmica e social78
Assim, percebe-se que a evoluo permanente faz com que as aes
desenvolvidas pela Vigilncia Sanitria sejam de grande importncia, haja vista
que os direitos tutelados no esto definidos para um grupo especfico, o que
revela a proteo de direitos difusos, isto , que ultrapassam a esfera do direito
pessoal, atingindo ao mesmo tempo um nmero indeterminado de indivduos.
3 DO DIREITO SADE AO DIREITO SANITRIO: APONTAMENTOS
Quanto a evoluo do conceito de sade a ilustre doutrinadora Sueli

Gandolfi Dallari afirma que atualmente a humanidade no hesita em afirmar
ainda que o matizando que a sade um direito humano e que, como os
demais direitos humanos, exige o envolvimento do Estado, ora para preservar as
liberdades fundamentais, principalmente por meio da eficiente atuao do Poder

78
DALLARI, Sueli Gandolfi. Organizao Jurdica da Administrao pblica em sade. In: Sueli
Rozenfeld (org.). Fundamentos da Vigilncia Sanitria, Rio de Janeiro: FIOCRUZ, 2000, p. 122.
1795
Judicirio, ora para eliminar progressivamente as desigualdades, especialmente

planejando e implementando polticas pblicas
Neste sentido, assevera, ainda, Sueli Gandolfi Dallari (2003, p. 47-48)
(..) a sade no tem apenas um aspecto individual e, portanto, no basta
que sejam colocados disposio das pessoas todos os meios para a
promoo, proteo ou recuperao da sade para que o Estado
responda satisfatoriamente obrigao de garantir a sade do povo.
Hoje os Estados so, em sua maioria, forados por disposio
constitucional a proteger a sade contra todos os perigos. At mesmo
contra a irresponsabilidade de seus prprios cidados. A sade pblica
tem um carter coletivo. O Estado contemporneo controla o
comportamento dos indivduos no intuito de impedir-lhes qualquer ao
nociva sade de todo o povo. E o faz por meio de leis. a prpria
sociedade, por decorrncia lgica, que define quais so esses
comportamentos nocivos e determina que eles sejam evitados, que seja
punido o infrator e qual a pena que deve ser-lhe aplicada. Tal atividade
social expressa em leis que a administrao pblica deve cumprir e
fazer cumprir. So, tambm, textos legais que orientam a ao do
Estado para a realizao do desenvolvimento scio- econmico e
cultural. Conceitualmente, a sociedade define os rumos que devem ser
seguidos para alcan-lo, estabelecendo normas jurdicas cuja
obedincia obrigatria para a administrao pblica69. E como a
sade depende tambm desse nvel de desenvolvimento, as disposies
legais que lhe interessam esto contidas em tais planos de
desenvolvimento do Estado.
Percebe-se, ento que o direito sade e consequentemente o Direito

Sanitrio buscam a proteo e promoo da sade, no conferindo a um grupo
especfico e sim de forma transindividual, ou seja, que transcende a esfera
unitria de assistncia.
Em sntese, o Direito Sanitrio procura garantir a sade pautando-se pelos
interesses transindividuais , no qual mesmo que no violados os direitos, estes
esto resguardados pelas normas e aes sanitrias indispensveis a
manuteno da sade.
Neste sentido, Sueli Gondolfi Dallari (2003), afirma:
O direito sanitrio se interessa tanto pelo direito sade, enquanto
reivindicao de um direito humano, quanto pelo direito da sade
pblica: um conjunto de normas jurdicas que tm por objeto a
promoo, preveno e recuperao da sade de todos os indivduos
que compem o povo de determinado Estado, compreendendo, portanto,
ambos os ramos tradicionais em que se convencionou dividir o direito: o
pblico e o privado. Tem, tambm, abarcado a sistematizao da
preocupao tica voltada para os temas que interessam sade72 e,
especialmente, o direito internacional sanitrio, que sistematiza o estudo
da atuao de organismos internacionais que so fonte de normas
sanitrias e dos diversos rgos supra-nacionais destinados
implementao dos direitos humanos.
1796
Cabe destacar que a sade objeto de regulamentao atravs da Lei

8.080/90, a chamada Lei Orgnica da Sade (LOS), bem como da Lei n
8.142*90, que cria a Conferncia de Sade e o Conselho de Sade.
Assim, a Lei Orgnica da Sade traz baila o carter de direito
fundamental a sade bem como adota a conceituao de sade observado pela
Organizao Mundial de Sade, ou seja, a sade compreende condies de bemestar fsico, mental e social, rechaando o conceito de que sade refere-se a mo
estar doente ou com outro agravo.
Neste sentido menciona Edin Alves Costa (2009, p. 12):
Em todas as pocas ocorreram intervenes do Poder de Autoridade
sobre as prticas de cura, os medicamentos, os alimentos, a gua, o
ambiente. Com o avano das foras produtivas, surgiram intervenes
sobre a circulao dos meios de transporte, carga e pessoas, bem como
sobre o consumo da fora de trabalho, mediante distintas formas de
regulao e interveno nas prticas do mercado. Foi-se estabelecido
regras para o exerccio de atividades relacionadas com tais elementos,
visando proteger a sade das pessoas e da coletividade. As regras
acompanham o desenvolvimento cientfico e tecnolgico e a organizao
do poder nas sociedades, que os apresentam de formas e graus
diferenciados.
Complementa ainda a ilustre doutrinadora:

O exame das intervenes do Poder de Autoridade denota uma dada
racionalidade orientada proteo dos meios de vida, ou seja, proteo
dos meios de satisfao de necessidades fundamentais. Esses meios
so, ao mesmo tempo, insumos de sade/bens sociais e mercadorias,
conferindo grande complexidade s aes de vigilncia sanitria, pela
sua natureza regulatria, e um permanente desafio em todas as pocas
e sociedades.
Cabe
destacar
Socioambiental
ainda,
que
no
contexto
globalizado,
Estado
revela-se como marco jurdico para as aes da vigilncia
sanitria, em que diversos fatores esto em jogo e prxis na rea sempre em

busca de resguardar os direitos transindividuais em uma sociedade em eterna
evoluo, onde a tecnologia avana a passos largos enquanto os a legislao e
as polticas pblicas a passos lentos.
4 VIGILNCIA SANITRIA
A Vigilncia Sanitria ressalta-se como uma das atividades preventivas

como maior eficincia que procura a concretizao do direito sade da
populao, haja vista o enorme campo de atuao.
1797
Neste sentido aborda Argita Prado Cartana (2009, p. 29):

[...] a competencia do Sistema nico de Sade como um todo, descrita
no debatido art. 200, aponta praticamente todas as atividades do
encargo da vigilncia sanitria, especialmente quando ampliadas estas
com o teor do conceito de Vigilncia Sanitria emitido pelo 1 do art. 6,
da Lei 8.080/90, que a elas soma as decorrncias do meio ambiente.
Neste sentido, as atividades inerentes a vigilncia sanitria esto previstas

na Lei Orgnica da Sade (LOS) em seu artigo 6 1, Inc. I e II, ao mencionar
que as atividades so um conjunto de aes capaz de eliminar, diminuir ou
prevenir riscos sade e de intervir nos problemas sanitrios decorrentes do
meio ambiente, da produo e circulao de bens e da prestao de servio de
interesse da sade, abrangendo o controle de bens e consumo que, direta ou
indiretamente, se relacionem com a sade, compreendidas todas as etapas e
processos, da produo, e o controle da prestao de servios que se relacionem
direita ou indiretamente com a sade.
Com a descentralizao das aes em sade prevista no artigo 198, Inc I
da Constituio Federal de 1988 e no artigo 7, Inc IX, alnea a, da LOS, a
repartio de competncias entre a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os
Municpios atinge tambm a participao no Sistema Nacional de Vigilncia
Sanitria (SNVS) definido pela Portaria n 1.565/94 do Ministrio da Sade e pela
Lei n 9.782/99.
A partir da anlise dos artigos que se referem a competncia na LOS,
depreende-se que compete a Unio definir e coordenar o Sistema, participando
da execuo em circunstncias especiais, aos estados compete coordenar, e em
carter suplementar, e os municpios aes e servios.
Cabe destacar que a atividade da vigilncia sanitria exercida mediante a
edio de normas para a execuo das aes e implementao de servios.
Ademais, observa-se a competncia legislativa concorrente em matria
prevista no artigo 24, Inc XII da Constituio Federal de 1988, combinado com o
artigo 3, Inc. I, no qual aduz que a Unio estabelece normas gerais de alcance
nacional, os Estados suplementam a legislao em seu territrio, e os municpios
suplementam, no que couber, a legislao nacional e estadual para atender s
necessidades e prioridades de interesse predominantemente local.
Neste sentido conceitua Edin Alves Costa (2009, p. 12):
1798
[...] a vigilncia sanitria (VISA) desenvolve um conjunto de aes

estratgico no sistema de sade, com a funo de regular, sob o ngulo
sanitrio, as atividades relacionadas sade, seus processos e
ambientes, sejam da esfera privada ou pblica. Constitui um componente
especifico do sistema de servios de sade e integra a ateno sade
que, por seu lado, representa um segmento estratgico para vrios
ramos do setor produtivo: empresas do complexo mdico-industrial, de
servios, de saneantes, alimentos, entre outras. A Visa se situa,
portanto, no mbito da interveno nas relaes sociais produoconsumo e tem sua dinmica vinculada ao desenvolvimento cientfico e
tecnolgico e a um conjunto de processos que perpassam o Estado, o
mercado e a sociedade.
Assim, percebe-se o cabedal de aes desenvolvidas pela vigilncia

sanitria em prol da promoo e preveno em sade, situando-a em um patamar
de elevada importncia, revelando-se como estratgica no contexto do Sistema
nico de Sade (SUS).
5 CAPACIDADE ECONMICA DO INFRATOR
A Lei Federal n 6.437/77 estabelece as infraes legislao sanitria

federal, bem como o rito do processo administrativo sanitrio.
No artigo no 3 do artigo 2 da Lei Federal n 6.437/77, menciona que
sem prejuzo do disposto nos arts. 4 e 6 desta Lei, na aplicao da penalidade
de multa a autoridade sanitria competente levar em considerao a capacidade
econmica do infrator."
As penalidades impostas pela referida lei so:
Art . 2 - Sem prejuzo das sanes de natureza civil ou penal cabveis,
as infraes sanitrias sero punidas, alternativa ou cumulativamente,
com as penalidades de:
I - advertncia;
II - multa;
III - apreenso de produto;
IV - inutilizao de produto;
V - interdio de produto;
VI - suspenso de vendas e/ou fabricao de produto;
VII - cancelamento de registro de produto;
VIII - interdio parcial ou total do estabelecimento;
IX - proibio de propaganda;
X - cancelamento de autorizao para funcionamento de empresa;
XI - cancelamento do alvar de licenciamento de estabelecimento.
IX - proibio de propaganda;
X - cancelamento de autorizao para funcionamento da empresa;
XI - cancelamento do alvar de licenciamento de estabelecimento;
XI-A - interveno no estabelecimento que receba recursos pblicos de
qualquer esfera.
1799
1o-A. A pena de multa consiste no pagamento das seguintes

quantias:
I - nas infraes leves, de R$ 2.000,00 (dois mil reais) a R$
20.000,00 (vinte mil reais);
II - nas infraes graves, de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) a R$
50.000,00 (cinqenta mil reais);
III - nas infraes gravssimas, de R$ 50.000,00 (cinqenta mil
reais) a R$ 200.000,00 (duzentos mil reais).
1o-B. As multas previstas neste artigo sero aplicadas em dobro
em caso de reincidncia.
1o-C. Aos valores das multas previstas nesta Lei aplicar-se- o
coeficiente de atualizao monetria referido no pargrafo nico do art.
2o da Lei no 6.205, de 29 de abril de 1975.
1o-D. Sem prejuzo do
disposto nos arts. 4o e 6o desta Lei, na aplicao da penalidade de
multa a autoridade sanitria competente levar em considerao a
capacidade econmica do infrator.
XII - imposio de mensagem retificadora;
XIII - suspenso de propaganda e publicidade.
Quanto penalidade de multa, assim, descreve a lei:

1 A pena de multa consiste no pagamento das seguintes quantias:
I - nas infraes leves, de R$ 2.000,00 (dois mil reais) a R$
75.000,00 (setenta e cinco mil reais);
II - nas infraes graves, de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais)
a R$ 200.000,00 (duzentos mil reais);
III - nas infraes gravssimas, de R$ 200.000,00 (duzentos mil
reais) a R$ 1.500.000,00 (um milho e quinhentos mil reais).
2o As multas previstas neste artigo sero aplicadas em dobro em
caso de reincidncia.
Vislumbra-se que as quantias determinadas na legislao como penalidade

de multa administrativa transcende o objetivo punitivo da norma. Nas infraes
leves o pagamento mnimo de dois mil reais, o que para um micro
empreendedor pode ser insustentvel, ao passo que alm
do pagamento da
multa haver que adequar o estabelecimento s normas sanitrias.

Neste cenrio, a partir de cdigos sanitrios municipais, moldado na
situao socioeconmica da cidade e das peculiaridades da regio, que a
penalidade de multa administrativa sanitria ter fortalecida a funo pedaggica
da norma. Em que a capacidade econmica do infrator verdadeiramente ser
observada.
Diante do exposto, percebe-se que as aes desenvolvidas pela vigilncia

sanitria so de suma importncia na promoo e preveno em sade.
1800
Neste sentido, no atual Estado Socioambiental em que se preconiza a

valorao dos direitos difusos, no qual no se podem determinar os indivduos
atingidos por ato lesivo no que tange sade pblica, faz-se necessrio a
atuao do Direito Sanitrio na proteo de tais direitos, resguardados pela
Constituio vigente.
Por oportuno, as multas administrativas aplicadas com base na lei 6.437/77
no consideram a situao econmica do individuo e da municipalidade para ter o
condo do carter pedaggico que a multa se prope a ser.
Assim, para alm do carter punitivo a multa sanitria precisa abarcar a
capacidade econmica do infrator, inibindo novos ilcitos e oportunizando ao
infrator condies de gerir seu negcio de acordo com a legislao sanitria
vigente.
REFERNCIAS
DONIZETTI, E.; CERQUEIRA, M. M.. Curso de processo coletivo. 2010.
HIRSCH, G. J.. Fiscalizao e Processo Administrativo Sanitrio. Luz da
Constituio da Repblica. Rio de janeiro: AIDE Editora, 1 Ed. 2003.
CARVALHO, G. I; SANTOS, L. Comentrios Lei Orgnica da Sade. 2 Ed.
So Paulo: Hucitec, 1995.
COSTA, E. A.. Fundamentos de Vigilncia Sanitria. In: Vigilncia Sanitria:
temas para debate. Salvador: EDUFBA, 2009.
DALLARI, S. G.. Organizao Jurdica da Administrao pblica em sade. In:
Sueli Rozenfeld (org.). Fundamentos da Vigilncia Sanitria, Rio de Janeiro:
FIOCRUZ, 2000.
___________________ Direito Sanitrio. In: Direito sanitrio e sade pblica.
Ministrio da sade, Secretaria de Gesto do Trabalho e da Educao na Sade,
departamento de gesto da educao na sade. Marcio Iorio Aranha (org.)
Braslia: Ministrio da Sade, 2003.
FENSTERSEIFER, T.. Estado socioambiental de direito e o princpio da
solidariedade como seu marco jurdico-constitucional. Jus Navigandi,
Teresina, ano 13, n. 1669, 26 jan. 2008 . Disponvel em:
<http://jus.com.br/artigos/10887>. Acesso em: 30 ago. 2013.
1801
LINS, L. C. B.. Estado Socioambiental: qual a posio dos direitos fundamentais

neste novo modelo estatal?. Revista de Doutrina da 4 Regio, Porto Alegre, n.
48, jun. 2012. Disponvel em:
http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao048/Litiane_Lins.htmlAcesso
em: 30 ago. 2013.
PRESTES, V. B.. Dimenso constitucional do direito cidade e formas de
densificao no Brasil. Dissertao de Mestrado, PUCRS, 2008.
1802
A VONTADE DE CONSTITUIO: A INTERPRETAO NORMATIVA E O

DIREITO ADMINISTRATIVO
Bruno Marcell Collyer de Carvalho

Camile Araujo de Figueiredo
Thiago Barreto Portela
RESUMO: O Direito Administrativo foi transformado pelo novo constitucionalismo,

e tem a sua atuao pautada no dever de conferir operacionalidade aos princpios
constitucionais. Verifica-se que o constitucionalismo contemporneo enseja uma
renovao no Direito Administrativo, onde esse passa a contemplar novos
deveres, como os direitos de quarta gerao (democracia, informao e
pluralismo). Tais deveres correspondem a vontade popular, ou seja, a cidadania,
que incorporada pelo regime democrtico. Assim, o texto da constituio atual
confere ao direito administrativo uma participao fundamental na efetivao da
cidadania, como parte do todo, que a democracia. Essa validade conferida aos
direitos fundamentais atravs da vontade de Constituio (Wille zur Verfassung),
em conformidade com as lies de Konrad Hesse, sujeita a um constante
processo de legitimao, mantendo-se vigente atravs de atos de vontade, em
outras palavras, a interpretao responsvel pela concretizao da norma e
pela preservao da sua fora normativa, o que pressupe uma ordem normativa
inquebrantvel. Em busca de garantir a supremacia constitucional confere-se ao
Supremo Tribunal Federal, no Brasil, a condio de intrprete maior das
disposies constitucionais, onde tal atribuio consubstancia-se no controle de
constitucionalidade, atravs do qual se torna possvel afastar qualquer antinomia
em relao aos preceitos constitucionais. O presente trabalho, a partir disso,
volta-se atuao da Administrao Pblica embasada nos princpios
constitucionais constantemente validados pela jurisdio constitucional.
PALAVRAS-CHAVE: constitucionalismo; vontade de constituio; princpios
fundamentais; direito administrativo; interpretao normativa.
1 INTRODUO
Em prol de possibilitar a efetiva atuao da Administrao Pblica, so

traadas diretrizes e estruturas que contam com todo um aparato institucional, no
1803
qual est assentado para o exerccio do poder. Nessa perspectiva, a Constituio

destaca-se como pea-chave para ordenao e legitimao da ordem vigente.
Situada no pice do ordenamento jurdico, a Lei Maior institui a ordem
normativa vigente e lhe serve como parmetro obrigatrio, de tal maneira que
todas as demais disposies normativas devem estar em perfeito alinhamento
com as normas constitucionais. Nesse contexto, os preceitos constitucionais
transcendem o aspecto meramente regulador do poder que disciplina sua
efetivao em cotejo com os princpios, direitos e garantias fundamentais, e
figuram como parmetro interpretativo de todo o sistema normativo.
Nessa perspectiva, a atuao da Administrao Pblica insere-se dentro da
lgica constitucional do ordenamento jurdico, devendo alinhar-se no somente
com as disposies das leis de Direito Administrativo, mas tambm com a
Constituio Federal.
Inserida no contexto de efetivao dos direitos fundamentais est a
atuao da Administrao Pblica, onde abordado o mrito de questes que
competem apenas administrao. Entretanto, ao serem tratadas questo que
ameacem a supremacia constitucional, ainda que seja no mbito administrativo,
competir ao Supremo Tribunal Federal a sua apreciao. Isso porque, no Brasil,
conferiu-se ao STF o papel de intrprete maior da Constituio, atravs do
exerccio do controle de constitucionalidade, onde o Supremo realiza seu papel de
guardio da Constituio e, no caso em apreo, atuar contra a discricionariedade
desmedida da Administrao Pblica.
Tendo em vista a atuao do Supremo na constante validao dos
preceitos constitucionais, nota-se um fortalecimento desses, contando com um
cenrio de constitucionalismo hipertrofiado. Diante desse aspecto, os direitos
fundamentais so equiparados s normas postas, e servem de embasamento
legal para a administrao pblica.
O presente trabalho, a partir disso, volta-se anlise acerca do papel
desempenhado pelo STF na constante legitimao do texto constitucional,
preservando a vontade de Constituio (Wille zur Verfassung), e, com isso,
validando a atuao das instncias administrativas que contam com os direitos
1804
fundamentais como embasamento fundamental de atuao, e, por conseguinte,

funcionam como meios de efetivao da cidadania como parte da Democracia.
2
FORA
NORMATIVA
DA
CONSTITUIO:
UMA
COMPREENSO
NECESSRIA
Quando da anlise acerca da essncia da Constituio (ber das

Verfassungswesen),
Lassalle,
segundo
Hesse79,
defendeu
como
tese
fundamental que questes constitucionais seriam questes polticas, no

questes jurdicas. A realidade ftica, a partir disso, sempre prevaleceria em
detrimento da normatividade, de tal forma que a Constituio jurdica sucumbiria
diante da Constituio real.
Destaque-se que, para Mller80 a constituio de uma associao no se
daria pela mera redao e subscrio de um papel chamado Constituio, mas
sim pela prxis, pela vigncia na durao histrica. Lassalle, por sua vez,
defendia que a Constituio jurdica seria apenas um pedao de papel, pois a
verdadeira Constituio seria determinada, na verdade, pela correlao de foras
que resulta dos fatores reais de poder.
Assim, restaria a negao da Constituio jurdica, de tal forma que o
Direito Constitucional j no teria valor como cincia jurdica, tampouco estaria a
servio de uma ordem estatal justa, mas apenas teria a funo de justificar as
relaes de poder dominantes.
Separar-se-ia radicalmente, portanto, a partir da concepo em epgrafe, a
realidade e a norma, o ser (Sein) e o dever ser (Sollen), impactando numa viso
direcionada aos extremos de uma norma despida de qualquer elemento de
realidade ou de uma realidade esvaziada de qualquer elemento normativo.81
Na verdade, considera-se que existe um condicionamento recproco entre a
Constituio jurdica e a realidade poltico-social. No havendo, por isso, absoluta

79
HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris
Editor, 1991, p. 09.
80
MLLER, Friedrich. Fragmento (sobre) o poder constituinte do povo. Traduo de Peter
Naumann. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 26.
81
HESSE, Konrad. Op. cit., p. 14.
1805
autonomia entre ambos, que se condicionam mutuamente numa relao de

coordenao. A essncia da norma constitucional residiria em sua vigncia, visto
que a partir da realidade que se pretende ser concretizada a situao regulada
pela norma, o que implica, portanto, na sua pretenso de eficcia. Esta
dependeria necessariamente das condies histricas de sua realizao e seria
atravs dela que a Constituio procuraria conferir ordem e conformao
realidade poltica e social.
A partir do momento em que a Constituio se dirigisse a realizar tal
pretenso de eficcia, adquiriria fora normativa. Todavia, Hesse82 observa que
essa fora no consistiria meramente em uma adaptao inteligente a uma dada
realidade. Na verdade, a prpria Constituio buscaria se converter em fora
ativa conforme a natureza singular do presente.
Essa compreenso acerca da fora ativa da Constituio estaria
consubstanciada quando as tarefas por ela propostas fossem efetivamente
concretizadas de acordo com a ordem por ela estabelecida, independentemente
de juzos de valor. A fora ativa seria realizada quando se respeitasse
conscientemente no somente a vontade de poder (Wille zur Macht), mas
tambm a vontade de Constituio (Wille zur Verfassung).
Para Hesse83, a vontade de Constituio teria origem em trs diferentes
vertentes. A primeira seria a compreenso da necessidade e do valor de uma
ordem normativa inquebrantvel. A segunda seria a compreenso de que essa
ordem estaria em constante processo de legitimao, no sendo meramente
legitimada pelos fatos. A terceira, por fim, seria a conscincia de que essa ordem
adquiriria vigncia e se se manteria nesta condio pelos atos de vontade.
Para que a Constituio desenvolva sua fora normativa, dependeria de
pressupostos referentes ao contedo e prxis constitucional. Quanto ao primeiro
aspecto, o autor defende que quanto mais o contedo da Constituio
correspondesse ao presente, mais estaria assegurado o desenvolvimento de sua
fora normativa. Quanto ao segundo aspecto, seria necessrio que todos os
partcipes da vida constitucional partilhassem da vontade de Constituio, de tal

82
83
Ibid., p. 19.
1806
forma que esta fosse sempre respeitada e preservada, ainda que resultasse na
renncia de alguns benefcios. Isso porque pugna-se pela estabilidade
constitucional, que condio fundamental da eficcia da Constituio.
Frequentes mudanas, para Hesse84, debilitariam a fora normativa.
Nesse contexto, a interpretao constitucional tambm possuiria um papel
significativo para preservao da fora normativa da Constituio, inclusive para
sua consolidao. O autor85 destaca que a interpretao adequada aquela que
consegue concretizar, de forma excelente, o sentido (Sinn) da proposio
normativa dentro das condies reais dominantes numa determinada situao.
Ademais, Hesse86 observa que seria graas ao elemento normativo que a
Constituio ordenaria e conformaria a realidade poltica e social, envolvendo-se
assim a correlao enter o ser (Sein) e o dever ser (Sollen). Nessa ocasio, em
que a Constituio influiria e determinaria a realidade poltica e social, ela prpria
se converteria em fora ativa, de modo que a sua fora normativa, inicialmente,
apresentar-se-ia como uma questo de vontade normativa, de vontade de
Constituio. V-se claramente essa fora normativa quando a norma faz-se
superior s circunstncias fticas.
Por fim, para o autor87, a preservao e o fortalecimento da Constituio e
da vontade de Constituio seriam decisivos para que uma questo venha a ser
uma questo relativa ao poder ou apenas um problema jurdico.
Considera-se que, de fato, a Constituio dotada de uma fora que lhe
prpria, de maneira que mesmo sendo determinada pela realidade poltico-social,
tambm lhe determinante. Essa fora, alcunhada de fora normativa pelo autor,
preponderante quando do cumprimento e respeito Constituio, em estreita
relao com a Wille zur Verfassung.
A vontade de Constituio, nesse contexto, imprescindvel para a
estabilidade da ordem jurdica vigente, para que questes jurdicas no se tornem
em questes polticas. Trata-se de uma tarefa de indiscutvel relevncia para o
Estado Democrtico de Direito, afinal, se a Lei Maior for destituda de fora, abre
84
Ibid., p. 22.
Ibid., p. 23
86
87
Ibid., p. 32.
85
1807
se espao para absoluto predomnio dos fatores reais de poder, o que poderia
acarretar o estabelecimento de ditaduras e o cometimento de barbries contra a
pessoa humana.
2.1 Preservao da Fora Normativa da Constituio pela Corte Suprema

Com o objetivo de conceituar o regime poltico, Jos Afonso da Silva88
entende que configura a estrutura global da realidade poltica com todo o seu
complexo institucional e ideolgico. No Brasil, o regime poltico consubstancia-se
na democracia, dispondo a Constituio Federal/1988, art. 1, que a Repblica
Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrtico de Direito.
Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes
eleitos ou diretamente. Funda-se, portanto, o regime poltico no princpio
democrtico. Para o seu funcionamento instaurado o processo poltico, que
envolve problemas fundamentais relacionados escolha dos governantes,
estrutura e limitao governamental, tomada das decises e organizao da
sociedade. Logo, trata da forma pela qual o povo participa do poder, contando
com a Administrao Pblica, como meio de organizar o Estado, onde, para que
haja o seu devido funcionamento, a sua atuao deve estar alinhada aos ditames
constitucionais.
Havendo incompatibilidade entre o exerccio das funes estatais com o
ideal democrtico, acredita-se que aquelas devam ser aprimorados para uma
realizao perfeitamente alinhada com a Constituio. Caso contrrio, fragiliza-se
a base do sistema normativo e pe-se em xeque a estrutura democrtica vigente,
ameaando, portanto, no meramente a organizao poltica do Estado, mas
tambm o respeito aos direitos e garantias fundamentais.
Dessa forma, compreende-se que a Constituio jurdica possui fora
normativa, que a torna capaz de no sucumbir diante da realidade ftica, sendolhe ento necessrios mecanismos que garantam sua estabilidade em prol da
segurana do prprio Estado Democrtico de Direito.

88
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23. ed. So Paulo:
Malheiros, 2004, p. 122-188.
1808
Nesse contexto, o STF possui papel de extrema relevncia para garantia

da vontade de Constituio. No caso de incompatibilidade entre o direito pblico
onde se encaixa o Direito Administrativo e as disposies constitucionais,
compete ao Supremo afastar qualquer antinomia existente, de modo a extirpar
normas que estejam desalinhadas Lei Maior. Tal competncia exercida
atravs do controle de constitucionalidade.
No exerccio do controle da constitucionalidade, o Poder Judicirio tem
como funo manter a ordem jurdica brasileira por intermdio da adequao das
normas infraconstitucionais aos dispositivos da Constituio Federal. Uma vez
desrespeitados os ditames constitucionais, cabe ao Poder Judicirio findar com a
inconstitucionalidade decorrente para restaurar a ordem jurdica.
Diante do exposto, faz-se necessrio atribuir Constituio um conceito o
qual a defina de acordo com o momento vivenciado pelo Pas, e assim o faz Luiz
Roberto Barroso89 ao trat-la como um sistema de normas jurdicas [que] institui
o Estado, organiza o exerccio do poder poltico, define os direitos fundamentais
das pessoas e traa os fins pblicos a serem alcanados.
Percebe-se, a partir da definio acima, que a Constituio ocupa o pice
do ordenamento jurdico e detm superioridade em face dos demais ditames
normativos. As normas constitucionais servem de vetor para todos os ramos do
Direito.
Em
razo
da
expressiva
importncia
da
Constituio
para
desenvolvimento do Direito nas vertentes jurdicas e poltico-sociais, imperativa

a existncia de um rgo que mantenha sempre legitima e renovada a vontade
dos ditames constitucionais.
Dessa
forma,
foi
atribudo
ao
STF,
atravs
do
controle
de
constitucionalidade e do exerccio da jurisdio, a funo de intrprete da

constituio, que, uma vez reconhecida a fora normativa da Constituio,
consiste em conferir efetividade a todos os preceitos constitucionais.90

89
BARROSO, Luis Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e

possibilidades da Constituio brasileira. 8. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 75.
90
DIAS JUNIOR, Jos Armando Ponte. Elegibilidade e moralidade: o direito fundamental
moralidade das candidaturas. Curitiba: Juru, 2010, p. 31.
1809
Jos Afonso da Silva91 e Luis Roberto Barroso, na mesma esteira, dividem

a efetividade em eficcia social e eficcia jurdica. A primeira representa a
materializao, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a
aproximao, to ntima quanto possvel, entre o dever-ser normativo e o ser da
realidade social.92
Enquanto a eficcia jurdica, segundo Jos Afonso da Silva93, a
capacidade de atingir objetivos previamente fixados como metas, e, ainda, a
qualidade de produzir, em maior ou menor grau, efeitos jurdicos.
Assim, para que haja efetividade necessria a existncia de eficcia
social e jurdica. Ademais, deve ser observado que, para que seja atribuda a
fora normativa Constituio, deve ser preservada a sua vontade, o que deve
ser feito pelo intrprete constitucional, que, no Brasil, trata-se do STF.
Para Hesse, a preservao da vontade de constituio constitui a maior
garantia de sua fora normativa, e, para que isso ocorra, os valores inseridos em
seu texto devem ser observados.94
Como o papel de intrprete da Constituio foi atribudo ao STF no prprio
texto
constitucional,
esse
tem
legitimidade
de
manter
os
preceitos
constitucionais sempre vivos e dotados de efetividade, e isso ocorre atravs dos

atos de vontade praticados pelo rgo, por meio da tarefa hermenutica que lhe
foi conferida, que resultam em um constante processo de legitimao das normas
constitucionais.
Essa tarefa hermenutica consiste justamente na interpretao extrada
das normas constitucionais atravs dos mtodos de interpretao oriundos da
Nova Hermenutica.95 Apesar da Constituio no definir um mtodo como o
correto, entende-se que a interpretao constitucional deve ser feita de acordo
com os critrios e princpios deduzidos da prpria Constituio.96
91
SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7. ed. So Paulo:
Malheiros, 2007, p. 66.
92
BARROSO, Luis Roberto. Op. cit., p. 82-83.
93
SILVA, Jos Afonso da. Op. cit., p. 66.
94
DIAS JUNIOR, Jos Armando Ponte. Op. cit., p. 33.
95
BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 496.
96
DIAS JUNIOR, Jos Armando Ponto. Op. cit., p. 43.
1810
Tendo em vista a relevncia da doutrina de Hesse para a definio de

vontade da constituio na atuao do STF, deve ser destacado que ele defende
o mtodo de interpretao concretista. Essa forma de hermenutica deve ser
realizada atravs de um processo objetivo, racional e controlvel.97
Por todo o exposto, sabe-se que cabe ao STF utilizar a hermenutica
constitucional como mtodo de manter a vontade da constituio sempre
preservada, dando uma maior fora normativa aos seus preceitos.
O exerccio desse papel norteado por princpios fundamentais previstos
na Carta Magna, entre os quais se destaca a inafastabilidade do Poder Judicirio.
O princpio da inafastabilidade caracterizado pela obrigatoriedade de apreciao
de qualquer pretenso de direito pelo Poder Judicirio, cuja funo essencial a
prestao jurisdicional. No cabe, assim, a nenhum outro poder a anlise do
direito, como dispe o princpio da investidura, segundo o qual apenas o
magistrado no exerccio regular de suas funes pode julgar.
Essa atuao do STF positiva, pois ele atende uma demanda social que
no estava sendo observada pelos demais poderes, em especial o Legislativo.
Portanto, a jurisdio constitucional, quando bem exercida uma garantia para a
democracia, e no um risco.98
Desse modo, a vontade de Constituio sempre respeitada atravs de
um constante processo de legitimao, envolvendo, para tanto, atos de vontade
realizados pelo rgo responsvel pela sua interpretao: Supremo Tribunal
Federal.
3 ATUAO DA ADMINISTRAO PBLICA BASEADA NOS PRECEITOS
FUNDAMENTAIS
Tendo como objeto a temtica da administrao pblica, a Constituio de

1988 trouxe a previso de vrios princpios setoriais prprios do direito
administrativo que devem ser interpretados em paralelo aos princpios gerais. Por
sua vez, estes princpios ocupam um papel fundamental haja vista sua eficcia

97
98
DIAS JUNIOR, Jos Armando Ponte. Op. cit., p. 43.

Ibid., p. 12.
1811
irradiante perante todo o ordenamento jurdico, no somente em relao ao

regime jurdico administrativo, como muitos poderiam crer.
Nesse passo, a previso legal constante do art. 37 da Constituio Federal
define, dentre outros, os princpios: da legalidade, da impessoalidade, da
moralidade, da publicidade e da eficincia. Alm desses, existem outros tantos
que guardam seu enquadramento no ordenamento jurdico a partir do encaixe em
outros artigos, tais como o princpio da isonomia, o federativo, o do contraditrio e
ampla defesa, o de acesso informao, o de acesso informao, o
republicano, o do devido processo legal, o da motivao, alm dos direitos que
tratam da liberdade de reunio e de associao, etc.
A influncia do novo constitucionalismo afetou todos os ramos de estudo
do Direito. Nesse sentido, tratando-se da noo de constitucionalizao do Direito
Administrativo
se
torna
perceptvel
incidncia
direta
dos
princpios
constitucionais no campo da atividade administrativa. Pois bem, enquanto o

positivismo caracterstico do Estado Liberal evidencia a coerncia do sistema
jurdico, o novo constitucionalismo do atual Estado Democrtico, assumindo uma
postura mais realista e preocupada com a necessidade de garantir a efetividade
de todas as suas normas, assume o carter antagonista entre os princpios e
regras relacionados s constituies densas e democrticas. Por corolrio,
ocorrem os inevitveis embates entre os direitos e interesses coletivos protegidos.
Como
exemplos,
citam-se
os
deveres
publicidade
transparncia
da
Administrao Pblica em face da necessidade de segurana de certas

autoridades pblicas, pois muitas vezes necessrio disfarar a agenda pblica
de um Presidente da Repblica a fim de garantir sua integridade fsica em uma
determinada situao crtica, como o recebimento de ameaas.
Por outro lado, nem todos os atos administrativos precisam ser publicados,
pois alguns deles so de interesse apenas de determinados crculos da
Administrao, como as instrues e circulares destinadas aos servidores de
determinados rgos pblicos99.

99
VITTA, Heraldo Garcia. Aspectos da teoria geral no direito administrativo. So Paulo:

1812
Outro bom exemplo da influncia do novo constitucionalismo se refere a

influncia dos Tribunais de Contas, pois estes pautam sua atuao nos termos no
art. 70, da Constituio Federal de 1988, utilizando-se dos princpios
constitucionais da moralidade, legalidade e economicidade para nortear
a fiscalizao das contas pblicas. Nesse sentido, Patrcia Sousa discorre que:
Os princpios constitucionais da moralidade, da legalidade e da
economicidade so os que lastreiam mais diretamente a fiscalizao das
aes e das contas governamentais; integram as garantias dos
administrados contra o mau uso dos recursos pblicos e sua
desobedincia no trato dos assuntos administrativos, configura, em tese,
100
improbidade administrativa e pode gerar inelegibilidade.
Noutro giro, importante rememorar que a constante realizao de juzos

de ponderao possibilita a acomodao entre os valores conflitantes. Destarte,
os juzos de ponderao ocorrem em cada momento do processo jurdico, desde
seu embasamento constitucional at s etapas consequentes que versam sobre a
concretizao jurisdicional, administrativa e legislativa.
O perfil do novo constitucionalismo demanda uma jurisdio constitucional
idnea a emitir juzos sobre a constitucionalidade, seja de forma concentrada ou
difusa. Isto ocorre porque uma jurisdio constitucional em virtude do objetivo de
garantir uma efetividade cada vez maior do sistema de direitos fundamentais,
pautando-se numa atuao baseada no regime republicano defensor das
liberdades positivas.
O Direito Administrativo tem o dever de conferir operacionalidade aos
princpios constitucionais, em virtude da sua funo concretizadora que aos
poucos passa a ser cada vez mais evidenciada para dar a mxima efetividade s
normas e regras constitucionais. Constitui-se, portanto, num campo em que se
verifica e experimenta o Direito Constitucional, de modo a possibilitar a funo
essencial de receber e transmitir o Direito Constitucional com o fito de influncia o
Direito Administrativo em suas evolues e reformas. Nesse passo, opera-se
como uma espcie de moldura dinmica, onde deve ocorrer um constante
processo de renovao de conceitos e observncia dos erros e acertos, a fim de
receber ou rechaar as novas tendncias, caso sejam boas ou ruins.

100
SOUSA, Patrcia Brito e. Inelegibilidade decorrente de contas pblicas. Rio de Janeiro:

Forense, 2010.
1813
Com base na argumentao exposta, destaque-se que o direito

administrativo, quando no influenciado ao constante processo de reviso, corre
o risco de se tornar inefetivo perante os novos cenrios complexos que o Estado
demonstra a cada dia. Um estudo esttico e pouco inovador do direito
administrativo acaba por tornar obsoleto todo o ramo jurdico. Por esse motivo
de suma importncia o reconhecimento da interpretao sobre o direito
administrativo a partir da irradiao principiolgica do novo constitucionalismo.
Deve-se, portando, realizar uma releitura do Direito Administrativo, desde a sua
dogmtica aos institutos mais tericos visando proceder a abertura para as novas
vertentes temticas.
4 CONSIDERAOES FINAIS
A partir da anlise em epgrafe, verifica-se que o STF tem desempenhado

uma profcua atuao no sentido de guardar a Constituio e, consequentemente,
preservar a sua fora normativa, quando da realizao da vontade de
Constituio.
O caso acima abordado apenas um dos inmeros exemplos que
corroboram com o vis positivo do ativismo judicial. Esse, atualmente representa
um fortalecimento da democracia e um remdio para as questes administrativas.
Em relao influencia que o Direito Administrativo sofreu com o novo
constitucionalismo, fica evidente que, com o fortalecimento dos preceitos
constitucionais atravs da atuao interpretativa a administrao pblica tem
sua atuao pautada inteiramente pelos princpios fundamentais, o que torna
mais evidente o efetivo exerccio do direito cidadania como parte e na
realizao do ideal democrtico como todo.
REFERNCIAS
BARROSO, L R. O direito constitucional e a efetividade de suas normas:

limites e possibilidades da Constituio brasileira. 8. ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2006.
1814
______. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional

brasileiro. Disponvel em: <http://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_
online/edicoes/revista15/revista15_11.pdf>. Acesso em: 01 maio 2014.
______. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica.
Disponvel em:
<http://www.plataformademocratica.org/Publicacoes/12685_Cached.pdf> Acesso
em: 20 out. 2014.
BONAVIDES, P. Teoria do Estado. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2004.
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Promulgada em 05
de outubro de 1988. Disponvel em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm>
Acesso em 20 out. 2014.
CUNHA JUNIOR, D. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. Salvador:
Juspodivm, 2013.
DIAS JUNIOR, J. A. P. Elegibilidade e moralidade: o direito fundamental
moralidade das candidaturas. Curitiba: Juru, 2010.
HESSE, K. A fora normativa da Constituio. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris Editor, 1991.
MLLER, F. Fragmento (sobre) o poder constituinte do povo. Traduo de
Peter Naumann. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
SILVA, J. A. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7. ed. So Paulo:
Malheiros, 2007.
______. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23. ed. So Paulo:
Malheiros, 2004.
SOUSA, P. B. Inelegibilidade decorrente de contas pblicas. Rio de Janeiro:
Forense, 2010.
VITTA, H. G. Aspectos da teoria geral no direito administrativo. So Paulo:
1815
PROCESSO ADMINISTRATIVO: PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS E SUA

APLICABILIDADE E A INTERPRETAO NO ESTADO DEMOCRTICO DE
DIREITO
Maria Carolina Santini Pereira da Cunha
RESUMO: O presente artigo estuda a aplicabilidade dos princpios constitucionais

no processo administrativo, a fim de consolidar o Estado Democrtico de Direito e
promover s partes o bem comum. Uma das atribuies da administrao pblica
o dever de instaurar o processo e punir quando for o caso. O processo
administrativo assegura direito aos litigantes, da boa administrao. Enquanto o
juiz julga o mrito e a legalidade, o poder judicirio rgo de controle externo da
esfera administrativa tem competncia para julgar apenas a legalidade.
PALAVRAS-CHAVE: processo administrativo; princpios; hermenutica.
1 INTRODUO
Este
trabalho
destaca
os
princpios
constitucionais
do
processo
administrativo. A metodologia visa a uma anlise constitucional por meio do artigo

5 da CF/1988, e o artigo 2 da lei 9784/99, que regula o processo administrativo,
utilizando a reviso bibliogrfica. Na primeira seo ser conceituado o processo
administrativo, que sui generis, cujas regras prprias diferenciam-no das demais
reas processuais. Precpuo para o funcionamento da Administrao Pblica, o
processo no mbito administrativo mais clere que o judicial. A lei confere aos
agentes pblicos uma srie de finalidades para exercer suas funes. Na
segunda seo, buscando seu fundamento legal e doutrinrio, sero definidos os
princpios constitucionais da Administrao Pblica, os quais fundamentam o
Estado Democrtico de Direito, objeto da terceira seo incluindo sua evoluo,
destacando, em especial, a hermenutica jurdica diante desse paradigma.
1816
2 PROCESSO ADMINISTRATIVO
Etimologicamente, como leciona Di Pietro (2012, p.615), a palavra

processo significa avano, progresso, desenvolvimento; uma forma de proceder,
instrumento. A Administrao Pblica Federal Direta e Indireta, Poderes Judicirio
e Legislativo, o Ministrio Pblico e o Tribunal de Contas se utilizam do processo
para a consecuo de seus fins.
Processo definido por Hely Lopes Meirelles (1991, P.691) como um
conjunto de atos coordenados para obteno de deciso sobre uma controvrsia
no mbito judicial ou administrativo. No direito processual, o processo um dos
instrumentos de controle disposio da sociedade pra que se garanta a atuao
da Administrao dentro desses limites. (FREIRE E SILVA, 2007, p.17)
De acordo com Meirelles (1991, p.691), o processo administrativo um
litgio entre administrador e administrado, formado por procedimentos utilizados
pela Administrao Pblica. O processo administrativo tambm uma forma de
controle administrativo (DIAS, 2012, p.172, v.2).
Freire e Silva (2007, p.35) informa que h pases nos quais o termo
processo administrativo sinnimo de contencioso administrativo. Rosso et al
(2012, p.2) referem que a Lei Federal no 9.784/99 regulamenta o processo
administrativo, o qual consiste em um conjunto de atos coordenados
relativamente autnomos entre si, que so praticados de forma sequencial, para
obteno de uma deciso final no mbito administrativo.
A lei estabelece normas bsicas sobre o processo administrativo no mbito
da Administrao Federal direta e indireta, visando, segundo Dias (2012, p.173,
v.2), proteo dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins
da Administrao, aplicando-se os preceitos igualmente aos rgos dos Poderes
Legislativo e Judicirio da Unio, quando no desempenho de funo
administrativa, conforme o art.12 da lei.
Com o fito de conceituar o processo administrativo, estuda-se as
caractersticas da funo jurisdicional e da funo administrativa e a sim,
partindo-se dessas premissas, torna-se vivel a caracterizao e conceituao do
processo administrativo. (FREIRE E SILVA, 2007, p.41)
1817
O processo administrativo inicia-se de ofcio ou a pedido de interessado. O

requerimento inicial do interessado deve ser formulado por escrito, salvo casos
em que for admitida solicitao oral. vedada Administrao a recusa
imotivada de recebimento de documentos, devendo o servidor orientar o
interessado quanto ao suprimento de eventuais falhas. (DIAS, 2012, p.175, v.2)
No
direito
brasileiro,
independncia
responsabilizao,
provocou
distores
incluindo
entre
as
violao
esferas
de
de
direitos
fundamentais. Curvelo (2013, p.31-32, grifo do autor) aponta que a celeridade nos
processos administrativos (de dispensvel presena de advogado), comparada
aos processos judiciais, permite a autoridades administrativas, interpretao de
condutas e aplicao de sanes por meio de agentes pblicos desprovidos de
garantias institucionais, alm da ausncia de especialidade tcnica que seria
desejvel para o que se pretende seja uma esfera administrativa de jurisdio.
A lei confere aos agentes, para exercerem suas funes, certas atribuies
e finalidades, as quais devem atuar nos limites (garantidos pelo processo) de sua
competncia que pode ser entendida como poder-dever conferido s pessoas
jurdicas, rgos e agentes, fixados pelo direito positivo a fim de os mesmos
busquem alcanar as finalidades pblicas determinadas pela lei. Cabe ao
administrador
atuar
apenas
nos
limites
previamente
estabelecidos
pela
Constituio. (FREIRE E SILVA, 2007, p.15-16)

Seu carter substitutivo (a partir de quando o exerccio da jurisdio passa
a ser monoplio estatal, cabe ao Estado solucionar os conflitos trazidos sua
apreciao) e o objeto jurdico de atuao do direito, so caractersticas
essenciais da jurisdio, cuja finalidade, legalmente estabelecida, a aplicao
das normas ao caso concreto, pacificando conflitos sociais, cujo escopo a
afirmao de que por meio da jurisdio o Estado procura a realizao do direito
objetivo material (escopo jurdico do processo). (FREIRE E SILVA, 2007, p.41)
Desse modo, encerram-se as consideraes acerca do processo
administrativo. A prxima seo traz hermenutica inserida no Estado
Democrtico de Direito e sua evoluo constitucional.
1818
3 HERMENUTICA NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO
O Estado Democrtico de Direito inserido por meio da Constituio

brasileira de 1988. Garantidor de direitos fundamentais, possibilita o cidado
averiguar, por meio do processo administrativo instrumento contra os arbtrios
do Estado objetivos da sociedade.
O Direito Administrativo est impregnado de verdades-em-si e referncias
ontolgicas. A dogmtica utiliza uma construo de essncia, ou seja, os
conceitos dogmatizados so instncias reveladoras dos institutos jurdicos que,
uma vez sistematizados, passam a dominar as prticas discursivas dos
operadores (OHLWEILER, 2000, p.72). O Direito Administrativo, hodiernamente,
deve passar por um aprofundamento hermenutico (OHLWEILER, 2000, p.11).
A
questo
do
significado
est
intimamente
relacionada
com
hermenutica, palavra cuja origem grega hermeneia, estando atrelada figura

de Hermes, o tradutor da linguagem dos deuses tornando-se acessvel aos
homens. Um marco significativo dentro do seu processo histrico-evolutivo o
pensamento dos sofistas, pois passa-se a afirmar a convencionalidade da relao
entre a linguagem e o ser. Sem a pretenso de realizar uma descrio do
processo de construo das teorias hermenuticas, faz-se mister tambm referir
outra de suas razes, a noo socrtico-platnica do dilogo com a primazia que
nela se concede pergunta nascida da aporia (OHLWEILER, 2000, p.94).
Conforme Thibau (2008, p.319), paradigma tem conceito uniforme por
aqueles que se dedicam ao seu estudo; ao contrrio, o que se verifica o
emprego do termo com significaes integralmente distintas e variveis de acordo
com o momento histrico. A linguisticidade torna-se possibilidade aos operadores
do Direito (re)significarem os signos jurdico-administrativos, inserindo um
horizonte de sentido voltado para a concretizao de um Estado Social e
Democrtico de Direito. (OHLWEILER, 2000, 107-108)
A exigncia de um procedimento juridicamente adequado para o
desenvolvimento da atividade administrativa considera-se como dimenso
insubstituvel da administrao do Estado de direito democrtico. (CANOTILHO,
1998, 266)
1819
Carvalho Netto (2004, p.26-27) comenta que a condio humana foi

tematizada como condio hermenutica. O carter textual uma caracterstica
do Direito moderno, cujas normas so acessveis somente mediante textos
construdos e reconstrudos. H crena que todos os problemas e virtudes de
nossa vida jurdica dependeriam da qualidade literal de nossos textos legislativos.
Esquece-se que os textos so o objeto da atividade de interpretao e no o seu
sujeito. Na hermenutica constitucional, h trs paradigmas - cujo conceito deriva
da filosofia da cincia de Thomas Kuhn os quais se sucedem, em um processo
de superao. So eles: o Estado de Direito, o do Estado de Bem-estar social e o
do Estado Democrtico de Direito. (idem, op.cit., p.29-30)
O Estado Social no incio do sculo XX foi caracterizado pelo uso da lei
como forma de legitimao do poder estatal e pelo modo de assegurar a
reduo das desigualdades sociais. Surgem, junto com os direitos e garantias
individuais, os direitos econmicos, sociais e culturais. O Estado Social de
Direito, contudo, gerou distores. A legalidade em seu aspecto formal foi muitas
vezes deturpada e serviu como meio de legitimar atuaes de regimes totalitrios
e ditatoriais, como o nazimo na Alemanha e o fascismo na Itlia. Desde ento,
passou-se a buscar um sentido de legalidade no apenas de cunho formal, mas
principalmente material. Neste contexto brota o Estado Democrtico de Direito,
cuja concepo baseada no princpio da soberania popular que impe a
participao e no princpio da legalidade. Busca igualar as condies dos
socialmente desiguais e promover a igualdade e a justia. (FREIRE E SILVA,
2007, p.91).
Carvalho Netto (p.33-34) explica que o Estado de Direito limita o Estado
legalidade, e a atividade hermenutica do juiz s poderia ser mecnica (leitura
direta de textos claros e distintos). Evita-se a interpretao. Havendo dvida, em
textos obscuros e intrincados, o juiz deve consultar o legislador. Ao juiz
reservado o papel de mera boca da lei. O Estado Social surge aps a primeira
guerra mundial. Finda a segunda guerra, comea a ser questionado. O autor
(2004, p.37) aduz que os direitos de liberdade e igualdade so retomados,
expressando a possibilidade de princpios, por membros que reciprocamente se
reconhecem pessoas livres e iguais, co-autores das leis que regem sua vida em
1820
comum. Direitos fundamentais exigem imediata cidadania, surge o novo

paradigma constitucional: Estado Democrtico de Direito. Para Streck (1999,
p.38), inrcias do Legislativo podem ser supridas pelo Judicirio mediante
artefatos jurdicos previstos na Constituio que estabeleceu o Estado
democrtico de Direito. O entendimento de um texto passa por uma base de
expectativas de sentido e que extrada da prpria relao precedente do homem
com o assunto, podendo-se abstrair a primeira das condies hermenuticas, a
pr-compreenso. Quando o intrprete depara-se com um texto, acaba por ver-se
diante de uma situao importante: a distncia no tempo e sua significao para a
compreenso. (OHLWEILER, 2000, p.98) Requer-se do Judicirio, diz Carvalho
Netto (2004, p.38), que tome decises que, junto com princpios e regras
constitutivos do Direito vigente, satisfaam, a um s tempo, a exigncia de dar
curso e reforar a crena tanto na legalidade, entendida como segurana jurdica,
como certeza do Direito, no sentimento de justia realizada, decorrente de quo
adequada for a deciso s particularidades do caso concreto.
Desse modo, imprescindvel ao julgador saber a composio estrutural
do ordenamento jurdico, mais complexa que a de um mero conjunto
hierarquizado de regras, em que acreditava o positivismo jurdico: ordenamento
de regras de normas aplicveis sem meio-termo. Princpios so normas
jurdicas que, apesar de no apresentarem essa estrutura, operam ativamente no
ordenamento ao condicionarem [...] suas contextualizaes e inter-relaes, e ao
possibilitarem a integrao construtiva da deciso adequada de um hard case.
(CARVALHO NETTO, 2004, p.39) O Direito Administrativo, inserido em uma
sociedade guiada por uma Constituio que proclama o Estado Democrtico de
Direito, no pode conviver com a aceitao pura e simples do chamado sensocomum-legalista-positivista dos juristas, que constroem os seus edifcios de
saber alicerados em relaes de poder (OHLWEILER, 2000, p.74-75). Carvalho
Netto (2004, p.44) conclui que, sob as exigncias da hermenutica constitucional
nsita ao paradigma do Estado Democrtico de Direito, requer-se ao aplicador do
Direito que tenha claro a complexidade de sua tarefa de intrprete de textos e
equivalentes a texto, que jamais a veja como algo mecnico, sob pena de dar
curso a uma insensibilidade, a uma cegueira, j no mais compatvel com a
1821
Constituio que temos e com a doutrina e jurisprudncia constitucionais que a

histria nos incumbe hoje de produzir.
Na seo seguinte, sero conceituados os princpios constitucionais do
processo administrativo.
4 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO E SUA

APLICABILIDADE
O presente ensaio elabora uma classificao em consonncia com a

Constituio Federal e a Lei 9784/99, regente do Processo Administrativo em
mbito Federal. Distinguem-se princpios de regras.
Humberto vila (2005, p.70) define princpios como normas finalsticas,
com pretenso de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicao se
demanda uma avaliao da correlao entre o estado de coisas a ser promovido
e os efeitos decorrentes da conduta necessria sua promoo. Ademais (2005,
p.31), indicam o fundamento a ser utilizado pelo aplicador para, futuramente,
encontrar a regra aplicvel ao caso concreto. Nas palavras de Freire e Silva
(2007, p.41) o conceito de princpio, no sentido jurdico, associa o lgico ao
normativo proposio decorrente da ordenao sistemtica e coerente de
normas procedimentais com validade universal, que necessita de concretizao.
Para Canotilho (1998, p.1123, sic) princpios so normas que demandam a
realizao de algo, da melhor forma possvel, de acordo com as possibilidades
fcticas e jurdicas. No probem, permitem nem exigem algo em termos radicais;
impem a optimizao de um direito ou de um bem jurdico, tendo em conta a
<<reserva do possvel>>, fctica ou jurdica.
Robert Alexy (2011, p.87-91, grifo do autor) conceitua princpios como
normas que ordenam a realizao de algo na maior medida possvel dentro das
possibilidades jurdicas e fticas existentes; como mandamentos de otimizao,
caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e que a medida
devida de sua satisfao depende das possibilidades fticas, e das possibilidades
jurdicas. Dada a necessidade de harmonizao do sistema normativo, os
princpios so relevantes. Por meio deles, as regras jurdicas so interpretadas e
1822
eventuais antinomias so dirimidas. Os princpios atuam na interpretao e na

elaborao das regras, complementam-se e correlacionam-se uns com os outros,
formando um sistema. A exata compreenso de determinado princpio somente
ser vivel na medida em que todos os demais forem interpretados. Nenhum
princpio absoluto, nem se sobrepe sobre os demais. (FREIRE E SILVA, 2007,
p.75-76)
Como estabelece Freire e Silva (2007, p.80), a classificao dos princpios
informadores
do
processo
administrativo
no
unssona
na
doutrina,
estabelecendo diversos princpios. Os princpios adotados no art.37, caput, pela

CF/88 so: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia.
O princpio da segurana jurdica e o da legalidade se conjugam, ao
pretender o Estado punir seus servidores por faltas cometidas contra a
Administrao Pblica, no mbito do exerccio funcional, porquanto somente pode
faz-lo nos termos da lei, e dentro dos prazos prescricionais nela estabelecidos,
sob pena da prerrogativa ser prescrita. (CURVELO, 2013, p.14) O princpio da
legalidade, segundo Ohlweiler (2000, p.74), impera dogmaticamente no Direito
Administrativo. O Estado em todas as manifestaes de seu poder encontra-se
adstrito lei, e somente ela fonte legtima da manifestao do poder estatal.
(FREIRE E SILVA, 2007, p.89) Mafra Filho (2010, p.496) ensina que o princpio
da legalidade tornou-se imposio legal no Brasil com o advento da Lei da ao
popular (Lei 4.717/65), e da constituio de 1988. Desse modo, o princpio da
legalidade atende norma constitucional.
O princpio da impessoalidade ou finalidade, diz respeito Administrao
Pblica, que deve tratar todos os administrados sem discriminao, cuja conduta
deve ser impessoal, a fim de atender o interesse pblico. Todo ato que se afaste
desse objetivo sujeita-se invalidao por desvio de finalidade. Esse princpio
garantiria que a entidade estatal sempre realizasse os fins a que se destina como
previsto no ordenamento legal. O princpio da impessoalidade deve ser
compreendido, assim como os demais princpios, como dever do Estado e direito
do cidado, dirigindo-se no apenas ao administrador pblico, mas tambm ao
legislador. (FREIRE E SILVA, 2007, p.114 a 119)
1823
Pelo princpio da moralidade, a Administrao e seus agentes devem se

portar de acordo com princpios ticos, com a boa-f e com a lealdade
processual, sob pena de estar-se praticando atos imorais e, portanto, invlidos. O
princpio da moralidade administrativa est diretamente correlacionado com o
dever de probidade do administrador pblico. A Administrao Pblica est
adstrita no apenas lei, mas tambm moralidade. Enquanto dever da boa
administrao, exigido que seu comportamento seja exemplar, no lesionando a
moralidade administrativa. Seus agentes devem atuar com boa conduta,
pautando-se de modo moralmente adequado. (FREIRE E SILVA, 2007, p.119120) Pode ser considerado pressuposto de validade de todo ato da administrao
pblica. Isto ocorre em virtude da sua previso no art. 37, caput da Constituio
de 1988. Se impe conduta interna do agente pblico, de acordo com as
exigncias da instituio a que serve e a finalidade de sua ao que o bem
comum. (MAFRA FILHO, 2010, p.496-497)
O princpio da publicidade pode ser considerado prprio da essncia do
Estado Democrtico de Direito. Necessita-se assegurar ao administrado
transparncia e acesso a todas as informaes referentes ao comportamento do
Estado, alm de atos administrativos. A Administrao, responsvel pela coisa
pblica, atua condicionada efetiva prestao de servios teis comunidade,
zelando pelos bens e interesses gerais, cabendo a ela dar conhecimento aos
particulares sobre sua gerncia e conduo dos negcios pblicos. (FREIRE E
SILVA, 2007, p.124) Somente aceito o sigilo em casos de segurana nacional,
investigaes policiais ou interesses superiores da Administrao Pblica, nos
moldes da Lei n. 8.159, de 8 de janeiro de 1991 e do Decreto n. 2.134, de 24 de
janeiro de 1997. Tal princpio concretizado, pelos institutos constitucionais do
mandado de segurana, do direito de petio, da ao popular, do habeas data e
da suspenso dos direitos polticos por improbidade administrativa. Atos e
contratos administrativos no publicados, no produzem efeitos regulares, podem
ser invalidados pela falta desse requisito constitucional. A publicidade tambm
no poder ser realizada para a promoo pessoal do agente pblico, de acordo
com o 1 do art. 37 da Constituio Federal de 1988. (MAFRA FILHO, 2010,
p.499-500)
1824
O princpio da eficincia, alerta Freire e Silva (2007, p.136), deve nortear

toda a atuao da Administrao Pblica. O princpio da Eficincia foi introduzido
na Constituio pela Emenda 19/98, embora j estivesse previsto no
ordenamento jurdico ptrio. Os administradores devem atuar de forma
minimamente satisfatria. (FREIRE E SILVA, 2007, p.142) O administrador
pblico eficiente deve produzir efeito desejado de bons resultados, exercendo
suas atividades sob o manto da igualdade de todos perante a lei, velando pela
objetividade e imparcialidade. Este princpio caracteriza-se por direcionar
atividade e servios pblicos efetividade do bem comum, imparcialidade,
neutralidade, transparncia, participao e aproximao dos servios da
populao, eficcia, desburocratizao e busca de qualidade. (MORAES, 2012,
p.348-349)
O art. 2 da Lei 9784/99, estabelece que a Administrao Pblica
obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao,
razoabilidade,
proporcionalidade,
moralidade,
ampla
defesa,
contraditrio,
segurana jurdica, interesse pblico e eficincia.

Para conceituar o princpio da motivao, Dias (2012, p.107, v.1) elenca o
art. 50 da Lei 9.784/99, nas hipteses de necessria motivao dos atos
administrativos que neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; [...] deixem
de aplicar jurisprudncia firmada sobre a questo ou discrepem de pareceres,
laudos, [...] importem anulao, revogao, suspenso ou convalidao de ato
administrativo. A motivao deve ser explcita, clara e congruente, podendo
consistir em declarao de concordncia com fundamentos de anteriores
pareceres, informaes, decises ou propostas, que, neste caso, sero parte
integrante do ato. Birnfeld (2013, p.123) ressalta que as polticas pblicas
possuem suas diretrizes na Constituio Federal e, de modo geral, sero
concretizadas pelo legislador ordinrio para que o administrador pblico (Poder
Executivo) as ponha em prtica nos limites estabelecidos. Cabe ao Poder
Judicirio intervir na eficcia e legalidade das polticas pblicas, cabendo ao
intrprete analisar, no caso concreto, se a poltica pblica cumpriu o objetivo, a
meta a que veio, cujo perfil foi traado pelo constituinte.
1825
O princpio da razoabilidade tambm chamado presuno de legalidade e

veracidade. As decises da Administrao Pblica so feitas partindo-se do
pressuposto de que so legais e de que seu contedo corresponde verdade.
(MAFRA FILHO, 2010, P.502) De nada valem todos esses princpios se o ser
humano responsvel pela sua aplicao no for suficientemente preparado,
estimulado e recompensado para a sua realizao. Persiste aqui o grande desafio
de se fazer realizar a vontade da lei. E o agente o grande responsvel pela sua
efetivao. (MAFRA FILHO, 2010, p.504)
O princpio da proporcionalidade se fundamenta no Estado de direito,
guardio de um equilbrio material dos direitos fundamentais, artefato importante
para a Hermenutica constitucional. Tal princpio influenciou na produo
legislativa e na interpretao das regras no caso concreto, garantiu a todos os
cidados serem tratados de forma equitativa, papel indispensvel para reduzir as
desigualdades sociais e regionais, consoante o artigo 3, III, de nossa
Constituio. (OLIVEIRA, 2010, p.45-50) Ao avaliar a intensidade do gravame
provocado, fala-se em proporo entre vantagens e desvantagens, entre ganhos
e perdas, entre restrio de um direito e promoo de um fim e assim por
diante. (VILA, 2005, p.112)
Os princpios da ampla defesa e do contraditrio so garantidos no
processo administrativo, previstos no art. 5, incisos XXXIV, a, e LV, da CF/88. O
contraditrio apresenta a paridade das posies jurdicas das partes no
processo, de forma que ambas tenham a mesma possibilidade de influenciar na
deciso. O carter dialtico dos meios de investigao e de tomada de deciso,
asseguram a cada parte a oportunidade de contradizer os fatos alegados e as
provas apresentadas pela outra parte. (FREIRE E SILVA, 2007, p.106-107)
Produzidas provas no curso do processo administrativo, a parte interessada
poder comprovar a verdade dos fatos aduzidos, na insuficincia de afirmaes
para embasar a deciso da administrao pblica. (FREIRE E SILVA, 2007,
p.110) O contraditrio deve ser visualizado fora da relao do juiz e as partes,
antes da formao do ato administrativo, colocando-se a Administrao no
mesmo plano que o particular, em relao ao exerccio de direitos, sob pena de
ofensa ao contraditrio e ampla defesa. (idem, op.cit., p.112-113)
1826
O Princpio da supremacia do interesse pblico pode ser secundrio (do

Estado) ou primrio (da coletividade). Este ltimo, se sobrepe ao primeiro. Freire
e Silva (2007, p.15-16) afirma que o fim da atividade administrativa o interesse
pblico. Di Pietro (2012, p.80) diz que as normas de direito pblico, embora
protejam reflexamente o interesse individual, tm o objetivo primordial de atender
ao interesse pblico, ao bem-estar coletivo.
Ressalta-se, por derradeiro, que a doutrina tem concepes diferentes
quanto aos princpios do processo administrativo, como a exposta por Hely Lopes
de Meirelles (1991, p.694): o processo, nos Estados de Direito, est sujeito a
cinco princpios de observncia constante, a saber: o da legalidade objetiva, o da
oficialidade, o do informalismo, o da verdade material e o da garantia de defesa.
O princpio do informalismo, nos termos do art. 22 da Lei n. 9.784/99,
vigora no Processo Administrativo (DIAS, 2012, p.98, v.1): Art. 22. Os atos do
processo administrativo no dependem de forma determinada seno por
expressa determinao legal. Dispe o pargrafo segundo: Salvo imposio
legal, o reconhecimento de firma somente ser exigido quando houver dvida de
autenticidade. E o pargrafo 3 diz que A autenticao de documentos exigidos
em cpia poder ser feita pelo rgo administrativo. O pargrafo 4 determina
que O processo dever ter suas pginas numeradas sequencialmente e
rubricadas.
Encerram-se as consideraes aps definidos os princpios elencados na
Constituio Federal e na Lei do Processo Administrativo.
5. CONSIDERAES FINAIS
O processo administrativo um litgio entre administrador e administrado,

com a finalidade de obter uma deciso em mbito administrativo, regido pela lei
federal n9.784, de 1999. Surge de uma controvrsia, que solucionada pelo
ordenamento de atos coordenados por meio de um procedimento. Este processo
regido por diferentes normas de direito, em especial pelos princpios, os quais
so normas jurdicas que atuam como diretrizes do sistema, representando os
valores fundamentais da sociedade.
1827
O Regime Poltico Brasileiro constitucional de 88 instituiu o Estado

Democrtico de Direito, privilegiando a cidadania e a soberania popular, o qual
baseia-se na vontade do povo. Nesse sentido, a funo administrativa exercida
em prol da coletividade. Na promoo do bem comum, o Estado se vale do
processo instrumento de controle para garantir que a Administrao atue dentro
dos limites estabelecidos.
A hermenutica jurdica, de origem grega, interpreta a lei vigente e seu
contedo. Tornou-se caracterstica do direito moderno a textualidade das normas
e sua qualidade legislativa. Surgem, da hermenutica constitucional, trs
paradigmas: o Estado de Direito, o Estado do Bem-estar social (Welfare State) e o
Estado Democrtico de Direito. O Estado de Direito procurava enquadrar o juiz
tornando-o mero instrumento aplicador da lei, consagrado pela expresso boca
da lei. Aps a primeira guerra mundial surge o Estado Social trazendo a
legalidade, que teve seu aspecto formal deturpado, sendo usada para legitimar os
regimes nazista e fascista. Aps estas ms experincias, buscou-se uma
legalidade de cunho material alm do formal. Desse modo, aps a segunda
guerra mundial, derruba-se o Estado Social originando o novo paradigma
constitucional denominado Estado Democrtico de Direito.
A Constituio oferece princpios e garantias que orientam a aplicao do
processo. Os princpios constitucionais preponderam sobre todo o sistema
normativo. No presente trabalho apresentamos a classificao referente aos
princpios constitucionais norteadores do processo administrativo estabelecidos
pelo artigo 2 da Lei 9784/99 e pela Constituio Federal de 1988: legalidade,
contraditrio e ampla defesa, impessoalidade ou finalidade, moralidade,
publicidade, eficincia, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, segurana
jurdica e interesse pblico.
REFERNCIAS
ALEXY, R.. Teoria dos direitos fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da

Silva. 2.ed. So Paulo: Malheiros, 2011, p.87-91.
1828
VILA, H.. Teoria dos princpios da definio aplicao dos princpios

jurdicos. 4ed. So Paulo: Malheiros, 2005.
BIRNFELD, L. F. H.. A diferena entre princpios e regras e a funo das
polticas pblica na ordem constitucional brasileira vigente. In: ZAVASCKI,
Liane Tabarelli; BHRING, Marcia Andrea; JOBIM, Marco Flix. (orgs.) Dilogos
constitucionais de direito pblico e privado. n.2. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2013, p.109-124.
Braslia, DF: Senado Federal, 1988.
BRASIL. Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Dispe sobre o Processo
Administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal. Dirio Oficial [da]
Repblica Federativa do Brasil, Braslia, DF, 1 fev. 1999. Disponvel em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9784.htm. Acesso em: 08 abr. 2015.
CANOTILHO, G.. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra:
Almedina, 1998.
CARVALHO NETTO, M. de. A hermenutica constitucional sob o paradigma
do estado democrtico de direito. In: OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de
(Coord.). Jurisdio e hermenutica constitucional no estado democrtico de
direito. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004.
CURVELO, A. S.. Da incidncia de prescrio penal no direito administrativo
sancionador: contornos atuais de incidncia no processo administrativo
disciplinar e na ao de improbidade administrativa, sob o enfoque do
direito fundamental tutela jurisdicional. In: ZAVASCKI, Liane Tabarelli;
BHRING, Marcia Andrea; JOBIM, Marco Flix. (orgs.) Dilogos constitucionais
de direito pblico e privado. n.2. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013, p.1132.
DIAS, L. R. C.. Direito Administrativo. Vol. I. So Paulo: Saraiva, 2012.
(BIANCHINI, Alice; GOMES, Luiz Flvio (orgs.) Coleo Saberes do Direito)
DI PIETRO, M. S. Z.. Direito Administrativo. 18. ed. So Paulo: Atlas, 2005. 765
p.
FREIRE E SILVA, P. V. M.. Princpios no processo administrativo
previdencirio. PUCSP, 2007. Dissertao (Mestrado em Direito) Faculdade de
Direito, Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, So Paulo, 2007.
MAFRA FILHO, F. de S. A.. Alguns Princpios Constitucionais e
Administrativos na Administrao Pblica Brasileira. Espao Jurdico: Journal
of Law [EJJL], [S.I.], v.11, n.2, p.494-505, Mai. 2011. ISSN 2179-7943. Disponvel
em: http://editora.unoesc.edu.br/index.php/espacojuridico/article/view/1959.
1829
Acesso em: 08 Abr. 2015.

MEIRELLES, H. L.. Direito Administrativo Brasileiro. 16. ed.atual. So Paulo:
Rev. dos Tribunais, 1991. 700p.
MORAES, A. de. Direito constitucional. 28.ed. So Paulo: Atlas, 2012.
OHLWEILER, L.. Direito Administrativo em perspectiva: os termos
indeterminados luz da hermenutica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.
ROSSO, M. F. P.; SIQUEIRA, M.; MENEZES, R. B. de; ANDRADE, V. B. de.
Smula do Nmero 343 do Superior Tribunal de Justia e Smula Vinculante No
5: a ausncia de Advogado no Processo Administrativo Disciplinar acarreta
Cerceamento de Defesa? In: Revista Eletrnica do Curso de Direito da UFSM,
vol.6, ISS 2 (2012). ISSN: 1981-3694. Disponvel em:
http://cascavel.ufsm.br/revistas/ojs-2.2.2/index.php/revistadireito/article/view/7069.
Acesso em: 08 Abr. 2015.
STRECK, L. L.. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao
hermenutica da construo do Direito. Porto Alegre Livraria do Advogado,
1999.
THIBAU, V. L.. Paradigmas jurdico-constitucionais e a interpretao do
Direito. Meritum, Belo Horizonte, v. 3, n. 1, p. 317-354, jan./jun. 2008.
1830
O DIREITO ADMINISTRATIVO CONSTITUCIONAL: A TRANSPARNCIA

ADMINISTRATIVA E A INTERLOCUO COM O CIDADO
Andr Abreu Bind
RESUMO: O presente trabalho tem a finalidade primeira a de caracterizar a

interpretao do Direito Administrativo no vis constitucional, em consonncia
com a nova concepo dos direitos fundamentais, componentes de um ncleo
central do ordenamento jurdico. Nessa perspectiva, a transparncia
administrativa um objetivo a ser buscado pela sociedade, como uma forma de
garantir aos cidados o controle dos gastos pblicos e uma excelente ferramenta
para a atuao eficaz e eficiente do gestor pblico. Assim, a transparncia
administrativa tambm auxilia no combate a corrupo, favorecendo a
implementao dos direitos humanos e constituindo uma verdadeira fonte de
informaes e controle para a efetivao do Estado Democrtico de Direito.
PALAVRAS-CHAVE: direito administrativo constitucional; transparncia; direitos
fundamentais.; cidadania.
1 INTRODUO
A sociedade no mais se encontra em um perodo medieval ou inquisitrio
em que nas decises administrativas pairavam um ar de mistrio ou de divindade.
O administrador pblico no mais aquele que atua de forma arbitrria e,
portanto, de forma contrria ao ordenamento constitucional.
A atuao do administrador, hoje j denominado modernamente de gestor
pblico, est cada vez mais pautada pelos princpios da transparncia e da
publicidade, o que garante uma efetiva consolidao do que o Estado
Democrtico de Direito, em razo do ps Constituio de 1988, momento em que
o Constituinte instaurou uma nova modalidade interpretativa do Direito
Administrativo.
No Brasil, o cidado diante do cenrio atual, tem a sensao de que a
impunidade majoritria na sociedade e de que os danos ao errio cada vez mais
ganham espao, fazendo com que a sociedade fique descrente nas instituies
1831
de Estado. Esse sentimento um indicativo da insatisfao da populao perante

os rumos do pas.
Nesse panorama que a transparncia na gesto pblica, se bem
utilizada, pode servir como uma excelente ferramenta no combate a corrupo. O
bom administrador no temer ser fiscalizado pela populao, muito pelo
contrrio, far sempre o possvel para que os seus atos de boa gesto sejam
reconhecidos e incentivados. Assim, a transparncia administrativa, como
ferramenta de controle da administrao e incentivo s boas aes ganha fora,
consolidando-se como um verdadeiro instrumento de garantia do cidado.
O presente artigo tem a pretenso, ainda que de forma breve, e atravs de
uma pesquisa bibliogrfica, de elucidar alguns pontos referentes a essa nova
possibilidade de interpretao do Direito Administrativo, visando uma maior
transparncia na gesto e no controle dos atos administrativos.
2 DESENVOLVIMENTO DO ARTIGO: A EFETIVAO DO PRINCPIO DA

TRANSPARNCIA DO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO
Como salientado, distante o tempo em que o Direito Administrativo
deveria ser visto como um ramo isolado, especial e autossuficiente do Direito.
Com o advento do novo constitucionalismo, uma nova forma de interpretao e
viso do campo jurdico se desenvolveu.
O texto constitucional que antes era uma norma de grau jurdico superior
elevado, assume, igualmente, perante a sociedade e ao ordenamento, a funo
de norma axiologicamente suprema a partir da Constituio de 1988,
readequando a organizao e os fins do Direito Administrativo Brasileiro.
A carta constitucional, portanto, apresenta caractersticas e contedos
pelos quais a distingue dos demais textos jurdicos, fazendo com que os seus
efeitos se irradiem sobre todo o sistema jurdico, proporcionando uma releitura
das normas infraconstitucionais e tambm, servindo como norte para o trabalho
dos legisladores e dos juzes.
J no Prembulo Constituio de 1988, a Assembleia Constituinte deixa
consignado os ideais para instituir um Estado Democrtico, destinado a
1832
assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana,

o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos
de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos.
Os princpios e as regras so espcies de normas, sendo distintas
qualitativamente, conforme leciona J.J. Gomes Canotilho, no sentido de que
(01) Os princpios so normas jurdicas impositivas de uma
optimizao, compatveis com vrios graus de concretizao, consoante
os condicionalismos fticos e jurdicos; as regras so normas que
prescrevem imperativamente uma exigncia (impem, permitem ou
probem) que ou no cumprida (nos temos de DworkIn: applicable in
all-or-nothing fashion); a convivncia dos princpios conflitual; a
convivncia das regras antinmica. Os princpios coexistem; as regras
antinmicas excluem-se;
(02) Consequentemente, os princpios, ao constiturem exigncia de
optimizao, permitem o balanceamento de valores e interesses (no
obedecem, como as regras, lgica do tudo ou nada), consoante o seu
peso e a ponderao de outros princpios eventualmente conflitantes; as
regras no deixam espao para qualquer outra soluo, pois se uma
regra vale (tem validade) deve cumprir-se na exata medida das suas
prescries, nem mais ne menos;
(03) Em caso de conflito entre princpios, estes podem ser objeto de
ponderao, de harmonizao, pois eles contm apenas exigncias ou
standarts que, em primeira linha (prima facie), devem ser realizados;
as regras contm fixaes normativas definitivas, sendo insustentvel a
validade simultnea de regras contraditrias;
(04) Os princpios suscitam problema de validade e peso (importncia,
ponderao, valia); as regras colocam apenas questes de validade (se
elas no so corretas devem ser alteradas) (2003, p. 173).
Diante dessa importncia que se reveste os princpios que, nos ltimos

tempos, vem sendo salientada a distino entre normas jurdicas que so
formuladas como regras, e aquelas que assumem forma de princpio. As
primeiras possuem a estrutura lgica tradicional, j a segunda, no se identificam
com um fato em especfico. Estas devem ser entendidas como indicadores de
determinado valor. Assim, os princpios, devem ser levados em conta para a
apreciao jurdica dos fatos.
Ocorre que essa nova viso trazido pela interpretao do direito
administrativo em consonncia com o constitucionalismo faz com que se
incorpore novos deveres quelas j tradicionais obrigaes da Administrao
Pblica. Nesse sentido, Paulo Bonavides (2004, p. 60), contribui evidenciando
que
Uma quinta materialidade constitucional coloca no seu raio de
abrangncia os direitos de quarta gerao: a democracia, a informao e
o pluralismo.
1833
Nesse gnero de constitucionalismo material a expresso da vontade

popular corresponde a um direito fundamental da cidadania.
possvel vislumbr-lo no pargrafo nico do art. 1 da Constituio
brasileira, onde se proclama o princpio da presena participativa do
povo na composio de um categoria mista ou semi-representativa de
organizao poltica do poder, traada segundo os moldes de um Estado
Democrtico de Direito.
A Constituio de 1988, ao abordar o tema Administrao Pblica,

prescreve princpios que devem reger toda a atuao do Agente Pblico, entre
eles, os princpios da legalidade, publicidade, impessoalidade, moralidade e da
eficincia. Alm disso, estabelece deveres e obrigaes em todo o texto
constitucional para a Administrao, ampliando o rol de obrigaes do
administrador pblico.
O Direito Administrativo Constitucional passa por uma mudana de
atuao, preocupando-se com o aspecto plural da sociedade, buscando a
incluso de todos na esfera de proteo do Direito. A informao sob a guarda do
Estado sempre pblica, devendo o acesso a ela somente ser restrito em casos
especficos. O acesso informao constitui um dos fundamentos que
consolidam a democracia e fortalece a participao dos indivduos na tomada de
decises, alm de ser uma importante forma de efetivar a cidadania.
No Brasil, diversas so as leis que estabelecem a atuao transparente por
parte do gestor pblico, tais como: a Lei de Responsabilidade Fiscal, a Lei do
Processo Administrativo, a Lei do Habeas Data. Entretanto, a grande discusso
que girou em torno da lei n 12.527/2011, a conhecida Lei de Acesso
Informao, a qual determinou o acesso todas as informaes da administrao
pblica.
A transparncia administrativa fundamental para a concretizao do
Estado Democrtico de Direito. Martins Jnior (2005, p.35) leciona que o princpio
da transparncia administrativa inerente ao princpio democrtico e resultado
expresso dos princpios da publicidade, da motivao e da participao popular.
Ainda, conforme esse autor, um dos pilares da transparncia o fato de ser ela
um reforo de vigilncia sobre a juridicidade da atuao administrativa, e
sobretudo, sobre a concreta, efetiva e real preservao do interesse pblico.
(2005, p. 36).
1834
O princpio da transparncia administrativa est ligado ideia-base do

Estado Democrtico de Direito. Alexandre de Morais (2002, p. 99) elucida que
A constitucionalizao dos princpios bsicos da Administrao Pblica
tem a mesma finalidade: garantir a honestidade na gerncia da res
pblica e possibilitar a responsabilizao dos agentes pblicos que se
afastarem dessas diretrizes obrigatrias.
A transparncia administrativa um dos pilares do Estado Democrtico de

Direito e da Administrao Pblica e pressupe uma Administrao Pblica mais
transparente, pois a transparncia torna os governos mais democrticos e no h
melhor fiscalizao dos atos oficiais do que uma opinio pblica bem informada.
Transparncia e clareza so fundamentais num Estado gerencial e num
momento de globalizao e comunicao como o que vivemos. A transparncia
pode ser a nica forma de impedir que determinados atos da administrao
pblica estejam viciados ou mascarados.
atravs da transparncia e da clareza do ato administrativo que ser
permitido populao conhecer de que forma seus representantes esto
operando a coisa pblica, e se esto obedecendo aos princpios bsicos de
honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade. Esse efeito fundamental
para garantia qualquer sistema representativo, como forma de legitimar o sistema.
Wallace Paiva Martins Jnior, na obra Transparncia Administrativa,
prescreve que o princpio da transparncia subentende a existncia de trs
subprincpios, quais sejam: motivao, publicidade e participao popular.
Caracteriza o autor, a transparncia como um superprincpio, norteador de toda a
Administrao Pblica, conforme leciona:
A identificao do princpio da transparncia administrativa palmilha esse
percurso, ligada, em ltima essncia, idia-base do Estado
Democrtico de Direito. Em escala decrescente, o princpio da
transparncia administrativa inerente do princpio democrtico
(princpio fundamental estruturante) e, mngua de clara e precisa
denominao normativo constitucional, resulta como o valor impresso e o
fim expresso pelos princpios da publicidade, da motivao e da
participao popular, como princpios constitucionais especiais ou
subprincpios que a concretizam, uma vez que todos (isolada ou
cumulativamente) apontam para a visibilidade da atuao administrativa
e inspiram a produo de regras como o direito de petio, o direito de
certido e o direito informao, tidos como mecanismos constitucionais
essenciais no controle jurisdicional da transparncia, legalidade,
moralidade e proporcionalidade na gesto da coisa pblica. Seja qual for
o gral de transparncia administrativa em um ordenamento jurdico, esta
considerada um dos alicerces bsicos do Estado Democrtico de
Direito e da moderna Administrao Pblica pelo acesso informao e
1835
pela participao na gesto da coisa pblica, diminuindo os espaos

reservados ao carter sigiloso da atividade administrativa ponto de
partida par nichos da ineficincia, do arbtrio e da imunidade do poder
(2004, p.17).
Essa construo sistmica interpretativa do texto constitucional ocorre, por

exemplo, no caput do art. 37 do texto constitucional, que determina que o
administrador tem o dever de dar publicidade aos seus atos. Referida publicidade
o primeiro estgio da transparncia administrativa, sendo que o princpio da
transparncia deve ser considerado mais amplo que o princpio da publicidade.
Martins Jnior, caracteriza o princpio da transparncia como um dos mais
importante do Estado Democrtico do Direito, e elucida da seguinte forma as suas
caractersticas:
O princpio da transparncia administrativa colima, em apertada sntese,
a preservao da visibilidade e do carter pblico da gesto dos
negcios pblicos e a atribuio de legitimidade material Administrao
Pblica (alm de juridicizao, tica, conhecimento pblico, crtica,
validade ou eficcia jurdica, defesa dos administrados e respeito aos
seus direitos fundamentais, controle e fiscalizao, convencimento,
consenso, adeso, bom funcionamento, previsibilidade, segurana
jurdica), sendo instrumental de suas finalidades os subprincpios da
publicidade, motivao e participao popular. Seu reconhecimento
proporciona a reformulao das relaes entre Administrao Pblica e
administrados e sinal de ruptura com o seu tradicional modelo
autoritrio, hermtico, isolado, unilateral, reservado e sigiloso (2004, p.
35).
Com a recente edio da lei do acesso informao, Lei n 12.527/2011, a

qual confirmou essa interpretao sistmica constitucional, conferiu-se ao cidado
maior segurana com relao conduta dos agentes pblicos, possibilitando o
seu maior controle, evidenciando que a partir do momento em que o poder
concedido a algum, dar transparncia aos seus atos tem o efeito de permitir que
o poder se transforme, em razo de que este passa a ter um controle pblico, dos
quais o poder exercido. Dar transparncia ao mesmo tempo compartilhar o
poder e garantir legitimidade.
3 TODO PODER EMANA DO POVO: INCLUSIVE O PODER DE FISCALIZAR

Consagra-se, portanto, o dever administrativo de dar transparncia em
seus comportamentos, no podendo haver em um Estado Democrtico de Direito,
no qual o poder reside no povo forma alguma de ocultar assuntos de interesse
geral.
1836
Assim, a integrao do cidado como parte da administrao pblica

possvel atravs da valorizao do princpio da transparncia, garantindo uma
modalidade de controle dos entes administrativos.
O controle social constitui direito pblico subjetivo, portanto, do cidado.
direito deste fiscalizar a funo administrativa do Estado. Hely Lopes Meirelles
entende que controle em tema de Administrao Pblica a faculdade de
vigilncia, orientao e correo que um Poder, rgo ou autoridade exerce sobre
a conduta funcional de outro.
Ainda, existem dois fatores que vem a complicar o atual estgio da
sociedade brasileira, conforme muito bem registrado por Rogrio Gesta Leal
(2003, p. 81) que, conforme estudo da FIESP, o custo anual da corrupo gira
em torno de 69,1 bilhes de reais e que, alm disso, a cultura da impunidade
vigente no pas, incentivando ainda mais a prtica de condutas imprprias.
Este autor, registrando a atuao do Poder Judicirio na busca pela
preservao do errio e da boa administrao, traz nmeros obtidos no CNJ,
informando dados aproximados sobre a corrupo, demonstrando uma pequena
mas valiosa contribuio como forma de combate a corrupo, segue o autor:
Em 2012, veja-se que, com base em dados do CNJ, o Poder
Judicirio brasileiro transformou em ao judicial, ano 1763 denncias
contra acusados de corrupo e lavagem de dinheiro e 3742
procedimentos judiciais relacionados prtica de improbidade
administrativa. Em 2012, a Justia realizou 1637 julgamentos, que
resultaram na condenao definitiva de 205 rus. Com esses nmeros, a
quantidade de processos em tramitao sobre corrupo, lavagem de
dinheiro e improbidade chegou a 25.799 no final do ano passado. Os
nmeros levantados pelo Conselho Nacional de Justia (CNJ) junto aos
tribunais tambm mostram que, de 1 de janeiro de 2010 a 31 de
dezembro de 2011, foi declarada a prescrio de 2.918 aes e
procedimentos penais relativos a tais ilegalidades. (ANO, p. 109).
Mais que isso, os valores desviados para a corrupo significam um

verdadeiro atentado aos direitos humanos, em razo de que estes valores
deveriam ser investidos em polticas pblicas que garantissem a dignidade dos
cidados menos favorecidos.
A funo institucionalizada da fiscalizao cabe aos Tribunais de Contas
que, auxiliando o Poder Legislativo na fiscalizao dos demais poderes, efetivam
o controle externo da funo administrativa do Estado, com a finalidade de
identificar a oportunidade, convenincia e legalidade dos atos da administrao.
1837
De outro lado, h o controle social. Que aquele realizado pela pessoa

diversa do que o Estado, individualmente ou em grupo, atravs de instituies
juridicamente constitudas.
O povo quem detm o poder. A constituio da Repblica Federativa do
Brasil, no pargrafo nico do seu primeiro artigo assim j prescreve:
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio
indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se
em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamento:
Pargrafo nico: todo o poder emana do povo, que exerce por meio de
representantes eleitos, ou diretamente, nos termos desta Constituio.
Este poder constitucionalmente assegurado ao cidado, o controle social

da administrao pblica, sendo a participao e controle social as formas de
exerccio dessa soberania popular.
Antes da publicao da Lei de Acesso Informao, a Lei Complementar
n 101/2000, j garantia espao transparncia, ao controle e a fiscalizao da
gesto fiscal do Estado.
Para corroborar o entendimento acerca da inteno do legislador em
garantir o acesso informao pblica ao cidado, o art. 31, pargrafo 3,
prescreve que
Art. 31 A fiscalizao do Municpio ser exercida pelo Poder Legislativo
Municipal, mediante controle externo, e pelos sistemas de controle
interno do Poder Executivo Municipal, na forma da lei.
[...]
3 - as contas dos Municpios ficaro durante 60 (sessenta) dias,
anualmente, disposio de qualquer contribuinte, para exame e
apreciao, o qual poder questionar-lhes a legitimidade, nos termos da
lei.
Alm disso, ao art. 74, pargrafo 2, em mais uma manifestao do

legislador constitucional no sentido de garantir o controle ao cidado, preceitua
que qualquer cidado parte legtima, na forma da lei, para denunciar
irregularidades ou ilegalidades ao Tribunal de Contas da Unio.
Oportuno, igualmente, evidenciar que todas as decises administrativas
devem ser fundamentadas, e esse um dos aspectos que subsidiam o princpio
da transparncia, em razo de que ao cidado deve ser oportunizado saber o
motivo de determinada deciso.
Nesse sentido, quanto fundamentao das decises, Ronald Dworkin
leciona que Toda a atuao do administrador pblico deve ser contrria s
1838
decises por sorteio. Todas as decises administrativas, conforme a teoria

proposta por Dworkin devem ser fundamentadas. Portanto no h juzo de
discricionariedade. No se pode conviver com o entendimento segundo o qual a
ambiguidade e a vagueza proporcionaro essa dimenso discricionria na
efetivao do direito administrativo.
Sobre o tema impe-se referir o entendimento de Lenio Luiz Streck sobre o
papel desempenhado pelos princpios jurdicos:
Por mais paradoxal que possa parecer, os princpios tm a finalidade de
impedir mltiplas respostas. Portanto, os princpios fecham a
interpretao e no a abrem, como sustentam, em especial os adeptos
das teorias da argumentao, por entenderem que, tanto na distino
fraca como na distino forte entre regras e princpios, existe um grau
menor ou maior de subjetividade do intrprete. (STRECK, 2012, p.221).
Com efeito, na prtica da atuao do gestor pblico, deve ser pautada por
decises fundamentadas e que, salvo alguns casos de segurana, devem ser
pblicas. Assim, a transparncia funciona como um instrumento cidado de
controle do administrador por parte do administrado.
Por isso, h que se respeitar o direito informao que cabe populao,
a fim de que se efetive a completa transparncia nas atividades da administrao
e na aplicao de recursos pblicos.
Alm disso, o acesso informao tambm promove a participao na
administrao. E participando da administrao haver tambm a fiscalizao ou
controle dos atos do administrador pblico. Deve-se pensar cada vez mais na
concretizao de um modelo de gesto pblica que privilegie uma relao com a
sociedade baseada na livre e transparente circulao de informaes.
O Estado deve se voltar no sentido de promover uma verdadeira ampliao
do contato com a sociedade. No se pode mais ver a atuao do Estado de forma
escondida, sob o pretexto de decises infundadas, tomadas por impulso e com
vaga justificao. direito do cidado saber a motivao das decises dos seus
administradores.
Assim, os cidados tm o direito de receber todo tipo de informao e
mesmo busc-la onde quer que se encontre, da mesma forma que dever dos
rgos pblicos apresentar ao cidado os dados existentes e arquivados em suas
reparties, pois quanto melhor informada uma sociedade a respeito da vida da
1839
comunidade, melhores condies ter a comunidade de exercer o controle social

sobre a atuao de seus representantes.
No pode mais o Direito Administrativo ficar restrito a construo
dogmtica das normas e institutos. Deve, portanto, atuar com respeito as
condies que lhe permitam ser eficaz e eficiente, atendendo demandas
complexas e plurais que a atual sociedade exige.
A transparncia administrativa uma importante ferramenta de controle
dos atos administrativos. A sua utilizao correta influenciar, por exemplo, no
controle contra os crimes de corrupo realidade brasileira to grave nos dias
atuas, podendo se consolidar como um instrumento efetivo no combate ao
desperdcio do dinheiro pblico.
Juntamente com o sentimento de impunidade que comum na sociedade
brasileira, h que se quebrar com o paradigma do secreto no trato com a res
pblica, caracterizando-se, pelo contrrio, um dever de transparncia e
publicidade na atuao do gestor pblico.
Garantir a cidadania um dos deveres do Estado Democrtico de Direito e
est expressamente descrito no texto constitucional. A transparncia dos atos
administrativos efetiva-se como um grande passo na busca dessa interlocuo
entre a administrao e os administrados. Esse importante passo em busca de
garantias para com o bom trato do bem pblico significa um avano na atual
sociedade brasileira.
A transparncia na atuao administrativa possibilita aos verdadeiros
donos do poder um controle consistente, capaz de garantir e incentivar a
efetivao dos princpios constitucionais no cotidiano da administrao pblica,
afinal o cidado quem o mais interessado em saber o destino do dinheiro
pblico.
1840
REFERNCIAS
BONAVIDES, P. Curso de Direito Constitucional. 2004.
CANOTILHO, J. J. G. Direito constitucional e teoria da constituio. Coimbra:
Almedina, 2003.
DWORKIN, R. Levando os Direitos a Srio. So Paulo: Martins Fontes, 2003.
_______. Justia para Ourios. Coimbra: Almedina, 2012.
LEAL, R. G. Patologias corruptivas nas relaes entre Estado, administrao
pblica e sociedade. 2003.
MARTINS JUNIOR, W. P. Probidade Administrativa. 4 ed. So Paulo: Saraiva,
2009
_________. Transparncia Administrativa: publicidade, motivao e
participao popular. So Paulo: Saraiva, 2004.
MEIRELLES, H. L. Direito Administrativo Brasileiro. 1999.
MORAES, A. de. Direito Constitucional. 2004
STRECK, L. L. Verdade e Conseno: Constituio, Hermenutica e Teorias
Discursivas. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2012.
1841
O PAPEL DAS AUDITORIAS INTERNAS NO MBITO DAS INSTITUIES

FEDERAIS DE ENSINO SUPERIOR: A EFETIVAO DO PRINCPIO DA
EFICINCIA E O FORTALECIMENTO DA DEMOCRACIA
Williana Ratsunne da Silva Shirasu
RESUMO: Inicialmente ligado busca pela limitao do poder absoluto, o

constitucionalismo destaca-se atualmente como um fenmeno que transcende o
aspecto meramente regulatrio do poder. Na verdade, trata-se tambm de um
modelo voltado proteo e garantia de direitos, tendo como alicerce princpios e
valores que figuram como suporte axiolgico do ordenamento jurdico. Viabilizase, assim, uma mudana de paradigmas, com a consolidao de um Estado
Democrtico de Direito. A Constituio, nesse contexto, passa a ter extrema
relevncia ao estar situada no centro do sistema normativo, sendo os princpios
fundamento de legitimidade do sistema jurdico, representando um sistema de
valores, que se irradiam por todo o ordenamento em epgrafe. No mbito da
Administrao Pblica, tais princpios servem de parmetro obrigatrio no
exerccio da atividade administrativa. Como exemplo de princpios
constitucionalmente previstos, destacam-se os princpios da eficincia, da
isonomia, da supremacia do interesse pblico, da finalidade, da motivao, entre
outros. A partir disso, para fins de delimitao do presente objeto de estudo,
prope-se uma anlise sobre o princpio da eficincia no que se refere gesto
pblica das Instituies Federais de Ensino Superior (IFES), especificamente ao
papel exercido pelas unidades de Auditorias Internas no mbito das IFES.
Considera-se que os trabalhos desempenhados pelas unidades em comento
significante no apenas para assessoramento gesto, mas tambm para o
aprimoramento do controle interno e fortalecimento da democracia no mbito da
Administrao Pblica.
PALAVRAS-CHAVE: princpio da eficincia; democracia; auditoria interna;
controle.
1 INTRODUO
A expresso "Administrao Pblica" , muitas vezes, empregada de uma
forma genrica, sendo comum seu uso no sentido subjetivo, quando designa os
entes que exercem a atividade administrativa, e no sentido objetivo, quando se
trata da designao da natureza da atividade exercida pelos referidos entes.
1842
No entanto, compreende-se que a Administrao Pblica um todo

dotado
de
relevante
complexidade,
contando
com
inmeros
rgos
governamentais, administrativos, englobando-se as funes polticas, com as

diretrizes governamentais, como tambm as funes administrativas, que as
executa (DI PIETRO, 2005, p. 54).
Na verdade, so diversos os rgos, as pessoas jurdicas e os agentes
pblicos que compe a macroestrutura da Administrao Pblica, que, atuando
conjuntamente, realizam cotidianamente os trabalhos para o funcionamento da
mquina pblica. Por estarem vinculados superestrutura do aparelho
administrativo, nem sempre suas atividades so consideradas particularmente,
confundindo-se com outras no universo do servio pblico.
Diante disso, o presente estudo, partindo da relevncia da atuao dos
rgos da Administrao Pblica, volta-se anlise do papel desempenhado
pelas Auditorias Internas nas Instituies Federais de Ensino Superior (IFES).
Especificamente, procura-se compreender de que maneira os trabalhos
realizados por tais unidades relacionam-se com a concretizao do princpio da
eficincia, e, em consequncia, como influencia o fortalecimento da democracia.
Para tanto, busca-se contextualizar os parmetros adotados atualmente
no mbito da Administrao Pblica com o fenmeno do constitucionalismo,
evidenciando-se que a atual Administrao Pblica tem sofrido alteraes no
decorrer dos anos.
Ademais, apresenta-se o funcionamento da atividade de controle interno
nas IFES, como medida de aproximao entre o conhecimento tcnico de
auditoria e as disposies legais. Por fim, verifica-se o trabalho das Auditorias
Internas das IFES luz da efetivao da eficincia. Sem pretender o esgotamento
do tema, a pesquisa de cunho eminentemente bibliogrfico.
2 O FENMENO DO CONSTITUCIONALISMO E SEUS EFEITOS NO MBITO

DA ADMINISTRAO PBLICA
Atribui-se a origem do constitucionalismo busca por uma norma mxima
que traasse a estruturao do Estado. Tal ideia teria sido iniciativa do povo
1843
hebreu, que estabeleceu regras para assegurar determinada organizao do

poder no Estado teocrtico, fundando-se, assim, o constitucionalismo antigo com
a imposio da lei do Senhor (TAVARES, 2010, p. 25).
Foi, porm, no final do sculo XVIII que despontou o constitucionalismo
moderno, como reconhecido e praticado na atualidade. Teve seus elementos
fundadores no constitucionalismo norte-americano, primando pela supremacia da
Constituio escrita e a Justia Constitucional (TAVARES, 2010, p. 33).
Seu desencadeamento foi determinado pela criao das constituies dos
Estados americanos, com a edio da Constituio norte-americana de 1787 e
Revoluo Francesa em 1789, em que se props uma mudana no paradigma do
Estado Absolutista para a implantao do Estado Liberal .
Nesse contexto, a criao da Constituio escrita destacou-se como um
mecanismo necessrio para limitao do poder estatal e para proteo das
liberdades poltica e econmica. Com isso, o constitucionalismo moderno superou
a mera estruturao do Estado para tratar tambm da limitao do exerccio do
poder atravs de uma Constituio escrita e rgida, devendo ser observada por
toda a sociedade, especialmente por quem detivesse o poder. Estabeleceu-se
ento o Estado de Direito.
Sobre o Estado de Direito, FERRAJOLI (2006, p. 417) entende que tal
expresso evoca dois significados distintos. Em sentido formal, seria qualquer
ordenamento em que os poderes pblicos sejam conferidos pela lei e exercidos
nas formas e procedimentos por ela estabelecidos. Em sentido substancial, seria
os ordenamentos nos quais os poderes pblicos estejam submetidos igualmente
lei, seja quanto s formas, seja quanto aos contedos do seu exerccio.
Para o autor, essa concepo formal seria decorrncia do nascimento do
Estado moderno e da afirmao do princpio da legalidade como norma de
reconhecimento
do
direito
existente,
tpico
do
modelo
normativo
paleojuspositivista do Estado legislativo de Direito. Enquanto a segunda ideia

seria de um modelo neojuspositivista do Estado constitucional de Direito,
traduzido na difuso de constituies rgidas como normas de reconhecimento do
direito vlido e do controle de constitucionalidade.
1844
FERRAJOLI (2006, p. 424) disserta ainda que, nessa mudana de

paradigma, dada com a afirmao do princpio da legalidade, houve tambm uma
mudana na sua realizao: a prpria lei passou a ser subordinada a uma lei
superior, a Constituio, hierarquicamente supra-ordenada legislao ordinria.
Com efeito, tal fato, segundo o autor (2006, p. 424) resultou em trs
alteraes no modelo do Estado legislativo de Direito sobre os mesmos planos
nos quais esse tinha modificado o direito:
a)
no plano da natureza do direito, cuja positividade se estende da lei

s normas que regulam os contedos da lei e implica por isso uma
separao entre validade e vigor e uma nova relao entre forma e
substncia das decises; b) no plano da interpretao e da aplicao da
lei, onde tal separao implica uma mudana do papel do juiz, bem como
das formas e das condies da sua sujeio lei; c) no plano, enfim, da
cincia jurdica, que resulta assim investido de um papel no mais
simplesmente descritivo, mas crtico e projetual em relao ao seu
prprio objeto.
Acredita-se, pois, que no plano da interpretao e da aplicao da lei,

houve no somente uma mudana no papel do juiz, mas do prprio Estado,
atravs da Administrao Pblica, que transcendeu o aspecto meramente
legalista para guiar-se tambm por princpios positivos de justia estipulados em
normas supra-ordenadas legislao.
Com isso, atualmente o constitucionalismo trata-se de modelo voltado
proteo e garantia de direitos, tendo como alicerce princpios e valores que
figuram como suporte axiolgico do ordenamento jurdico. Viabiliza-se, assim,
uma mudana de paradigmas, com a consolidao de um Estado Democrtico de
Direito.
A Constituio, nesse contexto, passa a ter extrema relevncia ao estar
situada no centro do sistema normativo, sendo os princpios fundamento de
legitimidade do sistema jurdico, representando um sistema de valores, que se
irradiam por todo o ordenamento em epgrafe.
No mbito da Administrao Pblica, tais princpios servem de parmetro
obrigatrio no exerccio da atividade administrativa. Como exemplo de princpios
constitucionalmente previstos, destacam-se os princpios da eficincia, da
isonomia, da supremacia do interesse pblico, da finalidade, da motivao, entre
outros.
1845
Dessa forma, atribui-se o carter vinculante dos princpios na esfera

administrativa, ainda que no exclusivamente, a essa mudana acarretada pelo
fenmeno do constitucionalismo, que impacta no apenas a Administrao
Pblica direta, mas tambm a indireta.
3 A ATIVIDADE DE CONTROLE INTERNO NAS INSTITUIES FEDERAIS DE

ENSINO SUPERIOR
No decorrer dos anos, diversas foram as aes voltadas ao controle da
gesto pblica. Contudo, foi no final da dcada de 1980 que se identificou a
necessidade de transformao do paradigma burocrtico adotado no mbito da
Administrao Pblica, tendo impactos na atividade de controle interno realizada.
Sobre o assunto PETER e MACHADO (2014, p. 24) vislumbram, nesse
perodo, a existncia de uma crise geral no pas, que se desdobrou em duas
vertentes. Primeiro, tratou-se uma crise fiscal, na medida em que no havia
capacidade de gerar poupana pblica para os investimentos sociais necessrios.
Segundo, tratou-se tambm de uma crise de desempenho, pela qual se
demonstrou a baixa qualidade na prestao dos servios pblicos.
Diante de tal quadro, a Administrao Pblica gerencial emergiu como
uma resposta crise, tornando-se ento um referencial de modernidade. A busca
pelo aumento da eficincia, melhoria da qualidade, nfase nas atividades fins e
nas polticas pblicas como mecanismos para garantia da cidadania tornou-se o
norte do novo modelo de gesto.
Com isso, o paradigma da burocracia tem sido, nas ltimas dcadas,
modificado no mbito da gesto pblica brasileira. Os resultados passaram a ser
o foco das atividades realizadas, transformando-se o modelo meramente
burocrtico a um padro essencialmente gerencial.
ABRUCIO (1997, p. 07) compreende que o modelo burocrtico, proposto
por Max Weber, no responde mais s demandas da sociedade contempornea,
pois caminha para o lado contrrio dos anseios dos cidados. O modelo
gerencial, por sua vez, capta as principais tendncias presentes na opinio
1846
pblica, destacando-se, nesse contexto, o controle dos gastos pblicos e a

demanda pela melhor qualidade dos servios pblicos.
A Administrao Pblica gerencial, a partir disso, trata-se uma
consequncia da modernizao do setor pblico, despontando-se como um novo
paradigma organizacional. Tal fato contribui na busca contnua pela qualidade, na
descentralizao administrativa e na possibilidade de ingerncia dos cidados na
avaliao dos servios pblicos. Em decorrncia disso, o controle interno no
mbito da Adminsitrao Pblica tambm sofreu influncias do novo modelo,
alinhando-se busca pela otimizao dos servios e aumento da eficcia.
De uma forma geral, conforme dispe o Committee of Sponsoring
Organization (COSO), o trabalho de controle interno trata-se de processo
desenhado para dar segurana razovel quanto ao cumprimento dos objetivos
relacionados confiabilidade das informaes financeiras, conformidade com
leis e regulamentos e eficcia e eficincia das operaes (CGU, 2014).
No mbito da Administrao Pblica, compreende-se controle interno
como o conjunto de atividades, planos, rotinas, mtodos e procedimentos
interligados, estabelecidos para assegurar que os objetivos das unidades e
entidades sejam alcanados de forma confivel e concreta (CGU, 2014).
Trata-se do controle realizado pelo prprio rgo, setor ou agente da
prpria estrutura administrativa, diferenciando-se do controle externo, que
realizado por rgo externo unidade examinada. Dessa forma, evidencia
eventuais desvios ao longo da gesto at a consecuo dos objetivos fixados pelo
Poder Pblico no mbito do prprio rgo ou entidade (SILVA, 2012, p. 03).
No contexto administrativo da esfera pblica (PETER e MACHADO; 2014,
p. 33), identifica-se a presena de trs instncias de controle, a saber: o controle
interno ou institucional, o controle externo e o controle social. O controle interno
realizado no prprio ente controlado, com o fito de orientao e preveno, em
prol de identificar e evitar a ocorrncia de possveis problemas, controlando suas
causas.
O controle externo, por sua vez, exercido em instncia alheia ao ente
fiscalizado, para que haja maior grau de independncia e efetividade em suas
aes. o controle desempenhado pelos Tribunais de Contas para auxlio do
1847
Poder Legislativo, por exemplo. O controle social, por fim, aquele exercido pela
sociedade, que se vale das prestaes de contas e outros instrumentos de
transparncia da gesto.
O controle interno possui como princpios norteadores a avaliao da
relao custo/benefcio; qualificao adequada, treinamento e rodzio de
funcionrios delegao de poderes e definio de responsabilidades; segregao
de funes; instrues devidamente formalizadas; controles sobre as transaes;
aderncia a diretrizes e normas legais (SILVA, 2012, p. 105). Registre-se que a
eficcia dos controles internos relaciona-se diretamente com a competncia,
formao profissional e integridade do pessoal (CGU, 2014).
Verifica-se que a origem da institucionalizao dos sistemas de controle
fomentou-se a partir de duas preocupaes: abuso de poder e eficincia gerencial
(TCU, 2015). Para fins de eliminar, ou pelo menos mitigar, tais dicotomias,
enfatizaram-se conjuntamente os controles do poder e de resultados. Atravs do
controle do poder, o poder dos governantes e gestores deveria ser restringido,
enquanto que, pelo controle de resultados, deveria haver o uso eficiente de
recursos escassos.
Nesse contexto, ascenderam os mecanismos de transparncia e
responsabilizao no setor pblico e no setor privado. Passou-se a dar
consequncia aos atos de gesto, de maneira que aos cidados ou proprietrios
fosse oportunizada a ingerncia nas decises realizadas, aproximando-os mais
dos agentes responsveis (gestores pblicos ou executivos empresariais) (TCU,
2015).
Dessa forma, a auditoria, bem como a prestao de contas, torna-se um
dos principais mecanismos de controle j institudos. Sua existncia busca
garantir que as escolhas tenham fundamento e representem o interesse coletivo
que as justificou a priori.
No mbito das IFES, a atividade de controle interno orientada pela
Controladoria Geral da Unio (CGU), que figura como rgo central do Sistema
de Controle Interno do Poder Executivo Federal. Na verdade, a CGU atua no
mbito do Poder Executivo prestando assistncia direta e imediata ao Presidente
da Repblica quanto aos assuntos relativos defesa do patrimnio pblico e ao
1848
incremento da transparncia da gesto. Para tanto, realiza atividades de controle

interno, auditoria pblica, correio, preveno e combate corrupo e ouvidoria
(CGU, 2006).
Para fins de preveno corrupo, a CGU promove a operacionalizao
de aes de cooperao com os sistemas de controle interno. Nesse contexto,
trabalha em parceria com diversos rgos de controle no mbito do Poder
Executivo, inclusive, junto s Auditorias Internas das IFES.
Quanto s Auditorias Internas, o art. 14 do Decreto n 3.591/2000 dispe
que as entidades da Administrao Pblica Federal Indireta devero organizar a
respectiva unidade de auditoria interna com suporte necessrio de recursos
humanos e materiais, com o objetivo de fortalecer a gesto e racionalizar as
aes de controle.
A
Auditoria
Interna,
partir
disso,
objetiva
contribuir
para
aprimoramento da gesto pblica federal e, de acordo com o Art. 15 do Decreto

3.591/2000, est sujeita orientao normativa e superviso tcnica do rgo
Central e dos rgos setoriais do Sistema de Controle Interno do Poder Executivo
Federal.
O controle interno no contexto das IFES, portanto, desempenhado no
mbito da prpria estrutura administrativa de cada instituio, contando tambm
com a colaborao da CGU. Registre-se que a funo do controle consubstanciase na verificao da ocorrncia dos atos e fatos, em prol de observar se os
objetivos propostos foram realizados.
Outrossim, volta-se a fiscalizar as aes realizadas por outros e comparar
resultados, figurando como uma importante ferramenta para o planejamento. Para
PETER e MACHADO (2014, p. 22), atravs das atividades de controle que se
avaliam e se indicam erros e desvios, possibilitando-se a sua correo e,
consequentemente, a concretizao do planejado.
Ainda segundo os autores (2014, p. 23), o controle corresponde a um
ciclo, em constante renovao, sendo que ao mesmo tempo em que se alimenta
de informaes, produz informaes. Tal ciclo envolve planejamento, execuo,
monitoramento, avaliao e correo, sendo que um controle eficaz deve exigir
1849
medidas de desempenho e aes corretivas, bem como ser exercido antes do

momento da ao.
Ressalte-se que a atividade de controle deve pautar-se no no mero
processamento de informaes, mas sim em uma base de produo de
informaes estratgicas, tendo como objetivo a continuidade, o desenvolvimento
e a responsabilidade social da entidade (PETER; MACHADO; 2014, p. 24).
Quanto s finalidades do controle interno, no que se refere ao Poder
Executivo Federal, nos termos do art. 2 do Decreto n 3.591/2000, tem-se a
avaliao do cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execuo
dos programas de governo e dos oramentos da Unio; a comprovao da
legalidade e avaliao dos resultados, quanto eficcia e eficincia, da gesto
oramentria, financeira e patrimonial nos rgos e nas entidades da
Administrao Pblica Federal, bem como da aplicao de recursos pblicos por
entidades de direito privado.
Alm disso, cabe-lhe exercer o controle das operaes de crdito, avais e
garantias, bem como dos direitos e haveres da Unio e apoiar o controle externo
no exerccio de sua misso institucional. Tais finalidades vm ao encontro das
disposies constitucionais referentes ao sistema de controle interno, que,
conforme dispe o art. 74 da Constituio Federal, dever ser estabelecido de
forma integrada entre os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio.
4 O TRABALHO DAS AUDITORIAS INTERNAS LUZ DA CONCRETIZAO

DO PRINCPIO DA EFICINCIA
A palavra auditoria origina-se do latim audiree e significa ouvir
(CREPALDI, 2006). Seu surgimento talvez esteja relacionado nomeao de
altos funcionrios pelos imperadores romanos, com o fito de supervisionar todas
as operaes financeiras de seus administradores provinciais e lhes prestar
contas verbalmente (TCU, 2015).
Registre-se que, com a assinatura da Carta Magna em 1215, na
Inglaterra, verifica-se a limitao formal do poder do monarca, de maneira que o
1850
rei deveria justificar seus atos ao controle do Grande Conselho, sendo, assim,
considerada uma forma rudimentar de prestao de contas (TCU, 2015).
Contudo, teria sido no final do sculo XIII, na Inglaterra, que se originou o
termo auditor. Os auditores seriam os representantes oficiais dos bares,
responsveis por relatar suas aes atestando-as em documentos que se
constituiriam nos primeiros relatrios de auditoria, chamados de probatur sobre as
contas (CREPALDI, 2006).
Compreende-se que uma das principais atribuies da Auditoria Interna
avaliar os controles internos administrativos da unidade, para assegurar o alcance
dos objetivos das entidades da Administrao Pblica. No mbito das IFES no
seria diferente. As Auditorias Internas agregam valor gesto, propiciando
melhorias nas operaes realizadas.
Ademais, prestam assessoramento alta gesto da entidade, valendo-se
de procedimentos tecnicamente organizados, voltados ao acompanhamento dos
processos, avaliao de resultados e proposio de aes corretivas para os
desvios gerenciais (CGU, 2014).
Segundo a Instruo Normativa n 01/2001, da Secretaria Federal de
Controle Interno, o trabalho de auditoria envolve a aplicao de um conjunto de
tcnicas que objetiva avaliar a gesto pblica pelos processos e resultados
gerenciais, bem como pela aplicao de recursos pblicos por entidades de
direito pblico e privado, a partir da confrontao entre uma situao encontrada
com um determinado critrio tcnico, operacional ou legal.
Assim, a auditoria possui como objetivo primordial a busca pela garantia
de resultados operacionais na gerncia da coisa pblica. Dessa forma, teria
relao com o modelo burocrtico adotado na mquina administrativa do Estado,
guiando-se por regras estabelecidas racionalmente. Mas, ao mesmo tempo,
alinha-se ao paradigma da Administrao Pblica gerencial ao buscar aperfeioar
os trabalhos desenvolvidos, com aumento na eficincia e eficcia.
Destaca-se, ento, como uma importante tcnica de controle do Estado
com o fito de melhor alocar os recursos. Sua atuao no se d apenas para
corrigir desperdcios, improbidade, negligncia e omisso, mas essencialmente
para antecipar-se a essas ocorrncias, buscando garantir os resultados
1851
pretendidos, alm de destacar os impactos e benefcios sociais advindos. Nesse

contexto, a atuao das Auditorias Internas transcende aspectos meramente
tcnicos para, inclusive, contribuir no melhor alcance das atividades institucionais
e concretizao do melhor interesse pblico.
Destacam-se ainda como atribuies das auditorias internas, o exame e
emisso de parecer sobre a prestao de contas anual da entidade e as tomadas
de contas especiais; a elaborao e execuo do plano anual de atividades de
auditoria interna (PAINT); a apresentao ao rgo ou unidade de controle
interno a que estiver jurisdicionada, para efeito de integrao das aes de
controle, seu plano de trabalho do exerccio seguinte; a elaborao do relatrio
anual de atividades de auditoria interna RAINT; a promoo de aes de
controle para verificar a legalidade e avaliar os resultados da gesto da entidade;
entre outras (IN n 01/2001).
Compreende-se, pois, que atualmente os trabalhos realizados em nvel de
Auditoria Interna voltam-se ao atendimento das diretrizes do modelo gerencial
adotado pela Administrao Pblica nas ltimas dcadas, na medida em que
aprimora o controle interno em busca de aumentar a eficincia administrativa. Os
trabalhos so desempenhados no apenas em razo de alimentar a burocracia
administrativa, mas, na verdade, para fortalecer o controle interno.
Com isso, entende-se que o trabalho desempenhado pelas Auditorias
Internas est diretamente relacionado ao fortalecimento da democracia no mbito
das Instituies Federais de Ensino Superior. Isso porque, ao realizar a avaliao
dos controles internos em prol de otimiz-los, contribui para a satisfao do
interesse pblico e para a concretizao dos princpios norteadores do regime
democrtico vigente.
Nesse contexto, dispe a Constituio Federal, art. 37, que a
Administrao Pblica direta e indireta obedecer aos princpios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. Dessa forma, a atividade
administrativa do Estado se sujeitar ao princpio da eficincia, dando-se maior
respaldo ao postulado da gesto tima dos recursos pblicos.
GASPARINI (2011, p. 76) disserta que o princpio da eficincia impe
Administrao Pblica direta e indireta a obrigao de realizar suas atribuies
1852
com rapidez suas atribuies com rapidez, perfeio e rendimento. A realizao

cuidadosa das atribuies evita desperdcio de tempo e de dinheiro pblicos.
Sobre o princpio da eficincia, DI PIETRO (2005, p. 84) vislumbra dois
aspectos relevantes: quanto ao modo de atuao do agente pblico (do qual se
espera o melhor desempenho possvel de suas atribuies,); quanto ao modo de
organizar, estruturar, disciplinar a Administrao Pblica. Ambos possuem o
mesmo objetivo: o alcance dos melhores resultados possveis na prestao do
servio pblico. TAVARES (2010, p. 1327), por sua vez, assinala que um dos
aspectos mais salientes do princpio da eficincia a busca da economicidade na
Administrao Pblica.
As Auditorias Internas das IFES possuem o papel de avaliar de forma
mais abrangente os controles internos, com mais nfase em controles gerenciais
e gerenciamento de riscos, visando assessorar a alta administrao no alcance
dos objetivos da organizao. Ressalte-se que no cabe s auditorias
implementar controles, mas realizar trabalhos peridicos voltados para o exame e
avaliao da adequao, eficincia e eficcia do sistema de controle interno da
unidade.
Na realizao desse trabalho vislumbra-se a concretizao do princpio da
eficincia na medida em que se aprimoram os controles institudos, evitando-se
desperdcios de tempo e recursos humanos e materiais. Como exemplo, no ano
de 2014, o trabalho desempenhado pela Auditoria Interna da Universidade
Federal do Cear ganhou destaque nacional a partir do seu reconhecimento pelo
Ministrio da Educao como referncia nacional no monitoramento e
acompanhamento do Plano Brasil Maior101. Estima-se que o trabalho, de carter
corretivo e preventivo, proporcionou economia e compensaes aos cofres
pblicos no valor de R$ 10 milhes de reais (UFC, 2014).
Agrega-se, portanto, valor ao gerenciamento da ao governamental,
impactando o fortalecimento da gesto, de forma a garantir a legalidade e a

101
"O Brasil Maior um plano de incentivos do Governo Federal que permite a desonerao de
PIS/Cofins/Pasep e INSS devidos por empresas que contratem mo de obra e se enquadrem em
determinadas condies. O trabalho da Audin consistiu em realizar um levantamento, em
conjunto com a Superintendncia da Infraestrutura (UFC Infra) e a Pr-Reitoria de
Administrao, para identificar quais empresas que possuem contrato com a Universidade se
encaixam nos critrios do programa". (UFC, 2014).
1853
legitimidade dos atos e o alcance dos resultados quanto economicidade,

eficincia e eficcia. Com isso, contribui para a concretizao dos princpios
constitucionalmente
estabelecidos,
ratificando
as
disposies
legais
fortalecendo a democracia.
Compreende-se que controle interno destaca-se como um notvel
instrumento que contribui para a modernizao da Administrao Pblica,
buscando acompanhar as transformaes sociais e o crescimento da demanda
dos servios pblicos.
Nesse contexto, verifica-se que as atividades desempenhadas no mbito
do controle interno possuem relevante significado na gesto pblica atualmente,
na medida em que busca garantir a legalidade e a legitimidade dos atos e o
alcance dos resultados quanto economicidade, eficincia e eficcia.
No que se refere s Auditorias Internas das IFES, seu papel importante
para correo de desperdcios, improbidade, negligncia e omisso. Porm, at
mesmo como decorrncia da busca pela eficincia administrativa, tais unidades
so essenciais para antecipar-se a essas ocorrncias.
A atuao em carter preventivo uma forma de concretizar o princpio
da eficincia no mbito da Administrao Pblica, pois contribui para mitigar as
fragilidades existentes e, assim, colabora para garantir os resultados pretendidos
da melhor forma possvel. Com isso, verificam-se impactos e benefcios sociais
advindos, dado o alcance das atividades institucionais.
Acredita-se, por fim, que o trabalho desempenhado pelas Auditorias
Internas nas IFES aumenta a efetividade dos controles internos institudos, pois
as unidades de auditoria acompanham de perto as rotinas administrativas da
instituio, conhecendo, inclusive, suas potenciais fragilidades e combatendo-as.
Dessa forma, contribui para a satisfao do melhor interesse pblico e
fortalecimento
da
democracia
constitucionalmente estabelecidos.
atravs
da
concretizao
dos
princpios
1854
REFERNCIAS
ABRUCIO, F. L. O impacto do modelo gerencial na Administrao Pblica.
Disponvel em:
<http://www.enap.gov.br/downloads/ec43ea4fAbrciocad%2010.pdf>. Acesso em:
13 de abril de 2015.
BARROSO, L. R. Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito: O
triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Disponvel em:
<http://jus.com.br/artigos/7547/neoconstitucionalismo-e-constitucionalizacao-dodireito >. Acesso em: 14 de abril de 2015.
CONTROLADORIA GERAL DA UNIO. Curso controle e auditoria interna.
Capacita 2014. Programa de orientao e capacitao dos gestores pblicos
federais. Plataforma Escola de Administrao Fazendria. ESAF - 2014.
COMMITTEE OF SPONSORING ORGANIZATION. Guidance on Monitoring
Internal Control Systems. Disponvel em: http://www.coso.org/default.htm.
Acesso em: 10 de abril de 2015.
CRUZ, F. Auditoria governamental. 2 ed. So Paulo: Atlas, 2002.
CUNHA JUNIOR, D. Curso de Direito Constitucional. 7 ed. Salvador: Editora
JusPodivm, 2013. p. 39.
DI PIETRO, M. S. Z. Direito administrativo. 18 ed. So Paulo: Atlas, 2005.
FERRAJOLI, L. O Estado de Direito entre o passado e o futuro. In: O Estado de
Direito. COSTA, P.; ZOLO, D. (orgs). So Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 417464.
GASPARINI, D. Direito Administrativo. 16 ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 76.
GUTIERREZ SOBRINHO, E. Fundamentos do constitucionalismo. Revista Jus
Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3651, 30 jun. 2013. Disponvel
em: <http://jus.com.br/artigos/24816>. Acesso em: 14 abr. 2015.
JUSTEN FILHO, M. Comentrios lei de licitaes e contratos
administrativos. 15 ed. So Paulo: Dialtica, 2012. p. 360.
MINISTRIO DA FAZENDA. Instruo normativa n. 01, de 06 de abril de
2001. Disponvel em: Acesso em: 14 de abril de 2015.
PETER, M. G. A. Manual de auditoria governamental. 2 ed. So Paulo: Atlas,
2014.
1855
SILVA, M. Controle interno Controle externo. 1 ed. Rio de Janeiro: Ferreira,

2012.
TAVARES, A. R. Curso de Direito Constitucional. 8 ed. So Paulo: Saraiva,
2010.
UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEAR. Trabalho da Auditoria Interna da UFC
referncia nacional, atesta o MEC. Disponvel em:
http://ufc.br/noticias/noticias-de-2014/4955-trabalho-da-auditoria-interna-da-ufc-ereferencia-nacional-atesta-o-mec. Acesso em: 12 de abril de 2015.
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO. Manual de Auditoria de Natureza
Operacional. Secretaria-Geral de Controle Externo, Coordenadoria de
Fiscalizao e Controle. Braslia, 2000.
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO. Prestao de contas: Fundamento da
Democracia e Exerccio de Cidadania. Plataforma Instituto Serzedello Corra.
2015.
1856
ANLISE FUNCIONAL DAS AGNCIAS REGULADORAS NA

IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS E SOCIAIS
Francisco Carlos Duarte
RESUMO: Quando um pas enfrenta alguma situao de crise poltica ou

econmica, a populao espera uma rpida resposta dos governantes.
Entretanto, o modelo burocrtico e de acmulo de funes do Estado h muito
tempo mostrou ser ineficiente para suprir as demandas. Por isso a Administrao
Pblica indireta tem se tornado mais relevante atravs das agncias reguladoras,
que tm a funo de regular diversos setores da economia, implementar polticas
pblicas e preservar o interesse pblico. A questo analisada no presente artigo
se as agncias esto preparadas para agir prontamente em cenrios de
instabilidade poltica e econmica, atenuando as consequncias para a sociedade
e se conferem maior credibilidade Administrao Pblica. Para cumprir esta
empreitada, optou-se pelo mtodo indutivo, a partir da pesquisa bibliogrfica e
anlise da legislao vigente.
PALAVRAS-CHAVE: Desenvolvimento, atividade econmica, polticas pblicas,
agncias reguladoras.
1 INTRODUO
O presente artigo se inscreve na linha de pesquisa Direitos sociais,

desenvolvimento e globalizao, do Programa de Ps-graduao em Direito da
Pontifcia Universidade Catlica do Paran, e produto do projeto de pesquisa do
grupo de estudos em Anlise Econmica do Direito do petrleo.
Iniciamos o estudo com a necessidade de compreenso das circunstncias
nas quais as agncias reguladoras surgiram no mundo e, posteriormente, no
Brasil: No ano de 1834, na Inglaterra, foram criadas, pelo Parlamento, entes
autnomos para concretizar medidas previstas em lei e para dirimir as
controvrsias delas resultantes. Para cada lei que surgisse disciplinando um
importante setor da sociedade, era criado um ente autnomo para aplic-la. Nos
Estados Unidos, ainda no sculo XIX, por influncia inglesa, houve uma
proliferao de agncias para regular determinadas atividades. O fenmeno das
1857
agncias transformou os servios pblicos, que saam das mos do Estado

passando para os particulares de forma aparentemente bem sucedida.
No Brasil, nas ltimas duas a trs dcadas, viu-se a necessidade de
enxugar as funes do Estado, que at ento assumia o papel de produtor,
prestador, protecionista e empresrio, e estava sobrecarregado, resultando na
morosidade do cumprimento de suas funes. A soluo encontrada foi a
transferncia de certas atividades econmicas para a iniciativa privada, atravs do
Programa Nacional de Desestatizao. O modelo burocrtico do Estado com
acmulo de funes no era capaz de acompanhar o desenvolvimento da
economia e da sociedade, especialmente diante da crescente globalizao. Isso
prejudicava a gesto pblica e afetava profundamente a governabilidade. Era
hora de modernizar o Estado, que passaria a assumir o papel de regulador,
fiscalizador e fomentador, estando voltado apenas para as funes mais
essenciais.
Em todo o mundo, os cidados e seus representantes eleitos parecem
simplesmente ter chegado concluso de que o governo de seu pas,
seja qual for o seu tamanho relativo, grande demais e precisa ser
reduzido, de que a administrao pblica muito cara e deve ser
modificada para oferecer maior eficincia e maior eficcia. (KETTL,
1999, p. 76).
Entretanto, para assegurar o respeito aos interesses da coletividade,

essas
atividades
econmicas
deveriam
ser
rigorosamente
reguladas
fiscalizadas, de forma que tiveram que ser importadas para a realidade brasileira
as agncias reguladoras. As primeiras agncias criadas no Brasil foram a ANP Agncia Nacional do Petrleo (Lei n 9.478/96), ANATEL - Agncia Nacional de
Telecomunicaes (Lei n 9.472/97) e ANEEL - Agncia Nacional de Energia
Eltrica (Lei n 9.427/96).
As agncias reguladoras so rgos desburocratizados e especializados,
sendo, portanto, mais geis, mais ajustadas ao funcionamento da economia como
um todo. So tambm profundas conhecedoras das tcnicas e especificidades do
mercado que regulam, muitas vezes sendo at mesmo pioneiras na criao de
novas tcnicas e meios de explorao, atravs dos investimentos pesquisa e
desenvolvimento. Para isso, as agncias reguladoras requerem autonomia
1858
econmico-financeira, administrativa e a capacidade de editar normas e decidir

sobre casos concretos.
2 A DESCENTRALIZAO DA ADMINISTRAO PBLICA
Na quadra final do sculo passado, houve uma transformao nas

concepes dominantes quanto ao papel do Estado diante da nova realidade
mundial, sendo um dos temas mais discutidos na atualidade. O processo de
transformao do Estado constante, assim como a evoluo da civilizao, onde
o setor pblico abandona algumas funes e assume outras (PIMENTA, 1998). Nas
ltimas dcadas, a globalizao foi um fator de acelerao deste processo, pois
exige o desenvolvimento da atividade econmica de forma mais rpida, menos
burocrtica e com mais qualidade, para que o pas possa se manter competitivo.
Este novo papel adota a descentralizao como estratgia, enfraquecendo as
funes de produtor direto, interventor e protecionista, e fortalecendo as funes
reguladora, fiscalizadora e de induo do desenvolvimento, possibilitando o
aumento da governabilidade (GROTTI, 2006).
Este um ponto de grande importncia: o aumento da necessidade de
regulao consequncia da opo poltica e econmica do Estado de,
em vez de assumir diretamente o exerccio de atividade empresarial,
intervir ativamente nessas atividades, utilizando instrumentos de
autoridade. No significa uma reduo quantitativa obrigatria da
atividade do Estado, mas uma alterao no perfil dessa atividade: ao
deixar de assumir a tarefa de produo direta de bens e servios, o
Estado, na mesma proporo, intensifica o exerccio de suas
prerrogativas de interveno no domnio econmico. (ALEXANDRINO e
PAULO, 2013, p. 160).
Essa alterao ocorre com o propsito de que a Administrao Pblica

direta fique mais voltada s suas atividades-fim. Neste cenrio, a administrao
pblica indireta torna-se mais relevante, e o controle das prticas econmicas
tambm se d de forma indireta. O Estado redimensionou a sua atuao como
agente normativo e regulador da atividade econmica (art. 174, CF), atravs da
criao de agncias reguladoras e de um novo modelo de regulao para a
competio, encontrando a medida exata em que o deve interferir na economia,
visto que sabido que o mercado sozinho no garante desenvolvimento,
1859
prosperidade e justia social, assim como o estatismo exagerado d vazo ao

corporativismo e ineficincia.
Com a implementao da poltica que transfere para o setor particular a
execuo dos servios pblicos e reserva para a Administrao Pblica
a regulamentao, o controle e a fiscalizao da prestao desses
servios aos usurios e a ela prpria, o Governo Federal, dito por ele
mesmo, teve a necessidade de criar entidades para promover, com
eficincia, essa regulamentao, controle e fiscalizao, pois no
dispunha de condies para enfrentar a atuao dessas parcerias. Tais
entidades, criadas com essa finalidade e poder, so as agncias
reguladoras. So criadas por lei como autarquia de regime especial
recebendo os privilgios que a lei lhes outorga, indispensveis ao
atingimento de seus fins. So entidades, portanto, que integram a
Administrao Pblica Indireta. (GASPARINI, 2000, p. 342).
Este novo modelo de Estado e de gesto objetiva, principalmente, assegurar

maior eficincia no desempenho das atividades da Administrao Pblica, maior
agilidade e capacidade gerencial, maior legitimidade e transparncia e maior
aproximao com a sociedade.
Para a criao das agncias reguladoras, o legislador optou pela forma de
autarquia sob regime especial. As autarquias so entes que fazem parte da
Administrao Pblica indireta desde a reforma administrativa federal ocorrida a
partir do Decreto-Lei n. 200 de 25 de fevereiro de 1967, que define em seu art. 5,
inciso I, autarquia o servio autnomo, criado por lei, com personalidade
jurdica, patrimnio e receita prprios, para executar atividades tpicas da
Administrao Pblica, que requeiram para seu melhor funcionamento, gesto
administrativa e financeira descentralizada.
Segundo Hely Lopes Meirelles,
A autarquia no age por delegao, age por direito prprio e com
autoridade pblica, na medida do jus imperii que lhe foi outorgado pela
lei que a criou. Como pessoa jurdica de direito pblico interno, autarquia
traz ncita, para a consecuo de seus fins, uma parcela do poder estatal
que ele deu vida. Sendo um ente autnomo, no h subordinao
hierrquica da autarquia para com a entidade estatal a que pertence,
porque, se isto ocorresse, anularia seu carter autrquico. H mera
vinculao entidade matriz de que, por isso, passa a exercer, um
controle legal, expresso no poder de correo finalstico do servio
autrquico. (MEIRELLES, 1998, p. 298).
To importante quanto o conceito de autarquia, so as caractersticas que

compem a sua estrutura, de onde se extrai sua forma de composio e seu
funcionamento. Em resumo, so elas: criao por lei, personalidade jurdica
pblica, capacidade de autoadministrao, especializao dos fins ou atividades
1860
e sujeio a controle ou tutela (DI PIETRO, 2013). Como se pode observar, a

autarquia possui certa independncia, porm, no foge do controle que o Estado
tem sobre ela. Sua capacidade de autoadministrao est limitada aos ditames
da lei que a criou.
A caracterstica fundamental, dentre as supracitadas, consiste na
especializao dos fins ou atividades, pois trata-se do ponto principal para que
seja possvel alcanar o objetivo para o qual elas so criadas. As autarquias
existem para atuar em servios e setores onde necessria uma administrao
mais gil, dependendo, portanto, de pessoal especializado.
Para a criao das agncias reguladoras seria necessrio maior
independncia, pois as autarquias ainda estavam submetidas a um certo controle
dos seus meios de atuao, que acabava por engessar as atividades. A soluo
para isso foi a criao das autarquias sob regime especial (art. 4 da Lei 5.540,
de 1968), dotadas de maiores privilgios comparativamente com as autarquias
comuns, que ampliam a sua autonomia possibilitando o cumprimento mais
adequado das suas finalidades (AZEVEDO, 1998). As agncias reguladoras
possuem, portanto, ampla autonomia tcnica, administrativa, financeira e
oramentria, bem como, poder normativo.
3 OS PODERES DAS AGNCIAS REGULADORAS
O Estado brasileiro, a partir da instituio do Plano Nacional de

Desestatizao, passou a adotar um novo modelo gerencial de Administrao
Pblica, tendo um papel preponderantemente de fiscalizao e regulao das
atividades econmicas, atravs das agncias reguladoras, ao invs de explorlas diretamente. Uma definio apropriada das agncias reguladoras a
seguinte:
So autarquias que recebem por lei tal qualificao, quando de sua
criao, para atuar como rgos autnomos, destinados a administrar
setores em que so desenvolvidas atividades privadas de interesse
pblico, tais como o so os servios pblicos, por delegao
(concesses e permisses e institutos afins), bem como as atividades,
profissionais ou empresariais, que venham a estar legalmente
submetidas a um regime especial de controle destinado a salvaguardar
valores especficos, como ocorre com a vigilncia sanitria, com o
1861
regime hdrico e tantos outros, em listagem em expanso, na medida em

que as atividades privadas, em reas econmicas ou sociais
constitucionalmente definidas como de relevncia coletiva recebam
especfico ordenamento pblico regulador. (MOREIRA NETO, 2014,
p.256-257. Destaque no original).
As agncias reguladoras atuam sobre setores vitais da economia tais

como a energia eltrica, telecomunicaes, aviao civil, vigilncia sanitria e o
petrleo cuja titularidade, via de regra, por imposio constitucional, pblica,
mas sua execuo, a partir das privatizaes, passou a ser encetada por
entidades privadas, em consonncia com o art. 175 da Constituio Federal
(PIMENTA, 1998). A atividade econmica, portanto, exercida pela iniciativa
privada, mas o interesse pblico continua sendo velado pelas agncias
reguladoras. H casos, tambm, como a Petrobrs, que uma sociedade de
economia mista, mas est igualmente submetida ao controle de uma agncia
reguladora.
O regime jurdico-constitucional do petrleo um caso tpico de exerccio
do monoplio estatal com quebra de reserva, [...], por meio de
concesses a particulares. A Unio quem tem competncia
constitucional de decidir quem pode exercer as atividades econmicas
no setor de petrleo [...], ou seja, de acordo com Alexandre de Moraes,
h um monoplio de escolha do Poder Pblico. (BERCOVICI, 2011, p.
324).
No que tange s funes das agncias reguladoras, pode-se dizer que

gozam de certa independncia em relao aos trs poderes do Estado:
(a) em relao ao Poder Legislativo, porque dispem de funo
normativa, que justifica o nome de rgo regulador ou agncia
reguladora; (b) em relao ao Poder Executivo, porque as normas e
decises no podem ser alteradas ou revistas por autoridades estranhas
ao prprio rgo; (c) em relao ao Poder Judicirio, porque dispem de
funo quase-jurisdicional no sentido de que resolvem, no mbito das
atividades controladas pela agncia, litgios entre os vrios delegatrios
que exercem servio pblico mediante concesso, permisso ou
autorizao e entre estes e os usurios dos respectivos servios. (DI
PIETRO, 1999, p.131).
Entretanto, cabe a ressalva de que essa independncia deve ser vista em

harmonia com o regime constitucional brasileiro que a limita, por exemplo, pelo
princpio da inafastabilidade do Poder Judicirio (art. 5, inciso XXXV, CF), ou
com relao ao Poder legislativo que, por bvio, as normas emanadas das
agncias no podem se sobrepor ou conflitar com as disposies constitucionais
ou legais editadas pelo Congresso Nacional. Portanto, em que pese serem
1862
independentes ou autnomas, as agncias reguladoras esto submetidas ao

controle dos trs poderes do Estado, bem como do Tribunal de Contas da Unio.
As atribuies das agncias reguladoras, quando comparadas umas s
outras, de um modo geral, sofrem pequenas alteraes de acordo com a lei de
criao de cada uma delas. H, entretanto, uma atribuio comum todas: a
regulamentar de onde vem o nome reguladoras.
Possuindo poder normativo, ento, consideraremos o ente uma agncia
reguladora. Esta ser, portanto, no o ente que, simplesmente exera
regulao em qualquer das formas, mas, acima de tudo, o que possua
competncia para produzir normas gerais e abstratas que interferem
diretamente na esfera de direito dos particulares. (MENDES, 2000, p.
129).
Para que o desempenho dessas agncias seja considerado satisfatrio

elas devero expedir normas operacionais e de servio, acompanhando o ritmo
do desenvolvimento tecnolgico e das demandas populares, fiscalizar o
cumprimento dessas normas e, quando necessrio, aplicar as devidas sanes
com rapidez. O poder regulatrio se deve ao fato de que as agncias so
institudas para combater as provveis falhas de mercado, assegurando a
competitividade do setor no cenrio mundial, diminuir custos de transao
inerentes proviso de bens pblicos, reduzir assimetrias de informao entre
agentes econmicos, combater externalidades negativas advindas das interaes
econmicas, universalizar servios e promover interesses dos consumidores
(PRZEWORSKI, 1998).
O regulamento editado pela agncia reguladora, portanto, tem validade
sempre que houver previso legal para essa edio, se forem cumpridos os
requisitos constantes na lei permissora e se estiver de acordo com o
ordenamento jurdico vigente, visto que, obviamente, uma agncia reguladora
jamais poder criar uma norma que esteja em desconformidade com o que prev
uma lei hierarquicamente superior. Este poder normativo, ainda que amplo, se d
com base em parmetros predeterminados chamados de standards, que so os
limites para o exerccio satisfatrio do poder delegado.
Essas figuras [agncias reguladoras] envolvem o exerccio de um amplo
poder normativo (o poder de ditar normas com a mesma fora de lei e
com base em parmetros [] - standards nela contidos), outorgado
pelos diversos diplomas legais que as tem institudo, cumulado com o
fiscalizatrio, o sancionatrio, o de dirimir conflitos de interesses entre
1863
agentes econmicos regulados, entre tais agentes e a prpria agncia,

ou mesmo entre tais agentes e usurios, etc. (GROTTI, 2006, p. 8).
Essa
descentralizao
do
poder
permite
uma
melhor
gesto
desburocratizao do Estado e celeridade nas decises. A funo normativa das

agncias reguladoras representa hoje a condio sine qua non para que a
regulao acontea de forma gil e satisfatria.
Como, em princpio, no se fazia necessria e ntida diferena entre as
matrias que exigem escolhas poltico-administrativas e as matrias que
devam prevalecer s escolhas tcnicas, a competncia legislativa dos
parlamentos, que tradicionalmente sempre foi privativa, na linha do
postulado da Separao dos Poderes, se exerceu, de incio, integral e
indiferenciadamente sobre ambas. Somente com o tempo e o
reconhecimento da necessidade de fazer a distino, at mesmo para
evitar que decises tcnicas ficassem cristalizadas em lei e se
tornassem rapidamente obsoletas, que se desenvolveu a tcnica das
delegaes legislativas. (MOREIRA NETO, 2000, p. 162)
As agncias reguladoras esto inseridas no contexto do poder-dever da

Administrao Pblica, ou seja, no poder jurdico conferido ao agente pblico para
a satisfao do interesse da coletividade. Os setores sobre os quais elas atuam
esto estritamente relacionados questo do desenvolvimento ptrio, e portanto,
evidenciam o poder-dever da atuao da agncia sobre aspectos regulatrios
existentes a respeito da relao e equilbrio entre atividade econmica, energia,
desenvolvimento, sociedade e meio ambiente, prevenindo falhas de mercado e
preservando o interesse pblico.
O papel fundamental das agncias reguladoras neste cenrio justificado:
[] desenvolvem uma tripla regulao: a regulao dos monoplios,
visando atenuar o efeito das foras de mercado, atravs de controle de
preos e da qualidade do servio; a regulao para a competio, a fim
de criar condies para existncia e manuteno da concorrncia; e a
regulao social, objetivando universalizao dos servios, que agora
obedece a uma certa tendncia eliminao dos subsdios cruzados.
Por fim, a circunstncia de agirem sem subordinao ao Executivo [].
Com isso, busca-se assegurar uma regulao imparcial, decises mais
tcnicas, dotadas de maior proteo contra as ingerncias meramente
polticas, que poderiam prejudicar o funcionamento ideal de um modelo
competitivo. (GROTTI, 2006, p. 8).
Diante de todos esses aspectos vemos a importncia de se ter um rgo

especializado para o setor, que seja capaz de acompanhar o desenvolvimento da
indstria, solucionar eventuais conflitos e direcionar os ganhos de forma que a
economia brasileira possa se fortalecer, pois tudo isso representa, acima de tudo,
zelo pelo interesse pblico. Ademais, o poder regulador ainda vai alm do
interesse pblico, conforme explica Trcio Sampaio:
1864
No basta que a delegao tenha por objetivo fins genricos do tipo

interesse pblico (ainda que setorial), mas preciso que as finalidades
sejam postas na forma de princpios finalsticos de ao. No basta, no
mesmo sentido, a fixao de fins do tipo interesse protegido do
consumidor, mas exige-se algum detalhamento desses interesses. Com
isso, a competncia instrumental delegada obriga-se a completar este
detalhamento, estabelecendo fins tecnicamente viveis e encontrando os
meios adequados, responsabilizando-se, afinal, pela relao solidria de
meios e fins (responsabilidade pelo xito). (FERRAZ JNIOR, 2000, p.
151).
Sotirios Barber102 apud Siqueira Castro (1986, p.182), esclarece o

funcionamento e a legitimidade das agncias reguladoras na experincia norteamericana da seguinte forma:
[O Congresso] pode delegar decises para outros, at mesmo decises
importantes, desde que estas delegaes sejam exerccios de poder
necessrios e adequados; em outras palavras, enquanto puder ser dito
que tenha havido prvia deciso do Congresso sobre salientes pontos de
dvida poltica referentes questo e que as delegaes sejam os
instrumentos das decises [...] A questo em todos os casos deve ser se
o Congresso delegou como um meio para concretizar uma poltica ou
como uma forma de fugir responsabilidade decisria. (CASTRO, 1986, p.
103
40-41, 89. Traduo livre dos autores ).
Barber explicita a validade das delegaes instrumentais rgos

independentes que, conforme demonstrado, so essenciais para que o Estado
possa conviver com a complexidade social e econmica em termos de tcnicas e
saberes especializados. Neste sentido, a atuao das agncias reguladoras est
amparada pelo princpio da eficincia (art. 37, CF).
O princpio da eficincia, incorporado ao rol taxativo dos princpios da
Administrao Pblica a partir da Emenda Constitucional n. 19, de 04/06/1998,
disciplina a atividade administrativa nos seus resultados e no apenas na sua
consistncia interna (FERRAZ JUNIOR, 2000, p. 153). Para que pudesse
manter-se eficiente em um mundo globalizado e competitivo, a Administrao
desemcumbiu-se de algumas de suas responsabilidades diretas, transferindo-as
para as agncias reguladoras, que agora so as encarregadas de fazer
concesses, permisses e autorizaes para a explorao de determinadas

102
BARBER, Sotirios A. The Constitution and the Delegation of Congressional Power.

Chicago: University of Chicago Press, 1975.
103
[...] it may delegate decisions to others, even important decisions, as long as these delegations
appear to be necessary and proper exercises of power; in other words, as long as it can be said
that Congress has arrived at clear policy decision among salient alternatives and that the
delegations in question are instrumental to such decisions [...] The question in every case should
be whether Congress has delegated as a means to persuing policy or as a way of evading
responsability for decision.
1865
atividades econmicas, conforme suas respectivas leis instituidoras, bem como

regular, controlar e fiscalizar estas atividades.
Alguns doutrinadores atentam para a diferena conceitual entre poder
regulatrio e poder regulamentar. A noo de regulao est ligada a finalidades
econmicas e tcnicas,
regulaes
de
de forma que as agncias somente podero expedir
contedo
econmico
ou
tcnico
necessrios
ao
bom
funcionamento da atividade regulada. Apenas de forma espordica estes rgos

podero veicular atos de contedo jurdico somente quando o caso concreto
assim requerer. Entre os doutrinadores que explicam bem essa distino citamos
aqui Villela Souto, que afirma:
Cumpre, pois, no confundir a regulao, que um conceito econmico,
com a regulamentao, que um conceito jurdico (poltico). Aquela
sujeita a critrios tcnicos, que tanto pode ser definida por agentes
estatais (envolvendo a Teoria da Escolha Pblica) preferencialmente
dotados de independncia (para fazer valer o juzo tcnico sobre o
poltico), como pelos prprios agentes regulados (auto-regulao).
(SOUTO, 2002, p. 43).
Em resumo, o principal objetivo da delegao do poder normativo em favor

das agncias reguladoras propiciar a edio de normas de forma mais rpida e
com mais conhecimento tcnico e de casos concretos. Esses limites tcnicos no
podem ser ultrapassados, ou estaria caracterizada uma invaso competncia do
Poder Legislativo. As limitaes so, portanto, materiais (normas de cunho
tcnico e sobre matrias especficas) e formais (observando a legislao vigente).
Sendo assim, o poder normativo das agncias reguladoras no exercido de
forma arbitrria.
Por fim, convm analisarmos as capacidades decisria e sancionatria das
agncias reguladoras, derivadas de seu poder normativo. Mais uma vez a
independncia das agncias esbarra em limitaes. No caso, no princpio da
jurisdio una (art. 5, inciso XXXV, CF). Ainda que a agncia possa normatizar,
fiscalizar, decidir e sancionar, o Judicirio poder julgar a causa. A agncia
reguladora deve criar as condies necessrias para uma resoluo mais rpida
do conflito, mas as partes tm a possibilidade de discutir a causa em juzo caso
sintam-se lesadas de alguma forma.
A citada independncia dos rgos reguladores relativa, posto que
vigora o princpio da jurisdio una, o que implica em dizer que
nenhuma leso ou ameaa de leso escapar apreciao do Poder
1866
Judicirio. Essa submisso das decises das agncias reguladoras ao

magistrado diminui-lhes a fora e a eficcia de agilizar o procedimento,
solucion-los atravs da interveno de tcnicos habilitados e reduzir os
custos do contencioso. O ideal introduzir a limitao da lei n 9307 (que
regula arbitragem), somente admitindo o questionamento jurisdicional se
houver vcios formais na deciso, respeitadas as situaes em que h
direitos indisponveis do estado. (SOUTO, 1999, p. 132).
Para atender s necessidades do mercado, as agncias fiscalizam as

atividades de modo que no fujam do que lhes compete, e tomando o devido
cuidado para no infringir os Poderes do Estado. Isso significa que a sua atuao
se dar sempre de acordo com o que foi regulado e contratado, com o objetivo de
garantir o funcionamento adequado de determinado setor da economia.
4 AS AGNCIAS REGULADORAS NO CENRIO POLTICO E ECONMICO

CONTEMPORNEO BRASILEIRO
Atualmente, no Brasil, as agncias reguladoras devem garantir o

desenvolvimento sustentvel, tanto no sentido de conciliar o desenvolvimento
econmico com a preservao do meio ambiente104 (em conformidade com o art.
23, inc. VI, da Constituio Federal), como no sentido de garantir que os
diferentes setores da economia sejam capazes de se sustentar e se desenvolver
ao longo do tempo, ou seja, protegendo os direitos e deveres dos agentes
econmicos e dos consumidores e implementando polticas pblicas, guiando os
setores, inclusive quando h crises, e restabelecendo o equilbrio dos mercados.
Exemplos disso so a atuao da Comisso de Valores Mobilirios, que durante a
crise financeira de 2008 publicou novas resolues105 com o objetivo de atenuar a
assuno de riscos no mercado de derivativos e coibir atos prejudiciais ao seu
funcionamento, alm de fazer as devidas adequaes para a harmonizao
legislativa necessria para a competitividade do sistema financeiro brasileiro
diante dos mercados globalizados e das alteraes normativas106 que ocorreram
nos pases desenvolvidos; e a atuao da Agncia Nacional do Petrleo, que

104
Conceito definido na Comisso Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, criada pela
Organizao das Naes Unidas.
105
Resolues 467 e 475 da Comisso de Valores Mobilirios.
106
Um exemplo disso foi a Lei Dodd-Frank, que entrou em vigor em julho de 2010 e alterou os
parmetros de funcionamento dos mercados financeiros.
1867
investiga as empresas quando h uma atividade lesiva ao meio ambiente e

fiscaliza a arrecadao e distribuio dos royalties decorrentes da explorao
petrolfera. Essa atuao se d em conjunto com a atuao dos Ministrios.
Na estrutura atual, os Ministrios so os auxiliares do Presidente da
Repblica na tarefa de direo da administrao federal. De acordo com as
atribuies que lhes foram conferidas constitucionalmente, devero orientar,
coordenar e supervisionar os rgos e entidades que estiverem em sua rea de
competncia. Essa atribuio se estende tambm para a Administrao Pblica
indireta as agncias reguladoras , conforme o art. 4 do Decreto-lei 200/67
(MARRARA, 2004).
Decorre do Poder Legislativo a poltica pblica genrica (em sentido
amplo), dos Ministrios e Conselhos, a poltica pblica setorial, e cabe agncia
reguladora implement-la, aplicando seu respectivo marco regulatrio. Vejamos,
por exemplo:
[] os artigos 1 e 2 da Lei n 9.478/97, que cria a ANP, determinaram
algumas diretrizes legais da poltica nacional, deixando ao Conselho
Nacional de Poltica Energtica a atribuio de propor novas polticas.
Vale dizer que o Conselho vinculado Presidncia da Repblica e
presidido pelo Ministro de Minas e Energia. (MARRARA, 2004, p. 11).
Esse caminho percorrido se d no sentido de maior concretizao. Isso

significa que a agncia reguladora tem um contato mais direto e mais eficaz com
os mercados que regula e com o povo.
As agncias reguladoras no so eminentemente responsveis pela
formulao de polticas setoriais. Estas polticas, em especial no que diz
respeito a planejamento e metas de universalizao e acesso, devem ser
formuladas pelos Ministrios, com uma fronteira bem delimitada, a fim de
que poltica setorial no seja tomada por regulao econmica e viceversa. Nesse particular, note-se que, embora distintas, regulao
econmica e polticas setoriais tm papis complementares e no
antagnicos. Com este propsito, o Poder Executivo deve tambm
assumir e ativar, com firme determinao poltica e autonomia, os fruns
colegiados e interministeriais responsveis pela formulao das polticas
pblicas setoriais, para inclusive poder orientar as agncias de forma
clara, permitindo-lhes implementar as polticas com o mnimo de
ambigidade. (CASA CIVIL, 2003, p. 7).
Dessa forma, as agncias reguladoras e os ministrios podem atuar de

forma harmoniosa e at mesmo cooperativa. Compete s agncias reguladoras a
escolha dos meios e instrumentos que, no mbito das competncias regulatrias,
melhor se coadunam para, de forma eficiente, ensejar o atingimento das polticas
pblicas setoriais. (CASA CIVIL, 2003, p. 08)
1868
Entre as funes das agncias no atual cenrio brasileiro, portanto, a

fundamental a de aplicar o marco regulatrio, concretizando o plano de ao
governamental e dando efetividade s polticas pblicas. So tambm
responsveis por garantir a segurana jurdica do mercado, a sua previsibilidade,
encorajando os investimentos atravs da transparncia das regras do jogo;
defender a concorrncia, em atuao conjunta com o CADE, preservando a
economia e combatendo as falhas de mercado; alm de defender os usurios e
consumidores dos servios, promovendo a universalizao do acesso e
preservando os direitos difusos.
As polticas pblicas emergem das necessidades da sociedade que
pressionam a ao da Administrao Pblica (GIOVANNI, 2010). Nessa esteira,
comum que surjam conflitos, pois os diferentes setores da sociedade esto
vinculados a diferentes valores e ideais, alguns mais voltados ao livre-mercado,
outros programas sociais e de bem-estar, e assim por diante. Decorre disso a
preocupao com a chamada teoria da captura, que o risco de que o aparato
regulatrio seja adquirido por setores econmicos, de forma que a regulao
seja desenhada exclusivamente para o seu benefcio. Sendo assim, os entes
reguladores que foram criados para sanar as imperfeies do mercado poderiam,
ao contrrio, contribuir para o seu agravamento, preservando privilgios ao invs
de preservar o interesse pblico.
As agncias reguladoras foram criadas com tamanha autonomia e
rigorosas regras para os mandatos de seus dirigentes justamente para evitar este
tipo de situao de captura. Entretanto, ainda h alguns pontos que devem ser
trabalhados para fortalecer sua credibilidade, especialmente quando surgem
cenrios de instabilidade, onde a sua atuao idnea e eficiente ainda mais
imprescindvel.
5 A ATUAO DAS AGNCIAS REGULADORAS EM CENRIOS DE

INSTABILIDADE POLTICA OU ECONMICA
Alm da funo bsica e fundamental das agncias reguladoras de dirimir

conflitos e atenuar crises pontuais que possam ocorrer dentro do setor regulado
1869
conforme os supracitados exemplos de desastres ambientais no setor petrolfero,

defesa da concorrncia e coibio de atos fraudulentos dos agentes econmicos
esses entes reguladores tambm assumem um importante papel quando h um
cenrio de instabilidade poltica e/ou econmica dentro da nao como um todo.
importante lembrar que conexa atividade regulatria existe tambm a
atividade de fiscalizao. As agncias reguladoras, portanto, so as principais
fiscalizadoras dos servios pblicos na busca por melhores resultados e
promoo do bem-estar social, conciliando e definindo regras que permitam a
credibilidade dos agentes econmicos privados e a continuidade da prestao de
servios aos usurios com padres requeridos de qualidade e a preos
compatveis com o padro
de renda da populao brasileira.
Atravs da transferncia da atividade empresarial para os agentes privados
e tambm devido ao seu conhecimento tcnico e especializado fruto de
constantes investimentos em pesquisas , e proximidade e boa interlocuo
com os agentes regulados, as agncias e suas polticas regulatrias representam
uma soluo interessante no sentido de atingimento de metas com pouca
onerosidade para o poder pblico. o meio mais eficiente de se implementar as
polticas pblicas, e a efetivao dos direitos fundamentais (poltica de estado)
depende da implementao dessas polticas.
Alm disso, a atuao das agncias reguladoras indispensvel para o
sucesso dos investimentos privados, no apenas pela segurana jurdica que
conferem ao mercado regulado, mas tambm pela tomada de decises, de
acordo com a poltica idealizada para cada caso concreto, que pode determinar
que haja uma participao financeira do poder pblico (por meio de subveno,
subsdios ou financiamentos), ou pode determinar que os custos sejam
repassados diretamente aos usurios, quando possvel e conveniente. O fato
que essas decises dependem do alto grau de conhecimento que as agncias
reguladoras possuem sobre seus respectivos setores econmicos, e isso significa
que essas agncias exercem um papel chave na administrao, preveno ou
soluo de crises inclusive porque a confiana dos investidores privados
depende da eficincia dessa atuao.
1870
Some-se a isto o fato de que a transferncia da execuo de determinadas

polticas desonera o Estado, pois transfere, total ou parcialmente, os pesados
custos com investimentos em infra-estrutura, com as vantagens decorrentes do
ganho de eficincia da iniciativa privada, sendo os custos diludos racionalmente,
de modo a no afetar muito o oramento pblico (DI PIETRO, 2005). A regulao
econmica tambm pode ser o veculo indutor de criao das condies do
mercado em circunstncias em que elas no existem, estimulando a
concorrncia, minimizando deficincias e promovendo redistribuies equnimes
(SALOMO FILHO, 2002). As agncias reguladoras, portanto, so os veculos de
implementao de polticas pblicas que devem conciliar trs objetivos:
previsibilidade, estabilidade e flexibilidade dos mercados, combatendo a
estagnao econmica e a crise fiscal. Diante dessa nova realidade de
transformaes econmicas rpidas e constantes e de uma populao que cresce
exponencialmente, o Estado no poderia permanecer no papel de empresrio,
produtor e protecionista sem se tornar demasiadamente inchado e oneroso. As
agncias reguladoras, portanto, representam hoje a nica alternativa vivel para a
modernizao da mquina estatal, onde a Administrao Pblica preserva o
interesse pblico atravs da regulao.
Ao mesmo tempo em que o Estado se distancia mais dos mercados,
abrindo espao para a atuao dos agentes privados, aproxima-se mais dos
agentes econmicos, conhecendo mais profundamente os setores e abrindo
canais de comunicao mais diretos. O principal objetivo desta abordagem deve
ser o de recuperar a credibilidade e a confiana dos investidores e dos
consumidores no governo. Isso requer ainda alguns ajustes no sentido de
legitimar
democraticamente
atuao
das
agncias
reguladoras:
sua
independncia no pode ser excessiva a ponto de tornar-se incoerente com os

mecanismos de controle social. O sistema regulatrio por meio de agncias deve
conciliar os interesses dos diversos grupos sociais com a relativa independncia
operacional dos reguladores.
A participao
controle
social
democrtico
devem
se
dar,
primeiramente, atravs da transparncia e o acesso informaes, a
1871
possibilidade de consultas pblicas e a prestao de contas, seguindo o conceito

de accountabilty.
[] a transparncia fundamental para se garantir a legitimidade social
atuao independente da agncia. Nesse sentido, ela deve assegurar,
por meio de estruturas estatutrias e mecanismos prticos, a maior
quantidade possvel de canais de comunicao com os consumidores e
seus rgos de representao, de forma a obter uma viso pluralista e
balanceada dos pontos de vista especficos dos grupos de interesse.
Para auxiliar essa tarefa, a agncia deve utilizar a prtica usual de
elaborao de consultas pblicas, em audincias prvias s tomadas de
decises e com a publicao de documentos preliminares para a
apreciao dos interessados. (PIRES E GOLDSTEIN, 2001, p. 12).
Dessa forma, as decises finais dos reguladores podem ser fiscalizadas

publicamente e pelo Ministrio Pblico, de acordo com o art. 5, inciso XXXV da
Constituio Federal. O Ministrio Pblico fiscalizar a agncia reguladora
quando houver falhas por comisso ou omisso, podendo, sempre que
necessrio, judicializar o caso atravs de Ao Civil Pblica (art. 129, III, CF).
Essa funo seria algo como fiscalizar o fiscalizador, pois a agncia tem a
responsabilidade de fiscalizar o seu setor econmico especfico, e o MP fiscaliza
essa atuao. importante ressaltar que qualquer cidado pode provocar essa
iniciativa da Ao Civil Pblica, nos termos do art. 6 da Lei 7.347/1985,
contribuindo para a legitimao democrtica dessa tomada de decises dos entes
reguladores, fortalecendo o arranjo institucional brasileiro.
Esses aspectos tornam-se ainda mais relevantes quando levamos em
conta que as agncias reguladoras, muitas vezes, enfrentam crises internas,
quando h casos de captura, privilgios indevidos, corrupo ou qualquer tipo de
negligncia ou ilegalidades por parte de seus dirigentes ou atribudos agncia
em si. Um exemplo atual disso a crise enfrentada pela Agncia Nacional do
Petrleo, onde so investigadas irregularidades em contrataes e na fiscalizao
das atividades da Petrobrs. Por isso as formas de controle social e a fiscalizao
do Ministrio Pblico so imprescindveis. As agncias reguladoras so
perfeitamente capazes de assumir um papel chave na soluo de crises
econmicas e polticas, mas ainda necessitam de ajustes para enfrentar crises
internas. Na palavras da diretora da ANP, Magda Chambriard, as pessoas
1872
passam e as instituies ficam, e com instituies fortes que construmos um

pas forte.107
Na sociedade contempornea, onde os riscos tomam propores cada vez
maiores e muitas vezes so gerados pelo prprio avano tcnico-cientfico da
indstria, sendo aumentados ou diminudos de acordo com interesses polticos
(BECK, 2011), somente a combinao de um ente regulador dotado de
conhecimentos especializados e legitimado pelo controle social capaz de
atenuar cenrios de instabilidade poltica ou econmica que possam surgir.
Setores econmicos dinmicos devem ter uma regulao igualmente

dinmica. A soluo encontrada foi a reforma gerencial do Estado com a criao
de agncias reguladoras. Enquanto crescem as demandas do povo por servios
pblicos em qualidade e quantidade e os mercados tornam-se cada vez mais
competitivos, surgem cenrios de instabilidade poltica e econmica que abalam a
credibilidade dos governos, exigindo uma resposta rpida e solues. Nesse
sentido, as agncias reguladoras so os rgos da Administrao Pblica melhor
preparados para lidar com estes cenrios, tendo conhecimentos e poderes
especficos para isso, e ainda desonerando a mquina estatal por transferir certas
atividades iniciativa privada.
Entretanto, importante reconhecer que as prprias agncias reguladoras
esto sujeitas crises quando h falhas em sua atuao, seja por comisso ou
por omisso. Um exemplo disso a situao da Agncia Nacional do Petrleo
diante da Operao Lava Jato, que investiga a Petrobrs. Na verdade, a prpria
desconfiana de haver alguma falha na atuao de uma agncia reguladora
prejudica fortemente a sua credibilidade, at que aparea alguma prova em
contrrio.
Por isso, essa forma de Administrao Pblica indireta ainda necessita de
algumas adequaes. A prestao de contas, a transparncia e o controle social

107
Em discurso proferido na cerimnia de premiao a iniciativas de inovao tecnolgica na

indstria nacional de leo e gs, que ocorreu em novembro de 2014 no Rio de Janeiro.
1873
so imprescindveis para o bom funcionamento e legitimao democrtica desses

entes reguladores, tendo ainda a fiscalizao do Ministrio Pblico, para que
possam, de fato, exercer um papel chave na preveno e soluo de cenrios de
instabilidade poltica e econmica, pois sabido que a estabilidade depende em
grande parte da confiana que a populao deposita em seu governo.
REFERNCIAS
ALEXANDRINO, M.; PAULO, V. Direito Administrativo descomplicado. 21

Ed. Rio de Janeiro: Mtodo, 2013.
ARAGO, A. S. As boas prticas da indstria do petrleo como o eixo da
regulao do setor. In: Revista de direito pblico da economia RDPE, Belo
Horizonte, Frum, ano 01, n 07, jul/set., 2004.
_____________________ (coord). O poder normativo das agncias
reguladoras. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
_____________________. Agncias Reguladores e a evoluo do direito
administrativo econmico. 2 Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005
AZEVEDO, E. A. Agncias Reguladoras. Rio de Janeiro, Revista de Direito
Administrativo n 213: jul./set.1998. pp. 141-148.
BECK, U. Sociedade de Risco: Rumo a uma outra modernidade. 2 ed. So
Paulo: 34, 2011.
BERCOVICI, G. Direito Econmico do Petrleo e dos Recursos Minerais. So
Paulo: Quartier Latin, 2011.
BINENBOJM, G. Uma teoria de Direito Administrativo: Direitos Fundamenais,
Democracia e Constitucionalizao. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
BORGES, O. F. A utilizao dos royalts do petrleo na gesto de riscos
ambientais decorrentes da atividade petrolfera: uma ponderao a partir da
problemtica envolvendo incidentes com manchas rfs. In: BENJAMIM,
IRIGARAY, LECEY e CAPELLI (coord). Florestas, mudanas climticas e
servios ecolgicos. V. 2. So Paulo: Imprensa Oficial do Estado de So Paulo,
2010.
CASA CIVIL. Relatrio final do grupo de trabalho interministerial: Anlise e
avaliao do papel das agncias reguladoras no atual arranjo institucional
brasileiro. Braslia, setembro de 2003. Disponvel em:
1874
<http://www.bresserpereira.org.br/Documents/MARE/Agencias/avaliacao_das_ag
encias_reguladoras_-_casa_civil.pdf> . Acesso em: 9 de dezembro de 2014.
CRETELLA JNIOR, J. Direito Administrativo brasileiro. Rio de Janeiro:
Forense, 2002.
DI PIETRO, M. S. Z. Parcerias na Administrao Pblica: concesso,
permisso, franquia, terceirizao, parceria pblico-privada e outras formas. 5. ed.
___________, M. S. Z. Direito Admnistrativo. 26 Ed., So Paulo: Atlas, 2013.
FERRAZ JNIOR, T. S. Agncias reguladoras: legalidade e constitucionalidade.
In: Revista tributria e de finanas pblicas, n. 35, pp. 143-158, dez. 2000.
GASPARINI, D. Direito Administrativo, 5 Edio. So Paulo: Saraiva, 2000.
GIOVANNI, G. D. Entrevista: Psicologia e Polticas Pblicas. Jornal do CRP-RJ,
n 27, pp. 1-3. Rio de Janeiro, 2010.
GROTTI, D. A. M. As agncias reguladoras. Revista Eletrnica de Direito
Administrativo Econmico, Salvador, Instituto de Direito Pblico da Bahia, n6,
mai/jun/jul de 2006.
KETTL, D. F. Reforma do Estado e Administrao Pblica Gerencial. In: Reforma
do Estado e Administrao Pblica Gerencial. Org. Luiz Carlos Bresser
Pereira. 3. ed., Rio de Janeiro: Fundao Getlio Vargas, 1999.
MARRARA, T. A legalidade na relao entre Ministrios e Agncias Reguladoras.
Revista Jurdica Virtual. v. 6, n 66, p. 1-15. Braslia, 2004.
MARTINS, D. C. A regulao da indstria do petrleo segundo o modelo
constitucional brasileiro. Belo Horizonte: Forum, 2006.
MEIRELLES, H. L. Direito Administrativo Brasileiro. 23 Ed., So Paulo:
Malheiros, 1998.
MELLO, C. A. B. Curso de Direito Administrativo. 22 Ed. So Paulo: Malheiros,
2006.
MENDES, C. H. Reforma do Estado e Agncias Reguladoras: Estabelecendo os
Parmetros de Discusso. In: SUNDFELD, C. A. (org.). Direito Administrativo
Econmico, So Paulo: Malheiros Editores, 2000.
MORAES, A. Direito Constitucional. 6 ed. revista, ampliada e atualizada com a
EC N 22/99. So Paulo, Atlas, 1999.
1875
MOREIRA NETO, D. F. Mutaes do Direito Administrativo, Rio de Janeiro;

Renovar, 2000.
____________________. Curso de Direito Administrativo: Parte introdutria,
parte geral e parte especial. Ed.16. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
PIMENTA, C. C. A reforma gerencial do Estado brasileiro no contexto das
grandes tendncias mundiais. Revista de Administrao Pblica (RAPFGV/EBAPE). Rio de Janeiro, 32(5), pp. 173-199, set/out, 1998.
PIRES, J. C. L.; GOLDSTEIN, A. Agncias Reguladoras Brasileiras: Avaliao e
Desafios. Revista do BNDES, Rio de Janeiro; Vol. 8, n. 16, pp. 3-42, Dez 2001.
PRZEWORSKI, A. Sobre o Desenho do Estado: uma Perspectiva Agent X
Principal. In: BRESSER PEREIRA, L. C.; SPINK, P. Reforma do Estado e
Administrao Pblica Gerencial. Rio de Janeiro: Fundao Getlio Vargas
Editora, 1998, pp. 39-73.
SALOMO FILHO, C. (coord.). Regulao e Desenvolvimento. So Paulo:
Malheiros, 2002.
SILVA, J. A. da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 36 ed. So Paulo:
Malheiros, 2013.
SOUTO, M. J. V. Agncias Reguladoras. Rio de Janeiro, Revista de Direito
Administrativo n 216: abr. / jun. 1999
_________________. Direito Administrativo Regulatrio. Rio de Janeiro:
Lmen Jris, 2002.
SUNDFELD, C. A. Regime Jurdico do Setor Petrolfero. In: SUNDFELD, C. A.
(coord.). Direito Administrativo Econmico. So Paulo: Malheiros, 2006.
ANAIS
GT O NOVO CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO
CANOAS, 2015
1877
CONSTITUCIONALISMO LATINO-AMERICANO E A INSURGNCIA DOS

MOVIMENTOS SOCIAIS
Antonio Carlos Wolkmer1
Lucas Machado Fagundes2
RESUMO: O presente estudo se prope resgatar a importncia dos sujeitos

produzidos como negados no contexto social latino-americano, enumerando os
aspectos que emergem e produzem a insurgncia popular e a complexidade das
demandas polticas, sociais e culturais que comprovam a pauta das dos
movimentos populares responsveis diretos da ecloso das assembleias
constituintes nos pases andinos, em especial a insurgncia boliviana. A
verificao de que por parte dos movimentos populares nas assembleias
constituintes, dado a constituio do poder poltico jurdico e o desenvolvimento
histrico regional, apropriar-se do direito e das esferas do Estado no suficiente,
mas se deve manter permanente processo de transformao destas instituies.
No presente contexto a presena da leitura sobre os novos movimentos sociais
como sujeitos que inauguram outras formas jurdicas a partir das suas
necessidades cotidianas ganha relevncia e possibilita uma reflexo crticas dos
fenmenos constituinte e propriamente do constitucionalismo latino-americano.
Portanto, as mudanas nos modelos poltico e jurdico hegemnicos, devem
obrigatoriamente estar inseridas nos debates que objetivam a juno de questes
relacionadas a estes setores, pois existem ideias semeadas nas propostas de
outras tipologias democrticas que demandam este tipo de compreenso a partir
dos movimentos constituintes. Ora, no se poder avanar na histria sem
cancelar as dvidas que o passado colonial e uma visualizao jurdica crtica na
disputa do poder e para isto os movimentos sociais inauguram um vasto arsenal
crtico-construtivo na constituio de outras formas institucionais.
Professor do Mestrado em Direito e Sociedade da UNILASALLE-RS, e do Programa de PsGraduao da UFSC. Doutor em Direito. Membro do Instituto dos Advogados Brasileiros (RJ).
pesquisador nvel 1-A do CNPq, e consultor Ad Hoc da CAPES. Membro da Sociedad Argentina
de Sociologia Jurdica. Professor visitante de cursos de ps-graduao em vrias universidades
do Brasil e do exterior (Argentina, Peru, Colmbia, Chile, Venezuela, Costa Rica, Mxico,
Espanha e Itlia). acwolkmer@gmail.com
Doutor e Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina UFSC. Membro do
NEPE Ncleo de Estudo e Prticas Emancipatrias/UFSC. Membro do Grupo de Crtica
Jurdica CEIICH/UNAM. Professor e Pesquisador do Ncleo de Pesquisa em Direitos Humanos
e Cidadania da Universidade do Extremo Sul Catarinense - UNESC. Professor do Mestrado em
Direitos Humanos da Universidade Autnoma de San Lus de Potos - UASLP, Mxico. lucassul@hotmail.com
1878
PALAVRAS-CHAVE: novo constitucionalismo; amrica latina; movimentos

sociais.
1 INTRODUO
O presente estudo comporta um panorama sobre tema de relevncia no

atual contexto scio-poltico que envolve o Estado e o constitucionalismo na
Amrica Latina, em destaque, os pases sul-americanos, num processo de
mudanas paradigmticas no direito e na poltica. Os hodiernos movimentos
populares que fundaram os poderes constituintes desde a Equador, em 2008, at
a Bolvia, de 2007 a 2009, e o produto que os constituram, novos paradigmas no
direito constitucional tm mostrado outra faceta emergente no pensamento
poltico e jurdico no continente.
Prope-se resgatar a importncia dos sujeitos produzidos como negados
no contexto social latino-americano, elencando a ocultao dos aspectos que
outrora emergem, produzindo a insurgncia popular e a complexidade das
demandas polticas, sociais e culturais que iro compor a pauta dos movimentos
populares responsveis diretos pela ecloso da assembleia constituinte boliviana
no ano de 2007.
Objetiva-se demonstrar a importncia de um cenrio poltico de
transformao, bem como elencar alguns tpicos principais do processo
constituinte no referido pas andino, analisando o momento inovador traduzido na
carta constituinte de 2009. Dessa forma, intentar-se- explorar a ideia de
transio dos paradigmas no pensamento situado em um espao geopoltico
perifrico, em que possam ser semeadas novas culturas jurdicas e polticas para
produzir uma permanentemente viso descolonizadora, plural e intercultural.
Portanto, as mudanas nos modelos poltico e jurdico hegemnicos, devem
obrigatoriamente estar inseridas nos debates que objetivam a juno de questes
relacionadas interculturalidade, pois existem ideias semeadas nas propostas de
outras tipologias democrticas que demandam este tipo de compreenso a partir
dos movimentos constituintes. Ora, no se poder avanar na histria sem
cancelar as dvidas que o passado colonial e monocultural suscitam, e para isto
1879
os movimentos sociais inauguram um vasto arsenal crtico-construtivo na

constituio de outras formas institucionais.
2 AMRICA LATINA, JURIDICIDADE E OS SUJEITOS SOCIAIS
Partindo das premissas que as novas fontes de produo jurdica devero

ser encontradas na prpria sociedade (no mbito campesino e urbano), nada
mais correto do que realar o processo de regulamentao e controle social em
funo das contradies, interesses e necessidades dos novos sujeitos sociais.
Este direcionamento ressalta a relevncia de se buscarem formas plurais de
fundamentao para a instncia da juridicidade oficial, contemplando uma
construo comunitria solidificada em plena realizao existencial, material e
cultural de atores emergenciais. Trata-se, principalmente, daqueles sujeitos que,
na prtica cotidiana de uma cultura poltica-institucional e um modelo
socioeconmico regional (perifrico), so atingidos na sua dignidade pelo efeito
perverso e injusto das condies de vida impostas pelo alijamento do processo de
participao e desenvolvimento social e pela represso e sufocamento da
satisfao das mnimas necessidades. Na singularidade da crise que atravessam
as instituies sociais, que degenera as relaes de vida cotidiana e que
pauperiza amplas maiorias populacionais, a resposta para transcender as
privaes provm da fora contingente de novas sociabilidades que, por vontade
prpria e pela conscincia de seus reais interesses, so capazes de criar e
instituir outros direitos, refundando instituto e instituies jurdicas. Assim, as
contradies de vida experimentadas pelos diversos grupos voluntrios,
organizaes sociais e movimentos coletivos, basicamente aquelas condies
negadoras da situao das necessidades identificadas com a sobrevivncia e a
subsistncia, acabam produzindo reivindicaes que exigem e afirmam direitos.
No h dvida que a situao de privao, carncia e marginalidade constituem a
razo motivadora e condio de possibilidade do aparecimento plural de direitos,
engendrados por novos sujeitos sociais.
1880
2.1 A juridicidade reivindicada pela sociedade
Primeiramente, cabe diferenciar os antigos dos novos sujeitos coletivos

enquanto fonte de titularidade de uma juridicidade emancipadora. Ora, se o
metafsico "sujeito em si", o "sujeito privado" da tradio liberal-nacionalista, o
sujeito cognoscente "a priori", que se adqua s condies do objeto dado e
realidade global estabelecida, o "novo sujeito coletivo" um sujeito vivo, atuante e
livre, que participa, autodetermina-se e modifica a mundialidade do processo
histrico-social. Por conseguinte, o "novo" e o "coletivo" no devem ser pensados
em termos de identidades humanas que sempre existiram, segundo critrio de
classe, etnia, sexo, religio ou necessidade, mas em funo da postura que
permitiu que sujeitos inertes, dominados, submissos e espectadores, passassem
a sujeitos emancipadores, participantes e criadores de sua prpria histria. Tratase da retomada e ampliao de um conceito de "sujeito", fortemente associado a
uma tradio revolucionria de lutas e resistncias, que vai do "proletariado" ou
das
massas
trabalhadoras
(tradio
identificada
por
K.
Marx),
dos
"marginalizados" da sociedade industrial (H. Marcuse), dos "condenados da terra"

(F. Fanon) at o "povo oprimido" dos filsofos e telogos da libertao latinoamericanos (Enrique D. Dussel, J. C. Scannone, Gustavo Gutirrez, Leonardo
Boff).
Na verdade, o "novo sujeito" histrico coletivo articula-se em torno "do
sofrimento - s vezes centenrio - e das exigncias cada vez mais claras de
dignidade, de participao, de satisfao mais justa e igualitria" (WOLKMER,
2001, p. 238)3 das necessidades humanas fundamentais de grandes parcelas
sociais excludas, dominadas e exploradas da sociedade.
deste modo que, caracterizando a noo do sujeito enquanto identidade,
que implica o "novo" e o "coletivo", privilegia-se, numa pluralidade de sujeitos, os
chamados novos movimentos sociais. De fato, na medida em que os novos
movimentos sociais so encarados, quer como sujeitos detentores de uma nova

3
Ainda sobre sujeito histrico consultar tambm: DUSSEL, Enrique D. tica comunitria. Petrpolis:
Vozes, 1986. P.96-97; GUTIERREZ, Gustavo. A Fora Histrica dos Pobres. Petrpolis: Vozes, 1984.p.
160-161; DE LA TORRE RANGEL, Jesus Antonio. El Derecho que Nasce Del Pueblo. Mxico: CIRA, 1986.
P.12-19.
1881
cidadania apta a lutar e a fazer valer direitos j conquistados, quer como uma
nova fonte de legitimao da produo jurdica, nada mais natural do que
equipar-los categoria "novos sujeitos coletivos de Direito" (SOUSA JNIOR,
2002, p.53). Sendo assim, a presente designao, para os movimentos sociais,
no implica, de forma alguma, qualquer aluso ou aproximao mtica
abstrao liberal-individualista de "sujeito de Direito", prpria do velho paradigma
do formalismo legal positivista.
Investigaes mais recentes, de teor crtico-interdisciplinar, tendem a
reconhecer nos novos movimentos sociais sujeitos coletivos titulares de Direitos.
Por essa via vem se alinhando, dentre tantos autores, Jos Geraldo de Sousa
Jnior, para quem a significao poltico-sociolgico dos novos movimentos
sociais como potencial prtico-terico de enunciao e articulao de Direitos
possibilita e justifica seu enquadramento na esfera de incidncia jurdica. Com
efeito, o empenho do jurista da Universidade de Braslia demonstrar a relao
entre a condio social de sujeitos populares em sua luta por reparar carncias e
injustias (SOUSA JNIOR, 2002, p.53).
neste contexto de excluso, carncias e necessidades materiais que se
situam as prticas cotidianas e insurgentes dos movimentos sociais, que, ainda
que com certas limitaes, so portadores potenciais de novas formas de se fazer
poltica, bem como fonte informal geradora de produo jurdica.
2.2 Novos movimentos sociais - fontes de produo jurdica
Certamente, a inoperosidade da instncia jurisdicional e a desatualizao

da
legislao
positiva
dogmtica
proporcionam
expanso
plural
de
procedimentos extrajudiciais e prticas normativas no-estatais, exercidas e

consensualizadas por movimentos sociais que, ainda que marginalizados e
inseridos na condio de "ilegalidade" para as diversas esferas do sistema oficial,
definem uma nova forma de legitimao.
O problema das fontes do Direito, numa sociedade perifrica e/ou pscolonial, marcada por uma cultura autoritria e formalista, no est mais
unicamente na priorizao de regras tcnico-formais e nas ordenaes terico-
1882
abstratas, mas tambm na interao de uma prxis do cotidiano e na

materializao normativa comprometida com a dignidade de um novo sujeito
social. Os centros geradores de Direito no se reduzem to somente s
instituies e aos rgos representativos do monoplio do Estado, pois o Direito,
por estar inserido nas e ser fruto das relaes sociais cotidianas, emerge de
vrios e diversos centros de produo normativa (WOLKMER, 2001).
Trata-se de uma forma plural de gerar legitimidade, a partir de prticas e
relaes sociais surgidas na concretude efetiva da sociedade. Naturalmente que a
consequncia desse processo de redefinio das fontes de produo jurdica
envolve tambm a transformao do Estado como ncleo exclusivo e absoluto do
poder societrio. Encarar o Estado sob novas funes implica no mais v-lo
como tutor permanente da Sociedade e detentor nico do monoplio de criao
jurdica, mas, agora, como uma instncia democratizada mandatria da
Comunidade, habilitado a prestar servios a uma ordem pblica plenamente
organizada pelo exerccio e pela participao da cidadania individual e coletiva.
As novas exigncias, necessidades e conflitos em espaos sociais e
polticos perifricos, tensos e desiguais, torna, presentemente, significativo
reconhecer, nos movimentos sociais emergentes (tais como, os que fundaram o
processo constituinte boliviano a partir dos fatos como a guerra da gua e do
gs), uma fonte geradora de outras formas jurdicas menos formalizados4.
Ainda que possa haver resistncia por parte da cultura oficial normativa e
de seus aparatos burocrticos, a comprovao dessas manifestaes de
"legalidade paralela ou concorrente" a partir da luta por direitos terra torna-se,
gradativamente, inconteste e por demais evidente.
A partir das prticas sociais cotidianas e necessidades efetivas,
internalizadas por movimentos sociais que tm conscincia, identidade e
autonomia, emerge uma nova concepo de direitos mais mutveis, elstica e
Sobre a natureza e o poder dos movimentos sociais, constatar: TARROW, Sidney. El Poder en
Movimiento. Los Movimientos sociales, La accin colectiva y la Poltica. Madrid: Alianza, 1997;
SCOTT, James C. Los Dominados y El Arte de La Resistencia. Pais Vasco: Txalapata, 2003;
DALTON , Russell J. & KUECHLER, Manfred (Comps.). Los Nuevos Movimientos sociales.
Valencia: Alfons El Magnamin, 1992; GOHN, Maria da Gloria. Teoria dos Movimentos Sociais.
Paradigmas Clssicos e Contemporneos. So Paulo: Loyola,1997; ALBERNAZ, Renata O. &
WOLKMER, Antonio C. Pluralismo Jurdico, Estado e Movimentos dos Trabalhadores Sem Terra
(MST) no Brasil. Crtica Jurdica. Mxico: UNAM, v.33, 2012.p.141-178.
1883
plural que transcende aos direitos estatais consagrados nos limites da doutrina
imperante e da legislao positiva. Materializa-se, assim, a compreenso no
apenas por direitos estticos, ritualizados e equidistantes dos conflitos sociais,
mas "direitos" vivos referentes qualidade de vida, ou seja, subsistncia,
sade, moradia, educao, ao trabalho, segurana, dignidade humana etc.
Assim, esses novos direitos tm sua eficcia na legitimidade dos mltiplos
"sujeitos da juridicidade", legitimidade assentada nos critrios das necessidades,
participao e aceitao. inegvel, em um processo de luta por justia, a
importncia e a interferncia destes novos movimentos sociais, como na
experincia andina, para dar eficcia a uma nova legalidade, uma legalidade
advinda de prticas polticas insurgentes e resultantes de demandas e carncias.
3 AS ASSEMBLEIAS CONSTITUINTES DO NOVO CONSTITUCIONALISMO

SUL-AMERICANO E A EMERGNCIA POLTICA INSURGENTE
Diante da exposio sobre a importncia dos sujeitos sociais no processo

de construo de novo cenrio jurdico no continente, neste momento, tendo em
vista a abordagem da formao poltica do Estado na Amrica Latina no ter sido
construda pela fora popular dos sujeitos negados da histria oficial, passar-se-,
para uma breve anlise do processo constituinte na Bolvia, proferindo
embasamento a partir das manifestaes populares.
Os movimentos sociais na Bolvia, principalmente o indgena, inauguraram,
durante o final do sculo passado e incio do sculo XXI, verdadeiras lutas
polticas e sociais contra os poderes estabelecidos e suas formas de perpetuao
no comando do pas. E, como todo embate entre o que est dado e aquilo que se
prope a mudana, impregnado de avanos e retrocessos, traduzindo em
perodo de crise e superao desta. Na Bolvia, no foi diferente, entretanto, vale
referir que o processo constituinte boliviano, de acordo com o constitucionalista
espanhol Rubn Dalmau (2011b, p. 39), o mais complexo da histria latinoamericana,
No slo por su extensin, sino tambin por sus elementos endgenos
mal planteamiento de la hiptesis constituyente, difciles condiciones de
trabajo de la Asamblea Constituyente y, principalmente, por lo
1884
exgenos: los obstculos planteados por grupos minoritrios que han

apostado por el fracasso del proceso desde un primero momento, y por
el mantenimiento del status quo en el pas. Un proceso que ha legitimado
una constituicin, la boliviana de 2009, que, a pesar de los cambios de
ltima hora introducidos por el poder constituido, se convertir en un
texto de referencia en el marco del nuevo constitucionalismo
latinoamericano.
Nesse sentido, quais seriam os fatores que motivaram a ecloso do

movimento? Essa pergunta pode ser respondida por vrios ngulos convergentes,
desde o poltico, jurdico, cultural e social. Vale lembrar que, em outro momento
(WOLKMER; MACHADO, 2011) j foi mencionado que talvez o processo
constituinte boliviano esteja encerrando um ciclo constitucional no continente e,
inaugura um perodo poltico de insurgncia e transio de paradigmas.
Isso leva concluir que a construo do seu Estado se deu da mesma forma.
Como lembra Dalmau uma forma democrtica chamada democracia pactada,
[...] frmula de gobierno partidocrtico experimentado en Bolvia durante
prcticamente la totalidad de su vida republicana, se fundamentaba en la
exclusin de la mayor parte de la poblacin y la toma de decisin en el marco del
acuerdo interpartidarista [](2011b, p. 41), tem-se, assim, um dos primeiros
fatores motivadores da sua assemblia constituinte.
No obstante este problema de ordem poltica soma-se s questes sociais
de excluso ou marginalizao, do qual a democracia representativa e o sistema
poltico no davam conta das respostas s demandas sociais e, ainda,
perpetuava a opresso por meio da institucionalizao da corrupo e dos
beneficiamentos a empresas privadas em detrimento dos interesses pblicos. O
pesquisador Albert Noguera Fernandez relembra que [...]estas rebeliones tienen
como elemento comn el ataque a un sistema poltico y de partidos marcado por
la corrupcin, el manejo privado de empresas proveedoras de servicios pblicos y
el llamado de atencin sobre la desigualdad y la inequidad social. (2011, p. 63).
Complementa o autor espanhol, dizendo que,
La corrupcin y la profundizacin de la escasa identidad de inters entre
los representantes polticos y los representados, fue otra de las
contradicciones que dio lugar a las revueltas indgenas-populares de
septiembre de 2003 la citada guerra del gas, y que foment la
reivindicacin de convocatoria de una Asamblea Constituyente para
proceder a una democratizacin del Estado y la sociedad. (NOGUERA
FERNANDEZ, 2001, p. 69).
1885
Dessa maneira, duas mobilizaes populares de contestao devem ser

especificadas, traduzindo o significado da chamada guerra do gs e da gua, pois
ambas representaram mais que simples manifestao contra a ordem poltica da
tomada de decises, mas tambm uma exigibilidade de insero dos movimentos
populares na defesa dos assuntos de gesto dos recursos naturais e as
consequncias diretas no cotidiano dos sujeitos envolvidos. Perpassam as
manifestaes um critrio de ingerncia poltica nas decises das quais eram
somente partes passivas, entretanto, os efeitos das atitudes polticas das elites
eram altamente incidentes na vida das maiorias alijadas do poder. Os movimentos
populares, em ambas as ocasies de rebelio, denunciaram a incapacidade da
gesto elitizada dos bens pblicos e em torno dos recursos naturais, assim:
Frente a esta coopataci de ambos poderes, lo ms interesante de la
Guerra del Gas es cmo la sociedad civil propuso, no slo el campo
discursivo sino en su misma accin la alternativa poltica a las formas de
organizacin y representacin liberalas. [] los movimientos sociales se
presentaron a s mismos como la fuente fctica de un modo diferente de
hacer poltica con posibilidades reales de enfrentar y cuestionar las
maneras partidario-electorales que hasta ese momento haban sido
impuestas cmo las nicas posibles. (CHVEZ; MOKRANI, 2007, p.64).
Ademais, com a politizao das demandas sociais, tais movimentos

populares tomaram conscincia que havia a necessidade de expandir o horizonte
de crtica ao sistema poltico institucional da forma que estava estabelecido,
integrando questes de ordem econmica em suas lutas e de fatores intimamente
ligados ao chamado modelo neocolonial de fazer gesto pblica, passaram a
exigir mais que a ingerncia em questes de recursos naturais,
Por su parte, las organizaciones sociales iban ms all de un proceso
de renovacin o ampliacin de las elites polticas. Adems de una
reforma del ordenamieno poltico, exigan una transformacin del
ordenamiento econmico. Las medidas capitalizadoras haban
enajenado el control de la explotacin de los recursos naturales y de los
beneficios econmicos que estos reportaban. Por eso, y ante el fracaso,
de este modelo, la intencin bsica de los sectores populares
movilizados era la nacionalizacin, es decir, la recuperacin del uso y el
beneficio de los recursos naturales y su devolucin a la potestad de la
nacin. (CHVEZ; MOKRANI, 2007, p. 64).
A partir das reflexes de Noguera Fernandez (2011), verifica-se que existia

um contexto de luta entre um modelo de Estado neoliberal elitizado contra um
modelo de Estado gestionado no seio dos movimentos populares, que
transformaram suas lutas pontuais em exigibilidades mais amplas, num horizonte
de transformao, ao invs de reforma do velho sistema. Isso representativo do
1886
chamado esgotamento e crise do Estado Moderno com seus modos de

manifestao poltica. Quando emergiu nas demandas populares a ideia de
assembleia constituinte, ficou clara a intencionalidade de refundar outra
perspectiva poltico-jurdica em que os sujeitos sociais, at ento ausentes,
pudessem ter vez e voz no processo de construo daquilo que gera
consequncia em seus prprios interesses. Ora, tratou-se de realocar os
interesses de empresas privadas (muitas multinacionais) para interesses coletivos
de maiorias subjugadas e marginalizadas.
A estratgia utilizada pelos movimentos populares descontentes se traduziu
na escolha do campo jurdico constitucional, para mobilizar e transformar as
estruturas de poder a partir do prprio modelo em crise, superando suas
contradies histricas vinculadas aos privilgios. A mobilizao popular por uma
constituinte um dos traos que caracteriza a nova constituio boliviana, dentro
daquilo que vem sendo denominado como Novo Constitucionalismo latinoamericano.
Sendo assim, apesar do uso dos poderes polticos tradicionais (constituinte
e constitucionalismo via institucional) pelos movimentos populares, no se
traduz em uma contradio, no sentido que:
La explosin popular que supusieron las asambleas constituyentes del
nuevo constitucionalismo provocaran por lo tanto la ruptura con un
sistema jurdico y, cuando fue posible, tambin poltico del pasado,
depositando las esperanzas de la ciudadana en la transformacin social
a travs del cambio constitucional. (DALMAU, 2011b, p. 38).
Portanto, pode-se concluir a anlise da importncia dos sujeitos polticos

(maioria indgenas ou de origem autctone), no sentido que foram os verdadeiros
responsveis pela ecloso de um processo constituinte no pas, tendo no s
participado do perodo pr-assembleia constituinte como tambm intervieram
durante o desenvolvimento (de forma menos intensa e participativa).
En Bolivia, el proceso constituyente no se inicia con la instalacin de la
Asamblea Constituyente el 06 agosto pasado, sino que nace en los
momentos de insurreccin colectiva, en los diferentes ciclos de
movilizacin social, que fueron en s mismos momentos de disputas por
el sentido de lo poltico. fueron los momentos de insurreccin popular en
los que se modific el escenario poltico, creando las condiciones de
posibilidad para la refundacin del Estado. [] La presencia de los
movimientos sociales en la Asamblea constituyente implica producir los
espacios y formas de lucha abiertos por estos ahora en este nuevo
1887
terreno de deliberacin, tanto en lo que cabe al proceso como en los

resultados que de l emane. (CHVEZ; MOKRANI, 2007, p. 55).
E cabe relembrar que tais exigibilidades so frutos da acumulao

histrica, afinal:
Desde esta perspectiva, la Asamblea Constituyente es fruto de un
proceso de acumulacin abierto en el que las luchas de unos, en
momentos especficos, cobran sentido a partir de, o en dilogo con,
luchas anteriores en un proceso de articulacin de atores, vivencias y
tiempos diversos que permitieron pensar en un nuevo sentido y un nuevo
horizonte comn en construccin. (CHVEZ; MOKRANI, 2007, p. 57).
Entretanto, vale lembrar que o desenrolar da discusso constitucional se

deu a partir do poder constitudo (DALMAU, 2011b), ainda que atendendo as
reivindicaes populares, importando destacar que
En definitiva, la Asamblea constituyente surgi con los lastres tericos y
prcticos de los acuerdos polticos de 2005 y las elecciones del ao
siguiente, lo que condicion su funcin y su desarrollo, sin que en ningn
momento se propusiera optar por la ruptura. Como afirma BAUDOIN,
resulta claro que el pueblo boliviano, y particularmente los pueblos
indgenas originarios, acudieron a la asamblea constituyente en
condiciones precarias, y prcticamente en manos del poder constituido.
(DALMAU, 2011b, p. 47).
Diante disso, avaliados os intentos transformadores desde os aspectos

poltico e social, cabe referendar tambm que se tem uma leitura voltada s
questes culturais com forte impregnao descolonial, pois os componentes
destes movimentos sociais so, em sua ampla maioria, indgenas ou
descendentes de indgenas, fator natural, j que estes compe significativa parte
do povo boliviano. Nesse sentido, Noguera Fernandez menciona que os
movimentos sociais so compostos por sujeitos sociais de primeira linha (2008, p.
153) e, em seu discurso, surgem palavras de ordem cultural, as quais so
extradas da leitura de um processo violento de dizimao da cultura autctone
pela produo da homogeneidade dos dominadores. Logo, fica evidente o carter
de
exigibilidade
transformadora,
presente
nos
movimentos
indgenas
contestadores no perodo pr-constituinte, a insurgncia estabelecida a partir da

emergncia de outras formas de vivncia e deliberao, ocultadas historicamente
na homognea ideia do Estado nao moderno.
E, justamente na questo da formao homogeneizada do conceito de
nao que emerge a necessidade de questionamento da excluso das diversas
outras perspectivas culturais encobertas. Ora, tal assertiva vem sendo trabalhada
por Boaventura de Sousa Santos (2009), com a ideia de exigibilidade do conceito
1888
de Estado Plurinacional, afirmado pelo entendimento de que a lgica liberal

moderna de nao um processo inconcluso no contexto de pases como a
Bolvia.
As contestaes de fundo plurinacional, na composio do Estado
boliviano, necessariamente no se confunde apenas com a exigibilidade cultural,
mas tambm inclui as diversas formas de deliberao poltica, jurdica, econmica
e social de questo de interesses comuns ou coletivos. Em segundo plano, a ideia
de aceitar um Estado plurinacional, sob bandeira nica, no se encontra em
contradio terica, no sentido de que a perspectiva de Estado Plurinacional
justamente a interlocuo e inter-relao social das diversas culturas existentes
dentro de um mesmo paradigma comum de proteo de seus prprios interesses,
no sendo confundindo com a perspectiva liberal multicultural de diversidade com
hegemonia de uma cultura mediadora, esta substituda pela interculturalidade
relacional do dilogo e da prpria interpretao de vida comunitria. Especifica
Noguera Fernndez que,
Los pueblos y comunidades indgenas se constituyen, por tanto, como
sujetos sociales y polticos de primera lnea, y ello plantea poner en
primera pgina del debate poltico sus reivindicaciones, entre la que
destaca el Estado plurinacional. La reivindicacin del Estado
plurinacional abarca derechos territoriales, por un lado, y derechos
culturales y de autodeterminacin, por otro. [] Su primera reivindicacin
es el derecho a un territorio propio y adecuado a su realidad histrica y
cultural. Y, en segundo lugar, en cuanto a los derechos culturales o de
autodeterminacin, exigen: derecho a desarrollar sus propios sistemas
econmicos, polticos, jurdicos y sociales para acceder, de acuerdo a
sus propios referentes culturales, a la contemporaneidad; derecho al
autodesarrollo, de acuerdo a sus propias estrategias; y derecho a la
integridad cultural, lo que implica el resurgimiento, manifestacin y
desarrollo de la diferencia. (NOGUERA FERNANDEZ, 2008, P. 153).
Contudo, a ingerncia plurinacional implica em um deslocamento na

internalizao cognitiva violentada, qual seja, relembrando a maneira que foi
produzida a hegemonia cultural eurocntrica: violncia e encobrimento de culturas
incivilizadas, perante a concepo moderna, entende-se que o caminho para
afirmao da plurinacionalidade, em termos de um Estado poltico, estar
inconfundivelmente ligada ideia de descolonizar o pensamento dos sujeitos,
para que possa ser captada a realidade cotidiana da diversidade, oculta aos seus
olhos, mas no pela viso nua que consegue absorver as diferenas, mas sim,
1889
pela viso interpretativa que distorce aquilo que v atravs do mtodo histrico
em que foram se reproduzindo a opresso.
Dessa forma, diretamente relacionada questo da emergncia do Estado
plurinacional, encontra-se a ordem do pensamento descolonizador, cujos
aspectos complexos do seu debate demandariam um estudo parte, mas, neste
texto em especfico, ficar restrito ao superficial entendimento colacionado do
pensamento de Oscar Vega Camacho, mencionando que:
Descolonizar es, primeramente, asumir en todas sus consecuencias el
carcter multicultural y plurilingustico del pas, que en la reforma de la
constitucin de 1994 luego de 169 aos de republicanismo termin
aceptando y acatando -; sin embargo, an as, la forma de Estado-nacin
fundada en esa Constitucin funcion de modo monocultural y
monolingustico y es polticamente eficaz a los grupos de poder
tradicional. Por ello, descolonizar es empezar a entender y practicar en
una sociedad plural, diversa y multidimensional. De all la capacidad de
democratizar al Estado y la sociedad, entendiendo la democratizacin,
de la forma ms elemental, como la capacidad de tener igualdad de
oportunidades y facilidades para todos. (CAMACHO, 2010, p. 63).
No mbito das lutas pr-constituinte com aspectos de insurgncia dos

sujeitos construdos como negados social, cultural, jurdica e politicamente, nada
mais natural esperar que a prpria constituio do Estado possa ser um aparato
de legitimidade do embate proporcionado. A recuperao histrica somada
emergncia das lutas populares cumpre essa tarefa de curar a patologia ocular
dos sujeitos sociais, reafirmando identidades e autonomias, e reconhecendo-se a
si prprios no contexto local, a partir da escolha pela refundao do poder poltico
estatal desde sua constituio, ou seja:
El profundo replanteamiento del debate sobre el Estado est fundado a
partir de la memoria y experiencia de las luchas y organizaciones
indgenas que han tejido las propuestas para iniciar un verdadero
proceso constituyente, de all la fuerza y contundencia de sus iniciativas
y, as mismo, las resistencias y violencia de sus opositores. Por ello, es
tan importante entender el proceso constituyente, la transformacin del
Estado y el pluralismo en todos sus mbitos, como parte de una visin
comprometida con la descolonizacin. (CAMACHO, 2010, p. 63).
Contudo, inerente a toda mudana paradigmtica ou transio em uma

sociedade incrustada no tradicional (des)mando das oligarquias locais, implica em
profundas disputas no campo poltico ideolgico e confrontos sociais nos cenrios
das ruas. Em razo disso, no podem ser olvidadas as dificuldades enfrentadas
durante o processo constituinte e as implicaes que emergiram das lutas
1890
populares em uma tenso violenta, ocasionando a submisso das exigibilidades

ao jogo poltico institucional,
Diante disso, somam-se aos fatores materiais da assembleia constituinte
algumas questes que podem ser divididas em trs tipos: forma, procedimento e
poltico. A ordem formal boliviana, diferentemente do processo equatoriano (que
teve desde seu princpio submetido s regras do jogo a consulta popular), deixou
a cargo dos poderes institudos a incumbncia da elaborao constitucional e
definio formalizada da operacionalidade, relembrando Rben Dalmau (2011b):
[...] lo cierto es que el diseo de la Asamblea, como demostrara el
tiempo, cometi un error formal que acabara siendo importante en la
dinmica en el seno del rgano constituyente: la convocatoria de una
asamblea excesivamente amplia, que duplicaba en nmero de
integrantes a las de otras experiencias constituyentes de la regin. Como
ocurrira en el caso de las mayoras necesarias para la aprobacin del
texto final, se confundi la voluntad de representacin con el carcter
esencialmente originario de la asamblea constituyente, que no
propiamente el representativo. (2011b, p. 47).
Com as formas gestionadas ao atropelo e a configurao de uma

arquitetura no devidamente calculada frente realidade poltica institucional da
assembleia constituinte, e ainda, tendo se afastado do fervor popular que lhe dera
origem; ficou comprometida a procedimentalidade, pois vale frisar que os
interesses oligrquicos secularmente dominantes reagiram ameaa de perda da
hegemonia, utilizando-se de todos os seus aparados e expedientes institucionais
e no institucionais, inclusive, a utilizao do mtodo at ento eficaz para oprimir
os sujeitos negados, a violncia.
Enfim, todo esforo em fazer fracassar as demandas populares da
constituinte e mesmo desestruturar o prprio processo de engenharia
constitucional, acabaram fortalecendo os argumentos dos riscos que as
conquistas populares poderia auferir caso obtivesse sucesso tal empreitada
poltica.
Em sntese, a procedimentalidade parida da elaborao formal do
processo:
[] habilit un plenario difcil de convocar, con numerosos turnos de
palabra para ordenar, heterogneo en su composicin hasta lmites
difciles de entender, as como veintiuna comisiones de trabajo
complejas por su especificidad, fraccionadas, que entraaban una
dificultad intrnseca para su coordinacin a pesar de los intentos, ya
1891
avanzado el proceso, de crear comisiones mixtas para facilitar la labor de

complementariedad de los informes. (DALMAU, 2011b, p. 47).
Destarte, os trabalhos restaram dificultados e as demandas originrias das

mobilizaes populares pouco a pouco foram sendo subsumidas aos contextos
internos do debate constituinte e da lgica tradicional do poder constitudo,
quando da elaborao de uma nova constituio. um expediente poltico
sonegador dos anseios que embasam qualquer poder constituinte originrio (que
seja entendido o povo e seu desejo de revoluo), na medida em que,
discordando dos doutrinadores tradicionais, o verdadeiro poder que constitui a
origem de uma constituio emana das necessidades que justificam sua
existncia, e esta reside no seio das reivindicaes populares, sendo que a
institucionalizao poltica originria um poder que deve obedecer (DUSSEL,
2007) fielmente s exigibilidades que o legitimam. Apesar das vertigens que
afligem todo e qualquer poder constituinte tradicional, inegvel que o insurgente
movimento pela assembleia constituinte na Bolvia ainda no conseguiu superar e
continuou barganha poltica dos interesses partidrios oportunistas, qui,
obstrucionista, como dir Dalmau:
En definitiva, el proceso constituyente boliviano quedaba formado por
una Asamblea de considerables dimensiones y de difcil comportamiento
poltico, heterognea en su esencia, dudosa respecto a sus capacidades
originarias al no haber sido activada directamente por el pueblo y que,
por la ley de convocatoria, requera de dos tercios de sus integrantes
para tomar las decisiones esenciales; dos tercios que, por el propio
sistema de asignacin de escaos, no contaba con ninguna mayora, y
requera siempre de la participacin de la oposicin, esencialmente
obstruccionista e interesada en el fracaso de la Asamblea. (2011b, p.
49).
No obstante a percepo poltica acima inegvel reconhecer que houve

avanos constitucionais apresentados no texto poltico-jurdico de 2009, tanto pelo
alto grau de incluso de complexidades, como por inmeras redefinies na
ordem cultural, formal e material da constituio. Em outras oportunidades, j foi
reafirmada que a promulgao do texto boliviano no representa apenas o
esgotamento de um ciclo constitucional na Amrica Latina, e que, talvez, deve ser
lido como um perodo transicional, em que a representao da mobilizao
constituinte popular um incio de tomada de conscincia, em que se aposta na
insurgncia poltica e cognitiva permanente, capaz de no se abater pela
patologia ocular social excludente e marginalizadora de outros tempos. Afinal,
1892
Las circunstancias constituyentes bolivianas no parece que vayan

finalizar con la Asamblea Constituyente de 2006-2008; por el contrario,
es posible que plantee el nuevo texto como una norma de transicin, y
que avance hacia el afianzamiento de la democracia participativa y el
crecimiento de Bolivia como comunidad plurinacional, integrada y
decidida a constituirse en un referente mundial. (DALMAU, 2011b, p. 58).
At mesmo porque demasiado precoce para realizar um aprofundado

diagnstico dos resultados sociais, no se podem esperar efeitos imediatos,
Se trata de un texto prolijo pero escrito para su entendimiento; amplio,
pero necesario para hacerse efectivo; complejo y a la vez comprensible;
que se funda en princpios y no slo en normas. Se trata de un texto que
coloca as bases para la insercin de una sociedad madura, dispuesta a
convivir en paz, en un nuevo Estado, a la vez que se es consciente de
que los plenos efectos de la nueva Constituicin no sern inmediatos.
(DALMAU, 2011b, p. 59).
Por conseguinte, objetivou-se apresentar uma introduo ao debate sobre

o chamado novo constitucionalismo latino-americano desde seus aspectos
elementares (como sujeitos envolvidos, sua histria, sua condio social, sua
conscientizao e mecanismo para transformao), elencando informaes
necessrias a reflexo crtica sobre o rico processo constituinte que recentemente
balanou as ideias no contexto geopoltico marcado pela violncia social,
excluso e marginalizao de sujeitos e encobrimento de culturas originrias,
campesinas.
A proposta reflexiva acima, tratou de algumas preocupaes que incidem no

contexto de sociedades perifricas ps-coloniais e que ainda se encontram, neste
incio do sculo, marcadas por crises polticos-institucionais, por intensos conflitos
polticos e por uma cultura jurdica tradicional, liberal e formalista, que no
consegue responder, com eficcia, s novas formas, os conflitos coletivos e s
crescentes demandas sociais. Isso permite discutir a questo dos fundamentos
(crise e mudana dos paradigmas), dos novos sujeitos coletivos de legitimao,
bem como das formas plurais de revelao jurdica (fontes alternativas de
juridicidade). Trata-se, em suma, de uma discusso hoje essencial para redefinir e
fazer avanar o projeto de uma justia mais democrtica, pluralista e participativa,
adequada s contingncias histrico-sociais das sociedades latino-americanas.
1893
A refundao das concepes polticas e jurdicas do Estado est sofrendo

nesse perodo caracterizado como de transio importantes mudanas. No se
descarta a hiptese de retrocessos e reaes contrrias ao movimento, at
mesmo em razo do grau de presso poltica que realizam os setores
conservadores da sociedade, porm, indubitavelmente, acredita-se que os pases
sul-americanos (principalmente Venezuela, Equador e Bolvia) jamais retornaro
submisso velada de um silncio violentado e oprimido pelo processo colonizador
e neocolonizador. Tem-se presente que a insurgncia popular nos processos
constituintes inaugurou um novo perodo no constitucionalismo da regio,
concluindo-se que se trata de um importante momento no amadurecimento das
concepes polticas pensadas para a realidade descolonizadora da Amrica
Latina.
Portanto, os movimentos populares na Bolvia compreenderam, atravs da
histria latino-americana, que se apropriar do direito e do Estado no basta,
preciso um processo de transformao destas instituies para que uma outra
histria seja narrada a partir de um vis insurgente e libertrio dos povos que
contornam seu passado, marcado por genocdios e verdadeiras catstrofes, com
a justificativa civilizatria moderna.
REFERNCIAS
ALBERNAZ, R. O. & WOLKMER, A. C. Pluralismo Jurdico, Estado e Movimentos
dos Trabalhadores Sem Terra (MST) no Brasil. Revista Crtica Jurdica. Mxico:
UNAM, v.33, 2012.p.141-178.
CAMACHO, O. V. Los caminos para vivir bien: el proceso constituyente boliviano.
VACA, Vanesa Castedo (Coord.). Ensayos: hacia una democracia plurinacional
en Bolivia. San Juan, Puerto Rico: Pasillo del Sur, Editores, 2010.
CHVEZ; P.; MOKRANI; D. Los movimientos sociales en la Asamblea
Constituyente: Hacia la reconfiguracin de la poltica. In: SVAMPA, Maristella;
STEFANONI, Pablo. (Coords.) Bolivia: memoria, insurgencia y movimientos
sociales- 1a ed. - El Colectivo, Clacso, 2007.
CLAVERO, B. Bolvia entre Constitucionalismo Colonial y Constitucionalismo
Emancipatorio. Agencia Latinoamericana de Informacin. Amrica em
1894
movimiento. 2009-05-09. Disponvel em:

<http://alainet.org/active/303117lang=es>. Acesso em: 15 jul. 2011.
DALMAU, R. M. Se puede hablar de un nuevo constitucionalismo
latinoamericano como corriente doctrinal sistematizada? Disponvel em:
<www.juridicas.unam.mx/wccl/ponencias/13/245.pdf>. Acesso em: 10 jul. 2011a.
_____________. El proceso constituyente: la activacin de la soberania. In:
ERREJ, .; SERRANO, A. (Coords). Ahora es cundo carajo!: Del asalto a la
transformacin del Estado en Bolvia. Espaa: El Viejo Topo edicin, 2011b.
_____________. Los nuevos paradigmas constitucionales de Ecuador y Bolivia,
La Tendencia. Revista de Anlisis Poltico. N 9, marzo-abril 2009. pp. 37-41.
DALTON , R. J. & KUECHLER, M. (Comps.). Los Nuevos Movimientos
sociales. Valencia: Alfons El Magnamin, 1992
DUSSEL, E. 20 Teses de Poltica. 1 Edio. Buenos Aires: Consejo
Latinoamericano de Ciencias Sociales CLACSO; So Paulo: Expresso
Popular, 2007.
_________. 1492, o encobrimento do outro: a origem do mito da modernidade,
conferencias de Frankfurt. Traduo de Jaime A. Classen.
_________. tica comunitria. Petrpolis: Vozes, 1986.
DE LA TORRE RANGEL, J. A. El Derecho que Nasce Del Pueblo. Mxico:
CIRA, 1986.
FERNNDEZ, A. N. Plurinacionalidad y atuonomas. Comentrios entorno al
nuevoproyecto de constituicin Bolvia. Revista Espaola de Derecho
Constitucional. Nm. 84, septiembre-diciembre, 2008. Pgs. 147.177.
____. Constituicin, Plurinacionalidad y pluralismo jurdico em Bolvia.
Oxfam Gran Bretaa, La Paz: 1 Edicin, Coleccin Enlaces, 2008.
GARCA LINERA, . A potncia plebia: ao coletiva e identidades indgenas,
operrias e populares na Bolvia. So Paulo: Boitempo, 2010.
GUTIERREZ, G. A Fora Histrica dos Pobres. Petrpolis: Vozes, 1984.
SANTOS, B. S. Pensar el estado y la sociedad: desafos actuales. 1 ed.
Clacson Buenos Aires: Waldhuter Editores, 2009.
_____. (org.). Democratizar a democracia: os caminhos da democracia
participativa. 3Ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2005.
1895
____. A gramtica do tempo: para uma nova cultura poltica. (Coleo para um
novo senso comum; V. 4). So Paulo: Cortez, 2006.
____. Refundacin del Estado en Amrica Latina: perspectivas desde una
epistemologa del Sur. Lima: Instituto Internacional de Derecho y Sociedad, 2010.
SCOTT, J. C. Los Dominados y El Arte de La Resistencia. Pais Vasco:
Txalapata, 2003.
SILVA FILHO, J. C. M. da. Da invaso da Amrica aos sistemas penais de
hoje: o discurso da inferioridade latino-americana. In: WOLKMER, A. C. (Org.)
Fundamentos de Histria do Direito. 4 Ed. Ver. E Atual. Belo Horizonte:
Editora Del Rey.
SOUSA JNIOR, J. G. Sociologia Jurdica: condies sociais e possibilidades
tericas. Porto Alegre: Srgio A. Fabris, 2002.
TARROW, S. El Poder en Movimiento. Los Movimientos sociales, La accin
colectiva y la Poltica. Madrid: Alianza, 1997.
WOLKMER, A. C. Histria do Direito no Brasil. 8 Edio Revista com
alteraes. Rio de Janeiro: Forense, 2015.
____. Elementos para uma Crtica do Estado. Porto Alegre: Sergio Antonio,
Fabris, 1990.
____. Pluralismo Jurdico: Fundamentos de uma Nova cultura no direito. 4ed.

____. MACHADO, L. Tendncias Contemporneas do Constitucionalismo Latinoamericano: Estado plurinacional e pluralismo jurdico. Pensar. Revista de
Cincias Jurdicas. Fortaleza: Unifor. V.16, n 02, jul./dez. 2011. p. 371-408.
1896
NOVAS FACES JURDICAS LATINO-AMERICANAS: UMA

ANLISE DO NOVO CONSTITUCIONALISMO ATRAVS DE DOIS
CASOS DO TRIBUNAL PLURINACIONAL BOLIVIANO
Joo Victor Antunes Krieger5
Matheus Caetano Gomes de Oliveira6
Micaela Day da Silva7
RESUMO: Uma nova realidade concretiza-se em solo latino-americano a partir da

manifestao de novos sujeitos sociais, at ento encobertos em uma estrutura
social hierarquicamente racializada. Buscando legitimidade nestes atores
emergentes, o fenmeno poltico e jurdico denominado Novo Constitucionalismo
Latino-americano apresenta novas maneiras de pensar o Direito e o Estado.
Formas estas que, identificadas com o pluralismo existente nas sociedades
perifricas, propem romper com o mito da homogeneidade do Estado Nao e
com o monlogo cultural eurocntrico. Tendo como base os marcos tericos do
pluralismo jurdico, da interculturalidade crtica e do discurso descolonial, optou-se
por desenvolver, atravs de pesquisas bibliogrficas, o fundamento crtico sobre o
qual, em um segundo momento, constri-se uma anlise de caso a partir de
decises do Tribunal Constitucional Plurinacional da Bolvia. Trata-se ento de
examinar de que maneira as novas prticas jurdicas, ao recepcionarem marcos
tericos pluralistas, descolonizadores e interculturais, transformam-se, e como
contribuem para a emancipao dos povos indgenas e comunidades tradicionais
na Amrica Latina. Por fim, partindo de duas decises do mencionado Tribunal

Graduando da 7 fase do curso de Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC).
Bolsista de Iniciao Cientfica no projeto Brasilidade Criminolgica e pesquisador da rea de
Pluralismo Jurdico, Interculturalidade, Descolonizao, Criminologia Crtica, Criminologia na
Amrica Latina e Justia Restaurativa. Participante do Ncleo de Estudos e Prticas
Emancipatrias (NEPE/UFSC) e do projeto de extenso Universidade Sem Muros (USM/UFSC).
Correio Eletrnico: <joaovkrieger@gmail.com>
Graduando da 3 fase do curso de Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC).
Bolsista de Iniciao Cientfica do Ncleo de Estudos e Prticas Emancipatrias (NEPE/UFSC).
Correio eletrnico: <micaeladds@hotmail.com>
Graduanda da 3 fase do curso de Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC).
Bolsista de Iniciao Cientfica do Ncleo de Estudos e Prticas Emancipatrias (NEPE/UFSC).
Correio Eletrnico: <matheus.cgo@hotmail.com>
1897
Plurinacional, pretende-se verificar, sob um vis crtico, a efetividade da

abordagem descolonial e intercultural desse rgo judicial. Procurou-se evidenciar
o carter progressista e descolonial de uma das decises, mas sem esquecer o
teor claramente conservador e colonizador da outra. Sendo possvel, assim,
ento, destacaram-se elementos progressistas, frutos de um dilogo horizontal, e,
ao mesmo tempo, elementos conservadores, resultantes do monlogo
eurocntrico. Demonstra-se, assim, que a emancipao propiciada por essas
novas prticas jurdicas um processo ainda em desenvolvimento, concretizado
em uma dinmica de avanos e retrocessos, fazendo com que no seja possvel
afirmar a ruptura completa com a estrutura colonizadora e com o Estado monista.
PALAVRAS-CHAVE: novo constitucionalismo; descolonizao; interculturalidade.
Tribunal Plurinacional
1 INTRODUO
Nos primeiros anos do sculo XXI, pudemos observar na Amrica Latina o

surgimento de cartas constitucionais bastante inovadoras. Apesar de possurem
significativas particularidades, possvel identificar uma matriz de pensamento,
uma orientao poltica e at uma construo histrica comum. Importantes
estudiosos do direito constitucional denominam esse movimento jurdico de Novo
Constitucionalismo Latino-americano.
As constituies da Venezuela, Equador e Bolvia so as principais
representantes dessa corrente epistemolgica constitucional. De acordo com
Pisarello (2014), trata-se de normativas que rompem com a ordem neoliberal e
com as teorias e prticas jurdicas reformistas como faz, por exemplo, o
neoconstitucionalismo. Nesse sentido, os trs pases do um passo frente nas
discusses sobre direitos iniciadas nas naes vizinhas como Brasil e Colmbia.
Rompendo tambm com a tradio eurocntrica de liberalismo poltico e
jurdico,
Novo
Constitucionalismo
visa
formular
uma
cultura
jurdica
emancipadora e autenticamente latino-americana. Para tanto, ele se fundamenta

em marcos tericos crticos. Adotando princpios pluralistas, as constituies
referidas prezam pela interculturalidade e pela atuao descolonial em todas as
suas esferas de poder. Exemplo evidente dessa proposta o Tribunal
Constitucional Plurinacional da Bolvia.
1898
Absorvendo a matriz crtica de pensamento, esse rgo jurisdicional tem

alto potencial de criar e consolidar uma prtica jurdica diferenciada do que se
tinha at ento. Como o prprio nome indica, os princpios da plurinacionalidade
e, consequentemente, da interculturalidade so aqui priorizados. Alm disso, sua
composio possibilita uma atuao descolonial e comprometida com a demanda
dos grupos sociais marginalizados.
Sabemos, porm, que no basta a criao de um rgo inovador e com
propostas revolucionrias para solucionar em curto prazo todos os conflitos
sociais pendentes. Fatores como a estruturao profissional dessas instituies, a
cultura dos julgadores, presses polticas e acontecimentos externos, entre outras
variveis, podem desvirtuar os melhores projetos.
Pretendemos, ento, realizar uma anlise jurisdicional: estudaremos dois
casos j julgados pelo Tribunal Plurinacional e, atravs deles, discutiremos o grau
de compatibilidade ou incompatibilidade prtica desse Tribunal com a proposta
revolucionria do Novo Constitucionalismo Latino-americano, bem como seus
efeitos concretos sobre o povo boliviano.
Primeiramente, ento, cabe uma descrio e aprofundamento das teorias
crticas
que
sustentam
Constitucionalismo.
tanto
Evidentemente
Tribunal
no
Plurinacional
esgotaremos
como
todos
os
Novo
princpios
abarcados, mas optamos por importantes marcos tericos, a partir dos quais os
demais se desenvolvem: o descolinialismo e a interculturalidade.
DESCOLONIZAO
INTERCULTURALIDADE
NO
NOVO
CONSTITUCIONALISMO
Com a proposta de romper com a tradio constitucional europeia, o Novo

Constitucionalismo incorporou marcos tericos inovadores e de grande relevncia
para o contexto histrico, poltico e social da Amrica Latina. Buscou-se, assim,
conjugar o discurso ps-colonial com o exerccio da interculturalidade de forma a
se desvincular da matriz colonial de poder. Torna-se possvel, ento, a
transformao da estrutura do Estado moderno ocidental.
1899
A emergncia de sujeitos historicamente marginalizados possibilitou, nos

pases do Novo Constitucionalismo, repensar o direito a partir da sua pluralidade
de fontes. Essa prtica carrega um potencial descolonial que s capaz de
concretizar-se em um espao cultural no-hierarquizado, fruto da prtica
intercultural.
3 AS TEORIAS PS-COLONIAIS DESCOLONIZANDO OS CNONES

OCIDENTAIS
Os estudos ps-coloniais dizem respeito a um grupo de teorias que, em

ramos diversos do saber, busca denunciar a narrativa centralizada que encoberta
outras formas de conhecimento e vivncia. Analisa-se, assim, as consequncias
da ao dos pases colonizadores sob suas colnias, e, posteriormente, da
articulao do poder mundial. A opo terica para este trabalho levou em conta
um recorte histrico e geogrfico especfico. Ao tratar de novas formas de pensar
o Direito, que possibilitem o rompimento com o monlogo eurocntrico em solo
latino-americano, torna-se fundamental trabalhar com autores que contriburam
para a insero da Amrica Latina no debate ps-colonial. Dessa forma, so aqui
descritas suas categorias fundamentais, que orientam a posterior anlise de caso
do Tribunal Constitucional Plurinacional boliviano.
com o Grupo Latino-americano de Estudos Subalternos, na dcada de
90,
posteriormente,
desde
chamado
giro
decolonial,
Grupo
Modernidade/Colonialidade, que a Amrica Latina torna-se objeto de uma anlise

comprometida ruptura com a razo eurocntrica e vista desde o Sul. Neste
agrupamento de tericos, destacam-se diversos autores que contriburam para
uma crtica latino-americana, tais como Walter Mignolo, Enrique Dussel e Anbal
Quijano. Aqui, so trabalhadas especificamente algumas das categorias de
Quijano, fundamentais para uma anlise crtica a partir do sul global, com vistas a
um saber jurdico descolonizado.
1900
4 A ARTICULAO DO PODER: DA COLONIZAO COLONIALIDADE
A categoria da Colonialidade do Poder desenvolvida por Anbal Quijano no

final da dcada de 80 essencial para compreender de que forma operam as
relaes de poder, racializadas de maneira hierrquica, na Amrica Latina. O
socilogo peruano toma a Colonialidade como elemento constitutivo e especfico,
na articulao do poder capitalista, que tem origem a partir da Amrica
(QUIJANO, 2010). Deve-se ter por esclarecido a diferena que esta categoria
guarda em relao ao Colonialismo, um modelo de dominao poltico-jurdica, de
uma populao sobre a outra, mais antigo. Iniciado com o fenmeno histrico da
colonizao, o Colonizalismo se finda com processos de independncia formais.
Por outro lado, a Colonialidade, apesar de ter sido construda no bojo do
Colonialismo, guarda marcantes distines em relao a ele, mostrando-se [...]
mais profunda e duradoura (QUIJANO, 2010, p. 84), apta a manter as relaes
de dominao mesmo aps a independncia das Colnias.
A categoria, aqui trabalhada, tem como fim mostrar o papel de um eixo
especfico do padro de poder capitalista colonial/moderno: o uso da categoria
raa como modelo organizacional hierrquico, que afeta [...] cada um dos planos,
meios e dimenses, materiais e subjetivos, da existncia social quotidiana e da
escala societal [sic] (QUIJANO, 2010, p. 84). Este instrumento de racializao e
diferenciao biolgica dos sujeitos foi empregado pela primeira vez a partir da
colonizao da Amrica, funcionando como elemento legitimador da dominao
europeia. A raa , ento, tomada como categoria natural, apesar da origem
subjetiva, e fundamentada cientificamente, mesmo que no passe de uma [...]
produo de um imaginrio mitolgico (QUIJANO, 2010, p. 125), ou seja, uma
categoria forjada.
Assim, a ideia de raa e a hierarquizao que a acompanha, juntamente
com as [...] formas de histricas de controle do trabalho, de seus recursos e de
seus produtos, em torno do capital e do mercado mundial (QUIJANO, 2005,
pgina 107), constituem elementos essenciais da construo da modernidade.
Tanto verdade que pode-se afirmar que a modernidade fruto da dominao
colonial e a articulao do poder passa a ser construda a partir das relaes de
1901
dominao coloniais, que se mantm sob o aspecto da colonialidade. Contudo,

no se resume ao poder, mas se reproduz em mais duas dimenses: do ser e
do saber. Esta ltima de importncia fundamental para o trabalho.
5 A COLONIALIDADE DO SABER
No plano terico, a produo de conhecimento nas cincias sociais tratou

de, a partir de uma viso eurocentrada, desvincular a ligao intrnseca entre a
modernidade e o colonialismo. Projeta-se, ento, o que Castro-Gmez (2005)
chama de Europa autogerada, um conceito que desconsidera a espoliao do
colonialismo, e a substitui pelo processo civilizatrio de desenvolvimento, que
culmina na modernidade. Aqui se mostra evidente a tarefa dos estudos e
propostas ps-coloniais: reescrever as narrativas histricas sob o ponto de vista
do subalterno, rompendo, assim, com o imaginrio colonial sob o qual
construda a produo do conhecimento nas cincias sociais. Nesse sentido,
Santiago Castro-Gmez (2005) aponta o carter excludente das teorias sociais
acerca do progresso das sociedades, que possuem o duplo papel de aparelho
ideolgico da modernidade e mquina produtora de alteridade:
[] das portas para dentro, legitimava a excluso e o disciplinamento
daquelas pessoas que no se ajustavam aos perfis de subjetividade de
que necessitava o Estado para implementar suas polticas de
modernizao; das portas para fora, por outro lado, as cincias sociais
legitimavam a diviso internacional do trabalho e a desigualdade dos
termos de troca e de comrcio entre o centro e a periferia, ou seja, os
grandes benefcios sociais e econmicos que as potncias europias
[sic] obtinham do domnio sobre suas colnias. A produo da alteridade
para dentro e a produo da alteridade para fora formavam parte de um
mesmo dispositivo de poder. A colonialidade do poder e a colonialidade
do saber se localizadas numa mesma matriz gentica. (CASTROGMEZ, 2005, pgina 84, grifos do autor).
Ao evidenciar a produo do conhecimento como pertencente a um espao

geopoltico determinado, ao situ-la fisicamente, os estudos ps-coloniais
rompem com as anlises do mundo ocidental, em que o sujeito enunciador
sempre oculto. Trata-se, segundo Grosfoguel (2010), de demonstrar a ligao
entre o sujeito cognocente e seu lugar epistmico e, como consequncia,
desconstruir a mtica ocidental de um conhecimento universal, que desconsidera
as estruturas de poder que atravessam o enunciador. O autor, ento, demonstra,
acompanhando
Dussel
(1988),
embate
entre
uma
geopoltica
do
1902
conhecimento, que se preocupa com a posio do enunciador, e uma

egopoltica do conhecimento, fundada na mtica ocidental de uma objetividade
que no precisa ser situada, possuindo consequentemente uma pretenso
universalista.
A ideia de uma egopoltica do conhecimento encontra seu fundamento nas
origens da filosofia ocidental moderna com Ren Descartes. Quando Deus
substitudo pelo Homem como novo fundamento do conhecimento, desconstri-se
toda a teopoltica do conhecimento existente na Europa medieval. No lugar dela,
edificada uma nova maneira de se alcanar a verdade universal, atemporal e no
situada (GROSFOGUEL, 2010). o homem ocidental que, agora, tem acesso
verdade e na frmula cartesiana ego-cogito ("penso, logo existo) que se
fundamenta a produo do conhecimento cientfico. A essa forma de conhecer
desinteressada, Grosfoguel, na esteira de Santiago Castro-Gmez (2003), d o
nome de lgica do ponto zero.
O 'ponto zero' o ponto de vista que se esconde e, escondendo-se, se
coloca para l de qualquer ponto de vista, ou seja, o ponto de vista que
se representa como no tendo um ponto de vista. esta viso atravs
do olhar de Deus que esconde sempre a sua perspectiva local e
concreta sob um universalismo abstrato (GROSFOGUEL, 2010, p. 460).
Fica demonstrada, assim, uma estratgia do campo do conhecimento, que

proporciona ao homem europeu a possibilidade de dizer a verdade sob um
manto de neutralidade, negando a materialidade (seu corpo e sua posio
geopoltica). Torna-se possvel, ento, desconsiderar formas de conhecimento
diversas que no alcancem a mesma pretenso de universalidade. Cria-se,
assim, uma hierarquia epistmica, que inserida e encontra a sua razo de ser
na articulao de um padro de poder especfico: o padro de poder colonial.
6 O PENSAMENTO ABISSAL
Tendo exposto a estrutura de poder na qual se insere a produo do

conhecimento e sua relao com a manuteno desta estrutura, torna-se
fundamental, para os fins deste trabalho, analisar o papel do Direito moderno
como manifestao do que Boaventura de Sousa Santos (2010) chama de
Pensamento Abissal. Segundo o socilogo portugus, o pensamento do mundo
moderno ocidental pode ser caracterizado como um pensamento abissal. Neste,
1903
so criadas radicais distines expressas numa linha que separa dois universos:
o oficial, regulado por paradigmas prprios, de onde emergem os enunciados
tidos como verdadeiros; e um outro universo, que j nasce excludo por sua
inexistncia, que no pode ser compreendido do outro lado da linha. Assim, o
que existe de um lado no pode jamais existir do outro. Na verdade, a
constituio e a prpria existncia de um lado significa a negao do outro.
O Pensamento Abissal descrito por Boaventura de Souza Santos (2010)
manifesta-se de forma clara em dois campos: o conhecimento e o direito, que
guardam estreita ligao entre si. As palavras do autor elucidam parte do
problema:
Cada um cria um subsistema de distines visveis e invisveis de tal
forma que as invisveis se tornam o fundamento das visveis. No campo
do conhecimento, o pensamento abissal consiste na concesso cincia
moderna o monoplio da distino universal do verdadeiro e o falso, em
detrimento de dois conhecimentos alternativos: a filosofia e a teologia
(SANTOS, 2010, pgina 33).
Ainda que tidas como formas alternativas, a filosofia e a teologia so

vistas e existem em um lado da linha (diviso visvel). Por outro lado, os saberes
leigos e populares encontram-se do lado de l da linha abissal. A eles no se
aplica a distino entre verdadeiro e falso. um conjunto de saberes negado, tido
como inexistente a partir da diviso invisvel da linha abissal. O campo do saber j
foi tratado anteriormente neste trabalho. Trata-se agora de analisar a incidncia
do pensamento abissal no campo do Direito moderno.
O autor portugus aponta que as construes jurdicas modernas dividem,
a partir de uma diferenciao visvel, no direito oficial estatal e internacional, os
acontecimentos como legais ou ilegais. Isto acontece apenas em um lado da linha
abissal, excluindo assim: [...] todo um territrio social onde ela seria impensvel
como princpio organizador, isto [...], o territrio do a-legal [sic], ou mesmo do
legal e ilegal de acordo com direitos no oficialmente reconhecidos. (SANTOS, p.
34, 2010). Neste ltimo ponto mostra-se evidente a importncia do tpico do
pluralismo jurdico como elemento essencial na refundao do Estado boliviano
sob um paradigma descolonizador, relacionado diretamente com a ideia de
dilogo intercultural, consagrada inclusive no Prembulo da Constituio
boliviana.
1904
Assim, o direito moderno constri-se a partir da negao do outro lado da

linha abissal. No campo jurdico, a existncia do moderno se d sob a no
existncia do colonial, pois este entendido como o territrio em que no h lei.
Esta negao jurdica caminha lado a lado com a epistmica, formando um
conjunto que caracteriza um lado da linha como civilizado e o outro como
selvagem. De tal maneira que para o pensamento europeu contratualista,
fundamental a negao do espao colonial como um espao jurdico. Na medida
em que s possvel universalizar o colonizador se for declarada a inexistncia
jurdica e epistmica do colonizado, estabelece-se uma humanidade sobre e a
partir de uma sub-humanidade.
As teorias do contrato social [] so to importantes pelo o que dizem
como pelo que silenciam. O que dizem que os indivduos modernos, ou
seja, os homens metropolitanos, entram no contrato social abandonando
o estado de natureza para formarem a sociedade civil. O que silenciam
que, desta forma, se cria uma vasta regio do mundo em estado de
natureza [] A modernidade ocidental, em vez de significar o abandono
do estado de natureza e a passagem sociedade civil, significa a
coexistncia da sociedade civil com o estado de natureza, separados por
uma linha abissal com base na qual o olhar hegemnico, localizado na
sociedade civil, deixa de ver e declara efetivamente como no-existente
[sic] o estado de natureza (SANTOS, 2010, pgina 36).
A manifestao jurdica deste pensamento imps paradigmas distintos para

cada lado da linha abissal. A modernidade ocidental funciona, segundo Santos
(2010), sobre o paradigma da regulamentao/emancipao, uma distino
visvel, que por sua vez fundamentada em uma invisvel, separando o mundo
moderno do colonial. H no lado negado da linha um paradigma distinto, fundado
no modelo da apropriao/violncia, que encontra especial significado nas
diversas formas de dominao e espoliao praticadas pelos colonizadores:
Enquanto a lgica da regulamentao/emancipao impensvel sem a
distino matricial entre o direito das pessoas e o direito das coisas, a
lgica da apropriao/violncia reconhece apenas o direito das coisas,
sejam elas humanas ou no (SANTOS, 2010, pgina 38).
O que importa destacar, a partir destes conceitos, a permanncia e

constante mutao nas manifestaes das linhas abissais, especialmente no
campo do direito. Assim, Boaventura demonstra, a partir do final do sculo XX,
um duplo movimento de transformao: o regresso do colonial e do colonizador e,
como contramovimento, o cosmopolitismo subalterno. Enquanto o regresso do
colonial seria a [...] resposta abissal ao que percebido como uma intromisso
1905
ameaadora do colonial nas sociedades metropolitanas (SANTOS, 2010, pgina

42), o regresso do colonizador, por sua vez, implicaria no retorno de formas de
governo colonial. Este cenrio descrito pelo autor como o surgimento do
fascismo social, uma forma de dominao at ento indita, pois, sendo
baseada na dinmica e disparidade das foras sociais, pode conviver com a
democracia ancorada em princpios liberais. O autor descreve, como uma das
formas deste sistema (socialmente fascista, ainda que politicamente identificado
com caractersticas democrticas), o denominado fascismo contratual:
Ocorre nas situaes em que a diferena de poder entre as partes do
contrato de direito civil (seja ele um contrato de trabalho ou um contrato
de fornecimento de bens ou servios) de tal ordem que a parte mais
fraca, vulnerabilizada por no ter alternativa ao contrato, aceita as
condies que lhe so impostas pela parte mais poderosa, por mais
onerosas e despticas que sejam. [] esta forma de fascismo ocorre
frequentemente nas situaes de privatizao dos servios pblicos, da
sade, da segurana social, eletricidade e gua etc. (SANTOS, 2010,
pgina 46).
Demonstra-se, ento, um dos inmeros reflexos da continuidade do

pensamento abissal no campo jurdico. O exemplo do fascismo contratual
emblemtico para a Amrica Latina e encontra respaldo na realidade boliviana.
Trata-se da chamada Guerra da gua de Cochabamba, ocorrida nos anos 2000,
em que a populao revoltou-se contra as investidas neoliberais, a respeito da
privatizao do sistema de gua potvel. Por fim, destaca-se a identificao do
contramovimento evidenciado por Boaventura, o chamado Cosmopolitismo
Subalterno, com o trabalho dos movimentos indgenas e campesinos em solo
latino-americano,
com
destaque
na
Bolvia,
uma
vez
que,
graas
reivindicaes destes movimentos insurgentes, prticas descolonizadoras vm

sendo implementadas neste pas. Construiu-se, assim, um modelo de Estado
Plurinacional, incompatvel com o paradigma monista. Torna-se evidente a
necessidade de que, para a descolonizao do Direito, preciso pens-lo a partir
do Pluralismo Jurdico, em sua multiplicidade de fontes, que, por sua vez,
precisam ser articuladas em um exerccio de interculturalidade.
1906
7 INTERCULTURALIDADE UMA NOVA VISO PARA AS RELAES

SOCIAIS8
Paralelamente teoria descolonial, o Novo Constitucionalismo Latinoamericano coloca a interculturalidade entre seus princpios norteadores. Este,
entretanto, um preceito bastante aberto, permitindo dentro dele diversas
perspectivas e posies polticas. importante, ento, evidenciar qual o modelo
de interculturalidade foi adotada pelos pases envolvidos nesse projeto.
A cultura nunca questo de propriedade, de emprestar e tomar
emprestado com credores absolutos, mas antes de apropriaes, experincias
em comuns e interdependncias de todo tipo entre culturas diferentes (SAID,
2011, p. 339). De fato, inegvel a permeabilidade das culturas. Diferentes
povos, quando interagem em relao prxima, compartilham, mesmo que
involuntariamente, seus saberes, prticas e tradies. Esse intercmbio, porm,
pode acontecer pelas mais diversas formas e motivos: uma convivncia pacfica e
simbitica, uma relao de dominao e opresso, o enriquecimento egostico e
unilateral de um s dos polos envolvidos etc. O fato da troca no impede uma
coexistncia conflituosa e desigual. Por essa razo, destaca-se a importncia de
um programa terico emancipador e transformador para o contato entre os
diversos povos e suas culturas.
Entende-se interculturalidade como um projeto de relaes sociais que tem
por meta o contato, interao e intercmbio harmonioso entre os povos.
Aproximando diferentes identidades culturais, esse pressuposto visa promover a
troca de conhecimentos, histrias, tradies, manifestaes artsticas, modos de
vida e outros elementos relevantes de forma continuada, mtua e construtiva.
Importa destacar tambm uma transformao da atual viso epistemolgica, pois

A seguinte seo trata da continuao da discusso que o autor Joo Victor A. Krieger iniciara
em artigo cientfico anterior. Voltando-se para a rea da pedagogia intercultural e sua
importncia para curso superior de direito, o trabalho serviu para uma preliminar discusso
acerca desse pressuposto cultural. Pode-se conferir em: KRIEGER, Joo Victor Antunes. Ensino
Intercultural do Direito: Uma alternativa ao mtodo tradicional. In: WOLKMER, Antonio Carlos;
LIXA, Ivone Fernandes M. Constitucionalismo, Descolonizacin y Pluralismo Jurdico en
Amrica Latina. Aguascalientes/Florianpolis: CENEJUS/UFSC-NEPE, 2015. p. 245-262.
Disponvel em: <http://antoniocarloswolkmer.blogspot.com.br/2015/02/livro-constitucionalismodescolonizacao.html>. Acesso em: 14 abr. 2015.
1907
o aprendizado constante com racionalidades to diversas abala as verdades

cientficas anteriores. Isso implica na [...] reformulao de nossos meios de
conhecimento a partir do pleito das vozes da razo ou das culturas no marco da
comunicao aberta, e no pela reconstruo de teorias monoculturalmente
constitudas (FORNET-BETANCOURT, 1994, p. 19). A postura intelectual aqui
indicada deve ser de curiosidade, sempre aberta s novidades e em contnua
mutao, j que novas vises e formas de se relacionar com o mundo afrontam
as estagnadas e rgidas certezas da racionalidade moderna. Aponta-se, dessa
forma, para uma epistemologia mais inclusiva e volvel atravs da:
[...] inveno de entrelugares [sic] em que outras relaes tornem-se
possveis. Nestes espaos liminares, as diferenas no se diluem
imediatamente num caldo comum, nem so hierarquizadas, tratadas
como superiores ou inferiores, melhores ou piores, mas permanecem em
tenso, em ebulio, fazendo com que as mesmas palavras, as mesmas
imagens, os mesmos smbolos, no apenas produzam diversas
interpretaes, mas se mantenham ambivalentes. E assim mantenham
tambm a flexibilidade, a possibilidade de continuar interagindo e
mudando, des-locando [sic] relaes de poder (AZIBEIRO, 2006, p. 246).
A interculturalidade, entretanto, no um projeto neutro e descolado de

orientao poltica-ideolgica. Seu conceito pode abarcar objetivos, metodologias
e prticas bastante distintas. Eles vo variar de acordo com os fundamentos
tericos adotados e os interesses dos atores envolvidos.
Guzmn (2011) adota terminologias diferentes para identificar duas
contrastantes abordagens polticas que o conceito interculturalidade tem
manifestado nos anos recente. Ele chama por multiculturalidade o projeto de teor
neoliberal e meramente funcional baseado na tolerncia hierrquica e na
assimilao forada das culturas perifricas pela cultura dita central. De outro
lado, o autor usa a palavra intercultural para a matriz de relaes sociais pautadas
no intercmbio mtuo horizontal entre culturas diversas visando o enriquecimento
conjunto.
Essa interculturalidade de matriz crtica, diferentemente do modelo
multiculturalista, abre um campo amplo, plural e aberto para o contato entre as
diversas culturas, possibilitando um espao plural e no-hierarquizado de dilogo.
No se trata aqui de mera assimilao de saberes e prticas por um s grupo em
detrimento dos demais, uma vez que o intercmbio mtuo.
1908
importante frisar que a interculturalidade no se baseia na pretensa

igualdade formal entre as culturas. No se ignora as diferenas de poder e
representatividade poltica que h entre os diversos povos culturalmente distintos.
A inferioridade que os processos colonizadores modernos produziram sobre as
formas de vida que divergiam do modelo eurocntrico resultaram na
marginalizao de povos em todo o mundo. Como apontado por Said (2011, cap.
1), alm da excluso social, a racionalidade europeia, alicerada no positivismo
cientfico, determinou a desvalorizao do conhecimento, histria, narrativa, arte e
cultura desses grupos, criando falsos imaginrios como o de povos selvagens,
brbaros, irracionais, ou dependentes.
Desconsiderar esse desequilbrio entre cultura hegemnica e culturas
perifricas implica na manuteno dessa relao. Ao no questionar esse lcus
privilegiado, as formas de ser e saber de origens europeias permanecero como
centrais e predominantes. esse um dos erros que reproduz o multiculturalismo:
A crtica que se faz ao multiculturalismo que ele designa
uma estratgia poltica que mantem [sic] a assimetria do
poder entre as culturas, ao no colocar em xeque o marco
estabelecido pela cultura hegemnica. Sendo assim, o
respeito e a tolerncia, to difundida pela retrica do
multiculturalismo, esto fortemente limitados por uma
ideologia semicolonialista que consagra a cultura ocidental
como cultura dominante (VIEIRA, 2015, p. 234-235).
A interculturalidade crtica, ao contrrio, rompe com a hegemonia da cultura
eurocntrica. No se toma como base a igualdade meramente formal, mas sim a
igualdade material entre os povos. Privilegiam-se as expresses dos grupos
historicamente segregados, amplificando as vozes que foram silenciadas.
Procura-se, assim, [...] uma forma de racionalidade que transpasse os limites
atuais da nossa teoria do entender e nos possibilite, assim, ver o mundo e a
histria a partir da perspectiva da ainda perifrica exterioridade do outro
(FORNET-BETANCOURT, 1994, p. 30). Na Amrica Latina, comunidades
indgenas, quilombolas, negras, campesinas e ribeirinhas, entre outras, so
exemplos dessas culturas que sofreram o processo de inferiorizao e
ocultamento histrico decorrente da colonizao.
1909
Eis aqui o ponto de interseco entre a interculturalidade e o discurso

descolonial. Ambas as teorias, ao reconhecer o predomnio de uma cultura em
detrimento das demais, incentivam e promovem as manifestaes daqueles
sujeitos que sofreram o processo histrico de ocultao e silenciamento. Ambas
promovem uma postura engajada de questionamento da ordem vigente e de
ruptura com o hegemnico.
evidente, por fim, que o Novo Constitucionalismo Latino-Americano optou
pela adoo da interculturalidade de teor crtico. Como descreve Pisarello (2014,
cap. 5), ao pretender refundar a soberania do Estado em bases populares e
plurais, as constituies andinas buscaram valorizar os saberes e tradies
principalmente indgenas, mas tambm de demais povos marginalizados. Em
decorrncia, reconheceu-se a independncia e a autonomia das jurisdies
perifricas e criaram-se rgos pblicos destinados a promover essas culturas no
espao estatal democrtico, estimulando, assim, a interculturalidade. Exemplo
direto desse desgnio institucional pluralista o Tribunal Plurinacional da Bolvia,
que ser discutido na sequncia.
TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
PLURINACIONAL:
INSTITUIO,
ORGANIZAO E PROPOSTA DESCOLONIAL
Em 1995, por meio do disposto no artigo 116, IV da Constituio ento

vigente na Bolvia, insere-se em tal contexto a figura do Tribunal Constitucional,
responsvel pelo controle de constitucionalidade no pas. Em 2009, graas s
mudanas
poltico-jurdicas
estabelecidas
com
promulgao
da
nova
Constituio Poltica do Estado, tal rgo recebe nova denominao, sendo a

partir de ento conhecido como Tribunal Constitucional Plurinacional da Bolvia,
alm de agregar novas funes, imprescindveis para a concretizao do
pluralismo jurdico e do discurso descolonial, conforme prescrio do artigo 179,
III.
Alm da justia constitucional, o Tribunal assumiu em 2009 o encargo de
responder s consultas de autoridades indgenas originrias campesinas acerca
da aplicao de suas normas a casos concretos, resolvendo tambm possveis
1910
conflitos entre as jurisdies reconhecidas constitucionalmente. Ademais,

importante ressaltar que aplicam-se critrios de plurinacionalidade na prpria
eleio dos magistrados, integrando, assim, representantes das comunidades
indgenas originrias e campesinas, que possuem ao menos duas vagas
reservadas, de acordo com o artigo 13, 2 da lei 027 de 06 de julho de 2010,
incumbida de sistematizar a organizao do Tribunal. A questo da igualdade
entre os gneros tambm foi debatida durante o perodo de reestruturao do
rgo, sendo que atualmente duas magistradas tm participao efetiva no
Tribunal.
Ainda de acordo com a lei 027/2010, o Tribunal Constitucional Plurinacional
dividido em trs salas, sendo que uma destas trata exclusivamente das
consultas propostas pelas comunidades indgenas originrias e campesinas
(BOLVIA, 2010, art. 32).
Alm disso, h tambm a Secretaria Tcnica de Descolonizao,
diretamente vinculada Presidncia do Tribunal. Tal Secretaria, ademais de sua
formao multidisciplinar, subdividida em Unidade de Justia Indgena
Originria e Campesina composta por um cientista poltico, um socilogo, um
advogado constitucionalista e trs especialistas em justia indgena originria
campesina e em Unidade de Descolonizao, constituda, por sua vez, por dois
antroplogos, um socilogo, um historiador, um advogado constitucionalista, um
linguista e um especialista em descentralizao.
A equipe interdisciplinar dessa mesma unidade (a de Descolonizao)
elabora relatrios tcnicos relevantes e dirigidas para a instrumentalizao das
intervenes do Tribunal, interpretando, com base nos direitos humanos vistos a
partir do marco da interculturalidade, as peculiaridades de cada um dos universo
nos quais se desencadeiam os conflitos em questo e, dessa forma, agindo rumo
concretizao dos novos valores polticos e jurdicos postos pela Constituio
de 2009. Nos dizeres de Rosembert Santamara:
Este relatrio contribui com a deciso que o Tribunal Constitucional
Plurinacional toma a respeito da matria submetida ao seu conhecimento
e, sem dvida, avana em relao ao que o modelo jurdico conhecia at
ento em termos de percia cultural. Os elementos aportados pela
prpria comunidade adquirem relevncia em um sistema que procura
1911
avanar interculturalidade e no ater-se ao mero formalismo

(SANTAMARA, 2015, p. 174).
Ainda segundo Santamara (2015, p. 172-173), a proposta desenvolvida

pela Unidade de Descolonizao possui, ao menos, trs elementos inovadores: a)
a percia intercultural feita por conhecedores de vrios sistemas de direito
(trabalho interdisciplinar); b) a comunidade tnica envolvida participa efetivamente
do processo e c) sua validade depende diretamente da legitimidade sociocultural
e no do mtodo jurdico.
Por fim, importa trazer tona o princpio de ponderao intercultural
desenvolvido pelo Tribunal Plurinacional e norteado pelos elementos fticos
apresentados pelos membros das supracitadas unidades. Com base em tal
mtodo, o Tribunal age em quatro momentos distintos: primeiro, compara os fins
almejados aos meios empregados de modo a verificar sua coerncia; depois, sob
o mesmo esquema, compara a deciso emanada pela comunidade sua
cosmoviso; logo em seguida, analisa se a deciso harmnica com os ritos e
procedimentos tradicionalmente adotados na comunidade; e, finalmente, o
Tribunal estabelece se h proporcionalidade entre a natureza e a gravidade dos
fatos praticados e a sano aplicada pela deciso da comunidade, bem como, a
estrita necessidade no caso de as sanes serem graves.
AVANOS
RETROCESSOS
NA
ATIVIDADE
DO
TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL: ANLISE JURISPRUDENCIAL
Desenvolve-se, a seguir, a anlise crtica de duas sentenas proferidas

pelo Tribunal Constitucional Plurinacional boliviano, uma de carter progressista e
evidentemente descolonizado e outra de carter conservador, que subordina a
justia indgena originria campesina justia ordinria. Demonstra-se, assim,
que apesar dos importantes avanos de tal Tribunal no sentido de descolonizar a
justia no pas, sua atuao no , e nem poderia ser, imune a crticas, uma vez
que tem se tornado, em diversas situaes, instrumento de manuteno da
colonizao jurdica e poltica, afastando-se do projeto de construo de um
1912
Estado verdadeiramente plurinacional ao desapropriar as justias indgenas

originrias campesinas de suas prerrogativas constitucionais.
SENTENA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1422/2012
Em 2012, alguns membros de uma comunidade integrante do sistema de

justia indgena originrio campesino interpuseram uma Ao de Liberdade prevista no artigo 125 da Constituio de 2009, um instrumento que confere
proteo a toda e qualquer pessoa que considere sua vida ou liberdade em risco,
que considere ter sido indevidamente processada ou, ainda, que considere ter
tido seu direito ao devido processo ofendido contra os dirigentes de tal
comunidade, situada no municpio de Poroma.
O contexto ftico de tal situao d-se a partir de um caso de roubo
ocorrido na localidade. Mesmo aps acordo e restituio integral do dano, a
comunidade decidiu pela expulso de toda a famlia do autor, que j vinha sendo
obrigada a lidar com maus tratos e discriminao.
Eles, ento, alegando violao de inmeros direitos, entre os quais o direito
vida e integridade fsica e psicolgica, atravs inclusive da suspenso do
fornecimento de gua, entraram com a referida ao. Alegou-se, tambm, ofensa
ao devido processo legal e que a deciso afetou, alm do prprio autor, mulheres
e crianas que no haviam cometido nenhum ato sancionvel.
A
percia
solicitada
Unidade
de
Descolonizao
do
Tribunal
Constitucional Plurinacional, acionado devido natureza da contenda, excluiu o

argumento dos autores da ao de que o corpo social demandado no poderia
ser considerado uma organizao portadora de tradies ancestrais. Para a
Unidade, a comunidade de Poroma possua, sim, existncia pr-colonial e
subsistncia posterior colonizao, fundando seus rituais em sua cosmoviso,
em suas tradies e em seus elementos especficos. Alm disso, a expulso era,
tambm, sano admitida aos que trassem a comunidade motivados por
interesses pessoais ou reincidissem em faltas que afetassem a convivncia
pacfica dos indivduos, sendo tal reincidncia demonstrada por meio de atas.
Assim, o Tribunal considerou inequvoca sua condio de povo indgena originrio
1913
campesino, bem como a titularidade de direitos coletivos referentes ao

desenvolvimento de seu prprio sistema jurdico.
Destarte, partiu-se para a aplicao do mtodo da ponderao intercultural
ao caso concreto apresentado. Segundo tal mecanismo, chegou-se ao
entendimento de que a deciso da comunidade de expulsar toda a famlia do
autor do crime no era harmnica aos valores plurais expressos - como
igualdade, solidariedade, incluso, bem estar comum, etc. - e que a adoo da
medida no poderia ser justificada nem mesmo luz da preservao do interesse
coletivo.
Tambm percebeu-se que o julgamento, alm de desproporcional e no
estritamente necessrio, contradizia a cosmoviso da comunidade que,
constatou-se por meio da percia, implicava em devolver ordem a desordem
causada por uma conduta no adequada j que apenas uma das pessoas
expulsas era de fato responsvel pelo acontecido.
Por fim, o Tribunal Constitucional Plurinacional entendeu ainda que a
deciso da comunidade afetava dois grupos em condio de vulnerabilidade,
mulheres e menores, determinando, dessa forma, que os atos considerados
ofensivos aos autores da ao cessassem imediatamente, devendo a sentena,
traduzida para quchua e aymara, ser socializada com toda a comunidade de
Poroma.
Tal sentena claro exemplo de uma atuao descolonizada por parte do
Tribunal e de seus rgos internos, visando uma soluo para o conflito
apresentado capaz de respeitar tanto os direitos coletivos da comunidade
indgena
originria
campesina
realizando
um
controle
plural
de
constitucionalidade e no subordinando a jurisdio indgena originria campesina

jurisdio originria - quanto os direitos dos membros da famlia do autor do
crime, penalizados apesar de no terem atuado de maneira inadequada, em
cristalina interpretao dos direitos fundamentais a partir de contextos inter e
intraculturais.
DECLARAO CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0043/2014
1914
No ano de 2014, uma das autoridades da comunidade originria Portada

Corapata, representada pela ento autoridade do Conselho Amawtico de Justia,
Jach'a Kamchinak Cheqa Phoqhayirinaka, entrou com um pedido de consulta ao
Tribunal Constitucional Plurinacional a partir do seguinte contexto ftico: em 2012,
uma deciso proferida pela autoridade da referida comunidade, do sistema de
justia indgena originria campesina, decidiu pelo despejo de usurpadores de
terras que vinham agindo em prejuzo harmonia comunal. Procurou-se, ento,
os rgos estatais no presente caso, o Comando Departamental de Polcia
para a obteno de auxlio no cumprimento da deciso, em concordncia com o
princpio da cooperao entre os diferentes sistemas de justia.
O Comando, ignorando completamente os princpios da descolonizao, da
interculturalidade, do pluralismo jurdico e do respeito aos costumes e prticas da
jurisdio indgena, exigiu a assinatura de um advogado na deciso de despejo,
alm da documentao reunida durante o processo. Ou seja, subordinou a
validade do julgamento da comunidade a uma srie de rigores processuais tpicos
da jurisdio ordinria.
Apenas depois de cumpridas tais exigncias, fixou a data para o despejo
divergente, e posterior, ressalta-se, da fixada pela autoridade indgena. No dia
marcado, compareceu comunidade e escoltou os que deveriam ser
despejados, que regressaram, logo em seguida, acompanhados por policiais e
estranhos. Utilizaram pedras e outras armas brancas para atacar inmeros
membros da comunidade, inclusive crianas, mulheres e idosos.
Efetuou-se denncia, por parte da comunidade, contra os agressores,
incluindo o Comando de Polcia, sendo ela recusada sob a justificativa de que a
jurisdio indgena originria campesina no era, de acordo com os mbitos
prescritos pela Lei de Deslinde Jurisdicional, competente para proferir a deciso
de despejo.
Remeteu-se o caso, ento, aos estratos locais da jurisdio ordinria, na
qual foi arquivado a pedido do Ministrio Pblico por ausncia do que foi chamado
de impulso processual por parte do denunciante. A comunidade, buscando a
efetivao de suas prerrogativas constitucionais sistematicamente negadas,
acionou o Tribunal Constitucional Plurinacional atravs de um procedimento de
1915
consulta, no qual questionava, entre outros aspectos, qual o procedimento

necessrio para a obteno de proteo s vtimas do caso e, principalmente,
qual o sentido da existncia de uma jurisdio indgena originrio e campesina se
no se verificava a possibilidade de sua real efetivao, alm de qual seria a
concepo de pluralismo jurdico na ordem vigente frente a tantas e to graves
violaes, inclusive institucionais.
A deciso do Tribunal chega a causar perplexidade, em especial quando
levam-se em considerao os valores poltico-jurdicos que deveria defender e
consumar:
assinalando
necessidade
de
cumprimento
dos
requisitos
processualmente previstos para que se d a admisso de uma consulta, recusou

a procedncia de tal procedimento, pois, segundo ele, no havia, no caso
concreto, dvida acerca da aplicao constitucionalmente vlida de uma norma
originria. Dessa forma, apesar de reconhecer a prtica de atos lesivos pela
polcia, opta por no tomar medida alguma nem para punir nem para prevenir
futuras violaes no mesmo sentido - alm de apenas determinar a traduo e a
socializao da mesma deciso.
Fica claro, portanto, como a justia indgena originria campesina foi
repetidamente subjugada pelas mais diversas instituies da justia estatal, o que
d fundamento percepo de que todos os seus mbitos, e no apenas o
judicial, necessitam de urgente e constante avaliao e reestruturao para que
possam efetivamente consolidar um horizonte descolonizador e plural, to
necessrio concretizao do novo modelo de Estado estabelecido pela
Constituio, evitando, portanto, a predominncia do rigor processual e do estrito
tecnicismo, slidas bases sobre as quais o juspositivismo ocidental legitima a
negao seletiva da justia.
A partir do exposto, nota-se claramente o carter latente de ruptura e

inovao aos ltimos textos constitucionais latino-americanos sob o marco do
Novo Constitucionalismo que tem se desenvolvido na regio, em especial no caso
da Bolvia, nao das mais ricas em diversidade cultural e cujas cosmovises tm
1916
se mantido permanentemente em luta frente ao modelo hegemnico de

incorporao e aculturao.
Tal carter manifesta-se desde princpios e valores transformadores da
ordem jurdica vigente. Em especial o fato de que, em tal contexto e a partir da
noo de plurinacionalidade, os povos indgenas originrios campesinos
abandonam o lado invisvel da linha abissal estabelecida pelo pensamento do
mundo
moderno
sistematicamente
ocidental
tidos
como
no
qual
seus
inexistentes
saberes
no
para
so
negados
serem
apenas
reconhecidos ou incorporados pelo Estado monista, mas para se colocarem

como efetivos sujeitos de direito. Para tanto, os preceitos da interculturalidade e
da descolonizao, ademais da busca pela igualdade material dos povos, tornamse imprescindveis.
Contudo, a anlise jurisprudencial demonstra que o processo de
concretizao desses valores e princpios afasta-se do ideal e, atravs de uma
conflitante percepo dos avanos e retrocessos, deixa claro um conjunto de
significativas limitaes, das quais surge a necessidade de encarar a nova ordem
jurdico-poltica boliviana, instituda pela Constituio de 2009, sob uma tica de
formao e reavaliao contnuas.
REFERNCIAS
AZIBEIRO, N. E.. Educao Intercultural e Comunidades de Periferia:

limiares da formao de educador@s. 2006. 338 p. Tese (Doutorado)Universidade Federal de Santa Catarina, Florianpolis, 2006. Disponvel em:
<https://repositorio.ufsc.br/handle/123456789/89448>. Acesso em: 10 abr. 2015.
CASTRO-GMEZ, S.. La Hybris del Punto Cero: ciencia, raza e ilustracin em
la Nueva Granada (1750-1816). Bogot: Editora Pontifica Universidade Jeveriana,
2003.
______. Cincias sociais, violncia epistmica e o problema da "inveno do
outro". In: LANDER, Edgardo (Org.). A colonialidade do saber: eurocentrismo e
cincias sociais. Perspectivas latino-americanas. Ciudad Autnoma de Buenos
Aires, Argentina: Colccin Sur Sur, CLACSO, set. 2005. p. 80-87. Disponvel em:
<http://www.geografia.fflch.usp.br/graduacao/apoio/Apoio/Apoio_Tonico/2s2012/T
exto_1.pdf>. Acesso em: 11/04/2015.
1917
DUSSEL, E.. Beyond the Eurocentrism. The Word-system and the Limits of
Modernity. In: JAMESON, Frederic; MYOSHI, Masao (Orgs.). The Cultures of
Globalization. Durham, NC: Duke Univerity Press, 1998, p. 3-31.
FORNET-BETANCOURT, R.. Questes de Mtodo para uma Filosofia
Intercultural a partir da Ibero-Amrica. So Leopoldo: UNISINOS, 1994.
GROSFOGUEL, R.. Para descolonizar os estudos de economia poltica e os
estudos ps-coloniais: transmodernidade, pensamento de fronteira e colonialidade
global. In: SANTOS, Boaventura de Sousa; MENESES, Maria Paula
(Org.). Epistemologias do Sul. So Paulo: Cortez, 2010. Cap. 13. p. 455-491.
GUZMN, B. R.. Colonialidade, Interculturalidade e Educao:
Desdobramentos na Relao do povo Mapuche e o Estado do Chile. 2011.
Dissertao (Mestrado em Educao)-Universidade Federal de Santa Catarina,
Florianpolis, 2011. Disponvel em:
<https://repositorio.ufsc.br/handle/123456789/94931 >. Acesso em: 15 dez. 2013.
PISARELLO, G.. Procesos Constituyentes: Caminos para la ruptura
democrtica. Madrid, Espanha: Trotta, 2014
QUIJANO, A.. Colonialidade do poder, eurocentrismo e Amrica Latina. In:
LANDER, Edgardo (Org.). A colonialidade do saber: eurocentrismo e cincias
sociais. Perspectivas latino-americanas. Ciudad Autnoma de Buenos Aires,
Argentina: Coleccin Sur Sur, CLACSO, set. 2005. Disponvel em:
<http://www.geografia.fflch.usp.br/graduacao/apoio/Apoio/Apoio_Tonico/2s2012/T
exto_1.pdf>. Acesso em: 11/04/2015.
______. Colonialidade do poder e classificao social. In: SANTOS, Boaventura
de Sousa; MENESES, Maria Paula. Epistemologias do Sul. So Paulo: Cortez,
2010. Cap. 2. p. 84-130.
SANTAMARA, R. A.. Descolonizao jurdica nos Andes. In: WOLKMER, Antonio
Carlos; LIXA, Ivone Fernandes M. (Org.). Constitucionalismo, descolonizao
e pluralismo jurdico na Amrica Latina. Aguascalientes:
CENEJUS/Florianpolis: UFSC-NEPE. 2015. p. 165-179
SAID, E. W. Cultura e Imperialismo. So Paulo: Companhia de Bolso, 2011.
SANTOS, B. de S.. Para alm do pensamento abissal: das linhas globais a uma
ecologia de saberes. In: SANTOS, Boaventura de Sousa; MENESES, Maria
Paula. Epistemologias do Sul. So Paulo: Cortez, 2010. Cap. 1. p. 31-83.
VIEIRA, F. do A.. Dilogo Intercultural no Novo Constitucionalismo LatinoAmericano. In: WOLKMER, Antonio Carlos; LIXA, Ivone Fernandes M.
(Orgs.).Constitucionalismo, Descolonizacin y Pluralismo Jurdico en
Amrica Latina. Aguascalientes/Florianpolis: Cenejus/UFSC-NEPE, 2015. p.
1918
233-244. Disponvel em:

<http://antoniocarloswolkmer.blogspot.com.br/2015/02/livro-constitucionalismodescolonizacao.html>. Acesso em: 10 abr. 2015.
Documentos Consultados
BOLVIA. Constitucin Poltica del Estado Plurinacional de Bolivia. 20082009. Disponvel em:
<http://www.tcpbolivia.bo/tcp/sites/all/modulostcp/leyes/cpe/cpe.pdf >. Acesso em:
14 jan. 2014.
BOLVIA. Assembleia Legislativa Plurinacional. Ley n 027, de 06 de julho de
2010. Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional. La Paz, 2010. Disponvel
em: <http://www.cedib.org/post_type_leyes/ley-026-regimen-electoral-30-de-junio2010/>. Acesso em 14 jan. 2014.
______. Tribunal Constitucional Plurinacional. Ao de Liberdade. Autor: Balvino
Huanca Alavi (e famlia). Demandado: Juan Jos Cruz Prez e Apolinar Cayo.
Relatora: Dra. Ligia Mnica Velsquez Castaos. Sentencia Constitucional
Plurinacional 1422/2012. Sentencia Fundadora. Sucre, 24 de set. 2012.
Disponvel em:
<http://ajurisprudencia.tcpbolivia.bo/jurisprudencia/envio/indexcontenido.php>.
Acesso em 19 jan. 2015.
______. Tribunal Constitucional Plurinacional. Declarao Constitucional
Plurinacional 0043/2014. Consulta de autoridade Indgena Originrio Campesina.
Consulente: Consejo Amawtico de Justicia (Jach'a Kamchinak Cheqa
Phoqhayirinaka). Relator: Dr. Juan Oswaldo Valencia Alvarado. Sucre, 1 de ago.
2014. Disponvel em: <http://tcpbolivia.bo/ >. Acesso em 14 jan. 2015.
1919
O NOVO CONSTITUCIONALISMO DA AMRICA LATINA, DIREITOS DOS

ANIMAIS NO-HUMANOS E A TICA DO BEM VIVER
Taysa Schiocchet,9
Daniel Agostini,
10
RESUMO: Deixando de lado discusses doutrinrias sobre a emergncia ou

mesmo (in)existncia de um neoconstitucionalismo, no se pode furtar
constatao de que, aps as guerras mundiais, o constitucionalismo sofreu uma
grande transformao em diversos pases e, em especial nos pases latinos
americanos, aps os perodos ditatoriais, transcendeu-se dos parmetros vistos
na Europa e Amrica do Norte, para atingir nveis elevados de ecologia. A
priorizao do indivduo e sua dignidade enquanto fundamento do Estado, em
pases como o Brasil (1988) e a Colmbia (1991), somada comunho deste
indivduo com e na vida, como visto no Equador (2008) e na Bolvia (2009), uma
caracterstica totalmente inovadora do constitucionalismo latino americano no
contexto global, que apresenta uma ruptura com a cultura pr-guerras e
apresenta um ethos fortemente direcionado fraternidade e multiculturalidade,
como expresso de uma viso para alm do antropocentrismo, cujo cone maior
a deidade andina Pachamama, mas que no chega a atingir o nvel mais alto de
proteo animal, que t-los como sujeitos-de-uma-vida.
PALAVRAS CHAVES: Novo Constitucionalismo. Direito dos Animais. tica
Biocntrica. Pachamama
1 INTRODUO
Deixando de lado discusses doutrinrias sobre a emergncia ou mesmo

(in)existncia de um neoconstitucionalismo11, no se pode furtar constatao de

9 Doutora em Direito pela Universidade Federal do Paran (UFPR), com estudos doutorais na
Universit Paris I Panthon Sorbonne e na FLACSO, Buenos Aires. Ps-doutora pela
Universidad Autnoma de Madrid (UAM), Espanha. Professora do Programa de Ps-Graduao
em Direito da Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS). Lder do Grupo de Pesquisa
|BioTecJus| - Estudos Avanados em Direito, Tecnocincia e Poltica.
10 Mestrando em Direito Pblico UNISINOS - Bolsista CAPES/CNPQ/PROEX.
11
propsito da discusso sobre a (in)existncia de um neoconstitucionalismo, veja-se, por
exemplo: HIRSCHL, Ran. The New Constitution and the Judicialization of Pure Politics
Worldwide. Fordham L. Rev. Vol. 75, n. 2, p. 721, 2006. Disponvel em:
http://ir.lawnet.fordham.edu/flr/vol75/iss2/14. Acesso em 8 de Abr 2015; STRECK, Lnio Luiz.
Contra o neoconstitucionalismo. Constituio, Economia e Desenvolvimento: Revista da
1920
que, aps as guerras mundiais - e num interstcio imediatamente seguinte, onde

se inclui a Guerra Fria -, o constitucionalismo sofreu uma grande transformao
em diversos pases. As atrocidades cometidas durante as guerras mundiais, a
violncia e dizimao de milhares e milhares de pessoas, no s mostraram a
tnue linha que separa a vida da morte, como atenuaram a linha que separa o
bem do mal, e a liberdade dos seres humanos da sua subjugao.
Isso se aplica ao perodo histrico de ditaduras da Amrica Latina
perodo que se seguiu s grandes guerras -, e que esto inseridas no contexto da
Guerra Fria, como, por exemplo, na Argentina (1962 e 1966), Brasil (1964),
Bolvia (1964), Peru (1968), Chile (1973), Equador (1972), entre outros. Nesse
perodo, quase todas as Constituies, conforme seus prembulos ou artigos
iniciais, vieram pelo povo e para o povo e elencaram a dignidade humana como
fundamento primeiro desse novo modelo de Estado, na tentativa, dentre outras
coisas, de evitar a repetio das mesmas atrocidades12.
Nessa conjuntura apresentada pelo constitucionalismo latinoamericano, um
elemento que nos interessa analisar nesse texto quais os contornos da proteo
da natureza e animais no humanos. Da anlise das Constituies latinas,
possvel perceber que se transcendeu os parmetros vistos na Europa e Amrica
do Norte, para se atingir nveis mais elevados de proteo ecolgica. Alm dos
pases, como o Brasil (1988) e a Colmbia (1991), cuja proteo da dignidade
humana, enquanto fundamento do Estado, reina solitariamente no texto
constitucional. Em outros pases como o Equador (2008) e a Bolvia (2009),

Academia Brasileira de Direito Constitucional. Curitiba, 2011, n. 4, Jan-Jun. p. 9-27 (e na obra
Verdade e Consenso, So Paulo: Saraiva, 2014, p. 47); BARBERIS, Mauro.
Neoconstitucionalismo. Revista Brasileira de Direito Constitucional. Vol. 1, n. 7, p. 18, Jan/Jun,
2006. Disponvel em: http://www.esdc.com.br/RBDC/RBDC-07/revista07-vol1.pdf. Acesso em: 08
de Abr. 2015; POZZOLO, Susanna. Neoconstitucionalismo: um modelo constitucional ou
uma concepo da constituio? Revista Brasileira de Direito Constitucional. Vol. 1, n. 7, p.
231, Jan/Jun, 2006. Disponvel em: http://www.esdc.com.br/RBDC/RBDC-07/revista07-vol1.pdf.
Acesso em 08 de Abr. 2015.
12
Veja-se, por exemplo: Constituio da Repblica do Brasil de 1988: Ns, representantes do
povo brasileiro[...] (prembulo), a Repblica se funda na dignidade da pessoa humana (art. 1)
e o poder emana do povo (art.1, pargrafo nico); Constituio da Colmbia de 1991: El
pueblo de Colombia, en ejercicio de su poder soberano (prembulo), fundada en el respeto de
la dignidad humana (art. 1); Constituio da Bolvia de 2009: El pueblo boliviano, de
composicin plural, desde la profundidad de la historia, inspirado en las luchas del pasado [...]
construimos un nuevo Estado[...] Un Estado basado en el respeto e igualdad entre todos, con
principios de soberana, dignidad[...] (prembulo).
1921
somou-se a esta dignidade a perspectiva de comunho deste indivduo com e na

vida, protegendo-se a natureza de maneira muito peculiar e, diramos, inovadora.
Essas caractersticas mostram uma ruptura com a cultura pr-guerras e
apresentam um ethos direcionado fraternidade, solidariedade e, em especial no
Equador e na Bolvia, demonstram amplo respeito pela tradio e pela
multiculturalidade, alm de uma viso para alm do antropocentrismo, cujo cone
maior a deidade andina Pachamama referida na Nueva Constitucin Poltica
Del Estado Boliviano.
A anlise das novas constituies latino-americanas em especial o
contraponto entre as constituies sucedidas e as novas promulgadas em cada
pas aqui eleito - demonstra que o texto constitucional transcende pretenses
meramente organizativas do aparelho estatal, funo tradicional do Direito
Constitucional. Ultrapassam a doutrina do check balances e das garantias
individuais do cidado em face do Estado Liberal (liberdade negativa) ou de
exigncias de liberdades positivas do Estado Social (Welfare states). Para alm
de novos arranjos tericos, substituio de palavras e reorganizao de tpicos,
as novas constituies latino-americanas apresentam, precipuamente, o reescalonamento de valores ticos. No interior do debate sobre o constitucionalismo
lationamericano tem-se, ainda que de modo menos aparente, o despontamento e
a proeminncia da temtica ambiental e dos Direitos dos Animais. Pugna-se pelo
respeito s diferenas culturais e pelos direitos da natureza, incluindo, a, a
proteo vida dos animais no humanos.
Tal preocupao antevista, ainda que parcialmente, na proibio de
maus-tratos aos animais (Constituio do Brasil de 1988, art. 225, 1, inc. VII);
no direito a um ambiente saudvel e ntegro com ecossistemas protegidos
(Constituio da Colmbia de 1991, arts. 79 e 80); e na proteo de todas as
espcies vivas (Constituio da Venezuela de 1999, art. 127). Essas temticas
sobrelevam-se no direito de cada comuna, comunidade, povo, ou nacionalidade
indgena, de recuperar, manter e proteger suas plantas, animais, minerais, dentro
de cada territrio (Constituio do Equador de 2008, art. 57) e na criao, na
Bolvia, de um Tribunal Agroambiental, com competncia para julgar prticas que
1922
ponham em perigo o sistema ecolgico, a proteo e conservao de espcies ou

animais (Constituio da Bolvia de 2009, art. 189, entre outros).
A partir de uma abordagem dialtica e procedimento monogrfico, o texto
foi estruturado em trs partes. A primeira delas analisa a doutrina clssica do
Direito dos Animais, enfatizando-se suas bases epistemolgicas e legitimadoras,
portanto, da proteo almejada por este ramo do direito. Em seguida, o texto
aponta essa discusso para o contexto do novo constitucionalismo na Amrica
Latina, mediante a reviso bibliogrfica de doutrina abalizada sobre o tema, e
mediante a apresentao dos textos constitucionais do Brasil, Colmbia,
Venezuela, Equador e Bolvia, os quais representam 52% da populao da
Amrica Latina13.
Por fim, as Constituies atuais desses pases so analisadas sob trs
perspectivas: alteraes substanciais entre as Constituies revogadas e as
Constituies paradigmas; alteraes e previses ambientais; e alteraes e
previses relativas aos animais de forma estrita, tudo para ao final extrair-se as
concluses que se entendeu pertinentes.
DIREITO
DOS
ANIMAIS:
ELEMENTOS
DE
UM
PERCURSO
DE
RECONHECIMENTO E PROTEO
A temtica do Direito dos animais no recente, alm disso, o material

bibliogrfico bastante vasto, o que dificulta a atividade do pesquisador que
pretende apresentar, em pouca pginas, alguns elementos fundamentais desse
percurso doutrinrio e legal de proteo. Eis o desafio.
Peter Singer nomeia como obra de maior impacto na temtica dos Direitos
dos Animais o livro Animal Machines, de Ruth Harrison, de 196414, embora cite o
livro Animals Rights, de Henry Salt, de 1892, como o mais antigo. Outro autor de
destaque na temtica do direito dos animais, Kim Stallwood15, cita como a obra

13
Censo disponvel em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Am%C3%A9rica_Latina. Acesso 9 Abr 2015.

SINGER, Peter. Libertao Animal. Traduo de Marly Winckler; erviso tcnica Rita Paizo.
Ed. rev. Porto Alegre, So Paulo: Lugano, 2004, pgs IV e X.
15
Kim Stallwood tem dupla cidadania, Americana e Inglesa, sendo advogado, pesquisador
autnomo, escritor sobre a temtica, e consultor independente especialista em estratgia,
14
1923
mais velha sobre o tema o panfleto The Slaughter of Animals for Food, de John
Galsworthy, de 1916, mas tambm enaltece a obra de Ruth Harrison como a mais
impactante poca.
Na contemporaneidade, tem-se como destaque na preocupao com os
animais essa obra de Ruth Harrison, e as obras de Peter Singer (Animal
Liberation, 1975) e de Tom Regan (The Case of Animal Rights, 1983), porque
marcos inspiradores e proliferadores do pensamento de defesa dos animais no
Ocidente. Embora essas possam ser obras principais e de destaque, certo que
a literatura e doutrina em favor dos animais remontam h tempos, talvez,
imemoriais, seno, ao menos, h anos bem anteriores s obras acima referidas,
como uma obra de 1847, que se ver a seguir.
Na defesa dos animais em si, h diversas correntes, cada qual com seu
mtodo e sua ideologia, mas, de forma geral e sinttica, percebe-se que h quatro
principais fundamentos ou pressupostos epistemolgicos para a defesa e
promoo desses direitos. O primeiro deles a Regra de Ouro, no sentido de que
o trato que um ser humano dispensa aos animais deve estar ligado diretamente
ao trato que este ser humano dispensa a outro ser humano.
2.1 O trato do humano com outros humanos
A plea for the horse podia ser um apelo aos bons tratos dos cavalos
crioulos que embelezam as paisagens dos pampas gachos s encostas dos
Alpes andinos, mas no . No caso, um apelo feito por John H. Dexter, em
Boston, Estados Unidos, no ano de 184716, chamando a ateno para o fato de
que a caridade humana pode, e deve, ser exercida no s para outros seres

comunicao e obteno de fundos para organizaes de bem estar animal, vegetarianismo e
veganismo, fundador e participante de diversas ONGs de defesa dos animais.
http://www.kimstallwood.com.
16
A plea for the horse, in a few remarks and suggestions upon his treatment and
management, de John H. Dexter, de 1847, Boston/EUA, do portal The European Library
(http://www.theeuropeanlibrary.org), que agrega 48 bibliotecas nacionais da Europa, incluindo
centros de pesquisas, e cujas obras podem ser consultadas em inteiro teor, seja digitalizadas,
seja em formatos digitais de texto. Disponvel em http://biodiversitylibrary.org/page/16461387.
Acesso em 06 de Agos 2014.
1924
humanos, mas tambm para outras criaturas, como aquelas que so mais
indefesas que ns.
O manifesto de Jonh parece bem representar um sentimento peculiar a
diversos seres humanos: o de que o trato que um ser humano dispensa aos
animais idntico ao trato que ele dispensa a quaisquer outros seres humanos.
Tal ideia se aproxima da Regra de Ouro17, de feies atemporais, que atravessa
culturas, propsitos e lutas, com brocardos que apelam alteridade, no sentido
de somente fazer aos outros, quer sejam pessoas, quer sejam animais, aquilo que
se gostaria que se fizesse a si prprio.
Esse Princpio de Reciprocidade - se pudssemos chamar assim, na
esteira do que se chama tica da Reciprocidade -, tambm foi usado por Harry
Hieover18, um contemporneo de Jonh, mas residente em Londres, no Reino
Unido, num ensaio dirigido ao Duque Beaufort, enaltecendo todas as
virtuosidades dos animais. Hieover manifestou-se especialmente quanto aos
cavalos e aos contributos deles ao trabalho e economia humanas, diverso, ao
esporte, e guerra, ou seja, tudo que representa dinheiro, e por isso, aduziu
que, se fssemos cientes do bem que esses animais nos fazem, lhes dirigiramos
humanidade, como dirigimos a outros seres humanos.
propsito do apelo de Harry Hieover, recentemente, o governo britnico
entregou uma medalha pstuma de herosmo a um cavalo, por sua contribuio
na I Guerra Mundial (1914-1918). A "Cruz Vitria", premiao que honra os
animais utilizados nas foras armadas britnicas, foi recebida pelo neto do dono
do eqino durante uma cerimnia do Museu Imperial de Guerra em Londres.
Warrior, ou o cavalo que os alemes no conseguiram matar", como tambm
conhecido, serviu na frente de batalha durante os quatro anos do conflito, e
sobreviveu a ataques areos e a bombas.

17
Vide O conto do campons eloqente, Egito, 1970 1640aC; Scrates, na Grcia, sculo 5aC;
Confucionismo; Budismo; Taosmo; Hindusmo; Judasmo; Islamismo; Judasmo; Cristianismo,
Jesus Cristo, na Bblia, em Mateus, Captulo 22, e Marcos, Captulo 12, do sculo 1 dC); Fonte:
British Humanist Association. London, www.humanism.org.uk, texto completo disponvel em
http://humanismforschools.org.uk/wp-content/uploads/2014/03/GoldenRule-poster_WEB2014Final.pdf, Acesso em: 04 Set 2014. Traduo livre.
18
Bipeds and Quadrupdes, de Harry Hieover, de 1853, disponvel em
http://biodiversitylibrary.org/page/25264471. Acesso em 06 de Agos 2014.
1925
Segundo o governo britnico, o animal foi um "verdadeiro sobrevivente" e

sua histria mostra "o papel vital dos milhares de animais na I Grande Guerra.
Outros 66 animais j receberam essa meno honrosa do Governo Britnico,
entre eles, 32 pombas, 29 cachorros, 4 cavalos e 1 gato19.
Como se v, o Princpio da Reciprocidade amplo, abarcando os animais
no-humanos, e influindo, pois, na temtica do Direito dos Animais. Tom Regan20
refere que Mahatma Gandhi teria dito que a grandiosidade de uma nao e o seu
progresso moral podem ser medidos pela forma com que seus animais so
tratados, e a Declarao Universal dos Direitos dos Animais21 de 23 de Setembro
de 1977 dispe expressamente em seus considerandos que o respeito aos
animais pelos homens est ligado ao respeito dos homens entre eles mesmos.
2.2 Doutrinas utilitaristas
Um segundo fundamento na defesa dos animais, tido como doutrina

utilitarista, diz que tratar mal os mesmos especismo (Singer), assim como
racismo, sexismo, xenofobismo e outros ismos, e decorre de uma viso estreita
do ser humano como centro do universo (antropocentrismo), j derrocada de h
muito por Galileu e Darwin. Esse vis epistemolgico entende que a ampliao da
fronteira da conscincia moral segue nveis escalonados em relao
transcendncia do sujeito.
Nessa perspectiva, pensar-se conscientemente somente em si (no Eu)
seria egosmo, o que, normalmente, consegue-se vencer/ultrapassar, dado que o
indivduo, j nos primeiros anos de vida, pensa em sua famlia, em seus amigos e
19
Notcia
disponvel
em
http://noticias.bol.uol.com.br/ultimasnoticias/internacional/2014/09/04/cavalo-recebe-medalha-por-combater-na-i-guerra-mundial.htm.
Acesso em: 07 de Set 2014.
20
REGAN, Tom. Jaulas Vazias: encarando o desafio dos direitos dos animais. Traduo Regina
Rhena. Porto Alegre: Lugano, 2006, prefcio.
21
Declarao Universal dos Direitos dos Animais de 23 de Setembro de 1977, disponvel em
http://www.filosofia.org/cod/c1977ani.htm. Acesso em: 04 de Set 2014.
1926
em algumas outras pessoas22; mas, pensar s na sua famlia seria algo como um
narcisismo um pouco mais ampliado, ou um exclusivismo.
A doutrina prega a ampliao do foco consciencioso do indivduo para a
ateno a outros espcimes da mesma espcie, ou seja, pugna-se por sair do
egosmo, considerando-se a alteridade do outro; sair-se do narcisismo familiar,
considerando-se a alteridade e valor das outras famlias (outras pessoas, como
amigos, vizinhos); sair-se do sexismo, considerando-se o valor aos outros sexos
que no o seu; sair-se do racismo, aceitando outras raas que no a sua; sair-se
do elitismo, dando valor para outras classes sociais; sair-se do nacionalismo,
dando valor para outras naes; e sair-se do especismo, dando valor para outras
espcies que no a sua, ou seja, dando-se valor aos animais no-humanos.
Nesse sentido,
Para evitar o especismo, temos que admitir que seres semelhantes, em
todos os aspectos relevantes, tenham direito semelhante vida. O fato
de um ser pertencer nossa espcie biolgica no pode constituir um
critrio moralmente relevante para que ele tenha esse direito. Dentro
desses limites, ainda poderamos sustentar, por exemplo, que pior
matar um ser humano adulto normal, com capacidade de
autoconscincia, de planejar o futuro e de manter relaes significativas
com os outros do que matar um camundongo que, presumivelmente, no
23
compartilha todas essas caractersticas .
Assim, embora Peter Singer reconhea a conscincia e sencincia dos

animais, foca no pressuposto epistemolgico especismo, e admite, pelo
utilitarismo de Jeremy Bentham, que se use os animais de acordo com suas
circunstncias e interesses envolvidos.
2.3 Conscincia, dor e prazer
Outro pressuposto epistemolgico da proteo aos animais, parte da noo

de que os animais possuem conscincia e sencincia identicamente aos seres
humanos, embora em graus menores, e que variam para cada espcie.

22
NACONECY, Carlos Michelon. tica & Animais: um guia de argumentao filosfica. Porto
Alegre: Edipucrs, 2006, pg. 71, aqui usado de forma indireta no pargrafo anterior e nos
seguintes, sobre especismo e sua superao em esferas de amplitude cada vez maior (vide livro
e pgina citada).
23
SINGER, Peter. Libertao Animal. Taduo de Marly Winckler e Marcelo Brando Cipolla;
reviso tcnica Rita Paixo. Editora WMF Martins Fontes: So Paulo, 2013, p. 30.
1927
A sencincia a capacidade de sentir dor. Se h essa capacidade, por

raciocnio inverso, conclui-se que h a capacidade de sentir prazer por uma
situao e, mais longe ainda, conclui-se que h um interesse deste ser em
afugentar a dor e buscar o prazer, como os humanos fazem. Vrios animais so
capazes de estados psicofsicos como os humanos (conscincia e sencincia) o
que, hodiernamente, j cientificamente reconhecido atravs da Declarao de
Cambridge sobre a Conscincia em Animais Humanos e No Humanos24.
No dia 7 de Julho de 2012, um eminente grupo internacional de cientistas
(neurologistas, neurofarmacologistas, neurofisiologistas, neuroanatomologistas,
cientistas de computao e cognitivos), reuniu-se na Universidade de Cambridge
para discutir sobre os substratos neurobiolgicos da experincia consciente e os
comportamentos relacionados a essa experincia em animais humanos e nohumanos. Chegaram ao consenso de que, na estimulao emocional, h
identidade entre as redes neurais dos animais humanos e no-humanos, que se
percebe em testes como no uso de alucingenos, sono, auto-reconhecimento no
espelho, seja em aves, golfinhos, ou smios e at polvos, testes onde se v que
as reaes, tanto das redes neurais medidas, quanto das manifestaes fsicas,
quanto dos afetos, so idnticas entre os humanos e os no-humanos.
Os cientistas concluram que os circuitos neurais que suportam estados
comportamental-eletrofisiolgicos de ateno, sono, e tomada de deciso em
humanos
parecem
ter
surgido
evolutivamente
ainda
na
radiao
dos
invertebrados, sendo evidentes em insetos e polvo, e perceberam que algumas

aves apresentam comportamento, neurofisiologia e neuroanatomia num caso
notvel de evoluo paralela da conscincia, inclusive com evidncias de nveis
de conscincia quase humanos em papagaios-cinzentos africanos.
Por fim, na clebre reunio, os especialistas declararam ter evidncias de
que as sensaes emocionais de animais humanos e no-humanos surgem a

24
Declarao de Cambridge sobre a Conscincia em Animais Humanos e No Humanos,

escrita por Philip Low e editada por Jaak Panksepp, Diana Reiss, David Edelman, Bruno Van
Swinderen, Philip Low e Christof Koch, publicada em 07/07/2012, na sala Balfour do Hotel du
Vin, em Cambridge, e est disponvel em http://fcmconference.org/). Acesso em 05 de Set 2014,
s
17h03.
Traduo
obtida
da
Revista
eletrnica
IHU
no
endereo
http://www.ihu.unisinos.br/noticias/511936-declaracao-de-cambridge-sobre-a-consciencia-emanimais-humanos-e-nao-humanos.
1928
partir de redes cerebrais subcorticais homlogas, o que fornece provas

convincentes de uma mesma qualidade afetiva primitiva evolutivamente
compartilhada, assinando que:
A ausncia de um neocrtex no parece impedir que um organismo
experimente estados afetivos. Evidncias convergentes indicam que
animais no humanos tm os substratos neuroanatmicos,
neuroqumicos e neurofisiolgicos de estados de conscincia juntamente
como a capacidade de exibir comportamentos intencionais.
Conseqentemente, o peso das evidncias indica que os humanos no
so os nicos a possuir os substratos neurolgicos que geram a
conscincia. Animais no humanos, incluindo todos os mamferos e as
aves, e muitas outras criaturas, incluindo polvos, tambm possuem
25
esses substratos neurolgicos .
nesse sentido que, para a doutrina de proteo e defesa do direito dos

animais, os estados de conscincia e sencincia constituem uma condio
suficiente para a posse de um valor inerente em si (dignidade) e,
conseqentemente, elevariam os animais condio de serem respeitados como
possuidores de direitos. Esta ltima linha de entendimento est intimamente
ligada ao especismo, porque propugna os animais como loci de valor,
considerando-os, no como agentes morais (de fazerem afirmaes morais), mas
como moralmente aceitvel que se lhes preserve a vida.
A sencincia tambm seria um pr-requisito para se ter interesses, o que
significa dizer que o senciente se importa com o que lhe acontece (afasta a dor e
busca o prazer), motivo pelo qual seramos moralmente obrigados a calcular os
danos (custos) e benefcios de nossas aes conjuntamente com os interesses
desses animais (seu bem-estar), onde se encontra o utilitarismo bem-estarista de
Peter Singer (que tambm evoca o especismo) como doutrina em defesa dos
animais no humanos.
2.4 O abolicionismo de Tom Regan

25
Declarao de Cambridge sobre a Conscincia em Animais Humanos e No Humanos,

escrita por Philip Low e editada por Jaak Panksepp, Diana Reiss, David Edelman, Bruno Van
Swinderen, Philip Low e Christof Koch, publicada em 07/07/2012, na sala Balfour do Hotel du
Vin, em Cambridge, e est disponvel em http://fcmconference.org/). Acesso em 05 de Set 2014,
s
17h03.
Traduo
obtida
da
Revista
eletrnica
IHU
no
endereo
http://www.ihu.unisinos.br/noticias/511936-declaracao-de-cambridge-sobre-a-consciencia-emanimais-humanos-e-nao-humanos.
1929
Por fim, adotando como fundamento os pressupostos de alteridade no trato

com outros humanos e a constatao de conscincia e sencincia dos animais,
tem-se a ideia de que se deve priorizar a vida dos animais em si porque, para
eles, eles so sujeitos-de-uma-vida: eles so sujeitos de si; h uma linguagem
deles; h um interesse deles na vida deles; h afeto, famlia, comunidade e
interesses deles; tudo neles seria igual aos humanos (e se bem que de forma
menos complexa), embora nem sempre se consiga compreender tal condio assim como, seguidamente, no compreendemos outras culturas/lnguas
propriamente humanas tambm, e que nem por isso deixam de ser humanas.
Conjugando os vrios pressupostos epistemolgicos, como o de que o trato
do homem com os animais reflete(iria) o trato desse homem com os outros
homens; de que os animais possuem conscincia e sencincia como os
humanos; a doutrina abolicionista prega a completa abolio de seu uso.
Para Regan26, a doutrina bem-estarista de defesa dos animais, ao visar um
tratamento mais humanitrio, algo como uma guarda responsvel dos animais
no-humanos, acaba por viabilizar a continuidade da explorao animal,
utilizados irrestritamente para os seus projetos econmicos. Da porque a
necessidade do acerto abolicionista. Como assinala Snia T. Felipe,
Quando compreendi que os animais so indivduos singulares e
vulnerveis ao mal que lhes podemos fazer, abdiquei da minha condio
de matadora e passei de defensora deles, pela mesma razo pela qual
defendo direitos humanos fundamentais para todos os indivduos da
espcie animal na qual me foi dado nascer. Revogo a posio
antropocntrica especista que diz que os humanos esto no topo de uma
hierarquia, acima de todos os seres vivos e, por isso, podem fazer aos
animais e aos ecossistemas o que bem entendem. E o fao por no
reconhecer hierarquia alguma nas espcies de vida terrqueas, apenas
suas diferentes linguagens, no passveis ainda de traduo com as
palavras que constituem a nossa linguagem. Aqui, nesta nave Terra, que
segue silenciosamente a viagem interplanetria e interestelar, no h
seres superiores nem seres inferiores. H, apenas, seres configurados
em seus corpos com design varados, mltiplos. A igualdade dos animais
no deve ser averiguada na aparncia exterior de seus organismos. A
igualdade, buscada por uma tica sem kakothyma, no est desenhada
na matria. Se assim fosse, j no poderamos nos dizer iguais, porque
no h sequer dois organismos humanos iguais. O que dizer, ento, de
duas mentes animais iguais? Conforme bem o expressam Tom Regan e
Paul W. Taylor, a igualdade de todos os animais sencientes d-se por
uma condio de vulnerabilidade e singularidade, indissocivel do fato

26
REGAN, Tom. Jaulas Vazias: encarando o desafio dos direitos dos animais. Traduo Regina
Rhena. Porto Alegre: Lugano, 2006.
1930
de todos estarmos em vida nas mesmas condies, carentes de luz e de

calor, para nos mantermos em bom estado, aquele no qual nosso bem
27
prprio alcanado por ns, no atrofiado pelas imposies alheias .
Naconecy28 cita outras diversas doutrinas de defesa dos direitos dos

animais, mas que, cr-se, esto aqui representadas, eis que possuem como pano
de fundo um ou alguns desses pressupostos epistemolgicos.
Em face dessas bases epistemolgicas da doutrina de proteo dos
animais, qual a realidade encontrada hoje na Amrica Latina em relao ao trato
dispensado aos animais no-humanos? Para responder a essa pergunta
necessrio compreender melhor o constitucionalismo na Amrica Latina.
3. UM NOVO CONSTITUCIONALISMO NA AMRICA LATINA?
3.1 As mudanas sociais e os novos arranjos
Em relao formatao dos Estados-nao, a crise desencadeada pelas

guerras mundiais - e que coincidiu com as crises dos chamados Estados Liberais
e Estados Sociais - foi marcada pelo surgimento de constituies fundantes de
Estados-nao
Democrticos
com
de
feies
Direito.
democrticas:
Nestes
modelos
surgimento
democrticos,
dos
Estados
prevalece
protagonismo das diversas foras sociais contidas nos Estados, por via dos
fenmenos
como
participao
popular
legislativa;
ampliao
da
interculturalidade com o respeito individualidade e diversidade (tnica, racial,

sexual, cultural); a fixao de direitos sociais e patrimnios comuns de todos; e
amplo acesso jurisdicional e judicializao da poltica29.

27
FELIPE, Snia T. Acertos abolicionistas: a vez dos animais: crtica moralidade especista.
So Jos/SC: Econima, 2014, p. 18.
28
Veja-se, por exemplo, a Doutrina de Ryder [ que, grosso modo, d nfase ao sofrimento como
dito pelo utilitarismo, aliado individualidade encontrada na teoria dos direitos]; os Deveres de
Paul Taylor [os deveres so: - no-maleficncia; no-interferncia; fidelidade; entre outros]; e a
Alteridade de Emmanuel Lvinas [onde a alteridade do outro se d por si mesma, sempre num
mistrio indecifrvel, que como tal deve ser respeitado, mais do que como mero objeto, como
propriamente um sujeito] (NACONECY, Carlos Michelon. tica & Animais: um guia de
argumentao filosfica. Porto Alegre: Edipucrs, 2006, pg. 190, 197 e ss).
29
WOLKMER, Antnio Carlos; MELO, Milena Petters. Constitucionalismo Latino-Americano:
tendncias contemporneas. Curitiba: Juru, 2013; e HIRSCHL, Ran. The New Constitution and
the Judicialization of Pure Politics Worldwide, 75 Fordham L. Rev. 721 (2006). Disponvel em:
http://ir.lawnet.fordham.edu/flr/vol75/iss2/14, Acesso em 31 de Jul 2014.
1931
A questo primordial que, diante das atrocidades ocorridas nas guerras

mundiais, e das rupturas democrticas na Amrica Latina, os indivduos,
enquanto sociedade civil organizada, clamaram por novos arranjos institucionais e
paradigmas ticos, visando uma maior fraternidade, participao ativa no mbito
poltico e emancipao pessoal e cultural de todas as culturas, especialmente
coloniais e indgenas e que se extrai da literalidade dos textos constitucionais, e
da sua natureza analtica, com pretenso de expressar claramente os direitos em
diversas matrias (constitucionalizao).
esse
fenmeno
que,
com
Wolkmer,
entende-se
por
Novo
Constitucionalismo ou Constitucionalismo Latino-Americano, e que:

O constitucionalismo moderno, tradicional, de teor poltico-liberal e de
matriz eurocntrica no mais integralmente satisfatrio, pois, na
advertncia do advogado indgena boliviano Idn M. Chivi, tem sido
historicamente insuficiente para explicar sociedade colonizadas; no teve
clareza suficiente para explicar a ruptura com as metrpoles europias e
a continuidade de relaes tipicamente coloniais em suas respectivas
sociedade ao longo dos sculos XIX, XX e parte do XXI. Tem em conta
essa preocupao que se introduz e ganha fora a proposta de um
novo constitucionalismo denominado por alguns de constitucionalismo
andino, plurinacional ou transformador -, que comea a gestar-se nos
pases latino-americanos, diante das mudanas polticas, dos novos
processos constituintes, dos direitos relacionados aos bens comuns da
cultura e da natureza, e das relaes paradigmticas entre o Estado e as
30
populaes originrias .
Na Amrica Latina, foram marcos desse fenmeno, numa primeira etapa, a

Constituio do Brasil de 1988 (Constituio Cidad) e a Constituio Colombiana
de 1991; numa segunda etapa, a Constituio da Venezuela (1999); e, por fim,
representando o pice, as constituies do Equador (2008) e da Bolvia (2009)31.
Nesses movimentos, enquanto pontos comuns,
Parece evidente que as mudanas polticas e os novos processos
sociais de luta nos Estados latino-americanos engendram no s novas
constituies que materializam novos atores sociais, realidades plurais e
prticas biocntricas desafiadoras, mas igualmente, propem diante da
diversidade de culturas minoritrias, da fora inconteste dos povos
indgenas do Continente, de polticas de desenvolvimento sustentvel e
da proteo de bens comuns naturais um novo paradigma de
constitucionalismo, o que poderia denominar-se de constitucionalismo
pluralista e intercultural sntese de um constitucionalismo indgena,
autctone e mestio.

30

tendncias contemporneas. Curitiba: Juru, 2013, p. 29. Aqui, transcender-se- da discusso
de se existe ou no um neoconstitucionalismo (ou Novo Constitucionalismo), para cuja discusso
remete-se o leitor para as obras citadas na nota de rodap n 1.
31
Ibidem, p. 30-2.
1932
Claro que no possvel colocar todas as constituies latino-americanas

num mesmo nvel de desenvolvimento, at porque os diversos pases possuem
cada qual suas particularidades, momentos evolutivos diversos, e textos
promulgados em pocas diferentes, com mais ou menos alteraes posteriores,
por
isso,
podendo-se
dizer
que
etapas
no
processo
da
nova
constitucionalizao da Amrica Latina.

Essas etapas de desenvolvimento foram separadas e classificadas por
Wolkmer em trs momentos distintos de evoluo antes j referidos.
3.2 As principais novas Constituies latino-americanas

A Constituio brasileira de 198832, conhecida no Brasil como a
Constituio Cidad, instituiu um Estado Democrtico de Direito33, na forma de
uma Repblica Federativa indissolvel, sendo de relevo os termos utilizados na
instituio da forma estatal, que prima pela democracia aps longos anos de
ditadura, limita o poder pelo direito, e enaltece que a res pblica.
Aps o prembulo, a Constituio dispe que a pessoa humana, a
solidariedade e a fraternidade so os fundamentos do Estado (arts. 1 e 3,
CF/88), ento elencando um extenso rol de direitos individuais e sociais (arts. 5,
6 e 7, CF/88), declarando muitos deles irrevogveis e inalterveis e,
expressamente, manifestando a aceitao de outros tantos que decorram dos
princpios da qual ela imbuda, ou que derivem de tratados internacionais dos
quais o Brasil participava, participe, ou venha a participar.

32
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, disponvel no site oficial do governo

brasileiro,
no
banco
de
dados
de
legislao
(http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm). Acesso em: 03 de Set 2014.
Neste texto, usar-se- o texto constitucional obtido nos stios eletrnicos de cada pas, alm dos
existentes no Political Database Of The Americas, stio eletrnico mantido pelo CLAS Centro
de Estudos Latino Americanos da Universidade de Georgetown dos Estados Unidos
(http://www.georgetown.edu/) em cooperao com a OEA Organizao dos Estados
Americanos e com a FLACSO/Chile (http://www.flacsochile.org/) de estudos constitucionais.
33
Embora no seja a discusso aqui, veja-se por todos as peculiaridades do Estado Constitucional
procurando estabelecer uma conexo interna entre democracia e Estado de Direito in
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7ed. 6reimp.
Coimbra: Almedina, 2003, p. 93 e ss.
1933
A Constituio da Colmbia de 199134, conhecida na Colmbia como a

Constituio dos Direitos, instituiu um Estado Social de Direito, na forma de uma
Repblica
Unitria
Descentralizada.
Esta
carta
tambm
inicia
com
os
fundamentos do Estado-nao pelo reconhecimento de que o poder emana do

povo, unidos sob o fundamento da dignidade humana, conscientes da pluralidade
de manifestaes culturais, prevendo um extenso rol de direitos individuais (arts.
11 41).
Na Constituio Colombiana, h vrios meios e admoestaes de como
cumprir tais direitos e da fora que os mesmos possuem (arts. 83 94). Ela
concede especial ateno ao poder do povo contra o prprio Estado-nao, sua
governana, e jurisdio constitucional que d efetividade s disposies nela
contidas, inclusive prevendo o acesso de cada pessoa individualmente Corte
Constitucional (arts. 241 e 242).
Aps essas duas constituies, segue-se a Constituio da Venezuela de
199935. Ela instituiu um Estado Democrtico e Social de Direito e de Justia, na
forma de uma Repblica Federal Descentralizada, amplia o rol de proteo e
garantias, motivo pelo qual destacada num segundo momento do fenmeno do
novo constitucionalismo.
Na Venezuela, a forma de Estado inclui as duas outras formas
anteriormente existentes na Amrica Latina, e ainda inclui expressamente o
vocbulo extremamente tico-valorativo Justia36 na prpria formao do Estado.

34
Constitucin Poltica de La Repblica de Colombia de 1991. Disponvel em

http://www.secretariasenado.gov.co/index.php/leyes-y-antecedentes/vigencia-expresa-ysentencias-de-constitucionalidad, stio do Governo da Colmbia, e em Political Databe Of The
Americas (http://pdba.georgetown.edu/Constitutions/Colombia/col91.html). Acesso em: 03 de Set
2014.
35
Constitucin
de
la
Repblica
Bolivariana
de
Venezuela.
Disponvel
em
http://www.gobiernoenlinea.ve/home/archivos/ConstitucionRBV1999.pdf, stio do Governo da
Bolvia,
e
em
Political
Databe
Of
The
Americas
(http://pdba.georgetown.edu/Constitutions/Venezuela/vigente.html). Acesso em: 03 de Set 2014.
36
Aqui, vale lembrar que, para Dworkin, Estado de Justia aquele em que se observam e
protegem os direitos (rights) incluindo os direitos das minorias [...] tambm aquele em que h
equidade (fairness) na distribuio de direito e deveres fundamentais e na determinao da
diviso de benefcios da cooperao da sociedade (Rawls), e considerar-se-, ainda, o estado
social da justia (justia social) em que existe igualdade de distribuio de bens e igualdade de
oportunidades (Marx) (apud CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da
Constituio. 7ed. 6reimp. Coimbra: Almedina, 2003). Sem embargo, tambm interessante
lembrar, com Alasdair MacIntyre, das vrias Justias e vrias Racionalidades, no sentido de
que no h nenhum outro modo de se realizar essa formulao, elaborao, justificao
1934
A observao importante, na medida que tal abertura se coaduna com a

proposta de formao de um Estado multitnico e pluricultural, onde se pugna
pela no interveno sobre outrem e pela autodeterminao destes.
Por isso mesmo, tem-se-na como autntica precursora do novo
constitucionalismo de tipo pluralista, expressando o maior avano democrtico da
regio at ento, e representando um elo de ligao entre as duas constituies
anteriores e as duas constituies vindouras37. Invocando expressamente o
exemplo histrico do lder libertrio e nacionalista Simn Bolvar, para alm das
garantias individuais e sociais antevistas, a Constituio da Venezuela
permeada pela unidade na diferena tnica e cultural, e um forte apelo social e
comunitrio por meio de valores ticos.
Como
participantes
da
terceira
etapa
de
formao
desse
novo
constitucionalismo na Amrica Latina, tem-se as constituies do Equador de

200838 e da Bolvia de 200939. A Constituio do Equador de 2008 institui um
Estado Constitucional de Direito e Justia, Social, Democrtico, Soberano,
Independente, Unitrio, Intercultural, Plurinacional e Laico, na forma de uma
Repblica Governada de forma Descentralizada, e chama especial ateno em
dois pontos principais.
J no prembulo, inova ao rememorar as tradies e os antepassados
milenares, juntamente com a deidade andina Pachamama - A Natureza -, da qual
somos parte - diz expressamente no texto - e que vital para a existncia dos
equatorianos. Ela invoca uma profunda responsabilidade com o presente e com o
futuro (geraes futuras) e uma total liberdade em face de quaisquer tipos de
dominao ou colonialismo.

racional e crtica das concepes da racionalidade prtica e da justia, a no ser a partir de uma
tradio particular, atravs do dilogo, da cooperao e do conflito entre aqueles que habitam a
mesma tradio (MACINTYRE, Alasdair. Justia de quem? Qual racionalidade? Traduo
Marcelo Pimenta Marques. So Paulo, Edies Loyola, p. 376).
37
tendncias contemporneas. Curitiba: Juru, 2013, p. 31.
38
Constitucin de La Repblica Del Ecuador de 2008. Disponvel em Political Databe Of The
Americas (http://pdba.georgetown.edu/Constitutions/Ecuador/ecuador08.html) . Acesso em: 03
de Set. 2014.
39
Constitucin Poltica Del Estado del Republica Del Bolivia. Disponvel em Political Databe
Of The Americas (http://pdba.georgetown.edu/Constitutions/Bolivia/bolivia09.html). Acesso em:
03 de Set 2014.
1935
A Constituio do Equador de 2009 tambm inova completamente a

temtica constitucional com a adoo de uma tica do bem viver (Sumak Kawsai
= plenitude do viver), cuja proposta recebe um captulo prprio no Ttulo II
destinado aos Direitos lato senso, e recebe um ttulo especfico para si, o Ttulo
VII, do Rgimen Del Buen Viver, onde se define um Plano Nacional de
Desenvolvimento orgnico envolvendo tudo (todo o aparelhamento estatal) e
todos (qualquer cidado equatoriano) na concreo e efetividade das regras
constitucionais tendentes ao bem viver, que engloba, desde incluso social e
equidade de tratamento, at a biodiversidade e a natureza.
Por fim, consagrando a terceira fase do novo constitucionalismo, tem-se a
Constituio da Bolvia de 2009. Ela traz tambm toda a representatividade e
proeminncia dos povos indgenas, cuja luta antiga nas Amricas, aqui, ganha
especial relevo e notoriedade pela ascenso explcita numa Constituio estatal.
A Constituio boliviana institui um Estado Unitrio Social de Direito Plurinacional
Comunitrio (art. 1), na forma de uma Repblica de Democrtica Participativa
Representativa e Comunitria (art. 11).
Substancial representante do protagonismo dos povos indgenas, o mote
principal da Constituio boliviana so trs pilares mestres: Direitos Indgenas,
Autonomia e Amaznia, evocando que jamais compreenderam o racismo que
sofreram desde os funestos tempos em que foram colonizados, tendo como mote
principal a socialidade e o pluralismo (e, embora no use no epteto estatal a
palavra Justia, evoca em seus termos as mesmas concepes ticas e de
virtude conflagradas semanticamente por este termo, como na Constituio do
Equador de 2008).
Eis, em linhas gerais, o novo constitucionalismo da Amrica Latina, cuja
anlise aqui realizada pretendeu ser genrica e focada na formao e
fundamentos dos Estados latinos ps-guerras mundiais e interstcio ditatorial,
apenas com a inteno de demonstrar essa nova fase, e enaltecer que, a
despeito de discusses doutrinrias sobre o termo correto a ser usado, a verdade
que houve uma evidente transformao nos Estados-nao latinos no final do
Sculo XX, incio do Sculo XXI.
1936
Especialmente, na anlise comparativa entre as constituies antigas de

cada qual desses pases latinos, e suas novas constituies aqui explicitadas,
percebem-se as grandes diferenas, que demonstram a emergncia de uma nova
ordem scio-estatal. Veja-se a diferena entre um Brasil de 196740, sem previso
de dignidade humana alguma, e sob os punhos de chumbo de uma ditadura, e os
novos ditames e perspectivas estatais da Constituio Cidad, como chamada
a atual; ou da Colmbia de 1886 - e as sucessivas reformas polticas que
transpassaram a secesso da Venezuela, Equador e Panam com a Colmbia
de 1991. O mesmo ocorre na Venezuela de 196141, onde no se tinha o aspecto
de multi-etnicidade e pluriculturalidade como visto na nova Constituio de 1999,
e com as constituies do Equador e da Bolvia.
Em 199842, observa-se um Equador j multicultural, mas ainda formalista como as tantas constituies da poca -, e sem Pachamama e Buen vivir; e a
Bolvia de 196743 (com reformas at 2005) muito mais formalista e sem o
reconhecimento expresso de vrias naes internas, e sem o calor do
reconhecimento de todas as suas riquezas histricas, naturais e culturais como no
novo texto constitucional.
Assim, a anlise das novas constituies latino-americanas demonstra que
suas preocupaes transcendem pretenses meramente organizativas do
aparelho estatal, e vo alm da doutrina do check balances e das garantias
individuais do cidado em face do Estado Liberal (liberdade negativa) ou de
exigncias de liberdades positivas do Estado Social (Welfare states).
Para alm de novos arranjos tericos, substituio de palavras e
reorganizao de tpicos, as novas constituies latino-americanas so,

40
Constituio Brasileira de 1967 com a Emenda Constitucional de 1969, em pleno regime

ditatorial, que tratava basicamente de organizao estatal, e cujos direitos e garantias individuais
nela previstos foram suspensos por diversos Atos Institucionais. Constituio disponvel em
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao67EMC69.htm. Atos Institucionais
disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/AIT/_AITs_CF1967.htm. Acesso em: 04 de
Set 2014.
41
Disponvel em http://www.gobiernoenlinea.ve/home/archivos/Constituci%C3%B3n1961.pdf e
acesso em: 04 de Set 2014.
42
Disponvel em http://pdba.georgetown.edu/Constitutions/Ecuador/ecuador98.html e acesso em:
04 de Set 2014.
43
Disponvel em http://pdba.georgetown.edu/Constitutions/Bolivia/consboliv2005.html e acesso em
04 de Set 2014.
1937
precipuamente, o re-escalonamento de valores ticos e a rememorao de um

passado inglrio cujas lembranas so transmutadas em autoconscincia da
dignidade de ser-em-si e para-si, perceptvel na comunho na e com a vida, como
representado iconograficamente no sol multicolorido do logotipo da repblica
equatoriana44.
4 UM CONTINENTE BIOCNTRICO?
A anlise das mudanas constitucionais operadas na Amrica Latina em

meados do sculo XX, cotejadas com as doutrinas de proteo dos direitos dos
animais em suas vrias bases epistemolgicas, desvela que o contedo
normativo-constitucional da Amrica Latina est mais relacionado com uma tica
biocntrica dentro de uma perspectiva ecolgica mais ampla, do que
simplesmente propugna ou referenda um Direito dos Animais.
De fato, quanto ao Brasil, pode-se perceber que, no que tange aos
referenciais de meio ambiente45, ou Direito dos Animais46, a Constituio mais
defende o equilbrio daquele, do que propriamente a proteo destes ltimos. O
mesmo se d com a Constituio da Colmbia, que cuida mais do meio ambiente
e da diversidade tica47, do que propriamente dos animais48.

44
Vide stio eletrnico oficial do governo equatoriano (http://www.presidencia.gob.ec/) e diversas

reportagens de jornais locais noticiando a assuno do logo, inicialmente apenas para o turismo,
como
marca
registrada
do
pas,
como
relatado
aqui:
http://www.lahora.com.ec/index.php/noticias/show/1101034318/1/%27Ecuador_ama_la_vida%27,_es_el_nuevo_lema_tur%C3%ADstico_de_la_naci%C3%B3n_
andina.html#.VAiqBKNik3U
45
Art. 225, 1, todos os incisos, salvo o inciso VII.
46
Art. 225, , inciso VII.
47
Art. 7. El Estado reconoce y protege la diversidad tnica y cultural de la Nacin colombiana. Art.
79. Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. () Es deber del Estado
proteger la diversidad e integridad del ambiente () Art. 80. El Estado planificar el manejo y
aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su
conservacin, restauracin o sustitucin. Adems, deber prevenir y controlar los factores de
deterioro ambiental (). As mismo, cooperar con otras naciones en la proteccin de los
ecosistemas situados en las zonas fronterizas.
48
Art. 65. La produccin de alimentos gozar de la especial proteccin del Estado. Para tal efecto,
se otorgar prioridad al desarrollo integral de las actividades agrcolas, pecuarias, pesqueras,
forestales y agroindustriales (). De igual manera, el Estado promover la investigacin y la
transferencia de tecnologa para la produccin de alimentos y materias primas de origen
agropecuario, con el propsito de incrementar la productividad.
1938
A Constituio da Venezuela, por sua vez, foca no meio ambiente e no

desenvolvimento sustentvel49, prevendo inclusive um Tribunal Agroambiental,
fazendo constar em seu prembulo, expressamente, o equilbrio ecolgico e os
bens jurdicos ambientais como patrimnios comuns e irrenunciveis da
humanidade.
Quanto Constituio Boliviana, embora invoque a Pachamama em seus
considerandos,
que
mais
chama
ateno
em
seu
contedo
plurinacionalidade, no sentido de identificar, reconhecer e acolher diversos povos,

etnias e lnguas prprias da cultura andina milenar, que ganharam expressos
direitos e jurisdio50.
Quanto Constituio Equatoriana, esta sim celebra a natureza, a Pacha
Mama, de que somos parte e que vital para nossa existncia, j nos
considerandos51, e invoca a sabedoria de todas as culturas que nos enriquecem
como sociedade, prevendo em seu texto expressamente que:

49
Art. 127. Es un derecho y un deber de cada generacin proteger y mantener el ambiente en

beneficio de s misma y del mundo futuro. Toda persona tiene derecho individual y
colectivamente a disfrutar de una vida y de un ambiente seguro, sano y ecolgicamente
equilibrado. El Estado proteger el ambiente, la diversidad biolgica, los recursos genticos, los
procesos ecolgicos, los parques nacionales y monumentos naturales y dems reas de
especial importancia ecolgica. El genoma de los seres vivos no podr ser patentado, y la ley
que se refiera a los principios bioticos regular la materia. Es una obligacin fundamental del
Estado, con la activa participacin de la sociedad, garantizar que la poblacin se desenvuelva en
un ambiente libre de contaminacin, en donde el aire, el agua, los suelos, las costas, el clima, la
capa de ozono, las especies vivas, sean especialmente protegidos, de conformidad con la ley.
Art. 128. El Estado desarrollar una poltica de ordenacin del territorio atendiendo a las
realidades ecolgicas, geogrficas, poblacionales, sociales, culturales, econmicas, polticas, de
acuerdo con las premisas del desarrollo sustentable () Art. 305. El Estado promover la
agricultura sustentable como base estratgica del desarrollo rural integral, a fin de garantizar la
seguridad alimentaria de la poblacin; entendida como la disponibilidad suficiente y estable de
alimentos en el mbito nacional y el acceso oportuno y permanente a stos por parte del pblico
consumidor. La seguridad alimentaria se alcanzar desarrollando y privilegiando la produccin
agropecuaria interna, entendindose como tal la proveniente de las actividades agrcola,
pecuaria, pesquera y acucola. La produccin de alimentos es de inters nacional y fundamental
para el desarrollo econmico y social de la Nacin. A tales fines, el Estado dictar las medidas
de orden financiero, comercial, transferencia tecnolgica, tenencia de la tierra, infraestructura,
capacitacin de mano de obra y otras que fueran necesarias para alcanzar niveles estratgicos
de autoabastecimiento. ()
50
Vide Constituio da Bolvia, Considerandos, Artigo 5 (povos e lnguas), 11 (representao
comunitria), 26 (direitos polticos), 30 (direito dos povos indgenas) e 190 (jurisdio
indgena).
51
() CELEBRANDO a la naturaleza, la Pacha Mama, de la que somos parte y que es vital para
nuestra existencia () APELANDO a la sabidura de todas las culturas que nos enriquecen
como sociedad, () Y con un profundo compromiso con el presente y el futuro, Decidimos
construir Una nueva forma de convivencia ciudadana, en diversidad y armona con la naturaleza,
1939
Art. 71. A natureza ou Pacha Mama, onde se reproduz e se realiza a

vida, tem direito a que se respeite integralmente a sua existncia e a
manuteno e regenerao de seus ciclos vitais, estrutura, funes e
processos evolutivos.
Toda pessoa, comunidade, povoado, ou nacionalidade poder exigir da
autoridade pblica o cumprimento dos direitos da natureza. Para aplicar
e interpretar estes direitos, observar-se-o os princpios estabelecidos na
Constituio no que for pertinente.
O Estado incentivar as pessoas naturais e jurdicas e os entes coletivos
para que protejam a natureza e promovam o respeito a todos os
elementos que formam um ecossistema.
Veja-se, ento, o quo forte a noo de providncia da Me Terra

(Pachamama) na constituio Equatoriana que reproduz e realiza a vida e que
por isso ela tem o direito a que se respeite integralmente a sua existncia, a sua
manuteno e a regenerao de eventuais ciclos vitais que tenham se
deteriorado, sendo qualquer um legtimo para exigir da autoridade que assim o
faa.
Some-se Pachamama a expressa adoo de uma tica do bem viver
(Sumak Kawsai = plenitude do viver)52, cuja proposta recebe um captulo prprio
no Ttulo II destinado aos Direitos lato senso e um ttulo todo especfico,
intitulado do Rgimen Del Buen Viver, que define o Plano Nacional de
Desenvolvimento, um plano sistemtico e orgnico que prev o envolvimento de

para alcanzar el buen vivir, el sumak kawsay; Una sociedad que respeta, en todas sus
dimensiones, la dignidad de las personas y ls colectividades; Un pas democrtico,
comprometido con la integracin latinoamericana -sueo de Bolvar y Alfaro-, La paz y la
solidaridad con todos los pueblos de la tierra; y, En ejercicio de nuestra soberana, en Ciudad
Alfaro, Montecristi, provincia de Manab, nos damos La presente ().
52
Art. 14.- Se reconoce el derecho de la poblacin a vivir en un ambiente sano y

ecolgicamente equilibrado, que garantice la sostenibilidad y el buen vivir, sumak
kawsay. Se declara de inters pblico la preservacin del ambiente, la conservacin de
los ecosistemas, La biodiversidad y la integridad del patrimonio gentico del pas, la
prevencin del dao ambiental y La recuperacin de los espacios naturales degradados. Art. 27.La educacin se centrar en el ser humano y garantizar su desarrollo holstico, en El marco del
respeto a los derechos humanos, al medio ambiente sustentable y a la democracia; ser
participativa, obligatoria, intercultural, democrtica, incluyente y diversa, de calidad y calidez;
impulsar la equidad de gnero, la justicia, la solidaridad y la paz; estimular el sentido crtico, el
arte y la cultura fsica, la iniciativa individual y comunitaria, y el desarrollo de competencias y
capacidades para crear y trabajar. La educacin es indispensable para el conocimiento, el
ejercicio de los derechos y la construccin de un pas soberano, y constituye un eje estratgico
para el desarrollo nacional. Hbitat y vivienda Art. 30.- las personas tienen derecho a un hbitat
seguro y saludable, y a una vivienda adecuada y digna, con independencia de su situacin social
y econmica. Salud Art. 32.- La salud es un derecho que garantiza el Estado, cuya realizacin
se vincula al ejercicio de otros derechos, entre ellos el derecho al agua, la alimentacin, la
educacin, la cultura fsica, El trabajo, la seguridad social, los ambientes sanos y otros que
sustentan el buen vivir.
1940
todos os rgos do governo e da sociedade civil na concreo e efetividade da

tica do bem viver, englobando desde incluso social e igualdade material de
tratamento, at biodiversidade e natureza.
Por isso, assinala Wolkmer53 que
Possivelmente, o momento primeiro e de grande impacto para o novo
constitucionalismo latino-americano vem a ser representado pela
Constituio do Equador de 2008, por seu arrojado giro biocntrico,
admitindo direitos prprios da natureza e direitos ao desenvolvimento do
bem viver.
Trata-se de considerar a natureza no mais como objeto aproprivel,
mas como um organismo vivo onde a vida se realiza de forma integral e
integrada:
Certamente que o conceito postcapitalista do buen vivir expressa uma
viso integral da convivencia humana e social com a natureza, da justia
com o meio ambiente, no podendo haver direito do bem viver sem uma
natureza (Pachamama) protegida e conservada. Porm, h de se ter
presente, como adverte o uruguayo Gudynas, que acompanhou o
proceso constituinte, de que
As tradies culturais andinas expressadas no buen vivir (ou
Pachamama) tm muitas ressonncias com as ideias ocidentais da tica
ambienta, promovida, por exemplo, pela ecologia profunda, ou os
defensores da uma comunidade de vida. () Igualmente, nem todas as
posturas dos povos indgenas originrios so biocntricas, e que
54
inclusive existe diferentes construes para a Pachamama .
Mas, na dialtica dos textos constitucionais, e anlise com a doutrina do

Direito dos Animais, pode-se perceber que as disposies constitucionais esto
mais voltadas para uma concepo de respeito natureza enquanto um todo, no
se encontrando algo que defenda a no ingerncia total do homem em relao
aos animais no-humanos, na perspectiva de uma doutrina reaganiana, ou da
mnima interveno utilitarista numa perspectiva singeriana, por exemplo.
De todas as Constituies analisadas, a que mais inova e destoa em
relao aos direitos dos animais stricto senso, a Constituio brasileira, que
trata de forma expressa e especfica destes, vedando qualquer crueldade contra
os mesmos55.
No se capaz de afirmar que Colmbia e Venezuela no possuem
nenhuma proteo aos direitos dos animais, por exemplo. Ou que o Brasil os
protege melhor. No se fez tal pesquisa no presente trabalho. Tal pesquisa teria

53

tendncias contemporneas. Curitiba: Juru, 2013, p. 33.
54
Ibidem, p. 35.
55
Art. 225, 1, inc. VII, CF/88.
1941
que analisar a legislao infraconstitucional, como a existncia de leis sobre

pesquisa com animais, sobre abate humanitrio ou criminalizao de maus-tratos.
Ainda, talvez fosse necessria uma anlise antropolgica e sociolgica sobre
eventual desnecessidade de qualquer referncia expressa aos bons tratos dos
animais, em face da cultura indgena prevalente naqueles pases, cultura com
ethos de comunho com e na vida e, pois, com respeito natureza e aos animais.
Havendo uma cultura predominantemente indgena, ou seja, um ethos
propriamente harmnico com a natureza e com os animais, talvez no haja
porque se prever uma conduta (proibido crueldade com animais) que no ocorre
de per se em face do prprio ethos social, por pressuposto moral dos indivduos
que compe a nao56.
Frisa-se, ento, que aqui se analisou e se comparou apenas os principais
textos constitucionais representativos do novo constitucionalismo da Amrica
Latina e, nesse sentido, o texto constitucional brasileiro o nico a prever
expressamente a vedao crueldade contra os animais no-humanos.
5 CONCLUSO
Em que pese divergncias quanto ao nome a se dar ao fenmeno, a

verdade que h uma clara distino entre as constituies pr e ps-guerras,
motivo pelo qual se pode falar num neoconstitucionalismo ou num novo
constitucionalismo aps esse perodo, especialmente na Amrica Latina, onde as
constituies mostram evidente ruptura e diferentes ethos em relao aos textos
revogados, com especial protagonismo dos povos coloniais e indgenas.
Nesse sentido, a Amrica Latina destaca-se sobremaneira em relao aos
demais pases, vindo a incorporar disposies totalmente inovadoras, pugnando
por uma dignidade da vida e comunho equilibrada com esta, representada numa
tica do bem viver ou tica biocntrica, chegando algumas constituies - como a
boliviana de 2009, mas, especialmente, a equatoriana de 2008 -, a reconhecerem

56
Por todos, ver CASTRO, Eduardo Viveiros de. A inconstncia da alma selvagem: e outros
ensaios de antropologia. So Paulo: Cosac & Naify. 552 pginas.
1942
a Pachamama - deidade ou mito andino com caracteres femininos, geradora e

mantenedora da vida, uma prpria Me Terra - como sujeito de direitos.
Verifica-se, ento, que o Constitucionalismo da Amrica Latina louvvel
no que toca com a instaurao de um novo ethos focado na tica do bem viver ou
biocntrica, em busca de uma harmonizao ambiental da e na vida, mas nele
no se encontra disposies expressas no que toca aos direitos dos animais
stricto senso. O mais prximo que se pode chegar a afirmar, na esteira do que j
dito por Eduardo Gudynas, Rben Martnez Dalmau e Marco Aparicio Wilhelm,
todos citados por Antnio Carlos Wolkmer, que as Constituies latino
americanas possuem um forte componente biocntrico, prprio duma ecologia
profunda57 e, talvez, a, tenha-se o(algum) respeito aos animais.
Mas, embora haja pontos em comum entre a Deep Ecology e os Direitos
dos Animais, e se queira essa aproximao, ainda no se pode falar de
identidade conceitual ou de identidade epistemolgica entre as duas doutrinas,
antes pelo contrrio, h diferenas claras entre elas, que permitem observar
nveis diferentes de proteo, crendo-se que as constituies latino-americanas
estejam mais para uma tica biocntrica ou tica do bem-viver, do que para uma
doutrina de proteo dos animais.
Como visto, a temtica dos Direitos dos Animais envolve prioridades mais
concretas relacionadas ao bem estar destes animais no-humanos, de uma forma
especfica e individual, como por exemplo, o no mau-trato, abate humanitrio, o
no-uso em experimentao cientfica, o menor uso possvel e indolor (para as
doutrinas utilitaristas), ou at a prpria no sacrificao em geral, mesmo para a
alimentao (abolicionismo).

57
Deep Ecology pugna por um meio ambiente profundamente equilibrado, enquanto um

organismo vivo que no est disposio do ser humano e do qual este no o Senhor
Absoluto, mas antes, deve aprender e agir conforme aquele. Como ensina Fabio Corra Souza
Oliveira, Ecologia Profunda a denominao criada no incio da dcada de 1970 por Arne
Naess, professor emrito de Filosofia da Universidade de Oslo, para configurar a compreenso
que procura romper com a concepo antropocntrica da natureza, dos seres no integrantes da
espcie humana, contrapondo, assim, Ecologia Rasa, esta voltada eminentemente para os
interesses humanos, entendendo os demais seres, a natureza, com valor meramente
instrumental em funo das demandas da humanidade. (OLIVEIRA, Fbio Corra Souza de. A
Ecologia Profunda e os novos direitos. [10 de Junho de 2013] Disponvel em:
http://www.ihu.unisinos.br/entrevistas/520841-a-ecologia-profunda-e-os-novos-direitos-entrevistaespecial-com-fabio-correa-souza-de-oliveira. Acesso em: 08 Abr 2015. Entrevista concedida ao
IHU On Line: Instituto Humanitas Unisinos).
1943
Como assinala David Favre58, o Direito dos Animais tm como premissa

que animais so seres com um status tico e moral como os seres humanos,
logo, eles no deveriam apenas ter proteo do direito, mas ser uma parte do
sistema legal com seus prprios direitos.
Elencou-se
como
sendo
quatros
os
principais
pressupostos
epistemolgicos fundantes da temtica dos Direitos dos Animais: o trato do

humano com outros humanos (Regra de Ouro); as doutrinas utilitaristas; a
epistemologia que v nos animais no-humanos conscincia, dor e prazer
(sencincia); e o abolicionismo de Tom Regan, que v os animais como sujeitosde-uma-vida.
Das
Constituies
tidas
como
pertencentes
ao
movimento
do
constitucionalismo latino-americano, apenas a Constituio brasileira de 1988

possui disposies especficas em relao aos Direitos dos Animais. Ao mesmo
tempo, interessante a anlise de Trajano59 no sentido de que a Constituio
brasileira na palavra todos da expresso todos tem direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado inclui todos os seres e, pois, os prprios animais.
Embora se perceba que, de fato, a Constituio brasileira prev
expressamente a no crueldade contra os animais - algo omitido nas outras
constituies latinas - no se pode criticar as constituies vizinhas de no
proteo, eis que o ethos indgena harmnico, no s com a natureza, mas
com os animais individualmente, anlise que deveria ser feita por um vis
antropolgico e sociolgico mais apurado, e que no cabe na presente pesquisa.
Veja-se que o pice da viso biocntrica encontrado na Constituio do
Equador, que estipula a Natureza como sujeito de direitos. Embora a Natureza
(Pachamama) tenha sido elevada essa condio, e todo cidado seja legtimo
ad processum para requerer autoridade estatal que a proteja, a verdade que
diversos artigos dela prevem a agropecuria, a pesca etc, polticas que no se
coadunam com o Direito dos Animais stricto senso.

58
FAVRE, David. O Ganho de fora dos direitos dos animais. In: SANTANA, Heron Jos de
Santana; SANTANA, Luciano Rocha. Revista Brasileira de Direito Animal. Vol. 1, n.1 (jan.
2006). Salvador: Instituto de Abolicionismo Animal, 2006, pag. 25 35, esta citao pg. 28.
59
SILVA, T. T. A. ou TRAJANO, Tagore. Teoria da Constituio: Direito Animais e Pshumanismo. RIDB Ano 2 (2013), n 10, 11683-11731 / http://www.idb-fdul.com/ ISSN: 21827567.
1944
REFERNCIAS
BARBERIS, M. Neoconstitucionalismo. Revista Brasileira de Direito

Constitucional n 7, So Paulo: ESDC, Jan/Jun 2006, Vol. 1, p. 18-30.
BOLVIA. Constitucin Poltica Del Estado del Republica Del Bolivia.
Disponvel em Political Databe Of The Americas
(http://pdba.georgetown.edu/Constitutions/Bolivia/bolivia09.html). Acesso em: 03
de Set 2014.
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel
no site oficial do governo brasileiro, no banco de dados de legislao
(http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm). Acesso em 03
de Set 2014.
CANOTILHO, J.J. G. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7ed.
6reimp. Coimbra: Almedina, 2003.
COLMBIA. Constitucin Poltica de La Repblica de Colombia de 1991.
Disponvel em http://www.secretariasenado.gov.co/index.php/leyes-yantecedentes/vigencia-expresa-y-sentencias-de-constitucionalidad, stio do
Governo da Colmbia, e em Political Databe Of The Americas
(http://pdba.georgetown.edu/Constitutions/Colombia/col91.html). Acesso em 03 de
Set de 2014.
DEXTER, J. A plea for the horse, in a few remarks and suggestions upon his
treatment and management. 1847, Boston/EUA, folhetim, Disponvel em
http://biodiversitylibrary.org/page/16461387. European Library,
http://www.theeuropeanlibrary.org. Acesso em 06 de Ago 2014.
EQUADOR. Constitucin de La Repblica Del Ecuador de 2008. Disponvel
em Political Databe Of The Americas
(http://pdba.georgetown.edu/Constitutions/Ecuador/ecuador08.html) . Acesso em:
03 de Set. 2014.
FAVRE, D. O Ganho de fora dos direitos dos animais. In: SANTANA, Heron
Jos de Santana; SANTANA, Luciano Rocha. Revista Brasileira de Direito Animal.
Vol. 1, n.1 (jan. 2006). Salvador: Instituto de Abolicionismo Animal, 2006.
FELIPE, S. T. Acertos abolicionistas: a vez dos animais: crtica moralidade
especista. So Jos/SC: Econima, 2014, 320p.
HIEOVER, Harry. Bipeds and Quadrupdes, 1853, Londres/UK, folhetim,
Disponvel em http://biodiversitylibrary.org/page/25264471. European Library,
http://www.theeuropeanlibrary.org. Acessado em 06 de Ago de 2014.
1945
HIRSCHL, R.. The New Constitution and the Judicialization of Pure Politics
Worldwide, 75 Fordham L. Rev. 721 (2006). Disponvel em:
http://ir.lawnet.fordham.edu/flr/vol75/iss2/14, Acesso em: 31 de Jul 2014.
MACINTYRE, A. Justia de quem? Qual racionalidade? Traduo Marcelo
Pimenta Marques. So Paulo, Edies Loyola, p. 376
NACONECY, C. M. tica & Animais: um guia de argumentao filosfica. Porto
Alegre: Edipucrs, 2006.
OLIVEIRA, F. C. S. A Ecologia Profunda e os novos direitos. [10 de Junho de
2013] Disponvel em: http://www.ihu.unisinos.br/entrevistas/520841-a-ecologiaprofunda-e-os-novos-direitos-entrevista-especial-com-fabio-correa-souza-deoliveira. Acesso em: 08 Abr 2015. Entrevista concedida ao IHU On Line: Instituto
Humanitas Unisinos.
POZZOLO, S. Neoconstitucionalismo, um modelo constitucional ou uma
concepo da Constituio? Revista Brasileira de Direito Constitucional n 7,
So Paulo: ESDC, Jan/Jun 2006, Vol. 1, p. 231-253.
REGAN, T. Jaulas Vazias: encarando o desafio dos direitos dos animais.
Traduo Regina Rhena. Porto Alegre: Lugano, 2006.
SILVA, T. T. A. Teoria da Constituio: direito animal e ps-humanisno.
RIDB, Ano 2 (2013), n 10.
SINGER, P. Libertao Animal. Traduo de Marly Winckler; reviso tcnica Rita
Paizo. Ed. rev. Porto Alegre, So Paulo: Lugano, 2004, 357 pg.
_____________. Libertao Animal. Taduo de Marly Winckler e Marcelo
Brando Cipolla; reviso tcnica Rita Paixo. Editora WMF Martins Fontes: So
Paulo, 2013, 461 pg.
STRECK, L. L. Contra o Neconstitucionalismo. Constituio, Economia e
Desenvolvimento: Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional.
Curitiba, 2011, n. 4, Jan-Jun. p. 9-27.
STRECK, L. L. Verdade e Consenso: constituio, hermenutica e teorias
discursivas. 5 Ed. rev. mod. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2014, 678 pginas.
UNESCO. DECLARAO UNIVERSAL DOS DIREITOS DOS ANIMAIS. 23 de
Setembro de 1977. Disponvel em http://www.filosofia.org/cod/c1977ani.htm.
Acesso em: 04 de Set 2014.
UNIVERSIDADE DE CAMBRIDGE. DECLARAO DE CAMBRIDGE SOBRE A
CONSCINCIA EM ANIMAIS HUMANOS E NO HUMANOS. Escrita por Philip
Low e editada por Jaak Panksepp, Diana Reiss, David Edelman, Bruno Van
1946
Swinderen, Philip Low e Christof Koch. Publicada em 07/07/2012, na sala Balfour

do Hotel du Vin, em Cambridge. Disponvel em http://fcmconference.org/. Acesso
em 05 de Set 2014. Traduo obtida da Revista eletrnica IHU no endereo
http://www.ihu.unisinos.br/noticias/511936-declaracao-de-cambridge-sobre-aconsciencia-em-animais-humanos-e-nao-humanos.
VENEZUELA. Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela.
Disponvel em
http://www.gobiernoenlinea.ve/home/archivos/ConstitucionRBV1999.pdf, stio do
Governo da Bolvia, e em Political Databe Of The Americas
(http://pdba.georgetown.edu/Constitutions/Venezuela/vigente.html). Acesso em 03
de Set 2014.
WOLKMER, A. C.; MELO, M. P. Constitucionalismo Latino-Americano:
tendncias contemporneas. Curitiba: Juru, 2013, 218 pg.
ANAIS
GT REPENSANDO A PUNIO CRIMINAL: POR
UMA SOCIOLOGIA DAS IDEIAS PENAIS
CANOAS, 2015
1948
RACIONALIDADE PENAL MODERNA, INOVAO E REGRESSO PENAL:

AS IDIAS PENAIS NO DEBATE SOBRE A REDUO DA MAIORIDADE
PENAL1
Riccardo Cappi
RESUMO: Esta comunicao pretende oferecer uma descrio e uma leitura

terica dos modos de pensar o controle social da criminalidade e a justia
penal, a partir da anlise das Propostas de Emenda Constitucional para
reduo da maioridade penal e dos debates parlamentares brasileiros sobre o
tema, ocorridos na Cmara e no Senado entre 1993 e 2010. Numa primeira
anlise dos discursos ser possvel apresentar alguns resultados tais como: a
estruturao dos argumentos favorveis reduo da maioridade penal; a
identificao dos pontos cruciais de oposio entre os discursos favorveis e
contrrios mudana constitucional; a elaborao de quatro dicursos-tipo,
delineando maneiras diferentes de pensar o controle social da delinqncia
juvenil. Num segundo momento a partir do referencial terico da racionalidade
penal moderna (Pires), mostra-se como, para alm das posies polticas
sustentadas, um amplo espectro de discursos parlamentares permanece
centrado na viso hostil do autor da infrao e na idia de sano aflitiva,
referenciais dominantes em matria de resposta social s condutas
criminalizadas. Neste sentido ganham importncia os conceitos de inovao e
regresso, para compor um trilogia conceitual importante para designar as
idias penais.
PALAVRAS-CHAVE: maioridade penal; controle social; racionalidade penal
moderna; inovao penal; regresso penal.
1 INTRODUO
Esta contribuio pretende oferecer uma descrio e uma leitura terica

das maneiras de pensar o controle social da criminalidade e a justia penal,
inscrevendo-se num contexto internacional caracterizado pela multiplicao de

1 Este texto, j publicado com outro ttulo e com pequenas diferenas em Cappi (2013),
apresenta alguns resultados oriundos da pesquisa de doutorado, cujo ttulo Motivos do
controle e figuras do perigo: a reduo da maioridade penal no debate parlamentar brasileiro
(traduo nossa), defendida em 2011 no programa da Escola de Criminologia da
Universidade Catlica de Louvain e orientada pelo Prof. Dr. Dan Kaminski, a quem renovo
meus agradecimentos e minha estima.
1949
estudos e de discusses criminolgicas sobre a evoluo do controle penal,

que ilustram e analisam, dentre outras mudanas, o incremento das solues
punitivas isto , aflitivas (CHRISTIE, 2005) advindas notadamente atravs
do recurso macio ao encarceramento. A realidade brasileira, por sua vez, no
escapa a essa tendncia, nem aos intensos debates levantados por ela, uma
vez que as polticas criminais conduzidas aps a promulgao da Constituio
de 1988 traduzem concepes muito diversificadas em matrias de controle
social.
Torna-se importante propor uma anlise dessas concepes, para
entender em que elas divergem ou coincidem, notadamente a partir da
observao emprica. Neste sentido, sero apresentados os resultados de um
estudo dos debates parlamentares brasileiros, acerca da reduo da
maioridade penal, ocorridos na Cmara e no Senado entre 1993 e 2010, na
esteira das numerosas Propostas de Emenda Constitucional elaboradas
durante o mesmo perodo. Dada a abundncia e a diversidade dos discursos,
este material mostrou-se adequado para uma anlise que ajude a compreender
as diversas concepes do controle social, a partir das posies expressadas
pelos parlamentares favorveis ou contrrios reduo da maioridade penal
, que tm construdo seus argumentos e mobilizado referenciais cognitivos,
sustentando assim diversos entendimentos da resposta social a ser produzida
diante da delinquncia juvenil.
Prope-se um desenvolvimento em trs partes. Num primeiro momento
sero afirmados o fundamento e a importncia, na abordagem criminolgica,
de estudar as maneiras de pensar o controle social da delinquncia,
sugerindo uma ilustrao atravs de uma leitura analtica dos debates
parlamentares sobre a reduo da maioridade penal. Em seguida, a ttulo de
referencial terico, ser exposto o marco da Racionalidade Penal Moderna
(RPM), entendida como sistema de pensamento da justia criminal tal como
construdo a partir da segunda metade do sculo XVIII (PIRES, 2004, p. 39),
bem como as perspectivas de um possvel distanciamento deste marco. Enfim,
voltando observao dos debates parlamentares, se ilustrar como um amplo
espectro de discursos se afilia ao modelo que consagra a pena aflitiva em
1950
modo particular, a privao de liberdade como referencial dominante em

matria de controle social, e isto, para alm da distino tradicional entre
posies favorveis e contrrias reduo da maioridade penal. Contudo, ser
igualmente possvel identificar os discursos que no se filiam RPM, por
propor respostas que se inscrevem nas vertentes da inovao e da
regresso, conceitos que, alm de completar o quadro terico proposto,
sugerem uma leitura poltica original das concepes expressadas pelos
parlamentares.
2 UM ESTUDO DAS MANEIRAS DE PENSAR ATRAVS DA ANLISE

DOS DISCURSOS
A anlise dos discursos parlamentares referentes reduo da

maioridade penal se insere, de maneira mais ampla, no conjunto de estudos da
criao da norma penal que, na tradio criminolgica associada ao
paradigma da reao social, constitui o primeiro passo lgico no campo da
criminologia e da sociologia da justia penal. (ROBERT, 2005) Em outras
palavras, trata-se de abrir a caixa preta dos processos de produo das leis
que definem o que crime e as condies legais da reposta social ao mesmo,
incluindo as diversas formas de tratamento dos infratores. Estudar a criao
da norma penal, a chamada criminalizao primria (BARATTA, 2002),
significa de fato estudar um teatro organizado em vista da conquista ou da
manuteno do poder poltico (LASCOUMES, 1990, p. 145) envolvendo
interaes complexas entre atores e mobilizao de racionalidades mltiplas.
Neste sentido oportuno reconstituir o processo que vai da indicao de um
problema social emergente escolha de uma resposta jurdica, penal ou no,
atravs de sua formatao nos discursos, para compreender como e porque
se formula essa resposta.
No caso em tela, o estudo do processo privilegia a observao das
maneiras de pensar as respostas s condutas criminalizadas, atravs da
anlise dos discursos parlamentares, deixando em segundo plano o estudo das
interaes entre os atores especficos que, ao longo do perodo mencionado,
1951
deram vida a este processo. A inteno de mostrar como as definies dos

problemas e suas explicaes podem ser relacionadas s maneiras de pensar
as normas, ou ainda, como as diversas maneiras de ver e (re)construir
realidade social interferem no modo de conceber as respostas para a

delinquncia juvenil, a partir diversas vises de mundo (BOURDIEU, 2001),
ou de diversos referenciais cognitivos. (MULLER, 2000) Enfim, pretende-se
ilustrar uma possvel articulao entre a normativizao do mundo, por um
lado, e a leitura e explicao do mundo, por outro. (MULLER, 2000)
A anlise foi conduzida a partir da observao dos textos das 37
Propostas de Emenda Constitucional (PEC) voltadas para reduo da
maioridade penal e os discursos parlamentares que se referem s mesmas,
entre 1993 e 2010,2 mobilizando uma metodologia de cunho indutivo, seguindo
o referencial da teorizao enraizada nos dados. (GLASER; STRAUSS, 1967;
LAPERRIRE, 19973)
Num primeiro momento foi possvel identificar todos os argumentos
apresentados pelos parlamentares sustentando a posio favorvel reduo
da maioridade penal,4 bem como os argumentos alegados por aqueles que
defendem a posio contrria. Este exerccio permitiu igualmente identificar os
referenciais cognitivos dos diversos discursos, isto as imagens e definies
da realidade produzidas pelos parlamentares, bem como suas maneiras de
conceber resposta estatal as transgresses. Isto permitiu identificar uma srie
de diferenas importantes entre os discursos, classificadas a partir da maneira
de abordar trs grandes questes, a saber:
a) a definio e a explicao do problema das transgresses dos jovens
na sociedade;
b) a percepo dos jovens infratores;
c) a concepo da(s) resposta(s) diante da transgresso.

2 A anlise foi conduzida utilizando as comunicaes nos plenrios do Senado (85 discursos) e
da Cmara (479 discursos), durante o perodo 1993-2010.
3 Dado os limites do artigo, no se encontram apresentados os numerosos passos que esta
metodologia comporta. Para maiores detalhes remetemos a Cappi (2011).
4 O conjunto dos argumentos favorveis foi apresentado, em Cappi (2011), num esquema que
identifica uma rvore de silogismos, onde se constri uma estrutura lgica e hierrquica dos
mesmos.
1952
Embora cada discurso seja nico, foi possvel elaborar, a partir dos
discursos observados, quatro discursos-tipo,5 entendidos como quatro linhas
narrativas que oferecem uma sntese, com maior densidade terica, das
posies expressadas no conjunto do material analisado. Trata-se, de fato, de
estruturas condensadas de discursos, purificadas de elementos contingentes,
que do acesso s racionalidades encontradas nos diversos discursos. Sem
poder detalhar aqui os diversos passos na metodologia adotada, relatamos a
seguir os quatro discursos-tipo que foram construdos a partir da anlise dos
dados.
2.1 O discurso da punio
Este discurso oferece uma leitura que parte de uma percepo

dramatizada da delinquncia juvenil, entendida como contribuio expressiva
para o panorama de insegurana generalizada e do medo que afetam a
sociedade como um todo. H uma referncia recorrente mdia e aos fatos
que encontram ampla cobertura, com forte impacto na opinio pblica. Esta
entendida como lugar de expresso da demanda "por uma soluo", que
assumiria a forma de medidas punitivas duras, incluindo a reduo da
maioridade penal. Ao sentimento de insegurana amplamente relatado, faz eco
a percepo de uma forte degradao moral; a leitura global do fenmeno
desconsidera a complexidade do problema a comear da sua incluso num
contexto scio-histrico marcado por desigualdades de variada natureza
privilegiando uma anlise simplificadora, emocional e contingente dos
problemas sociais. Aqui, o discurso "cientfico" geralmente subestimado e
pouco mobilizado.
Os jovens os delinquentes so entendidos como elementos de uma
classe perigosa, como monstros ou incurveis, fortemente responsveis pelo
aumento da insegurana, do ponto de vista quantitativo e qualidade, contra a
qual essencial reforar a resposta punitiva, numa perspectiva explicitamente

5 Para maiores detalhes sobre este mtodo, ver, por exemplo, Hirshhorn (1999).
1953
retributiva ou dissuasiva. Na mesma linha, aparecem argumentos que sugerem

a necessidade de adotar medidas destinadas neutralizao, como as penas
de longa durao ou mesmo a pena de morte. Aparece a noo de
"responsabilidade" do menor, conceitualmente reduzida a uma simples
consequncia da dureza da sentena. Enfim, esse discurso parece desviar da
perspectiva garantista que marcou a ascenso do direito penal moderno incluindo a proteo dos direitos individuais - tanto no que diz respeito s
modalidades processuais, quanto ao contedo da sano proposta. A
evocao de modalidades de punio extralegais, sugere que elas existem em
grande escala na sociedade brasileira e que, no limite, chegam a constituir
formas aceitveis de resposta s transgresses dos jovens.
2.2 O discurso da punio garantista
Este segundo discurso apoia a reduo da maioridade penal numa

perspectiva
de
diminuio
gradual,
ou
condicional,
das
medidas
socioeducativas previstas pelo Estatuto da Criana e do Adolescente como

forma de interveno estatal frente s condutas transgressivas dos jovens. A
partir da leitura de insegurana que atribui um papel significativo delinquncia
juvenil, o foco posto na necessidade de punir os jovens infratores como os
adultos, dada a ineficcia das medidas previstas pela lei atual. A referncia
imprensa e aos fatos sujeitos a extensa cobertura da mdia feita com tons
menos dramticos do que no discurso anterior; a reduo da maioridade penal
, contudo, defendida como uma resposta adequada para esses fatos. A leitura
da realidade social leva em conta a complexidade dos problemas, propondo
uma srie de medidas complementares, comeando pela sugesto de polticas
de assistncia aos jovens ou, ainda, polticas de preveno.
So mencionados os perigos associados aos jovens infratores, embora
reconhecendo que existem mecanismos sociais que colaboram para
vulnerabilidade desta categoria. Dada a contribuio significativa dos jovens
menores de idade para a insegurana da populao, torna-se importante
estender a resposta punitiva a este grupo da populao, a partir do momento
1954
que possvel consider-los plenamente responsveis por suas aes. A

responsabilidade penal, com respectivo aumento das penas, deve ser
estendida tambm aos adultos que desempenham um papel significativo na
determinao das condutas delituosas dos menores de idade. As funes
retributiva e dissuasiva da pena aparecem claramente neste tipo de discurso
que, todavia, no desconsidera a busca de objetivos educacionais ou
teraputicos, reconhecendo inclusive o impacto negativo da privao de
liberdade, tal como praticada atualmente. Enfim, este discurso se inscreve
nitidamente na perspectiva de garantista do direito penal, que aposta
essencialmente no teor aflitivo da resposta estatal, sem excluir outras formas
de interveno entendidas, contudo, a ttulo complementar.
2.3 O discurso da proteo
Este terceiro discurso aquele que defende a manuteno da

maioridade penal numa perspectiva de conservao do sistema de justia
juvenil estabelecida pela Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA), baseado
na adoo de medidas socioeducativas frente s condutas transgressivas dos
jovens. A leitura da delinquncia atribui um papel importante aos mecanismos
de excluso social e s polticas publicas ou ausncia das mesmas que
definem de maneira significativa a vulnerabilidade de muitos jovens. Este
discurso sustenta uma abordagem baseada na proteo integral, que prev,
para os jovens infratores, aes educativas e de tratamento, denunciando
inclusive o impacto negativo da privao de liberdade. Aqui tambm feita a
referncia aos meios de comunicao e a opinio pblica, mantendo, contudo,
uma distncia em relao a vises sensacionalistas ou redutoras. A defesa da
manuteno da maioridade penal fundamenta-se tambm na adoo de
polticas de preveno ou de assistncia, frente aos problemas de insegurana.
Os jovens (criminosos) so percebidos de forma menos hostil e so
tambm considerados vtimas de diversos mecanismos sociais que determinam
sua fragilidade. So enxergados como sujeitos de direitos formalmente
estabelecidos pela Constituio e pelo Estatuto da Criana e do Adolescente ,
1955
que devem ser garantidos concretamente, inclusive pelo fato dos adolescentes
serem pessoas em fase de desenvolvimento. A abordagem punitiva no est
ausente deste discurso, especialmente no que diz respeito a sua funo
dissuasiva. Por um lado, encontra-se a valorizao do aspecto aflitivo das
medidas socioeducativas, considerado semelhante ao das respostas da justia
criminal; por outro lado, afirma-se a ideia de maior punio para os adultos que
tm a custdia dos jovens infratores. Novamente, a ideia de responsabilizao
est presente: da sociedade, pela garantia de direitos aos jovens; do
adolescente, em relao sua conduta; da famlia, que encarregada da
educao do jovem. Enfim, podemos dizer que este discurso sustenta a viso
de proteo, seguindo a tradio dos sistemas de justia juvenil tal como se
desenvolveram nos pases ocidentais durante o sculo XX (TRPANIER;
TULKENS, 1995; VOLPI, 1997), o que no exclui a referncia, a ttulo
complementar, a respostas punitivas, de carter aflitivo, ainda que legalmente
regulamentadas.
2.4 O discurso do protagonismo emancipador
Este ltimo discurso, alm de apoiar a manuteno da maioridade penal

nos termos atuais, difere significativamente do anterior. Em primeiro lugar,
quando descreve a violncia, esta entendida, sobretudo, como violncia
estrutural: o primeiro problema dado pelas estruturas sociais, descritas como
violentas. Logo, o elemento de perigo se encontra no discurso para denunciar o
carter negativo da situao social do pas. Da mesma forma, o tema da
insegurana est associado a uma anlise mais abrangente da violncia
estrutural. A referncia mdia s aparece em funo de uma leitura crtica:
afirma-se que esta oferece ao pblico ferramentas empobrecidas e redutoras
para anlise dos problemas, especialmente quando se trata da questo da
insegurana. Em funo disso, nessa perspectiva, seria necessrio propor um
exame aprofundado das diferentes manifestaes da violncia na sociedade,
para engajar transformaes radicais no plano poltico, que possam reduzir as
desigualdades e as dinmicas de excluso.
1956
Como no discurso anterior, os jovens so vistos como vtimas da

dinmica social, em sua condio de pessoas em desenvolvimento e de
sujeitos de direitos os quais no so garantidos a contento. Todavia, este
discurso prope olhar para os adolescentes (infratores) de uma forma que no
seja simplesmente no hostil. Trata-se de apostar nas potencialidades do
adolescente ele considerado o futuro da nao e v-lo como um ser
semelhante. Isto est de acordo com uma leitura abertamente crtica da
perspectiva punitiva, no s em relao s condies concretas de privao de
liberdade, mas tambm no que diz respeito a sua filosofia geral, cujos aspectos
aflitivo e retributivo so claramente criticados. Assim, a ideia de educao
entendida aqui como uma alternativa punio e no apenas como uma
abordagem complementar. Alm disso, neste tipo de discurso, feita referncia
s propostas educativas que se afastam nitidamente de posturas autoritrias e
paternalistas, para priorizar a construo da autonomia do jovem, a ser
construda gradativamente durante o processo de interveno socioeducativas,
conduzido em meio aberto. Enfim, ainda que de forma, apenas esboadas,
este abordagem mostra-se aberta a mtodos de interveno pautados na ideia
de justia restaurativa no processo de resoluo de conflitos.
Os quatro discursos-tipo assim construdos a partira da anlise dos
discursos ilustram diferentes maneiras de pensar a resposta estatal s
condutas delitivas dos jovens. Em outras palavras, para alm da discusso
sobre a questo da maioridade penal, essas tipificaes constituem percursos
narrativos que expressam, no campo poltico explorado, vises especficas do
controle social, permitindo decodificar as formas de entender a resposta do
Estado delinquncia juvenil. Como mostra a tabela a seguir, as narrativas
propostas complexificam a leitura dicotmica inicial, que s distinguia os
discursos favorveis reduo da maioridade penal dos discursos contrrios.
Tabela 1 - Os quatro discursos-tipo referentes reduo da maioridade penal
3 AS MANEIRAS DE PENSAR A RESPOSTA AO CRIME:

RACIONALIDADE PENAL MODERNA, INOVAO E REGRESSO
1957
Uma outra forma de analisar os discursos parlamentares referentes

reduo da maioridade aquela que mobiliza um referencial terico
consolidado para descrever o sistema de pensamento da justia criminal tal
como construdo a partir da segunda metade do sculo XVIII (PIRES, 2004, p.
39), isto a denominda Racionalidade Penal Moderna (RPM). Trata-se
segundo as palavras de Pires, de uma maneira de pensar e de fazer em
matria penal, que veio se consolidando ao longo dos ltimos dois sculos na
sociedades ocidentais. (PIRES, 2001) Em outras palavras pretende-se
observar os discursos parlamentares, desta vez luz do referencial terico da
RPM, que constitui, portanto, um novo instrumento de leitura. Antes de
proceder a esta anlise, cabe apresentar ao leitor os elementos conceituais da
racionalidade penal moderna, bem como as formas pelas quais seria possvel
operar um distanciamento da mesma, do ponto de vista terico.
3.1 A racionalidade penal moderna e as teorias da pena
O conceito de racionalidade penal moderna designa um sistema de

ideias que estabelece um suporte terico e ideolgico par o direito penal e suas
formas de interveno. Desde os anos 1990, os trabalhos de lvaro Pires nos
ajudam a descrever e a compreender este sistema de pensamento, percebido
como dominante e entendido como obstculo epistemolgico (BACHELARD,
1938) transformao do prprio direito penal e das outras modalidades de
resposta ao crime enquadradas juridicamente.
O conjunto das ideias que caracterizam a RPM, sustentam respostas
estatais aos crimes essencialmente pautadas em seu teor aflitivo, tendo a
privao de liberdade como expresso caracterstica. Em outras palavras, a
resposta prevista frente transgresso obrigatoriamente punitiva excluindo,
por isso mesmo, respostas que no sejam de natureza aflitiva. A valorizao do
castigo e da sua severidade traduz um apoio irrestrito excluso social,
inerente privao de liberdade, em detrimento de medidas alternativas de
resposta ao crime, que se tornam assim impensveis neste sistema de
pensamento.
1958
Uma das originalidades da contribuio de Pires (2004, p. 43)

justamente de mostrar como a RPM comporte uma articulao das teorias da
pena, que
[...]concebem a proteo da sociedade ou a afirmao das normas de
modo hostil, abstrato negativo e atomista. Hostil, por representarem o
agressor como o inimigo de todo o grupo e por estabelecer uma
equivalncia necessria (mesmo ontolgica) entre o valor do bem
ofendido e o grau de sofrimento que se deve infligir ao transgressor.
Abstrato porque, mesmo reconhecendo que a pena causa um mal
concreto e imediato, concebem que este mal produz um bem
imaterial e mediato para o grupo. [...] Negativo, j que essas teorias,
como j dito, excluem qualquer outra sano ou medidas que visem
reafirmar a norma por meio de uma ao positiva (reparao
pecuniria, tratamento em liberdade etc.). E atomista, enfim, porque a
pena na melhor das hipteses no deve se preocupar com os
laos sociais concretos entre as pessoas a no ser de forma
secundria e acessria.
Essas teorias conjugam um certo nmero de ideias e princpios

que gozam de uma autoridade reconhecida no campo penal e, mais ainda, na
cultura ocidental moderna, marcando um sistema de pensamento dominante
na esfera criminal; trata-se das teorias da retribuio, da dissuaso, da
denunciao e da ressocializao, que sero rapidamente evocadas aqui.
Segundo a teoria da retribuio, tradicionalmente associada ao
pensamento kantiano e hegeliano, bem como ao pensamento religioso cristo
da idade mdia, a pena aflitiva um mal necessrio, susceptvel de
restabelecer, no plano moral e jurdico, o equilbrio rompido pela conduta
criminosa. A sano, neste sentido, deve ser dolorosa para expiar o mal
produzido pela transgresso. O mal s pode ser respondido pelo mal,
independentemente de qualquer perspectiva utilitria, enfatizando-se aqui o
carter obrigatrio da resposta aflitiva e a desqualificao respostas que no o
sejam. Enfim, de acordo com esta teoria da pena, o objetivo do castigo o
prprio castigo. (PIRES, 1998c, p. 197, traduo nossa)
Na teoria da dissuaso, trazida pelos clssicos do direito penal, tais
como Bentham e Beccaria (1764), o carter aflitivo da pena passa a ser
associado a um objetivo utilitrio: deve-se punir para dissuadir a populao de
cometer crimes ou para evitar que o culpado cometa novos crimes. Segundo
esta teoria, tipicamente oriunda do pensamento iluminista, associa-se ao crime
uma consequncia negativa a pena cuja funo justamente a de conduzir
1959
o cidado, entendido como pessoa dotada de livre arbtrio, a abster-se de

cometer delitos. As penas aflitivas constituem, portanto, nesta viso, um
importante instrumento de defesa do contrato social, materializando uma
obrigao pragmtica ou poltica de punir que, novamente, prope uma
valorizao exclusiva da sano aflitiva em detrimento de outras possveis
respostas: o mal e s o mal serve para evitar (novos) males. (PIRES,
1998b)
Menos conhecida e mais recente a teoria da denunciao, tambm
chamada teoria da preveno positiva ou teoria da reafirmao dos valores.
Consolidada na tradio penal a partir do sculo XIX (PIRES, 2007, p. 11), esta
teoria estabelece o castigo como mtodo que, por excelncia, expressa
indignao e desaprovao social frente conduta delitiva. A severidade da
pena e somente ela expressa o grau de condenao social da conduta
criminalizada. Esta teoria pode evidentemente ser posta em relao com o
populismo penal (PRATT, 2007) ou com a judicializao da opinio pblica
(PIRES, 2004), movimentos pelos quais o pblico torna-se um ator relevante
nas decises punitivas.
Enfim, a teoria da ressocializao merece uma ateno especfica na
economia da racionalidade penal moderna. Contrariamente s trs teorias ora
mencionadas, esta teoria no valoriza diretamente a ideia de aflio, nem sua
obrigatoriedade. Consolidada na rbita do positivismo criminolgico italiano do
fim do sculo XIX (DIGNEFFE, 1998), a teoria da ressocializao atribui uma
nova finalidade pena moderna: reabilitar, reeducar, tratar o ru. Encontra-se
aqui uma nova viso instrumental da sano, na medida em que se trata de
intervir de forma competente, com o aporte da cincia, na pessoa do
apenado, de tal forma que seja transformado ou, ainda, pronto para a vida
em sociedade. Esta teoria merece nossa ateno, pois ela se apresenta numa
dupla vertente, tornando mais complexa sua articulao com a racionalidade
penal moderna. Na sua primeira formulao, a da primeira modernidade
(PIRES, 2006; FOUCAULT, 1975), a priso continua sendo, por excelncia, o
lugar de execuo da pena. Assim, fechada, controlada, vigiada, esta
concebida como o lugar apropriado para reforma do indivduo, atravs da
1960
disciplina, da formao ou, mais tarde, da interveno educativa e/ou

teraputica. Dessa forma, em funo dos objetivos perseguidos, esta primeira
formulao da teoria da ressocializao no est em discordncia com o uso
de penas privativas de liberdade, inclusive aquelas de longa durao; em
consequncia, de acordo com Pires e Acosta (1994), ela se apresenta como
uma forma de complexificao do sistema de pensamento dominante do direito
penal moderno, mais do que uma teoria alternativa, no abrindo para uma nova
racionalidade. Em outras palavras, apesar da aflio no ser valorizada em si
mesma nesta formulao, seria excessivo vislumbrar nela a apario de uma
nova maneira de pensar: a teoria da ressocializao da primeira modernidade
se constitui como uma variante dentro da RPM, que prope mais uma funo
atribuda a pena, entendida essencialmente como privao de liberdade. Ser
necessrio esperar uma nova formulao da teoria da ressocializao, a da
segunda modernidade (PIRES, 2006, p. 225) que aparece na segunda
metade do sculo XX, para ver o conceito de reabilitao claramente distinto
das ideias de excluso e sofrimento, associadas ao encarceramento e
intrnsecos racionalidade penal moderna.
Aps esta rpida apresentao das quatro teorias, cabe ressaltar que,
para alm das diferenas que as distinguem, elas se fortalecem mutuamente
para consolidar logicamente um sistema de pensamento, a RPM, hoje,
dominante na esfera penal, que afirma a hostilidade para com o autor de
condutas criminalizadas e sua excluso social. Este deve ser tratado de
maneira aflitiva, atravs de penas estabelecidas de acordo com a gravidade da
conduta; mais ainda, tal maneira de pensar desvaloriza e exclui outras formas
ds resposta estatal frente ao crime.
3.2 A tomada de distncia da RPM: inovao e regresso
Diante da racionalidade penal moderna, assim como foi apresentada,

cabe perguntar-se quais seriam as caractersticas de maneiras de pensar
diferentes desta; prope-se aqui um sntese de duas outras formulaes a
inovao e a regresso susceptveis de fornecer duas respostas distintas
1961
para esta pergunta, perfazendo assim a elaborao de uma trilogia conceitual

que tenta dar conta teoricamente das maneiras de pensar (e de fazer) em
matria penal.6
Chama-se de inovao em relao RPM, de acordo com Kaminski
(2009), aquela maneira de pensar que associa mudana nas formas de reagir
delinquncia, duas caractersticas essenciais: abandonar a ideia segundo a
qual um mal necessrio para dar uma resposta a uma conduta criminalizada,
por um lado, e produzir uma viso da mesma resposta que seja menos hostil,
menos abstrata, menos negativa, menos atomista, por outro lado. Isto , s
pode haver inovao se houver respostas no centradas na punio aflitiva e
na valorizao de sua severidade. De acordo com as consideraes Pires
(2006), constata-se facilmente que a maneira como veio se configurando a
justia de menores ao longo do sculo XX nos pases ocidentais, oferece
espaos para se falar em inovao, pelo menos no plano terico, na medida
em que a resposta s condutas delitivas dos jovens passou a ser pensada de
forma francamente menos hostil. O Brasil no foge a esta tendncia j que,
segundo a doutrina da proteo integral que da sustentao ao Estatuto da
Criana e do Adolescente, a resposta ao ato infracional deve ser elaborada, em
primeiro lugar, a partir do postulado segundo o qual o jovem faz plenamente
parte da sociedade. Apesar da transgresso, o autor do delito percebido
como algum que necessita de um atendimento socioeducativo, logo de
atenes que vo, no sentido da proteo, do acompanhamento e da
educao. (VOLPI, 1997) A inovao, portanto, reside na aposta em respostas
construtivas, onde a hostilidade no constitui uma condio necessria para
afirmao de valores; a resposta social funda-se na compreenso das
condies sociais e psicolgicas da emergncia da conduta delitiva, na
valorizao dos laos scias concretos, apostando inclusive na possibilidade
de reparao do dano causado pela conduta reprovada.

6 Diante dos limites e da natureza deste artigo, o tratamento desta discusso ser
necessariamente simplificado visando, contudo, no perder a substncia da argumentao.
Para maiores aprofundamentos cabe a leitura de Pires (2006), Cauchie e Kaminski (2007),
Kaminski (2009) e Cappi (2011).
1962
Desta forma, so includas nas formas inovadoras de pensar a resposta

estatal ao delito, aquelas propostas que afirmam a reabilitao do autor do ato
infracional em meio aberto, contando com a participao ativa da comunidade
e do prprio adolescente para sua execuo. Do ponto de vista terico,
encontra-se aqui uma nova vertente da teoria de ressocializao, dita da
segunda modernidade (PIRES, 2006), na qual a privao de liberdade
explicitamente afastada, por ser entendida como um obstculo concreto ao
bom xito da interveno.
O iderio da inovao inclui igualmente formulaes que privilegiam a
leitura do ato infracional como um conflito (CAPPI, 2009), propondo
intervenes no mbito da chamada justia restaurativa, aquela que
privilegia toda a forma de ao, individual ou coletiva, visando corrigir as
conseqncias vivenciadas por ocasio de uma infrao, a resoluo de um
conflito ou a reconciliao das partes ligadas a um conflito. (JACCOUD, 2005,
p. 169)
Se a inovao constitui uma maneira de pensar que se afasta da RPM,
torna-se oportuno de apresentar uma outra perspectiva possvel, designada
aqui como regresso.7 Atravs desta expresso, entende-se mais uma forma
de pensar resposta ao delito, associada desta vez ao questionamento ou
mesmo ao abandono de certos critrios ou princpios que foram consagrados
pela racionalidade penal dominante nos ltimos dois sculos, fazendo com que
esta pudesse se distinguir dos aspectos mais discriminatrios e simplificadores
da pr-modernidade. (CAUCHIE, 2005, p. 417, traduo nossa) Para pensar a
regresso necessrio constatar que, se do ponto de vista da RPM no pode
ser acreditada a ideia de no demandar castigos aflitivos, tampouco seria
admissvel, nesta mesma perspectiva, exigir castigo em demasia ou, ainda, se
opor, alm de um certo limite, aos direitos dos infratores. A regresso ,
portanto, uma maneira de pensar a resposta ao crime pela qual se abandonam
os tradicionais princpios limitadores do jus puniendi estatal, que caracterizaram
a resposta penal desde sua consagrao no sculo XVIII, notadamente os

7 No atribui-se a esta expresso uma conotao temporal. Assim, podem existir propostas
novas, de natureza regressiva.
1963
princpios de legalidade da pena, de proporcionalidade, ou de respeito, ainda

que mnimo, dos direitos dos apenados, ou ainda o abandono total do objetivo
de reabilitao8. De uma maneira simples, pode-se entender a regresso como
o abandono dos princpios moderadores que, apesar de tudo, caracterizam as
solues promovidas pela RPM.9 Assim, so tidos como regressivos os
iderios que privilegiam respostas pautadas no desrespeito macio aos direitos
dos infratores incluindo-se a perspectiva de eliminao sumria e no
abandono dos mais elementares princpios moderadores da resposta punitiva
ou, ainda, intervenes caracterizadas pelo completo desinteresse em relao
a qualquer objetivo de reabilitao do apenado.
4 OS DISCURSOS SOBRE A REDUO DA MAIORIDADE PENAL: RPM,

INOVAO E REGRESSO
A partir da trilogia conceitual apresentada, possvel voltar anlise do

material de estudo constitudo pelos discursos parlamentares referentes
reduo da maioridade penal. Mais especificamente, pode-se observar10 em
que medida esses discursos acompanham essas maneiras de pensar,
construdas teoricamente no mbito da literatura criminolgica.
Em primeiro lugar, pode-se analisar a maneira como A RPM encontra-se
nos discursos estudados. No surpreendente constatar que ela est
presente, em larga medida, nos discursos favorveis reduo da maioridade
penal, notadamente atravs da mobilizao das teorias da pena explicitadas
acima; tais teorias so convocadas, ora de maneira separada, ora de maneira
cumulativa, para justificar a necessidade de punir mais severamente os
adolescentes infratores: afirma-se portanto uma maneira de pensar que

8
Este ltimo princpio merece uma discusso diferenciada na medida em que no pode ser
diretamente associado matriz nuclica da RPM (Pires, 2006). Contudo, pensamos como
Cauchie que o abandono deste princpio configura uma posio regressiva.
9 Isto faz com que entre a inovao e a regresso exista uma assimetria fundamental,
tomando-se a RPM como referncia. Se a inovao constitui uma mudana radical em
relao RPM, a regresso pode ser concebida como uma maneira de pensar que privilegia
tambm respostas aflitivas, abandonando, contudo, qualquer princpio moderador.
10
No mbito desse artigo so relatados somente os resultados da anlise dos discursos.
Para detalhes, ver Cappi (2011).
1964
promove a proteo da sociedade atravs de respostas aflitivas, pautadas na

obrigao de castigar (mais) e a valorizao da privao da liberdade, em
detrimento de formas de interveno inovadoras nos sentido expressado
acima , perante a delinquncia dos jovens. Trata-se de um resultado
esperado, vista a natureza especfica da tese a ser argumentada: a reduo da
maioridade penal, isto a ampliao da esfera de atuao do direito penal e de
suas modalidades tradicionalmente aflitivas de interveno.
A observao mais surpreendente da anlise , contudo, uma outra: a
RPM no est ausente dos discursos que defendem a posio contrria
reduo da maioridade penal. Por isto til detalhar este resultado indicando
trs argumentos encontrados neste grupo de discursos.
O primeiro argumento aquele que sustenta que o Estatuto da Criana
e do Adolescente j oferece uma resposta punitiva adequada, fazendo prova
de uma justa severidade. Esta afirmao, muita embora possa ter um valor
estratgico no contexto especfico do debate sobre a reduo da maioridade
penal, indica que a legislao atual responde de maneira satisfatria
demanda de castigo, o que permite sustentar igualmente um ideal de
reabilitao em meio fechado.
O segundo argumento mais decisivo e pode ser formulado da seguinte
maneira: preciso aumentar a durao legal da privao de liberdade, no
mbito das medidas socioeducativas previstas pelo ECA; trata-se, para quem
defende este argumento, de aumentar o perodo mximo da internao,
atualmente limitada a trs anos. Este argumento parece transpor, na arena do
direito da infncia e da adolescncia, alguns princpios tipicamente associveis
ao pensamento dominante que sustenta a penalidade dirigida aos adultos. Em
outras palavras, salvaguarda do limite jurdico entre o Direito Panal e o ECA
no corresponderia, segundo esta perspectiva, a manuteno da fronteira no
que diz respeito racionalidade devendo prevalecer em cada um dois espaos.
Parafraseando Pires (2006, p. 227), se poderia afirmar a existncia de uma
colonizao da justia dos menores pela RPM, notadamente atravs da
mobilizao das teorias da dissuaso e da reabilitao, na verso da primeira
modernidade.
1965
Enfim, dentre os discursos favorveis manuteno da maioridade

penal foram encontrados argumentos tipicamente associveis RPM, desta
vez utilizados para sustentar a adoo de medidas punitivas contras os adultos
que, de alguma maneira, contribuem para a delinquncia juvenil.
Esta anlise, conduzida luz do referencial terico da RPM, permite
afirmar que fronteira entre as posies no que diz respeito maioridade
penal no corresponde um divergncia to ntida quanto adoo da
racionalidade penal dominante. Mais especificamente os discursos que
defendem a manuteno do atual dispositivo constitucional, no deixam de
utilizar as teorias da pena, valorizando sua dimenso aflitiva, sustentando a
medida de internao e negligenciando as medidas scio-educativas a serem
cumpridas em meio aberto. Dito de uma forma mais contundente, nem todos os
discursos favorveis manuteno da maioridade penal se afastam da RPM.
Este resultado pode ser confirmado observando os discursos a partir do
conceito de inovao. Os discursos favorveis reduo da maioridade penal
no ao apresentam vestgios desta maneira de pensar. Ao contrrio, os
discursos que defendem a manuteno apresentam diferenas significativas
entre eles. Pode-se ressaltar a existncia de dois subgrupos de discursos:
aqueles que permanecem na linha da racionalidade dominante e aqueles que
se mostram a favor de novas formas de interveno frente delinquncia
juvenil. Cabe, contudo, sinalizar que no h um investimento significativo, do
ponto de vista quantitativo e qualitativo, em argumentos que valorizam as
modalidades alternativas de interveno junto aos adolescentes infratores. Em
outras palavras, se verdade que boa parte desses discursos denuncia as
ineficincias do sistema penal, sua seletividade sociorracial, alertando
igualmente para necessidade de polticas bsicas de garantia de direitos
juventude ou mesmo para a urgncia de reformas estruturais, esses mesmos
discursos se mostram muito mais tmidos no que diz respeito sustentao de
formas alternativas da resposta estatal s transgresses juvenis. Existe,
portanto, um baixo investimento discursivo nas teses inovadoras, tanto em
matria de propostas de interveno concreta quanto na formulao de
1966
conceitos que vislumbrem uma reao social pautada em referenciais

diferentes do castigo aflitivo e da privao de liberdade.
A anlise dos discursos parlamentares oferece, assim, uma viso
interessante da transversalidade da RPM, que confirma uma formulao mais
ampla do prprio Pires: a racionalidade penal moderna se constri como um
sistema de pensamento pr-poltico ou transpoltico, pois se sedimenta
antes ou independentemente das vises polticas do mundo. (PIRES, 2004, p.
45)
O estudo dos discursos revelou igualmente um outro resultado
importante: alguns discursos favorveis reduo da maioridade penal
mostraram-se claramente inscritos na vertente da regresso. Trata-se de
discursos se que mostram-se favorveis a castigos exemplares, de carter
autoritrio (PASTANA, 2009) e alheio s formas processuais tradicionais,
mostrando inclusive um certo grau de tolerncia s solues punitivas
espontneas, sejam elas praticadas pela polcia ou por outros cidados.
Estaramos em frente de posies que consagram a viso conhecida como
direito penal do inimigo (JACOBS, 2005; ZAFFARONI, 2007) com a nica
diferena que aqui caberia a idia de exceo permanente (AGAMBEM,
2004), aplicvel aos jovens das camadas pobres da populao, essencialmente
negros, percebidos como ontologicamente perigosos e eliminveis (BAUMAN,
2007; FLAUZINA, 2008): a excluso ou mesmo a morte tornam-se legitimas no
discurso regressivo, que banaliza o uso sem moderao da resposta aflitiva ou
eliminatria.
Podemos assim sintetizar os resultados obtidos atravs de uma nova
categorizao dos discursos parlamentares, em funo da racionalidade
adotada, isto da maneira de pensar a resposta s condutas delitivas dos
jovens.
OPOSIO
INICIAL
Discursos favorveis reduo

da maioridade penal
Discursos favorveis reduo da

maioridade penal
DISCURSOSTIPO

ABORDAGEM
Punio
1967
Proteo
Punio
Protagonismo
Tabela 2 - Os discursos e as racionalidades
garantista
Emancipador
REGRESSO
RACIONALIDADE PENAL MODERNA
INOVAO
TERICA
5 CONCLUSO
Esta contribuio visa ilustrar e aprofundar um debate referente s

diferentes maneiras de pensar a reao estatal s condutas transgressivas, a
partir do estudo emprico dos discursos parlamentares brasileiros referentes
reduo da maioridade penal. De fato, no se trata de um trabalho sobre a
punio e sim sobre as racionalidades subjacentes mesma, bem como as
lgicas a sustentam ou, ao contrrio, indicam caminhos para afastar-se da
lgica da aflio ou, como diria Christie (2005, p. 19), da entrega intencional da
dor por parte do Estado.
Num primeiro momento, foi necessrio mostrar, ainda que de forma
sinttica, como possvel aferir as maneiras de pensar a reao social a partir
de um material emprico. Os discursos sobre a maioridade penal se prestaram
bem para este propsito, propiciando uma anlise de cunho indutivo capaz de
diferenciar de modo relativamente refinado as diferentes maneiras de pensar
o controle social. Dito de outra maneira, os discursos parlamentares foram
entendidos como sintoma dessa diversidade de pensamentos que foi possvel
captar e restituir atravs da elaborao de quatro discursos-tipo: o da punio e
o da punio garantista, do lado favorvel reduo da maioridade penal, o da
proteo e o do protagonismo emancipador, do lado favorvel reduo da
maioridade penal. Esta anlise torna, portanto, mais complexa leitura dos
1968
discursos, apontando para uma diversidade que vai alm da dualidade posta
inicialmente.
Num segundo momento, foi mobilizada uma importante ferramenta
conceitual oriunda da recente literatura criminolgica, a racionalidade penal
moderna, para dar consistncia ainda maior e substncia terica ao
questionamento proposto acerca das maneiras de pensar o controle social a
justia penal. O exerccio permitiu identificar e detalhar os contornos de mais
duas racionalidades a inovao e a regresso , constituindo assim uma
trilogia conceitual capaz de oferecer elementos precisos para um novo olhar
sobre as manifestaes discursivas dos parlamentares.
Este foi o exerccio apresentado na ltima parte do texto, que ajudou a
sustentar a ideia da transversalidade da racional penal moderna, presente em
boa parte dos discursos, para alm da clivagem inicial entre posies
favorveis e contrrias reduo da maioridade penal. Na mesma anlise foi
possvel identificar os discursos afiliados uma racionalidade inovadora e os
que, ao contrrio, propem uma viso regressiva do controle social.
Do ponto de vista da anlise, espera-se ter mostrado a possibilidade e a
importncia de estudar cuidadosamente as diversas maneiras de pensar o
controle social. Mais ainda, parece claro, nos diversos discursos, que h uma
relao entre as maneiras de ver problema da delinquncia juvenil e seus
protagonistas, por um lado, e as maneiras de pensar a interveno estatal
frente s transgresses juvenis, por outro. Sugere-se que este mtodo de
anlise possa ser estendido a outras manifestaes do controle social.
Enfim, no plano poltico, observaram-se duas realidades a nosso ver
inquietantes para quem j optou pelo abandono das tradicionais respostas
aflitivas em matria penal ou, pelo menos, pretende ponderar o teor dos
diversos discursos alternativos.
De um lado, preocupa o fato das propostas inovadoras aparecerem em
nmero reduzido e com baixa densidade terica. Embora no se espere dos
parlamentares um esforo especial em matria de concepo das alternativas
ao castigo, parece claro o dficit que ainda estamos vivenciando, no que diz
respeito fundamentao terica da inovao em matria penal: a
1969
racionalidade penal moderna se mostra particularmente insistente na hora que

pretendemos nos afastar dela. Por outro lado, e isto soa mais preocupante
ainda, a presena de discursos de cunho regressivo, ainda que em nmero
reduzido, no pode deixar de alertar a vigilncia dos que pretendem ainda zelar
por um Estado capaz de conceber e implementar limites para o exerccio do
prprio poder punitivo.
REFERNCIAS
AGAMBEN, G. Homo sacer - II potere Sovrano e la nuda vita. Torino: Giulio

Einaudi, 2004.
BACHELARD, G. La formation de lesprit scientifique. Paris: Vrim, 1983.
BARATTA, A. Criminologia crtica e crtica do direito penal. Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, 2002.
BAUMAN, Z. Le prsent liquide. Peurs sociales et obsession scuritaire.
Paris: Seuil, 2007.
BECCARIA, C. Des dlits et des peines. Paris: Flammarion, 1991.
BOURDIEU, P. Langage et pouvoir symbolique. Paris: Seuil, 2001.
CAPPI, R. Mediao e preveno da violncia. In: LOMANTO, M.; AMORIM,
S.; LEONELLI, V. (Org.). Mediao popular: uma alternativa para a construo
da justia, Salvador: Juspopuli, 2009 p. 27-35.
CAPPI, R. Motifs du controle et figures du danger: lbaisssemnt de lg de
la majorit pnale dans le dbat parlementaire brsilien. 2011. Tese
(Doutorado) - Universidade Catlica de Louvain, Blgica, 2011.
CAPPI, R. Maneiras de pensar o controle social e a justia penal: uma anlise
dos discursos parlamentares sobre a reduo da maioridade penal. In: L.C.
Loureno, G.L. Rocha Gomes (org.), Prises e punies no Brasil
contemporneo, Salvador, Edufba, 2013.
CAUCHIE, J. Fr. Un systme pnal entre complexification et innovations.
Le cas ambivalent des travaux communautaires belges. Dviance et
Socit, v. 29, n. 4, p. 399-422, 2005.
CAUCHIE, J.-Fr., KAMINSKI, D. Linnovation pnale : oxymore indpassable ou
passage thorique oblig ? Champ pnal / Penal field, nouvelle revue
1970
internationale de criminologie In: SMINAIRE INNOVATIONS PNALES, 24

mai 2007. Disponvel em: <http://champpenal.revues.org/1353>
CHRISTIE, N. Au bout de nos peines. Bruxelles: De Boeck, 2005.
DIGNEFFE, Fr. Lcole positive italienne et le mouvement de dfense sociale.
In: DEBUYST, Ch; DIGNEFFE, F; PIRES, A. P. Histoire des savoirs sur le
crime & la peine: La rationalit pnale et la naissance de la criminologie,
Bruxelles, De Boeck Universit, Presses de lUniversit de Montral et Presses
de lUniversit dOttawa, 1998. p. 233-300. (v. 2).
FLAUZINA, A. L. P. Corpo negro cado no cho: o sistema penal e o
projeto genocida do Estado brasileiro. Rio de Janeiro: Contraponto, 2007.
FOUCAULT, M. Surveiller et punir: naissance de la prison, Paris: Gallimard,
1975.
GLASER, B. G., STRAUSS, A. L. The discovery of grounded theory:
strategies for qualitative research, New York: Aldine Pub. Co, 1967.
HIRSHHORN, M. Type idal. In: A. AKOUN ET P. ANSART, Dictionnaire de
sociologie, Paris, Seuil, 1999.
JACCOUD, M. Princpios, Tendncias e Procedimentos que Cercam a
Justia Restaurativa. Justia Restaurativa, Ministrio da Justia, 2005.
JAKOBS, G. Direito penal do inimigo. Noes e Crticas. Porto Alegre:
KAMINSKI, D. Pnalit, management, innovation. Namur: Presses
Universitaires de Namur, 2009.
LAPERRIRE, A. La thorisation ancre (grounded theory) : dmarche
analytique et comparaison avec dautres approches apparente. In: POUPART,
J.; DESLAURIERS, J. P.; GROULX, L. H.; LAPERRIRE, A.; MAYER, R.;
PIRES,A. P. La recherche qualitative: enjeux pistmologiques et
mthodologiques. Montral: Gatan Morin, 1997. p. 309-340.
LASCOUMES, P. Pluralit dacteurs et pluralit dactions dans la cration
contempraine des lois. In: DEBUYST, C. (Org). Acteur Social et
Dlinquance. Bruxelles: Mardaga, 1990.
MULLER, P. L'analyse cognitive des politiques publiques: vers une sociologie
politique de l'action publique. Revue franaise de science politique, n. 2, p.
189-208, 2000.
1971
PASTANA, D.R. Justia penal no Brasil contemporneo: discurso

democrtico, prtica autoritria. So Paulo: Editora UNESP, 2009.
PIRES, A. P. Aspects, traces et parcours de la rationalit pnale modern. In:
DEBUYST,Ch.; DIGNEFFE, F.; PIRES, A. P. Histoire des savoirs sur le
crime & la peine. Bruxelles: De Boeck Universit, Presses de lUniversit de
Montral et Presses de lUniversit dOttawa, 1998a. p. 3-52.
______. Beccaria, lutilitarisme et la rationalit pnale moderne. In: DEBUYST,
Ch. DIGNEFFE, F.; PIRES,A. P. Histoire des savoirs sur le crime & la peine.
Bruxelles: De Boeck Universit, Presses de lUniversit de Montral et Presses
de lUniversit dOttawa, 1998b. p. 83-143.
______. Kant face la justice criminelle. In: DEBUYST, Ch.; DIGNEFFE, F.;
PIRES, A. P. Histoire des savoirs sur le crime & la peine. Bruxelles: De
Boeck Universit, Presses de lUniversit de Montral et Presses de lUniversit
dOttawa, 1998c, p. 145-206.
______. Alguns obstculos humanistas mutao do direito penal.
Sociologias, Porto Alegre, ano 1, n. 1, p. 64-95, 1999.
______. La rationalit pnale moderne, la socit du risque et la juridicisation
de lopinion publique. Sociologie et socits, v. 33, n. 1, p. 179-204, 2001a.
______. A racionalidade penal moderna, o publico e os direitos humanos,
Novos Estudos, Cebrap, v. 68, n. 3, p. 39-60, 2004.
______. Tomber dans un pige ? Responsabilisation et justice des mineurs. In:
DIGNEFFE, F.; Th. MOREAU (Dir.). La responsabilit et la
responsabilisation dans la justice pnale, Bruxelles: Larcier, Perspectives
criminologiques, 2006. p. 217-246.
PIRES A.P.; ACOSTA, F. Les mouches et la bouteille mouches : utilitarisme
et rtributivisme classiques devant la question pnale. Carrefour, v. 16, n. 2, p.
8-39, 1994.
PRATT, J. Penal populism. London; New York, Routledge, 2007
ROBERT, P. La sociologie du crime. Paris: La Dcouverte, 2005.
TRPANIER, J.; TULKENS, F. Dlinquance et protection de la jeunesse :
aux sources des lois belge et canadienne sur l'enfance, Montral, Les Presses
de l'Universit de Montral. Ottawa: Les Presses de l'Universit d'Ottawa,
Bruxelles, DeBoeck Universit, 1995.
VOLPI, M. (Org.). O Adolescente e o Ato Infracional. So Paulo: Cortez
Editora, 1997.
1972
ZAFFARONI, E. R. O inimigo no direito penal. Rio de Janeiro: Revan, 2007.
1973
OS NOVOS RUMOS PARA A JUSTIA RESTAURATIVA NO SISTEMA DE

JUSTIA PENAL BRASILEIRO
Andrea Tourinho Pacheco de Miranda
RESUMO: A justia restaurativa atualmente tem ganhado destaque, enquanto

modelo alternativo de resoluo de controvrsias na esfera penal. A
valorizao da vtima na resoluo do conflito, a reparao do dano e a
conscientizao do ofensor pelas consequncias oriundas do delito, colaboram
para o entendimento de que a justia restaurativa seja uma opo pena
privativa de liberdade. Todavia, mister se faz que esta seja recepcionada pela
legislao penal brasileira, integrando o Cdigo de Processo Penal e que seja
cabvel a crimes cuja pena ultrapasse dois anos. Vale salientar que a justia
restaurativa foi inspirada no abolicionismo penal, surgindo como uma resposta
ao fracasso do atual sistema de justia, sendo um novo paradigma para
resolver as lacunas deixadas pelo imprio da lei.
PALAVRAS-CHAVE: justia restaurativa; modelo alternativo; abolicionismo
penal; novo paradigma.
ABSTRACT: The restorative justice has now gained ground as an alternative
model of dispute resolution in criminal cases. The valuation of the victim in the
conflict resolution, the repair of damage and awareness of the offender the
consequences arising out of the offense, collaborate to understand that
restorative justice is an alternative to a custodial penalty. However, this
occupation is that it does received by Brazilian criminal law, integrating the
Code of Criminal Procedure and is applicable to crimes whose punishment
exceeds two years. It is noteworthy that restorative justice was inspired penal
abolitionism, emerging as a response to the failure of the current justice system,
is a new paradigm to address the gaps left by the rule of law.
KEYWORDS: restorative Justice; alternative model; abolitionism penal; new
paradigm.
1 INTRODUO
O modelo penal contemporneo, que tem a pena como principal

protagonista, falhou na Amrica Latina, cujo sistema de justia criminal
1974
marcado pelas desigualdades e criminalizao da pobreza, paralelo ao

crescente ndice de violncia e criminalidade, embora abstratamente a
preveno criminal esteja pautada como uma resposta punitiva.
O paradigma jus positivista, o qual foi adotado em quase todos os
sistemas de justia, assevera a necessidade da interveno estatal para a
resoluo dos conflitos, sendo o Estado o nico ente legitimado para a
aplicao do direito. Esse entendimento, no entanto, j vem sofrendo
alteraes, desde a lei 9.099/95, quando modificou a obrigatoriedade da
denncia em determinados crimes, para iniciar o procedimento criminal.
Hodiernamente, no procedimento em que figure crimes de pequeno potencial
ofensivo, j existe interveno privada, com a possibilidade de acordos e
conciliaes, como a aplicao de institutos despenalizadores, oriundos da Lei
9099/95, os quais so pautados no princpio da obrigatoriedade regrada.
Consoante o positivismo jurdico, o direito fruto do poder soberano do
Estado, portanto, apenas o Estado detentor da prerrogativa de aplicar o
direito e ser detentor do jus puniendi.
Nessa linha de entendimento o paradigma punitivo da racionalidade
moderna, tem como consequncia para um ato ilcito, uma resposta aflitiva,
que muitas vezes envolvida no semblante da vingana.
Podemos destacar, enquanto paradigma punitivo, dois modelos
tradicionais de resposta ao delito: o modelo retributivo e o modelo preventivo.
No sistema de justia retributiva, predominantemente vigente em nosso Pas, a
pena assume um carter de retribuio de um mal, onde o ofensor dever
atravessar uma srie de ritos, podendo culminar em uma priso; um
encarceramento oriundo de uma sentena condenatria, para finalmente fazer
com que o indivduo transgressor, se isole do mundo social.
Por outro lado, a vtima, alijada do processo penal, no sabendo o que
se passa, tampouco no recebe qualquer assistncia psicolgica, econmica
ou jurdica do Estado. A vtima se ressente do sistema e se frustra, o que
chamamos de fenmeno de neutralizao da vtima.
A ideia de ressocializar o indivduo infrator, com o encarceramento
nula em seus efeitos. certo que o crcere criou um microssistema nas
1975
prises, com a existncia de cdigos e regras prprios, cujas atividades ilcitas

proliferam, tais como homicdios, leses corporais, trficos de entorpecentes, e
formao de verdadeiras faces dentro da priso. Destarte, a pena no
cumpre o seu fim humanitrio de ressocializao, pois o infrator preso refm
do sistema carcerrio e de todo supracitado microssistema.
A pena, na Amrica Latina, desune laos comunitrios, desagrega,
segrega, faz a seleo dos menos afortunados, aqueles que foram excludos
dos direitos sociais, construindo o mito do direito penal do inimigo, longe da
aplicao de princpios garantistas que deve reger o processo penal, como
bem preconiza Gnther Jakobs.
Na opinio de Ral Zaffaroni, (ZAFFARONI, 1989), o sistema e o
discurso jurdico penal latino-americano sofrem profundo descrdito, por conta
do subdesenvolvimento social e econmico da regio marginal e perifrica,
possivelmente recupervel mediante o desenvolvimento progressivo e polticas
pblicas que diminuam as desigualdades sociais e implemente polticas
pblicas de educao e incluso.
na verdade, sempre se soube que o discurso penal latino-americano
falso. A diferena qualitativa neste momento crtico reside no fato
de que no mais possvel sair desse impasse com o argumento da
transitoriedade dessa situao e continuar apresentando-a como o
resultado de meros defeitos conjunturais de nossos sistemas penais,
defeitos produzidos pelo nosso subdesenvolvimento e recuperveis
mediante o desenvolvimento progressivo, semelhante, em quase
tudo, ao caminho empreendido pelos pases centrais. (ZAFFARONI,
1989).
O autor completa, sinalizando a crise dogmtica:

Hoje, temos conscincia de que a realidade operacional de nossos
sistemas penais jamais poder adequar-se planificao do discurso
jurdico-penal, e de que todos os sistemas penais apresentam
caractersticas estruturais prprias de seu exerccio de poder que
cancelam o discurso jurdico-penal e que, por constiturem marcas de
sua essncia, no podem ser eliminadas, sem a supresso dos
prprios sistemas penais. A seletividade, a reproduo da violncia, a
criao de condies para maiores condutas lesivas, a corrupo
institucionalizada, a concentrao de poder, a verticalizao social e
a destruio das relaes horizontais ou comunitrias no so
caractersticas conjunturais, mas estruturais do exerccio de poder de
todos os sistemas penais. (ZAFFARONI, 1989).
Este sistema penal no produz os resultados sociais esperados.

Igualmente, no mais possvel se admitir o monismo no direito, pois a
sociedade por ele regida plural e admite a coexistncia de diversas ordens
1976
jurdicas. Nada melhor do que exemplificar esse entendimento, quando as partes

podem resolver seus conflitos por meios lcitos de consenso. Melhor ainda,
quando os resolvem na esfera penal.
As novas formas de administrao da justia devem incluir formas
comunitrias e participativas, atravs de meios alternativos de resoluo de
conflitos, que se desenvolvam atravs de procedimentos penais mais eficazes e
informais. certo que o Estado se apropriou do conflito das partes envolvidas e,
atualmente pela falha do sistema penal, existe uma necessidade de que as
partes possam, elas mesmas, resolverem seus conflitos.
Atualmente novos modelos alternativos de resolues de conflitos so mais
eficazes nas demandas judiciais. Tais modelos possuem a fora de constituir
novos espaos e reafirmaes de democracia em comunidades marcadas por
estigmas e privaes, onde a violncia e a criminalidade so crescentes. O
modelo consensual vem sendo substitudo pelo modelo repressor.
Os sistemas jurdicos latino-americanos se alimentam do paradigma liberal,
cujo individualismo e formalismo positivista so o ncleo do direito, da haver a
necessidade de mudana do paradigma punitivo que sejam mais apropriados ao
realismo marginal dos pases perifricos.
Nesses pases, uma poltica criminal no deve se reduzir a uma poltica
penal limitada apenas funo punitiva do Estado, precisando igualmente ser
capaz de transformar a realidade social no mbito do Direito, com
implementaes de mais polticas pblicas que possam interagir com a proposta
legislativa.
Dentre as novas modalidades de administrao da justia criminal, que
pode no s transformar o sistema penal, que envolve, ofensor, vtima e
comunidade, a mais representativa a Justia Restaurativa
2 A JUSTIA RESTAURATIVA E A RACIONALIDADE PENAL MODERNA
A Justia Restaurativa um conjunto de prticas que tem o objetivo de

promover entre os envolvidos no conflito, iniciativas de solidariedade, dilogo e
programas de reconciliao, mas, no sentido mais amplo, uma prtica
1977
restaurativa significa qualquer ao que objetive fazer justia por meio da

reparao do dano causado pelo crime.
Esse procedimento, adveio de uma prtica ancestral, de uma sociedade
primitivista indgena, a tribo maori, da Nova Zelndia, onde o interesse coletivo
se sobrepe ao individual, com forte regulao social centrada na manuteno
da coeso de grupo, onde se trabalha as reaes s transgresses de normas
do grupo para o restabelecimento do equilbrio rompido. Vale dizer, o trabalho
para reestabelecer as relaes que foram quebradas pela transgresso.
No modelo restaurativo, a pena se transforma em um fator de
encorajamento do ofensor em assumir sua culpa, participando do conflito de
forma positiva, pois, a resposta pelo mal causado, advinda da reparao, s
alcanada a partir do momento em que ofensor se responsabiliza pelo dano.
Nesse procedimento, a reparao a melhor ferramenta para se alcanar o
objetivo das partes, pois uma tcnica que visa o futuro. Daqui por diante
como vamos proceder? ou seja, reflete sobre as consequncias causadas pelo
crime. Nesse sentido, alguns sentimentos negativos, como raiva, rancor,
traumas, so preparados para que as partes encarem o problema para que
possam enfrentar relaes futuras consigo mesma e com a sociedade.
Enquanto a vtima preparada para encarar o ofensor, este tambm
participa do dilogo e expe fatores que o levaram a realizar o delito. Vale
salientar que esse procedimento s ter eficcia mais profunda quando houver
auxlio de uma equipe interdisciplinar, que atue de forma ativa para detectar o
conflito oculto de cada participante.
A aplicao de um contexto de justia restaurativa no pode ser
enxergada sob o prisma cartesiano, ou seja, de uma forma linear. Antes de
tudo, necessrio entender o carter multidisciplinar do procedimento e a
necessidade de uma resposta diferente da resposta punitiva. Esse modelo,
diferente do retributivo, prope ir alm do pensamento sistmico, para atingir
principalmente o ser e no apenas o dever ser.
No sistema de justia restaurativa, ao contrrio do sistema penal
tradicional, a vtima ocupa o centro do processo e recebe ateno, assistncia,
ajuda teraputica, se necessrio, e reparao do dano. H ganhos positivos de
1978
ambos os lados, alm do que so supridas as necessidades individuais e

coletivas ao partir de um encontro onde o dilogo sua principal fonte, pois a
alteridade, que a possibilidade de entender o outo, contribui para o
entendimento de certos comportamentos.
Com o sistema penal tradicional punitivista, atualmente o que se v o
direcionamento errneo para edio de leis mais severas, que em nada iro
contribuir para a melhora da criminalidade. Destarte, necessria a introduo
de uma justia criminal participativa fundamentada na promoo dos direitos
humanos e da cidadania, da incluso da paz social, sendo indispensvel uma
concepo de justia criminal multidisciplinar e no apenas de uma justia
meramente positivista.
A justia restaurativa prope uma resposta mais eficaz para a
sociedade, que produza a pacificao do conflito e que resolva as relaes a
partir daquele momento de encontro; , portanto, uma justia para o futuro,
como j assinalado anteriormente.
A justia restaurativa enquanto prtica comunitria, possui diversos
exemplos a saber: alm das prticas realizadas pelas Tribos Maoris, da Nova
Zelndia, que serviram de exemplo para o prprio sistema judicial neozelands,
povos originrios latino-americanos tambm a utilizava para dirimir conflitos, e
documentos da ONU e Unio Europeia validam e recomendam a aplicao de
prticas de justia restaurativa em seus Estados membros.
Na Amrica Latina, o exemplo mais consolidado na forma de lei de
justia restaurativa est exposto na legislao colombiana, em seus artigos 518
e ss, del Cdigo de Procedimiento Penal Colombiano (Ley 906 de 2004) e no
art. 250 da Constituio Colombiana.
O artigo 518 do Cdigo de Procedimiento Penal Colombiano um marco
na legislao latino-americana e est na vanguarda do continente, assim
descrito:
Artculo 518. Definiciones. Se entender por programa de justicia
restaurativa todo proceso en el que la vctima y el imputado, acusado
o sentenciado participan conjuntamente de forma activa en la
resolucin de cuestiones derivadas del delito en busca de un
resultado restaurativo, con o sin la participacin de un facilitador.
1979
Se entiende por resultado restaurativo, el acuerdo encaminado a

atender las necesidades y responsabilidades individuales y colectivas
de las partes y a lograr la reintegracin de la vctima y del infractor en
la comunidad en busca de la reparacin, la restitucin y el servicio a
11
la comunidad.
Nessa linha de entendimento, podemos veementemente observar uma

mudana de paradigma punitivo, bem diferente da identificada na racionalidade
penal moderna, que, consoante lvaro Pires, consiste em uma maneira
particular de conceber a justia penal, que comeou a ser construda a partir do
sculo XVIII.
A racionalidade penal moderna consubstancia um sistema nico de
regras jurdicas, constitudas com finalidades e valores prprios, que fazem do
Direito Penal um subsistema peculiar dentro do direito, podendo ser
conceituada como um determinado sistema de pensamentos.
A racionalidade penal moderna "um sistema de pensamento ligado a um
conjunto de prticas institucionais jurdicas que se designa como justia penal
ou criminal, constitudo por uma rede de sentidos com unidade prpria no
plano do saber e que liga estreitamente fatos e valores, o que lhe confere um
aspecto normativo. Esse sistema de pensamento, que aqui denominarei como
racionalidade penal, produz um ponto de vista que contribui para construir um
subsistema jurdico especfico, o sistema penal moderno, e para justificar a
forma que ele assume. (PIRES, 2004)12
Para a racionalidade penal moderna, a violao a uma norma de
comportamento deve, sempre, ser seguida da aplicao de uma norma de
sano, que se apresenta de forma aflitiva. Assim, ainda segundo lvaro Pires,
(PIRES, 2004), conclumos que as normas de comportamento e de sano
representaro um todo unitrio, sem que uma possa prescindir da outra:
havendo crime, haver pena e no outra resposta. H, portanto, a

11
CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL COLOMBIANO. Legislacin a la mano. Bogot:
Ibanez, 2012, art. 518.

12
PIRES, lvaro. A racionalidade penal moderna, o pblico e os direitos humanos. Novos

Estudos, CEBRAP, n 68. So Paulo: CEBRAP, 2004.
1980
necessidade de sano punitiva enquanto uma obrigao ou necessidade. Em

outras palavras: dada a no prestao, deve ser sano.
Nesse contexto, se depreende que a pena a melhor forma de
assegurar a observncia das normas de comportamento, o que faz do saber
penal uma cincia voltada para o punitivismo, em que o procedimento penal
hostil, autoritrio e acompanhado de sanes aflitivas considerado o melhor
meio de defesa contra o crime. por isto que, consoante assinalamos, tanto o
modelo retributivo quanto o modelo preventivo so enquadrados dentro do
paradigma punitivo, apresentando a funo da pena apenas como a de castigar
ou inocuizar o infrator.
Nesse diapaso, a racionalidade penal moderna contribui para
naturalizar a estrutura normativa inicialmente eleita pelo sistema penal, de
sorte que qualquer modificao que se deseje ser afastada pela lgica
racional penal atual.
Partindo-se da concepo construda pela racionalidade penal moderna,
que se apresenta como um elo entre as normas de comportamento e de
sano, com a obrigatoriedade de aplicao de ambas, necessrio um
sistema de freios necessidade punitiva. Punir por punir ou para dar uma
satisfao sociedade no a soluo mais conveniente nos tempos atuais,
onde a saga punitivista uma realidade inoperante comprovada em nosso
sistema penal.
certo que o atual paradigma punitivo, e a racionalidade que o
fundamenta, encontram-se em crise, ocasionada, especialmente, pela ausncia
de legitimao do modelo. Estamos diante de um sistema penal a cada dia
mais ineficaz, que transforma o operador do direito num senhor impotente
diante do sistema autofgico.
Para finalizar, entendemos que os princpios que determinam a atuao
do Direito Penal foram construdos em momentos histricos anteriores s
cincias humanas (sculos XI, XII e XIII), pautados em uma construo
inquisitorial, da Idade Mdia e que teimam ainda em continuar persistindo.
Podemos dizer que o Direito Penal est fadado ao fracasso histrico.
Nesse sentido, quando o legislador rev a possibilidade de aumentar uma
1981
pena, como se estivesse voltando ao tempo, valorizando concepes dos

sculos XI, XII e XIII, que repetitivamente fracassaram, como bem assinala
lvaro Pires.
A falta de eficincia do Direito Penal se deve ao fato de ele pensar as
penas com o princpio de causa e efeito, partindo do princpio de que as
pessoas s pensam em custo e benefcio, num sistema penal capitalista que
lucra com a indstria do crime.
3 O EMPODERAMENTO DAS PARTES E A MUDANA NA JUSTIA

CRIMINAL REALIZADA ATRAVS DA JUSTIA RESTASURATIVA
A justia retributiva est voltada para a manuteno do Estado de Direito

e pelo interesse pblico, tendo a vingana como seu principal fundamento,
enquanto a justia restaurativa leva em considerao o interesse das pessoas
envolvidas e da comunidade. Nesse entendimento, a justia retributiva faz uso
dogmtico do direito penal positivo, enquanto a justia restaurativa faz uso
crtico e alternativo do direito.
No sistema de justia restaurativa h intenso comprometimento do
Estado com a incluso e justia social, enquanto o sistema de justia retributiva
busca a verdade real, contencioso e contraditrio, na justia restaurativa
requer a colaborao das partes e voluntria. A justia restaurativa uma
justia para o futuro, onde se delimita o comportamento dos envolvidos a partir
daquele momento em diante.
Enquanto no sistema de justia retributiva h a penalizao, o
pagamento do mal com o mal sistema de estigmatizao e discriminao do
apenado -, no sistema de justia restaurativa h o pedido de desculpas, a
reparao dos danos, a reparao dos traumas morais e emocionais - sistema
de incluso e restaurao.
Na Justia retributiva h penas desproporcionais, sistema seletivo,
regime carcerrio desumano, cruel, degradante, genocida e crimingeno. Na
Justia restaurativa h proporcionalidade e razoabilidade das obrigaes
assumidas no acordo restaurativo, e a alteridade um importante fundamento.
1982
Na Justia retributiva a vtima e infrator esto isolados e o objetivo de

ressocializao secundrio. Para a justia restaurativa, a prioridade a
reinsero de vtima e infrator no seio social, pretendendo alcanar a paz.
No sistema de justia retributiva, a vtima distante e alienada do
processo, no sabe o que se passa e no recebe qualquer assistncia
psicolgica, econmica ou jurdica do Estado. A vtima se ressente do sistema
e se frustra. No sistema de justia restaurativa, a vtima ocupa o centro do
processo e recebe ateno estatal, assistncia, afeto e reparao dos danos.
H ganhos positivos e so supridas as necessidades individuais e
coletivas, ou seja, a vtima sai do estado de neutralidade e passa a ter um
papel de destaque, de protagonista. No sistema de justia retributiva, o infrator
desestimulado e inibido a dialogar com a vtima, no sendo responsabilizado
pelo fato, mas meramente punido; no sistema de justia restaurativa, o infrator
encorajado a se desculpar e se sensibilizar com o trauma da vtima.
No novo paradigma de justia restaurativa, o empoderamento das partes
resgatado, bem como a autonomia de cada envolvido no conflito. Os donos
do conflito finalmente encontram a melhor soluo para dirimi-lo.
4 O FUTURO DA JUSTIA RESTAURATIVA EM NOSSO SISTEMA PUNITIVO
Embora a Justia Restaurativa seja um procedimento eficaz enquanto

controle penal, este modelo vem encontrando alguns obstculos para a sua
implementao
desenvolvimento.
sistema
punitivo
brasileiro
extremamente burocrtico e legalista, e atua em concordncia com esse

funcionamento. Juzes, Promotores, serventurios e advogados trabalham no
sistema autofgico, com suas tarefas definidas.
Com essa formao burocrtica e legalista, advinda de Faculdades de
Direito altamente funcionalistas, estes profissionais passam a desenvolver
hbitos e costumes do sistema penal positivista e burocrtico. Ademais, o
sistema punitivo brasileiro se traduz no que deseja os advogados e operadores
do Direito, sem ouvir o que realmente desejam as partes.
1983
At mesmo nos Juizados Especiais Criminais possvel observar essa

caracterstica sistmica-burocrtica. Mesmo com a institucionalizao da
Justia Restaurativa, em alguns Juizados Especiais Criminais, no raro fazer
uma conciliao e cham-la de acordo restaurativo.
Para que as prticas restaurativas sejam melhor aceitas pela
comunidade jurdica, ser necessrio que as Faculdades de Direito comecem a
desenvolver ncleos de prticas jurdicas restaurativas, que possam, de igual
maneira, envolver outros saberes, que no apenas o Direito, mas sim, um
conhecimento multidisciplinar.
Um enfoque interdisciplinar, com profissionais de outras reas das
cincias, como psiclogos, socilogos, assistentes sociais, pedagogos,
ecologistas, pode ser uma opo para que a troca de experincia em diversas
reas, tambm possa ser absorvida pela justia penal e tornar mais fcil o
desenvolvimento dos meios alternativos de resoluo de conflitos.
Formao de grupos de pesquisa interdisciplinar, realizao de
seminrios sobre o tema, e abordagem e discusso sobre a importncia da
justia restaurativa em diversos setores, devem ser incentivados para que a
mudana de paradigma seja finalmente aplicada e recepcionada no Cdigo de
Processo Penal e em nosso ordenamento, como no caso da Colmbia, j
citado anteriormente.
No Brasil, a justia restaurativa, j vem tendo um desenvolvimento
satisfatrio, enquanto modelo alternativo de resoluo de conflitos, sobretudo
em Projetos Pilotos, que foram institucionalizados em Tribunais de Justia,
como no Rio Grande do Sul, So Paulo, Braslia, Bahia, Maranho, sendo a
justia juvenil, um modelo importante para prticas restaurativas.
Um dos projetos-piloto citado, de Porto Alegre, foi transformado em
projeto de lei, em trmite no Congresso Nacional desde o ano de 2006, onde
pontos importantes foram destacados, sobretudo o fato do tema justia
restaurativa ter sido inserido em diversas instituies e sistemas, como o
Sistema de Mediao Penal em Porto, Portugal.
O Projeto aludido a PL 7006/2006, prev que os encaminhamentos de
casos realizados pela polcia e pelo promotor de justia, dependam da
1984
anuncia do juiz. Essa observao confirma o entendimento de que teremos,

cada vez mais, a concentrao do poder nas mos do juiz, um ponto que j
deveria ter sido modificado, haja vista que o Juiz de Direito nesse
procedimento, teria apenas a participao na homologao dos acordos
realizados pelos mediadores e partes.
Um aspecto preocupante do Projeto, que as partes no podero optar
livremente pelo sistema restaurativo, ainda que o queiram, por ausncia de
previso legal, salientando que tal ausncia, no poderia ser contornada pela
interpretao extensiva do interessado.
Como bem assinala Daniel Achutti,13 a centralizao de uma deciso
importante como essa nas mos dos magistrados (ou dos demais operadores
jurdicos)
contraria
diretamente
necessria
autonomia
do
sistema
restaurativo, tornando-o mero apndice do sistema penal e reduzindo

substancialmente as chances de no repetir a sua lgica de funcionamento.
Outrossim, dois modelos de sistema punitivo no podem conviver
harmoniosamente, num mesmo Juizado Especial Criminal, pois o novo e o
velho paradigma so distintos, sendo a Justia Restaurativa um modelo com
princpios e procedimentos prprios, que poder auxiliar o judicirio, com apoio
de uma equipe interdisciplinar, onde deveria funcionar um ncleo separado da
justia penal formal.
Apesar da justia restaurativa ter ganhado destaque, enquanto modelo

alternativo de resoluo de controvrsias na esfera penal, ainda h muito por
fazer para que esse procedimento seja uma prtica usual no ordenamento
jurdico brasileiro.

13
ACHUTTI, Daniel Silva. Justia restaurativa e abolicionismo penal: contribuies para um

novo modelo de administrao de conflitos no Brasil. Tese (Doutorado) PUCRS. Faculdade
de Direito. Programa de Ps-Graduao em Cincias Criminais. rea de Concentrao:
Sistema Penal e Violncia. Linha de pesquisa: Criminologia e Controle Social. Porto Alegre,
2012
1985
Muito se faz empiricamente, mas pouco se consubstanciou na prtica,

como fazer justia restaurativa no Pas, estando ainda em trmite o Projeto de
Lei 7006/2006, no Congresso Nacional, que j apresenta falhas tcnicas
antagnicas a proposta de novo paradigma.
Mesmo sendo um avano enquanto sistema alternativo de controle
penal, considerado abolicionista, o Projeto que ainda no entrou em vigor,
contm riscos em conservar prticas inquisitoriais do sistema de justia
criminal, como a mantena do controle nas mos dos juzes, promotores e
Advogados, ao invs de deixar as partes livres para celebrarem acordo.
Apesar da existncia da Resoluo 2002/12 da ONU, o legalismo
caracterstico da cultura jurdica brasileira indica, nesse sentido, que
necessrio uma legislao especfica sobre a matria, mas que no se afaste
realmente do sentido alternativo de se fazer justia restaurativa.
Mister se faz, dentre outros pontos que devem ser resguardados, a
observao dos princpios bsicos da justia restaurativa, como a liberdade de
formalismo, a voluntariedade, a devoluo do conflito s partes e autonomia,
para que no haja a repetio da estrutura autofgica tpica do sistema de
justia criminal comum.
Dentre
tais
elementos,
podemos
assinalar:
uma
estrutura
desburocratizada, prxima da comunidade; a autonomia das partes, diminuio

de profissionais que utilizem uma linguagem legal e difcil de se entender;
utilizao da mediao e da conciliao e de crculos restaurativos,
necessidade permanente de uma equipe interdisciplinar, para atuarem como
facilitadores, entre outros.
Uma outra opo da implementao da Justia Restaurativa, seria a
aproximao da comunidade, implementao de ncleos de justia restaurativa
em locais vulnerveis e que possam propiciar um melhor acesso justia, para
o desenvolvimento de programas de preveno criminal e cultura de paz.
1986
REFERNCIAS
ACHUTTI, D. S.. Justia restaurativa e abolicionismo penal: contribuies

para um novo modelo de administrao de conflitos no Brasil. Tese
(Doutorado) PUCRS. Faculdade de Direito. Programa de Ps-Graduao em
Cincias Criminais. rea de Concentrao: Sistema Penal e Violncia. Linha de
pesquisa: Criminologia e Controle Social. Porto Alegre, 2012.
AZEVEDO, R. G. de; CARVALHO, S. de. A Crise do Processo Penal e as
Novas Formas de Administrao da Justia Criminal. Porto Alegre:
Notadez, 2006.
BARATTA, A.. Criminologia crtica e crtica do direito penal. Trad. Juarez
Cirino dos Santos. Rio de Janeiro: Editora Revan, 1997.
BECCARIA, C.. Dos delitos e das penas. Trad. Antonio Carlos Campana. So
Paulo, Jos Bushatsky,1978.
BONAF-SCHMITT, J. P.. Justice rparatrice et mdiation pnale: versa de
nouveau modles de rgulation sociale ? Paris: LHarmattan, Collection
Sciences Criminelles, 2003.
CARVALHO, S. de. Consideraes sobre as incongruncias da justia
penal consensual: retrica garantista, prtica abolicionista. Dilogos sobre a
justia dialogal. Salo de Carvalho e Alexandre Wunderlich (org.). Rio de
Janeiro, Lumen Juris, 2002.
CASTRO, L. A. de. Criminologia da Libertao. Rio de Janeiro: Revan, 2005.
CERVINI, R.. Os processos de descriminalizao. 2. ed. rev. da traduo.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL COLOMBIANO. Legislacin a la
mano. Bogot: Ibanez, 2012.
DIAS, J. de F.; ANDRADE, M. da C.. Criminologia. Coimbra: Coimbra Editora,
1997.
DOTTI, R. A.. Conceitos e distores da Lei 9.099/95. Juizados Especiais
Criminais: Interpretao crtica. So Paulo, Malheiros, 1997.
FERREIRA, F. A.. Justia Restaurativa: Natureza. Finalidades e
Instrumentos. Coimbra: Coimbra, 2006.
FOUCAULT, M.. Vigiar e punir: nascimento da priso. Trad. Raquel
Ramalhete. 26 Ed. Petrpolis: Vozes, 2002.
1987
GERBER, D.; DORNELLES, M. L.. Juizados Especiais Criminais Lei n.

9.099/95: comentrios e crticas ao modelo consensual penal. Porto Alegre:
HULSMAN, L.; CELIS, J. B. de. Penas perdidas: o sistema penal em
questo. Trad. Ephraim Alves. Petrpolis: Vozes, 2002.
KARAM. M. L.. Juizados Especiais Criminais: a concretizao antecipada do
poder de punir. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
KONZEN, A. A.. Justia Restaurativa e Ato Infracional: Desvelando Sentidos
no Itinerrio da Alteridade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
LEITE, A. L.. A Mediao Penal de Adultos: um novo paradigma de justia?
analise crtica da lei n. 21/2007, de 12 de junho. Coimbra: Editora Coimbra,
2008.
MAZZILLI NETO, R.. Os caminhos do Sistema Penal. Rio de Janeiro: Revan,
2007.
MOLINA, A. G. P. de; GOMES, L. F.. Criminologia. Coord. Rogrio Sanches
Cunha. 6. ed. rev., atual e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
OLIVEIRA, A. S. S. de. A Vtima e o Direito Penal: uma abordagem do
movimento vitimolgico e de seu impacto no direito penal. So Paulo: Revista
PIRES, A.. A racionalidade penal moderna, o pblico e os direitos
humanos. Novos Estudos, CEBRAP, n 68. So Paulo: CEBRAP, 2004.
PRADO, G.. Justia penal consensual. Dilogos sobre a Justia dialogal.
Salo de Carvalho e Alexandre Wunderlich (org.) Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2002.
ROSA, A. M. da. Introduo Crtica ao Ato Infracional - Princpios e
Garantias Constitucionais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
SABADELL, A. L.. Manual de Sociologia Jurdica: Introduo a uma Leitura
Externa do Direito. 4. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2008.
SALIBA, M. G.. Justia Restaurativa e Paradigma Punitivo. Curitiba: Juru,
2009.
SANTOS, B. de S.. O discurso e o poder; ensaio sobre a sociologia da
retrica jurdica. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 1988.
1988
SANZBERRO, G. P.. Reparacin y conciliacin en el sistema penal.

Abertura de una nueva via? Granada: Comares, 1999.
SCURO NETO, P.. Sociologia Geral e Jurdica: introduo lgica jurdica,
instituies do Direito, evoluo e controle social. 6. ed. So Paulo: Saraiva,
2009.
SHECAIRA, S. S.; S, A. A. de (orgs.). Criminologia e os Problemas da
Atualidade. So Paulo: Atlas, 2008.
SICA, L.. Justia Restaurativa e Mediao Penal - O Novo Modelo de Justia
Criminal e de Gesto do Crime. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
SLAKMON, C.; MACHADO, M. R.; BOTTINI, P. C. (Orgs.). Novas direes na
governana da justia e da segurana. Braslia-DF: Ministrio da Justia,
2006.
___________________; Catherine; VITTO, R. C. P. De; PINTO, Renato
Scrates Gomes (org.). Justia Restaurativa: Coletnea de artigos. Braslia:
Ministrio da Justia e PNUD, 2005.
S, A. A. de; SHECAIRA, S. S. (Orgs.). Criminologia e os Problemas da
Atualidade. So Paulo: Atlas, 2008.
VASCONCELOS, C. E. de. Mediao de conflitos e prticas restaurativas.
So Paulo: Mtodo, 2008.
VEZZULLA, J. C.. A Mediao de Conflitos com Adolescentes Autores de
Ato Infracional. Florianpolis: Habitus, 2006.
WARAT, L. A.. Territrios desconhecidos: a procura surrealista pelos
lugares do abandono do sentido e da reconstruo da subjetividade. Vol.
Florianpolis: Fundao Bateu, 2004
__________________.Medicino y Politicas Publicas de Seguridad
Ciudadana, In: Surfando na Pororoca: o ofcio do mediador. Vol. III.
WUNDERLICH, A.; CARVALHO, S. de. Dilogos sobre a Justia Dialogal:
Teses e Antteses do Processo de Informalizao. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2002.
ZAFFARONI, E. R.. Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade
do sistema penal. Trad. Vnia Romana Pedrosa e Almir Lopes da Conceio.
Rio de Janeiro, Revan, 1989.

ANAIS
GT LEGAL PROFESSIONS WG FAMILY
SUBGROUP ON ACCESS TO LAW AND ACESS TO
JUSTICE
CANOAS, 2015
1990
THE FRAGMENTED ACCESS TO FAMILY LAW AND JUSTICE(S) IN

PORTUGAL
Joo Pedroso
Patrcia Branco
Paula Casaleiro
ABSTRACT: In the context of changes within families and in Western family law it
appears that, in contrast, policies and legal regimes on legal aid have undergone a
slow transformation (and even a setback). This discrepancy increases the gap
between family and children law and the practices of inequality and vulnerability,
particularly of women and children in the domestic space. So, resources for
accessing law and justice, in this area of social conflict, involve a large number of
institutions, actors and partnerships with the State, the community and the market,
forming a fragmented network capable of compensating inequalities therein and
acting as a factor for social change.
KEYWORD: access to law and justice; dispute resolution; family and childrens
law and justice;
1 FAMILY(IES), LAW AND MEANS TO ACCESS LAW(S) AND JUSTICE(A):
THE TIMING OF CHANGES IN PORTUGAL IN THE EUROPEAN CONTEXT
Family mutation trends have taken place throughout Europe in recent times,
related to both cultural and socioeconomic changes, such as urban development
and industrialisation, and to family regulation, such as privatisation, secularisation,
and sentimentalisation. Since the mid-1970s, there are fewer marriages across
Europe, couples have fewer children and at later stages in life than the previous
generations, more men and women are in de facto relationships and divorces are
more frequent. The European family pattern, however, is still defined by
coexistence as couples, and by being small in size (on average of about three
people). Most of the demographical changes kicked in at an earlier stage in
Northern and Western Europe (reduction in marriage and birth rates, increase in
divorce rates) which, alongside the political, cultural, and sociopolitical
1991
specificities, is reflected in the current profile of households, with the highest

proportion of individuals living alone, childless couples, and informal relations.1
Southern Europe, in contrast, including Portugal, shows the highest percentage of
couples living with their children.2
So, despite general trends, significant differences between European
countries still persist in terms of extent, pace, and period in which family
developments related to political, cultural and economic factors took place. Look at
Portugal, for example, where family transformations began later, in particular from
the time of political change begun on 25 April 1974. From the mid-1970s to today,
the forms and organisation of marriages show that the marital bond is increasingly
more informal and family pathways have changed in many possible ways, now
including partings and reconstitutions, according to a less institutional perspective
of two-way relationships, personal achievement, and the family itself. The
tendency is for marriages to be fewer, to occur later in life, and to have more civil
marriages. Moreover, in Portugal, couples have fewer children, and have them
later in life.
The consequence of the family transformations mentioned above is that
family law in Western societies is changing as a fast pace. The following main
pillars of change in family and childrens law can be noted: adoption of the legal
principle of equality, democratisation of family life, and gender parity; individualism
and privatisation; secularisation, deinstitutionalisation and contractualisation of
family relations; enhancement of affection instead of hierarchy and tradition;
decline in the significance of procreation; childrens rights at the centre of the new
family law; (re)disclosure of the new family law (children and gender equality);
fragmentation, weakening and expansion of family law (from civil law to social law
to criminal law); dejuridification and dejudicialisation in family dispute resolution;
cultural and normative pluralism of contemporary family law (PEDROSO;
BRANCO, 2008).

On the changes in family relationships in Europe, see, among others, Kiernan (2004), Therborn
(1995).
2
On the changes in family relationships in Portugal, see, among others, Torres (1996), Torres et al
(2008), Wall (2005) and Aboim (2006).
1992
This analytical framework enables us to establish a liaison between political

and socioeconomic changes, family changes, and legal changes. It shows that
over the past 30 to 40 years the major changes in family and childrens law in
Portugal (OLIVEIRA, 2004) occurred in the following four periods: a) from 1974 to
1978 (the first disruption or) the democratisation of family law; b) from 1994 to
1995 (the reform of the streamlining process or) openness to the
dejudicialisation of divorces and the change in parental responsibility and
adoption; c) from 1998 to 2001 (the reform of childrens rights and of
dejudicialisation) recognising children as fully fledged subjects of law; of common
law marriages and of simplification and dejudicialisation; and d) from 2006 to 2010
(the second disruption or) the public exposure of domestic violence crimes, the
adoption of the parental responsibility regime and the change in the marriage
concept (to accommodate same-sex marriage). These disruptions, reforms and
continuities are, for the most part, politically-driven (initiated by parties,
government and/or National Assembly), combined with the public activity
involving the State and NGOs in the democratization process, recognition of
childrens rights and of new types of marriages.3
The changes in family and childrens law are directly related with the
changes that have taken place in the past thirty years in the means to access laws
and justice, and with the much needed change in family and children dispute
resolution in Portugal. The outcomes of the study of the various changes are twopronged. First, the study enables the presentation of a map listing the means of
access to law and justice, and the authorities judicial and extra-judicial (state
formal authorities, non-state formal authorities, and informal authorities) in
charge of resolving family and children disputes in Portugal, based on the vertical
distribution of decision-making authorities, at the top, and self-configured
authorities at the base of the litigation pyramid and of a dispute resolution system;
secondly, it presents the legal aid schemes (legal information, legal advice, legal
representation, and dispute resolution) available to citizens, so that they may be
aware of them and defend their rights (table 1).

Further developed in Pedroso et al (2011).
1993
2 FAMILY AND CHILDRENS LAW NEEDS TO BE EFFECTIVE MAPPING

OUT THE MEANS TO ACCESS LAW AND JUSTICE (THE STATE, THE
COMMUNITY, AND THE MARKET)
The transformation of families and of family and childrens law in the past 40
years in Portugal corresponds to the democratisation of the domestic space, to
offset the inequalities therein and, consequently, to the analogous change in the
means to access law and justice, so that everyone may exercise and be aware of
their rights and duties, and contribute to a deepening of individual and collective
citizenship.
We need to, therefore, map out the existing judicial and extra-judicial
institutions for the resolution of family disputes in Portugal, as being wholly part of
such means, so that the legal services provided are suited to the needs and do not
stifle their demand, facilitating the access to the family and childrens law(s) and
justice(s). With a view to analysing and representing the system or network of
access to the family and childrens law(s) and justice(s), we have built a map
(table 1) containing the structures and players, based on the concept of spaces
where the law is produced (SANTOS, 1995, p. 411-455) and on the principles of
policy regulation (FERREIRA, 2005). The approach also involves the analysis of
players that provide legal information, legal advice, legal representation, and
dispute resolution, judicial and extra-judicial, in the spaces/principles of policy
regulation of the community, market, State, and State in partnership (i.e., where
the State penetrates and is coupled with other spaces/principles to provide a
public service through partnerships).4
Table 1 Map of the structure/players of the network/system of access

to family and childrens law and justice in Portugal
Spaces/regulati
Providers
on
Legal
Legal
Legal
Dispute
Ferreira (2005), in the footsteps of Schmitter, calls this space/regulation principle associative,
but we believe the concept State in partnership better defines the underlying reality.
1994
information
advice
representati
resolution
on
Lawyers
and/or
Family therapy /
Formal and solicitors of Lawyers
Community
informal
formal and and/or
associations
informal
solicitors
NGOs; association
Third sector
s;
informal
of
these
NGOs associations
and
third
conciliation
and
mediation
Informal
third
parties
sector
Lawyers and
Market
solicitors
Lawyers
Legal
and
Lawyers and Family
experts/famil solicitors
y
technical Insurance
support
lawyers
solicitors
therapy/conciliati
Insurance
on and mediation
lawyers
(private)
Insurance
Public
Administrati
on
State
Local
Public
(e.g., authorities
mediation system
Social
(lawyers)
Public
Courts (ordinary
Security,
Public
Prosecution
or specialised)
CIG, ACIDI, Prosecutio

etc.)
Public
interest
Prosecution
the child)
(best interest Public
(best of the child)

of
Prosecution
Civil
offices
Ombudsman
State
partnership
in
family
CPCJ
State
Appointme
and nt
Associations
Lawyers
of (appointed
lawyers by legal
CPCJ
registry
1995
the
Bar representatio
Association
(legal
n by the Bar
aid) Association
for advice
legal aid)
Source: Adapted from Pedroso and Branco (2008)

Based on the table above, it can be said that there is an expansive
regulatory framework on the access to law and justice and to family and children
dispute resolution (FERREIRA, 2005, p. 80). As can be seen, these means are not
limited to the public legal aid system (or funded by the State), but exist also in
other forms in the State, community, market, and in hybrid forms. These plural
means consist of legal mechanisms, provided by the State, embodied in the courts
and Public Prosecution5; of formal State mechanisms embodied in the Public
Prosecution, family mediation, and civil registries; of child and youth protection
committees, resulting from partnerships between the State and the community;
and, lastly, they consist of the means available in the market (service provision)
and in the community, in other words, informal third parties (friend, priest, etc.)
(SANTOS et al, 1996).
3 PUBLIC PLAYERS
3.1 Legal information, legal advice, and legal aid: the States agenda
There is no public policy on legal information relating to peoples rights. It is,

however, important to note that the Public Prosecutor, in defending the public
interest, plays an essential role in promoting access to law and justice to certain
categories of citizens. In accordance with its statute (Law 60/98, of 28 August), the
Public Prosecution fulfils two important functions in the social area: to
assist/inform, and to promote the judicial and extra-judicial defence of rights of
certain categories of people, which include children.

5
This map does not include informal mechanisms in the market and in the community, including
the activity of lawyers/solicitors and/or neighbours and members of the extended family formed by
themselves and aided by a third party, and even formed by the parties themselves.
1996
Before the Public Prosecution becomes involved in a procedure, it provides

an important service in assisting and informing the users. The consequence of its
good geographical distribution is that it covers the entire country in terms of
providing an information system that defends the best interest of children.
Moreover, the information given is free of charge and readily accessible. The
Public Prosecution is a well-coordinated communication channel between the
various public authorities involved in the family and childrens access to law and
justice, and an interface between citizens, courts, and all the bodies concerned
with the promotion of childrens rights.6
Other important stakeholders other than Public Prosecution, such as social
security services, have since 2000 the power to decide on legal aid applications
(the right to a lawyer for legal advice or representation in court) to those who apply
and are entitled to it (lack of financial resources), and provide legal information, at
least on the access to the legal aid scheme and on the promotion of childrens
rights.7
Although the criteria for establishing the lack of sufficient economic
resources were changed in 2007, they are still rather tight and selective, as they
establish as a requirement for accessing all types of legal aid a threshold of the
applicants net household income at less than 315 per month, that is, below the
legal minimum wage; applicants may also access legal advice, be released from
payment, or make phased payments of court fees up to the available net
household income of 1,408.
The number of applications for legal aid observable in statistical data from
social security increased about 243%, from 103 965 in 2001 to 253 349 in 2008,
the latter year accounting for 91 819 applications, 26 521 (10.5%) of which were
refused, and 132 314 are pending approval. In addition to showing the inability of
social security to respond to legal aid applications, these data clearly demonstrate
Further developed in Dias (2013).

In 2000, Law 30-E/2000 established a comprehensive eligibility criterion for beneficiaries, the
Ministry of Justice finances the system, and the Portuguese Bar Association manages and
appoints the lawyers, and the examination of applications for legal aid was dejudicialised to the
Social Security Institute which, until then, was up to the trial judge and the legal aid procedure
became independent of the case. In 2004, Law 34/2004 limited the eligibility criteria to access
legal aid. Law 47/2007 was published in August 2007, establishing the current eligibility criteria
referred to in the text.
1997
their particular relevance in the access to the law and justice. Total or partial
release from payment of court fees and other procedural charges was the
arrangement solicited the most, followed in 2008 by the appointment of a lawyer
and the payment of the fees thereof, totalling 31.8% (46 434). It does seem
paradoxical that the weight of applications for assistance concerning legal advice
is so low (1%). There may be a variety of reasons for this, from the simple fact that
citizens are unaware of this arrangement, which is why they dont apply for it, to
the poor performance of services (accessibility, organisation, quality of
information), or the fact that there are other ways of obtaining legal information,
e.g., from Public Prosecution services, resorting to lawyers in the market in a
pre-trial stage, or even obtaining legal information at the CPCJs or community
associations (NGOs).
It can also be seen from the social security statistical data that demand for
legal aid in the field of family and children law represents 28% (21 121) of all
applications, and that legal aid is primarily granted in the following cases: related
to marriage breakdowns 52.4% (11 053) (divorce, legal separation, granting of
family residence, maintenance) and related to childrens rights (regulation of
parental responsibility, child support, breaches, and guardianship), representing
43.1% (9 094). These figures mean that a percentage of legal aid is applied for
proceedings in extra-judicial bodies, such as civil registry offices. It also means
that in Public Prosecutors actions in guardianship proceedings and, in particular,
the initiation of parental responsibility proceedings, legal aid is mobilised as a
complement to the Public Prosecutors action, to defend childrens rights in court
by one of the spouses, usually the mother, according to the interviews made
(PEDROSO, 2011).
There are other State services to consider, for e.g., CIG Comisso para a
Cidadania e Igualdade de Gnero [Commission for Citizenship and Gender
Equality] , the then ACIDI Alto Comissariado para a Integrao e Dilogo
Intercultural [High Commission for Integration and Intercultural Dialogue] , and
the Ombudsman, all of which provide assistance to citizens and legal information
(and referral) on gender equality, promotion of womens rights, protection of
1998
domestic
violence
victims,
immigrants
rights,
childrens
rights,
and
recommendations on how the authorities work.
3.2 State resources for the resolution of family and childrens disputes:
courts, public prosecution, civil registry offices, and family mediation
3.2.1 Courts: general and specialised family and childrens justice (until 1
September 2014) 8
To have the rights enshrined in family civil law and childrens rights (and
other legally incompetent persons) recognised, people may lodge complaints with
family and childrens courts in Portugal through the following approaches: family
declarative civil proceedings, divorce and legal separation, civil guardianship
(parental responsibilities), promotion and protection of children in danger (also
known as children at risk), and education guardianship (children over 12 and
under 16 years of age, accused of a crime). Until 1 September 2014, the legal
system was divided into two territories and two types of family and childrens
courts.9 On the coast and in the largest urban centres, there were specialised
jurisdiction courts (Family and Childrens Courts) run by specialised competent
judges and, in other territories there were general jurisdiction courts.
The demand for family and childrens justice in the early 21st century
represents about 11% of the demand for judicial courts, whereas civil justice
represents 62%, criminal justice 18%, and labour cases 9%. Family and childrens

8
The law on the organisation of the judicial system came into effect on 1 September 2014 (Law
62/2013, de 26/08, regulated by Decree-law 49/2004, of 27 March), enacting the new
geographical distribution of courts and, as regards family justice, it enshrined the existence of
specialised jurisdiction courts in almost all the national territory (cf. CARMO, 2014)
The competence of general jurisdiction courts is set out in Article 77, of Law 3/99, of 13 January,
and its main duties are to prepare and judge cases concerning cases not assigned to another
court. The specialised jurisdiction courts, in turn, are responsible for cases on specific matters,
there being several types of specialised jurisdiction courts, such as Family and Childrens Courts
(Article 78 of Law 3/99). The competence of Family and Childrens Courts is enshrined in Articles
81 to 84 of Law 3/99, of 13 January (competence on spouses and ex-spouses, minors and
children of full age, and are competent to enact specific measures applicable to child victims
and misfits who engage in criminal offences between the age of 12 and 16), and are also
enshrined in Articles 114 to 117 of Law 52/2008, of 28 August (competence on the state of
people and family Article 114, competence on minors and children of full age Article 115
and competences on education guardianship and protection Article 116).
1999
cases that reach the courts are not all related with routine cases involving the
collection of debts, and imply that the court has to carry out political, instrumental
and symbolic functions, acting as compensation for the suffering and social
vulnerability of those seeking the court.
Specialised justice in Family and Childrens Courts, found in the Portuguese
coastal areas, of a more urban type, covered about half of the population and
19.8% of the territory, with one judge per 60 000 to 80 000 inhabitants. These
courts settled 55% of disputes reaching the family and childrens courts, and
satisfied a demand of more than 71.9% of closed guardianship proceedings per
100 000 inhabitants (496.9 cases per 100 000 inhabitants), in other words 63.1%
(26 383 in 41 770) of all closed guardianship proceedings, i.e., relating to the
rights and protection of the best interests of the child, and to the cases in which
adolescents between the age of 12 and 16 are accused of a crime. They are also
characterised by offering and being sought for divorce and legal separation
proceedings.
General jurisdiction courts, in turn, offer and are sought for declarative civil
proceedings relating to family disputes (229.4 cases per 100 000 inhabitants) and
urgent preventive proceedings (74 cases per 100 000 inhabitants).
Supply and demand of family and childrens justice confirm that there are
two dispute paradigms in these two markedly different territories: specialised
courts settling more cases and focusing on guardianships, i.e., childrens rights,
and general jurisdiction settling more civil declarative proceedings and preventive
procedures relating to the urgent protection of the interests of adults.
Thus, Family and Childrens Courts encourage supply and demand and,
consequently, the access to law and justice in the promotion of childrens rights,
and in contentious divorce proceedings, whereas the general jurisdiction courts
are more sought for settling civil family law disputes and preventive proceedings.
The explanation for this different profile of specialised family and childrens justice
of Family and Childrens Courts compared with general jurisdiction courts builds
on a set of factors external to the courts, i.e., the different sociocultural and
sociodemographical characteristics of territories which they serve, in which the
territory of Family and Childrens Courts is more urban, younger, is more
2000
populated, has more information on rights, and is multicultural. On the other hand,
in terms of internal factors, these specialised courts, specialised judges and
prosecutors (or that deal only with this type of family and childrens disputes)
provide public prosecution services to citizens, have access to more technical
support resources (e.g., psychology, social services), and are more focused on
and sensitive to childrens rights.
The analysis of demand for family and childrens justice based on closed
cases brings to light the tendency for demand to decline and the mobilisation of
civil family justice in courts, due to the successive dejudicialising legal
interventions, in particular divorce by mutual consent, the increase of mobilisation
of guardianship justice, that is, the demand for legal proceedings relating to the
promotion of childrens rights, and also the increase of urgent preventive
proceedings to 24% of civil family justice.
Guardianship justice consists primarily of civil guardianship proceedings,
the number of which has nearly doubled between 2000 and 2010. This increase is
due to the huge demand for parental responsibility regulation most of which are
brought to court by the Public Prosecutor at the request of the childrens mothers.
The fact that there are few judicial proceedings on the promotion and protection of
children at risk is because this is a process of consolidating the first line of
intervention in the hands of the public entities and the community with competence
in the field of childhood and youth and, in particular, of the second level of
intervention assigned to the child and youth protection committees (CPCJs),
where 26 338 complaints cases were lodged in 2010. The intention is for the
courts to gradually become subsidiaries of these two first lines of intervention. The
courts did not have to respond to the huge demand, which was referred to the
CPCJs, and they would in any case not be able to satisfy this demand. They are
therefore sought after as courts of appeal, which is very seldom a Public
Prosecutors initiative for the review of the CPCJ decisions or when the CPCJs
are not yet established and are unable to intervene for legal reasons lack of
parental consent or childs refusal or material reasons (lack of resources).
As regards education guardianship proceedings, that is, proceedings in
respect of children between the ages of 12 and 16 (exclusive) who have
2001
committed a crime, there has been a significant decline in the number of

proceedings, about 9 000 lodged in 2000, to a little over 1 100 in 2010.
Nonetheless, note that inquiries started by the Public Prosecutor increased
between 2004 and 2010, however the Public Prosecutor only initiated judicial
proceedings in 1 471 of the 8 459 filed lawsuits, in other words about 17%, in
2010. The backdrop of guardianship justice places, on the one hand, the Public
Prosecutor as the most important body in the resolution of these proceedings and,
on the other hand does not confirm the media and political discourse on the
increase of juvenile delinquency.
As regards the mobilisation of family and childrens justice in judicial courts,
and based on 2010 data, the involvement of the Public Prosecutor falls mostly on
guardianship matters for the defence of the best interests of the children (89%), in
particular on civil guardianship proceedings, whereas the family declarative civil
proceeding represented only about 11% of the cases filed with the Public
Prosecutor.10
3.2.2 The Public Prosecutor: the broadening of its competences from

prosecutor to coordinator and decision-maker
The resolution of disputes and the administration of justice in family and

childrens matters do not end with the courts, as we have mentioned. Seen in
these terms, we need to take into consideration the already mentioned
dejudicialisation process11 that transferred certain competences and procedures
in the hands of judges to the public prosecutors. So, in this area, the Public
Prosecutor in addition to promoting the defence of the childs best interests and to
representing the legally incompetent, a public interest to be pursued by the State,
is competent to also act in the field of the activities of child and youth protection

10
Official statistics on the civil declarative actions in 2006 corroborate the prosecutors data, where
it represented 11% of closed declarative actions, while lawyers and trainee lawyers appointed to
provide legal aid represented 6% of actions, the other 61% remaining in the hands of law firms.
11
Pedroso et al (2002, p. 29) distinguish informalisation from dejudicialisation, where informal
justice informal arises from the community and dejudicialisation from the transfer of court
competences to administrative or community entities, or from the partnership between the State
and the community.
2002
committees (CPCJs)12 and to settle family disputes (articles 3 and 5, of Law 60/98,
of 27 August).
Law 147/99, of 1 September (LPCJP), enacted a new statute for the
Public Prosecutors activity, for the promotion and protection of the rights of
children at risk. Under this statute, the Prosecutors has decision powers of its own
(e.g., referral for adoption Article 68 (a), LPCJP) in a two-fold mission:13 monitors
the legality and merit of decisions made by the CPCJs, carrying out, where
necessary, judicial reviews, attend meetings and give expert opinions when
appropriate. It also ensures the proper coordination of child protection
committees with courts of the smooth running of the regime governing the
promotion of the rights and protection of children and youth at risk.14
Decree-Law 272/2001, of 13 October, gave new powers to Public
Prosecutors15, in family and childrens disputes, giving them the power to decide
on cases which were previously under the jurisdiction of investigating judges.
Thus, the Public Prosecutor is solely responsible for: deciding on requests for
withdrawal of consent, requesting disability or absence of person; authorising the
legal representative of the legally incompetent to exercise its powers, where
required by law; and authorising the disposal or encumbrance of the absent
persons assets, when temporary or final custody and care have been approved.16
By assuming decision-making in proceedings involving the protection of interests
of the legally incompetent and absent, the role of the Public Prosecutor is to debottleneck the courts, for e.g., deciding on 3 437 cases in 2008, and 3 401 cases
in 2010.

12
Under Article 3(1) of the Law on the Protection of Children and Young People at Risk, the
intervention for the promotion of the rights and protection of the child and young person at risk
occurs when the parents, the legal representative, or whoever has guardianship endanger its
safety, health, upbringing, education or development, or when this danger is caused by an act or
omission by a third party or by the child or young person itself to which the latter do not oppose in
such a way as to remove said danger.
13
Cf. Carmo (2002, p. 136 et seq.).
14
In respect of its competences on the Education Guardianship Law, it is up to the Public
Prosecutor to lead the inquiry, decide to close it or promote its continuity through the legal
proceeding.
15
Ex-officio inquiries on paternity matters have always been the responsibility of the Public
Prosecutor (Article 1864 of the Civil Code).
16
In addition to these competences, it is also for the Public Prosecutor to express its opinion on the
agreement, upon presentation of the agreement on the exercise of paternal authority in respect of
minors in separation or divorce by mutual consent proceeding.
2003
3.2.3 Alternative dispute resolution: family mediation
Over the past three decades, the number of marriage crises, conflicts and
breakdowns has increased, to which the property and non-property related
conflicts are added, leading to the frail structure of couples, married or otherwise,
and to the psychologisation of family and childrens law. According to Vezzulla
(2006), family mediation respects the confidentiality and intimacy of the parties,
helping them resolve their disputes in a climate where key ties are preserved, and
given its flexible nature, it accommodates the needs and time that the mediated
parties need to interact with each other and to reach (or not) an agreement.
In this context, the type of hope placed in family mediation formulas
therefore comes as no surprise. The tendency is for family mediation to replace
legal fights and negotiations between lawyers with the active help of a neutral and
friendly third party, whose role is to make the parties themselves find ways of
establishing the basis for a mutually acceptable and lasting agreement, avoiding
the dichotomy between winner/loser, taking into account their individual needs
and, in particular, the needs of children, in a spirit of responsibility and at a low
cost (MEULDERS-KLEIN, 1999).
The public family mediation system, in its current form, was recently
established (2007) as a new way of settling family disputes.17 This service is
promoted by the Ministry of Justice available since 2008 in all municipalities in
Portugal and is concerned with settling family disputes out of court, as an
informal, flexible, voluntary and confidential arrangement that fosters the bringing
of the litigating parties together and supports them in their attempt to reach an
agreement.
The family mediators work wherever it is more practical to hold the
mediation sessions. This can be in public facilities (rooms provided by the
municipalities, parishes, Justices of the Peace) or suitable private facilities
(associations and charity institutions). In Portugal, the following disputes may be

17
Prior to the divorce proceeding, the civil registry office or court must inform the spouses about
family mediation and its purposes, as laid down in Law 61/2008, of 31 October.
2004
mediated: a) regulation, modification and breach of the exercise of parental

responsibility; b) divorce and legal separation; c) conversion of legal separation
into divorce; d) reconciliation of separated spouses; e) entitlement to and
modification of maintenance, temporary or definitive; f) disqualification from using
the surnames of the other spouse; or g) authorisation to use the surname of the
former spouse or the family residence. The relative novelty of the family mediation
system, in turn, associated with the scarcity of information, enables us to only note
the positive evolution of the mediating activity, although still at an early stage and
much criticised by lawyers and magistrates. In 2010, the number of requests for
information and mediation fall below 1 200, which does not reflect the expectations
of those who defend this type of dispute resolution.
3.2.4 Civil registries: the transfer of competences

Decree-Law 272/2001,18 of 13 October, with the amendments introduced by
Law 61/2008, of 31 October, dejudicialised and transferred to the civil registries
the competences on a number of voluntary legal cases relating to family disputes
child support for children of full age and assignment of family residence,
disqualification from and authorisation to use the surnames of the current or
former spouse, and the conversion of separation into divorce, if the parties so
wish, to be decided by the court if one of the parties oppose the decision. Matters
in respect of dissolution of marriage in the case of divorce by mutual consent
(Article 14)19 have become the exclusive competence of the civil registry offices.
The civil registry offices play a major role in the (consensual) resolution of
divorce and legal separation proceedings about 50%, in 2010 (19 671) which
is directly related to various factors, such as the social recondition of the dispute
resolution by consent, fixed price, the fact that a lawyer is not needed, greater
proximity (compared with a court) with the people, financial aid for proceedings

18
Cf. Articles 5 to 15 of said law.

On 18 July 2010 (Article 87, as amended by Law 1/2010, of 15 January, as according to the
previous wording this law would come into effect on 18 January 2010) inventory proceedings
have formally become the competence of civil registries (and of notary offices), as laid down in
Law 29/2009, of 29 June.
19
2005
dealt with in civil registries, speedy confirmation of a consensual solution,

providing every citizen with minutes for easy to complete forms, and also the
acceptance of the agreement on the regulation of parental responsibility and
sharing of jointly-held assets, if the parties so wish.
3.3 A call for partnerships, the Market and the Community
3.3.1 Information, legal advice and legal aid
To comply with its constitutional obligation to ensure a system for accessing

law and justice, the State seeks the public administration (Social Security Institute,
CIG) and Public Prosecutor services, and establishes partnerships to develop the
legal aid system. As mentioned before, the State (Ministry of Justice and Social
Security) finances and grants the provision of social support, but contracts out to
the Portuguese Bar Association the selection, management and appointment of
unofficial representatives, if the legal aid is approved by Social Security.20 In
respect of the community, note also the non-governmental organisations that
provide legal information and help with referrals to the competent entities and
institutions (Public Prosecutor, legal aid, etc.) in various fields relating to family
and children, as for e.g., the NGOs that aid victims, in particular domestic violence
victims, and to the promotion and protection of family and childrens rights.21
There are other lawyers and solicitors available in the legal market for those
able to afford their services, dealing with matters of family and childrens law and
justice (solicitors deal mostly with patrimonial issues). One can say that the legal
market is still the largest provider of legal information and representation. Legal
protection insurance, however, is still not quite significant in this field. There is
broad consensus that the legal market considers that the field of family and

20
Moreover, under the law, the Portuguese Bar Association should have at least legal advice
offices (GCJ) available, but the practice of most of these GCJ is suspended due to the lack of
financing agreements with the Ministry of Justice.
21
For example, APAV, CrescerSer, Associao Famlia e Sociedade, Pais para Sempre, UMAR,
among others.
2006
childrens disputes is financially unattractive, and does not give it much

consideration.
3.3.2 Child and youth protection committees (CPCJs): a State-community

partnership for the administration of justice (local justice)
The transformation of systems for the promotion of the rights and protection
of children at risk in various Western countries occurred since the 1960s. These
systems aimed to dejudicialise the system, calling for the involvement of the
community and developing into intervention systems, mostly administrative
Germany, England, Belgium, Italy, Canada, the United States, Sweden , in
general working as child and youth protection services governed by social security
at state, regional or municipal level.22 France and Denmark, however, continue to
have mixed systems which may, in the future, accommodate a strong legal
involvement component.
In Portugal, the core of the protection system is, since 2001, with the entry
into effect of Law 147/99, of 1 September, centred in the child and youth protection
committees, supplemented by the court if the parents or legal representatives do
not consent to this,23 if the child or youth aged 12 or over opposes to this;24 if no
committee exists in the municipality or parish of the area of residence, or if it does
exist, the committee feels it is not in a position to act. In any case, the CPCJs also
become involved as ancillary actors when the entities competent in child and youth
matters are unable to act properly and satisfactorily to eliminate the danger25,26 in
which the children and youth find themselves, and work in a more restricted or
extensive scope.27

22
For all these cases, compare Pedroso e Fonseca (1999) and Torres et al (2008).
Article 9 of the Law on the Protection of Children and Youth at Risk (LPCJP).
24
Article 10 of the LPCPJ.
25
Article 8 of the LPCPJ.
26
The entities with jurisdiction on child and youth matters have limited jurisdiction in a specific area
health, education, among others and should focus their action on the area concerned. They
are the first to be involved and the first line of intervention, and they make the first contact with
the entities and the youth, according to the direct participation of the youth and its parents.
27
Article 16 of the LPCJP.
23
2007
CPCJs have functional autonomy and jurisdiction in the municipal area

where they are established.28 As they are interinstitutional and multidisciplinary,
they are formed by a representative of the municipality, a representative of Social
Security, a representative of the Ministry of Education services, a doctor, a
representative of the private social solidarity institutions, a representative of
parents associations, a representative of children and youth related sports,
cultural
or
recreational
associations
or
other
private
organisations,
representative of youth associations, one or two representatives of police forces,

four people appointed by the municipal assembly or by the parish assembly,
technicians co-opted by the committee with training in social service, psychology,
health, law, and even a citizen with a special interest in child and youth issues.29
CPCJs intervene as an autonomous and independent third party to defend
the best interests of the child and youth at risk, and decide on the measure to be
applied, the terms for compliance and its duration. To have legal value, this
decision must be approved by the parents, legal representatives or guardians of
the child, and must not be rejected by the child if it is over 12 years of age (or is
similarly mature).
Article 12(1) of the LPCJP defines the nature of CPCJs30 as follows,
Child and youth protection committees () are unofficial legal institutions
with functional autonomy that aim to protect the rights of children and
youth and prevent or put an end to situations likely to affect their safety,
health, upbringing, education or full development.
It seems clear and obvious that CPCJs are legally considered as being nonjudicial institutions for the administration of justice. For a start, just as courts are
independent and only subject to the law,31 so to the CPCJs decide with
impartiality and independence.32 Moreover, just as courts ensure the defence of
the legally protected rights and interests of citizens and settle conflicts of public

28
Article 15(1) of the LPCJP.

Article 17 of the LPCJP. The scope of the committee may be limited (core) or extended. Its broad
competences are to promote the rights and prevent hazardous situations from harming the child
and the youth, and should, therefore, act accordingly within the community.
30
As to their legal nature, CPCJs do not fall within any of the typical categories of Administrative
law. They have no patrimony or legal personality. They are not public corporate bodies, public
associations, administrative associations, or public institutions.
31
Article 20 of the CRP.
32
Article 12(2) of the LPCJP.
29
2008
and private interest33 so do the CPCJs aim to protect the rights of the child and
the youth and prevent or put an end to situations likely to affect their safety, health,
upbringing, education or full development.
Article 12(2) states that CPCJs are to exercise their duties in accordance
with the law. As a consequence of having the competence to resolve disputes in
accordance with the principal of legality, rather than equity and discretion, albeit
reasoned, and to freely investigate the facts, collect evidence and promote any
diligence they see fit with a view to finding the truth, the CPCJs are a channel for
the settlement of disputes in connection with the promotion of the rights and
protection of children at risk.
The Promotion and Protection Procedures (PPPC) at the CPCJs34 must
comply with guiding principles, among which we note the best interest of the
child, privacy every intervention must be done in full respect of intimacy, the
right to public image and the right to privacy, minimum intervention and
proportionality and accuracy and besides being needed for and suited to the
hazardous situation, the intervention must only interfere in the childs and familys
life as it is strictly necessary.35
It seems therefore that this entire process that takes into account major
procedural principles, such as the adversarial proceeding, (to be observed when
the family, or the minor over the age of 12 do not consent or show their objection
to the measure determined by the commission), the principle of cooperation, the
principle of concentration36 (the duty to abstain from repeating steps already
made) and the principle of procedural acquisition (according to which the
procedural truth must tally as far as possible with the material truth). Thus, by their

33
Article 202(2) of the CRP.

Following this, the CPCJs must hear the child, youth, parents or legal representatives, thus
initiating the procedure, collecting information, proceedings and the analyses needed and
appropriate for understanding and substantiating the situation, for applying the respective
measure, and for its enactment (Article 97(2) of the LPCJP). The decision will be made by the
core committee, who will close the case if the situation ceases, or applies the appropriate
measure. After this decision, the parents, legal representative or the childs legal guardian, as
well as the minor aged 12 or over may give their consent or non-opposition, thus the decision will
be set out in writing in the form of an agreement.
35
Article 4 of the LPCJP.
36
The principle of concentration posits that the approach to procedural acts should be uniform and
continued, to the extent possible, and concentrated in both space and time.
34
2009
very definition, competences, composition, compliance with the law, principles of

procedure and proceedings, the CPCJs are not a legal entity of an administrative
nature, but rather a non-judicial institution for the administration of justice,
providing local justice.
Note that the CPCJs have experienced an exponential increase in the
number of procedures in recent years, in a total of 6 338 cases in 2010. This
increase is the result of the increasing number of committees, their greater
visibility and acknowledged legitimacy in promoting and protecting childrens
rights. Our analysis has allowed us to assess the direct activity of the CPCJs and
to determine the importance of other State services, such as police authorities or
health and education establishments, in the protection of children and youth rights,
and thus in the access to law and justice, by identifying children and youth at risk,
as in Portugal they are responsible for pinpointing 19% and 31.4% of these
situations.
The CPCJs represent the baseline partnership between the State and the
community and a local form of justice, facilitating access to family law and justice
and, in particular, childrens law and justice. As a public service, this network is
designed to socially monitor the family and defend the rights and protection of
children at risk, which is no longer an issue of the private sphere.
4 CONCLUSION: A FRAGMENTED NETWORK OF ACCESS TO FAMILY

AND CHILDRENS LAW(S) AND JUSTICE(S)
Towards the end of the 20th century, the number of actions brought before
the courts escalated significantly linked to the rising demographical trend of
separations and divorces, and related personal and patrimonial after-effects. This
trend was at the same time accompanied by the dejuridification of family relations
and the dejudicialisation of disputes thereof. The dejudicialisation process, the
purpose of which was to adapt formal justice to the intimate and personal nature of
family matters (and also to de-bottleneck the courts), also has the perverse effect
of deritualising justice and of transforming talks with the judge in his office, or
with the Public Prosecutor, or even with mediators, into true binding trials
2010
(MEULDERS-KLEIN, 1999, p. 562-563). Non-judicial justice, when the parties

are in an unequal relation of power, tends to transform into a repressive
mediation (SANTOS, 1982) to the detriment of the weakest party.
In this context of social relations of power, of happiness and suffering, and
where the law is constantly evolving, as is the case of family and childrens law,
there must be ways to access law, justice, judicial and non-judicial arrangements
in Portugal, public and in partnership, as part of the access to law and to family
and childrens dispute resolution. We are dealing with a coordinated system,
consisting of different levels, in which the paradigm of the centrality of courts is
eroding. We should therefore view the need for broadening the duties of the Public
Prosecutor (defender of childrens rights, a means to access the law, decisionmaker, and the guarantor of the coordination between the judicial and nonjudicial), for transferring procedural competences and decisions from the courts to
the Public Prosecutor, as well as to the civil registry offices, developing the public
family mediation service, and strengthening the CPCJs.
Three innovations may therefore be highlighted in this network. First, the
role of the public administration and community NGOs, as providers of legal
information for the monitoring and institutional referral of the most vulnerable
people and children. Secondly, the Public Prosecutor, given that it now decides on
disputes, as the means for accessing law and justice, as provider of legal
information, legal advice, and legal referral, and in the field of promotion and
protection of the rights of children at risk, the role as coordinator between the
judicial and non-judicial. Lastly, the CPCJs embody the partnerships between the
State and the community for the resolution of disputes involving children at risk, of
an interinstitutional and interdisciplinary nature, responsible for, in accordance with
the constitutional law, non-jurisdiction forms of disputes, and acting independently,
therefore its nature is described as a non-judicial institution for the administration
of justice, which is one of the local justice resources available in Portugal.
Portugal, however, lacks a public policy on legal information on the exercise
of rights, and the public coverage and performance of the legal and institutional
regime in respect of legal aid is weak (Ministry of Justice, Social Security and Bar
2011
Association), to which, as already mentioned, only people with a very low income,
i.e., extremely poor, are eligible.
In conclusion, the early 21st century is characterised by increased family
and childrens justice, distributed across the judicial courts and non-judicial
institutions for family and childrens dispute resolution, with a twofold effect: the
decongestion of judicial courts and promotion of access to law and justice through
the institutions closest to the citizens. The Public Prosecutor took on the special
task of mediating between the judicial and non-judicial, and of promoting the
access and protection of childrens rights. Moreover, society and the State offer
various ways for citizens to access family and childrens law and justice through
public and private entities working both inside and outside the justice system.
Despite its shortcomings, this unstructured and fragmented network this is
because there are still many gaps of complementary (and interdisciplinary)
legal services makes it possible to create a broad range of resources aimed at
defending and protecting fundamental rights, especially of the most vulnerable
families and children, offsetting the inequalities and democratizing social and
family relations in the public and domestic spheres.
REFERENCES
ABOIM, S. Conjugalidades em mudana. Percursos e dinmicas da vida a dois.

Lisboa: ICS/Imprensa de Cincias Sociais, 2006.
CARMO, R. O Ministrio Pblico e as Comisses de Proteo de Crianas e
Jovens. Revista do Ministrio Pblico, n. 91, p. 135-139, Jul./Sep. 2002.
CARMO, R. A nova organizao do sistema judicirio e a jurisdio de famlia e
Menores. Revista do Ministrio Pblico, issue no. 140, p. 09-32, Oct./Dec.
2014.
DIAS, J. P. O Ministrio Pblico no acesso ao direito e justia. Porta de
Entrada para a cidadania. Coimbra: Almedina, 2013.
FERREIRA, A. C. Trabalho procura justia: os tribunais de trabalho na
sociedade portuguesa. Coimbra: Almedina, 2005.
2012
KIERNAN, K. Changing European Families: Trends and Issues. In: SCOTT, J.;
TREAS, J.; RICHARDS, M. (eds.). The Blackwell companion to the sociology
of families. Malden: Blackwell Publishing, 2004. p.17-33.
MEULDERS-KLEIN, M.-T. La personne, la famille et le droit. 1968-1998. Trois
dcennies de mutations en occident. Paris/Bruxelas : LGDJ/Bruylant, 1999.
OLIVEIRA, G. Transformaes do Direito da Famlia. In: FDUC (org.).
Comemoraes dos 35 anos do Cdigo Civil e dos 25 anos da reforma de
1977, Vol. I. Coimbra: Coimbra Editora, 2004. p. 763-779.
PEDROSO, J.; BRANCO, P. Mudam-se os tempos, muda-se a famlia todo o
direito composto de mudana As mutaes do acesso ao direito e justia de
Famlia e das Crianas em Portugal. Revista Crtica de Cincias Sociais, issue
no. 82, p. 53-83, 2008.
PEDROSO, J. et al. As mutaes do acesso lei e justia na Unio
Europeia - o estudo de caso da justia da famlia em Portugal. Coimbra:
FCT/CES, 2010.
PEDROSO, J. et al. A odisseia da transformao do Direito da Famlia (19742010): um contributo da sociologia poltica do direito. Revista Sociologia: Revista
da Faculdade de Letras da Universidade do Porto, vol. XXII, p. 219-238, 2011.
PEDROSO, J.; FONSECA, G. A justia de menores entre o risco e o crime: uma
passagem[...] para que margem?. Revista Crtica de Cincias Sociais, issue no.
55, p. 131-165, 1999.
PEDROSO, J. Acesso ao Direito e Justia: um direito fundamental em
(des)construo. O caso do acesso ao direito e justia da famlia e das crianas.
2011. Tese de Doutoramento em Sociologia do Direito e da Administrao,
Faculdade de Economia da Universidade de Coimbra, Coimbra.
SANTOS, B. S. O direito e a comunidade: as transformaes recentes da
natureza do poder do Estado nos pases capitalistas avanados. Revista Crtica
de Cincias Sociais, issue no. 10, p. 9-40, 1982.
SANTOS, B. S. Toward a new common sense. Law, science and politics in the
paradigmatic transition. Nova Iorque, Londres: Routledge, 1995.
SANTOS, B. S. et al. Os tribunais nas sociedades contemporneas. O caso
portugus. Porto: Edies Afrontamento, 1996.
THERBORN, G. European Modernity and Beyond. The Trajectory of European
Societies 1945-2000. Londres: Sage Publications, 1995.
2013
TORRES, A. Divrcio em Portugal. Ditos e interditos. Oeiras. Celta editora.

1996.
TORRES, A. et al. Estudo de Diagnstico e Avaliao das Comisses de
proteco de Crianas e Jovens. Lisboa: CIES/ISCTE, 2008.
VEZULLA, J. C. Mediao. Teoria e Prtica. Guia para utilizadores e
profissionais. Lisboa: Ministrio da Justia, 2006.
WALL, K. (org.). Famlias em Portugal. Lisboa: Imprensa de Cincias Sociais,
2005.
2014
MEDIAO FAMILIAR E O DIREITO: POR UMA COMUNICAO INCLUSIVA
Jlia Francieli Neves de Oliveira
RESUMO: A mediao como um meio alternativo transformador dos conflitos

familiares e suas consequncias para a comunicao social e a aceitao das
diferenas o tema que ser desenvolvido no presente artigo. Os conflitos
identitrios no mbito familiar envolvem sentimento e desafiam o Poder Judicirio
e seu fechamento funcional. As dimenses afetivas so cada vez mais
constitutivas das demandas familiares e suas racionalidades pouco
compreendidas pelo direito. preciso pensar na riqueza da alteridade, da
mediao por uma comunicao inclusiva das diferenas. A complexidade da
produo de sentido do Direito como paradoxo torna-se, assim uma condio
para a observao da comunicao do Direito, uma vez que essa constitui a
capacidade da linguagem, da afetividade e da evoluo social.
PALAVRAS-CHAVE: comunicao; mediao; famlia.
1 INTRODUO
Num contexto em que as relaes familiares so extremamente

complexas e ressignificadas pelas diferentes formas constitutivas de afeto e
sexualidade, o direito precisa promover novos dilogos e novas capacidades para
compreender os conflitos gerados no universo familiar. Partindo da concepo
que o mediador a arte de muito ouvir e pouco intervir, um questionamento
emerge nas dinmicas jurisdicionais que medida a mediao poder auxiliar na
construo de um modelo de enfrentamento dos novos problemas familiares,
construdos sobre novas e diversas racionalidades de reconhecimento e de afeto?
A metodologia a ser utilizada para a abordagem do tema ser
fenomenolgica como interpretao, para fazer uma reflexo sobre o ser humano
e suas relaes sociais conflitivas, e, tambm analisar a problemtica que surge
diante deste modelo alternativo de justia, fundamentado no consenso construdo
entre as partes atravs da mediao.
Busca-se identificar a real importncia do reconhecimento dos conflitos
identitrios familiares e as dificuldades que surge dentro do mbito judicial e
2015
extrajudicial para tratar desse tipo de litgio, principalmente frente a grande

problemtica que surge diante deste modelo alternativo de justia, fundamentado
no consenso construdo entre as partes atravs da comunicao. Esta abordagem
consiste em uma transformao de conflitos, objetivando desconstruir o senso
comum terico dos juristas, visando um sistema aberto, para que haja a real
soluo do conflito de modo que possa haver uma melhor qualidade de vida
atravs do resgate dos vnculos afetivos, entre os seres envolvidos.
O presente estudo tem por objetivo apresentar o importante momento de

transio que a sociedade contempornea esta passando, cheio de diversidades,
onde pessoas de culturas, etnias, orientaes sexuais, valores diferentes, mas
que convivem em um mesmo espao, mas para que essa convivncia seja
harmnica, preciso que haja reflexo sobre as nossas diferenas e
semelhanas. Certamente as relaes sociais pautadas pelo respeito ao outro
sem preconceitos geram um grande avano no mundo globalizado, o qual ainda
se encontra em adaptao com relao importncia da mediao familiar.
3 O RECONHECIMENTO DA IDENTIDADE NA ESTRUTURA FAMILIAR
No processo de construo da identidade, motivado pela cultura, a

modernidade contribuiu para a descoberta do indivduo. As ideias liberais
motivaram o surgimento da individualidade e a emancipao do indivduo, isto ,
de que o indivduo pode imprimir sua liberdade em relao a um coletivo,
rompendo com uma tradio milenar: Deus e o cosmos no so mais o centro,
mas sim o indivduo. Na histria antiga e na histria medieval, a tradio visava
que o todo sempre se sobrepunha parte. Esta compreenso mudou com a tica
liberal moderna. O centro, aos poucos, torna-se o homem-indivduo com direitos
que protegem a parte em relao ao todo. (GHIRALDELLI, 2007, p. 27-40)
2016
Esclarece Charles Taylor, que a poltica do reconhecimento, uma

suposta relao entre reconhecimento e identidade, ou seja, suas caractersticas
a definem, como ser humano.
A tese consiste no facto de a nossa identidade ser formada, em parte,
pela existncia ou inexistncia de reconhecimento e, muitas vezes, pelo
reconhecimento incorrecto dos, outros, podendo uma pessoa ou grupo de
pessoas serem realmente prejudicadas, serem alvo de uma verdadeira distoro,
se aqueles que os rodeiam reflectirem uma imagem limitativa, de inferioridade ou
de desprezo por eles mesmos.(TAYLOR, 1994, p. 45)
Portanto, o no reconhecimento ou reconhecimento incorreto, acaba por
limitar o ser humano de forma negativa, reduzindo-o ou distorcendo sua imagem.
Atravs da identidade individual o reconhecimento foi-se aumentando e
modificando. A partir do sc. XVIII as pessoas so dotados de um sentido moral,
do bem e do mal, enraizado nos sentimentos, que diziam respeito recompensa
e aos castigos divinos. (TAYLOR, 1994, p. 48)
Atravs da mudana na nfase moral dos seres humanos, surge noo
de autenticidade, que ocorre quando a ateno que se da aos prprios
sentimentos assume uma importncia moral independente e essencial, como uma
nova forma de introspeco, passamos a nos ver como sujeitos dotados de uma
profundidade interior. (TAYLOR, 1994, P. 49)
A descoberta do indivduo na modernidade estabelece uma nova
compreenso tico-moral. A moral essencialista superada e concebe-se uma
moral guiada pela razo individual. Isto , h um descobrimento da subjetividade
e da racionalidade individual. A partir desta descoberta, em oposio tica de
princpios, a moral subjetivista comea a ser o centro da nova perspectiva moral.
Esta tica afirma a autonomia e a liberdade dos indivduos frente civilizao e
as suas tradies. (GHIRALDELLI, 2007, p. 27-40)
O reconhecimento do indivduo ocorre no plano pessoal e no plano social.
No plano pessoal, o reconhecimento encontra-se embasado em fatores culturais,
construdos a partir da diferena diante do outro, em que as pessoas encontramse reconhecidas pelas suas identidades individuais. No plano social, que abrange
2017
as sociedades arcaicas at as mais recentes, h um reconhecimento igualitrio de

uma identidade social. (MORIN, 2000, p. 162)
Neste contexto, de definio da identidade e seu reconhecimento, ao
buscar compreender como a efetivao da cidadania da mulher vem sendo
paulatinamente construda, emerge a necessidade de verificar a forma como vem
sendo construda a sua identidade em um contexto histrico e cultural.
Esclarece Bourdieu que a dominao masculina pode ser compreendida
como tendo sustentao em uma diviso arbitrria entre homens e mulheres. Esta
diviso concebida atravs de oposies binrias, que classificam uns e outros
segundo adjetivos opostos, sendo reservados os positivos a homens e os
negativos a mulheres (BOURDIEU, 2002, p. 19). E esta maneira de se classificar
o princpio de um trabalho de construo social dos corpos, que visa tornar
verdadeira a diviso arbitrria que o prprio esquema de pensamento dominante
formula.
Esses esquemas de pensamento, de aplicao universal, registram como
que diferenas de natureza, inscritos na objetividade, das variaes e dos traos
distintivos (por exemplo, em matria corporal) que eles contribuem para fazer
existir, ao mesmo tempo em que as naturalizam, inscrevendo-as em um sistema
de diferenas, todas igualmente naturais em aparncia; de modo que as
previses que eles engendram so incessantemente confirmadas pelo curso do
mundo, sobretudo por todos os ciclos biolgicos e csmicos (BOURDIEU, 2002,
p. 16).
Ao ampliar sua reflexo, ele menciona que h duas operaes
imprescindveis nesta socio-dicia masculina: ela legitima uma relao de
dominao inscrevendo-a em uma natureza biolgica que , por sua vez, ela uma
prpria construo social naturalizada. (BOURDIEU, 2002, p. 33)
Ou seja, de acordo com Bourdieu [...] incorporamos, sob a forma de
esquemas inconscientes de percepo e de apreciao, as estruturas histricas
de ordem masculina; arriscamo-nos, pois, a recorrer, para pensar a dominao
masculina, a modos de pensamento que so eles prprios produto da
dominao. (BOURDIEU, 2002, p. 13)
2018
Constata-se, assim, que atravs de violncia fsica e de fatores subjetivos

foi ensinado o que cabe aos homens e s mulheres, denominado pelo autor como
habitus (BOURDIEU, 2002, p. 41). Para o autor, a construo social de homens e
mulheres que se incorpora, de fato, fazendo parecer que natural esta maneira
de conceb-los est fundada na ordem simblica (BOURDIEU, 2002, p. 45),
acreditando que o caminho de reverso do processo de dominao aponta para
aquilo que ele chama de revoluo simblica.
Esta revoluo consistiria em modificar as condies sociais de
produo dos discursos (BOURDIEU, 2002, p. 100-115), aos quais so expostos
duradouramente dominantes e dominados, fazendo uso das instituies
produtoras e reprodutoras do discurso de dominao (famlia, escola, Estado e
Igreja).
Diante do reconhecimento da identidade e do reconhecimento das
pessoas em seus diferentes grupos culturais, bem como a evoluo cultural
identitria, tanto no mbito social como tambm no pessoal, o local onde as
diferenas esto bastante mostra no cotidiano o ambiente familiar.
Atravs da histria da noo de sujeito moderno, a ideia de identidade se
transformou. As identidades eram plenamente unificadas e coerentes com uma
racionalidade centrada e atualmente h espaos, a partir de uma racionalidade
descentrada, para uma multiplicidade de identidades. Estas transformaes
sublinham o surgimento de um momento particular do sujeito, surgindo uma forma
nova e decisiva de individualidade, onde h uma nova forma de compreenso do
sujeito individual e de sua identidade. (HALL, 2005, p. 24-25)
A partir do reconhecimento do indivduo em sua multiplicidade e
diversidade, uma das estruturas profundamente afetadas e transformadas foi e
continua sendo a estrutura familiar. (SCOTT, 2002, p. 25)
O livro a Luta por Reconhecimento- a gramtica moral dos conflitos
sociais de 2003 Axel Honneth originalmente editado na Alemanha, em 1992. A
denominada Teoria do Reconhecimento se fundamenta nos estudos da
formao da identidade de George Herbert Mead, e nas premissas universais de
reconhecimento social de Georg W. Friedrich Hegel. De forma sucinta, a tese
central de Honneth aponta que a identidade dos indivduos se determina por um
2019
processo intersubjetivo mediado pelo mecanismo do reconhecimento. Assim

sendo, a busca por este reconhecimento se d atravs de trs dimenses - do
amor, da solidariedade e do direito, e no pela incluso econmica. A ausncia de
reconhecimento intersubjetivo e social seria o mote dos conflitos sociais.
Em linhas gerais, a tese que acompanha essa obra pode ser entendida a
partir da afirmao de que os conflitos sociais so marcados (tm origem) na luta
pelo reconhecimento intersubjetivo e social esta luta o motor das mudanas
sociais e consequentemente da evoluo das sociedades, de modo que a
ausncia de reconhecimento o que deflagra os conflitos sociais.
Os indivduos e grupos s formam suas identidades e so reconhecidos
quando aceitos nas relaes com o prximo (amor), na prtica institucional
(justia/direito) e na convivncia em comunidade (solidariedade). Assim, as
perguntas que o prprio autor se faz so: como a experincia do desrespeito est
ancorada nas vivncias afetivas dos sujeitos humanos, de forma que possa dar,
no plano motivacional, o impulso para a resistncia social e para o conflito, mais
precisamente, para uma luta por reconhecimento? E mais, se o reconhecimento
uma dimenso que pode ser mediada pelos pilares do amor, do direito e da
solidariedade, quais so, ento, as categorias morais que identificam a ausncia
do reconhecimento? (HONNETH, 2009, p.214). O esforo em busca das
respostas a essas questes, que Honneth diz no terem sido respondidas nem
por Hegel, nem por Mead, monopoliza o texto.
Neste, o autor aponta os maus tratos corporais na infncia como a
primeira experincia de desrespeito que o indivduo pode experimentar. A
segunda forma de reconhecimento negado se refere excluso dos direitos ou ao
precrio acesso justia, o que afeta o autorrespeito moral do indivduo. E,
finalmente, o terceiro tipo de rebaixamento pessoal diz respeito ao sentimento de
desvalia originrio da ausncia de estima social, ou seja, quando o modo de vida
ou autorrealizao do sujeito no desfruta de valor social, dentro do arcabouo
das caractersticas culturais de status de uma determinada sociedade.
Apesar do certo mal-estar que acomete alguns segmentos das cincias
sociais e aplicadas em relao ao destaque que Honneth confere s experincias
individuais dos sujeitos, no h como desconsiderar que os sentimentos de
2020
abandono, injustia e menosprezo so sentimentos que afloram primeiro no

mbito individual e subjetivo, porm, com potencial fecundo de resistncia poltica
quando evoluem, dialeticamente, num contexto poltico propcio. Isso aparece
bem explicado em Luta por Reconhecimento:
[...] saber empiricamente se o potencial cognitivo, inerente aos
sentimentos da vergonha social e da vexao, se torna uma convico poltica e
moral depende, sobretudo, de como est constitudo o entorno poltico e cultural
dos sujeitos atingidos somente quando o meio de articulao de um movimento
social est disponvel que a experincia de desrespeito pode tornar-se uma
fonte de motivao para aes de resistncia poltica (HONNETH, 2009, p. 224).
Desta forma, Honneth torna claro os fundamentos da categoria central da
sua teoria do reconhecimento, a saber, o conceito de reconhecimento
intersubjetivo e social, debruando-se sobre as fontes tericas e empricas
arroladas na construo dos pilares da estrutura das relaes sociais do
reconhecimento.
A razo individual torna-se, portanto, o critrio para decidir sobre o certo e
o errado. Cada indivduo deve escolher o que melhor para si e para a
sociedade, sendo esta postura e este novo entendimento decisivos para as
transformaes
de
estruturas
para
as
mudanas
culturais
que
se
desencadearam em fins do perodo medieval e no pararam mais. Uma das

estruturas principalmente afetadas e transformadas com o descobrimento da
razo individual e sua consequente histria foi e continua sendo a estrutura
familiar.
4 A FAMLIA PLURAL
A famlia plural tem como critrio em sua base a afetividade, mas que no
possu uma forma homognea no sentido de ter uma nica estrutura ou forma,
conhecida como famlia plural.
Na viso de Giddens, construo se propicia atravs de relaes
democrticas entre companheiros e companheiras e entre pais e filhos
(GIDDENS, 2005), onde os cnjuges e companheiros trabalham em atividades
2021
extra-lar, e ao mesmo tempo ambos dividem a responsabilidade domstica.

(BORGES, 2007. p. 15).
Como o critrio afetividade abre possibilidades para formas familiares
distintas, pode-se pensar em relaes homoafetivas, em famlias monoparentais e
em unio estvel entre homem e mulher.
Neste modelo familiar h uma crise da autoridade dos pais, pois a
autoridade no est dada. A noo de autoridade no est, neste sentido,
predeterminada, pr-estabelecida, a autoridade em novas famlias construda.
Na viso de Giddens, esta construo se propicia atravs de relaes
democrticas entre companheiros e companheiras e entre pais e filhos.
(GIDDENS, 2005, p. 99)
Segundo o entendimento de Roudinesco, em relao terceira fase da
evoluo ou estruturao da forma familiar: A partir dos anos 1960, impe-se a
famlia dita contempornea ou ps-moderna - que une, ao longo de uma
durao relativa, dois indivduos em busca de relaes ntimas ou realizao
sexual. A transmisso da autoridade vai se tornando ento cada vez mais
problemtica medida que divrcios, separaes e recomposies conjugais
aumentam. (ROUDINESCO, 2003, p.19)
Roudinesco relata as caractersticas das novas famlias denominando-a
como famlia contempornea ou ps-moderna. A primeira caracterstica a
durao relativa, a unio dos casais pode ser dissolvida e cada indivduo tem a
possibilidade, aps a dissoluo da relao, mudar de parceiro ou parceira para
construir novas relaes. A segunda caracterstica os dois indivduos, a famlia
contempornea comea a no ter mais como regra a heterossexualidade, mas
incluir a homossexualidade. A terceira caracterstica da famlia ps-moderna a
realizao sexual de ambos os parceiros. (ROUDINESCO, 2003, p. 19).
Paulo Ghiraldelli Jnior afirma que o corpo torna-se o grande centro de
ateno (GHIRALDELLI JNIOR, 2007, p. 44) para o homem ps-moderno e que
temos uma identidade no mais alojada no plano da conscincia tomada no
sentido robusto, mas posta no plano de uma conscincia minguada que, enfim, se
torna dispensvel, pois sua referncia o corpo(GHIRALDELLI JNIOR, 2007,
p. 42).
2022
Portanto, a instituio novas famlias tem a ver com a emergncia do

corpo no palco de atuao do indivduo, (GHIRALDELLI JNIOR, 2007, p. 43),
pois, na contemporaneidade tornou-se central a busca de relaes ntimas ou
realizao sexual para unir indivduos e constituir famlias. Isso, porque, no final
do sculo XX e incio do XXI, ento, estamos vivendo uma quase identidade entre
o eu e o corpo. (GHIRALDELLI JNIOR, 2007, p. 46)
Andrighi entende as novas famlias sob a dimenso dos direitos humanos
de terceira gerao, a solidariedade tem como escopo defender a humanidade,
difundindo-se o afeto, nesse contexto, como fator de solidariedade. O afeto tem,
assim, compromisso com o gnero humano. (ANDRIGHI; KRGER, 2008. p. 84)
notrio que atualmente, a ps-modernidade tem trazido relevantes
mudanas nos relacionamentos afetivos, que nos dizeres de Zygmunt Bauman
apresenta um novo quadro cultural que ele define como modernidade lquida
(BAUMAN,1998). Liquidez a metfora que Bauman utiliza para explicar o
sentido da ps-modernidade, onde a crise das ideologias fortes, pesadas, slidas
tpicas da modernidade produziu, do ponto de vista cultural, um clima fluido,
lquido, leve, caracterizado pela precariedade, incerteza, rapidez de movimento
(BAUMAN, 2005). Afirmando:
Os lquidos, diferentemente dos slidos, no mantm sua forma com
facilidade [...] Enquanto os slidos tm dimenses especiais claras, mas
neutralizam o impacto e, portanto, diminuem a significao do tempo (resistem
efetivamente a seu fluxo ou tornam irrelevante), os fluidos no se atm muito a
qualquer forma e esto constantemente prontos (e propensos) a mud-la.
(BAUMAN, 2005, p. 8).
Com
tantas
incertezas
prprias
da
ps-modernidade,
modelo
denominado patriarcalismo vem sendo superado, atravs da mudana cultural no

conceito de famlia. (CASTELLS, 2000, p. 169-285). Esta mudana no conceito de
famlia, por sua vez, est vinculado ao movimento denominado feminismo, sobre
o qual esclarece Hahn:
O feminismo consiste num movimento poltico, social e cultural,
simultaneamente. Este movimento caracterizado como o que mais revolucionou
a histria humana nos ltimos sculos. O movimento feminista foi decisivo para
2023
gerar crises na estrutura patriarcal inerente s estruturas que compem as

sociedades contemporneas (HAHN, 2010, v. 2, p. 56).
Diante destes elementos essenciais que identificam os fatores que visam
a mudanas sociais e atualmente as transformaes na estrutura familiar,
resignificando a pluralidade de famlias modernas, os tribunais e a doutrina
passaram a valorizar o afeto, que encontra respaldo no princpio da solidariedade
humana no art. 3, inciso I, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de
1988, visando afetividade nas instituies familiares, e chamando-a de famlia
plural.
Desde meados dos anos de 1960 at atualmente os indivduos sentem-se
livres para inventar e criar novas estruturas familiares, diferentes das tradicionais,
este processo de autonomizao e de individuao que possibilita resistir,
inventar e ser diferente. (GIDDENS, 2005, p. 102)
Portanto, a diversidade cultural cumpre uma funo fundamental na
criao dos sistemas sociais, intensificado pelas migraes e pelas mudanas. H
um anseio generalizado pela famlia para prover estabilidade num mundo de
transformaes, como a flexibilidade e adaptabilidade no local de trabalho: o
mesmo precisa se aplicar a capacidade de conservar relacionamentos atravs da
mudana, at mudanas radicais como o divrcio, torna-se central no somente
para a felicidade do indivduo, mas tambm para a continuidade das relaes com
os filhos atravs do exerccio e prtica da democracia. (GIDDENS, 2005, p. 104)
Tendo o termo famlia, sido escolhido num momento e contexto histrico
em que predominava o patriarcalismo, deriva do latim famulus que significa o
conjunto de servos e dependentes de um chefe ou senhor. Para os antigos
romanos, a esposa, os filhos, os servos libertos e os escravos eram famulus de
um patriarca, o que, no contexto histrico atual faz surgir a necessidade de uma
ressignificao do termo. (HAHN, 2010, p. 55).
E, com as mudanas, a economia e a cultura se transnacionalizam tanto
na famlia como em outras reas, cada qual demandando reconhecimento e
respeito s suas origens valores e ideias, reconhecendo o multiculturalismo como
uma proposta tica e filosfica do respeito mtuo que merece cada uma de todas
as culturas. Assim, a capacidade transformadora das estruturas familiares implica
2024
igualdade,
respeito
mtuo,
autonomia,
tomada
de
deciso
atravs
da
comunicao e resguardo da violncia. Grande parte destas mudanas fornece

tambm um modelo para os relacionamentos pais-filhos. Os pais mesmo
reivindicando autoridade sobre os filhos, esta ser mais dialogada. (GIDDENS,
2005, p. 103)
Por sua vez, ao estudar as fases histricas de formas familiares se
compreendem que a ideia atual de famlia que a cultura familiar um sistema
de padres de comportamento socialmente transmitidos que servem para adaptar
e transformar as comunidades humanas. Portanto a famlia o produto de formas
histricas de organizao entre os humanos que est em um momento de
construo de uma sociedade democrtica. Onde, atualmente, o surgimento da
nova estrutura familiar a superao do paradigma metafsico-essencialista, ou
seja, a descoberta do indivduo, a afirmao da razo individual e da
subjetividade, so fatores decisivos para a mudana de comportamento.
Com o critrio afetividade nas relaes familiares abre possibilidades para
formas familiares distintas, pode-se pensar em relaes homoafetivas, em
famlias monoparentais e em unio estvel entre homem e mulher.
Atualmente, a legislao considera famlia aquela que decorre do
casamento civil derivada da unio estvel, famlia matrimonial, e a comunidade
formada por um dos pais e o filho(a), consanguneos ou no famlia
monoparental (artigo 226, 1 a 4 da Constituio Federal/88 e artigo 25,
caput, do Estatuto da Criana e do Adolescente ).
A doutrina e a jurisprudncia reconhecem a famlia informal, nascida de
vnculos afetivos fora do casamento e da unio estvel formada por casais do
mesmo sexo a famlia homoafetiva; famlia anaparental, constituda por parentes
ou, ainda que no parentes dentro de uma estruturao com entidade de
propsito e, por fim, a famlia eudemonista que, unida pelo afeto, d sustento
psicolgico para que cada integrante busque sua emancipao individual (DIAS,
p.44-48, 2005).
Portanto, o papel social da famlia extremamente importante, pois a
famlia o ponto de encontro de uma gama de tendncias que afetam a
sociedade como um todo, como a igualdade crescente entre os sexos, o ingresso
2025
generalizado de mulheres na fora de trabalho, mudanas no comportamento e

nas expectativas sexuais e a mudana na relao entre casa e trabalho.
Podendo-se
enumerar,
pelo
menos,
trs
grandes
modelos
familiares
determinados por um critrio que se encontra em sua base organizativa presentes

ao longo da histria.
Compreende-se que a ideia atual de famlia que a cultura familiar um
sistema de padres de comportamento socialmente transmitidos que servem para
adaptar transformar as comunidades humanas. Portanto a famlia o produto de
formas histricas de organizao entre os humanos que est em um momento de
construo de uma sociedade democrtica.
Portanto, a diversidade cultural cumpre uma funo fundamental na
criao dos sistemas sociais, intensificado pelas migraes e pelas mudanas. H
um anseio generalizado pela famlia para prover estabilidade num mundo de
transformaes, como a flexibilidade e adaptabilidade no local de trabalho: o
mesmo precisa se aplicar a capacidade de conservar relacionamentos atravs da
mudana, at mudanas radicais como o divrcio, torna-se central no somente
para a felicidade do indivduo, mas tambm para a continuidade das relaes com
os filhos.
Quer-se educar filhos para a cidadania em um modelo de Estado
Democrtico de Direito, educar filhos a partir de formas familiares onde se
exercita e se pratica a democracia, cada qual demandando reconhecimento e
respeito s suas origens valores e ideias, reconhecendo o multiculturalismo como
uma proposta tica e filosfica do respeito mtuo que merece cada uma de todas
as culturas e estruturas familiares (HAHN, 2010, v. 2, p. 56).
Onde o surgimento da nova estrutura familiar, denominado de plural, a
superao do paradigma metafsico-essencialista, ou seja, a descoberta do
indivduo, a afirmao da razo individual e da subjetividade, fatores decisivos
para a mudana de comportamento.
2026
5 A MEDIAO NA ESTRUTURA FAMILIAR
Percebe-se que a instituio famlia e a sua diversidade cultural bem

como a construo da identidade e do reconhecimento da mesma e a busca pela
resoluo de conflitos extrajudiciais atravs da mediao, vem surgindo como
uma das formas mais bem sucedidas para a transformao de conflitos nas
relaes entre os membros familiares, pois favorece o dilogo e o entendimento
entre as partes e prope uma mudana cultural nas interaes humanas, pela
qual as relaes das divergncias pressupem um dilogo, atravs de uma
comunicao compreensiva e respeitada entre os membros, que significa a
transformao pacfica de pessoas para uma cultura de paz social.
Os ltimos anos do final do sculo XX esto associados s grandes
mudanas ocorridas na sociedade, resultante do aprofundamento da diversidade
identitria nas relaes de famlia. No obstante, as modificaes nas estruturas
familiares resultantes dos movimentos sociais, dos avanos tecnolgicos e da
globalizao, levando a uma consequncia lgica dessas transformaes a
disseminao de uma identidade cultural mundializada.
As modificaes da sociedade, resultantes de uma espcie de reao ao
processo globalizante verifica-se na construo de uma civilizao com identidade
local com hbitos, valores, costumes e culturas, no panorama globalizado. Dada
essa multiplicidade e complexidade social, torna-se cada vez mais relevante
compreenso da influncia das mudanas culturais na construo da identidade
das pessoas e importa reconhecer a diversidade cultural e seus efeitos na
sociedade.
V-se que, ao mesmo tempo em que construo da identidade na
sociedade e na cultura influencia no desenvolvimento das relaes familiares e na
dinmica dos conflitos interindividuais, refletindo sobre a mediao para a soluo
dos conflitos familiares que surgiram atravs de tais transformaes.
A formao psicolgica em termos gerais o resultado das experincias
vividas, principalmente pelas experincias infantis e pelas relaes interpessoais.
E geralmente o que desencadeiam os conflitos familiares a introjeo de valores
e regras que os pais passaram aos filhos. Sendo a famlia a clula mais
2027
importante para o desenvolvimento psquico para compreender a reproduo da

cultura e da construo da subjetividade de cada indivduo.
Percebe-se, que no Estado Democrtico de Direito, os conflitos sociais
entre eles os familiares regulado e tratado no judicirio em que o Estado-Juiz
analisa o caso especifico e aponta a lei. Na tentativa de agir sobre o conflito, ao
invs de intervir sobre o sentimento das partes, o conflito no solucionado
apenas transformado. Assim o dilogo e a compreenso esto sendo abolidos da
vida cotidiana e isso vem trazendo consequenciais negativas para a sociedade
que sofre devido aos inmeros conflitos que surgem diariamente entre as pessoas
e que acabam sendo levados a resolver perante a justia.
Por estas razes, a mediao surge como forma alternativa de solues de
conflitos, permitindo o reestabelecimento de comunicao entre as partes, sob a
concepo sistmica, o amor neste contexto, se traduz na diretriz onde a
comunicao entre os seres se origina autopoeticamente de modo que o direito
de amar e de ser feliz se constitu em dever de compreender a si prprio e estar
com o outro, rompendo a individualidade. Partindo da concepo que o mediador
a arte de muito ouvir e pouco intervir.
O direito de famlia esta diretamente ligada vida e aos sentimentos e
tambm disposto a conflitos gerados no mbito no seio familiar. Porm tais
conflitos se bem desenvolvidos e resolvidos podem trazer crescimento e melhorar
o convvio familiar trazendo harmonia e satisfao para as partes envolvidas na
mediao.
Portanto a mediao um mtodo transformador de resolver os conflitos
no mbito do direito de famlia. As prticas da mediao tratam primeiramente dos
sentimentos, principalmente da afetividade que sempre esto presentes em
conflitos familiares e na maioria dos casos a questo principal que envolve o
problema em discusso. Desta forma necessitam vincular-se afetivamente, ser
reconhecido e valorizado, para que possa obter melhor qualidade de vida consigo
mesmo e com o outro principalmente no mbito familiar.
2028
Diante do exposto, percebe-se que o reconhecimento da importncia da

mediao nas estruturas familiares tem desempenhado importante papel na
busca pela reconhecimento intersubjetivo e social, debruando-se sobre as fontes
tericas e empricas arroladas na construo dos pilares da estrutura das
relaes sociais do reconhecimento.
Portanto, o intuito desta pesquisa alm de abordar as mudanas
legislativas, envolvendo famlias plurais no Brasil, trata tambm da importncia da
construo de uma sociedade fraterna. Hoje, diante da diversidade cultural,
principalmente em termos de famlia, a sociedade convidada a vivenciar uma
pluralidade de identidades e a conviver com novas formas de agrupamentos
familiares.
O multiculturalismo contribui com estes debates, buscando ampliar o
acesso aos direitos humanos das minorias e pode-se afirmar que a sociedade
multicultural tem aberto espao, inclusive jurdico, para a liberdade de expresso
da orientao do desejo sexual. Desta forma, as novas estruturas familiares,
compostas por casais homossexuais, encontram-se aliceradas na diversidade e
nas diferenas dentro da realidade social e jurdica, abrangendo, inclusive
questes previdencirias.
Assim, constata-se a inteno do Estado de acompanhar os fatos sociais
em curso, oferecendo um procedimento que consiga dar conta da complexidade
social e o garantir acesso a Direitos Fundamentais para todas as pessoas,
independente de sua orientao sexual. Este aspecto tem sido muito positivo no
Brasil, embora muito ainda falte para que a cultura do respeito diversidade seja
efetivado no convvio social.
Pois a afetividade/ amor antes de tudo uma relao marcada por uma
grande diversidade de sentimentos, paradoxos e ambiguidade: vai-se do amor ao
dio com uma facilidade incrvel. Quando sentimos que no recebemos a mesma
quota de ateno que despendemos ou nos achamos merecedores.
2029
Importa destacar que admitir a existncia de comunidades familiares

respeitar os valores constitucionais da democracia, do estado democrtico de
direito e a eficcia dos direitos fundamentais.
Considerando os princpios democrticos e a inegvel pluralidade de
formas de vida amorosa, conclui-se que o direito necessita adequar-se sua
finalidade protetiva, afastado de qualquer tipo de moralidade dominante.
REFERNCIAS
ANDRIGHI, F. N.; KRGER, C. D. G. Coexistncia entre a socioafetividade e a

identidade biolgica uma reflexo. In: BASTOS, Eliene Ferreira; LUZ, Antnio
Fernandes da (Coords.). Famlia e jurisdio II. 1. ed. Belo Horizonte: Del Rey,
2008.
BAUMAN, Z. O mal-estar da ps-modernidade. Rio de Janeiro: Jorge Zahar,
1998.
________________. Modernidade Lquida. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2005.
________________. Ensaios sobre o conceito de cultura. Trad. Carlos A.
Medeiros. Rio de Janeiro; Zahar, 2012.
BORGES, F. C. A mulher do pai Essa estranha posio dentro das novas
famlias. So Paulo: Summus, 2007.
CASTRO, C. R. S. In: TABAK, Dany; VERUCCI, Florisa (org.). A difcil
igualdade: os direitos da mulher como direitos humanos. Rio de Janeiro:
Relume - Demar, 1994.
DIAS, M. B. Unio Homossexual: O preconceito & a justia. 2 ed. Ver. Atual.
Porto Alegre livraria do advogado, 2001.
__________________. Diversidade sexual e direito homoafetivo. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2011.
__________________. Manual de Direito das Famlias. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2005.
GIDDENS, A. A terceira via. Trad. Maria Luiza X. de A. Borges. 5 edio.
Editora: Record. Rio de Janeiro, S. Paulo, 2005.
GHIRALDELLI JNIOR, P. O corpo. Filosofia e educao. So Paulo: tica,
2007.
2030
GRZYBOWSKI, C. Caminhos e Descaminhos dos Movimentos Sociais no

Campo. Rio de Janeiro: Vozes,1987.
GOLEMAN, D. Inteligncia Social: O poder das relaes humanas. So Paulo,
Ed. Campus, 2007.
HAAL, S. Identidade cultural na ps-modernidade. Trad. Tomaz Tadeu Silva:
DP&A Editora. 7 edio So Paulo. 2005.
HAHN, N. B. Feminismo e novas famlias: conexes possveis. In.: SANTOS ,
Andr Leonardo Copetti ; DEL'OLMO, Florisbal de Souza (org.). Dilogo e
entendimento: direito e multiculturalismo & cidadania e novas formas de
soluo de conflitos. Rio de Janeiro: Forense, 2010, v. 2.
HABERMAS, J. A incluso do outro: estudos de teoria poltica. So Paulo:
Loyola, 2002.
HONNETH, A. Luta por reconhecimento, a gramtica moral dos conflitos
sociais. So Paulo: Ed. 34, 2003.
LACAN, J. Da psicose paranoica em suas relaes com a personalidade. Rio
de Janeiro: Forense Universitria. 1989.
LUHMANN, N. O amor como paixo para a codificao da intimidade. Rio de
Janeiro: Bertrand Brasil.1991.
MATURANA, H.; Francisco, V. A rvore do conhecimento. As bases
biolgicas do entendimento humano. So Paulo: editorial Psy II. 1995.
MILL, J. S. A sujeio das mulheres. Coimbra: Almedina, 2006.
MOCELIN, Daniel Gustavo; GEHLEN, Ivaldo (Org.). Organizao Social e
Movimentos Sociais Rurais. Porto Alegre: Editora da UFRGS, 2009.
MORIN, E. Sete saberes necessrios educao do futuro. So Paulo:
Cortez; Brasilia, DF: Unesco, 2000.
ROUDINESCO, E. A famlia em desordem. Rio de Janeiro: Zahar, 2003.
SCOTT, J. W. A cidad paradoxal: as feministas francesas e os direitos do
homem. Florianpolis: Mulheres, 2002.
TOURAINTE, A. Um novo paradigma para compreender o mundo de hoje. Rio
de Janeiro: Vozes, 2006.
2031
________________. Iguais e Diferentes. Poderemos viver juntos?, Rio de

Janeiro: Vozes, 1997.
ANAIS
GT FUNDAMENTOS E ATUALIDADES DE
CRIMINOLOGIA CRTICA
CANOAS, 2015
2033
CONTROLE PUNITIVO E CONTEXTO BIOPOLTICO: REVISITANDO O

REALISMO MARGINAL DE EUGNIO RAUL ZAFFARONI
Fabricio Martinatto da Costa,
RESUMO: A noo de biopoltica, desenvolvida por Michel Foucault e, mais

recentemente, Giorgio Agamben, faz referncia formao de uma sociedade em
que a poltica dirigida ao controle da vida em todos os seus aspectos. Nesse
sentido, o presente artigo pretende levantar a possibilidade de inserir o discurso
jurdico-penal nesse contexto analtico, a fim de compreend-lo como um
importante elemento que compe o conjunto de procedimentos de
governamentalidade das populaes, constituindo estratgias de gesto
populacional e de administrao dos ilegalismos levadas a cabo pelos dispositivos
de segurana. Nesse sentido, a construo das formulaes tcnico-jurdicas do
direito penal processa-se em torno da necessidade de preservao do Estado
Democrtico de Direito e das formas de vida legitimadas por tal paradigma sciopoltico. Os dispositivos de exceo passam, assim, a constiturem-se em
mecanismos de garantia da prpria democracia: o direito penal atua como
instrumento de garantia, como instrumento que reduz (ao mesmo tempo em que
autoriza e fundamenta) a incidncia do poder punitivo, sendo submetido a uma
racionalidade governamental que opera a partir da chave da economia (avaliao
dos efeitos, se positivos ou negativos), e no da legitimidade jurdicopoltica.Paralelamente a tal abordagem, constata-se que as propostas
deslegitimadoras do poder punitivo, no-abolicionistas, como a do realismo
marginal de Eugnio Raul Zaffaroni, pretendem a conteno do exerccio do
poder de punir, atravs de uma reformulao do discurso jurdico-penal. O estudo
do discurso jurdico-penal a partir da formao de uma sociedade biopoltica,
entretanto, evidencia a necessidade de se buscar novos rumos para a perspectiva
deslegitimante, sob pena de se perder o carter radical que d renovado flego
anlise do fenmeno criminal.
PALAVRAS-CHAVE: controle punitivo; deslegitimao do poder punitivo; funes
do direito penal; realismo marginal; biopoltica.
1 INTRODUO
No parece exagero afirmar que o problema levantado pela noo de

biopoltica incontornvel, caso se pretenda compreender minimamente as
2034
implicaes ticas e polticas dos dispositivos de poder na atualidade. A vida

humana tornou-se no mais o objetivo ltimo da interveno poltica, mas sim um
recurso para gerir populaes, um instrumento de governo. Mais do que as
disciplinas, os mecanismos biopolticos reformulam a relao entre vida e poltica,
de modo que o mero viver acaba por se equivaler a uma tcnica de
administrao/gerncia de recursos humanos. Efetivamente, o clculo dos
mecanismos biopolticos feito para preservar e cuidar da vida, quando til, e
abandon-la, quando intil. O presente artigo pretende demonstrar a pertinncia
de inserir os discursos jurdico-penais no contexto analtico supra exposto.
Contexto este desenvolvido por autores como Michel Foucault e Giorgio
Agamben. Diante de um dficit no dilogo entre biopoltica e saber jurdico-penal,
a maioria dos trabalhos que adotam uma anlise foucaultiana da atuao do
direito penal contemporneo acabam por sonegar veementemente os estudos
acerca dos dispositivos biopolticos, ficando apenas no j to debatido tema dos
dispositivos disciplinares. necessrio advertir desde j, portanto, que no se
parte de uma ciso inexistente entre dispositivos do poder disciplinar e
dispositivos
da
biopoltica.
Defende-se,
ao
contrrio,
uma
relao
de
complementaridade, tal como referido por Foucault.

Por seu turno, assiste-se, contemporaneamente, emergncia de uma
dogmtica jurdico-penal voltada para as consequncias (HASSEMER, 2008), em
que se exige, para sua legitimidade, alm de uma conformidade normativa, uma
conformidade efetiva sobre o mundo, seja para proteo de bens jurdicos, seja
para preveno (geral e especial) ou mesmo para garantir a aplicao racional,
segura e justa do direito, esta ltima uma clara herana moderna. Qualquer que
seja a orientao epistemolgica das vertentes dogmticas, as categorias que
formam o arcabouo discursivo do direito penal esto orientadas para, nos termos
de Vera Regina de Andrade (1994, p. 262), gestar a segurana jurdica na
administrao da Justia Penal. Trata-se, portanto, de compreender o papel das
teorias
penais
na
manuteno
ou
no
da
estratgia
governamental
contempornea expressada pelos mecanismos biopolticos.

Diante disso, passar-se- a considerar a proposta deslegitimadora do
poder punitivo, levada a cabo, na Amrica Latina, pelo Realismo Marginal do
2035
penalista argentino Eugnio Raul Zaffaroni que, em sntese, pretende a conteno

do exerccio do poder de punir, atravs de uma reformulao do discurso jurdicopenal. A questo, aqui, fundamentalmente ser a de averiguar as limitaes
passveis de serem encontradas quando se insere o Realismo Marginal na
perspectiva biopoltica: seria, ainda, pertinente sustentar o direito penal como
instrumento destinado conteno do poder punitivo, diante da emergncia de
uma estratgia de poder que restringe o poltico administrao da vida humana?
Quanto poderia resistir o direito penal para efetivamente afastar-se dos
mecanismos biopolticos e formular um discurso dirigido conteno das
arbitrariedades do poder punitivo?
2 A BIOPOLTICA, A GOVERNAMENTALIDADE, OS DISPOSITIVOS DE

SEGURANA: A LGICA DO DIREITO PENAL GARANTISTA
Michel Foucault, nas aulas proferidas no Collge de France, desenvolveu,

especialmente entre 1975 e 1980, o problema da biopoltica. Em defesa da
sociedade, Segurana, territrio e populao e Nascimento da biopoltica so os
cursos de Foucault que daro nfase questo da biopoltica, vista como a nova
tecnologia que [...]se dirige a multiplicidade dos homens (FOUCAULT, 1999, p.
289). Tecnologia esta que, ao mesmo tempo em que se diferencia,
complementar s tcnicas disciplinares anteriormente estudadas pelo filsofo
francs.
A noo foucaultiana de biopoltica desenvolvida especialmente em
decorrncia do mtodo que o autor adota para estudar as relaes de poder.
Segundo Foucault, no possvel compreender as relaes de poder a partir de
uma teoria da soberania, eis que tal teoria pressupe a existncia de um sujeito
submetido a outro sujeito, um poder unitrio e fundado em uma legitimidade
transcendente. Foucault (1999, p. 51), ao contrrio, trabalha com o que chama de
operadores de dominao. Isso quer dizer que no so os poderes que derivam
da soberania; a anlise no parte de elementos preliminares, mas sim da prpria
relao de poder, da relao de dominao no que ela tem de factual, de efetivo,
e de ver como essa prpria relao que determina os elementos sobre os quais
2036
ela incide (FOUCAULT, 1999, p. 51). O que interessa para Foucault so,
portanto, as relaes de sujeio efetivas que fabricam sujeitos (FOUCAULT,
1999, p. 51) e no procurar o fundamento pelo qual os sujeitos se submetem
sujeio.
A perspectiva metodolgica acima delineada permite a Foucault
problematizar um dos atributos fundamentais da teoria clssica da soberania, qual
seja, o direito de vida e de morte, bem como a transformao dos mecanismos de
poder operada especialmente nos sculos XVII, XVIII e XIX. Trata-se de uma
modificao do poder soberano de fazer morrer e deixar viver por um poder de
fazer viver e deixar morrer, a biopoltica.
Foucault argumenta que essa nova tecnologia de poder opera em um
nvel diferente daquele em que se exerce o poder disciplinar. Uma vez que a
disciplina tenta reger a multiplicidade dos homens na medida em que essa
multiplicidade pode e deve redundar em corpos individuais que devem ser
vigiados, treinados, utilizados, eventualmente punidos, a biopoltica, por seu
turno,
se dirige a multiplicidade dos homens, no na medida em que eles se
resumem em corpos, mas na medida em que ela forma, ao contrrio,
uma massa global, afetada por processos de conjunto que so prprios
da vida, que so processos como o nascimento, a morte, a produo, a
doena, etc. (FOUCAULT, 1999, p. 289).
Trata-se, portanto, de um mecanismo de poder que procura dar conta de

problemas relacionados populao e s massas. Problemas esses advindos de
uma exploso demogrfica e industrial que demandava um certo controle atravs
de rgos complexos de coordenao e centralizao. Esta nova tecnologia de
poder
seria,
portanto,
complementar
aos
mecanismos
disciplinares
operacionalizados sobre indivduos (FOUCAULT, 1999).

Entretanto,
diante
da
expresso
fazer
viver
deixar
morrer,
caracterstica essencial da biopoltica, surge a questo: como um poder como

este pode matar, se verdade que se trata essencialmente de aumentar a vida,
de prolongar sua durao, de multiplicar suas possibilidades, de desviar seus
acidentes, ou ento de compensar suas deficincias? (FOUCAULT, 1999, p.
304). Foucault, ento, argumenta que a ideia de racismo, apesar de no ter sido
inventada com esse propsito, emerge como o mecanismo que permitir decidir
2037
quem deve morrer e quem deve viver. dessa forma que os Estados soberanos
passam a utilizar mecanismos biopolticos como meio eficaz de exerccio do
poder:
Se o poder de normalizao quer exercer o velho direito soberano de
matar, ele tem de passar pelo racismo. E se, inversamente, um poder de
soberania, ou seja, um poder que tem direito de vida e de morte, quer
funcionar com os instrumentos, com os mecanismos, com a tecnologia
da normalizao, ele tambm tem de passar pelo racismo. (FOUCAULT,
1999, p. 306).
O termo racismo no empregado, aqui, simplesmente na sua concepo

tnica, mas deve ser compreendido como todo e qualquer mecanismo de
excluso do diferente destinado a assegurar a vida. Esse movimento, portanto,
consistente num exerccio de seletividade e eliminao, permite delinear o
princpio racista, do qual o exerccio do biopoder dependente: a morte dos
outros e o fortalecimento biolgico da prpria pessoa, na medida em que ela
membro de uma raa ou de uma populao, na medida em que se elemento
numa pluralidade unitria e viva (FOUCAULT, 1999, p. 308).
O paradoxo que se constata que a excluso e consequente morte do
outro, operada pela biopoltica, fortalece o sentimento de ser coletivo, social e
plural. Nesse mesmo sentido, possvel fazer um paralelo com o sentimento de
comunidade inferido por Zygmunt Bauman, nos seguintes termos:
A comunidade realmente existente ser diferente da de seus sonhos
mais semelhante a seu contrrio: aumentar seus temores e
insegurana em vez de dilu-los ou deix-los de lado. Exigir vigilncia
vinte e quatro horas por dia e a afiao diria das espadas, para a luta,
dia sim, dia no, para manter os estranhos fora dos muros e para caar
os vira-casacas em seu prprio meio. E, num toque final de ironia, s
por essa belicosidade, gritaria e brandir de espadas que o sentimento de
estar em uma comunidade, de ser uma comunidade pode ser mantido e
impedido de desaparecer. O aconchego do lar deve ser buscado,
cotidianamente, na linha de frente. (BAUMAN, 2001, p. 22).
Realizando o movimento de insero do discurso jurdico-penal legitimante

na perspectiva biopoltica, possvel afirmar que, se o saber disciplinar (poder
sobre o corpo) que efetiva as prticas punitivas nas instituies, por outro lado a
biopoltica que d novo sentido ao poder punitivo, ao permitir que a vida seja
controlada sob a justificativa da segurana, da proteo aos bens jurdicos, ou da
efetivao dos direitos fundamentais. a biopoltica que confere o espao
legtimo de atuao do poder punitivo, a partir de todo um aparato discursivo que
procura, simultaneamente, assegurar e aniquilar a vida.
2038
A biopoltica, portanto, consiste em uma nova estratgia de governo, que

no age diretamente sobre os indivduos, mas que lida com estes fenmenos da
poltica [...], que so os interesses ou aquilo por intermdio do qual determinado
indivduo, determinada coisa, determinada riqueza, etc., interessa aos outros
indivduos ou coletividade (FOUCAULT, 2008, p. 62). Exemplo de tal
estratgia, segundo Foucault, seria o princpio da moderao das penas: entre o
crime e o poder soberano de punir interpe-se uma fina pelcula fenomenal que
sustenta o interesse pela punio e sobre a qual a razo governamental
biopoltica pode agir:
E com isso a punio aparece como devendo ser calculada em funo,
claro, dos interesses da pessoa lesada, da reparao dos danos, etc.
Doravante, porm, a punio deve arraigar-se apenas no jogo dos
interesses dos outros, do seu meio, da sociedade, etc. Interessa punir?
Que interesse h em punir? Que forma a punio deve ter para que seja
interessante para a sociedade? Interessa supliciar ou o que interessa
reeducar? E reeducar como, at que ponto, etc., e quanto vai custar? A
insero dessa pelcula fenomenal do interesse constituindo a nica
esfera, ou antes, a nica superfcie de interveno possvel do governo
(FOUCAULT, 2008, p. 63).
Outro exemplo de implementao desta estratgia biopoltica seria a

utilizao de anlises eminentemente econmicas para decifrar fenmenos no
econmicos a criminalidade, por exemplo , como fizeram os neoliberais da
Escola Econmica de Chicago. Complementando os argumentos inferidosem
Vigiar e Punir, Foucault afirma que a suavizao das penas sugerida por essa
nova estratgia de governo da qual Beccaria pode ser considerado o precursor
no est associada a qualquer princpio de humanidade ou de sensibilidade
diante das formas antigas de punio, como o suplcio. Trata-se, segundo
Foucault, de uma anlise econmica da poltica, uma economia poltica do
funcionamento da justia penal. A poltica penal, assim, no est dirigida
impossvel misso de fazer desaparecer o crime, mas de intervir no mercado do
crime e em relao oferta de crime, no intento de limitar essa oferta. A
interveno representa um custo que, todavia, no poder superar nunca o custo
da criminalidade cuja oferta se pretende limitar (FOUCAULT, 2008).
Outros problemas, portanto, so inseridos na ordem do direito penal, que
no mais se limita a dizer quais condutas devem ser consideradas crimes e como
puni-las. Trata-se, agora, de uma gesto da criminalidade, aquilo que Foucault
2039
denomina de questo de penalidade, ou seja, gerir a quantidade de delitos que

devem ser permitidos e a quantidade de pessoas que devem ser deixadas
impunes (FOUCAULT, 2008, p. 350).
Poder-se-ia dizer que, tal como os reformadores penais do sculo XVIII
formularam uma verdadeira dogmtica jurdico-penal destinada a dar um
fundamento ao direito/poder de punir do Estado, ainda hoje possvel constatar
nos discursos legitimadores do direito penal a tentativa de instituir uma economia
poltica da justia penal.
nesse sentido que Cesar Candiotto elabora interessante estudo sobre a
normalizao e a regulao da delinquncia em Michel Foucault. Em Vigiar e
Punir, Foucault apresenta a priso como uma forma de punio que permite
operacionalizar as disciplinas, produzindo indivduos dceis e teis. Entretanto, a
delinquncia disciplinada na priso deve servir tambm a outros interesses, como
a produo de riqueza. Assim,
a questo no eliminar a delinquncia, mas normaliz-la, torn-la
economicamente til, politicamente favorvel ao lucro fcil e escuso. O
delinquente no seria o efeito negativo do fracasso prisional, mas o
resultado positivo de uma sociedade burguesa que se alimenta da
acumulao legal e ilegal do capital (CANDIOTTO, 2012, p. 22).
Da a concluso, nada ortodoxa, mas muito oportuna, de que o

policiamento e o encarceramento no so mecanismos de combate
delinquncia, mas so produtores da insegurana, eis que normalizam e
regulamentam a delinquncia para gerir as manifestaes polticas e sociais,
legitimando as muitas vezes ilegais atuaes do estado e de seus aparelhos
repressivos (CANDIOTTO, 2012). concluso semelhante chega Giorgio
Agamben, quando afirma, na linha de Deleuze, que, mais do que disciplinar, o
Estado contemporneo destina-se a gerir e controlar, e cita um exemplo atual:
depois da violenta represso das manifestaes contra o G8 de Gnova, em
julho de 2001, um funcionrio da polcia italiana declarou que o governo no
queria que a polcia mantivesse a ordem, mas gerisse a desordem (AGAMBEN,
2014).
O delinquente duplamente fabricado e gerido, seja pelos dispositivos
disciplinares, em espaos como a priso, seja atravs dos dispositivos de
segurana, quando est fora dos muros do crcere. Essa concluso, iniciada em
2040
Vigiar e Punir e complementada em Segurana, Territrio e Populao, permite a

Foucault romper com o binarismo segurana/insegurana: os dispositivos de
segurana no pretendem acabar com a insegurana. Segundo Candiotto (2012,
p. 23), a delinquncia passa a ser governada, pois
a permissividade da circulao da delinquncia est na raiz da
racionalizao em torno dos discursos sobre a ordem pblica, que a
produo da insegurana constituinte do discurso em torno das
estratgias securitrias. Ao pensar assim, ele [Foucault] rompe com a
lgica dicotmica e binria segundo a qual a ordem seria a negao da
desordem, a poltica o trmino da guerra, o direito a negao da
violncia.
Tem-se, portanto, dispositivos de segurana que so fundados na

insegurana, destinados a gerir todos os espaos da vida, a partir de uma
economia poltica. Agamben (2008) evidencia o equvoco de justapor em uma
nica expresso os termos economia e poltica, pois onde tudo normalizado
e tudo governvel, o espao da poltica tende a desaparecer. Este espao
ausente de poltica aquele onde o estado de direito fundamentado e se
indetermina a partir do seu estado de exceo, onde os dispositivos de segurana
se legitimam nas apelaes por segurana, onde finalmente direito e violncia
no
representam
uma
dualidade,
mas
estabelecem
uma
relao
de
complementaridade. O conceito de biopoltica delineado por Foucault possibilita

realizar a devida crtica ao movimento totalizante empreendido pelos mais
diversos discursos jurdicos contemporneos: a tentativa de formalizao da vida,
ou seja, a ideia de abarcar todos os meios de vida no mundo formal do direito, de
modo que seja possvel a apropriao, a regulamentao e o controle de todas as
aes humanas, sob o argumento humanizadoramente perverso de controlar
para fazer viver. Nesse sentido so as palavras de Foucault:
Ora, agora que o poder cada vez menos o direito de fazer morrer e
cada vez mais o direito de intervir para fazer viver, e na maneira de viver,
e no como da vida, a partir do momento em que, portanto, o poder
intervm sobretudo nesse nvel para aumentar a vida, para controlar
seus acidentes, suas eventualidades, suas deficincias, da por diante a
morte, como termo da vida, evidentemente o termo, o limite, a
extremidade do poder (FOUCAULT, 1999, p. 295).
a biopoltica que justifica, a partir da captura da vida, o ato de fazer viver

e deixar morrer do Estado, ou seja, o poder de aniquilar a vida do outro para que
as vidas de algumas pessoas possam ser preservadas. a partir de um objetivo
garantidor que se permite a regulamentao da vida e o controle generalizado dos
2041
corpos. Evidentemente, o sentido de aniquilamento da vida pela biopoltica, aqui

referido, no significa apenas a morte biolgica, mas todas as formas que levam
morte indireta: o fato de expor morte, de multiplicar para alguns o risco de
morte ou, pura e simplesmente, a morte poltica, a expulso, a rejeio, etc.
(FOUCAULT, 1999, p. 306).
Os mecanismos do biopoder utilizados pelos Estados contemporneos
centram-se, em suma, na ideia de que a sociedade ou o Estado, ou o que deve
substituir o Estado, tem essencialmente a funo de incumbir-se da vida, de
organiz-la, de multiplic-la, de compensar suas eventualidades, de percorrer e
delimitar suas chances e possibilidades biolgicas. A consequncia dessa funo
atribuda aos Estados e efetivada no mbito da biopoltica consubstancia-se [n]o
direito de matar ou [n]o direito de eliminar, ou [n]o direito de desqualificar
(FOUCAULT, 1999, p. 313).
Assim, necessrio se faz abandonar qualquer ideia que aprisione o sujeito
normatividade, como se fosse possvel que o homem autorizasse a regulao
de sua vida sob o argumento de segurana e garantia em prol de uma
irrealizvel liberdade. Assim, torna-se incua qualquer tentativa discursiva de
reintroduzir o sujeito normativo (o cidado) ordem jurdica, como pretendem
determinados discursos jurdico-penais ditos garantistas, pois no se trata de um
simples equvoco normativo (falta de um estatuto garantidor aos condenados
criminalmente).
estratgia
de
desconstruo
ser
efetivada
passa
essencialmente pela crtica ao discurso jurdico-penal enquanto estratgia de

poder que busca disciplinar e controlar os corpos atravs da biopoltica.
Nesse sentido, os estudos de Agamben, baseados na noo de biopoltica
de Foucault, servem como norte para a constatao de alguns efeitos
proporcionados pelo saber jurdico-penal. nesse sentido que o filsofo italiano
infere que o horizonte biopoltico explicita as dicotomias vividas na Modernidade,
que permitiram, por exemplo, a transio do Absolutismo para a Democracia sem
a necessidade de modificao profunda na lgica jurdica que sustenta essas
duas estruturas (AGAMBEN, 2007a). Outra passagem que corrobora tal
entendimento a seguinte:
2042
A contiguidade entre a democracia de massa e os Estados totalitrios

no tm, contudo, [...] a forma de uma improvisada reviravolta: antes de
emergir impetuosamente luz do nosso sculo (sculo XX), o rio da
biopoltica, que arrasta consigo a vida do homo sacer, corre de modo
subterrneo, mas contnuo (AGAMBEN, 2007a, p. 181).
Ao passo que a apropriao da vida para o exerccio concomitante do

controle e da excluso constitui elemento evidentemente necessrio para a
promoo do Estado de Direito, ou seja, para garantir a prpria vida, no de se
admirar que o saber jurdico-penal, apesar da criao de uma dogmtica
orientada para o Direito Penal Mnimo, no consiga constituir-se em uma
racionalidade que afaste toda e qualquer forma de violncia. Tal constatao no
prope pensar uma reconstruo do direito penal voltada para afastar a violncia
institucionalizada, mas sim alegar que at mesmo a criao de modelos
minimalistas no so capazes de efetivar aquilo a que se propem, precisamente
porque fomentam a continuidade de um sistema estatal moldado pela biopoltica.
A importncia de Agamben, portanto, reside no apenas na continuidade
que o filsofo d aos trabalhos de Foucault sobre a biopoltica, mas tambm no
estabelecimento de uma relao ntima entre o poder jurdico institucional e o
poder biopoltico. Essa relao no foi mencionada nos trabalhos de Foucault,
que separava drasticamente poder soberano e biopoltica. Nesse sentido, infere
Agamben o seguinte:
Pode-se dizer, alis, que a produo de um corpo biopoltico seja a
contribuio original do poder soberano. A biopoltica , nesse sentido,
pelo menos to antiga quanto a exceo soberana. Colocando a vida
biolgica no centro de seus clculos, o Estado moderno no faz mais,
portanto, do que reconduzir luz o vnculo secreto que une o poder
vida nua [...], reatando assim com o mais imemorial dos arcana imperi
(AGAMBEN, 2007a, p. 14).
Este trabalho, portanto, adota uma posio mais aproximada de

Agamben, no sentido de considerar que biopoltica e soberania so poderes que
esto intimamente relacionados, ainda que no se confundam e guardem certas
diferenas. Desde tal ponto de vista, a biopoltica pode constituir-se em uma
estratgia de poder efetivamente orientada pelo poder soberano. , portanto, a
estratgia biopoltica que autoriza o Estado a fundamentar suas aes, fato que
Agamben constata no desenvolvimento da ideia de vida nua, ou seja, uma vida
que includa para ser excluda, que permite ao modelo estatal contemporneo
defender os direitos fundamentais a partir de uma lgica defensivista: excluso do
2043
outro considerado uma ameaa. possvel concluir, com Agamben, que a vida
nua tem, na poltica ocidental, este singular privilgio de ser aquilo sobre cuja
excluso se funda a cidade dos homens (AGAMBEN, 2007a, p. 15), cidade esta
em que a vida nua no pode habitar, estando, todavia, restrita a um novo espao:
o campo.
possvel concluir, ainda, que o saber jurdico-penal sustenta-se e opera a
partir dessa lgica. Da a necessria referncia biopoltica e vida nua aqui
realizada. A apropriao da biopoltica pelo Estado inclui a vida nua no espao
poltico. Aquilo que antes estava localizado margem do ordenamento jurdico
agora includo para ser excludo. a vida nua consubstanciada pelos
mecanismos biopolticos que se tornar, segundo Agamben, o fundamento oculto
sobre o qual repousa o inteiro sistema poltico (AGAMBEN, 2007a. p. 17). A vida
nua constitui todo o aparato poltico que pretende a proteo da vida.
Desta feita, no se pode afirmar que a vida nua seja passvel de eliminao
pelo Estado de Direito, eis que exatamente o movimento excludente dessa vida
que permite a permanncia do paradigma poltico vigente. A definio de estado
de exceo por Walter Benjamin, na oitava tese sobre a histria, cujo estudo
ampliado por Agamben, denota de maneira contundente a incluso da vida nua
no ordenamento jurdico para que se torne objeto de excluso: para a vida nua, o
estado de exceo a regra. O estado de exceo no significa a oposio da
vida nua norma jurdica, como se fosse um local onde faltasse direito. Ao
contrrio, o estado de exceo autorizado pela norma a suspend-la, inserindo
a vida nua no mbito do ordenamento para que seja efetivamente excluda. O
estado de exceo permite que o ordenamento se relacione intimamente com
aquilo que excludo do direito, de modo que a vida nua est em perptua
relao com o poder que o baniu:
A exceo uma espcie da excluso. Ela um caso singular, que
excludo da norma geral. Mas o que caracteriza propriamente a exceo
que aquilo que excludo no est, por causa disto, absolutamente
fora de relao com a norma; ao contrrio, esta se mantm em relao
com aquela na forma da suspenso. A norma se aplica a exceo
desaplicando-se, retirando-se desta. O estado de exceo no ,
portanto, o caos que precede a ordem, mas a situao que resulta da
sua suspenso. Neste sentido, a exceo verdadeiramente, segundo o
timo, capturada fora (ex-capere) e no simplesmente excluda
(AGAMBEN, 2007a, p. 25).
2044
O estado de exceo, assim, se torna a regra para fazer funcionar todo o

aparato estatal idealizado para proteger a vida. Com as ideias aqui expostas,
possvel inferir que os estudos jurdicos contemporneos no veem, por exemplo,
nos verdadeiros extermnios realizados pelo sistema punitivo brasileiro um ato
constitutivo do Estado de Direito, mas uma simples ausncia de Constituio.
Toda a estrutura jurdica que sustenta esses extermnios torna-se, portanto,
inabalvel diante de uma crtica jurdica que se limita a tentar estender os direitos
fundamentais para a populao excluda. No percebe que, ao realizar essa
crtica, os extermnios continuaro, pois exatamente a noo de proteo aos
direitos fundamentais que contribui para a barbrie operada, acreditando-se ainda
que o fortalecimento da ordem jurdica, a partir da submisso total da vida ao
direito, seria capaz de resolver as mazelas sociais. Mais do que isso, o simples
desejo de estender os direitos fundamentais vida nua desconsidera que o viver
poltico dessa populao continua inoperante, apesar de capturado.
Em outras palavras, o saber jurdico contemporneo preocupa-se
exclusivamente em estender aos excludos uma vida de direitos, ou seja, tornar
possvel uma forma de vida racionalmente constituda a ser aceita sem maiores
indagaes. Trata-se, portanto, de um saber que se contenta na realizao dos
ideais normativos previamente constitudos pela lgica racionalista, sem promover
qualquer senso crtico acerca da perversidade de uma lgica que somente
considera vlida as formas de vida normatizadas. Ou seja, os prprios ideais
normativos (de justia, de segurana, etc.) passam inclumes por qualquer
reflexo jurdica.
Nesse sentido, o contexto biopoltico do estado exceo, desenvolvido por
Agamben a partir das incurses a Michel Foucault, Hanna Harendt, Walter
Benjamin e Carl Shimidtt torna-se especialmente relevante neste trabalho, pois se
trata de um importante exemplo de estratgia jurdica contempornea totalizante,
destinada propagao dos efeitos de poder sobre determinadas camadas da
populao, entre elas aquela que tragada diariamente pelo sistema punitivo
estatal. Sistema este racionalmente justificado pelo saber jurdico-penal, onde a
estratgia biopoltica encontra seu locus. A grande inovao trazida pela noo de
biopoltica ao estudo dos impactos punitivos na contemporaneidade considerar
2045
no apenas o soberano com o trnsito livre pelo espao da vida nua, submetendo
os corpos e exercendo o poder de matar e fazer viver (vida matvel e
insacrificvel, no sentido de impossibilidade de uma pena capital). No espao da
vida nua, qualquer ao justificada para a consecuo dos objetivos do saber
biopoltico, do qual o saber jurdico-penal absolutamente conivente. a vida nua
uma categoria presente no mundo atual graas racionalidade instrumental que
torna suportvel aquilo que eticamente insuportvel.
A apropriao da vida em todos os sentidos, bem como o limiar que torna
direito e vida indiscernveis (vida=norma) constituem dois efeitos de poder do
discurso jurdico-penal atual. Diante da apropriao de todas as formas de vida
para seu efetivo controle, com a consequente eliminao do Diferente, o
movimento totalizante, fruto de uma racionalidade instrumental, segue o seu
destino rumo justificao de qualquer forma de violncia institucionalizada. A
grande contribuio do estudo da biopoltica no mbito do discurso jurdico-penal
legitimante consiste, portanto, numa constatao daquilo que as teorias jurdicas
contemporneas ainda se furtam de enfrentar, ou que ardilosamente acabam por
justificar: uma estratgia poltica de reconhecimento e apropriao, com o
consequente movimento de eliminao (a constituio daquilo que Agamben
chama de vida nua).
Sem a conscincia de que o duplo movimento de apropriao/eliminao
constitui o prprio cerne do discurso penal legitimante, no seria possvel realizar
a crtica aqui proposta, eis que possvel constatar que a violncia justificada
pelo discurso operada precisamente na ideia totalizante da biopoltica.
Portanto, interessante perceber como que as instituies totais vo se
aperfeioando, de modo que, hoje, a vida no necessita ser mais aprisionada
para ser submetida ao controle. Mais do que um mecanismo econmico de
submisso de uma classe dominada por uma classe dominante, trata-se de um
movimento poltico que permeia todas as relaes humanas, em que todos so
submetidos a uma normalizao da vida. Nada mais escapa ao controle e ao
exerccio do poder: o direito formaliza a vida ao ditar a forma a ser aceita ou
tolerada e definir qual o padro a que todos devem estar submetidos. Sua nica
preocupao seria estender essa forma de vida a todos. Estamos vivendo o pice
2046
da totalidade jurdica: o direito encontrou a forma de vida perfeita, revestiu-a de

legitimidade constitucional e projeta estend-la sem maiores consideraes.
3 EXCURSO: AS DIFICULDADES DAS TEORIAS JURDICO-PENAIS DE

RESISTNCIA NA COMPREENSO DOS MECANISMOS BIOLTICOS
A noo de biopoltica, como observado, fundamental para compreender

o aparato controlador desenvolvido para que a vida siga determinado rumo
previamente estabelecido. So as exigncias de proteo que formam
determinado padro de vida a ser preservado. A partir de ento, este padro
tambm utilizado pela cincia penal - que dar sustentao s decises sobre
aquilo que deva ser preservado ou aniquilado.
A vida, em todos os seus sentidos, facilmente controlada por
mecanismos to sutis que hoje so considerados fundamentais para se viver.
Vide, por exemplo, a ideia de crime e pena: poucos so aqueles que conseguem
pensar a existncia da vida sem a presena desses mecanismos de controle
social, no obstante a comprovao emprica de sua absoluta falta de eficincia e
a constatao da violncia que tais categorias produzem. De certa forma, no se
consegue fugir das amarras da biopoltica, eis que se fez crer que esta
essencial para a prpria existncia da vida.
Os mecanismos de controle da vida so, assim, identificados com a prpria
realidade e tornados eternamente necessrios. Mais do que isso, possvel
verificar que o discurso jurdico-penal tenta desvincular as aes biopolticas do
exerccio do poder, justificando o controle punitivo como uma estratgia
meramente normativa, necessria para a proteo das pessoas. Assim, por
exemplo, a teoria do bem jurdico, que atribui ao direito penal a funo de tutela
de bens jurdicos, delineia estratgia punitiva alicerada na necessidade de punir
para proteger. Tal teoria procura se afastar da realidade biopoltica atravs de um
argumento estritamente normativo e, por conseguinte, possui baixssimo grau de
criticidade quanto bondade do poder punitivo.
possvel afirmar que o discurso que justifica a implementao dos
mecanismos biopolticos esgota a vida, pois reduz a realidade aos termos
2047
conceituais de uma teoria legitimadora. Que se encubra a violncia intrnseca

execuo de uma pena criminal com a elaborao de uma sentena condenatria
considerada justa, simplesmente porque esta foi elaborada racionalmente em
consonncia com todos os princpios do direito penal e do processo penal, j
um dos efeitos perversos da representao tornada realidade pela cincia penal.
possvel dizer, ainda, que h sempre um transbordamento de sentido
quando a cincia penal pretende impor determinados limites para sua atuao.
Isso porque no prprio estabelecimento das bases dogmticas do direito penal,
que procuram impor limites incidncia do poder punitivo, j se escamoteiam as
relaes de poder que esto em jogo. Nessa construo discursiva, so eleitas
funes metafsicas que nada dizem respeito ao atuar concreto do poder punitivo.
No entanto, como ensina Foucault, no possvel desvincular as relaes
de poder da formulao de um saber. E, como observa-se em Agamben, o estado
de direito no passvel de conter ou de impor limites ao estado de exceo que
se verifica no exerccio do poder punitivo, precisamente porque o estado de
exceo sustenta o estado de direito. A relao entre poder punitivo e estado de
direito confirma a tese: no possvel pensar, hoje, o estado de direito sem o
exerccio do poder punitivo. O que nos faz concluir que as figuras do homo
criminalis, do desviante, do inimigo no so apenas elementos privilegiados de
um Direito Penal de Exceo (ou, para a teoria penal contempornea, de um
Direito Penal do Inimigo). Eles so figuras essenciais tambm para o Direito Penal
do Estado Democrtico de Direito. Nesse sentido, Juarez Cirino dos Santos
(1984) infere que
uma poltica criminal de proteo da sociedade contra o crime como
foco dirigido para o indivduo criminoso, submetido remoo,
segregao, cura e educao, sob o fundamento do estado perigoso,
mesmo que acene com um Direito Penal humanizado pela cincia do
crime e do criminoso, no deixa de constituir a forma mais acerbada de
violncia repressiva.
Evidentemente, no se trata de tornar indiferentes o Direito Penal de

Exceo e o Direito Penal do Estado Democrtico de Direito. As medidas tericas
criadas para a efetivao de um direito penal orientado contra o poder soberano
de punir, instituindo aportes dogmticos de conteno das agncias executivas
2048
punitivas,
so
especialmente
relevantes
nos
pases
cujas
instituies
democrticas demonstram-se fragilizadas, como o Brasil.

No entanto, como ser delineado a seguir, a construo de um direito penal
contentor do poder punitivo no aprofunda o problema. Permanecer a
possibilidade de criao de um espao de exceo constituinte do estado de
direito, permitindo que a vida nua, a partir desse espao indiscernvel de atuao
soberana, possa ser morta. A morte ocorre sob os auspcios do Estado de Direito,
e no fora dele.
Talvez mesmo a dogmtica jurdico-penal no comporte um problema
desta magnitude. No entanto, tratando-se de um saber conivente com o exerccio
do poder punitivo, mesmo quando pretende cont-lo, necessrio se faz uma
investigao acerca das pretenses do direito penal diante do modelo atual de
Estado e de Direito estudado por Michel Foucault e, mais recentemente, por
Giorgio Agamben.
Diante desse quadro, ainda que o saber penal no seja capaz de modificar
a estratgia biopoltica, a partir da anlise de seu discurso que se abrem
possibilidades para um pensamento que vai alm da mera justificao do
exerccio do poder punitivo ou da mera tentativa de conter o estado de exceo
consubstanciado nas prticas punitivas.
Nesse sentido, deve-se ter a devida conscincia da esfera de incidncia do
discurso legitimador do poder punitivo. Para tanto, no possvel mais dizer que
o direito penal atua exclusivamente no mbito da deciso penal e da execuo da
pena. O direito penal, ao representar a programao normativa e tecnolgica do
exerccio de poder dos juristas (ANDRADE, 2006, p. 469), autoriza e fomenta o
funcionamento de todo o sistema penal, desde as tcnicas utilizadas pelas
instituies de operacionalizao do controle penal (Congresso, Polcia, Ministrio
Pblico, Justia, Penitenciria) at a formao de uma cultura punitiva (mdia,
escola, universidade). As funes eleitas pelo discurso, portanto, esto
intimamente relacionadas com todo o aparato penalgico que sustenta e envolve
o sistema penal como um todo.
2049
4 O REALISMO MARGINAL DE ZAFFARONI: POSSVEL CONSTITUIR UM

DIREITO PENAL LIVRE DAS AMARRAS BIOPOLTICAS?
Diante do que foi at aqui discutido, restaria questionar como as teorias

jurdico-penais ocupam-se em construir elementos dogmticos a fim de
operacionalizar o direito penal nesse contexto biopoltico, acima delineado. Ao
considerar que a penalidade contempornea cada vez mais uma questo de
gerncia da desordem do que propriamente uma questo de manter a ordem,
possvel localizar o discurso jurdico-penal numa nova dimenso. Trata-se de um
discurso mais preocupado em criar maneiras de atuao efetivas e condizentes
com o modelo estatal adotado do que legitimar-se internamente. Uma dessas
tentativas pode ser atribuda ao Realismo Marginal de Eugnio Raul Zaffaroni.
A proposta de Zaffaroni partir de um direito penal deslegitimado, ou seja,
sem a inteno de justific-lo com os objetivos de segurana ou proteo, fato
que ocorre comumente nas teorias penais hegemnicas. A posio terica, assim
ganha especial relevncia, sobretudo na Amrica Latina, local em que, como
salienta Zaffaroni, diante da alta mortalidade advinda da operacionalidade do
sistema penal, o discurso se desarma ao mais leve toque com a realidade
(ZAFFARONI, 1991, p. 12).
A deslegitimao do sistema penal proposta por Zaffaroni constatada a
partir da anlise de dados sociais, que so mais aparentes na regio marginal
(Amrica Latina):
mortes, privao de liberdade e vitimizaes que recaem sobre os
setores majoritrios e carentes de nossas populaes; a total indiferena
pelas vtimas dos rgos que exercem o poder penal; a perda completa
de controle sobre as agncias executivas do sistema penal e a crescente
minimizao da interveno dos rgos judicirios; e a prtica de delitos
gravssimos por parte dos integrantes dos rgos penais (ZAFFARONI,
1991, p. 108).
Em suma, as mortes produzidas cotidianamente em decorrncia da

operacionalidade do sistema penal permite, sem exageros, denominar o que hoje
se vive como um genocdio em andamento (ZAFFARONI, 1991, p. 108).
Desde j, percebe-se que a posio deslegitimante de Zaffaroni est
sedimentada numa observao da realidade social da Amrica Latina. Esta
considerao no admitida pela maioria dos discursos jurdico-penais, pois
2050
estes consideram que, por se tratar de um saber normativo, a programao do

direito penal no poderia ser deslegitimada por dados empricos, estando restrita
ao mundo do dever ser. No entanto, pertinente a crtica de Zaffaroni (1991, p.
19) ao inferir que o discurso jurdico-penal, ao restringir-se ao dever ser,
desconsidera a possibilidade de esta programao vir-a-ser, pois, segundo o
penalista argentino, para que esse dever ser seja um ser que ainda no deve
considerar o vir-a-ser possvel do ser, pois, do contrrio, converte-a em um ser
que jamais ser, isto , num embuste.
Portanto, o discurso jurdico-penal formulado alheio realidade social um
discurso perverso, pois oculta ou perturba a percepo do verdadeiro exerccio
de poder (ZAFFARONI, 1991, p. 19). O erro metodolgico das teorias
legitimantes evidenciado no consistiria simplesmente na formulao de um
direito penal desprovido de dados sociais, mas sim construdo sobre dados
sociais falsos (ZAFFARONI et. al., 2003, p. 65-3).
A partir de tal fato, destacam-se dois dados falsos incorporados pelo
discurso legitimante: a) a suposta realizao natural da criminalizao secundria
e b) a partir dela, a iluso de sua capacidade para resolver os mais complexos
problemas e conflitos sociais (ZAFFARONI et. al., 2003, p. 67). Nesse sentido, o
discurso estaria superdimensionando o poder da agncia judicial frente
seletividade do poder punitivo. No entanto, a mera observao leiga da
realidade permite constatar que o poder punitivo realmente opera a partir da
seletividade, evidenciando uma sria leso ao narcisismo terico do direito penal
e destruindo a crena messinica do discurso jurdico-penal (ser o direito penal
capaz de resolver os mais graves problemas sociais):
Pode-se afirmar que a histria do poder punitivo a das emergncias
invocadas em seu curso, que sempre so srios problemas sociais. [...] o
poder punitivo pretendeu resolver o problema do mal csmico (bruxaria),
da heresia, da prostituio, do alcoolismo, da sfilis, do aborto, da
rebelio, do anarquismo, do comunismo, da dependncia de txicos, da
destruio ecolgica, da economia informal, da especulao, da ameaa
nuclear etc. Cada um desses conflitivos problemas dissolveu-se, foi
resolvido por outros meios ou no foi resolvido por ningum, mas
nenhum deles foi solucionado pelo poder punitivo. Entretanto, todos
suscitaram emergncias em que nasceram ou ressuscitaram as mesmas
instituies repressoraspara as quais em cada onda emergente se
apelara, e que no variam desde o sculo XII at a presente data
(ZAFFARONI et. al., 2003, p. 68).
2051
Valendo-se dessas falsas premissas e de objetivos bondosos, constri-se

um discurso jurdico-penal que: (a) cumpre funo legitimadora, no apenas da
agncia judicial, mas de todo o sistema penal (teorias da pena); (b) cumpre
funo pautadora de decises que devem ser necessariamente adequadas
premissa legitimante (teorias do delito), importando mais a coerncia interna de
um sistema justificador do poder punitivo do que propriamente a realidade
conflitiva social; (c) dotado de elementos negativos que reduzem o poder da
agncia judicial, impondo limites ao horizonte de projeo do saber penal e
legitimando o exerccio de poder das agncias executivas (ZAFFARONI, 1991, p.
186).
A partir da constatao de um poder punitivo deslegitimado e da falsidade
e consequente violncia dos discursos jurdico-penais legitimantes, Zaffaroni
(1993) elabora, a partir do realismo marginal, um outro discurso consciente dos
efeitos de poder produzidos pela dogmtica penal que no esteja comprometido
em legitimar o exerccio do poder punitivo.
O autor infere ser necessrio, primeiramente, que o jurista tome
conscincia dos estreitos limites de seu poder (ZAFFARONI, 1991, p. 195). Ao
constatar que o seu discurso legitimante est esvaziado, o jurista perceber que
o sistema penal que um fato de poder permanecer intacto. Assim, por
maior que seja a deslegitimao discursiva, os fatos de poder no desaparecem
com os escritos dos juristas, uma vez que no esto sublinhados por sua
legitimidade, mas, sim, por seu poder (ZAFFARONI, 1991, p. 195). Seria
necessrio que as agncias judiciais abandonassem a tentativa de relegitimar o
exerccio do poder punitivo (que no um poder exercido pelas agncias
judiciais, mas sim pelas agncias executivas) e procurassem legitimar o seu
prprio exerccio de poder.
Essa tomada de conscincia fundamental para Zaffaroni, pois a
desidentificao entre discurso jurdico-penal e exerccio do poder punitivo
permitir a construo da proposta fundamental de todo o pensamento do
penalista argentino: constituir o direito penal como ramo do saber jurdico que,
mediante a interpretao das leis penais, prope aos juzes um sistema orientador
de decises que contm e reduz o poder punitivo, para impulsionar o progresso
2052
do estado constitucional de direito (ZAFFARONI et. al., 2003, p. 40). O autor

admite, assim, uma volta ao direito penal liberal em novas bases, que reforcem a
orientao decisria limitativa e redutora do poder punitivo por parte das agncias
jurdicas (ZAFFARONI et. al., 2003, p. 77).
Admitindo-se a inexistncia de estados de direito reais perfeitos, mas
apenas estados que contm (mais ou menos eficientemente) os estados de
polcia neles enclausurados, prope-se que o estado de direito [contenha] os
impulsos do estado de polcia que encerra (ZAFFARONI et. al., 2003, 41). Essa
conteno, por sua vez, dar-se-ia atravs da constituio de um poder jurdico
consciente dos seus limites, somente institudo de legitimidade quando destinado
a controlar o exerccio arbitrrio do poder punitivo. Conforme Zaffaroni et. al.
(2003), o exerccio do poder punitivo a ser contido uma clara expresso do
estado de polcia que sobrevive dentro do estado de direito graas s teorias
legitimantes que, em maior ou menor escala, racionalizam as funes manifestas
do direito penal.
Zaffaroni justifica, por conseguinte, a necessidade de uma deciso prdogmtica (poltica) sob a qual se fundamente o direito penal, tendo em vista a
impossibilidade de um saber jurdico-penal politicamente neutro: o direito penal,
neste sentido, teleolgico: trata-se de um saber com um destino poltico definido
de antemo, que pode ser garantidor (limitador) ou autoritrio (supressor de
limites), funcional quanto ao estado de direito ou ao estado de polcia
(ZAFFARONI et. al., 2003, p. 154).
Ao reivindicar um posicionamento poltico do discurso jurdico-penal,
Zaffaroni pretende denunciar um discurso assptico que tem a pretenso de
atingir a segurana jurdica atravs da neutralidade de seus conceitos. Alm
disso, torna-se perceptvel que os objetivos do discurso jurdico-penal no so
definidos pelo mtodo dogmtico, mas so produtos de uma escolha poltica
anterior, que orientar toda a construo conceitual do discurso (teoria do delito,
especialmente).
No entanto, o autor nega que a simples explicitao de uma opo poltica
do discurso seja capaz de fazer oposio violncia do exerccio do poder
punitivo. Argumenta que tambm se faz necessrio um discurso sistemtico
2053
elaborado de modo progressivo e redutor (ZAFFARONI et. al., 2003, p. 172).

Refere que, caso no se construa um discurso sistemtico, a partir da
deslegitimao do poder punitivo, ocorreria a substituio do sistema por uma
deciso poltica pura, s que em lugar de fazer a opo pelo estado de polcia,
far-se-ia pelo estado de direito (ZAFFARONI et. al., 2003, p. 161). Nesse sentido,
no bastaria definir a opo poltica do discurso; esta deveria vir acompanhada de
uma sistemtica que oferecesse racionalidade s decises judiciais.
Assim, para Zaffaroni, uma dogmtica que no explicita sua opo poltica
pleiteando a neutralidade constituiria um discurso irracional por seu mtodo
construtivo, sem prejuzo de que possa acabar no autoritarismo e ainda que no o
faa (ZAFFARONI et. al., 2003, p. 154). Por sua vez, um discurso que, apesar de
realizar a opo poltica, no adote determinada sistemtica ou adote uma
sistemtica falsa (doutrina penal voltada para a legitimao das criminalizaes
primrias, fundamentando-se na fico de que o legislador racional e
prescindindo de uma confrontao com os dados da realidade), transformaria o
direito penal em instrumento arbitrrio, sem qualquer efetividade para orientar as
decises judiciais e conter o poder punitivo.
Assim, a opo poltica da construo terica de Zaffaroni , como exposto,
a de constituir um direito penal capaz de conter os excessos do poder punitivo.
Acompanhada dessa escolha poltica, o autor procura construir um sistema que
comporte tal funo jurdico-penal e permita orientar as decises judiciais no
sentido politicamente proposto. Nesse sentido, utiliza-se da metfora do dique
para explicitar uma sistemtica do direito penal politicamente orientada para a
conteno do poder punitivo portanto, no voltado para a simples
sistematizao das decises legislativas(ZAFFARONI et. al., 2003, p. 156-5 e
162).
constatao da deslegitimao do poder punitivo exercido sempre de
maneira irracional, Zaffaroni responde com a elaborao de um direito penal
com
racionalidade
contentora.
Essa
construo
sistemtica
seria
permanentemente dinmica, tensa e contraditria, pois se estaria diante de uma

relao de constante luta, onde so opostos direito penal e poder punitivo.
2054
A proposta, portanto, feita a partir de uma dupla tomada de conscincia.

A primeira diz respeito deslegitimao do poder punitivo. A segunda se refere
aos limites do direito penal, que no capaz de resolver os problemas sociais a
que se prope. A partir dessa conscientizao, o direito penal ganha uma funo
delimitada, que consiste em oferecer elementos conceituais capazes de,
racionalmente, orientarem uma deciso judicial contentora do poder punitivo. Para
tanto, estado de direito (direito penal) e estado de polcia (poder punitivo) so
polarizados. Nesse sentido, admitindo que o estado de polcia (poder punitivo)
jamais ser erradicado pelo estado de direito (direito penal), elabora-se um
modelo (que tambm tem a pretenso de exercer poder poder jurdico) que
reduza a incidncia do poder punitivo.
As construes dogmticas propostas por Zaffaroni a partir da perspectiva
do realismo marginal no so objeto de estudo do presente trabalho. O que
interessa especificamente a crtica formulada pelo penalista argentino a uma
dogmtica que se furta anlise dos dados sociais para as suas formulaes
tericas e a proposta alternativa a essa construo terica. O pensamento de
Zaffaroni traz o esboo at ento indito de um saber penal voltado para a
produo
de
efeitos
de
poder
que
operacionalidade
dos
conceitos
inevitavelmente produz. esse pensamento que, particularmente, interessa

presente exposio. Por seu turno, a perspectiva deslegitimante do poder punitivo
emerge de uma confrontao entre dogmtica jurdico-penal e dados fornecidos
pelas cincias sociais (que, para Zaffaroni, no so meramente cincias
acessrias ou auxiliares).
Todavia, percebe-se que o movimento de Zaffaroni no ocorre no sentido
de buscar aproximar a dogmtica jurdico-penal da realidade, mas de questionar o
direito penal que pretende afirmar as suas funes na realidade, de questionar os
prprios limites que o projeto do direito penal encontra diante da realidade.
O poder punitivo mostra-se deslegitimado no apenas em relao a no
verificao emprica das funes declaradas da dogmtica penal na realidade,
mas, principalmente, em relao pretenso sempre totalizante de esclarecer
o fenmeno criminal e estabelecer a soluo para o problema. Trata-se de uma
tomada de conscincia fundamental, em que a dogmtica jurdico-penal
2055
responsabilizada eticamente, porque no possvel que ela produza eternamente

o seu discurso sob o argumento de ser uma cincia normativa e, portanto, atuar
no mundo do dever ser. A normatividade da dogmtica jurdico-penal e o seu
carter programtico no so desculpas plausveis para escamotear o
entendimento de que o real sempre est diante do saber e nunca absolutizado
pelo saber. Significa dizer, em outros termos, que os conceitos dogmticos, ao
tentarem efetivar as funes que do legitimidade ao poder punitivo, prconcebem o fenmeno criminal e, numa pretenso de dominao da realidade,
acreditam que os problemas esto desvelados com o esclarecimento do real.
No entanto, a questo que permanece diante da proposta deslegitimante
de Eugenio Zaffaroni : no estaria o direito penal, ainda que delimitado por uma
funo redutora, relegitimando o poder punitivo ao pretender encontrar elementos
racionalizantes que autorizam (ainda que restritivamente) a incidncia de tal
poder? No estaria o direito penal relegitimado no contexto biopoltico que no
discerne estado de direito e estado de polcia? A que se presta, hoje, essa
desidentificao entre direito penal e poder punitivo?
Quando Giorgio Agamben, na esteira de Walter Benjamin, afirma que a
exceo tornou-se a regra, que a vida excepcionada pelo poder estatal tornou-se
vida nua e que a biopoltica converteu-se na ttica de governo hegemnica, querse dizer, ao final, que as democracias tornaram-se incapazes de pensar uma
poltica fora do mbito estatal. Mais do que isso, as teorias jurdicas no mais
enxergam o resduo entre vida nua e direito. Baseando-se numa igualdade formal,
em que todos so sujeitos de direitos, tais teorias acreditam tratar-se de um mero
problema de efetivao de direitos e ignoram que a ausncia de direitos fato
constitutivo do estado de direito. Isso porque, repita-se, no h, para essas
teorias, uma poltica fora do Estado: a biopoltica ainda emerge como modelo de
governo a ser combatido.
preciso dimensionar, agora, as implicaes dessas constataes no
direito penal, especialmente sobre aquele direito penal que, acertadamente, no
mais fundamenta a criao de seus conceitos a partir de objetivos metafsicos que
nada dizem respeito ao atuar jurdico-penal. Tal anlise acaba por restringir-se ao
modelo deslegitimante de Zaffaroni, o nico penalista que, reconhecidamente,
2056
trabalha o direito penal desde uma perspectiva agnstica e, portanto, no vincula

os conceitos jurdico-penais s pretensas funes cientificamente estabelecidas
pelo sistema jurdico.
A teoria de Zaffaroni, ao propor a conteno do poder punitivo (estado de
polcia) pelo direito penal (estado de direito), est perfeitamente consciente ao
contrrio do pensamento penal hegemnico de que o estado de polcia no foi
sucumbido pelo estado de direito. Apesar de ver os dois modelos como ideais e
antagnicos, admite que o estado de polcia est presente no estado de direito
atravs do exerccio do poder punitivo e que o poder do estado de polcia (poder
punitivo) jamais ser erradicado pelo direito penal (ZAFFARONI et. al., 2003, p.
96).
Sendo assim, no parece desautorizada a aproximao entre os conceitos
de estado de exceo de Agamben e estado de polcia de Zaffaroni,
principalmente em decorrncia da relao desses dois modelos com o estado de
direito. No entanto, enquanto, para o primeiro, o estado de exceo o
fundamento do estado de direito, para o segundo, o estado de polcia passvel
de conteno pelo estado de direito. A reivindicao de Zaffaroni por um poder
judicial (o direito penal) capaz de conter os arbtrios do poder punitivo est
certamente muito distante da leitura que Agamben faz acerca do estado de
exceo.
O problema que Agamben identificaria na teorizao de Zaffaroni talvez
fosse o mesmo que o motivou a escrever Homo Sacer: o poder soberano e a vida
nua: a ausncia de uma teoria que seja capaz de relacionar o modelo jurdicoinstitucional e o poder biopoltico. Nesse sentido, o estado de direito como
contentor do poder punitivo constituiria a manuteno da estratgia biopoltica,
pois o que acaba por subsistir o estado de direito violento, o exerccio legitimado
da violncia estatal, a gesto da insegurana por dispositivos de segurana. A
funo contentiva do estado de direito acaba tambm tornando possvel o
exerccio do estado de exceo. Alis, no poderia ser outro o resultado de tal
proposio, tendo em vista que estado de direito e estado de exceo so
complementares e no opostos.
2057
A violncia exercida, portanto, em nome da prpria salvao do estado

de direito. A matriz da exceo que torna direito e vida indiscernveis continua
capturando fora a figura do no-cidado dentro do prprio estado de direito. Com
isso no se quer dizer que Zaffaroni defenda o estado de exceo como regra,
mas que o movimento deslegitimante perde a grande chance de questionar o
prprio esquema violento que sustenta o direito penal.
O reconhecimento do poder punitivo como um elemento poltico, fora do
direito, no apenas desidentifica direito penal e poder punitivo. H, igualmente,
uma tentativa fracassada de desidentificao entre direito penal e violncia, que
no faz outra coisa do que autorizar a violncia atravs do direito. Nesse sentido,
afirmar que o direito penal faz-se necessrio apesar de sua insuficincia no seria
um retorno ao discurso eficientista que a prpria racionalidade deslegitimante
pretendia combater? Propor que o direito penal, que durante toda a sua histria
legitimou o poder punitivo, seja capaz de agora cont-lo no seria escamotear o
prprio problema de uma estrutura jurdica fundamentalmente violenta?
Dessa forma, admitir um poder jurdico incapaz de acabar com a violncia
do poder punitivo uma constatao pertinente feita por Zaffaroni, ao identificar o
genocdio em andamento vivido principalmente na Amrica Latina. No entanto, a
proposta redutora acaba por inviabilizar a radicalidade da crtica, ao se perpetuar
o exerccio do poder punitivo como elemento poltico a ser contido.
Se o poder punitivo no pode ser destrudo pelo poder dos juristas e se a
desaparecimento do poder punitivo necessita de profundas mudanas culturais,
preciso que os manuais de direito penal se no so capazes de formular
propostas radicais no dmitam a eternizao desse poder punitivo, impedindo a
crtica subsistncia da violncia nas teorias jurdico-penais.
A biopoltica, considerando o que se arguiu ao longo desta exposio,

constitui-se em uma estratgia de poder evidenciada tambm nas prticas
punitivas contemporneas, delineando importante discurso jurdico-penal que se
coaduna perfeitamente com o Estado Democrtico de Direito. A exceo, que a
2058
biopoltica inscreve sobre o Estado Democrtico de Direito, mostra-se

fundamental para a garantia do prprio paradigma do Estado de Direito,
constituindo uma zona indiscernvel onde a excluso inclusiva pode ser operada,
onde o poder punitivo pode livremente circular sobre a vida nua.
Nesse sentido, possvel questionar se o discurso jurdico-penal no
pressuporia sempre, em alguma medida, a legitimao do poder punitivo, e no
sua conteno ou limitao. Isso porque, segundo as consideraes de Agamben
sobre direito e violncia, no seria cabvel criar categorias da dogmtica penal
capazes de conter a incidncia do poder punitivo. Essa tarefa estaria reservada a
outro nvel analtico, certamente mais inacessvel quanto mais desejvel,qual
seja, o espao poltico, ou aquilo que Agamben (2004, p. 97), inspirado em Walter
Benjamin, denomina desmascaramento da violncia mtico-jurdica, em que
direito e violncia no esto mais conjurados e indistintos. Reconhece-se o
carter enigmtico da expresso, que necessitaria de um novo trabalho para ser
satisfatoriamente explicado. Entretanto, bastaria aqui dizer que a soluo da
relao entre direito e violncia, consubstanciada no estado de exceo e
fomentada pela estratgia biopoltica, no pode ser dada por uma reorganizao
dos objetivos do direito, em especial do direito penal. Quem sugere isso
desconsidera irresponsavelmente a violncia que funda e mantm o direito.
Por seu turno, a biopoltica mostrou-se a categoria que melhor explicita o
discurso jurdico-penal como um gestor da vida, a partir de dispositivos que
servem no para promover segurana, mas gerir a insegurana. O grande
objetivo dos discursos jurdico-penais, hoje, consiste na governamentalidade das
grandes massas, oferecendo uma proteo ilusria em funo dos riscos e
perigos. Entretanto, mesmo dentro dos limites impostos ao poder punitivo que
operam os dispositivos de segurana, de modo que a distino entre dentro
(direito penal) e fora (poder punitivo), como demandado pelo Realismo Marginal
de Eugnio Zaffaroni, no faz qualquer sentido no contexto biopoltico. Aceitando
as palavras de Foucault, que Zaffaroni to bem conhece, no recorrendo
soberania contra a disciplina que poderemos limitar os prprios efeitos do poder
disciplinar (FOUCAULT, 1999, p. 47).
2059
Evidentemente, no se trata, de modo algum, de questionar a importncia

fundamental da teoria de Zaffaroni na reduo das arbitrariedades e tiranias do
poder punitivo estatal e de sua funo histrica humanizadora; seu papel decisivo
na histria do pensamento criminolgico crtico no pode deixar de ser
reconhecido, salvo por um dficit analtico imperdovel. A inteno do presente
trabalho foi a de apenas indicar o carter bifronte que quanto ao seu discurso se
pode reconhecer, como em todo e qualquer acontecimento de efetiva relevncia
histrica e poltica, evidenciando suas limitaes e possibilidades para se pensar
alm do discurso deslegitimante do realismo marginal e sua proposta de
conteno do poder punitivo.
Se Zaffaroni fala em um poder deslegitimado que necessita ser contido,
entretanto permanece sem qualquer crtica a legitimidade de fato do Estado, que
chamado a responder s demandas sociais atravs da implementao de
dispositivos de segurana. Em alguma medida, no sistema contentivo, o poder
punitivo estar legitimado: diante da impossibilidade de criar a ordem, restar
ao direito penal, juntamente com outros aparelhos estatais, gerir a desordem,
problema que a crtica deslegitimadora do exerccio do poder punitivo no capaz
de, sequer, levantar.
REFERNCIAS
AGAMBEN, G. Como a obsesso por segurana muda a democracia. Le

Monde Diplomatique. 6 jan. 2014. Disponvel
em:www.diplomatique.org.br/artigo.php?id=1568. Acesso em 1 jul. 2014.
____________. Democracia e ps-ideologia se elidem. IHU Online. 2008.
Disponvel em: http://www.ihu.unisinos.br/entrevistas/12818-democracia-e-posideologia-se-elidem-entrevista-com-giorgio-agamben. Acesso em 1 jul. 2014.
____________. Estado de exceo. So Paulo: Boitempo, 2004.
____________. Homo Sacer: o poder soberano e a vida nua. Belo Horizonte:
Editora UFMG, 2007a.
ANDRADE, V. R. Dogmtica e Sistema Penal: em busca da segurana
jurdica prometida. 1994. 501 fl. Tese de Doutorado. Centro de Cincias
Jurdicas da Universidade Federal de Santa Catarina, Florianpolis, 1994.
2060
___________. Minimalismos e Abolicionismos: a crise do sistema penal entre a

expanso e a deslegitimao. Revista da ESMESC, Florianpolis, v. 13, p. 459488, 2006.
BAUMAN, Z. Comunidade: a busca por segurana no mundo atual. Rio de
Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2001.
CANDIOTTO, C. Disciplina e segurana em Michel Foucault: a normalizao e a
regulao da delinquncia. Revista Psicologia e Sociedade, Belo Horizonte, vol.
24, p. 18-24, 2012.
FOUCAULT, M. Em defesa da sociedade: curso no Collge de France (19741976). So Paulo: Martins Fontes, 1999.
____________. Segurana, territrio e populao: curso no Collge de France
(1977- 1978). So Paulo: Martins Fontes, 2008.
HASSEMER, W. Direito Penal: Fundamentos, estrutura, poltica. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris Ed., 2008.
LARRAURI, E. La herencia de la criminologa crtica. 3 ed., Madrid: Siglo
Veintiuno, 2000.
SANTOS, J. C. As razes do Crime. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1984.
ZAFFARONI, E. R. Em busca das penas perdidas: a perda de legitimidade do
sistema penal. Rio de Janeiro: Revan, 1991.
ZAFFARONI, E. R. et. al. Direito Penal Brasileiro I. 3 Ed. Rio de Janeiro:
Revan, 2003.
2061
DISCIPLINARY AND CONTROL SOCIETIES: URBAN SECURITY AND

SEGREGATION IN PORTO ALEGRE
Fiammetta Bonfigli1
Giovanni Fiamminghi2
ABSTRACT: In December 2014, during an empirical resarch on public/private

security and urban violence in Porto Alegre (Brasil), two main field studies have
taken place: the first one in the Presidio Central (Central Prison) of Porto Alegre;
the second one at the DEICC (Department for urban control) of the city.
According to the semi-structured interviews conducted and the collection of
quantitative data taken so far, the ipothesis of this article are:
-Disciplinary society and control society, as theorized by Michel Foucault, are
ongoing processes. In particular, we refer firstly, to the construction of a specific
rethoric about security- as espressed by the interviewed- and secondly, to videosurveillance as an instrument for the creation of docile bodies, social normalization
and spatial segregation. In this sense, disciplinary and control processes are
neither rivals nor at odds with each other: they are connected in symbiosis.
-Urban and prison environments have in common specific organization and
structural division. Together with Wacquant the argument is that dispositifs of
spatial, ethnical and social segregation, as the ones of subjectivation/desubjectivation, create urban division and are at the same time reflected in the
ethno-social composition of prisonal population and its spatial/economical
organization.
KEYWORDS: disciplinary control society; urban surveillance; prison system;
Brasil; Porto Alegre.
1 INTRODUCTION
Smooth switching between disciplinary-society and control-society has

never occurred. The two models of repression and government, far from being
monolithic
and compartmentalized systems, are processes that work, through

1
Fiammetta Bonfigli,
Post-doc em Direito,
UnilaSalle, Canoas (RS), Brasil. E-mail:

fiammetta.bonfigli@unimi.it
2
Giovanni Fiamminghi, Dipartimento di Progettazione e Pianificazione in Ambienti Complessi,
Universit IUAV di Venezia, Venezia, Italy, e-mail: gio.fiamminghi @gmail.com

2062
autopoietic mutually legitimizing mechanisms , in order to expand the possibility of

governmentality.
Security - and its related rhetoric and the reality of violence (emptied of
every possible political connotation) and fear - are outlined as places (topoi) of
veridiction, legitimacy of the state, governance and policies, through the
production and manipulation of languages and subjectivities. They make use of
mechanisms of repression and coercion, control and vigilance, in a simultaneous
or intermittent ways of acting, depending on the subjects involved, the different
situations and historical or political moments.
The links between these two modalities of governmentality, the disciplinary
society and the society of control are many, rhizomatic and smart: firstly, the
exceptional, the spectacle or opacification of violence; secondly the discretion and
pseudoscientific of what informs the decisions of governance; the action of the
regimes of visibility on the ego.
They are immediately involved with the spheres of policy, law and
representation as central fields in these processes.
Moreover, applying Loicq Wacquant's analysis on prison and ghetto it is
possible to draw a line of proximity and fusion between the control strategies
governing life in both spaces.
This deadly symbiosis (Wacquant:2001) is reproducing etno-racial division
and domination in the Brazilian context and the penal apparatus is working as a
substite of the ghetto for caste control.
In the analysis of the two devices of the "Presidium of the Central" and
theIntegrated Command and Control Department of Porto Alegre", we observed
and questioned the modalities of operation of these mechanisms, in their
similarities and differences.
We experienced, in each of the two places, a guided tour of the
architectural structures - of which were made two video-report - and a series of
video interviews. More accurately:
15th December _ Presidio Central de Porto Alegre | Major
Dagoberto
Albuquerque da Costa | Brigada Militar | Diretor do Presidio Central | _ | Major
2063
Guatemi Echart | Integrante da Gesto do Presidio Central | | Elaine de Oliveira |

Assistente Sociale | SUSEPE
18th December _ DCICC, Departamento Comando e Controle Integrado de

Porto Alegre |Coronel Antnio Scussel, Diretor | _ | Coronel Ricardo Alex
Hofmann | Diviso de Anlise Criminal
This paper tries to reveal the rhetoric and narratives that generate those "places
of veridiction"(Focault:2005) capable of legitimizing the creation and the
acceptance - by the social corpus (body) - of certain devices, institutions, policies,
regulations.
2 EXCEPTION AND DISPOSITIF
The exception, as the basic institution in Law, allows the application of

specific measures that can be found within a range of phenomena necessary for
the possibility of governing-mentality, both regarding the disciplinary and
repressive mechanisms and
control and vigilncia distribuda ones (Bruno
2013).
Giorgio Agamben (Agamben 2003), that deeply investigated this institute, in
particular on the basis of theories made by C.Schmitt and W.Benjamin. He defines
the exception as "the legal form of what cannot have the legal form", the force of
law without the law, and as something that "has now become the norm," critical to
the functioning of every regime of government of men, in particular of democratic
regimes.He speaks of a "state of exception" as a dispositif by which the right
refers to life and includes life within itself, through its own suspension.
In the Agamben's ontology, everything is divided into living beings (or
substances) and dispositif . The interaction between them produces subjects. And
that means that everything that is not a living being is dispositif : the computer on
which I am now typing, pen and paper that could replace it, and every technology.
even the language - probably "the oldest of the dispositif ".
The dispositifs, on which it would be misleading to differentiate between
material and symbolic, or between concrete and abstract, are configured rather as
2064
an assemblage, a network of mechanisms, devices, instruments, behaviors,

speeches, writings, knowledge, forms of production, average, protocols,
frameworks, policies, institutions, languages, etc .. that are closely related to each
other and related to the processes of subjectivation and de-subjectivation, that
shape individuals and social organizations.
Through this kind of interpretation devices thus become a broad and
nuanced category.
It is the ability to create processes of subjectivity (and-subjectivation) that
makes a dispositif of government: removing, concealing the exercise of violence.
As we said, therefore, the dispositifs in their interaction with the living, would
be the producers of the processes of subjectivity.
The relationship subject / subjectivation / subjection is at the center of the
grid, which is configured as something likely to activate and put it to work - on
each individuality and collectivity - a series of techniques and technologies of the
self (Agamben: 1995), which are fundamental to the application of the possibility of
the biopolitics.
Thus, these processes affect directly and massively the possibility of
creating a personal and collective identity, that could be free and definite, jointly
liable. They act directly on the personal and emotional sphere of the individual,
mediating its understanding / representation of reality, compromising the
interpretation capacity, influencing the world views and relationships with others,
confining, so, in what remains as a precarious and temporary identity , a ghostly
identity (also affected by diseases and neurosis), easily influenced and
controllable. All that also results territorially in how we live and inhabit the space,
private and collective, habitats and daily life.
As we said, today in the reading of some authors, the role of the dispositif
becomes central: they create docile bodies and identities that must be subservient
or precarious, spectral; they structure behaviors, produce or inhibite the desires,
needs, everyday life, the ways of being together, our spaces.
The ability to perceive and to be aware of these flows is increasingly
compromised, left to the individual and the individual's power to resist and react to
real or symbolic violence, that those devices bring. However, a conscience
2065
overstimulated just from an attention that becomes a pathological mechanism of

supervision and continuing distrust, in which is rooted the fear of the other and the
inability of the action, has little chance.
Therefore, the individual and the population become fundamental variables
for governmentality. The main variable, for the possibilities of the government of
men and of spaces in its various forms.
Andrea Cavalletti (2005) develops a concept of relationship between two
fundamental notions - urbanization and civilization. The need for security is
identified as what allows to legitimize the transfer of a part of our absolute
freedom, at least potentially, to the state, leaving him a monopoly on force and
violence. This process has been historicized by Contractarianism (Thomas
Hobbes, John Locke, Jean-Jacques Rousseau), in the fiction of an agreement that
gives birth to a certain idea of modern society, with the overshoot of a hypothetical
"state of nature". And with that, it also allows the creation of the 'a-social and of
the abnormal, as we learn from H.Arendt and M.Foucault. Probably, in the name
of fear rather than in the name of common good.
When the concept of population, space and govern, becomes a process,
also become dynamic,. It fits the mode of capitalism and liberalism, with a logic
that produces ripple effects, autopoietic. They have at their disposal new fields of
experimentation: the territory, the body and minds, which become variables and
constants on which to operate.
Assume the centrality of the concept of "population" (which connect
subjectivities and space) and territory (which connect population and fear,
according to the definition of territory gived by Haesbaert(Haesbaert 2007), can
help in understanding how they work the two different machines of repression and
vigilncia distribuda.
3 PRESIDIO CENTRAL
"Let me look here, we have 3716 people and a capacity for 1900 and
something "
2066
The numbers of the prison in Porto Alegre, provided by the Director of the
"Presidio Central", Major Albuquerque Dagoberto da Costa, leave nothing to the
imagination on the situation of the prison population :Here inside there are
prisoners for various types of crime but the general profile of the inmate here is
67% of people between 18 and 24 years old, 68% for drug-dealing and consume,
45% not have completed primary education and are pratically analphabets. They
are young, poor, dwellers of the peripherical areas and the biggest amount is
black.
Every daylife conditions' and socio-spatial segregation, already part of the
reality of the prisoners before incarceration, are reproduced within the prison. Here
prisoners are located in different pavilions and galleries, according to territorial
origin and to gangs, or sexual preference, or religious beliefs. In this way, it is
shown: on one side a coextension between prison and territory; and on the other a
deep connection between subjectivity and spatial body, physical and symbolic (in
terms of the individual place in society and as its ability to access certain territories
and resources).
The selectivity of justice- in the selection of crimes in the subjects to
suppress and to punish- is already well established; the possibility of its discretion
is linked to the powerful rhetoric and spectacularisation of drug trafficking, and to
the legislation on the possession of drugs that leaves a gray space. In this gray
space the exceptional can operate: the definition of the quantities that determine
the charges of personal use or drug dealing and the periods of detention are
established within the mesh of the legal institution and prison.
The exception system continues to emerge in the particular management of
the Presidio Central de Porto Alegre, entrusted to the Brigada Militar for more
than 20 years. This is the only case in Brazil where the extraordinary measure
theoretically linked to an emergency situation, it is still in place, despite the initial
planned period should be about 6 months.
In the 90's there were a lot of revolts inside the prisons of Rio Grande do
Sul, the most tensious moment was in 1995 when a lot of prisoners escaped from
here after closing themselves inside the hospital. There were a lot of deaths and
the Security Secretary chose at that time to give the responsability of the prison to
2067
the Brigada Militar for six months. But this exceptional situation never ended and
we are still in charge of the situation.
All this then imply a reflection on staff training. Those who look to the
"Prison Service", are the military police, who do not have the skills to perform the
tasks assigned to them and that are formed, learning by doing, in the tense
situation inside the prison. Even if they are assisted by the staff of SUSEPE (also
still a segment of the Brazilian Military Police) with social workers, psychologists
and other health workers, each of the respondents admitted, when questioned, the
difficulties of the rehabilitative function theoretically assigned to the prison system .
Prison should ensure, in its foundational rhetoric, then in her own place of
veridiction, the prisoner as a subject that is still part of the society and as the
holder of a whole series of rights, notably absent and violated behind the bars.
Its constitutive fiction, therefore, falls here. The ghost of privatization of the
prison system (which opens the possibility of exploitation of prison labor, probably
already taking place informally) was supported by the new President of the State
do Rio Grande do Sul, Jos Sartori.
The rehabilitative function- which is implied in government programs of
education and work within the Presidio Central- if put into effect, could pave the
way preparing the prison population to the introduction of private companies in the
system of exploitation of labor.
This, to be possible, requires a number of rhetoric strategies to legitimize
itself. These strategies are already at work: about the inefficiency of the judicial
process, the impunity of criminals, the sisfunctions of the prison system (officially
sanctioned by the report produced on the structural conditions of the Presidio
Central - that define it as the worst prison in the Americas or the creation of fear of
the indult for the holidays of Christmas, which is spoken in the media as the setting
free of a multitude of prisoners).
This rethorical strategies about prison of Porto Alegre, were contested and
contextualized by the respondents, who have emphasized the manipulation by the
the media and the public debate.
Also, thanks to the power of narratives, it was created the justification for
the internal management of the prison by the Military Police, and the system of
2068
internal representation of individual galleries of the prison, with the establishment

of the position of prefeitos.
The overcrowded structure, in the prison of Porto Alegre, is what conveys
the exceptional and is what allows the use of these dispositifs.
The number of prisoners does not even allow the closure of the cells (in the
face of a space designed for 6-8 people, Maj Albuquerque spoke of a factual
situation of more than 40 people). The cells are left open, allowing free movement
within the galleries, each floor of the various pavilions present.
As the head of the BM explains:
We are here since twenty years and we have established to develop a
modality of administration in this prison that is not similar to others. There is no
other police in the entire Brasil that has this ability to deal with a overcrowded
prison like this. So we apply a strategy that is widely criticized[...]we have
representatives in every prisonal wing, we have one prefeito and representatives
of the gangs that negotiate between the brigada and the prisonal population. Me,
for example, I cannot talk with 3700 prisoners so I just talk with the reprentatives of
every wing, and he brings our orders to the other prisoners.
I know that this strategy can be easily criticized because this empowerment
of the prisoners is what strenghten the leaders inside and outside the prison. But
there is no other way to do that, I cannot just sit and say that we have to stop this
representative method because the representatives of the gangs are the ones
that are helping us to mantain the prison under control and in peace.
Mechanisms of representation are introduced and tested
as the only
possibility to manage the situation and even justified through the rhetoric of
participation and empowerment of prefeitos who are elected within each gallery.
The creation of the figure of prefeitos, in the exceptional situation of the
prison, explains the coextension between territory and imprisonment, by
reproducing inside, the logic, and the dynamics of
gangs or other types of
affiliations; also does not allow a real control of what happens inside as revealed
by the dynamics required for a search - you must empty the pavilion to allow the
revenue of the Military Police, an operation that requires the whole day and a huge
2069
deployment of resources - or the discovery of a large number of weapons,

telephones and other objects (or substances) that takes place in it.
Control, as previously observed for the function rehabilitation, proves here
to be a fiction.
Thanks to this specific regime inside the Presidio Central that differentiates
it from other prisons, is configured differently even the panoptic mechanism linked
to the device.
This, however, is known and used explicitly, as explains Major Guatemi
during the interview: it is activated to allow the maintenance of internal security at
the prison, used to compensate for the imbalance of numbers, the police,
supervise as effectively as possible the many, the prisoners.
Questions about the devices and the security protocols Maj Guatemi chose
not to answer. He did it just to maintain this fiction, this doubt, worried we might
socialize the information on the numbers of police officers involved in the operation
in the galleries, or due to the devices and systems security. He was also worried
that this information could then get hold somewhat of detainees.
The same attitude of suspect is probably the basis of the behavior of
Captain Marobin that, during the guided tour of the prison facilities, asked to stop
shooting video once we stepped inside the room where the video surveillance
system of the prison is centralized.
This technique, this dispositif of visibility, allows the automatic operation of
the power, and allows the self-policing mechanism is delayed as much as
possible.
Precisely in the regimes of visibility, as well as in the exceptional, and also
in the intentional action of suspension of the rights and norms, we find one of the
intersections with the mechanisms and the targets of the dispositifs of
surveillance/control, of the
videosurveillance systems and of those who map
digital identities and behavior in cyberspace
4 THE REGIMES OF VISIBILITY
2070
multiplos efeitos para o menor numero de causas; o maximo de aparencia para o

minimo de realidade(Bruno 2013)
The regimes of visibility, as said, are central to the functioning of both

dispositif s of repression and control : by affecting the subjectivity through the
game of seeing and being seen, of the control and being controlled.
The similarities of their effects, can be found in the grammar of urban
landscapes, as in behavior - induced and standardized - of the subjects. However
differences between regimes of visibility, depend on the manner of supervising,
and by the types and numbers of people involved.
The architecture, real and ephemeral, of Bentham's panopticon, the base of
the the design and structure of modern prisons, inform the total and distributed
supervisory model, but not reified it, indeed it expands and refines it. Makes it work
in a different way, leading some authors to speak of a synoptic model ( Baumann
1999) and "palin-optical" (Bruno, 2013).
The panoptic produces an "internalization of the eye that watches, assures
the automatic functioning of power and the transition to self-supervision"
In the panoptic model are "few" those whom watch over the "many", by
concealing the eye that watches, that in this way is always present and induces
the prisoners, who do not know at what time are observed to self-restraint. In
synoptic, instead, are many who watch over few.
With the emergence of the current regime of visibility (typical of cyberspace
but that expands itself to other territories) Fernanda Bruno, instead, speaks of the
appearance of
palinottico: Nem panoptico nem sinoptico, mas um modelo
reticular e distribuido onde muitos vigiam muitos ou onde muitos veem e sao visto
de variadas formas
This latter term seems particularly appropriate, because it takes into
account the mechanisms at the basis of all the dispositifs analyzed up to here: not
a linear process but a movement that includes and excludes at the same time, that
works with a dual action of capture and escape.
Networks of spread vigilance , not simply speak about hyperpanoptismo, as
evolution of the model of Bentham, but bring out a new machine with a different
2071
assembly of its components, and then an "other configuration of practices and

devices in which supervision becomes a process distributed among multiple
agents, techniques, functions, contexts, propositions, suffering, etc. "
The blatant violation of rights is somehow legitimized, such as those relating
to privacy, conveyed through the emergency, the urgency and the security
question, implemented by the cameras together with the proliferation of a number
of other dispositif, in public and private spaces. Also a whole range of software,
scripts, cookies, applications, work raking information about us while we browse
the internet, while we experience in the virtual space of our social policies, while
we give vent to the needs or desires through the purchase of products, visualize
movies, music, etc ..
These dispositif are directly integrated in many of the technologies and
mobile devices that we use in everyday life, and even though latent, potentially
expect only to be activated.
Mobile phones, our laptops, audio recording devices, cookies, apps, are
always there, present: are activated only when needed, and normally are
disguised to justify them and accept them as non-dangerous: this is true for the
actual function of the centers of command and control of the city of Porto Alegre,
or for the integration of cameras in mobile phones or in the public space.
They are therefore latent systems that are activated simply in a different
manner and are directed selectively depending on referents. But they, however,
expands the surveillance network's, in a capillary way.
Potentially, through video-surveillance, dispositif observe the gestures,
movements, actions, interactions in space; through audio-wiretaps they listen to
the speeches; through the spy app on the Internet, they map and record our
needs, desires and perversions, diseases, and the forms of our interaction. It is
thus possible to create a new science of the individual.
All this sets in motion the formation of a topology of subjectivity, that through
certain knowledge and disciplines, and thanks to the personal information
collected by the computing device allows the construction of a new taxonomic
machine, which allows a more precise control of the population and individuals ,
2072
which are directly called to participate, to enable operation of the machine and the
improvement of the system.
And so, while theoretically the self and the sociability of the individual
expands and free itself thanks to new technologies, its subjectivity and its relations
are expropriated, mapped, studied, algoritmizzate, functionalized.
It becomes clear, in these systems, a tension between the participatory and
collaborative pulses', a way of operating that is widespread and horizontally , that
however, must live with hierarchical and centralized models.
The participation and involvement of the individual and social groups,
become the engine of the system: they are what is controlled and what allows the
machine control to exist, to function, to expand itself potentially and deeply in the
spaces of our intimacy, whether they are the ones in which we move or those of
the inner-self.
The connection points and crossroads, between the various models such as
those in which intersect surveillance and entertainment analyzed by Bruno, are
central to the understanding of these dynamics.
Where there is no self-control, where does not works spontaneous inhibition
achieved through imagery, rhetoric, narratives, languages and action on
subjectivity, then still get physical coercion, state monopoly and whose possibilities
are guaranteed by law and by the police / militia.
5 CONTROL CENTERS
The establishment of the two "Centre for Integrated Control" present in

Porto Alegre is directly linked to the World Cup football in 2014, and with them the
entry into operation of the metropolitan integrated system of video-surveillance:
the CEICC, pertaining to municipal , and designed for civilian use, and DCIC under
state jurisdiction and entrusted to the management of the military police.
This concerns the possibility of its economic realization, and its legitimacy
through the rhetoric of security and the logic of spectacle and major events.
While setting in motion these dispositif, we lose the idea of any guarantism
regarding privacy and individuals' physical and psychological integrity, as well as
2073
any principle concerning to personal freedoms (the freedom of movement for

example).
The suspension of such rights, which requires, as always, a place of
veridiction that legitimate the new rules, measures and protocols, is not produced
directly by physical coercion and by internment, but prior through a subtle game,
which acts on the processes of subjectivation and spatialization, and on
contemporary regimes of visibility.
The video-surveillance system is just one of the services offered by these
centers, that flanks a whole different set of services to citizens that somehow mask
and concur in legitimizing the video-surveillance system. So is clear the close link
between these devices and the situation of exceptionality that legitimate and
allows it to function.
Very interesting is to understand what it is instead linked to the collective
participation from the user-citizen, the intersections between alertness and
spectacle, the impact on subjectivity and spaces.
Both centers work due to the same network of cameras, the images of
which are used for different purposes but with coherent goals and in a similar
manner. The network is composed of more than 1500 units, of which a part are of
a direct public property, the minority, and another instead of private property.
These are then connected to the main infrastructure, after checking, and first
imposed, a series of standards and requirements.
The machine, to work, requires human being, despite the positivist and
misanthropy rhetorics' on technology, automation, and unreliability. Its requires the
actor rather than dell'attante. The machine also needs all that apparatus that still
can be provided only by natural persons, which must be organized in hierarchical
structures but also in horizontal and participatory networks.
Here we have two trends.
On the one hand, we have the diffusion (and dispersion) and on the other
centralization. They do not work according to a dualistic logic, but thanks to a
differential and reticular interaction, which has contact points and multiple
crossing.
2074
On the other hand, there is the endemic disorganization linked to the

hierarchy of the brazilian's apparatus of security and defense. The existence of
different police forces (the civil and the military in particular as regards the
"management" of urban violence) produces as well as a competition between
these, also a difficult integration of the different phases of the police actions (the
one preventive, the first-intervention, the detective, that repressive), the
persistence of the military throughout the territory, the distance between the
source of the problem (urban violence) and who should deal with it (the security is
an issue pertaining to state and federal authorities, not to the municipal ones),
mystifying and hiding the problems, internal management, etc .. behind the
bureaucracy.
The overlap of the tasks of the police, integrated under the "secretariat for
safety", but still divided, complicates and increases the cost of management,
creates conflicts between police forces.
The expansion of the network can be produced thanks to individuals and
private sectors, whether they are government-related, public-private investee
companies, trade associations, inhabitants' groups: the installation of cameras in
public space is entrusted to them, as well as the cost of installation and
maintenance. The public authority then deals only to expand the infrastructure,
transfer data, ensure their usefulness as evidence.
The rhetoric and the alleged urgency of security, subjective adhesion of the
citizens to the perpetuation of the "barbarism", are what already allows the
existence of these systems. So, the private participate to the construction of
collective security of the few and the perpetuation of socio-spatial segregation of
many.
The video-surveillance, however, is only one of the contemporary dispositifs
used to stimulate the feeling of insecurity. Even these, however, similarly, operate
according to a participatory and reticular logic.
The use of a range of apps and devices to connect authorities and
population, and to monitor and stimulate,in an even more sophisticatetly way,
behaviors and fears, is - in the words of Coronel Antnio Scussel, Diretor DCICC -
2075
what they aspire to, and there is no doubt that it will be realized in the coming
years.
All this, even without there being no evidence of the effectiveness on
reducing crime by these systems, and despite the obvious and disturbing
intentions that already the system of video-surveillance offers, well expressed by
Coronel Scussel:
"We do not know how to compare with June of the year before [...] what we
want is to have, with this technology, more efficiency in the action of the police
This means: one can commit a crime, but we want to get to a point where you
have the absolute control of the public space..this is our goal: .to have the total
control of public space "
6 SPATIAL EFFECTS AND DISPOSITIFS
These devices occupy the space, creating landscapes and urban grammars
and at the same spatialization: they isolate and displace, map, geo-reference,
locate, connect differentially, segregate, etc [...]
The action, in the form of work is performed or induced by the networks of
dispositifs, and not by a person who is reduced, by forcing, to a body without
organs like in Guattari the city and then the territory shall be regarded as a
physical body of the different apparatus without organs (Foucault 2010), that give
meaning to them, through the processes of territorialization / territorialization of
flows. They just have to function.
The process by which we come to develop these possibilities of action for
the engineering of the space and for social-engineering is the result of
experimentation, invention, sedimentation, removal of certain parts of knowledge.
The result is that the coextension between body and body and between
body and territory, are cut off. The unity of the environment understood as
spontaneous interaction between natural factors and human factors, and that of
the collective beings, is mediated through the dispositifs. This unity is broken by
controlling the material and symbolic
territorialisation, and that of spatial and
2076
social representations. The space and the everyday, together with the imaginary,
so became the field of domination and struggle.
7 FEAR LANDSCAPES
The layering of landscapes of safety and fear, as of a cyberspace with

"dark" features, of red or black areas inside the metropolis, outlines as central the
archaeological and genealogical investigations made on the term "territory" by
Rogerio Haesbaert (which points out the proximity of the Latin roots between terraterritorium (land) and trreo-territor (terror, terrorizing)), as those of Andrea
Cavalletti on the origins of the terms "population" and "urbanization"(Haesbaert
2007, Cavalletti 2005). In the city of Porto Alegre, the dispositifs - be they of
coercion or control - invade the space: the rich neighborhoods (with infrared
cameras, principals of private security), in the places of intimacy, as in those in
which they are located the total institutions.
Proximity between prison and the city shows how the production of space
and the externalities of the dispositifs are not controllable, but produce these
landscapes of fear and socio-spatial segregation.
The location of this device, of this total institution, produces the city (and
socio-spatial segregation) generating a phenomenon of displacement of the
relatives of the prisoners and all those the
informal subjects connected with the
lives of the incarcerated population.

In the 50s, by planning and with the location of the prison in a peripherical
area - whose initial design is shown in Figure 1- thought as an isolated structure
in a green area, next to the axes of the capital's historic expansion, are produced
a series of spatial and social effects: with the expansion of the city in the second of
the '900 and in the first decade of 2000, the prison buildings is not only
incorporated by urban expansion but becomes one focus of it. Occurs so a
transformation of the city in which the Presidio Central became one of the
attractive points, and allows a further marginalization of the subjects not only
inmates but linked to them by a series of connector: familiar, emotional, economic.
2077
8 GHETTO AND PRISON MEET AND MESH
Loicq Wacquant (2001) describes the existence of a strict relationship

between the dynamics of the ghetto and the ones ruling the prisonal system. A
deadly symbiosis between the two goes along a colour line that stuctrures the
control dispositifs in the urban sphere and in the penitentiary world.
The author has witnessed and analysed a swift and a profound deepening
in the gap between the imprison rates of blacks and whites in the United States.
His analysis is sustained by two main arguments: one hystorical and one
institutional.
Taking an historical perspective means replacing the carceral institution in
the full arc of ethno-racial division and domination(2001, pg. 97).
The institutional perspective clarifies how black incarceration is a result of
the obscelence of the ghetto as a device for caste control(Ibidem). In this last
sense, there is the need for a substitute (prisonal system) in order to mantain the
status quo created by a long history of domination through slavery.
If we look at the case of Brasil, also analysed by Wacquant, Brazil can be
considered as
A living laboratory to uncover the deep logic of punitive containment as
political strategy for managing dispossessed and dishonored populations in the
polarizing city, a strategy first applied to the residents of the imploding black ghetto
in the aftermath of the Civil Rights revolution in the United States and then to
postcolonial migrants and their descendants in the deindustrializing urban
periphery of Europe, as attested by their stupendous over-incarceration, relative to
whites (2008, pg. 58)
on the one side of the Atlantic and to nationals on the other.
At the same time Brasil is , according to the author, one of the most
enthustic Countries in applying in the urban context the Zero Tolerance policies
of the then-Mayor of New York Rudolph Giuliani inspired by the world-wide known
theories of the Broken Window:
Many citizens, of course, are primarily frightened by crime, especially crime
involving a sudden, violent attack by a stranger. This risk is very real, in Newark as
2078
in many large cities. But we tend to overlook another source of fearthe fear of
being bothered by disorderly people. Not violent people, nor, necessarily,
criminals, but disreputable or obstreperous or unpredictable people: panhandlers,
drunks, addicts, rowdy teenagers, prostitutes, loiterers, the mentally disturbed.
(Kelling & Wilson 1982)3.
Wacquant explains further how ghetto and prison have changed internally
becoming more and more similar to each other:
The resulting symbiosis between ghetto and prison not only enforces and
perpetuates the socioeconomic marginality and symbolic taint of the urban black
subproletariat, feeding the runaway growth of the penal system that has become a
major component of the post-Keynesian state. It also plays a pivotal role in the
remaking of race and the redefinition of the citizenry via the production of a
racialized public culture of vilification of criminals[...]This emerging government of
poverty wedding the invisible hand of the deregulated labor market to the iron fist
of an intrusive and omnipresent punitive apparatus is anchored, not by a prison
industrial complex, as political opponents of the policy of mass incarceration
maintain [...] but by a carceral-assistential complex which carries out its mission to
surveil, train and neutralize the populations recalcitrant or superfluous to the new
economic and racial regime. So, prison offered itself to be a vehicle to solve the
black question(2001, pg. 97).
The hypothesis is that this convergence between the two spheres, ghetto
and prison, experienced by the post-fordist United States, is applied and
functioning in the contemporary Brazil. The punitive apparatus is taking the place
of social welfare to control the urban poor, that is composed byblack youngsters
living in favelas or in the peripherical areas of brazilian cities.
Taking an historical perspective, this situation is traced in the colonization
and slavery processes, that then left their marks in the political and social body of
Brazil. The military dictatorship and the actual neo-liberal policies in Brasil such as
the approval of the reduao da maioirdade penal4 confirms this suspect.

3
https://www.theatlantic.com/past/docs/politics/crime/windows.htm
http://ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=13332&revista_caderno=12
2079
According to Wacquant, methodologically, it is important for the researcher

to be careful when analysing these processes in the disadvantaged areas of the
metropolis, trying to use analytical tools and not folk concepts :
To grasp the deep kinship between ghetto and prison, which helps explain
how the structural decline and functional redundancy of the one led to the
unexpected ascent and astonishing growth of the other during the last quartercentury, it is necessary first to characterize accurately the ghetto. But here we
come upon the troublesome fact that the social sciences have failed to develop a
robust analytic concept of the ghetto; instead they have been content to borrow
the folk concept current in political and popular discourse at each epoch. This has
caused a good deal of confusion, as the ghetto has been successively conflated
withand mistaken fora segregated district, an ethnic neighborhood, a territory
of intense poverty or housing blight and even, with the rise of the policy myth of
the underclass in the more recent period, a mere accumulation of urban
pathologies and antisocial behaviors(2000, pg. 382).
In this sense, it is important to underline the structural mechanisms that
make prison and ghetto meet and mesh to mantain inequality, poverty and the
colour of violence through a relation of ethno-racial control: stigma, constraint,
territorial confinement and institutional encasement. This colour of violence is
historically marked by the penal apparatus, when state institutions gradually
replace the communal ones.
The economical growth of Brazil in the last years has aso brought an
increase of zero tolerance policies against the poors, targeting them in order to
clean the streets and gradually sterilyze the urban space (2006)
From Bras lia to Caracas to Buenos Aires, public officials have raced to
adopt measures mim-icking those showcased by then-Mayor Rudolph Giuliani in
New York City; and politicians have run head over heels to be photographed
alongside the living incarnation of penal rigor, William Bratton, latter-day prophet of
the virile religion of zero tolerance and pricey globe-trotting consultant in urban
policing after he was fired from his position as head of the New York City Police
Department in 1994. Not because these policies are particularly efficient[...]but
because they are ideally suited to publicly dramatizing the new- found commitment
2080
of political elites to slay the monster of urban crime and because they readily fit the
negative stereotypes of the poor fed by overlapping prejudices of class and
ethnicity.(2008, pg. 57)
The imprisonment rates of Brazil talks clearly: 715.000 prisoners in 2014
make Brasil the third contry in the world in inprisonment rates (After United States
of America and China).The Rio Grande do Sul State, where the capital city is Porto
Alegre, is the fifth in the order with 28.743 people behind bars in 2013.5
The research and the interviews conducted in the Presidio Central
(Central Prison) of Porto Alegre confirm most of Wacquant's assumptions.
The urban context happens to be as an open-air prison with a less visible
type of control but not less intrusive and pervasive. The dangerous
neighbourhoods are targeted and the citizens that live there too. In this sense, as
Wacquant explains, ghetto and prison are in a relationship of functional
equivalency, structural homology and cultural fusion:
This relationship has spawned a carceral continuum that ensnares a supernumerary population of younger black men, who either reject or are rejected by the
deregulated low-wage labor market, in a never-ending circulus between the two
insti-tutions.
In the brazilian context this relationship happens to be a specific tool of
limpeza da rua (street cleansing) as is applied in the United States:
In both societies multisecular caste or color divisions haunt the
configuration of urban space and continue to impinge upon the functioning of the
chain of insti-tutions of law enforcement, from the police and the courts to the
correctional administrations and their extensions. In both nations, the penalization
of urban marginality relies on and reactivates symbolic associations between
blackness and dangerousness, vice, and violence forged during and immediately
after bondage (2008, pg. 68).
The point of the author is to underline how penal apparatus functions in
reproducing and strenghtening urban marginality:

5
http://zh.clicrbs.com.br/rs/noticias/noticia/2014/11/rio-grande-do-sul-e-o-5-estado-com-maispresos-no-pais-4641002.html
2081
I stress how aggressive policing, severe judicial sanction, and routine

incarceration constitute self-standing sources of added urban dislocation, such
that the penal state contributes directly to entrenching the very marginality it claims
to resorb(2008, pg. 58)
9 CONCLUSIONS
Concluding, the governance practices typical of disciplinary and police

societies, as the ones of the control societies, seem to unite and inform each
other: the great imprisonment with new Palinopticon, the socio-spatial segregation
with self-control and self-restraint of the
behaviors.
All as a function of the
creation of docile bodies, which enable and facilitate the governmentality of the
population.
Control is permitted by multiple devices that work simultaneously:
the
video-surveillance centers, the web 2.0, as the television one: a Trhuman Show
generalized, legitimized by the rhetoric despite no proven impact of these
technologies and systems on data on crimes.
Moreover, the link between the creation of these integrated systems and
large events - in a manner similar to the relationship between processes of
urbanization and transformation of the territories and major events - talks about
the centrality of another theme: the exceptional .
Similarly the exceptional becomes central to another phenomenon found:
that of the reduction of the fundamental rights of the person.
The dynamics stimulated by the security question, directly modulated by the
feeling of insecurity, due to stratification and internalization of what is called the
"Cultura do medo" - are emerging as a process now autopoietic, able to
regenerate itself autonomously. This process legitimizes the contraction of public
space, the socio-spatial segregation, limitation of human movement, creating
pathological habitus' based on fear and insecurity: both to who internalizes his
figure like the poor or the violent, and both of those who build their "identity" only
on the process of negative definition of the others, creating itself "identity" in
opposition to others and to the deviants.
2082
All these processes are implied in tthe rhetoric of a "security emergency" created especially through the media hype and the spectacle of violence, the
creation of prejudice, etc ..- the opportunity to influence and control behavior,
geographies and relationships, but also of contract and reduce the fundamental
rights of the person, stimulating, highlighting and giving voice to the demands of
the Penal apparatus. In this context, the debates on urban violence, on the etnhoracial segregation in the city and inside the prison play a central role.
BIBLIOGRAPHY
AGAMBEN, G. Che cos un dispositivo?, Roma, Nottetempo, 2006.
AGAMBEN, G. Homo Sacer. il potere sovrano e la nuda vita, Torino, Einaudi,
1995.
AGAMBEN, G. Stato di Eccezione, Torino, Bollati Beringhieri, 2003.
BATISTA, V. M. Adeso subjetiva barbrie, In: Loc Wacquant e a questo
penal no capitalismo neoliberal, Rio de Janeiro, Editora Revan, 2012.
BAUMANN, Z. Dentro la globalizzazione - le conseguenze sulle persone, Ed.
Laterza, Roma - Bari 1999.
BRUNO, F. Mquinas de ver, modos de ser: vigilncia, tecnologia e
subjectividade, Editora Sulina, Porto Alegre, 2013.
CAVALLETTI, A. La citt biopolitica. Mitologie della sicurezza., Milano, Bruno
Mondadori, 2005.
DELEUZE, G. Qu'est-ce qu'un dispositif?, In: FOUCAULT, M. Rencontre internationale, Paris, 9, 10, 11 janvier 1988, Paris, Le Seuil (tr. it.: Che cos un
dispositivo?, Napoli, Cronopio, 2002).
FOUCAULT, M. Nascita della Biopolitica. Corso al College de France (19781979), Milano, Feltrinelli, 2005.
FOUCAULT, M. Sicurezza, territorio, popolazione. Corso al College de France
(1977-1978), Milano, Feltrinelli, 2005.
FOUCAULT, M. Eterotopia, Mimesis Edizioni, 2010.
KELLING, G., Wilson J. Broken Windows. The police and neighbourhood
safety, disponvel em: <
2083
http://www.theatlantic.com/magazine/archive/1982/03/broken-windows/304465/>,
1982.
WACQUANT, L. 2000, The new 'peculiar institution: on the prison as surrogate
ghetto, In: Theoretical Criminology, Vol. 4(3), London: SAGE 377389;
____________- 2001, Deadly symbiosis. When ghetto and prison meet and
mesh, In: Theoretical Criminology, Vol 3(1), London:SAGE, 95134.
____________-2006, Castigar a los parias urbanos, In: Antipoda, n. 2,
Universidad de los Andes (Colombia), 59-66.
____________-2008, The militarization of urban marginality: lessons from the
brazilian metropolis, In: International Political Sociology, n. 2, 5674
<http://ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=13332
&revista_caderno=12>.
ZERO HORA. RS o estado com mais presos no pas. Disponvel em:
<http://zh.clicrbs.com.br/rs/noticias/noticia/2014/11/rio-grande-do-sul-e-o-5estado-com-mais-presos-no-pais-4641002.html>.
2084
ADMIRVEL(?) CASTIGO VELHO BREVES CONSIDERAES SOBRE

CASTIGO, PUNIO E SISTEMA PENAL
Anna Tereza Santos,

Larissa Urruth Pereira,
RESUMO: O artigo objetiva-se a traar breves consideraes a respeito da

cultura do castigo, desde uma perspectiva sociolgico-histrica, passando por
uma abordagem psicolgico-criminolgica, tentando buscar nos diversos saberes
a origem, por excelncia, da aplicao do castigo como forma de educao e
repreenso de comportamento.Ao final, a partir de uma perspectiva crtica,
analisar possveis alternativas, como a justia restaurativa, para o modelo
sancionador vigente.
PALAVRAS-CHAVE: castigo; punio; justia restaurativa.
1 INTRODUO
O castigo, a punio como excelncia, tem sido a resposta para os

conflitos (morais e sociais) desde as pocas mais remotas da histria da
humanidade. Trata-se de assunto sensvel, abordado pelos mais diversos campos
do saber (criminologia, direito, sociologia, psicologia, etc). No raras vezes se fala
na falncia dos modelos punitivistas adotados pela modernidade (CAMPOS;
BARATTA; STRECK; ANDRADE, 1999, p.14), aduzindo a sua total incapacidade
de resoluo das situaes-problema6 decorrentes da vida em sociedade. Tobias
Barreto (2003, p.46), por exemplo, apresenta uma Teoria Agnstica da Pena, pela
qual defende que a pena, assim como a guerra, no tem nenhuma finalidade; ,
em verdade, uma escolha poltica.
No entanto, a punio, antes mesmo da pena - em seu sentido jurdico
est presente em nossas comunidades, desde a educao das crianas,
passando pelas instituies de ensino e de emprego, at a mais drstica de suas
apresentaes: o sistema legal sancionador. Dessa forma, como bem salienta

Terminologia trazida por Hulsman. (HULSMAN;CELIS, 1997).
2085
Garland (1999, p.32), ao analisarmos o castigo, devemos levar em considerao

que este se trata de um conjunto complexo de processos e instituies
interrelacionados.
Dessa forma, o objetivo deste trabalho traar, ainda que breves,
consideraes a respeito da cultura do castigo, desde uma perspectiva
sociolgico-histrica, passando por uma abordagem psicolgico-criminolgica, a
fim de verificar as origens do modelo sancionador vigente e possveis alternativas
para a sua execuo (ou no).
2 SOCIEDADE, CONTROLE E CASTIGO
Ao falarmos de castigo (em sua forma mais abrangente sano, punio,

pena) no h como nos afastarmos das diversas anlises j realizadas. Desde os
mais antigos relatos, temos a punio presente nos sistemas sociais. H autores
que defendem, inclusive, que o castigo se trata de uma instituio social
(GARLAND, 1999), tamanho seu vulto e expresso nas relaes, constituio e
formao das sociedades. Assim, iniciamos nossa fala situando algumas dessas
interpretaes e anlises j realizadas.
Primeiramente cabe destacar ainda que brevemente uma perspectiva
histrica do castigo e da inflio de dor no cenrio latino-americano. Importante
perceber que quando falamos em perspectiva histrica estamos usando a
abordagem defendida por Benjamin (1972, p. 180), o qual reitera a importncia de
se conhecer a histria a contrapelo, ou seja, pela perspectiva dos vencidos e
no dos vencedores. Nesse sentido, nota-se que em nome de um progresso,
calcado na evangelizao e no catolicismo, a conquista do novo mundo se deu
por meio da transformao das colnias em verdadeiras cmaras de tortura
(LWI, 2007, p.2).
Assim, j se pode perceber que o castigo, a tortura, a privao de liberdade
e a inflio de dor vm se mostrando como as mais antigas formas de afirmao
de poder e dominao, revestidas por uma perspectiva educacional ou
progressista. A evangelizao dos povos indgenas, a exterminao de sua
cultura e a imposio de um forado padro europeu marcam o incio de uma
2086
histria de sofrimento que se perpetua na Amrica Latina. A situao da Bolvia,

em relao ao contrabando e ao descaminho por muitas vezes nica fonte de
renda da pauprrima populao -, a explorao dos diamantes na Venezuela e a
tortura praticada durante todas as ditaduras do continente so exemplos que,
para muito alm do sistema jurdico, por dcadas demonstraram e ainda
demonstram a violncia exercida sobre essas populaes (GALEANO, 2012, p.
187;193).
Em um cenrio mais atual, de acordo com o Anurio Brasileiro de
Segurana Pblica Verso 2013, ao menos cinco pessoas morrem vtimas da
interveno policial no Brasil, todos os dias, ou seja, aproximadamente, 1.890
vidas foram tiradas pela ao das polcias civis e militares em situaes de
confronto, no ano de 2013 (BUENO; SERQUEIRA; DE LIMA, 2013, p. 125).
Assim, para alm da priso, o
extermnio tambm tem se mostrado como
resposta, ainda que revestida de um carter confrontista, s aes violentas,

ilegais ou indesejveis praticadas pelos indivduos.
Nesse sentido, como j lecionava Rosa del Olmo (1974), importante
perceber que h uma prevalncia da chamada violncia estrutural e institucional
no cenrio latino-americano. O que quer dizer que at mesmo em grau superior
violncia praticada pelos indivduos (os crimes propriamente ditos) - a falta de
assistncia estatal bem como a tortura e o extermnio conduzido pelos agentes
repressivos se mostram como fatores preponderantes na nossa realidade.
Feito esse pequeno aporte histrico, imperioso trazer baila as
observaes tecidas por Durkheim (1983 e 2007), o qual, por meio de sua teoria
da solidariedade social, compreende o castigo como um juzo moral, que tem
como finalidade reafirmar a ordem moral da sociedade. Para alm desse juzo
moral, h que se levar em considerao as anlises polticas e econmicas sobre
a punio, que, por uma viso Marxista, pode considerar o castigo como parte de
um sistema de produo o qual corresponde s relaes produtivas da sociedade
que o aplica (GARLAND, 1999, p. 114). Assim, o sistema de punies, dentro de
um sistema capitalista, tambm pode ser entendido como uma etapa produtiva,
que pode ser observada pelas relaes econmicas que produz (servios de
vigilncia, privatizao dos presdios, etc).
2087
Ainda sob uma perspectiva poltico-econmica, podemos considerar o

castigo como um mecanismo que reflete a luta de classes entre ricos e pobres,
burgueses e proletariado. A Criminologia Crtica, vir realizar uma anlise nesse
sentindo, demonstrando a caracterstica seletiva do sistema penal vigente, que
tende a criminalizar as camadas mais dbeis da populao, realizando uma
verdadeira eleio de sua clientela7. Assim, mais uma faceta da punio se
desvela: a possibilidade de exerccio de controle e de disciplina sob os indivduos
por meio da aplicao de sanes, assim, o que notamos uma ntida
perpetuao do carter de dominao, historicamente exercido por meio da
imposio de castigos.
Neste ponto, importante salientar as perspectivas de Michel Foucault e
Gilles Deleuze sobre a histria das prises e o surgimento das sociedades
disciplinares e de controle. Em vigiar e punir Foucault apresenta a histria do
poder punitivo, desde a sociedade feudal quando o corpo do condenado era o
objeto da pena - at a sociedade capitalista na qual tem-se a supresso do
tempo livre e da liberdade, como objeto da pena (FOUCAULT, 2002).
Sob essa tica, o autor descreve os suplcios pblicos como maneira de
fazer-se notar a presena do soberano, deixando claro o seu poder e instaurando
a sensao de medo no povo, que, motivado por este, respeitaria as normas e por
conseguinte a sua soberania. No entanto, estas prticas passaram a ser vistas
como ameaa ao poder soberano, uma vez que no mais assustavam o povo, o
qual se solidarizava com o condenado realizando uma confuso entre soberano,
condenado e julgador, frente s barbries do castigo, que se apresentavam mais
cruis que o delito a ser penalizado (FOUCAULT, 2002, p.50-53).
A punio, ento, vai deixando o campo da percepo quase diria dos
suplcios para adentrar no campo da conscincia abstrata: A certeza de ser
punido que deve desviar o homem do crime e no mais o abominvel teatro
(FOUCAULT, 2002, p.13). Nesta seara que so institudas as prises, tornandose a principal forma de castigo das sociedades capitalistas. Foucault fundamenta
Nesse sentido ver: ANDRADE, 2003; BARATTA, 2002; ZAFFARONI; PIERANGELI, 2011.
2088
na disciplina a razo pela qual as prises, antes vistas como sinnimo de

ociosidade, passam a ser a principal resposta ao delito (SANTOS, 2005).
O poder de soberania cede espao ao poder disciplinar. As disciplinas
tornaram-se, no decorrer dos sculos XVII e XVIII, as frmulas gerais de
dominao, institudas para o controle minucioso das operaes do corpo, que
realizam a sujeio constante de suas foras e lhes impem uma relao de
docilidade-utilidade(FOUCAULT, 2002, p.118). justamente por meio das
instituies sociais que a disciplina ir se estabelecer e se firmar como meio de
controle social. Estar presente na escola, na fbrica e, por excelncia, no
sistema judicirio.
A instituio-priso ser, ento, constituda como um mecanismo disciplinar
de exerccio do poder, elaborado para repartir, classificar, fixar e distribuir
espacialmente os indivduos, tirando deles o mximo de fora e de tempo, com o
objetivo de garantir a disciplina e adestramento, evitando atitudes de rebeldia,
tornando-os submissos ordem que se impem (FOUCAULT, 2002, p.195).
Ao fazer da deteno a pena por excelncia, ela introduz processos de
dominao caractersticos de um tipo particular de poder. Uma justia
que se diz igual, um aparelho judicirio que se pretende autnomo,
mas que investido pelas assimetrias das sujeies disciplinares, tal a
conjuno do nascimento da priso, pena das sociedades civilizadas.
(FOUCAULT, 2002, p.260).
Assim, a sociedade capitalista, dos meios de produo e das fbricas foi

regida por um conceito de disciplina, dado por um confinamento em massa, que
se instaurava em cada uma de suas instituies e por meio delas se mantinha. Ao
passo que as instituies sociais passaram a se modificar da fbrica para a
empresa, da escola para a formao contnua, etc. a disciplina deu lugar ao
controle (DELEUZE, 1992, p. 225).
Agora, vivenciamos a sociedade da informao, na qual os acontecimentos
so difundidos instantaneamente, as redes sociais divulgam e disseminam cada
passo de seus usurios e a mdia por meio, principalmente, do marketing
controla e dita as atitudes e os desejos dos indivduos. A priso passa a ser
reservada para aqueles que no podem adquirir os produtos anunciados por essa
mdia (MATHIESEN, 2003, p.98-100) e o homem deixa de ser o homem confinado
(nas escolas, nas fbricas e na priso) para ser o homem endividado (que
2089
sucumbe aos desejos de mercado, compete com seus iguais no mbito da

empresa e se submete a um processo de eterna formao nas instituies de
ensino) (DELEUZE, 1992, p. 227-228). Nessa nova realidade, o mercado define
quem ser castigado, a punio se apresenta como excluso quele que no
serve lgica do consumo.
Feito este pequeno aparato terico, podemos vislumbrar que a priso, o
castigo e a punio atravessaram o tempo como as formas mximas de
expresso do poder, muito mais ligados mantena das relaes sociais
(principalmente de dominao) do que como forma de educao ou preveno de
conflitos. No breve relato feito neste ponto, vimos que a punio teve/tem como
escopo garantir (ou tentar) garantir os preceitos morais da sociedade, a hierarquia
nela instituda e, mais marcadamente, garantir as relaes de controle e de poder.
Frente a essas prvias concluses sobre o desenvolvimento do castigo nas
sociedades, tentaremos, com auxlio de alguns conceitos oriundos das cincias
psi, averiguar se a punio realmente possui carter preventivo e educativo em
relao aos reais conflitos sociais/penais ou se apenas se solidifica como
expresso mxima de poder de uns sobre os outros. Tentaremos fazer isso de
forma quase que metafrica, usando de conceitos da obra literria, sempre atual,
Admirvel Mundo Novo.
3 O CHOQUE ELTRICO DA PUNIO
E agora - gritou o D.I.C. (pois o barulho era ensurdecedor) - agora vamos

gravar mais profundamente a lio por meio de um ligeiro choque eltrico
(HUXLEY, 2008, p. 18). Esse extrato trata-se de um pequeno dilogo constante
no incio da obra de Aldous Huxley. A fala ilustra um dos procedimentos utilizados
para a formao de crianas no mundo novo criado pelo autor: o choque eltrico.
Na fico do texto, todos os indivduos eram gerados em uma espcie de
laboratrio, formados para agirem e exercerem papis sociais pr-estabelecidos.
Assim, quando ainda bebs, eram submetidos a choque eltricos imediatamente
aps serem apresentados a estmulos no compatveis a sua estratificao social.
2090
Como vimos no ponto anterior, a aferio de dor, a privao de liberdade e

a estimulao negativa se vislumbram nas formas de castigo socialmente
aplicadas ao passar dos anos. Assim, como no Admirvel Mundo Novo, embora
no faamos, necessariamente uso de choques eltricos, desde o incio da
formao do ser, aplicamos punies como a mxima educacional que ir
diferenciar o certo do errado.
No h como definir, ao certo, em que momento da histria da humanidade
esse sistema educacional foi implementado, no entanto, podemos encontrar
vastas explicaes para a sua adoo. Considerando o vulto deste trabalho,
faremos uma abordagem simplista, partindo de alguns conceitos oriundos da
psicologia comportamental8, com a finalidade precpua de exemplificar os efeitos
do castigo na psique humana.
Pavlov
desenvolveu
teoria
do
reflexo
condicionado
realizando
experincias com cachorros, nas quais observava as suas respostas a estmulos

e as tendncias a repetir as respostas quando submetidos a situaes
semelhantes. Por exemplo, ao emitir determinado som ao mesmo tempo que
oferecia cido aos ces, Pavlov observou que estes tendiam a repetir as
expresses de repdio quando ouviam aqueles mesmos sons, embora no
estivessem mais sendo expostos ao cido (PAVLOV, 1972, p. 183-185).
Assim, essa teoria pode nos levar a entender que um indivduo, por meio
da repetio de determinada ao, tende a ficar condicionado a agir de
determinada forma, quando os estmulos forem semelhantes. Nesse sentido, a
psicologia da aprendizagem vem nos contar que tais estmulos podem se tratar de
reforos ou punies, sendo que mediante os reforos (recompensas) aumentase a frequncia do comportamento, enquanto, na ocorrncia da punio, existe
uma tendncia de diminuio do comportamento(SANTANA, 2004).
Parece-nos que , justamente, baseada em tais condicionamentos
comportamentais que a punio vem se estabelecendo (h tantos anos) como
forma suprema de educao. No entanto, o que as teorias psicolgicas
demonstram que o crebro capaz de condicionar-se por estmulos, sejam

Quando falamos em psicologia comportamental, nos referimos aos estudos de Pavlov, no

sentido da psicologia da aprendizagem, por meio de reao a estmulos, conferir PAVLOV, 1972.
2091
estes positivos ou negativos (os positivos estimulam comportamentos e os

negativos os inibem). Evidente que est uma anlise superficial das diversas
formas cerebrais possveis para responder a estmulos, no entanto, faremos uso
dela para causar, ao menos, um desconforto em relao ao padro educacional
utilizado.
Ocorre que, historicamente temos nos validos de conceitos fechados,
baseados em uma indevida apropriao de mximas universais para justificar
nossas escolhas. Embora seja cedio nos estudos neurocientficos - que o ser
humano pode ter seu comportamento relativamente condicionado, o psiquismo
formado por incontveis fatores, sendo impossvel dizer que possvel
universalizar um determinado mtodo para controlar condutas9. Dizemos isso
porque nos parece que tem sido mais fcil utilizar a imposio de dor como
inibidor de comportamentos, em detrimento ao dilogo e compreenso, por
exemplo.
Buscamos, incessantemente, por uma resposta cientfica, exata, uma
forma mgica que ir reduzir a criminalidade, a violncia. E dessa forma que
nos apropriamos, indevidamente, de teorias como as de Pavlov, generalizando
conceitos to abrangentes, tornando-os a receita exata do bolo, que trar a cura
para nossos males. Mascaramos o sistema por meio de uma interface calcada em
um ideal de educao afinal de contas somente a punio capaz de evitar o
mal enquanto, em verdade, ocultamos as reais finalidades do castigo, da pena
em si: a reafirmao do poder.
Traar um paralelo entre a histria de Huxley e as teorias de Pavlov nos
permite questionar se no existem outras alternativas, que no a punio, para
evitar, diminuir ou solucionar os conflitos sociais. Entender que o comportamento
pode ser condicionado to somente por meio de estmulos pode nos levar a um
determinismo, quase que cego, em direo a uma realidade muito prxima quela
traada pela fico: um mundo to perfeito em que no h espao para sermos
algo diferente daquilo que fomos programados para ser, deixando-nos levar pelo

9
Nesse sentido, ver: ZIMERMAN, 2010, p. 113-124; MELLO, MIRANDA, MUSZKAT, 2005;
TRINDADE, 2004; SPITZ, 2004; WINNICOTT, JOHNS, ROBINSON, 1997.
2092
exerccio de um controle invisvel, que j nos mostrou o encarceramento em

massa, em Foucault e tem nos mostrado a vigilncia contnua em Deleuze.
4 RETRIBUIO? RESTAURANDO O MUNDO NOVO
Questionando-nos ento a sobre a punio como forma nica de

educao, passamos a analisar nosso sistema sancionador por excelncia: o
jurdico-penal. Existem diversas teorias que buscam explicar as funes da pena
no modelo brasileiro (retributiva, prevencionista e ressocializadora por exemplo)
(REALE JNIOR, 2009, p. 47-56). No entanto, como dito no comeo desse
trabalho, h que se observar uma forte crtica em relao s possveis funes da
pena. necessrio ter-se em mente que o Sistema Penal acaba por refletir muito
da realidade em especial das desigualdades apresentadas na sociedade da
qual se origina, o que faz com que nos deparemos com o seu carter seletivo, o
qual tende a reproduzir a discriminao que a sociedade projeta sobre as
minorias, selecionando as pessoas, quer para criminaliz-las quer para vitimizlas [sic.], recrutando sua clientela entre os mais miserveis(ESPINOZA, 2002, p.
35-36).
da natureza humana no aceitar o outro, o diferente, excluindo-o dos
grupos, marginalizando-o. Figurando nessa parcela tida como diferente aos
olhos da sociedade podemos apontar as classes mais baixas, as crianas, as
mulheres, a populao negra, dentre outros grupos (BECKER, 2008, p. 28-30).
Em reflexo disso, os hipossuficientes, com menor representatividade nos grupos
sociais, costumam sofrer, com maior incidncia, o controle exercido pelos rgos
mantenedores da ordem social, quais sejam, a polcia, o judicirio e o governo.
Dessa forma, analisando-se a populao carcerria do Brasil, facilmente
perceberemos uma maior presena de homens, negros e pobres.
Nesse sentido importante retomar a j citada Teoria Agnstica da Pena,
trazida por Tobias Barreto. Tal teoria aduz que o ordenamento constitucional
brasileiro no traz nenhuma justificante aplicao das sanes, regulando
apenas sua execuo, visando dirimir os possveis abusos cometidos durante o
seu cumprimento. Portanto, a pena, assim como a guerra, no tem nenhuma
2093
finalidade, , em verdade, uma escolha poltica. Dessa forma, tal punio s se

justifica pela proteo do ru a fim de que este no sofra as dores de uma
vingana ou de uma ao estatal exagerada, sendo uma mera regularizao do
castigo, que tem como funo aplicar o menor grau de dor possvel queles que a
ela se submetem (CARVALHO, 2010, p. 147-153).
O que podemos vislumbrar uma disfuno no sistema, dada pelos nveis
de dor e sofrimento que o encarceramento despende queles que a ele se
submetem (CHRISTIE, 1984, p. 95-96), perdendo toda e qualquer funo
preventiva ou socializadora, agindo apenas de forma a degradar os indivduos a
ele submetidos.Logo, os castigos corporais que tanto nos orgulhamos de termos
extinguido de nossos sistemas de controle, se fazem presentes. A pena de priso,
com a privao de ar, de sol, de luz, de espao; o odor, a cor da priso, as
refeies sempre frias, a falta de atendimento mdico, a proliferao das
doenas, todos esses so fatores que degradam o corpo (HULSMAN; CELIS,
1993, p. 62).
A punio, por meio da pena restritiva de liberdade, consiste, como vimos,
em uma histria que conta com mais de 200 anos de fracassos e, alm disso,
trata-se de uma histria marcada por sua eficcia invertida: em lugar de reduzir a
criminalidade, introduz os condenados em carreiras criminosas, produzindo
reincidncia e organizando a delinquncia (BECKER, 2008, p. 42-44). O sistema
penal hoje intervm nas relaes por meio das agncias judiciais estipulando de
forma abstrata qual ser a resposta dada a um todo, adotando uma linha de
reao uniforme, desprezando a complexidade humana e enxergando o crime
como um ato isolado, fora do contexto em que se passou.
Para o sistema penal, o fato decisivo o delito, no as caractersticas
individuais do culpado, no as circunstncias particulares da sociedade local,
sendo que, ao excluir todos esses fatores, o sistema se converte em uma
negao de toda uma srie de opes e possibilidades que deveriam ser tomadas
em considerao (CHRISTIE, 1984, p. 60). Ocorre quemuitos delitos consistem
apenas na tentativa de se dizer algo. Em vez de isolar essas pessoas atravs da
pena restritiva de liberdade, deveramos entender suas aes violentas como
oportunidade para o incio de um dilogo, ao invs de submet-las a uma
2094
resposta igualmente torpe s aes desaprovveis que cometeram (CHRISTIE,

1984, p. 15).
So vrias as justificantes que se do a fim de sustentar o sistema, que h
tantos anos temos adotado como resposta para as situaes problemticas de
nossa sociedade. Por vezes se fala em reabilitao, intimidao, preveno geral,
interdio dos transgressores e uma justa distribuio de punio para aqueles
que causaram dano a outrem. No entanto, estudos aps estudos temos visto que
nenhum desses fundamentos se concretiza e que o aprisionamento (ou at
mesmo a punio, em sua forma mais abrangente) no contribui em nada para a
nossa sociedade (MATHIESEN, 2003, p. 89-95).
Por esses motivos, acreditamos que somente uma mudana radical,
cultural, que venha a demonstrar a irracionalidade da pena de priso, afastando-a
o mximo possvel de nossos conflitos seria capaz de proporcionar um menor
nvel de sofrimento aos indivduos e, talvez, uma maior compreenso sobre as
suas atitudes. Temos muitos estudos sugerindo que o efeito preventivo da priso
muito modesto (MATHIESEN, 2003, p. 91), ento por que insistirmos nela?
Seguindo os valores que estampamos em nossas constituies, por que no
perseguir situaes em que reinam a bondade e as ideias humanitrias, buscando
opes aos castigos e no castigos opcionais? (CHRISTIE, 1984, p. 8-14)
Com base em todo o exposto e, principalmente, entendendo que,
historicamente o castigo se mostra to somente como forma do exerccio de
poder, que na falncia em que se encontra o sistema carcerrio, tem sido, acima
de tudo, um instrumento de imposio de dor, vislumbramos, na justia
restaurativa uma possvel forma de administrao de conflitos. Trata-se de uma
alternativa inovadora, no punitiva, que com forte influncia das correntes
abolicionistas, rompe com a ideia de aplicao de uma pena, propondo que
ocorrido o fato criminoso, as pessoas que estiverem nele envolvidas, bem como a
comunidade que o cerca, discutam juntos o problema e firmem um acordo, com
vistas reparao. O objetivo do processo restaurativo trazer vantagens para
2095
todos os envolvidos no fenmeno criminal, e principalmente dar a palavra a

vtima, permitindo que ela ocupe parte central no processo10.
Para compreender a Justia restaurativa, indispensvel que se
reconstrua o conceito de crime. Para Howard Zehr, a lente pela qual enxergamos
determina o modo como configuramos o problema e a soluo. Costumamos ver
o crime atravs da lente retributiva e o processo penal valendo-se desta lente,
no consegue atender a muitas das necessidades da vtima e do ofensor e acaba
por negligenciar as vtimas enquanto fracassa no intento de responsabilizar os
ofensores e coibir o crime (ZEHR, 2008, p.167-168).
O crime resultado de um sistema legal que faz distines arbitrrias
entre variados danos e conflitos. um construto artificial que joga num
s balaio uma srie de comportamentos e experincias distintos,
separando-os de outros danos e violaes e, assim, ocultando o
verdadeiro significado da experincia (ZEHR, 2008, p.167-168).
Neste contexto, Hulsman (1997, p. 99) prope, inclusive, uma mudana de

linguagem, sugerindo o abandono da palavra crime e criminalidade pelo termo
situao problema. Acredita que a palavra crime obscurece os conflitos sociais e
com a mudana de denominao do conflito, abre-se um leque de possibilidades
de desfechos para a situao problemtica, indo alm da opo nica do castigo
(PALLAMOLLA, 2009, p. 43).
A justia restaurativa idealiza um modelo no qual no h, simplesmente, a
imposio de uma pena irracional e sim, um modelo no qual a Justia seja
avaliada segundo sua capacidade de fazer com que as responsabilidades pelo
cometimento do delito sejam assumidas, as necessidades oriundas da ofensa
sejam satisfatoriamente atendidas e a cura, ou seja, um resultado individual e
socialmente teraputico alcanado (PINTO, 2003, p. 5).
Acreditamos que a aproximao das partes, em um cenrio pblico
alternativo onde a argumentao e o pensar escrupuloso sejam valores
dominantes; um espao pblico com uma cultura diferente que no final possa
competir com o espao pblico superficial dos meios de comunicao de
massa(MATHIESEN, 2003, p.108), seja um caminho mais coerente e,
provavelmente, mais eficaz para a resoluo dos conflitos. Afinal de contas,

10
Nesse sentido ver: ACHUTTI, 2012; CARVALHO, 2011.; LARRAURI, 2004; PALLAMOLLA,
2009; MARSHALL, BOYACK, BOWEN, 2005.
2096
mesmo com base na teoria comportamental de Pavlov, os estmulos positivos

podem moldar comportamentos, ento por que fazer uso da dor da punio no
lugar do pensar escrupuloso, como sugere Mathiesen?
Este estudo buscou, fundamentalmente, reiterar as afirmaes de falncia

do nosso sistema punitivo, marcado por promessas no cumpridas que vo alm
da funo intimidatria da pena at perspectiva de ressocializao. Por meio
dos estudos de Foucault nota-se que desde seu surgimento a priso j era fadada
a sua ineficcia, uma vez que sua verdadeira finalidade nunca fora a
humanizao do condenado, como defendido quando da sua implementao no
lugar dos suplcios, mas unicamente a reafirmao do poder.
Por meio de uma anlise multifocal sobre as noes de castigo e punio,
tentou-se demonstrar que a sano no se trata do nico e do mais eficaz meio
de evitar condutas ou solucionar conflitos. O que se tentou fazer foi demonstrar
que um espao pblico, que envolva as partes em um dilogo pode se mostrar
muito mais eficaz e menos doloroso nos processos de interao e preveno da
criminalidade.
Com base nessas crticas, apontou-se a justia restaurativa como uma
possibilidade de resoluo de conflitos, no punitiva, eficaz, voltada ao
restabelecimentos de vnculos sociais solapados pela violncia cotidiana, e muito
especialmente assuno de responsabilidades por parte tanto dos autores de
prticas violentas ou de desrespeito ao direito alheio. Tendo como principais
objetivos a conciliao e a reparao entre as partes, a resoluo do conflito, a
reconstruo dos laos rompidos pelo delito, a preveno da reincidncia e a
responsabilizao, e no a imposio de dor e punio do indivduo.
REFERNCIAS
ACHUTTI, D. S. Justia restaurativa e Abolicionismo Penal: contribuies para

um novo modelo de administrao de conflitos no Brasil. Porto Alegre, 2012.
2097
ANDRADE, V. R. P. de. Sistema penal mximo x cidadania mnima: cdigos da

violncia na era da globalizao. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora
LTDA - Livros, 2003.
BARATTA, A.. Criminologia crtica e crtica do direito penal: introduo
sociologia do direito penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002.
BARRETO, T. Menores e loucos em Direito Criminal. Braslia: Senado Federal,
2003.
BENJAMIN, W. B. Bartolom de Las Casas. In: Documentos de Cultura,
Documentos de Barbrie: escritos escolhidos. Seleco e apresentao Willi
Bolle. So Paulo: Cultrix, 1972.
BECKER, H. S. Outsiders: estudos de sociologia do desvio. Rio de Janeiro: J.
Zahar, 2008.
BUENO, S.; CERQUEIRA, D.; DE LIMA, R. S. Sob fogo cruzado II: letalidade da
ao policial. Anurio de Segurana Pblica Verso 2013. Disponvel em:
<http://www.forumseguranca.org.br/storage/download//anuario_2013corrigido.pdf.> Acesso em 11 jul. 2014.
CAMPOS, C. H. de (org.); BARATTA, A.; STRECK, L. L.; ANDRADE, V. R. P. de.
Criminologia e feminismo. Porto Alegre: Sulina, 1999.
CARVALHO, S. de. Antimanual de criminologia. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2010. XXV.
CHRISTIE, N. Los Lmites del Dolor. Mxico: Fondo de Cultura Econmica,
1984.
DELEUZE, G. Conversaes. Rio de Janeiro: Editora 34, 1992.
DURKHEIM, E. As Regras do Mtodo Sociolgico. Traduo de Pietro
Nassetti- Ed. Martin Clareto So Paulo, 2007.
DURKHEIM, E. Da Diviso do Trabalho Social. Os Pensadores 2 ed. So
Paulo: Abril Cultural,1983.
ESPINOZA, O. A Priso Feminina desde um Olhar da Criminologia Feminista.
Revista Transdisciplinar de Cincias Penitencirias. Pelotas, v.1, n.1, p.35-60,
jan./dez. 2002.p.35-36. Disponvel em:
<https://antares.ucpel.tche.br/ojs/index.php/PENIT/article/viewFile/34/33>. Acesso
em: 18 jul. 2012.
2098
FOUCAULT, M. Vigiar e Punir: nascimento da priso. 26. ed. Traduo de

Raquel Ramalhete. Petrpolis: Vozes, 2002.
GALEANO, E. Nosotros decimos no: crnicas 1969-1988. 1 ed. Buenos Aires:
Siglo Veintiuno Editores, 2012.
GARLAND, D. Castigo y sociedad moderna. Madrid: Siglo Veintiuno, 1999.
HULSMAN, L. & CELIS, J. B. de. Penas perdidas. O sistema penal em questo.
2. ed. Niteri: Luam, 1997.
HUXLEY, A. Admirvel mundo novo. So Paulo: Globo, 2009.
LARRAURI, E. Tendencias actuales en la justicia restauradora. Revista
brasileira de cincias criminais. So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 51, nov./dez.
2004.
LWI, M. El punto de vista de los vencidos em la historia de Amrica Latina.
Revista a Iencontre (Suiza), 2007.
MARSHALL, C.; BOYACK, J.; BOWEN, H. Como a Justia Restaurativa
assegura a boa prtica. Uma Abordagem Baseada em Valores. In: BASTOS, M.
T.; LOPES, C.; e RENAULT, S. R. T. (orgs.). Justia Restaurativa: coletnea de
artigos. Braslia: MJ e PNUD, 2005.
MATHIESEN, T. A caminho do sculo XXI abolio, um sonho impossvel?
VERVE - Revista semestral autogestionria do Nu-Sol (Ncleo de
Sociabilidade Libertria do Programa de Estudos Ps-Graduados em Cincias
Sociais da PUC-SP). So Paulo, n.4, p.80-111,2003.p.98-100. Disponvel em:
<http://revistas.pucsp.br/index.php/verve/article/viewFile/4964/3512>. Acesso em:
03 nov. 2012)
MELLO, C. B. de, MIRANDA, M. C., MUSZKAT, M. (Org.). Neuropsicologia do
Desenvolvimento. 1. ed. So Paulo: Memnon, 2005.
OLMO, R. del. Limitaciones para la Prevencin de la Violencia: la Realidad
Latinoamericana y la Teora Criminolgica. Palestra apresentada nas II Jornadas
Venezuelanas de Criminologia, realizadas em Maracaibo, em julho de 1974 e
publicada na Revista Psicologa, Vol. I, n. 1, Escola de Psicologia da Universidade
Central da Venezuela: Caracas,1974.
PALLAMOLLA, R. da P. Justia Restaurativa: da teoria prtica. 1. ed. So
Paulo: IBCCRIM, 2009.
PAVLOV, I. P. Reflexos condicionados e inibies. Rio de Janeiro: Zahar,
1972.
2099
PINTO, R. S. G. A construo da Justia Restaurativa no Brasil. O impacto no

sistema de Justia criminal. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1432, 3
jun.2007. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/9878>.Acesso em: 27 de
maro de 2013.
REALE JNIOR, M. Instituies de direito penal: parte geral. 3. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2009.
SANTANA, V. L. P. A Psicoterapia Analtico-Comportamental. Anais da VI
Semana de Psicologia da UEM: Subjetividade e Arte. Maring-UEM: 06/10/2004
08/10/2004. Disponvel em: http://www. dpi. uem. br/v-semanapsi/pdf/a%
20psicoterapia% 20analitico-compo. pdf. Acesso em: 18 mai. 2014.
SANTOS, J. C. dos. 30 anos de Vigiar e Punir (FOUCAULT). Trabalho
apresentado no 11 Seminrio Internacional do IBCCRIM (4 a 7 de outubro de
2005), So Paulo. Disponvel em:
<http://www.cirino.com.br/artigos/jcs/30anos_vigiar_punir.pdf>. Acesso em 18
mai. 2014.
SPITZ, R. A. O primeiro ano de vida. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2004.
XIX.
TRINDADE, J. Manual de psicologia jurdica para operadores do direito. Porto
Alegre: Liv. do Advogado, 2004.
WINNICOTT, D. W.; SHEPHERD, R.; JOHNS, J.; ROBINSON, H. T. (Org.).
Pensando sobre crianas. Porto Alegre: Artmed, 1997.
ZAFFARONI, E. R; PIERANGELI, J. H. Manual de direito penal brasileiro: parte
geral. 9. ed. So Paulo: R. dos Tribunais, 2011. v. 1.
ZEHR, H. Trocando as lentes: um novo foco sobre o crime e a justia. Traduo
de Tnia Van Acker. So Paulo: Palas Athenas, 2008.
ZIMERMAN, D. E. (Org.). Aspectos psicolgicos na prtica jurdica. 3. ed.
Campinas: Milennium, 2010.
2100
A ATUALIDADE DE MICHEL FOUCAULT DESDE VIGIAR E PUNIR
Marco Antonio de Abreu Scapini
RESUMO: O presente texto tem como propsito apresentar alguns

questionamentos a partir das referncias temticas de Michel Foucault, ainda em
1975, na obra Vigiar e Punir. Embora a referida obra tenha uma certa
centralidade nas linhas que se seguiro, a anlise da sua atualidade se dar
muito mais em torno as temticas decorrentes de uma certa leitura das questes
que dizem respeito aos jogos de ilegalismos, aos dispositivos de controle e de
vigilncia, cuja priso expresso ou smbolo mximo, e que poder abrir
caminhos para a compreenso da biopoltica contempornea. Assim, o presente
texto se constri em torno a estas temticas, sempre com um endereamento
justia que, no modo como a concebemos, se d pela negao ou pela crtica
violncia. Alm disso, tendo como pretenso levar ao limite as questes
levantadas por Foucault, e sabendo dos riscos e das implicaes que isso pode
significar, entendemos necessrio estabelecer encontros com autores como
Adorno, Agamben, Derrida e Blanchot.
PALAVRAS-CHAVE: Desconstruo; Poder; Violncia;
1 INTRODUO
A atualizao do pensamento de Michel Foucault se mostra cada vez mais

urgente, tendo em vista as grandes contribuies do filsofo francs em diversos
campos do saber e tambm pelas ferramentas que deixou como legado para a
construo de diversas possibilidades de crtica violncia. No presente texto,
fizemos a opo por abordar a temtica acerca do jogo de ilegalismo presente, na
Obra Vigiar e Punir, desenvolvendo os desdobramentos deste jogo para alm da
prpria obra do autor. Nesse sentido, nas linhas que se seguiro, estabelecemos
aberturas e dilogos com outros autores de modo a enfrentar criticamente as
problemticas biopolticas contemporneas.
2101
No mundo, em que as coisas esto em seu lugar, em que os

olhos, as mos e os ps sabem encontr-las, em que a
cincia prolonga a topografia da percepo e da prxis,
mesmo ao transfigurar seu espao; nos lugares onde se
localizam cidades e campos que os humanos habitam,
ordenando-se segundo diversos conjuntos, entre os entes;
em toda essa realidade correta, o contra-senso dos vastos
empreendimentos frustrados em que poltica e tcnica
resultam na negao dos projetos que os norteiam mostra
a inconsistncia do homem, joguete de suas obras.
Emmanuel Levinas11
O objetivo deste texto apresentar alguns questionamentos a partir das

referncias temticas de Michel Foucault, ainda em 1975, na obra Vigiar e Punir12.
Embora a referida obra tenha uma certa centralidade nas linhas que se seguiro,
a anlise da sua atualidade se dar muito mais em torno as temticas decorrentes
das questes que dizem respeito aos jogos de ilegalismos, aos dispositivos de
controle e de vigilncia, cuja priso expresso ou smbolo mximo. Deste modo,
espera-se que tal anlise poder abrir caminhos para a compreenso da
biopoltica contempornea caracterizada por uma espcie de assujeitamento do
ser.
Assim, pensar a atualidade, no sentido que estamos propondo, significa
realizar uma leitura ou abordagem fora da usual. No se trata, portanto, de um
pragmatismo, mas de uma leitura que possa contribuir para alguma mudana
desde as ideias lanadas por Foucault. Estamos prximos a Seligmann-Silva que,

11
LEVINAS, Emmanuel. Humanismo e an-arquia. In: LEVINAS, E., Humanismo do outro homem.
Trad. Pergentino S. Pivatto Ansio Meinerz Jussemar da Silva Luiz Pedro Wagner Magali
Mendes de Menezes Marcelo Luiz Pelizzoli. Petrpolis: Vozes, 1993, p. 71.
12
Cf. FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: nascimento da priso. Trad. Raquel Ramalhete. 41 ed.
2102
ao apresentar a atualidade dos pensamentos de Walter Benjamin e Theodor W.

Adorno, afirma o seguinte:
No se trata de fazer um apanhado da vida e obra, nem de se fazer
meticulosa avaliao crtica dos textos. A atualidade um conceito
positivo, e o texto de anlise voltado para atualidade abertamente
parcial em mais de um sentido. O atualizador no teme cortar e recortar
o fato cultural que ele estuda. Trata-se de um modo diverso do que
normalmente se pratica no mbito acadmico, pois a escrita voltada para
a atualizao ser mergulhada na atualidade e no pode ser simples
encmio e comemorao. O autor que busca a atualidade de um
pensamento parte de um diagnstico de seu presente. Atualizar implica
estar atento para o que se passa no presente do autor que escreve
agora. A atualizao busca um curto-circuito entre o ocorrido e o agora.
Trata-se de um ato de memria e, como toda modalidade de atualizao,
13
parte de um conceito forte de agora .
A atualidade do pensamento de Foucault, portanto, passa pelo diagnstico

de sua importante presena como ferramenta de anlise do contemporneo,
sobretudo quando a anlise envolve as questes referentes ao controle
biopoltico, aos processos de subjetivao, ao encarceramento, a vigilncia, ao
espao, a invisibilidade dos dispositivos, a loucura, etc.
A questo em torno priso e ao sistema penal de interesse de Foucault
bem antes da publicao de Vigiar e Punir. Trata-se, em verdade, pelo interesse
pela lei, ou melhor, pela transgresso da lei em sentido amplo, o que significa que
a questo no se restringe ao sistema penal. Pode-se dizer que, de algum modo,
a transgresso do limite central nas anlises de Foucault. Nesse sentido, diz
filsofo francs em 1971:
H um problema que h muito tempo me interessa, o do sistema penal,
da maneira como uma sociedade define o bem o mal, o permitido e o
no permitido, o legal e o ilegal, a maneira como ela exprime todas as
infraes e todas as transgresses feitas sua lei. J encontrei com
esse problema com relao loucura, pois a loucura igualmente uma
forma de transgresso. Foi extremamente difcil para nossas civilizaes
fazer a diviso entre esse desvio que a loucura e a falta ou o crime que
so a transgresso. Tal , portanto, minha preocupao: o problema da
14
transgresso da lei e da represso da ilegalidade .
O interesse, portanto, de Foucault diz respeito ao que est por trs do que
se mostra explicitamente no sistema penal. Trata-se das definies ou critrios de
como uma sociedade define a legalidade, o que implica desde j no critrio sobre

13
SELIGMANN-SILVA, Mrcio. A atualidade de Walter Benjamin e de Theodor W. Adorno. Rio de

Janeiro: Civilizao Brasileira, 2009, pp. 11-12.
14
FOUCAULT, Michel. Um problema que me interessa h muito tempo o do sistema penal. In:
Estratgia, poder-saber (Ditos e escritos IV). Trad. Vera Lcia Avellar Ribeiro. 2 ed. Rio de
Janeiro: Forense Universitria, 2006, p. 32.
2103
as infraes e as transgresses feitas. Nesse sentido, as transgresses feitas

sua lei remetem ao mago da questo propriamente dita que , justamente, a
formulao desta lei. Segundo Gilles Deleuze:
Um dos temas mais profundos do livro de Foucault consiste em substituir
a oposio, por demais grosseira, lei-ilegalidade por uma correlao final
ilegalismos-lei. A lei sempre uma composio de ilegalismos, que ela
diferencia ao formalizar. Basta considerarmos o Direito das sociedades
comerciais para vermos que as leis no se opem globalmente
ilegalidade, mas que umas organizam explicitamente o meio de no
cumprir as outras. A lei uma gesto dos ilegalismos, permitindo uns,
tornando-os possveis ou inventando-os como privilgio da classe
dominante, tolerando outros como compensao s classes dominadas,
ou, mesmo, fazendo-os servir classe dominante, finalmente, proibindo,
isolando e tomando outros como objeto, mas tambm como meio de
15
dominao .
Desde esta perspectiva, podemos conceber a importante substituio da

oposio (grosseira) da lei-ilegalidade para a correlao ilegalismos-lei como a
pressuposio de que toda lei, neste sentido, faz um jogo de ilegalidades cuja
produo e diferenciao se d no ato de sua prpria formulao. No por
outra razo, a lei considerada por Foucault como uma gesto de ilegalismos.
Esta gesto bem demonstrada por Foucault com a anlise histrica que
faz na passagem para o sc. XVIII, quando descreve as transformaes sociais
do perodo, com as respectivas mudanas do controle sobre os ilegalismos, e os
reais motivos da reforma penal daquela poca. Assim, afirma Foucault:
Podemos dizer esquematicamente que, no Antigo Regime, os diferentes
estratos sociais tinham cada um sua margem de ilegalidade tolerada: a
no aplicao da regra, a inobservncia de inmeros ditos ou
ordenaes eram condio do funcionamento poltico e econmico da
sociedade. Trao que no particular ao Antigo Regime? Sem dvida.
Mas essa ilegalidade era to profundamente enraizada e to necessria
vida de cada camada social, que tinha de certo modo sua coerncia e
16
economias prprias .
A tolerncia da ilegalidade era recproca entre as classes, sendo elemento

estruturante das relaes diante da marca profundamente enraizada em cada
camada social. Esta condio tolerante ao ilegalismo estabeleceu, segundo
Foucault o jogo recproco das ilegalidades17, que fazia parte da vida poltica e
econmica da sociedade.

15
DELEUZE, Gilles. Um novo cartgrafo (Vigiar e Punir). In: Foucault. Trad. Claudia SantAnna
Martins. So Paulo: Brasiliense, 2013, p. 39.
16
FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir. pp. 79-80.
17
Idem. Op. cit. p. 81.
2104
Todavia, com as mudanas econmicas no perdio, houve uma

rearticulao da lgica sobre a economia dos ilegalismos. Na metade do sc.
XVIII, iniciou-se a inverso do jogo. Segundo Foucault primeiro com o aumento
geral da riqueza, mas tambm com o grande crescimento demogrfico , o alvo
principal da ilegalidade popular tende a ser no mais em primeira linha os direitos,
mas os bens18. A alterao no panorama sobre o que denominamos economia
dos ilegalismos, fez com que se incrementasse o interesse da classe burguesa na
punio, criando ento, a necessidade de se reprimir com urgncia as inmeras
prticas de ilegalidade em torno propriedade.
Neste cenrio, h tambm a transformao da estratgia do poder de punir
ou castigar. Se antes tnhamos uma certa cumplicidade entre as classes e um
consentimento mudo do poder, tornando o jogo das ilegalidades algo enraizado
na sociedade, passa-se, juntamente com a transformao econmica,
reestruturao da mquina penal. Nesse sentido, a reforma penal est
profundamente vinculada aos novos interesses econmicos decorrentes,
sobretudo, da necessidade burguesa de tutela propriedade, o que transformou
toda uma massa de pessoas em criminosa por sua mera condio existencial.
Assim, segundo Foucault, os objetivos primeiros da estratgia da reforma seriam:
Fazer da punio e da represso das ilegalidades uma funo regular,
coextensiva sociedade; no punir menos, mas punir melhor, punir
talvez com uma severidade atenuada, mas para punir com mais
universalidade e necessidade; inserir mais profundamente no corpo
19
social o poder de punir .
Diante desses objetivos declarados, cujos (falsos) argumentos so

absolutamente atuais no sentido de uma punio mais qualificada e universal,
percebemos uma certa dissimulao em torno a questo do humanismo, cuja
centralidade discursiva era a crtica aos suplcios e ao poder ilimitado do
soberano.
Isto porque, por trs deste interesse pela limitao do poder de punir
e castigar est presente uma racionalidade econmica que pauta toda a

reelaborao das estruturas punitivas e desloca o direito de punir do soberano
defesa da sociedade20. O prprio discurso da reforma sustentando por esta

18
FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir. p. 81.

Idem. op. cit. p. 79.
20
Importante ressaltar que este deslocamento do poder de punir do soberano defesa da
sociedade construdo com base na teoria geral do contrato social, cujo pressuposto a
19
2105
racionalidade. Nesse sentido, segundo Foucault, essa racionalidade econmica

que deve medir a pena e prescrever as tcnicas ajustadas. Humanidade o
nome respeitoso dado a esta economia e a seus clculos minuciosos21.
Para alm do dever em medir a pena e prescrever as tcnicas ajustadas, o
que nos interessa nesse momento , justamente, a forma pela qual esta
racionalidade
econmica
se
dissimula
em
nome
de
um
humanismo,
reestruturando toda a mquina punitiva-disciplinar, e o modo pelo qual os

desdobramentos deste gesto iro aparecer mais tarde. Assim, segundo Blanchot:
No , portanto, por bondade que o destino dos condenados tornado
mais discreto, e tampouco por gentileza que os corpos dos culpados
22
so deixados intactos, atacando-se suas almas e mentes .
Assim, o humanismo se torna apenas instrumento para suavizao dos

discursos declarados na reestruturao do poder. Atualmente declara-se o horror
em nome da justia e do humanismo. Nesse sentido, Jacques Derrida, leva ao
limite a questo do que est por trs das novas guerras da religio como
interesses econmicos, poltico-militares, etc. Para Derrida:
Por trs do que se apresenta sob o nome da religio, para alm do que
se defende ou se ataca em seu nome, mata, mata-se ou se mata
mutuamente e, por isso, invoca objetivos declarados, dito de outra
maneira, menciona abertamente a indenidade. De modo inverso, se o
que nos acontece assim, como dizamos, assume frequentemente (nem
sempre) as figuras do mal e do pior nas formas inditas uma atroz
guerra das religies, esta, por sua vez, nem sempre se apresenta como
tal. Com efeito, no certo que, ao lado ou diante dos crimes mais
espetaculares e mais brbaros de certos integrismos (do presente ou
do passado), outras foras superarmadas no estejam empreendendo
tambm guerras da religio inconfessadas. As guerras ou as
intervenes militares conduzidas pelo Ocidente judaico-cristo em
nome das melhores causas (do direito internacional, da democracia, da
soberania dos povos, das naes ou dos Estados, inclusive dos
imperativos humanitrios) no sero tambm, em alguns aspectos,
23
guerras da religio ?
H, portanto, a presena do inconfessvel naquilo que nos acontece. Em

nome da religio, das melhores causas (da justia, do direito internacional, da
democracia, da soberania, do humanismo), se faz a guerra, mata e se mata, num

aceitao de cada um a todas as regras da sociedade. Inclusive, Foucault menciona em nota
que as ideias de Rousseau foram usadas na constituinte. Cf. FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir.
p. 87.
21
22
BLANCHOT, Maurice. Da sujeio ao sujeito. In. Uma voz vinda de outro lugar. Trad. Adriana
Lisboa. Rio de Janeiro: Rocco, 2011, p. 137
23
DERRIDA, Jacques. F e saber. In: A religio: o seminrio de Capri. (Orgs.) Gianni Vatiimo e
Jacques Derrida. Trad. Marcelo Rondinelli. So Paulo: Estao Liberdade, 2000, p. 39.
2106
exerccio dissimulado (de poder) que nem sempre aparece como tal. O discurso
declarado, cuja hipocrisia sem limites, expe-se pela falsa bondade referida
acima com Blanchot.
Alm disso, tais discursos (declarados) mencionam
abertamente a indenidade, cuja significao da palavra nos leva a pureza, o no

contaminado, o intocado, o sagrado ou o santo, antes de qualquer profanao,
ferida, ofensa ou leso. A palavra indene associada por Derrida s palavras
imune, imunidade e auto-imunidade24. O que nos leva a perceber que tais
discursos, alm de pretender dissimular seus reais interesses, buscam tambm
se auto-imunizar das prprias aes que tentam desesperadamente justificar.
Trata-se de uma espcie de expiao da culpa.
Imersos que estamos nesta dimenso religiosa deveramos, pois, tentar
uma espcie de dissociao da questo religiosa. Tarefa, por assim dizer,
impossvel. Segundo Derrida:
Seria necessrio estabelecer a dissociao entre as caractersticas
essenciais do religioso como tal e as que servem de fundamento, por
exemplo, aos conceitos da tica, do jurdico, do poltico ou do
econmico. Ora, nada mais problemtico do que fazer tal dissociao.
Os conceitos fundamentais que nos permitem isolar ou pretender isolar o
poltico, para nos limitarmos a esta circunscrio, continuam sendo
25
religiosos ou, em todo o caso, teolgico-poltico .
Assim, todas as questes econmica, poltica e, nesse sentido, jurdica

tambm, encontram-se indissociadas do religioso.
Esta indissociao com o
religioso tambm pautado por Foucault, tendo como exemplo a questo do

surgimento do inqurito policial. Diz Foucault:
Devido a todas as implicaes e conotaes religiosas do inqurito, o
dano ser uma falta moral, quase religiosa ou com conotao religiosa.
Tem-se assim, por volta do sc. XII, uma curiosa conjuno entre a leso
a lei e a falta religiosa. Lesar o soberano e cometer um pecado so duas
26
coisas que comeam a se reunir .
No obstante, como assinalamos ao incio, se a questo foucaultiana ,

justamente, a transgresso da lei e, posteriormente, os desdobramentos da
represso da ilegalidade, ento, o problema tambm de f. Isto porque, alm
desta contaminao com o religioso, esta instncia de f condio do

24

Jacques Derrida. Trad. Marcelo Rondinelli. So Paulo: Estao Liberdade, 2000, p. 40.
26
FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurdicas. 3 ed. Trad. Roberto Cabral de Melo
Machado e Eduardo Jardim Morais. Rio de Janeiro: NAU Editora, 2003, p. 74.
25
2107
acontecimento performativo da fundao da lei. Nesse sentido, valendo-se dos

pensamentos de Pascal e Montaigne, Derrida diz o seguinte:
O fundamento da lei a lei da lei, a instituio da instituio, a origem da
constituio acontecimento performativo que no poder pertencer
ao conjunto que ele fundamenta, inaugura ou justifica. Tal acontecimento
injustificvel na lgica do que tiver aberto. Ele a deciso do outro no
indecidvel. Desde ento, a razo deve conhecer a o que Montaigne e
Pascal chamam de irrecusvel fundamento mstico da autoridade. O
mstico entendido dessa forma alia a crena ou o crdito, o fiducirio ou
o fivel, o secreto (o que significa aqui mstico ao fundamento, ao
saber, tambm diremos mais adiante, cincia como fazer, como teoria,
prtica e prtica terica, isto , a uma f, performatividade e
performatividade tecnocientfica ou telectonolgica. Nas situaes em
que, desmoronando, esse fundamento fundamenta, nas situaes em
que se furta sob o solo do que ele fundamenta, no instante em que,
perdendo-se assim no deserto, perde inclusive o vestgio de si mesmo e
a memria de um segredo, resta religio comear e re-comear:
27
quase de forma automtica, mecnica, maquinal, espontnea .
Esta questo mstica do acontecimento performativo nos parece anterior ao

jogo de ilegalismos suscitado por Foucault, ao mesmo tempo em que tambm
est presente na questo foucaultiana, justamente, pela perda de seus vestgios,
o que implica ainda mais na atualidade de Foucault. Nesse sentido, o mstico
entendido como a concesso de um crdito, e a est a autoridade das leis. Para
Derrida a autoridade das leis repousa apenas no crdito que lhes concedemos.
Nelas acreditamos, eis seu nico fundamento28. Esta a caracterstica mais
intrnseca do que estamos assinalando em torno s dissimulaes do poder.
Alm disso, encontramos nas crticas de Pascal e Montaigne , conforme
nos expe Jacques Derrida: as premissas de uma filosofia crtica moderna, uma
dessedimentao das superestruturas do direito que ocultam e refletem, ao
mesmo tempo, os interesses econmicos e polticas das foras dominantes da
sociedade29. No se trata aqui de um pessimismo absoluto em relao ao direito,
mas de uma vigia a este aspecto fundamental que, por vezes, fica subsumido na
lei j instituda, mas que nos assombra permanentemente. Podemos sugerir aqui
um certo jogo de dissimulaes do poder, em que as foras dominantes da
sociedade se valem para reorganizar e ampliar a sua lgica de governo.

27
Jacques Derrida. Trad. Marcelo Rondinelli. So Paulo: Estao Liberdade, 2000, pp. 30-31.
28
DERRIDA, Jacques. Fora de Lei: o fundamento mstico da autoridade p. 21.Trad. Leyla
Perrone-Moyses. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 21.
29
Idem. op. cit. p. 23.
2108
Podemos, ainda, sugerir a existncia uma dissimulao em torno da f, ou seja,

na crena na lei, ao passo que o projeto reformista se pauta, justamente, na
legalidade e na ideia j sugerida de humanismo.
Assim, sob a aparncia de boas intenes que este humanismo d a
entender, o poder se rearticula silenciosamente, fazendo da prpria linguagem
mero instrumento, tornando-a serva de seus interesses nem sempre declarados.
Para Theodor Adorno:
A palavra que no simples meio para algum fim parece destituda de
sentido, e as outras parecem simples fico, inverdade. Os juzos de
valor so percebidos ou como uma publicidade como conversa fiada. A
ideologia assim reduzida a um discurso vago e descompromissado nem
por isso se torna mais transparente e, tampouco, mais fraca. Justamente
sua vagueza, a averso quase cientfica a fixar-se em qualquer coisa
que no se deixa verificar, funciona como instrumento da dominao. Ela
30
se converte na proclamao enftica e sistemtica do existente .
A palavra, portanto, parece destituda de sentido. Mas justamente a sua

vagueza e o seu descompromisso que fazem dela instrumento de dominao. E
assim se converte na mera proclamao do existente como algo natural.
preciso, portanto, cuidado ao enfrentar a questo propriamente dita
desta racionalidade, tendo em vista que nem sempre o ponto fulcral ou decisivo
est visvel. Nesse sentido, justamente pela instrumentalizao da linguagem,
articulada por este estilo de racionalidade, mencionado por Foucault, que
possvel fazer a reengenharia da lgica de poder e de castigo como meio, talvez,
mais suave se comparado ao suplcio , mas no menos cruel. Que a
humanizao das condies carcerrias-punitivas tenha representado um certo
avano, talvez, seja difcil questionar. Todavia, preciso entender em nome de
que tal situao foi possvel ou desejvel. Ou seja, entender, no caso de Foucault,
desde esta racionalidade econmica e seus clculos minuciosos, os reais
motivos, ou seja, as razes deste acontecimento. O prprio Foucault percebe esta
dimenso, quando afirma o seguinte sobre o pensamento burgus do sc. XIX:
ela inteligente e cnica. Basta ler o que ela dizia de si mesma e, melhor ainda, o

30
ADORNO, Theodor; HORKHEIMER, M. A indstria cultural: o esclarecimento como mistificao

das massas. In. Dialtica do Esclarecimento. Trad. Guido Antonio de Almeida. Rio de Janeiro:
Jorge Zahar, 1985, p 123.
2109
que ela dizia do outros31. Nesse sentido, o aparente humanismo pode obliterar o
olhar crtico, pois a racionalidade que sustenta tal pensamento, alm de cnica
dissimulada. A lgica desta racionalidade , justamente, escamotear seus reais
interesses, ao passo que, por exemplo, prometendo liberdade, rearticula-se de
modo a reforar o controle e a dominao sobre o existente. A contradio, nesse
caso, meramente aparente. Desta maneira, diz Blanchot:
Nem tudo aquilo que melhora as condies as condies carcerrias ,
claro est, detestvel, mas corre o risco de nos enganar sobre as razes
que tornaram essas melhorias desejveis ou bem-sucedidas. O sculo
XVIII parece dar-nos o gosto de liberdades novas isto muito bom.
Contudo, o fundamento dessas liberdades, seu subsolo (diz Foucault),
no muda, j que ainda o encontramos numa sociedade disciplinatria
cujos poderes de supremacia se dissimulam enquanto se multiplicam.
Estamos sempre e cada vez mais subjugados. Dessa subjugao, que j
no grosseira e sim delicada, extramos a consequncia gloriosa de
ser sujeitos, e sujeitos livres, capazes de transformar em conhecimento
os mtodos mais diversos de um poder mentiroso, na medida em que
preciso que esqueamos sua transcendncia substituindo a lei de origem
divina pelas diversas regras e pelos procedimentos razoveis que,
quando nos cansarmos deles, parecero frutos de uma burocracia, sem
dvida humana, mas monstruosa (no nos esqueamos de que Kafka,
que parece descrever com genialidade as formas mais cruis da
burocracia, tambm se inclina diante dela, vendo a a estranheza de um
32
poder mstico, que praticamente no foi degradado
A passagem de Blanchot precisa no modo pelo qual estabelece a

questo. No se trata meramente da situao carcerria, esta questo
exemplificativa, sem dvida, mas no se esgota em si mesma. A questo
propriamente dita envolve a prpria condio da existncia, cada vez mais
subjugada, com uma falsa aparncia de liberdade. O subsolo foucaultiano
fundamento das novas liberdades , no se alterou. Os poderes que articulam
aquilo que Foucault denomina sociedade disciplinar se dissimulam enquanto se
multiplicam. Nesse sentido, Barhtes afirma o seguinte: adivinhamos ento que o
poder est presente nos mais finos mecanismos do intercmbio social33. O
exerccio do poder, portanto, est presente em cada intercmbio social, algo
muito prximo do que Foucault afirma na sua Microfsica do poder. Alm disso,

31
FOUCAULT, Michel. Entrevista sobre a priso: o livro e o seu mtodo. In. Estratgia, podersaber (Ditos e Escritos IV). p. 168..
32
BLANCHOT, Maurice. Da sujeio ao sujeito. In. Uma voz vinda de outro lugar. Trad. Adriana
Lisboa. Rio de Janeiro: Rocco, 2011, pp. 137-138.
33
BARTHES, Roland. Aula: aula inaugural da cadeira de semiologia literria do Colgio da Frana,
pronunciada dia 7 de janeiro de 1977. Trad. Leyla Perrone-Moyss. So Paulo: Cultrix, 2013, p.
19.
2110
preciso entender que o poder o exerccio do poder cria objetos de saber. No

por acaso, a racionalidade que sustenta os pilares da lgica do crcere a que
regular, por exemplo, a estrutura psiquitrica hospitalar , escolar, militar, e a
prpria construo das subjetividades. Assim, afirma Foucault:
No h que se contentar em dizer que o poder tem a necessidade de tal
ou tal descoberta, de tal ou tal forma de saber, mas sim que exercer o
poder cria objetos de saber, os faz emergir, acumula informaes, as
utiliza. No se pode compreender nada do saber econmico se no se
sabe como se exercia, em sua cotidianidade , o poder, e o poder
econmico. O exerccio do poder cria perpetuamente o saber e,
34
inversamente, o saber acarreta efeitos de poder .
O poder, portanto, no tem a necessidade de uma forma de saber

especfica, pois seu exerccio cria os objetos de saber. Nesse sentido,
compreender o exerccio do poder condio para a compreenso do saber
econmico. por isso que a anlise de Foucault passa tambm pelo exerccio (de
poder) das instituies. Para Deleuze o poder produz realidade antes de
reprimir35. Assim, esta produo de realidade est vinculada a um processo de
naturalizao da violncia. Alm disso, implica na introjeo da lei, j instituda, e
dos dispositivos de controle nas subjetividades. Por esta razo que Blanchot
nos alerta para o fato de estarmos cada vez mais subjugados. O prprio Foucault
reconhece a importncia desta dimenso ao dizer: hoje, a luta contra as formas
de sujeio contra a submisso da subjetividade que prevalece cada vez
mais, mesmo se as lutas contra a dominao e a explorao no desapareceram,
muito pelo contrrio36. Assim, a percepo e a luta contra estas formas de
sujeio, ou a submisso da subjetividade, no pode ficar restrita apenas a
anlise do funcionamento e do exerccio de poder das instituies. nesse ponto
que Foucault marcar uma ruptura com Goffman, que se fixa na anlise da
instituio propriamente dita. O que faz Foucault to atual, na leitura que estamos
propondo, justamente o fato de que a sua anlise anterior. Isto significa que
procura a racionalidade que faz operar a mquina , ou seja, o modo pelo qual

34
FOUCAULT, Michel.Entrevista sobre a priso: o livro e seu mtodo. In: Estratgia, poder-saber
(Ditos e escritos IV). Trad. Vera Lcia Avellar Ribeiro. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense
Universitria, 2006, p. 172.
35
DELEUZE, Gilles. Op. cit. p. 38.
36
FOUCAULT, Michel. O sujeito e o poder. In: Ditos e Escritos, volume IX: genealogia da tica,
subjetividade e sexualidade. Trad. Abner Chiquieri. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2014.
Pp. 123-124.
2111
opera nas instituies e como se sobrepe vida das pessoas. Nesse sentido,
a racionalidade (a forma como opera) que produz as formas de sujeio e que faz
o clculo sobre o modus operandi das instituies. Desse modo, diz Foucault:
De minha parte, procuro mostrar e analisar a relao que existe entre um
conjunto de tcnicas de poder e de formas: formas polticas como o
Estado e formas sociais. O problema ao qual Goffman se prende o da
instituio mesma. O meu o da racionalizao da gesto do indivduo.
Meu trabalho no tem como objetivo uma histria das instituies ou
uma histria das ideias, mas a histria da racionalidade, tal como ela
opera nas instituies e na conduta das pessoas.
A racionalidade o que programa e orienta o conjunto da conduta
humana. H uma lgica tanto nas instituies quanto na conduta dos
indivduos e nas relaes polticas. H uma racionalidade nas formas
mais violentas. O mais perigoso, na violncia, sua racionalidade.
claro que a violncia , nela mesma, terrvel. Mas a violncia encontra
sua ancoragem mais profunda e extrai sua permanncia da forma de
37
racionalidade que utilizamos .
A racionalidade, portanto, programa os limites do viver. O que percebemos,

desde Vigiar e Punir, o desdobramento perverso de uma lgica totalizante de
uma racionalidade, cuja pretenso o controle absoluto do viver propriamente
dito. Alm disso, podemos perceber tambm o engodo que significou o projeto do
sistema penal que, a grosso modo, abriu a possibilidade real para que as
estruturas de poder se reorganizassem, ou seja, o jogo de ilegalismos perpetuouse dissimuladamente pelo subsolo, cujo fundamento jamais se alterou. Segundo
Foucault: de fato, a sociedade busca, mediante o sistema penal, organizar,
acomodar, tornar poltica e economicamente vantajoso todo um jogo de
legalidades e de ilegalismos38. Os ilegalismos demonstrados historicamente por
Foucault permanecem atuais e apenas vo se adaptando as novas condies
para exercer o seu prprio jogo. Alm disso, poderamos ainda questionar, se o
projeto da priso j era fracassado desde seu nascimento como afirma Foucault39,
por que ainda utilizamos toda a mquina penal? Desde os argumentos j
construdos, podemos sugerir que as dissimulaes do poder e das formas de
sujeio contribuem no apenas para que o sistema se mantenha, mas que as

37
FOUCAULT, Michel. Foucault estuda a razo de estado. In: Estratgia, poder-saber (Ditos e
escritos IV). 2 ed. Trad. Vera Lcia Avellar Ribeiro. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2006,
p. 319.
38
FOUCAULT, Michel. O ilegalismo e arte de Punir. In: Segurana, penalidade e priso (Ditos e
escritos VIII). Trad. Vera Lcia Avellar Ribeiro. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2012, p 54.
39
Idem. Entrevista sobre a priso: o livro e seu mtodo. Estratgia, poder-saber (Ditos e escritos
IV). 2 ed. Trad. Vera Lcia Avellar Ribeiro. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2006, p. 162
2112
prprias pessoas assujeitadas exijam ainda mais vigilncia e controle, ainda mais
poder de polcia sobre elas mesmas em nome da segurana. Trata-se
exatamente da produo de realidade da qual referiu Deleuze. Naturaliza-se a
estrutura punitiva pelo exerccio das instituies nas mais diversas formas de
poder, incidindo, sobretudo, no mago da subjetividade. nesse nvel que a
racionalidade se torna nela mesma terrvel. Este processo de naturalizao da
violncia, desde a delinquncia e seus nveis de criminalidade, desvendado por
Foucault:
A utilidade econmico-poltica da delinquncia pode ser facilmente
desvelada: primeiro, quanto mais houver delinquente, mais haver
crimes; quanto mais houver crimes, mais haver medo na populao; e,
quanto mais houver medo na populao, mais aceitvel e mesmo
almejvel se tornar o sistema de controle policial. A existncia desse
perigo interno permanente uma das condies de aceitabilidade desse
sistema de controle. Isso explica porque, nos jornais, na rdio, na TV, em
todos os pases do mundo, sem nenhuma exceo, se d tanto espao
40
criminalidade, como se a cada novo dia se tratasse de uma novidade .
Desde esta perspectiva, percebemos que o prprio espetculo, que fazia

parte ritual do suplcio, reinventado na atualidade. Alm disso, o medo
tambm mecanismo de controle do poder, fortalecendo a utilidade econmica e
poltica das prticas em nome da segurana. Assim, em Vigiar e Punir, tambm
encontramos a genealogia destes processos de sujeio, bem como da
passagem da punio disciplinar a vigilncia geral, cuja condio , justamente,
este processo de sujeio. Nesse sentido, diz Foucault uma sujeio real nasce
mecanicamente de uma relao fictcia41. Trata-se, exatamente do que estamos
insistindo com Blanchot, ou seja, da dissimulao do poder que nos torna cada
vez mais subjugados. O projeto do panoptismo (de Bentham) se rearticula para
alm dos limites e dos muros da priso, tornando-se a lgica de gesto da
biopoltica na atualidade, atravs de dispositivos de controle. Para Agamben,
dispositivo um termo tcnico no pensamento de Foucault que remete a questo
da governabilidade e ao governo dos homens, desde a concepo de
positividade do jovem Hegel que, segundo Hyppolite, o nome dado ao
40
FOUCAULT, Michel. As malhas do poder. In: Segurana, penalidade e priso (Ditos e escritos
VIII). Trad. Vera Lcia Avellar Ribeiro. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2012, p. 183.
41
FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: o nascimento da priso. p. 192.
2113
elemento histrico com toda a carga de regras e ritos interiorizada42. O que no

significa que Foucault tivesse como objetivo seguir a linha hegeliana de
reconciliao entre os viventes e o elemento histrico. Alm disso, o termo
dispositivo tem uma herana latina (do termo dispositio) e, ainda, possui uma
herana teolgica, o que implica a assuno da semntica da oikonomia. Para
Agamben:
Os dispositivos de que fala Foucault esto de algum modo conectados
com esta herana teolgica, podem ser de alguma maneira reconduzidos
fratura que divide e, ao mesmo tempo, articula em Deus ser e prxis, a
natureza ou essncia e a operao por meio da qual ele administra e
governa o mundo das criaturas. O termo dispositivo nomeia aquilo pelo
qual se realiza uma pura atividade de governo sem nenhum fundamento
no ser. Por isso, os dispositivos devem sempre implicar um processo de
43
subjetivao, isto , devem produzir o seu sujeito .
Trata-se, portanto, com o termo dispositivo, de uma pura atividade de

governo, ou seja, o modo pela qual a atividade de governo exercida: sem
nenhum fundamento no ser. Assim, o exerccio desta pura atividade de governo
implica na produo de subjetividades, ou seja, de seus prprios sujeitos. Esta a
condio da prxis de governo, da gesto e do controle, cuja referncia uma
oikonomia44.
Desde a perspectiva foucaultiana, Agamben prope ir alm na
anlise dos dispositivos, dividindo o existente em dois grupos; de um lado, os

seres viventes; e de outro os dispositivos que incessantemente realizam a captura
dos viventes. Retomando o termo dos telogos, Agamben prope a diviso entre
a ontologia das criaturas e a oikonomia dos dispositivos. Nesse sentido, diz
Agamben:
Chamarei literalmente de dispositivo qualquer coisa que tenha de algum
modo a capacidade de capturar, orientar, determinar, interceptar,
modelar, controlar e assegurar os gestos, as condutas, as opinies e os
discursos dos seres viventes. No somente, portanto, as prises, os
manicmios, o Panptico, as escolas, a confisso, as fbricas, as
disciplinas, as medias jurdicas, etc., cuja conexo com o poder numa
certo sentido evidente, mas tambm a caneta, a escritura, a literatura, a
filosofia, a agricultura, o cigarro, a navegao, os computadores, os
telefones celulares e por que no a prpria linguagem, que talvez o
mais antigo dos dispositivos, em que h milhares e milhares de anos um

42
AGAMBEN, Giorgio. O que um dispositivo? In: O que contemporneo e outros ensaios.

Trad. Vincius Nicastro Honesko. Chapec: Argos, 2009, pp. 27-32.
43
Idem. Op. Cit.p. 38.
44
O termo oikonomia significa em grego a administrao do oikos, da casa. Cf. AGAMBEN,
Giorgio. O que um dispositivo? In: O que contemporneo e outros ensaios. Trad. Vincius
Nicastro Honesko. Chapec: Argos, 2009, p. 35.
2114
primata provavelmente sem se dar conta das consequncias que se

45
seguiram teve a inconscincia de se deixar capturar .
Talvez, Agamben tenha reduzido a leitura de Foucault e o seu uso do

termo dispositivo, o que caberia uma anlise prpria que no o faremos nesse
momento. Todavia, desde esta relao entre estas duas grandes classes (os
seres viventes e os dispositivos) que para Agamben surge uma terceira classe: os
sujeitos. nesta relao, portanto, que h a proliferao dos processos de
subjetivao. Assim, se a herana semntica da oikonomia a administrao e
gesto da casa, o dispositivo nos termos expostos por Agamben , antes de tudo,
uma mquina que produz subjetivaes e somente enquanto tal tambm uma
mquina de governo46.
O desdobramento desta mquina de governo sem
nenhum fundamento no ser , justamente, a sua prpria disseminao e

reproduo permanente. E novamente, diante deste jogo de dissimulao
perpetrado tambm pelos dispositivos para efetivao da sujeio (em sentido
foucaultiano), o prprio processo de subjetivao carrega em seu mago uma
dimenso dessubjetivante.
Nesse sentido, Agamben afirma o seguinte: as
sociedades contemporneas se apresentam assim como corpos inertes

atravessados
por
gigantescos
processos
de
dessubjetivao
que
no
correspondem a nenhuma subjetivao real47. As implicaes polticas deste

processo so terrveis, na medida em que no parece haver sada e que estamos
todos dominados exatamente como colocamos em epgrafe com Levinas
somos joguetes de nossas prprias obras. Nesse sentido, diz Theodor W. Adorno
todos os fenmenos enrijecem-se em insgnias da dominao absoluta do que
existe48. Estamos, pois, capturados por esta mquina de dominao do existente
onde a liberdade apenas o reflexo de sua aparncia, eis uma das aporias da
nossa existncia..
45
AGAMBEN, Giorgio. O que um dispositivo? In: O que contemporneo e outros ensaios.

Trad. Vincius Nicastro Honesko. Chapec: Argos, 2009, pp. 40-41.
46
Idem. Op. Cit.p. 46.
47
48
ADORNO, Theodor. Crtica cultural e sociedade. In: Indstria Cultural e sociedade. 5 ed. trad.
Augustin Wernet e Jorge Mattos Brito de Almeida. So Paulo: Paz e Terra, 2002, p. 101.
2115
Em torno a todas estas dimenses expostas, o espectro de Foucault ainda

nos assombra e a questo em torno ao poder nos perturba, esta coisa ao mesmo
tempo visvel e invisvel que se d num jogo enigmtico. Deste modo, deixemos
em suspenso a questo foucaultiana: quem exerce o poder? e onde ele se
exerce?49 . Questo que o aproxima, nesse sentido, a Jacques Derrida, quando
pergunta, quem assina a violncia?50. no rastro destes questionamentos que
poderemos desconstruir as lgicas de violncia do contemporneo, de modo a
possibilitar a abertura de caminhos em meio s runas da atualidade.
REFERNCIAS
ADORNO, T.. Crtica cultural e sociedade. In: Indstria Cultural e sociedade. 5

ed. trad. Augustin Wernet e Jorge Mattos Brito de Almeida. So Paulo: Paz e
Terra, 2002.
ADORNO, T.; HORKHEIMER, M.. A indstria cultural: o esclarecimento como
mistificao das massas. In. Dialtica do Esclarecimento. Trad. Guido Antonio
de Almeida. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1985BLANCHOT, Maurice. Da sujeio
ao sujeito. In. Uma voz vinda de outro lugar. Trad. Adriana Lisboa. Rio de
Janeiro: Rocco, 2011.
AGAMBEN, G.. O que um dispositivo? In: O que contemporneo e outros
ensaios. Trad. Vincius Nicastro Honesko. Chapec: Argos, 2009.
BARTHES, R.. Aula: aula inaugural da cadeira de semiologia literria do
Colgio da Frana, pronunciada dia 7 de janeiro de 1977. Trad. Leyla PerroneMoyss. So Paulo: Cultrix, 2013.
BLANCHOT, M.. Da sujeio ao sujeito. In. Uma voz vinda de outro lugar. Trad.
Adriana Lisboa. Rio de Janeiro: Rocco, 2011.
DELEUZE, G.. Um novo cartgrafo (Vigiar e Punir). In: Foucault. Trad. Claudia
SantAnna Martins. So Paulo: Brasiliense, 2013.

49
FOUCAULT, Michel. Os intelectuais e o poder. In: In: Estratgia, poder-saber (Ditos e escritos
IV). 2 ed. Trad. Vera Lcia Avellar Ribeiro. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2006, p. 43.
50
DERRIDA, Jacques. Prenome de Benjamin. Fora de Lei: o fundamento mstico da autoridade
p. 21. Trad. Leyla Perrone-Moyses. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 69.
2116
DERRIDA, J.. F e saber. In: A religio: o seminrio de Capri. (Orgs.) Gianni

Vatiimo e Jacques Derrida. Trad. Marcelo Rondinelli. So Paulo: Estao
Liberdade, 2000;
______; Fora de Lei: o fundamento mstico da autoridade p. 21.Trad. Leyla
Perrone-Moyses. So Paulo: Martins Fontes, 2007;
______; Prenome de Benjamin. Fora de Lei: o fundamento mstico da
autoridade p. 21. Trad. Leyla Perrone-Moyses. So Paulo: Martins Fontes, 2007.
FOUCAULT, M.. As malhas do poder. In: Segurana, penalidade e priso (Ditos
e escritos VIII). Trad. Vera Lcia Avellar Ribeiro. Rio de Janeiro: Forense
Universitria, 2012.
______; A verdade e as formas jurdicas. 3 ed. Trad. Roberto Cabral de Melo
Machado e Eduardo Jardim Morais. Rio de Janeiro: NAU Editora, 2003;
______; Entrevista sobre a priso: o livro e seu mtodo. In: Estratgia, podersaber (Ditos e escritos IV). Trad. Vera Lcia Avellar Ribeiro. 2 ed. Rio de
Janeiro: Forense Universitria, 2006;
______; Foucault estuda a razo de estado. In: Estratgia, poder-saber (Ditos e
escritos IV). 2 ed. Trad. Vera Lcia Avellar Ribeiro. Rio de Janeiro: Forense
Universitria, 2006;
______; O ilegalismo e arte de Punir. In: Segurana, penalidade e priso (Ditos
e escritos VIII). Trad. Vera Lcia Avellar Ribeiro. Rio de Janeiro: Forense
Universitria, 2012;
______; Os intelectuais e o poder. In: In: Estratgia, poder-saber (Ditos e
escritos IV). 2 ed. Trad. Vera Lcia Avellar Ribeiro. Rio de Janeiro: Forense
Universitria, 2006;
______; O sujeito e o poder. In: Ditos e Escritos, volume IX: genealogia da
tica, subjetividade e sexualidade. Trad. Abner Chiquieri. Rio de Janeiro: Forense
Universitria, 2014;
______; Um problema que me interessa h muito tempo o do sistema
penal. In: Estratgia, poder-saber (Ditos e escritos IV). Trad. Vera Lcia Avellar
Ribeiro. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2006;
______; Vigiar e Punir: nascimento da priso. Trad. Raquel Ramalhete. 41 ed.
Petrpolis: Vozes, 2013
LEVINAS, E.. Humanismo e an-arquia. In: LEVINAS, E., Humanismo do outro
homem. Trad. Pergentino S. Pivatto Ansio Meinerz Jussemar da Silva Luiz
Pedro Wagner Magali Mendes de Menezes Marcelo Luiz Pelizzoli. Petrpolis:
Vozes, 1993.
2117
SELIGMANN-SILVA, M.. A atualidade de Walter Benjamin e de Theodor W.

Adorno. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2009.
2118
A CRTICA CRIMINOLGICA QUE NO TEME DIZER SEU NOME:

INDAGAES E HIPTESES PARA UM DEBATE
Salo de Carvalho
RESUMO: O ensaio procura analisar o desconforto que o exerccio do controle

social representa para a criminologia crtica, sobretudo a partir do momento em
que, na Amrica Latina, vive-se a experincia de governos de esquerda. A
investigao direcionada anlise das polticas criminais alternativas
contemporneas e reflexo sobre o papel (e o compromisso) dos criminlogos
crticos no enfrentamento das graves e sistemticas violaes aos direitos
humanos produzidas na era do populismo punitivo. Em ltima anlise, o ensaio
problematiza importante questo apresentada, na dcada de 90, por Lola Aniyar
de Castro: vale a pena [ao criminlogo crtico] assumir o exerccio do poder?
PALAVRAS-CHAVE: criminologia crtica; polticas criminais; populismo punitivo;
direitos humanos.
ABSTRACT: This paper aims to analyze the distress that the exercise of social
control causes to critical criminology, especially from the time when Latin America
experiences the increasing number of leftist governments. The research focuses
on the analysis of contemporary criminal alternative policies and the reflection
about the role (and commitment) of critical criminologists in coping with serious
and systematic violations of human rights seen in the era of punitive populism.
Ultimately, this essay discusses the important question raised by Lola Aniyar de
Castro in the 90s, does it worth to [the critical criminologist] assume the exercise
of power?
KEYWORDS: critical criminology; criminal policies; punitive populism; human
rights.
1 INTRODUO: A URGNCIA DA CRTICA E A OPO PELOS DIREITOS
HUMANOS
O despertar do sujeito tem por preo o reconhecimento do
poder como princpio de todas as relaes. (Adorno & Horkheimer,
1985)
2119
A viragem paradigmtica realizada pelo rotulacionismo e o salto qualitativo

na anlise dos processos de criminalizao proporcionado pela criminologia
crtica constituem-se como dois momentos decisivos para a desconstruo do
saber criminolgico de corte positivista, que nasceu associado psiquiatrizao
do delito e que, ao longo do sculo passado, se infiltrou nas agncias penais e
nas instituies acadmicas, consolidando-se como o discurso oficial da
criminologia (criminologia ortodoxa).
A partir das dcadas de 70 e 80, a projeo do saber criminolgico crtico
em aes transformadoras da realidade de criminalizao seletiva (tpica dos
modelos capitalistas de excluso social), possibilitou a emergncia de projetos de
contrao e/ou abolio do sistema punitivo, conhecidos como polticas criminais
alternativas.
Em razo do substrato marxista nas fundamentaes poltica e terica da
criminologia crtica e da concretizao dos seus postulados em prticas polticocriminais voltadas para a transformao da sociedade e para a emancipao
humana, foi possvel designar esta tendncia criminolgica como uma
criminologia da prxis51 prxis pensada a partir do sentido proposto por Marx e
Engels nas Teses sobre Feuerbach.52 53
Conforme aponta Leandro Konder, a prxis consiste em uma
[...] atividade revolucionria, subversiva, questionadora e inovadora,
numa expresso extremamente sugestiva crtico-prtica. A prxis a
atividade concreta pela qual os sujeitos humanos se afirmam no mundo,
modificando a realidade objetiva e, para poderem alter-la,
transformando-se a si mesmos. a ao que, para aprofundar de
maneira mais consequente, precisa da reflexo, do autoquestionamento,
da teoria; e a teoria que remete ao, que enfrenta o desafio de
54
verificar seus acertos e desacertos, cotejando-os com a prtica.

51
Termo (criminologia da prxis) utilizado em CARVALHO, S. A Poltica Criminal de Drogas no

Brasil. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, pp. 150-154; CARVALHO, S. Criminologia Crtica:
dimenses, significados e perspectivas atuais. In: Revista Brasileira de Cincias Criminais,
ano 21, v. 104, So Paulo, 2014, pp. 292-297.
52
MARX, K. & ENGELS, F. A Ideologia Alem. So Paulo: Boitempo, 2007, p. 539.
53
A prxis o conceito central na filosofia de Marx, o que est mais vivo nela. a matriz de uma
concepo original da histria, uma concepo que, sendo materialista, reconhece o poder do
sujeito de tomar iniciativas, fazer escolhas. Por isso, precisa de uma tica. Depende de valores
que lhe permitam empenhar-se em projetos de transformao do mundo, na criao de um tipo
melhor de sociedade, num futuro que valha a pena lutar. (KONDER, L. Em Torno de Marx. So
Paulo: Boitempo, 2010, p. 16).
54
KONDER, L. O Futuro da Filosofia da Prxis: o pensamento de Marx no Sculo XXI. 2. ed.
Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1992, p. 115.
2120
Nesse registro de um pensamento criminolgico construdo a partir da

tradio terica do marxismo (e exatamente por isso crtico) e direcionado
desconstruo de uma teoria tradicional55 que pressupe como fatos histricos (o
crime e a pena, p. ex.) fenmenos que deveria explicar56 e, em consequncia,
reduz a vida humana condio de objeto (processos de alienao e de
reificao) , foram projetadas intervenes emancipatrias, aes de ruptura
identificadas com os discursos do abolicionismo, do minimalismo, do garantismo,
do realismo de esquerda, do realismo marginal e do uso alternativo do direito
penal.
Na confluncia entre a perspectiva rotulacionista e a tradio marxista da
sociologia do conflito, a criminologia crtica, em sua primeira fase, apresentou
uma pauta negativa, desconstrutora da forma mentis57 inquisitria que rege a
criminologia ortodoxa e que se proliferou nos discursos das cincias criminais

55
O termo teoria tradicional est inserido no mbito de anlise da Escola de Frankfurt, sobretudo a
partir do referencial texto de Horkheimer (1937) (HORKHEIMER, M. Teoria Tradicional e Teoria
Crtica In: BENJAMIN, W; HORKHEIMER, M; ADORNO, T. W. & HABERMAS, J. Textos
Escolhidos. 2 ed. So Paulo: Abril Cultural, 1983) e do desdobramento das suas concluses em
O Conceito de Esclarecimento (1947), de Adorno e Horkheimer (ADORNO, T. W. &
HORKHEIMER, M. O Conceito de Esclarecimento In: ADORNO, T. W. & HORKHEIMER, M.
Dialtica do Esclarecimento. Rio de Janeiro: Zahar, 1985).
56
Nos Manuscritos Econmico-Filosficos (1844), Marx apresenta uma das diretrizes centrais da
perspectiva crtica: no nos desloquemos, como [faz] o economista nacional quando quer
esclarecer [algo], a um estado primitivo imaginrio. Um tal estado primitivo nada explica. Ele
simplesmente empurra a questo para uma regio nebulosa, cinzenta. Supe na forma do fato
(Tatsache), do acontecimento, aquilo que deve deduzir, notadamente a relao necessria entre
duas coisas, por exemplo entre diviso do trabalho e troca. Assim o telogo explica a origem do
mal pelo pecado original (Sndenfall), isto , supes como um fato dado e acabado, na forma
histrica, o que deve explicar. (MARX, K. Manuscritos Econmicos-Filosficos. So Paulo:
Boitempo, 2010, p. 80).
Sobre a importncia dos Manuscritos de Paris na fundao do pensamento crtico, conferir os
comentrios de Souza, Ricardo Timm de. As Fontes do Humanismo Latino II: a condio
humana no pensamento filosfico contemporneo. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2004, pp. 193-204.
57
Cincia tradicional disfarada de argumento, que esconde dissimuladamente o desejo de
invadir a realidade. Estrutura de compreenso da realidade para a qual a criminologia foi
manifestao explcita da vontade de sistema; forma mentis que j criminologia: empecilho ao
conhecimento da realidade para o qual uma no-realidade tipicamente conceitual eleita com o
condo de ocupar o vazio que a impossibilidade desse conhecimento deixa. Significa que o
desconhecimento, proprius da fungibilidade que as coisas assumem para esse hbito mental,
promove, com a ausncia material da sua resposta, isto , com a sua inautntica pergunta, que o
seu prprio pensamento ocupe o lugar da coisa e, em nome dela, mantenha como objeto de seu
saber, como objeto criminolgico, qualquer coisa que signifique o sistema positivo e a prtica
oficial, mas exclua a violncia do seu pensamento da ordem de violncias que deveria criticar.
(PANDOLFO, A. C. A Criminologia Traumatizada: um ensaio sobre violncia e representao
dos discursos criminolgicos hegemnicos no sculo XX. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p.
65).
2121
(direito penal, processo penal e criminologia) e nas prticas institucionais

(agncias de punitividade).58 na agenda positiva, porm, que os postulados
tericos ingressam no campo de disputa das polticas pblicas, notadamente a
partir do momento em que, aps a queda dos regimes autoritrios na Europa e
das Ditaduras Civis-Militares na Amrica Latina, as esquerdas chegam ao poder.
O presente paper procura ampliar o campo de viso sobre este desconforto
que representa as aventuras e as desventuras de um criminlogo crtico no
exerccio do controle social, conforme antecipado h quinze anos no j clssico
relato de Lola Aniyar de Castro.59
Penso que este exerccio terico, baseado na literatura e na experincia de
criminlogos crticos no poder e, no Brasil, a referncia primeira a experincia
de Nilo Batista no segundo Governo de Leonel Brizola no Rio de Janeiro (19911994) extremamente necessrio para que possam ser (re)pensadas no
apenas as polticas de esquerda de modo geral, mas, sobretudo, para que se
analise o papel (e o compromisso) dos criminlogos crticos no enfrentamento das
graves e sistemticas violaes aos direitos humanos produzidas nas e pelas
instituies do Estado. A questo latente que perpassa o ensaio , portanto,
aquela apresentada por Lola Aniyar de Castro: vale a pena em definitivo
assumir o exerccio do poder?60
2 CRIMINOLOGIA CRTICA E POSICIONAMENTO POLTICO CRIMINAL
Neste sentido, antes de enfrentar a pergunta de Lola Anyiar, creio

fundamental retomar outra indagao, proposta por Becker no seminal artigo
Whose side are we on? (1967). Talvez reelaborando a interrogao, em uma

58
Sobre a pauta negativa que resulta da srie de discursos que conformam o campo crtico na
criminologia, conferir CARVALHO, S. Criminologia Crtica: dimenses, significados e
perspectivas atuais. In: Revista Brasileira de Cincias Criminais, ano 21, v. 104, So Paulo,
2014, pp. 286-292.
59
ANIYAR DE CASTRO, L. Criminologa y Poder: aventuras y desventuras de un criminlogo
critico en el ejercicio del control social. In: Captulo Criminolgico, v. 23, n. 02, 1995, pp. 03-13.
Em 1996, a autora publicou verso do debate, com algumas modificaes, no Brasil, (ANIYAR DE
CASTRO, L. Criminlogos Sediciosos no Poder? In: Discursos Sediciosos, v. 01, n. 02, 1996,
p. 59-66).
60
ANIYAR DE CASTRO, L. Criminlogos Sediciosos no Poder? In: Discursos Sediciosos, v. 01,
n. 02, 1996, p. 61.
2122
espcie de licena acadmica, ou subvertendo a traduo para do lado de quem

estamos?, a questo parece expor a tenso sempre presente entre as prticas de
governo e a proteo dos direitos (das pessoas).
Becker publica o artigo em forma de resposta acusao de que a teoria
do rotulacionismo apresentaria leituras demasiadamente parciais dos problemas
aos quais se propunha investigar, sobretudo pela tendncia de os resultados de
pesquisa serem interpretados como manifestos de defesa daquelas pessoas ou
grupos inconvenientes que perturbavam a ordem e a paz social em outras
palavras, os outsiders. Neste ponto, o texto de Becker antecipa o debate proposto
por Herman e Julia Schwendinger em Defensores da Ordem ou Guardies dos
Direitos Humanos? (1975)61, trabalho atualizado e domesticado, no Brasil, por
Mayora e Garcia em A Criminologia Crtica na Encruzilhada da Dominao e da
Transformao Social (2013).62
O problema conhecido, mas longe de estar esgotado, motivo pelo qual
merece ser retomado. A propsito, no momento de consolidao de mais de uma
dcada do partido dos trabalhadores no Governo Federal, voltar ao problema,
desde as suas fundaes, representa algo urgente. Soma-se, ainda, ao recente
processo eleitoral de 2014, outro evento absolutamente significativo na histria
brasileira recente: as Jornadas de Junho em 2013.
Desde o meu ponto de vista, as respostas sobre o direcionamento das
polticas criminais (alternativas ou tradicionais), sobre os limites e as
(im)possibilidades de atuao concreta em defesa dos direitos humanos desde
dentro
das
instituies,
pressupem
clareza
(e,
em
consequncia,
comprometimento) em relao pergunta ao lado de quem estamos?

Conforme trabalhado em outro momento63, dentre os mais variados temas
que envolvem a questo, as imagens e as percepes das violncias produzidas
pelas agncias do sistema penal so decisivas para a escolha do lado. na

61
SCHWENDINGER, H. & SCHWENDINGER, J. Defensores da Ordem ou Guardies dos Direitos

Humanos? In: TAYLOR, I; WALTON, P & YOUNG, J (orgs.). Criminologia Crtica. Rio de
Janeiro: Graal, 1980, pp. 135-176.
62
MAYORA, M. & GARCA, M. A Criminologia Crtica na Encruzilhada da Dominao e da
Transformao Social In: Revista de Estudos Criminais, n. 51, Porto Alegre, 2013, pp. 169192.
63
CARVALHO, S. Criminologia Cultural In: LIMA, R. S; RATTON, J. L & AZEVEDO, R. G (orgs.).
Crime, Justia e Polcia no Brasil. So Paulo: Contexto, 2014, p. 139.
2123
dicotomia entre a percepo da violncia institucional como estrutural ou

conjuntural que o ator (social, poltico ou acadmico) ir tomar partido. Afirmar o
carter conjuntural da violncia institucional permite a tranquilidade de um
trabalho menos conflitivo nas agncias punitivas (conflitividade tanto em relao
aos demais atores quanto s prprias convices). O trabalho, contudo,
apresenta um limite inquestionvel que o da reforma. Qualquer perspectiva de
ruptura resta inexoravelmente prejudicada ou simplesmente excluda deste mbito
de ao. O ponto timo de ingerncia seria o da proposio (e eventualmente de
implementao) de estratgias redutoras, que sempre esto nos limites da
relegitimao e da recapacitao de prticas e instituies anteriormente
submetidas crtica em razo do seu ser violento.
Em sentido oposto, se a percepo a de que a violncia produzida nas e
pelas agncias de controle inerente s prticas do sistema penal (violncia
estrutural), as atuaes orientadas pela perspectiva crtica esbarrariam, em algum
momento, nos limites impostos pela necessidade de xito poltico. Aniyar de
Castro, ao relatar sua experincia no Governo do estado venezuelano de Zulia,
sintetiza a questo: governamos com nossos princpios. Muitos deles so
incompatveis com o xito poltico.64
Os princpios orientadores da ao-reflexo de um criminolgo crtico, em
seu trabalho de aprofundamento da democracia, segundo a autora, seriam os de
(a) transparncia do discurso (isto , nunca enganar as pessoas65 66), (b) defesa
dos direitos humanos, (c) negao da seletividade do controle, e (d)
antiautoritarismo.67
Mas para alm das diretrizes apontadas por Lola Aniyar de Castro, resta
uma indagao absolutamente pertinente: qual seria esta incompatibilidade da

64

n. 02, 1996, p. 65.
65
n. 02, 1996, p. 61.
66
No mentir. No esqueo de ter escrito que libertao libertao da mentira. Isto significa
abster-se do duplo discurso, ou seja, autenticidade e sinceridade sobre a gesto do governo; e,
sobretudo, no oferecer nada que no se possa cumprir (ANIYAR DE CASTRO, L. Criminologa
y Poder: aventuras y desventuras de un criminlogo critico en el ejercicio del control social In:
Captulo Criminolgico, v. 23, n. 02, 1995, p. 13).
67
n. 02, 1996, p. 61.
2124
postura crtica com o xito poltico? Na atualidade e desde a orientao crtica

uma das tarefas centrais o diagnstico do presente68 , em uma conjuntura na
qual as principais democracias ocidentais, inclusive as latino-americanas,
aderiram explcita ou implicitamente ao populismo punitivo69, o compromisso de
defesa dos direitos humanos, que traz consigo uma postura antiautoritria e de
negativa da seletividade do sistema penal, no mnimo dificulta (e em
determinadas situaes simplesmente aniquila) a real disputa pelo poder poltico.
Uma das alternativas possveis, que evitaria qualquer possibilidade de
relegitimao da violncia inerente ao sistema punitivo, seria a de desocupar
estes espaos institucionais e, desde fora (da academia, p. ex.), potencializar sua
crtica (negativa) e propor formas alternativas (no-penais) de resoluo dos
conflitos o legado abolicionista, p. ex., reflete muito esta postura e d indicativos
reais de como esta atuao externa possvel. No entanto esta negativa pode,
em determinados momentos, ser compreendida como imobilismo, indicando,
inclusive, uma postura relativamente contraditria com o papel transformador que
cabe prxis crtica, pois um criminlogo crtico se define por sua vocao
transformadora. No s da teoria, mas tambm da realidade.70
A esfera intelectual imprescindvel e inegocivel na perspectiva crtica,
sobretudo porque estabelece um dilogo direto com as prticas transformadoras.

68
No texto clssico de Horkheimer, o autor afirma uma das orientaes principais da Teoria
Crtica, que a crtica ou diagnstico do presente os interesses do pensamento crtico so
universais, mas no so universalmente reconhecidos. Os conceitos que surgem sob sua
influncia so crticos frente ao presente. (HORKHEIMER, M. Teoria Tradicional e Teoria Crtica
In: BENJAMIN, W; HORKHEIMER, M; ADORNO, T. W. & HABERMAS, J. Textos Escolhidos.
2. ed. So Paulo: Abril Cultural, 1983, p. 138).
Segundo Nobre, [...] a Teoria Crtica tem sempre como uma das suas importantes tarefas a
produo de um determinado diagnstico do tempo presente, baseado em tendncias estruturais
do modelo de organizao social vigente, bem como em situaes histricas concretas, em que
se mostram tanto as oportunidades e potencialidades para a emancipao quanto os obstculos
reais a ela. (NOBRE, M. A Teoria Crtica. 3. ed. Rio de Janeiro: Zahar, 2011, p. 11)
69
Neste sentido, conferir GARLAND, David. La Cultura del Control: crimen y orden social en la
cultura contempornea. Barcelona: Gedisa, 2005, pp. 275-312; GARLAND, D. As Contradies
da Sociedade Punitiva: o caso britnico In: Discursos Sediciosos, ano 7, nmero 11, 2002, pp.
69-92; PRATT, J. Penal Populism. London: Routledge, 2007, pp. 08-35; SIMON, J. Governing
Through Crime. Oxford: Oxford Press, 2007, pp. 75-110; WACQUANT, L. A Ascenso do
Estado Penal nos EUA In: Discursos Sediciosos, ano 7, nmero 11, 2002, pp. 13-40;
CARVALHO, S. O Papel dos Atores do Sistema Penal na Era do Punitivismo. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2010, pp. 27-58.
70
ANIYAR DE CASTRO, L. Criminlogos Sediciosos no Poder? In Discursos Sediciosos, v. 01,
n. 02, 1996, p. 59.
2125
Todavia isso no significa que se possa abdicar do enfrentamento institucional e

do exerccio do poder. Do contrrio, uma importante estratgia emancipatria de
conquista de espaos seria negada, como, p. ex., a disputa pela hegemonia, em
formaes sociais como as ocidentais em que h relativo equilbrio entre
sociedade civil e sociedade poltica, atravs daquilo que Gramsci definiu como
guerra de posies.71 A questo apresentada por Aniyar de Castro (vale a pena
assumir o exerccio do poder?), portanto, merece uma resposta positiva. No
entanto este atuar deve estar sempre condicionado ao respeito intransigente
daqueles princpios antiautoritrios que orientam a crtica, sobretudo na definio
de como agir de forma emancipatria nos hard cases. No momento em que
surgem conflitos insolveis entre a preservao dos direitos das pessoas e a
afirmao do poder estatal, situaes em que a razo de Estado se sobrepe ao
respeito aos direitos humanos, a nica alternativa possvel ao crtico a
desocupao imediata do ambiente institucional, sabendo, contudo, que as
prticas intelectuais permitem expor, em forma de denncia, este tipo de situao.
Neste ponto, entendo que duas observaes so importantes. A primeira
no sentido de que o trabalho acadmico , efetivamente, atuao (e atuao
poltica). A simplificao, comumente apresentada pela teoria tradicional, que
relega academia uma funo meramente terica (falsa dicotomia teoria versus
prtica), sobretudo nas humanidades, deriva da herana positivista que
transformou o procedimento matemtico no ritual terico por excelncia,
interditando, conforme Adorno e Horkheimer, a exigncia clssica de pensar o
pensamento72 esforo que constitui, por si s, em atividade altamente relevante
e com profundos impactos no mundo da vida (prtica). Neste cenrio,

71
Conforme Carlos Nelson Coutinho, () Gramsci pde formular, de modo positivo, sua proposta
de estratgia para os pases ocidentais: nas formaes orientais, a predominncia do Estadocoero impe luta de classes uma estratgia de ataque frontal, uma guerra de movimento,
voltada diretamente para a conquista e conservao do Estado em sentido restrito; no
Ocidente, ao contrrio, as batalhas devem ser travadas inicialmente no mbito da sociedade
civil, visando conquista de posies e de espaos (guerra de posies), da direo polticoideolgica e do consenso dos setores majoritrios da populao, como condio para o acesso
ao poder de Estado e para sua posterior conservao. (COUTINHO, C. N. Gramsci: um estudo
sobre o seu pensamento poltico. Rio de Janeiro: Campus, 1989, p. 89).
72
Na matematizao galileana da natureza, a natureza ela prpria agora idealizada sob a gide
da nova matemtica, ou, para exprimi-lo de uma maneira moderna, ela se torna ela prpria uma
multiplicidade matemtica. O pensar reifica-se num processo automtico e autnomo, emulando
2126
para o positivismo que assumiu a magistratura da razo esclarecida,

extravagar em mundos inteligveis no apenas proibido, mas tido
como um palavreado sem sentido [...]. Para [est]a mentalidade cientfica,
o desinteresse do pensamento pela tarefa de preparar o factual, a
transgresso da esfera da realidade desvario e autodestruio, do
mesmo modo que, para o feiticeiro do mundo primitivo, a transgresso
do crculo mgico traado para a invocao, e nos dois casos tomam-se
providncias para que a infrao do tabu acabe realmente em desgraa
73
para o sacrlego.
Penso no ser excessivo lembrar que a atividade acadmica criticamente

orientada implica na reflexo sobre o mundo da vida, sobre as prticas cotidianas.
Implica, igualmente, no apenas em produzir diagnsticos do presente a partir da
anlise emprica das instituies (punitivas, no caso), mas em projetar novas
formas de atuao, o que contribui para a formao de um pensamento de tipo
novo, capaz de reanalisar as prticas.
Em consequncia (e em segundo lugar), fundamental perceber o papel
dos intelectuais na produo cultural. Se as ideologias das classes superiores
refletem os seus interesses, apesar de serem expressos de forma idealizada74,
os meios materiais de produo intelectual (livros, jornais, revistas, web e sala de
aula, p. ex.) so os veculos de formao dos consensos sobre estes interesses.
Assim, a prtica cientfica dialoga diretamente com os sistemas econmicos e
polticos, fornecendo, inclusive, as condies discursivas de legitimao do poder:
esta a razo pela qual os intelectuais, apesar de relativamente livres para
formar suas ideias, tendem, de fato, a produzir ideologias favorveis classe que
os sustenta75. Mas, por outro lado, sobretudo nesta esfera de produo
intelectual que so estabelecidas as formas de disputa pelo conhecimento, que se
constituem como qualificadas ferramentas de resistncia ideologia dominante,
inclusive projetando prticas inovadoras e subversivas da ordem.

a mquina que ele prprio produz para que ela possa finalmente substitu-lo. O esclarecimento
[iluminismo] ps de lado a exigncia clssica de pensar o pensamento a filosofia de Fichte o
seu desdobramento radical porque ela desviaria do imperativo de comandar a prxis, que o
prprio Fichte, no entanto, queria obedecer. O procedimento matemtico tornou-se, por assim
dizer, o ritual do pensamento. Apesar da autolimitao axiomtica, ele se instaura como
necessrio e objetivo: ele transforma o pensamento em coisa, em instrumento, como ele prprio
o denomina. (ADORNO, T. W. & HORKHEIMER, M. O Conceito de Esclarecimento In:
ADORNO, T. W. & HORKHEIMER, M. Dialtica do Esclarecimento. Rio de Janeiro: Zahar,
1985, p. 33).
73
ADORNO, T. W. & HORKHEIMER, M. O Conceito de Esclarecimento In: ADORNO, T. W. &
HORKHEIMER, M. Dialtica do Esclarecimento. Rio de Janeiro: Zahar, 1985, p. 33.
74
COLLINS, R. Quattro Tradizioni Sociologiche. Bologna: Zanichelli, 1996, p. 50.
75
COLLINS, R. Quattro Tradizioni Sociologiche. Bologna: Zanichelli, 1996, p. 50.
2127
Eliane Brum, ao analisar o imaginrio sobre a Amaznia que a ditadura

civil-militar enraizou na cultura nacional, afirma a permanncia de uma lgica
forjada pelo regime de exceo. Segundo a jornalista, vrios entulhos autoritrios
corroem os nossos dias, como, p. ex., os autos de resistncia, utilizados pela
polcia para justificar a execuo de suspeitos ou desafetos, resultado perverso
do aumento do poder policial na Ditadura e que se mantm inalterado na
Democracia.76
A criminologia crtica brasileira j havia nominado as permanncias
autoritrias nas prticas punitivas e no pensamento social, sobretudo com os
estudos de Vera Malaguti Batista.77 Eliane Brum chama a ateno, porm, para o
fato de que, no atual estado de coisas, no se decodifica essa violncia como
violncia, o autoritarismo como autoritarismo, e o mais perigoso sempre aquilo
que no detectamos como perigoso, aquilo que se naturaliza como inevitvel.78
Exatamente por isso, Vera Malaguti Batista e Eliane Brum reivindicam a
necessidade de jogar luz sobre o passado e compreender estas permanncias.
Sobretudo nominar estas prticas violentas tpicas de modelos de exceo que
no cessaram com a redemocratizao formal do pas. Nominar a Ditadura que
no diz seu nome a condio de possibilidade para superar a sua potncia
violenta que permanece viva e transversal aos regimes polticos formalmente
democrticos.
Entretanto, junto a esta necessidade de nominar a violncia e de confrontar
os atores que justificam o injustificvel (Timm de Souza)79 em nome da

76
BRUM, E. A Ditadura que no Diz seu Nome In: El Pas Brasil, 31/03/2014 (verso on line).
Neste sentido, Batista, Vera Malaguti. Introduo Crtica Criminologia Brasileira. Rio de
Janeiro: Revan, 2011, p. 41. Conferir, igualmente, CARVALHO, S. As Permanncias Autoritrias
no Sistema Punitivo Brasileiro e a Prxis de Resistncia da Criminologia Crtica in Boletim do
Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, ano 22, n. 262, 2014, pp. 12-14.
78
Brum, Eliane. A Ditadura que no Diz seu Nome in El Pas Brasil, 31/03/2014 (verso on line).
79
Utilizo a expresso no sentido proposto por Souza, Ricardo Timm. O Nervo Exposto: por uma
crtica da razo ardilosa desde a racionalidade tica in BAVARESCO, A; MILONE, J; NEIVA, A &
TAUCHEN, J (orgs.). Filosofia na PUCRS: 40 anos do Programa de Ps-Graduao em Filosofia
(1974-2014). Porto Alegre: EDIPUCRS, 2014, p. 352.
77
2128
governana e este no um mero jogo de palavras com efeitos retricos, pois

basta pensar na situao prisional brasileira e nos discursos que suavizam sua
potncia genocida , torna-se fundamental marcar o discurso crtico como crtico,
na linha do inspirador trabalho de Safatle, A Esquerda que no Teme Dizer seu
Nome, apropriado no ttulo deste paper.
Demonstra Safatle que a poltica [inclua-se: poltica criminal] no pode ser
vista como a esfera de deciso sobre o possvel, a poltica [...] no
simplesmente a arte da negociao e do consenso, mas a afirmao taxativa
daquilo que no estamos dispostos a colocar na balana. O que falta hoje
esquerda mostrar o que, segundo seu ponto de vista, inegocivel.80
O argumento de Safatle atinge o centro do problema poltico-criminal
brasileiro na atualidade: o que inegocivel para a esquerda, o que inegocivel
para a criminologia crtica?
inegvel que os fenmenos do extermnio e do encarceramento em
massa da juventude negra so urgncias que no podem deixar de ser
enfrentadas em todos os nveis dos poderes pblicos: se a Polcia responsvel
pelo assassinato em forma de autos de resistncia, o Ministrio Pblico
igualmente responsvel por no denunciar os suspeitos e o Judicirio, da mesma
maneira, por arquivar os inquritos; se o Legislativo responsvel pelo aumento
do input e reduo do output do sistema penitencirio, so os atores da Polcia,
do Ministrio Pblico e do Judicirio que efetivam o populismo punitivo, atravs, p.
ex., do alargamento dos critrios para realizar prises em flagrante, da ausncia
de parmetros razoveis para pedir a converso em preventiva e da falta de
fundamentao para decretar priso provisria.
Nas duas pontas do sistema de justia criminal (atuao da polcia e
execuo da pena), a juventude negra que sofre com a seletividade genocida
das agncias punitivas brasileiras. E so dados concretos de realidade como
estes que no apenas permitem seguirmos afirmando, como requerem que a
crtica seja contundente, sem meias palavras, sem os pudores tpicos dos
intelectuais colaboracionistas e dos agentes polticos que justificam o injustificvel

80
Safatle, Vladimir. A Esquerda que no Teme Dizer seu Nome. So Paulo: Trs Estrelas, 2013,
p. 78.
2129
pensemos, p. ex., nas constantes decises que autorizam o enclausuramento

de pessoas em circunstncias desumanas sob o argumento da reserva do
possvel e da impossibilidade de ingerncia na poltica, quando, em outros temas,
o prprio Judicirio desconsidera tais argumentos e atua sem pudores como
agente poltico (judicializao da poltica).
Talvez nas margens do Ottawa ou do Tmisa tenhamos alcanado um
nvel civilizatrio em que a violncia radical deflagrada pelas agncias punitivas
seja lembrada apenas como um pesadelo que atormentou um passado muito
distante. Talvez em um Estado em que os direitos humanos sejam efetivos, formal
e materialmente, possamos abdicar da crtica. Tenho srias dvidas, mas talvez
seja possvel. Na beira do Tiet ou do Arroio Dilvio, porm, a realidade parece
ser outra, bastante distinta e muito urgente.
Vrias biografias e muitos trabalhos acadmicos, sobretudo aqueles que
concentram as investigaes na produo terica da sua juventude, apontam a
anlise de Marx sobre a criminalizao do furto de madeira como um momento
central da sua sensibilizao com a fragilidade dos camponeses perante o poder
normativo dos proprietrios de terra. Conforme destaca Guastini, a perspectiva do
jovem Marx, apresentada no texto publicado em 1842, embora ainda estivesse
distante da adeso ao comunismo, apresenta elementos bastante evidentes de
crtica ao significativo momento de luta de classe entre o ascendente modelo
capitalista e os ltimos resduos da propriedade comunal da terra, processo
histrico que, mais tarde, ser descrito como acumulao original, em O Capital.81
Marx, em realidade, assombrado pela crueldade de uma legislao egosta que
exclua da massa despossuda (pequenos produtores e camponeses) o direito
legtimo de colher a madeira cada ao cho82, em favor dos interesses particulares
da antiga aristocracia feudal.83 Com a finalidade de garantir os direitos dos

81
Guastini, Riccardo. Marx: della filosofia del diritto alla scienza della societ. Bolonha: Il Mulino,
1974, p. 71.
82
As questes relativas natureza do ato e valorao da sua ilicitude so temas sensveis de
anlise. Sobre o tema, esclarecedores os comentrios em Guastini, Riccardo. Marx: della
filosofia del diritto alla scienza della societ. Bolonha: Il Mulino, 1974, pp. 72-75.
83
No artigo publicado na Gazeta Renana, Marx acusa o parlamento renano (Dieta Renana) de
constituir um Tribunal especial para os delitos patrimoniais, o que representaria uma espcie de
privatizao da jurisdio, em razo de a Lei contra o furto de madeira prever que o responsvel
pela propriedade determinaria o valor da madeira subtrada. Se a determinao do valor do dano
2130
campesinos, Marx prope uma inovadora forma de interpretao ao invocar um

argumento conservador contra o conservadorismo. Assim, ressignifica o direito
consuetudinrio em favor dos espoliados, invertendo as formas tradicionais de
produo do jurdico:
[...] em defesa da massa pobre, poltica e socialmente espoliada, nos
opomos quilo que os treinados servos denominados historicistas
descobriram como a verdadeira pedra filosofal que transforma qualquer
alegao de erro em um genuno ouro jurdico. Reivindicamos pobre
gente o direito consuetudinrio, e no apenas um direito costumeiro
local, mas um direito que em todos os pases o direito consuetudinrio
dos pobres. Vamos ainda mais adiante e afirmamos que, pela sua
natureza, o direito consuetudinrio s pode ser o direito desta massa
84
espoliada.
Surpreende ver Marx invocar elementos de corte jusnaturalistas, comuns

aos juristas da escola histrica para garantir os privilgios da nobreza, para
defender os campesinos,85 em uma espcie de paleogarantismo jurdico ou
protouso alternativo do direito.86 Ocorre que nesta inovadora argumentao de

um dos elementos que integram a jurisdio, a Lei personificaria o interesse do proprietrio
que assumiria a ambgua posio de juiz e parte. (Marx, Karl. Debates on the Law on Thefts
of Woods in Trevio, A. Javier. The Sociology of Law: classical and contemporary perspectives.
Nova Iorque: St. Martins Press, 1996, pp. 134-136).
84
Marx, Karl. Debates on the Law on Thefts of Woods in Trevio, A. Javier. The Sociology of Law:
classical and contemporary perspectives. Nova Iorque: St. Martins Press, 1996, p. 131.
85
Aponta Guastini que a relao entre Marx e Savigny, sobretudo a tenso entre direito escrito e
direito costumeiro, foi interpretada das formas mais dspares assim, p. ex., H. Jaeger sustenta
que, no obstante a sua violenta polmica contra a Escola Histrica e os seus representantes,
Marx no deixa de recorrer aos princpios savignianos para defender os direitos
consuetudinrios do povo. C. Vigouroux, ao contrrio, v na reivindicao de um direito
costumeiro dos pobres, um ataque direto Escola Histrica. M. Rossi, ao seu turno, escreve que
Marx encontra uma forma de redirecionar contra os juristas da Escola histrica, que utilizavam
os costumes como fontes de direito para garantir a justificao dos mais reacionrios privilgios
de classe, a reivindicao dos mesmos direitos aos pobres, enquanto a sua condio fosse
equalizada ao nvel primordial de vida, ao qual, historicamente, o direito consuetudinrio foi
adequado (Guastini, Riccardo. Marx: della filosofia del diritto alla scienza della societ. Bolonha:
Il Mulino, 1974, p. 87/88). Na concepo de Guastini, Marx, apesar do uso diferenciado do direito
costumeiro na defesa dos campesinos, sustenta o primado do direito positivo e qualquer
afinidade entre Marx e Savigny pareceria algo de extravagante (Guastini, Riccardo. Marx: della
filosofia del diritto alla scienza della societ. Bolonha: Il Mulino, 1974, p. 89).
De fato, a concluso de Guastini parece a mais razovel. que a legitimidade de ambas as
manifestaes normativas (direito costumeiro e direito escrito) depender, para o jovem Marx, do
seu grau de racionalidade, entendida (a racionalidade do direito) como uma ordem no arbitrria
e isenta de privilgios. As formas jurdicas escritas ou costumeiras que mantm privilgios de
classe, revivendo os modelos feudais, se opem ao sentido de generalidade e de igualdade
prprio das formas modernas de legislao. Sobre o tema, Guastini, Riccardo. Marx: della
filosofia del diritto alla scienza della societ. Bolonha: Il Mulino, 1974, pp. 81-87.
86
Neste sentido, interessante lembrar o conceito, os usos e os limites daquilo que Michel Miaille
chamou de direito natural como arma de combate. (Miaille, Michel. Introduo Crtica ao Direito.
Lisboa, Editorial Estampa, 1989, pp. 274-275). De igual forma, o uso do jusnaturalismo de
2131
Marx encontramos uma diretriz bastante precisa que se configura em uma

espcie de a priori tico-metodolgico da prxis criminolgica crtica: pensar e
agir em defesa dos vencidos da histria. Em ltima instncia, este o diferencial
inquestionvel que ope, p. ex., as interpretaes de Marx e de Savigny sobre a
funo do direito costumeiro na crtica ao direito escrito.
Na emergncia da criminologia crtica e da crtica ao direito penal
momento em que Neumann problematiza os discursos de legitimao da pena87 e
Rusche e Kirchheimer exploram as variveis histricas que possibilitaram o
surgimento e a edificao do carcerrio88, j esto estabelecidos os vnculos e
definidas as preocupaes, at ento inditas, com aqueles que foram
verdadeiramente os vencidos na trama econmico-punitiva da Modernidade: as
pessoas submetidas aos processos de criminalizao e sacrificadas pela
experincia carcerria. Neste ponto, a orientao do jovem Marx, que guia a
prxis da criminologia crtica, nutre a perspectiva frankfurtiana, notadamente as
lies de Benjamin sobre a histria, sobretudo a stima tese.89
Excluda pelos mecanismos de explorao econmica, a ral (Jess de
Souza90) ou a canaglia (Melossi)91, tem sido consumida pela mquina burocrtica,
definindo uma espcie de tipo concreto (no apenas de tipo ideal, em sentido
weberiano) de vidas matveis que caracteriza o objeto da interveno punitiva.

combate no movimento do Direito Alternativo brasileiro. (Carvalho, Amilton Bueno. Direito
Alternativo: teoria e prtica. 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, pp. 58-66).
87
Neumann, Franz. Uma Introduo Filosfica ao Direito: tratado sobre a relao entre Estado e
pena. Dissertao para obteno do Doutorado na Faculdade de Direito de Frankfurt, Frankfurt
am Main, 1922.
88
Rusche, Georg & Kirchheimer, Otto. Punio e Estrutura Social. Rio de Janeiro: Freitas Bastos
Editora, 1999.
89
A natureza dessa tristeza torna-se mais clara se procurarmos saber qual , afinal, o objeto de
empatia do historiador de orientao historicista. A resposta , inegavelmente, s uma: o
vencedor. Mas, em cada momento, os detentores do poder so os herdeiros de todos aqueles
que antes foram vencedores. Daqui resulta que a empatia que tem por objeto o vencedor serve
sempre aqueles que, em cada momento, detm o poder. Para o materialista histrico no ser
preciso dizer mais nada. Aqueles que, at hoje, sempre saram vitoriosos integram o cortejo
triunfal que leva os senhores de hoje a passar por cima daqueles que hoje mordem o p. Os
despojos, como de praxe, so sempre tambm levados no cortejo. Geralmente lhes dado o
nome de patrimnio cultural. (BENJAMIN, W. Sobre o Conceito de Histria in BENJAMIN, W. O
Anjo da Histria. Belo Horizonte: Autntica, 2012, p. 12).
90
Apud Mayora, Marcelo & Garca, Mariana. A Criminologia Crtica na Encruzilhada da Dominao
e da Transformao Social in Revista de Estudos Criminais, n. 51, Porto Alegre, 2013, p. 188.
91
Melossi, Dario. Discussione a mo di Prefazione: crcere, postfordismo e ciclo di produzione dela
canaglia in De Giorgi, Alessandro. Il Governo dellEccedenza: postfordismo e controllo della
montitudine. Verona: Ombre Corte, 2002, p. 21/22.
2132
no olhar proposto pela teoria e pela criminologia crticas, porm, que esta massa
de miserveis criminalizados sem nome e sem importncia passa a ter significado
real.
Se no campo das cincias criminais a teoria oficial e as prticas
gerencialistas narram, repetem e seguem afirmando o cortejo dos vitoriosos
(Benjamin) do passado rudimentar da criminologia positivista ao presente
sofisticado da neurocriminologia , ou seja, sustentam o discurso dos grandes
criminlogos e penalistas que forneceram as condies de possibilidade para a
transformao dos marginalizados sociais em objetos de interveno no
laboratrio criminolgico, a crtica inverte o fluxo da historiografia oficial e constri
uma nova histria. Ao contar a histria dos vencidos, a crtica no apenas
denuncia a ideologia dos opressores, mas resgata a potncia de vida da ral,
transformando estes massacrados pelo sistema punitivo em sujeitos da histria.
Conforme Seligmann-Silva, neste compromisso com os excludos que
Benjamin prope uma nova tica da memria.92 No campo das cincias criminais,
os excludos da histria que precisam ser recuperados so exatamente aqueles
submetidos radicalidade da violncia oficial justificada pela razo ardilosa de
direita ou de esquerda: as vtimas do genocdio em marcha que se sustenta nas
engrenagens da burocracia punitiva, sobretudo na periferia do capitalismo
financeiro. Vtimas que podem ser representadas pela juventude negra brasileira:
grupo social preferencial dos assassinatos em nome da lei encobertos nos autos
de resistncia e no encarceramento seletivo.
REFERNCIAS
ADORNO, T. W. & HORKHEIMER, M. O Conceito de Esclarecimento. In:

ADORNO, T. W. & HORKHEIMER, M. Dialtica do Esclarecimento. Rio de
ANIYAR DE CASTRO, L. Criminologa y Poder: aventuras y desventuras de un
criminlogo critico en el ejercicio del control social. In: Captulo Criminolgico. v.
23, n. 02, 1995.

92
Seligmann-Silva, Mrcio. A Atualidade de Walter Benjamin e de Theodor W. Adorno. 2. ed. Rio

de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2010, p. 53.
2133
ANIYAR DE CASTRO, L. Criminlogos Sediciosos no Poder? In: Discursos

Sediciosos. v. 01, n. 02, 1996.
BATISTA, V. M. Introduo Crtica Criminologia Brasileira. Rio de Janeiro:
Revan, 2011.
BENJAMIN, W. Sobre o Conceito de Histria. In: BENJAMIN, W. O Anjo da
Histria. Belo Horizonte: Autntica, 2012.
BRUM, E. A Ditadura que no Diz seu Nome. In: El Pas Brasil, 31/03/2014
(verso on line).
CARVALHO, A. B. Direito Alternativo: teoria e prtica. 5. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2004.
CARVALHO, S. A Poltica Criminal de Drogas no Brasil. 7. ed. So Paulo:
Saraiva, 2014.
CARVALHO, S. As Permanncias Autoritrias no Sistema Punitivo Brasileiro e a
Prxis de Resistncia da Criminologia Crtica. In: Boletim do Instituto Brasileiro
de Cincias Criminais. ano 22, n. 262, 2014.
CARVALHO, S. Criminologia Crtica: dimenses, significados e perspectivas
atuais. In: Revista Brasileira de Cincias Criminais, ano 21, v. 104, So Paulo,
2014.
CARVALHO, S. Criminologia Cultural. In: LIMA, R. S.; RATTON, J. L. &
AZEVEDO, R. G. (orgs.). Crime, Justia e Polcia no Brasil. So Paulo:
Contexto, 2014.
CARVALHO, S. O Papel dos Atores do Sistema Penal na Era do Punitivismo.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
COLLINS, R. Quattro Tradizioni Sociologiche. Bologna: Zanichelli, 1996.
COUTINHO, C. N. Gramsci: um estudo sobre o seu pensamento poltico. Rio de
Janeiro: Campus, 1989.
GARLAND, D. As Contradies da Sociedade Punitiva: o caso britnico. In:
Discursos Sediciosos, ano 7, nmero 11, 2002.
GARLAND, D. La Cultura del Control: crimen y orden social en la cultura
contempornea. Barcelona: Gedisa, 2005.
GUASTINI, R. Marx: della filosofia del diritto alla scienza della societ. Bolonha: Il
Mulino, 1974.
2134
HORKHEIMER, M. Teoria Tradicional e Teoria Crtica. In: BENJAMIN, W;

HORKHEIMER, M.; ADORNO, T. W. & HABERMAS, J. Textos Escolhidos. 2 ed.
So Paulo: Abril Cultural, 1983.
KONDER, L. Em Torno de Marx. So Paulo: Boitempo, 2010.
KONDER, L. O Futuro da Filosofia da Prxis: o pensamento de Marx no Sculo
XXI. 2. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1992.
MARX, K. & ENGELS, F. A Ideologia Alem. So Paulo: Boitempo, 2007.
MARX, K. Debates on the Law on Thefts of Woods. In: TREVIO, A. J. The
Sociology of Law: classical and contemporary perspectives. Nova Iorque: St.
Martins Press, 1996.
MARX, K. Manuscritos Econmicos-Filosficos. So Paulo: Boitempo, 2010.
MAYORA, M. & GARCA, M. A Criminologia Crtica na Encruzilhada da
Dominao e da Transformao Social. In: Revista de Estudos Criminais, n. 51,
Porto Alegre, 2013.
MELOSSI, D. Discussione a mo di Prefazione: crcere, postfordismo e ciclo di
produzione dela canaglia In: DE GIORGI, A. Il Governo dellEccedenza:
postfordismo e controllo della montitudine. Verona: Ombre Corte, 2002.
MIAILLE, M. Introduo Crtica ao Direito. Lisboa, Editorial Estampa, 1989.
NEUMANN, F. Uma Introduo Filosfica ao Direito: tratado sobre a relao
entre Estado e pena. Dissertao para obteno do Doutorado na Faculdade de
Direito de Frankfurt, Frankfurt am Main, 1922.
NOBRE, M. A Teoria Crtica. 3. ed. Rio de Janeiro: Zahar, 2011.
PANDOLFO, A. C. A Criminologia Traumatizada: um ensaio sobre violncia e
representao dos discursos criminolgicos hegemnicos no sculo XX. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2010.
PRATT, J. Penal Populism. London: Routledge, 2007.
RUSCHE, G. & KIRCHHEIMER, O. Punio e Estrutura Social. Rio de Janeiro:
Freitas Bastos Editora, 1999.
SAFATLE, V. A Esquerda que no Teme Dizer seu Nome. So Paulo: Trs
Estrelas, 2013.
2135
SCHWENDINGER, H. & SCHWENDINGER, J. Defensores da Ordem ou

Guardies dos Direitos Humanos? In: TAYLOR, I.; WALTON, P. & YOUNG, J.
(orgs.). Criminologia Crtica. Rio de Janeiro: Graal, 1980.
SIMON, J. Governing Through Crime. Oxford: Oxford Press, 2007.
SOUZA, R. T. O Nervo Exposto: por uma crtica da razo ardilosa desde a
racionalidade tica. In: BAVARESCO, A.; MILONE, J.; NEIVA, A. & TAUCHEN, J
(orgs.). Filosofia na PUCRS: 40 anos do Programa de Ps-Graduao em
Filosofia (1974-2014). Porto Alegre: EDIPUCRS, 2014
SOUZA, R. T. de. As Fontes do Humanismo Latino II: a condio humana no
pensamento filosfico contemporneo. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2004.
WACQUANT, L. A Ascenso do Estado Penal nos EUA. In: Discursos
Sediciosos, ano 7, nmero 11, 2002.
ANAIS
GT COMPARATIVE LEGAL CULTURE
CANOAS, 2015
2137
HOW TO PRODUCE A LAWYER IN BRAZIL AND IN FRANCE: A BRIEF

COMPARATIVE AND CRITIC ESSAY
Fernando de Castro Fontainha
ABSTRACT: This essay proposes a comparison between the lawyer production

process in France and in Brazil, aiming to bring critical approaches towards the
Brazilian experience. It is not a full scientific paper once I do not present a
complete a data based analysis to build an objective point. This paper was written
in the frontier between a scientific article and a position paper. The subtitle brief
essay is an attempt to avoid raising readers expectations.
KEYWORDS: lawyers training; legal teaching; sociology of legal professions.
1 INTRODUCTION
During my five-year academic experience in France four of them as

Political Sciences Ph.D. candidate and one as an Attach Temporaire
dEnseignement et de Recherche (ATER) in the Department of Political Sciences
of Montpellier Law School, I studied the French selection process of judges.
Indirectly, I also learned about the professional training of jurists, especially
lawyers, for the reasons I will explain later.
This paper will not review a great number of scientific works on its theme
and it will not present first-hand empirical data. This essay presents an overview,
in which institutions and the way they operate are contrasted through a normative
approach. It aims to seek the institutional meaning that agents and stages convey
to the production of lawyers in Brazil and in France.
I organized this essay according to the institutional path to become a
lawyer. Therefore, after a short explanation about the use of comparisons, I firstly
discuss the admission in a Law School; then, the preparation to exams; the exams
themselves; and, finally, the professional training.
2138
2 THE USE OF COMPARISON
The comparative method is widely used by several areas of knowledge;

consequently, there is a huge range of variations and nuances concerning it. Legal
studies have linked the comparative method which some legal scholars call
comparativism or Comparative Law to an idea of pattern. Rather than trying
to understand similar institutions through generalization or the typification of their
most remarkable characteristics, the idea of pattern brings out a normative
attribute that alters its meaning; it conveys the idea of an example that comes from
the occasional need of importing a foreign legal concept (some jurists call it an
alien legal concept). This paper does not adopt such approach, because I do not
intend to provide a critique to Brazilian institutional meaning that would exhort
Brazil to do as France does.
My approach is closer to those that social scientist adopt. It consists on the
systematization of categories, making comparison parameters explicit, as Ccile
Vigour (2005: 7) summarized. The author explains that comparisons provided by
social sciences studies are different from analogies or homologies; they are a
process in which there is no impossible comparison, once the researcher
establishes similarities, connections and contrasts between different objects (Idem:
8). Hence, I will try to compare the institutional designs of lawyers professional
training in Brazil and in France according to the following parameters: (1) the
homology of duties and expectations concerning lawyers in both countries; and (2)
the fact that lawyering is a profession that only the ones who hold a bachelor
degree in Law and that succeed examinations are entitled to perform.
Furthermore, my approach is closer to the anthropological idea of
comparison (although this paper does not even resemble an ethnography). Known
as Structural Anthropology, there has been a long tradition of ethnological studies
that describe universal characteristics of the human spirit through a comparison
based on similarities, as expressed by the work of Claude Lvi-Strauss (1962).
The author pursues the savage mind the subjective stage of every human
being before cultivation or domestication instead of seeking the mind of
savages. Social Anthropology uses comparison based on differences, according
2139
to which the study of the other broadens ones knowledge on oneself. Such
approach plays an important role of denaturalization of western culture by
removing its alleged universality through ethnographies that express different
ways of constituting knowledge and diverse social practices and demonstrate they
are native categories found in different contexts. Moreover, anthropological
comparison allows one to denaturalize ones knowledge and practices through the
strangeness of oneself caused by the study of the other. Concerning Legal
Anthropology, Roberto Kant de Lima (2008: 5) asserts that comparisons often
systematically hide the observers society, because they value the absence of the
self negatively. Therefore, I do not have any interest in exhorting the adoption of a
French pattern. I simply intend to question the training of lawyers in Brazil by
describing the French institutional design of its elements and stages.
3 THE FACULT DE DROIT AND THE FACULDADE DE DIREITO
In a co-authored paper written with Michel Miaille (2010) I had the

opportunity of discussing similarities concerning the Facult de Droit and the
Faculdade de Direito that are different from the previously mentioned
characteristics: they are both a subsequent stage to high school and they are an
indispensable platform to legal professions. Mialle and I questioned one of the
aspects that have contributed to the loss of the central position of Law: the
organization of legal studies in Law Schools based on subjects that reflect the
legal system; and on a structure of prerequisites that conveys a false idea of
progression, according to which students would only acquire knowledge that is
more complex if they had formerly learned a simpler one. We used Immanuel
Kants (1973) distinction later adopted by Pierre Bourdieu between critical and
mundane schools to highlight the political colonization of the intellectual
environment of the Facults de Droit; institutions that are power-oriented instead
of knowledge-oriented.
Universality has long been the paradigm of French university, as opposed to
talent reserve (Charle: 1994). However, as Michel Miaille (1979) points out, the
Facults de Droit experienced the massification that would deeply change them in
2140
terms of faculty and students during the postwar period, a phenomenon Brazil
would only experience during the 1990s. Such massification of the Facults de
Droit is a result of French government efforts towards public universities: private
Facults de Droit are rare and not prestigious, except for Universit Catholique de
Lille. In Brazil, the massification of Faculdades de Direito also involves
government efforts although the private sector runs most of Brazilian Law Schools.
The admission in a Facult de Droit begins with an application in which
applicants must send their baccalaurat certificate, known as BAC, a high school
examination report. In practical terms, there is no initial selection, once the
positions are filled according to applications. During the first year, one quarter of
students drop out, and this kind of selection process becomes more intense as
students come closer to achieving higher education diplomas. Examinations that
guarantee positions in the legal career are the final stage of such selection
process. In Brazil, although Faculdades de Direito have been replacing the
traditional Exame Vestibular for the Exame Nacional de Ensino Mdio ENEM,
the admission in a Law School is a real selection process. There are positions for
everyone, but not in the most prestigious colleges, which are mostly public
institutions. I believe readers know the consequences of such structure to the
social distribution to Brazilian legal professions, but they are a topic of this paper.
The Facult de Droit had to adapt themselves not without protesting to
the European university system. As a result, they now offer four degrees: (1)
License, obtained after a three-year course; (2) Master 1, which consists of the
fourth year of a course; (3) Master 2, which is the fifth year of a course; and (4)
Doctorat, obtained after three years of research practice and the presentation of a
thesis. Master 1 degree (obtained after a four-year course) authorizes the
application in legal profession positions, such as lawyers judges and
commissioner of polices. The Faculdades de Direito offer a bachelor degree,
which is obtained after a five-year undergraduate course, and it authorizes the
application to all legal professions, except for the teaching of Law in higher
education institutions.
In the Facults de Droit, holding a Ph.D. is a prerequisite for a professional
to be accepted as a faculty member. Indeed, even an ATER position requires a
2141
Ph.D. candidacy. Exceptionally, however, some outside professionals such as

lawyers and judges may be recruited as vacataire. They are offered a fixed-term
contract, and they are paid on hourly basis; moreover, they do not establish an
institutional affiliation with the University and they cannot be a member of a
research center. Their activities are limited to Instituts dtudes Judiciaires (IEJs),
which will be later commented. In Faculdades de Direito, there is a great difference
between the recruitment of professors in private and public universities, and
although the number of professionals that hold a Ph.D. degree is increasing, the
doctoral degree is not a prerequisite to become a faculty member. Furthermore,
being a Law Professor is a rare profession; multi-professionalism, on the other
hand, is a much more frequent phenomenon (ALMEIDA: 2012). Ordinarily, in
Brazil, lawyers or judges are Law Schools faculty members, and they often hold
important positions, such as Graduate Programs Coordinators and thesis and
dissertations supervisors.
Maybe the difference between legal scholars and legal practitioners in
France (BOURDIEU: 1986) and in Brazil is most remarkable contrast between this
and that country. The teaching of Law as well as the practice of law are
professions that one performs exclusively, and exceptions are quite rare. It is
interesting to notice that exclusiveness is not limited to faculty members; students
must also dedicate themselves solely to their study routine; in fact, they often have
classes and exams during the weekends. Being a student is the main occupation
of French law student for at least three years; universities only allow students to
become interns during their fourth year, and all internships are closely and strictly
supervised.
In Faculdades de Direito, generally, classes occur during mornings or
evenings, and some schools offer classes during the afternoon. A Brazilian law
student often becomes an intern early, sometimes during the first year of the
undergraduate course. It is interesting to notice that before the fourth year when
the universities provide an administrative staff that do not supervise, but at least
regulate legal internships - informal internships are quite frequent, and public
bodies offer many of them. Likewise, some students work during the
undergraduate course, and several of them to pay for fees and tuitions. In addition,
2142
a third type of behavior has become more common among Brazilian students: law
students attend university and examination preparatory courses classes
concurrently. The only kind of Brazilian student that one cannot find is a full time
Brazilian law student.
Probably, the first contrast that constitutes our first critical strangeness
concerning Brazilian situation is the following: the institutional meaning of Law
Schools in France is that they structure the entire legal scenario. The central
position of Law Schools produces material and symbolic effects that amaze
Brazilian observers. Professors are the most valued legal professionals; the
Councours dAgrgation is highly prestigious, and the professorial supremacy is
immediately recognized during interprofessional interactions, such as the
examinations committees that I could observe during 2007 and 2008 French
examinations for judges positions (FONTAINHA: 2009). I also demonstrated the
strategic importance of using or not undergraduate and graduate degrees
during French examination for judges positions depending on ones educational
attainments (FONTAINHA: 2010). Academic supremacy is not exclusively found in
French Law; however, its consequence is impressive: a deep difference between
academic training (what a scholar must know) and a professional training (what a
lawyer or a judge must know).
This paper focuses on the professional training of lawyers. I will begin by
debating the professorial supremacy during the transition from a type of training to
another, that is, I will start with the preparation and initial selection processes of
legal careers. From now on, similarities become rarer and differences are more
perceptible.
4 THE INSTITUTS DTUDES JUDICIAIRES (IEJS) AND THE CURSINHOS
1958 is a crucial year to the French legal professional system, once it is

when De Gaulle government created the cole Nationale de la Magistrature, and
established the examinations for judges positions and lawyers examinations. The
Facults de Droit were assigned the institutional mission of preparing both exams;
they were also assigned to create examination preparatory institutes without
2143
receiving a budget supplement. In 1961, thirty-two preparatory centers had been

already created; twenty-two of them already bore the form of Instituts dtudes
Judiciaires (IEJs) (BODIGUEL: 1991). Currently, there are forty-one of them in the
following mainland Frances Facults de Droit: Aix-Marseille, Amiens, Angers,
Avignon, Bordeaux IV, Brest, Caen, Cergy-Pontoise, Chambry, ClermontFerrand, Dijon, vry Val d'Essonne, Grenoble II, La Rochelle, Le Mans, Lille II,
Limoges, Lyon 3, Montpellier 1, Nancy II, Nantes, Nice, Orlans, Paris I, Paris II,
Paris V, Paris X, Paris XI, Paris XII, Paris XIII, Pau, Perpignan, Poitiers, Reims,
Rennes, Rouen, Saint-tienne, Strasbourg, Toulon, Toulouse, Tours, Versailles
Saint-Quentin. There are also two IEJs in the overseas territorys law schools: La
Runion, and Martinica.
It is important to mention that IEJs have always considered Instituts
dtudes Politques (IEPs) a competitor in relation to the preparation to
examinations for judges positions, once the law requires applicants to attest the
completion of any four-year undergraduate course. IEPs are elite schools that
teach not only Political Sciences but also Management, Economy, and Law. They
can be found in the following cities: Aix-en-Provence, Bordeaux, Grenoble, Lille,
Lyon, Paris, Rennes, Strasbourg, and Toulouse. In 2007, IEPs degree holders had
been authorized to undertake lawyers examinations, but they had to face the
protests of the heads of Paris and Montpellier universities Facults de Droit
reported by Le Monde (ANTONMATTEI; MAISTRE DU CHAMBON: 20). I do not
have data concerning the competition between former law and political sciences
students; nevertheless, collected data on 2007 French examination for judges
positions impressively indicates that former IEPs students have better
attainments, as we can bellow:
Table 1: French examination for judges positions passing rates per institution
Institution attended
SciencesPo Paris
SciencesPo Rennes
SciencesPo Grenoble
Universit de Paris 11
SciencesPo Lyon
Preparatory institution
Instituts dtudes Politques
Instituts dtudes Judiciaires
Passing rate
87,5%
80%
66,67%
55,56%
50%
40%
2144
Universit de St. tienne

Universit de Cergy-Pontoise
Universit de vry Val d'Essone
Universit de Poitiers
Universit de Nice
Universit de Rennes 1
Universit Catholique de Lille
SciencesPo Bordeaux
Universit de Orlans
Universit de Valenciennes
Universit de Lyon 3
Universit de Bordeaux 4
Universit de Strasbourg 3
SciencesPo Aix-en-Provence
Universit de Montpellier 1
Universit de Rouen
Universit de Aix-Marseille
Universit de Toulouse 1
Universit de Caen
Universit de Clermont Ferrand 1
Universit de Nancy 2
Universit de Lille 2
Universit de Nantes

IEJs are examinations preparatory institutions mainly concerned with exams

to become lawyers, judges, public attorneys, and police officers. Law students who
had concluded the fourth year of their education and intended to pursue such
careers are eligible to apply for a position in a one-year preparatory course offered
by those institutes. Granted titles vary widely, but almost all of them mention
Judiciary Career, followed by a reference to Procedural Law or Criminal Law. The
preparation for the exam that enables someone to become a lawyer is known as
pre-CAPA; CAPA stands for Certificat dAptitude la Profession dAvocat, a
document that authorizes the practice of law in France.
The IEJs teaching exclusively aims to the preparation to admission exams.
Small groups of students perform practical tasks, debrief former tests, and emulate
tests while coaches supervise them. Preparation focuses on Broad-based
Knowledge and Private Law; and it is important to mention that Criminal Law,
Labor Law and Procedural Law do not constitute part of Public Law in the French
40%
35,21%
33,3%
33,3%
30%
29,36%
28,57%
27,27%
25%
25%
25%
25%
17,31%
16,67%
14,29%
14,29%
12,5%
12,5%
12,5
12%
11,36%
9,09%
9,09%
8,33%
7,41%
5,56%
2145
legal system. Concerning educational costs, students must only pay a registration
fee of less than 200, once French government mainly supports education.
Instituts dtudes Politques and Instituts dtudes Judiciaires lecturers are
different from Universities faculty members: many of them are vacataires. It is only
during the preparation to examinations that lawyers and judges can play a role in
French legal teaching, but they are not alone: faculty members also take part in
the preparation of students and they are responsible for the management of the
institutes.
For those reasons, it is no exaggeration to say that Facult de Droit has the
monopoly of examinations, especially lawyers examination. Private institutions or
private instructors marginally assist students in few cases. As a consequence of
this monopoly, which is considered one of the results of the institutional role
Facults de Droit play, the professorial supremacy will be reproduced during the
recruitment of legal professionals - especially the selection of lawyers. Therefore,
the Facult de Droit frames not only the recruitment of French lawyers, but also
the French lawyering.
This shows us that Brazil has not overcome the idea that the Faculdade de
Direito only grants degrees to future lawyers, instead of facing it as a lawyering
school. Until 1960, one had only to present a university law degree to one of the
Brazilian Bar Associations (Ordem dos Advogados do Brasil OAB) sections in
order to become a lawyer. After the implementation of the OABs Exam, our
institutional framework considers the examination an evaluator of the knowledge
law students acquire during the undergraduate course. While law schools are
considered the only preparation needed, reality proves this idea wrong. The
difference between the institutional design and reality produces a clash between
two factors: (1) a law school that is unable to cause full legal academic
reverberations and that fails in framing the Law; and (2) a legal scenario that is
individually dominated by legal practitioners and institutionally ruled by courts and
large law firms. As a result, the selection of lawyers does not comply with
Faculdades de Direito, and does not evaluate the necessary skills to practice law.
We will discuss later the OABs Exam. For now, we will debate the
preparation. The consequence of such shock is the creation of a huge preparation
2146
market that joins both the OABs Exam and the examinations to recruit civil
servants. It is an unregulated market in every respect. Essentially private, it is
organized by the competition between several companies that offer the following
services: classes, practice tests and workbooks. In general, practitioners are
recruited to teach and many of them are the co-owners of cursinhos (preparation
courses). Cursinhos instructors are better paid in relation to private law schools
lectures and professors; and the fees and tuitions students must pay are
unrestricted and unregulated as well.
The autonomization of lawyers and civil servants selections is such a
powerful phenomenon that even the courts and the OABs Sections were unable
to make any good institutional use of it; they profited financially though. What do I
mean? Many of Brazilian courts and OABs members take part in the preparation
to exams; however, these institutions could not turn the examinations into a tool to
measure ones calling, in which potential skills would be tested, considering each
profession daily works needs. No. Instead of not taking part in this market share,
these institutions gradually created schools to compete in it. Therefore, many
Escolas da Magistratura essentially prepare students to succeed the public
examination to select judges. Public Attorney Offices and Public Defender Offices
have also created their own preparation schools. Since 2009 May, when the OABs
Exam was unified, many Escolas Superiores da Advocacia (ESAs) were also
created by OABs sections.
There is no better demonstration of the loss of the central position of
Faculdades de Direito than such scenario. It also shows the total lack of
institutional meaning of professional schools in Brazil. We shall discuss the OABs
Exam and the French lawyers examination in more details now.
5 THE CERTIFICAT DAPTITUDE LA PROFESION DAVOCAT (CAPA) AND

THE ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASILS EXAMINATION
French lawyers organize themselves professionally around Barreaux

Rgionaux. Although there is a Counseil National des Barreaux, each Barreau is
autonomous and independent. A harsh national regulation guarantees the
2147
institutional cohesion of the profession. The Federal Statute of 1971, December 31

(altered by the Federal Statute of 2004, February 11) regulates the lawyer
profession in France. Even though the Counseil National des Barreaux has the
competence to write the National Rules of Procedures, local Barreaux are the
basis of the profession organization, as lawyers are professionally associated to a
Barreau. Moreover, the Barreaux organize the admission exam to lawyering
schools that are called Centres Regionaux de Formation la Profession dAvocat
(CFRPAs). Currently, there are one hundred and eighty one local Barreaux in
France, but only the ones with a great number of members can house a CRFPA,
such as Paris, Versailles, Lille, Strasbourg, Villeurbanne, Marseille, Montpellier,
Bordeaux, Poitiers, Bruz, Crsega, Guadalupe, La Runion and Martinica.
One of the major differences between the Examen dAdmission and OABs
Exam is that if an applicant succeed the former, he is admitted in a CRFPA where
he will receive professional training; while if an applicant succeed the latter, he can
become a professional
member of OAB. The Decree of 1991, November 27
regulated by the Ministre de la Justices Ordinance of 2003, September

11establishes the CRFPA Examen dEntre Program and its types. The exam
takes place once a year. The presidents of each university must set a date and
informs it to the CRFPA three months in advance. Students cannot apply directly to
the exam; each IEJ sends a list of students that are apt to take the exam.
Applicants must hold a French nationality and a degree that attests a four-year
legal higher education. In other words, each CRFPA is affiliated to a university that
organizes the exam. The university appoints an evaluation committee and issues
certificates that allow students to enroll in a CRFPA.
The exam is divided in two stages. The first one consists of three tests. All
the tests have the same weighting (weight 2):
I. A five-hour test in which students must write a summary note based on
documents related to legal aspects concerning social, political, economic and
cultural issues of contemporary world;
II. A five-hour test that consists of two essays that will evaluate the candidates
ability to legal reasoning, one test on Law of Obligations and another one on
Civil Procedure, Criminal Procedure or Administrative Law, on candidate
2148
choice.
III. A three-hour test in which students must write an essay that approaches
practical issues related to one of the following subjects: Law of Persons and
Family, Property Law, Criminal Law, Corporate Law, Collective Lawsuits and
Guarantees, Administrative Law, Public Law of Economic Activities, Labor Law,
Private International Law, European Community Law, Business Tax Law.
Candidates that succeed the first stage face five tests in the second stage. All
tests take place in public sessions. The second stage consists of:
1) A fifteen-minute oral presentation that occurs after a one-hour preparation. The
presentation is followed by the inquiries of the evaluation committee on the
following topic: the protection of freedom and fundamental rights, which
evaluates the candidates capacity of reasoning and oral expression (weight
3);
2) A fifteen-minute oral test after an equal time preparation on one of the subjects
that the candidate did not chose in the first stage (weight 2);
3) A fifteen-minute oral test after an equal time preparation on one the following
subjects: Civil Enforcement Procedure or European Community Law (weight
1);
4) A fifteen-minute oral test after an equal time preparation on one the following
subjects: Private Accountancy and Public Finance (weight 1); and
5) An oral inquiry that is performed in one of the following foreign languages:
German, English, Classical Arabic, Chinese, Spanish, Hebrew, Italian,
Japonese, Portuguese and Russian (weight 1).
The Facults de Droit that organize the exams recruit committee members.
Two Law professors, one ordinary court judge, one administrative court judge,
three lawyers generally, a btonniers or an ex-btonniers and a foreign
language professor form the committee. The presence of legal educational
institutions in professional selections is more impressive in the examinations for
judges positions, in which the cole Nationale de la Magistrature recruits the
committee, generally formed by Law professors and judges. The supremacy of the
university during professional selection is not limited to the recruitment of
committee members; the university is also responsible for designing and planning
2149
the selection and for preparing candidates. Many best-seller manuals for the
preparation to legal careers are written by professors and they mention in the title
the good results in relation to both CRFPAs exams and examinations for judges
positions GHRARDI; SABIO: 2003), (HARICHAUX: 1999), (DUBOS et al: 2004),
(MARMOZ et al: 2007), (NRET: 1977), (PIERRE: 2006), (ORTEGA: 1996).
Succeeding this exam does not guarantee the CAPA. It only entitles the
candidate a right of enrollment in a CRFPA, differently from the OAB approval
certificate. Another fundamental difference is that candidates only have three
attempts to succeed the Examen dEntre after the third unsuccessful attempt,
the candidate can no longer pursue a lawyer career; the examination for judges
positions applies the same rule while the OABs Examination does not limit the
number of attempts.
In Brazil, Federal Statute n. 8,906 of 1994 regulates the lawyer profession.
Ordem dos Advogados do Brasils Federal Council Provision n. 51 of 1996 created
the OABs Exam and Provision n. 144 of 2011 regulates it. The OABs Exam
happens three times a year. Candidates apply directly to the OAB, which also
recruits committees and publishes the results. In general, differently from the
French experience, the institutions that are responsible for the selections hire
private institutions to organize OABs Exams and Public Examinations to civil
servants positions. Fundao Getlio Vargas has organized the most recent
OABs Exams.
OABs Exam consists of two stages. The first one is a test that contains
eighty multiple-choice questions. In order to achieve the second stage, candidates
must provide correct answers for at least half of the questions on the following
subjects: Civil Procedure, Criminal Procedure, Civil Law, Criminal Law, Corporate
Law, Labor Law and Labor Procedure, Tax Law, Constitutional Law, Administrative
Law, Human Rights and Deontological Ethics. The second stage consists of one
test that is divided into two sections: the first one is a writing section, in which
candidates must write professional documents, such as pleadings or legal
reports; while the second one consists of a set of essay practical questions on one
of the following subjects, on the candidate choice: Administrative Law, Civil Law,
Constitutional Law, Corporate Law, Labor Law, Criminal Law, and Tax Law.
2150
Successful candidates must achieve the minimum score of six in this second
stage.
The hired institution must recruit the committee that not only prepares the
exams but also corrects them. I do not have precise data on the evaluation
committees morphology, but it is important to emphasize that multiprofessionalism
is not an exception in such groups: it not an exception in OABs Exams nor in
Public Examinations committees. It is interesting to notice that many public
examinations for legal professionals positions recruits committees members
among internal once each public body organizes its own selection processes
and outside professionals. Among the latters, some are Law professors; however,
as a rule, (multi)professionals are recruited, that is judges, public attorneys, public
defenders, etc. that also teach in Faculdades de Direito. Indeed, the power of
recruitment adds immense value to a jurists career in Brazil because there is a
high level dispersed capacity of adaptation to committees expectations, which
allows that the opinion of a committee member increases the possibility of
changing some of his legal opinions and publications.
The Faculdades de Direito are not completely distant from this process;
differently from the Facults de Droit, they are not the foremost players either. In
fact, Faculdades de Direito are subject to OAB. The latter publishes the results of
its exam together with a raking of the Faculdades de Direito, according to their
passing rate. Top faculdades de direito receive a quality label called OAB
Recomenda. OAB acts as the Brazilian legal teaching quality standard-setter, and
that is the usual explanation to OABs label. Although OAB Recomenda is not a
topic of this paper, it is important to mention Edson Nunes, Andr Magalhes
Nogueira and Leandro Molhano Ribeiros (2001) criticism to OABs label
methodology. On the other hand, Faculdades de Direito especially the public
ones that usually rank better than private schools make no efforts to adapt legal
teaching to OABs Exam.
Concerning Facults de Droit, they are evaluated by the Ministre de
lducation National, which also publishes a ranking (as Brazilian Ministry of
Education does). Moreover, private research and assessment institutions evaluate
Facult de Droit as well. They publish a raking according to their employability
2151
index.
This section not only emphasizes the secondary role of Faculdades de
Direito in Brazil but also demonstrates the total lack of institutional meaning in the
professional training of Brazilian lawyers: while a successful OABs exam
candidate can immediately become an OAB member, a successful French
candidate can only become a CRFPA student.
6 THE CENTRES RGIONAUX DE FORMATION LA PROFESSION

DAVOCAT (CRFPAS) AND THE ESCOLAS SUPERIORES DA ADVOCACIA
(ESAS)
Successful Examen dEntre candidates become lves-avocats (lawyerstudents) in CRFPAs. They receive an eighteen-month professional training that is
funded by lawyers donations and the French government; students also pay
enrollment fees. It is worth noticing that this is the moment that Facults de Droit
leaves the stage: experienced lawyers conduct the professional training; Law
professors legal scholars only complementary and marginally assist them.
cole Nationale de la Magistrature also adopts the same pattern: its faculty
members are judges with at least ten years of experience that will instruct students
for five years.
Article 57 of Decree n. 91 of 1991, November 27 regulates the initial training
of French lawyers, which consists of an eighteen-month three-stage program.
During the first stage (the first six months), lawyer-students attend classes on
professional deontological ethics, and on the Rules of Procedure. They also study
legal writing, oral debates, oral statements, procedures, law firm management,
and a foreign language. During the second stage (the next six months), lawyerstudents write an Individual Pedagogical Proposal to be submitted to CRFPA,
which will revise and approve it. Students must present an internship proposal that
cannot include law firms. Students are introduced to the professional world, and
even though this introduction leaves lawyering activities out, it is still related to the
interests of future lawyers. It is quite common to see lawyer-students who intend to
develop a career as a criminal justice lawyer become interns in a Police
2152
Department or a student who wants to pursue a career as a tax lawyer to become

an intern in the General Inspection of Finances. A CRFPA committee must
approve and evaluate all internships through the reports students must present.
The third stage (the last six months) consists of an internship at a law firm. An
appointed lawyer-instructor evaluates students together with a CRFPA committee.
After an eighteen-month professional training, the lawyer-student can apply
for the CRFPA Examen de Sortie (an exam to leave). Successful candidates
receive a CRFPA certificate that allows them to become a Barreau member and to
practice law. This exams committee is similar to the Examen dntres, but its
members are appointed by CRFPA. Students receive seven scores, which are
obtained through:
1) a five-hour writing test, in which students must write a legal report and a
pleading (weight 2);
2) a fifteen-minute oral statement after a three-hour preparation (weight 2);
3) an oral test on Rules of Procedure and professional deontological ethics
(weight 3);
4) an oral test on a foreign language after a twenty-minute preparation (weight 1);
5) an oral test on the Individual Pedagogical Proposal report (weight 1);
6) an oral test on the law firm internship report (weight 1); and
7) a continued control score, which consists of the average all scores obtained
during the professional training (weight 1).
After succeeding the exams and having obtained the CAPA, the French
lawyer is finally produced. It is important to emphasize that initial training period is
not only a learning and evaluating process, but also a strong professional
socialization process. During CRFPAs classes, lawyer-students are in contact with
experienced local lawyers. Moreover, the two internships are the opportunities
students have to become members of extraordinary professional networks; many
students find their first jobs during the internships at law firms. CRFPAs effectively
acts as strong regulator of a market that is known by its liberal and private
characteristics.
In Brazil, OABs Exam successful candidates face this market differently.
Candidates who intend to develop a career as lawyer depend on their own abilities
2153
to constitute a network that guarantees important clients and a satisfying position

in the market. Those who intend to pursue a legal career and to become a civil
servant also needs the same social and financial aid to support an exclusive
preparation that can take many years.
Finally, in order to illustrate the lack of institutional meaning of the initial
training of Brazilian lawyers, it is worth mentioning the recent profusion of Escolas
Superiores de Advocacia (ESAs) that are associated to OABs sections. ESAs
express two movements: (1) the increasing offer of OABs Exam preparation
courses, and (2) the offer of specialization courses and lato sensu graduate
programs; both of them are paid and unregulated courses. The institutional
meaning of initial and continued professional training is that they are mandatory;
otherwise, it is impossible to enter the profession. In Brazil, there is no such
meaning. Instead, there is a confusion between legal training and professional
training.
***
I promised to readers that I would not conclude this paper by exhorting

Brazil to follow in Frances footsteps or to get inspired by the French pattern.
There is no French pattern, there is simply a way to produce lawyers in France
that is a result of a social reality not addressed in this paper that is different
from ours. However, the way avocats and advogados are produced express the
meaning or the lack of it conveyed in each stage.
The differences between the two production processes demonstrate a first
Brazilian paradox: the most secondary institution the Faculdades de Direito,
which only issues degrees is the only one that holds the institutional mission of
training all legal professionals; in other words, they hold the mission of training a
kind of ultraprofessionals, that is, the ones who can pursue all types of legal
positions.
In France, there is a clearer distribution of institutional missions: police
schools train police officers, judges schools train judges, and lawyers schools
train lawyers. The Facult de Droit trains scholars.
2154
Obviously, such distribution in both France and Brazil is not a result of

institutional spontaneities. Power struggles are present in all institutional
arrangements, especially the ones related to the Law. The professorial supremacy
in the French Law is known for the excessive power of legal scholars over other
legal professionals, in symbolic and practical terms. However, the constitution of
an institutional meaning that maintains such professional production process is
based on an internal coherence that allows the interaction of diverse agents, and
that guarantees the effective regulation of the process. In France, the institutional
meaning of stages and institutions involved enables to diminish inequalities that
were inherited by the ones who take part in the competition that is what it is
about not only from the perspective of individuals, but also from institutions point
of view.
I do not mean that Brazil must do as France does. But we must do
something in Brazil!
REFERENCES
ADEODATO, J. M.. Formao universitria, exerccio profissional e especializao

em direito. Revista da Faculdade de Direito (Faculdade Maurcio de
Nassau), Volume 3, 2008.
ALMEIDA, F.. O profissional-docente ao docente-profissional: da valorao
simblica dos ttulos acadmicos e da experincia docente no campo jurdico
brasileiro. In: CARVALHO, Evandro Menezes de et al (org). Representaes do
professor de Direito. Curitiba: CRV, 2012.
BODIGUEL, J. L.. Les Magistrats un Corps Sans me ? Paris: PUF, 1991.
BOIGEOL, A.. French women lawyers and the womens cause in the first half
of the twentieth century. International journal of the legal profession . Vol 10,
Num 2, 2004.
BOURDIEU, P.. Homo Academicus. Paris: Minuit, 1984.
__________. La Force du Droit. lments pour une sociologie du champ
juridique. Actes de la Recherche en Sciences Sociales . Volume 64, Numro
1, 1986.
CAMPILONGO, C. F.. Universities, Changes in Law, and the New
2155
Constitutional Order in Brazil. Beyond Law , Volume. 3, 1994.

CHARLE, C.. Pour une histoire sociale des professions juridiques l'poque
contemporaine : note pour une recherche. Actes de la recherche en sciences
sociales , Volume 76, Numro 1, 1989.
__________. La Rpublique des Universitaires. 1870-1940. Paris: Seuil, 1994.
DUBOS, O.; GONTHIER, F.; LAMARCHE, M.; MALABAT, V.; MELLERAY, F.;
SAINT-PAU, J. C.. Se prparer EFB-CRFPA, ENM, ENG. Paris: Litec, 2004.
FALCO NETO, J. A.. Os advogados: ensino jurdico e mercado de trabalho.
Recife: Massangana, Fundao Joaquim Nabuco.
__________. Crise da Universidade e Crise do ensino Jurdico. Revista da
Ordem dos Advogados do Brasil (Braslia) , Volume 9, 1978.
FARIA, J. E. A reforma do ensino jurdico. Porto Alegre: Fabris, 1987.
FELIX, L.. Da Reinveno do Ensino Jurdico- Consideraes sobre a
Primeira Dcada. In: OAB Conselho Federal e Comisso de Ensino Jurdico.
(Org.). OAB Recomenda Um Retrato dos Cursos Jurdicos . Braslia: OAB
Conselho Federal, 2001.
FONTAINHA, F. C.. Les (en)jeux du councours: une analyse interactionniste du
recrutement l'cole nationale de la magistratutre. Sarrebrck: ditions
Universitaires Europennes, 2011.
__________. The French judicial public competitive examination, the
candidates and their files: construction and self-construction in non-face-to-face
interaction. New Cultural Frontiers, v. 1, p. 117-138, 2010.
__________. Work division, domination, and solidarity in French law field:
scholars, judges, and the National Judicial School's public contest oral exam. In:
SERAFIMOVA, Maria; HUNT, Stephen; MARINOV, Mario (dir). Sociology and
Law: the 150th anniversary of Emile Durkheim . Newcastle Upon Tyne:
Cambridge Scholars Publishing, 2009.
GHRARDI, E.; SABIO, J. P.. La note de synthse au CFPA et l'ENM. Paris:
Ellipses, 2003.
GLEIZAL, J. P.. La formation des juristes dans l'tat franais. Procs ,
Volume 1, Numro 3, 1979.
HARICHAUX, M.. La note de synthse : examen d'entre au CRFPA, concours
d'accs l'ENM. Paris: Monchrestien, 1999.
2156
ISRAL, L.. Robes Noires, Annes Ombres : avocats et magistrats en

rsistance pendant la Seconde Guerre mondiale. Paris: Fayard, 2005.
JUNQUEIRA, E. B.. Faculdades de Direito ou Fbricas de Iluses? Rio de
Janeiro: LetraCapital/IDES, 1999.
KANT, I.. Le conflit des facults. Paris: Vrin, 1973.
KANT DE LIMA, R.. Por uma Antropologia do Direito, no Brasil. In: Ensaios de
Antropologia e de Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
KARPIK, L.. Les Avocats: entre l'tat, le public et le march. Paris: Gallimard,
1995.
LVI-STRAUSS, C.. La pense sauvage. Paris: Plon, 1962.
MIAILLE, M.. Sur l'enseignement des facults de droit en France (les reformes
de 1905, 1922 et 1954). Procs , Volume 1, Numro 3, 1979.
MIAILLE, M.; FONTAINHA, F. C.. O ensino do direito na Frana, Revista Direito
GV vol. 6, n. 1 (junho 2010): 5966.
NRET, J. A.. Guide d'tudes juridiques et leurs dbouchs : la capacit en
droit, le D.U.T. mention 'carrires juridiques et judiciaires', le D.E.U.G. Mention
'droit', la licence en droit, les maitrises, les diplmes de 3e cycle, les concours
administratifs, magistrature, barreau, notariat. Paris: Ed. et Guides Nret, 1977.
NUNES, E.; NOGUEIRA, A. M.; RIBEIRO, L. M.. Futuros possveis, passados
indesejveis. Selo da OAB, provo e avaliao do ensino superior. Rio de
Janeiro: Garamond, 2001.
ORTEGA, O.. La note de synthse juridique l'entre l'EFB, aux CRFPA et
l'ENM. Paris: PUF, 1996.
PIERRE, S.. Les preuves de procdure civile au CRFPA et l'ENM. Paris:
Ellipses, 2006.
VIGOUR, C.. La comparaison dans les sciences sociales. Paris: la Dcouverte,
2005.
2157
COMPARING APPLES AND PEARS: LITIGATION AND REGULATION

ACROSS DIFFERENT MODELS
Pedro Fortes1
ABSTRACT: This paper investigates the connection between legal ideas and
institutional infrastructures, analysing emphasis on litigation and regulation across
different models of consumer collective action in the U.S., Europe, and Latin
America. Infrastructure and network show differences in legal culture supported by
resource allocation and institutional mobilisation. Structure (Friedman,
1975;Blankenburg, 1994) and networks (Ogus, 2006;Riles, 2006) reveal
contrasting patterns in institutional politics, social movements, and law in action.
21 relevant legal actors were interviewed. Functional method (Zweigert and Ktz,
1998;Orc and Nelken, 2007) is attenuated by bricolage (Tushnet, 1999) and
triangulation. Institutional competition affects mobilization of resources and
institutional moves to establish linkages with consumers and capture their social
movements and aggregated demands. Attorney General Office, Public Defenders,
State Assembly Attorneys and NGOs designed their infrastructure to foster
linkages with consumers and have competitive advantages in relation with their
competitors. These institutions reduce risks of capture, are responsive to
consumer demands, and advance adversarial legalism (Kagan, 2003; Kelemen,
2011). Institutional interactions suggest that predominance of regulation or
litigation does not come only from culture or politics, but also from moves made by
different actors within socio-legal networks and through their designed
infrastructure.

Pedro Fortes is a Professor of Law at FGV Law School in Rio de Janeiro, Brazil. He holds a LLB
(UFRJ), a BA in Business (PUC-Rio), a LLM (Harvard), a JSM (Stanford), and is currently a DPhil
Candidate at CSLS/Law, Oxford. His work appears in English, Portuguese, and German at the
Journal of Legal Pluralism, Indian Journal of Law and Society, Brazilian Journal of Empirical
Legal Studies, DBJV Mitteilung, Southwestern Journal of International Law, and FIU Law Review.
Prof. Fortes held positions as Visiting Professor at the WB NUJS in Kolkata (India), Visiting
Scholar at the ILF (Frankfurt), Visiting Researcher at the MPI of Hamburg and Frankfurt
(Germany), and taught at the Stanford Programme in Oxford. Having professional experience as
a public prosecutor and an attorney for the Brazilian Central Bank, he spoke as a legal expert at
both state and federal House of Representatives and gave more than one hundred interviews on
various legal subjects in Brazil. Under the former capacity, he worked as a member of the State
Permanent Forum for Consumer Protection, the National Committee for Fighting and Preventing
Violence at Football Stadiums, and the Attorney General's Internal Commission to Overview the
Preparation for the World Cup and the Olympic Games. Additionally, Prof. Fortes was recipient of
teaching awards in 2004, 2005, and 2011, selected to the Harvard-Stanford IJFF in 2011, and
nominated for the Podgorecki Prize in 2014 by Mavis Maclean and Lawrence Friedman. At UFRJ,
he was editor-in-chief of the Student Law Review and is currently editor-in-chief of the FGV Law
School Series (Caderno FGV Direito Rio).
2158
KEYWORDS: institucional infrastructures; consumer; litigation.

1 INTRODUCTION
On April 6 2011 consumer protection public prosecutors filed a collective

action suit against both the electricity company and the gas corporation of Rio de
Janeiro. They had been investigating lack of proper maintenance at the thousands
of underground distribution chambers in the municipality for over a year. A
massive explosion destroying a taxi at Copacabana on April 1st was decisive for
their initiative to file a suit on that day. This petition was distributed just five
minutes before the end of the working day at the local court of justice. On the
same day, the evening news publicized the prosecutors request for an interim
injunction and for collective moral damages of R$ 1,000,000.00 per underground
explosion.
On April 7 the attorneys of the State Assemblys Committee for Defense of
Consumers (hereinafter, CODECON) filed a similar collective suit. As they
requested a fast track judicial distribution, their petition was immediately brought to
the hands of a corporations judge and did not take the regular two days period of
bureaucratic delivery to a judicial authority. The attorneys of the CODECON were
aware of the initiative of the public prosecutors and wanted to get an interim
injunction before the prosecutorial request was decided. However, they failed to
obtain a judicial remedy on grounds that their file did not contain sufficient
evidence.
On April 8 another corporations judge received the prosecutors collective
action and determined a mandatory session of negotiation with the companies.
Prosecutors had established a partnership with the Engineers Guild and collected
evidence with support from the guilds Chamber of Accident Prevention. Evidence
revealed that the electricity company had to renovate 4,000 underground
chambers and the gas corporation needed to substitute 50 kilometers of gas
tubes.
After three months of intense debates, on July 7 the prosecutors signed an
agreement with the electricity company to renovate all underground chambers
2159
within 2 years, establishing a system of electronic monitoring, and paying fines of

R$ 100,000.00 per any future explosion. On July 28 the gas corporation signed a
similar agreement. This negotiation was facilitated by a series of three explosions
in the period that increased pressure from public opinion and the city mayor over
the companies to settle. The judge approved the terms of these agreements and
closed the case. Excluded from the negotiations, CODECON appealed, but
without success. The regulatory agencies for electricity and gas did not participate
in these decisions. After two years, both companies complied with their obligations
and renovated their underground infrastructure according to the settlement.
The case of the underground explosions in Rio de Janeiro is a prodigious
example of various dynamics between collective actors. Institutional competition
and cooperation between different enforcement agents is clearly exposed. Public
prosecutors filed their collective action very soon after an explosion, anticipating
that other competitors could bring the case to court and preempt their initiative.
Interestingly, the attorneys of CODECON still made an attempt to obtain an
injunction before the prosecutors request was decided. In his interview for this
research, an attorney admitted that they were aware of the other collective suit,
but there was a competition for institutional space and the CODECON wanted to
demonstrate its capacity and power to discuss these relevant social issues in a
high level. The state assemblys representative responsible for the CODECON
took the decision, but the legal team also embraced the objective of occupying this
institutional space and receiving social recognition for their work. Likewise, the
attorney admitted that one of their reasons for an appeal in this case came from
the fact that they were not invited to the negotiation table and not treated as a
relevant institutional actor by the prosecutors.
2 COLLECTIVE ACTORS AND THEIR INFRASTRUCTURES
Collective actors are an important part of any system of collective action.

Because they represent interests of a mass of consumers, their role is decisive for
effective consumer protection. Collective actors function as intermediate bodies.
They are responsible for collecting multiple consumer demands and for translating
2160
them into collective claims. A collective claim will be sustained in decision-making

arenas that may advance the protection of consumer interests. Particularly in the
Brazilian case, these arenas comprise not only courts and regulators, but also pretrial negotiation rooms and the public opinion tribunal. As evidenced by the case of
underground explosions, cases are litigated also through the media. Some
collective claims are protected by means of a comprehensive collective settlement
that is overviewed by the public prosecutors and approved by judicial authorities.
In any event, collective actors are responsible for managing the collection of
aggregated consumer interests and should exercise their duties as their adequate
representatives2.
My empirical research on institutional competition included interviews with
21 relevant legal actors in Rio de Janeiro and So Paulo and data on particular
infrastructures come from these interviews. Public prosecutors are members of the
Attorney Generals Office (hereinafter, AGO) and traditionally most of the
prosecutorial work was eminently criminal. However, influenced by French law and
its parquet3, prosecutors also played protective roles in a selected group of private
law cases (for instance, family law, childrens cases, and land expropriation). A
series of legal and constitutional reforms in the 1980s changed the profile of the
Brazilian AGO. The Civic-Public Action Act (1985) granted public prosecutors
independent standing for filing collective actions for consumer protection. The
Brazilian Constitution (1988) confirmed the prosecutorial mandate for collective
actions and protection of societal interests. The Code for Defense of Consumers
(1990) not only brought a long repertoire of detailed consumer rights, but also
reaffirmed the independent standing of public prosecutors for consumer collective
suits.
During the 1990s in Rio de Janeiro, the consumer protection public
prosecutors were working under delegated authority from the Attorney General
and were not independent. In this initial period, prosecutors had close personal
contact with consumers because of the prosecutorial strategy of mediating

2
Federal Rules of Civil Procedure, art. 23.

Frances Deak and Max Rheinstein, The Machinery of Law Administration in France and
Germany. University of Pennsylvania Law Review and American Law Register, Vol. 84, n. 7
(May, 1936), pp. 846-876.
2161
individual consumer complaints with corporations. These multiple individual

interactions with consumers generated evidence of repetitive cases. However, the
public prosecutors brought only 24 collective suits to courts in the 1990s, because
of their lack of independence, expertise and infrastructure. In this period, their
major focus was on individual mediation of multiple individual consumer
complaints and the AGO was operating primarily as a consumer ADR bureau
instead of as a collective actor4.
In 2001, the Attorney General decided to restructure the consumer
protection office. First, four offices of tenured independent public prosecutors were
established instead of a team working as delegates of the Attorney General.
Additionally, the newly appointed prosecutors changed their strategy and focused
primarily on collective suits. Dozens of collective actions were filed each year.
Consequently, their expertise also grew and they learned by doing how to frame
collective claims, and blame corporations for collective wrongdoings, and claim
consumer rights in courts5. One of the leading legal entrepreneurs in this period
was a public prosecutor who learned how to use the media to publicize his
collective suits. Escaping from the iron cage of his office and exercising
charismatic leadership6, public prosecutors became a reference in consumer
protection. As their claims were widely broadcasted, the publicity attracted a
constituency of consumers who send more written complaints and petitions for the
AGO.
In 2005, a new Attorney General decided to establish the office as a general
ombudsman, creating a hotline and a website to collect all sorts of juridical
complaints from the population. The Attorney General positioned itself as the
general ombudsman even in the absence of specific legislation, which would only
legally consolidate this position with the enactment of the Ombudsman Act (2013).
This strategy was successful and consumer protection prosecutors now receive

4
Hodges, C. J., Benhr, I., Creutzfeldt-Banda, N., & Gali, A. (2012), Consumer ADR in Europe.
Hart Pub.
William Felstiner, Richard Abel, and Austin Sarat, The Emergence and Transformation of
Disputes: Naming, blaming, claiming, Law and Society Review, vol. 15 (1981), pp. 631.
Max Weber, Economy and Society: An Outline of Interpretive Sociology (Vol. 1), University of
California Press (1978).
2162
dozens of daily complaints, which are distributed to each individual office.

Occasionally, hundreds of similar messages are simultaneously received, like
when fans complained of football ticket prices, customers reported long delays in
delivery of online purchases, and university students considered a tuition raise
during the academic year to be abusive. However, most complaints are reported
by only one or a few number of individuals. In this case, prosecutors have to
evaluate whether the case involves a collective wrongdoing or only an individual
claim.
In 2012, the Attorney General established a fifth office of consumer
protection. In this period, the supporting structure was improved and each
individual prosecutor works with secretaries, legal clerks, and legal interns. This
professional structure of civil service was non-existent in the 1990s, insipient in
the 2000s, and is consolidated in the 2010s. Additionally, the Attorney General
invested resources in establishing a team of forensic experts to provide technical
support for the public prosecutors in highly complex cases. As revealed by the
case of underground explosions, this scientific support is not sufficient and
prosecutors have to established cooperation, like the agreement made with the
Engineer Guilds Chamber of Accident Prevention in this case. Nonetheless, the
accumulation of social capital through important juridical victories widely publicized
in the media was accompanied by resource mobilization and infrastructure
improvement. The AGO established a successful model that attracted institutional
competitors.
Another collective actor is the Office of Public Defenders (OPD). Originally,
the role of public defender was exercised by other institutional actors in So
Paulo state attorneys were assigned for judicial assistance of poor criminal
defendants; in Rio de Janeiro working as a public defender was the initial stage in
the career of public prosecutors. The Brazilian Constitution (1988) established the
OPD as a mandatory institution for the machinery of justice in the union and all
states. However, public defenders have to fight for their institutional space, for
their professional prestige, and for infrastructure investments. In most areas of the
country, the limited number of public defenders is incapable of responding to the
popular demand. Likewise, their salaries are not always competitive and their
2163
infrastructures not always efficient. An exceptional case is the OPD of Rio de

Janeiro, in which the quantity and earnings of public defendants are equivalent to
the prosecutors. Their institutional growth resulted from strategic moves that
increased their political relevance and was followed by their professional
recognition.
Particularly in the case of consumer protection, public defenders from Rio
de Janeiro pioneered in filing collective actions, as if the OPD had autonomous
standing for group litigation. Their original efforts were repeatedly rejected by
courts, which pointed to the absence of the OPD in the list of potential plaintiffs for
civic-public action in the Civic-Public Action Act (1985). Their initial failure was
followed by success in isolated cases in which the OPD filed a collective suit on
behalf of a civil association that lacked economic resources for funding their civicpublic action suits. However, their exceptional presence as a plaintiff in collective
suits created momentum for more demands for recognition of the OPD as a
potential independent plaintiff for group litigation. Gradually courts accepted this
possibility7 and the OPD lobbied in the Brazilian Congress for a legal reform that
expressly admitted the OPD as a potential plaintiff for civic-public actions, what
eventually happened with the Standing for OPD in Collective Actions Act (2007).
Immediately after the enactment, the National Association of Public Prosecutors
filed a constitutionality control action in the Supreme Court, claiming that this legal
recognition of standing of the OPD for group litigation was unconstitutional, a case
not yet decided by the Brazilian justices.
The Nucleus for Defense of Consumers (hereinafter, NUDECON) is
composed by a team of public defenders, who work as delegates of the Defender
General. Their leader exercises a political role inside the OPD and is constantly
promoting the institutional image of consumer protection public defenders,
representing the NUDECON in various interviews, conferences, and policy
meetings. Additionally, 7 public defenders work at their office in downtown Rio de
Janeiro, attending approximately 80 individual consumers daily from Monday to
Thursday. From these 320 individual cases the NUDECON selects the repetitive

STJ, REsp. n 555.111-RJ, 3 T., rel. Min. Castro Filho, j. 05.09.2006, DJ 18.12.2006.
2164
individual cases that are considered to have a collective dimension8. There is 1

public defender especially designated for collective suits and this position is a very
important and strategic one for the consolidation of the standing of the OPD for
civic-public actions. Following the example of public prosecutors, this public
defender also publicizes her cases in the media and is frequently interviewed. The
OPD has a clear strategy to influence lawmakers and justices from the Supreme
Court. Public defenders even edited and distributed a book with a collection of
dozens of cases in which the OPD successfully filed collective actions in recent
years, clearly an act of institutional propaganda.
An additional collective actor is the CODECON. Institutionally, the
CODECON is an organ of the state legislative assembly, a committee for defense
of consumers. Its original mission was restricted to provide support for lawmakers
regarding consumer affairs. However, a state representative decided to increase
the organs institutional space, by providing legal assistance for individual
consumers. Therefore, CODECON developed its own infrastructure in downtown
Rio de Janeiro, with a hotline and a space with lawyers with expertise on
consumer protection to assist the population in their consumer demands. At their
office they receive complaints from individual consumers, contact the corporations
through registered correspondence and function as a mediator between
companies and their clients. If there is no settlement between the parties of this
controversy, the CODECON simply produces a petition for the consumer, who is
then expected to file her individual suit a small claims court and defend her own
rights without any assistance of a lawyer.
In comparative terms with the AGO and the OPD, this infrastructure was
disadvantageous for individual consumers who would prefer to be attended by a
public defender to solve an individual problem and by a public prosecutor to solve
the collective wrongdoing. Consequently, the CODECON developed a different
strategy and established a different infrastructure to collect complaints and
translate then into a collective action. Individual consumers would predominantly
go to the NUDECON to be attended by a public defender, because the OPD would

Fernando Fontainha et alli, The Over-Indebtedness in Action: An Ethnographic Research at

NUDECON/Brazil, Intenational Journal of Sociology and Anthropology, Vol. 7, 21-37 (2015).
2165
advocate their interests not only in the pre-trial procedure, but also at the small
claims courts. Therefore, the CODECON decided that one team led by a lawyer
would leave for the suburbs of Rio de Janeiro everyday inside an adapted bus
labeled the citizenship bus. The bus stops regularly near busy commercial streets
and the CODECON team attends dozens of consumers with questions, problems,
and complaints against corporations. Their cases are registered, evidence is
collected, and the lawyer prepares a dossier for each individual consumer for
future mediation with the company. Eventually, the lawyer may leave the bus for a
while to talk directly to a manager of a store in the vicinity, trying to solve a conflict
informally without the production of a written dossier. Their strategy of circulating
across various neighborhoods in the outskirts of Rio de Janeiro has been very
successful and the citizenship bus may attend 100 individuals in a busy day.
Subsequently, the CODECON also decided to establish itself as a plaintiff
for civic-public actions. Benefitting from the dozen of complaints collected daily
through the citizenship bus, the attorneys identify repetitive cases and discuss in
their weekly meetings about the potential civic-public action suits they may bring to
courts. Their decision to file a class action is not always motivated by the quantity
of repetitive claims. Sometimes the context of a consumer rights violation indicates
that a problem affects multiple consumers, even if only one single individual made
a formal complaint. For instance, the existence of an abusive clause in an
adhesion contract is also sufficient for filing a collective suit. Likewise, an individual
case may provide evidence of illegal design of a service, lack of information
regarding a product, and asymmetry of powers in the relationship between the
corporation and a consumer. All these problems are not isolated, but potentially
collective because they are arguably repeated in every consumer experience.
Particularly in the case of CODECON, another source of civic-public action is a
request made by the state representative responsible for the direction of this
organ.
In the case of the underground explosions, there was a special order from
the state representative that the CODECON should get an interim injunction and
solve the problem of lack of maintenance in the electrical chambers of Rio de
Janeiro. The head of the legal team of CODECON was fired as a result of his
2166
inability to get an injunction and to participate in the negotiations that resulted in

the commitment from both companies to renovate their installations. Interestingly,
this lawyer had been a very important legal entrepreneur for CODECON, because
courts were initially reluctant to recognize standing for this organ to file civic-public
actions. The Civic-Public Action Act (1985) granted standing for collective actions
to the union, the state, and municipalities and their organs, but courts were
reluctant to recognize the standing of the committee for Defense of Consumers.
The head of the legal team appealed of several decisions from low courts and
courts of appeals until the superior tribunal of justice established the judicial
precedent that recognizes standing also for the CODECON as an organ of the
state9. However, CODECON was still fighting for institutional space and for
credibility. The organ was still perceived by different collective actors as political
instrument to give visibility and votes for the state representative responsible for its
direction.
In addition to the AGO, the OPD, and CODECON, consumer civil
associations are also important collective actors. The Civic-Public Action Act
(1985) granted standing for private actors, such as political parties, unions, and
civil associations. In the case of consumer protection, civil associations are very
active, but unions are more inclined to be collective actors for protection of labor
rights and the parties focuse primarily on political questions. Contemporarily, three
of these consumers associations are relevant for the institutional operations of the
collective action system in Rio de Janeiro and So Paulo. First, the Institute for
Defense of Consumers (hereinafter, IDEC) is the most respected and traditional
association of consumers in Brazil. Their strategy is to fund their activities
exclusively with resources from their associated members, refusing any funding
from government or corporations. The IDEC is very strict in its policy and positions
itself as an anti-marketing institution. In contrast to other private associations, the
IDEC rejects commercial promotions, branding, and product selling through the
association channels. Members consider their credibility to be the most important
asset of IDEC.

STJ, REsp N 1.075.392 - RJ (2008/0158653-6), Rel. Min. Herman Benjamin, j. em 15.12.2009.
2167
This civil association developed consumer trust through many years as a

watchdog of the market. A very important historical episode for IDEC was the
Collor Plan, an economic plan against inflation that froze savings and other
financial assets from the population. This highly heterodox economic plan reduced
the value of assets of millions of consumers in the country in 1990. Banks
benefitted highly from this economic plan, because the new governmental
regulation retained savings in the banks without imposing a duty to incorporate the
previously established interest rates. Founded in 1987, IDEC had an opportunity to
become a prominent collective actor because of these massive consumer
wrongdoings. Founding members of this civil association behaved as legal
entrepreneurs and used the visibility of their actions to aggregate thousands of
consumers as new associated members. As a result of the recruitment of
thousands of financial customers, dozens of collective suits against banks were
filed by IDEC from 1993 onwards. Their active role in these cases improved their
social capital, professional recognition, and the number of constituents.
However, many of IDEC constituents were affiliated with this civil
association because of prospects of receiving damages from their losses with
Collor Plan. With the closure of these collective actions and payment of damages
for these associated members, thousands of them cancelled their subscription and
left this consumer association. Their number of associated members was reduced
to approximately 10,000 individuals and, as IDEC does not receive funds from
government or corporations, their capacity to fund their activities is currently more
limited than before. Particularly regarding collective actions, IDEC takes strategic
decisions regarding the consumer claims that will become suits. Internally,
members refer to a few cases of collective actions that were filed years before and
involved high litigation costs with very limited outcome in terms of economic profit,
social recognition, and public visibility. Therefore, directors discuss the potential of
each collective wrongdoing in terms of how their network of consumers will be
sustained and increased.
Their calculation is not a crude cost-benefit analysis, because IDEC
members also have a sense of their institutional mission and will file non-lucrative
collective actions that they consider to be relevant for mass justice and consumer
2168
protection. A concrete example was a case involving an extra-fee of R$ 10.00

charged by cable television company for extra TV sets. IDEC members considered
this commercial practice to be an abusive charge, because consumers paid for the
broadcasted content and not for the availability of these programs in multiple TV
sets. However, the cable television company argued that their commercial
operation had extra costs for each individual TV set, what justified the extra-fee. In
this particular case, IDEC directors were concerned that a court would eventually
require expensive evidence provided by an expert on telecommunications
infrastructure that this civil association would not have funds to cover. Ultimately,
the collective action was filed by AGO and the court determined that this evidence
would be funded by the company and would be produced by an independent
expert chosen personally by the judge. The point clarified by this example is that
IDEC may refer some collective actions to the AGO, particularly cases that may
result in expensive litigation costs or are not too relevant for their constituency of
consumers.
A competitor of IDEC is another civil association of consumers named
PROTESTE, a language game that simultaneously invites individuals to protest
against abusive practices and evokes their attitude of being pro-test or favorable to
testing rigorously products in the market. This association is member of an
international network of consumer protection associations and it was founded after
the refusal of IDEC in becoming an affiliated member of such network. The fierce
competition between these two consumer associations is explained not only by
this rejection of a partnership from IDEC, but also by the fact that some important
collaborators of PROTESTE were recruited from IDEC. Additionally, PROTESTE
director
emphasizes
their
strong
international
connections
as
important
competitive advantage that differentiates this civil association from other

institutions.
In contrast to IDEC, PROTESTE has a very strong marketing strategy,
distributing magazines regularly to its affiliated members and even offering a
welcome gift for the newcomers as a strategy to recruit a large number of
constituents. PROTESTE has partnership with a few selected companies and
offers a credit card with PROTESTE brand. The director became a columnist,
2169
writing a column in one of Brazilian most popular newspapers. Likewise, results of

their tests are widely publicized in the media, shared with the population, and also
sent to the AGO for responsibility of corporations through collective actions. Their
network of consumers is very large and aggregates more than 100.000 individual
members.
Even if PROTESTE is legally recognized as a potential plaintiff, it rarely has
the initiative of filling its own collective suits. It predominantly communicates
collective wrongdoings to the AGO, expecting that they may eventually negotiate a
settlement with the corporation or file a collective suit. This strategy led to some
episodes of conflict between PROTESTE and public prosecutors, when their
dossier was not considered to contain a mass injustice and was immediately
closed. In these cases, PROTESTE filled an internal appeal to the Superior
Council of AGO, a board of senior public prosecutors. Public prosecutors are
normally upset by these appeals, especially when the case is reopened and
redistributed to another public prosecutor. On the other hand, PROTESTE has
also established punctual partnerships with the AGO in cases in which both a
public prosecutor was investigating a specific product and the direction of
PROTESTE considered the case to be relevant and funded the tests that provided
evidence for the prosecutorial dossier. A particularly interesting case involved
proving that a frozen yogurt is not really anyhow similar to a yogurt and the
producers should not refer to the product as such. The AGO did not have funds or
expertise to conduct this test, but PROTESTE decide to contract a laboratory and
sponsor these tests in a punctual cooperation with the public prosecutor
responsible for this case.
Another consumer association is ABRACONT, an acronym for Brazilian
Association of Consumer and Workers. ABRACONT is known for more
controversial strategies, filing collective action suits on behalf of consumers, but
then charging consumers individually to represent their interests in small claims
courts. As individual consumers may very well represent themselves at these
courts or eventually be assisted gratuitously by public defenders, some will made
formal complaints against ABRACONT for operating more as a law firm for private
practice and defense of individual interests than as a collective actor. In one
2170
remarkable case, ABRACONT advertised in the suburbs of Rio de Janeiro that

contracting a service of a rechargeable bank card would entitle someone to
receive R$ 1,000.00 as damages. This example of an advertisement of Sign and
get R$ 1,000.00 demonstrates not only the importance of communication
channels for collective actors, but also the inter-relationship between their
messages, strategies and infrastructures. After all, ABRACONT did not file a
collective action, requesting an interim injunction for interruption of such
contractual practices and financial service. Instead, this commercial association
stimulated individuals to enter into a contractual relationship with the bank and
subsequently to sue the bank for abusive conduct.
This research highlights the competition between public prosecutors, public
defenders, state attorneys, and consumer associations for institutional space.
Each of these institutional actors developed a particular infrastructure to facilitate
access to consumer demands, collection of multiple claims and production of a
collective action. Their dispute for social recognition and professional prestige
impacts also their institutional capacity for resource mobilization. The following
section theorizes about institutional concentration, competition, and cooperation.
3 INSTITUTIONAL CONCENTRATION, COMPETITION, COOPERATION, AND

DEFERENCE
One empirical study of civic-public actions in the state of Rio de Janeiro

during the 1990s indicated that the AGO almost detained a de facto monopoly as
a plaintiff for collective actions in various fields of law (consumer protection,
environmental law, defense of socio-economic rights, etc.)10. Even if the CivicPublic Action Act (1985) granted standing as a potential plaintiff to various
institutional actors, the AGO had predominantly the initiative of filing these
collective suits. The authority of the Attorney General was very strong, since public
prosecutors worked with delegated powers and there was no other strong
institutional competitor. Consequently, the AGO had more institutional control over

10
Paulo Cesar Pinheiro Carneiro, Acesso Justica: Juizados Especiais e Aco Civil Pblica: Uma
nd
Nova Sistematizaco da Teoria Geral do Processo. Forense (2000), 2 edition.
2171
the agenda of consumer protection in the state of Rio de Janeiro. The

concentration of this power to set the institutional agenda resulted in a more
homogeneous
practice
of
consumer
protection.
Conversely,
progressive
competition brought a plurality of institutions, strategies, infrastructures, and

perspectives. The experience of collective actions for consumer protection
became much more heterogeneous.
Agenda control is problematic for democracy, because a monopoly agenda
setter may concentrate excessive authority over political outcomes, especially
eliminating certain issues for the public agenda11. When all consumer demands
are concentrated with one single institution, veto powers are not checked. During
the 1990s, if the public prosecutor rejected a consumer complaint, the only
alternative for the individual was an internal appeal for the Superior Council of
AGO. Nowadays, in a scenario of competition between different collective actors,
controls are not only internal, but also inter-institutional. The AGO does not have
agenda control anymore, because a consumer can make a similar complaint at
NUDECON, CODECON, and at the three consumer associations. Actually, the
case of the underground explosions demonstrates that different institutional actors
are investigating identical cases simultaneously.
Interestingly, all collective actors recognized that their institutions do not set
their own agendas, but rather that they respond to consumer demands made
through their infrastructures. Generally, this lack of control of agenda was
recognized with a degree of anxiety and some legal professionals shared their
strategies to increase their degree of control over their activity and professional
objectives. Public prosecutors from So Paulo reserved part of their time for
strategic meetings, research on complex wrongdoings, and definition of a high
impact agenda. One of these attempts resulted in an internal task force that filed a
collective action against dozens of banks for abusive interest rates, which
ironically attracted no interest from the Brazilian media, was not publicized, and
was judged unmeritorious. However, other cases managed to capture the public
imagination and resulted in legal reform by initiative of representatives even before

11
Giandomenico Majone, Agenda Setting, Oxford Handbook of Public Policy, OUP, p. 230 (2006).
2172
a judicial decision. Likewise, public defenders, state assembly attorneys, and civil
association lawyers have their own strategy to exercise some degree of control
over their agenda. Nonetheless, these collective actors recognize that they have to
be responsive to consumer demands and that the source of the majority of their
collective actions is their network of consumers captured through their particular
infrastructures.
Perhaps counter-intuitively, this limited agenda control seems positive and
results from a gradual decentralization of authoritative powers. It means that the
public agenda is determined according to demands made by the people, whose
collective interests are protected through responsive institutions12. Institutional
concentration of powers may cause authoritarianism, because monopoly of
institutional control may generate self-contained public authorities unresponsive to
peoples demands. The development of a dense internal normative structure of
administrative autonomy may insulate institutions and authorities from the outside
world.13 On the other hand, the existence of a plurality of competing institutions
unsettles the status quo14 and authority becomes relative, depending on the
appropriate relationship between different institutional actors.15
In a scenario of plural authorities of equivalent hierarchical level,
fragmentation and decentralization of power limits agenda control and maximizes
opportunities for democratic participation16. Likewise, each different institutional
actor tends to position itself in a differentiated mode, developing an infrastructure
that creates a comparative advantage in relation to the others. A plurality of
competing institutions and authorities may generate multiple infrastructures that
are concrete manifestations of different ideas, opinions, and attitudes on their
objectives. Particularly in the case of consumer protection, these infrastructures
result from continuous dialogues between different collective actors and their
networks of consumers. Conceptually, this dialogical interaction means that

12
Denis Galligan, Authoritarianism in Government and Administration: The Promise of
Administrative Justice, Current Legal Problems (2001) pp. 89.
14
Nicole Rougham, Authorities: Conflicts, Cooperation, and Transnational Legal Theory. OUP
(2013), page 5.
15
(2013), page 10.
16
13
2173
collective actors conduct their organizational activities according to observations of

their institutional competitors and their networks of consumers17. Collective actors
are constantly monitoring their competitors and managing their constituencies.
Multiple authorities may be classified as a same-domain plurality, in which
more than one body is authoritative for similar subjects in the same field and has
concurrent powers; and as an interactive-domain plurality, where the domains are
separate but interconnected through regulated activities or interactions of
subjects18. In terms of collective action for consumer protection, all institutional
actors are examples of same-domain plurality, because public prosecutors, public
defenders, state assembly attorneys, and consumer associations have concurrent
power for filing civic-public action suits on behalf of consumers. All these collective
actors have interactions with regulatory agencies, executive bureaus for protection
of consumers (hereinafter, PROCON) and other bodies whose activities include
the regulation of consumer relations. For instance, the municipal secretary of
public transportation is responsible for monitoring quality of the service, imposing
fines, and even disqualifying transportation companies. Public prosecutors have
constant interaction with this municipal authority because their work has concrete
consequences on the same regulated activity, even if from different normative
fields. Interactions of this type of interactive-domain plurality will be explored in
section 5.4.
Relationships between institutional actors may be characterized by
competition, cooperation, and deference. Competition is a relationship that is
predominantly of conflict between these institutional actors, given their different
directives or interests in a particular case. Cooperation is a relationship that
involves the pursuit of a shared plan of joint action towards a common goal.
Deference entails a relationship of respect for the other authoritys power, even if
another institutional actor is also entitled to authoritative action for also having

17
(2013),
18
(2013), 45-46.
2174
power to decide the same matter19. All collective actors are constantly in a state of
competition. Interestingly, their primary objectives are similar, because AGO,
OPD, CODECON, IDEC, PROTESTE, and ANACONT have the same directives.
Their institutional mission consists of protecting consumer rights through civicpublic action and other corrective instruments. However, their secondary
objectives are different, because these collective actors are also disputing
institutional space. A prodigious example comes from the case of underground
explosions and the attempt of CODECON to obtain an interim injunction before the
AGO, using a procedural fast track to bypass the public prosecutors.
There is also space for cooperative behavior between collective actors,
particularly because they share the same goal and could often establish a shared
plan of joint action. However, these collective actors are fighting for social
recognition,
professional
prestige,
and
resource
mobilization.
Therefore,
institutional interests normally prevail and prevent more cooperative relationships.

For instance, after the failed attempt to obtain an interim injunction against the
electricity company and the gas corporation of Rio de Janeiro, CODECON
contacted the AGO and consulted the public prosecutors about the possibility of
participating in the negotiation of a settlement in that civic-public action. Because
they had not been treated with deference by CODECON and considered them
untrustworthy, the public prosecutors responded that the state assembly attorneys
had their own independent collective suit. Previously, AGO and CODECON
cooperated at a case involving football games ticket pricing and their cooperative
relationship was respectful and complementary. Interestingly, the AGO cooperated
in this case with a professional regulator, the Engineers Guild through its
Chamber for Accidents Prevention. This cooperation is facilitated by the fact that
the guild is not a collective actor for consumer protection suits.
Cooperation between collective actors always appears to be influenced by
their constant state of competition for institutional space. Therefore, the expression
coopetition captures well the meaning of a fragile cooperative relationship

19
(2013), p. 48-59.
2175
between collective actors that are primarily competitors20. Even if there is potential
for cooperation based on common goals, partnerships are fragile and often
dependent more on interpersonal relationships than on official bureaucratic
communications. For instance, only three civic-public actions were filed jointly by
the AGO and the OPD in the 2000s and simply because a prosecutors wife was
working at the NUDECON and suggested these joint actions. Later, AGO, OPD,
PROCON, and INMETRO joined forces to establish a permanent state forum for
consumer protection, but the promise that a public prosecutor would be its first
president was not kept and NUDECON maneuvered the election for presidency of
a public defender instead. This political maneuver gave public prosecutors a clear
sense that the OPD was more interested in establishing itself as a protagonist of
consumer protection rather than developing a genuine partnership. This ill-fated
initiative lasted only a couple of years, when a political turn inside the OPD altered
the leadership of NUDECON and the other institutional actors simply decided to
terminate the so-called Permanent (sic) Forum for Consumer Protection.
Some legal professionals suggest that more cooperation would enhance
their political strength and improve their efficiency as collective actors for
consumer protection. Comparing themselves with the corporations, they perceive
that their efforts are much less coordinated and ultimately ineffective. An
interesting example comes from a legal reform project of the Civic-Public Action
Act (1985) that was rejected by congress in the 2010s. An interviewed corporate
lawyer revealed that the rejection of this project was one of the priorities in the
annual agenda of the Federation of Industries of So Paulo (FIESP). The
industries coordinated their efforts in a very organized way to lobby in congress
against the legislative reform. They even sent corporate lawyers to explain to
federal representatives their concerns that the new legislation would facilitate
collective actions. According to their discourse, this legislative reform would bring
normative uncertainty for industries, harming both businesses and workers. In
contrast to these well-coordinated efforts, the collective actors didnt organize

20
Daniel C. Esty and Damien Geradin, Regulatory Co-opetition. Journal of International Economic
Law (2000) pp. 235-255.
2176
themselves in an analogous way and a legal reform that would improve the
efficiency of their procedural instruments was rejected by the Brazilian congress.
This inefficiency is even more evident through empirical observation of the
economic consequences of these civic-public actions. Section 4 comprises a study
of 405 consumer civic-public actions filed in Rio de Janeiro between 1990 and
2010, revealing that individual consumers are not compensated and corporations
are not economically sanctioned21. A possible solution for this problem would
involve a system of coordinated efforts between collective actors and regulatory
agencies22. In theory, regulatory agencies could receive the judicial sentences and
be responsible for the overview of compliance. Not only Brazilian agencies have
an adequate technical infrastructure for this specific overview of the relevant
market players, but also these coordinate efforts would facilitate dialogue and
internalization of consumer protection within the regulated fields.
However, there are also dynamics of institutional competition between
collective actors and regulatory agencies. Using again the case study of the
underground explosions, the National Agency for Electrical Energy (hereinafter,
ANEEL) remained distant from the civic-public action filed by the AGO. The
regulatory agencies normally expect their standard-setting and overview practices
to be respected by other institutional actors. Filing a civic-public action may be
interpreted as a lack of deference from a collective actor to a regulatory agency
and may alienate potential partnerships. On the other hand, collective actors for
consumer protection consider that Brazilian regulatory agencies are captured by
private interests of regulated companies and have a low level of trust on their
capacity to challenge powerful corporative interests. In the end, regulatory
agencies do not normally overview compliance of judicial sentences, what would
maximize their efficiency.
The reasons are clear, as evidenced by the following hypotheticals. The
Brazilian Central Bank could easily overview that all convicted banks deposit a
credit in the bank account of the customers benefited by a judicial sentence in a
collective action. Likewise, the National Agency for Telecommunications

21
22
Pedro Fortes, The Phenomenon of Lucrative Illegality, OSLR, forthcoming, 2015.

Richard A. Nagareda, Mass Torts in a World of Settlement, University of Chicago Press, 2007.
2177
(hereinafter, ANATEL) could easily overview that all convicted telecommunication

companies grant a credit to all clients benefited by a decision in a civic-public
action. Normally, banks, mobile companies, and cable television corporations have
long-term contracts with their customers and could benefit from this direct channel
of communication for full recovery of the damage caused by their collective
wrongdoings. However, empirical observation shows that these companies simply
do not pay damages in collective actions. A lack of proper coordination between
collective actors, courts, and regulatory agents prevent this potentially successful
cooperation for overview of compliance with judicial sentences of collective
actions.
This low level of economic efficiency increases the relevance of media.
Especially in competitive markets, negative publicity becomes an important
informal sanction for corporations. During the crisis of underground explosions in
Rio de Janeiro, the Brazilian media reported a series of urban accidents with
poorly maintained electrical chambers. Because of these repeated news of
explosions, both the electricity company and the gas corporation were under a lot
of pressure from the public opinion and eventually accepted the settlement
conditions and a fine of R$ 100,000.00 per explosion. This dialogue between
collective actors, corporations, and networks of consumers through the media has
become an important part of the system of consumer protection. Collective actors
prefer a negotiated solution instead of litigating their cases in courts and normally
will invite the corporation for sessions of negotiations before filing a collective
action. In these pre-trial procedures, negotiations are conducted in a very discrete
manner without any publicity. However, the corporation lawyers are aware that
public prosecutors will publicize their collective wrongdoings in the absence of a
settlement, if they have to file a civic-public action. On the other hand, when the
corporation settles a case during the pre-trial proceedings, adjusting their unlawful
conduct according to the consumer laws, the collective actors normally avoid
publicly criticizing a collaborative company. Therefore, before the collective action,
discreteness is an incentive for settlement. After it, negative publicity may function
as a source of pressure as well.
2178
Interestingly, the presence of collective actors in the media also increased

their social recognition, professional prestige, and social capital. Following the
leadership of public prosecutors, public defenders, state assembly attorneys, and
consumer association lawyers also publicized widely their cases. Their
infrastructures were established as a result of resource mobilization for consumer
protection. The movements of consumers are motivated by a sense of relative
deprivation in their relationships with businesses (B2C relationships), but
mobilization of resources and consolidation of infrastructures is necessary for their
protection. In the Brazilian experience, the network of consumers is mobilized by
intermediate bodies AGO, OPD, CODECON, IDEC, PROTESTE, ANACONT are
the most influential collective actors in Rio de Janeiro and So Paulo. These
collective actors represent interests of masses of consumers in their negotiation
and litigation with corporations. Their relationship is not dualistic though, but
includes a complex scenario of competition, cooperation, and deference with other
institutional actors. Moreover, imperfect enforcement of judicial sanctions and lack
of proper coordination with regulatory agents reduces the economic impact of
civic-public actions. Negative publicity becomes an important informal sanction
and attracts even more players to the institutional arena of collective action.
4 CONCLUSION
This paper investigated the connection between legal ideas and institutional
infrastructures, analysing emphasis on litigation and regulation across different
models of consumer collective action. Infrastructure and network show differences
in legal culture supported by resource allocation and institutional mobilisation.
Structure and networks reveal contrasting patterns in institutional politics, social
movements, and law in action. 21 relevant legal actors were interviewed.
Functional method is attenuated by bricolage and triangulation. Institutional
competition affects mobilization of resources and institutional moves to establish
linkages with consumers and capture their social movements and aggregated
demands. Attorney General Office, Public Defenders, State Assembly Attorneys
and NGOs designed their infrastructure to foster linkages with consumers and
2179
have competitive advantages in relation with their competitors. These institutions

reduce risks of capture, are responsive to consumer demands, and advance
adversarial legalism. Institutional interactions suggest that predominance of
regulation or litigation does not come only from culture or politics, but also from
moves made by different actors within socio-legal networks and through their
designed infrastructure.
2180
THE CENTRAL AMERICAN CONSTITUTIONAL IDENTITY AND ITS COMMON

LEGAL CULTURE
Lidia P. Castillo Amaya23
Antonio Carlos Wolkmer24
ABSTRACT: This working paper focuses on presenting and discussing a suitable

theoretical and methodological framework for an ongoing research project
designed to critically examine the dynamics between the strict legal formants and
the local legal culture (meta-formants) in which the law is produced and/or
implemented. Based on a previous research, which revealed the existence of a
rather weak, yet historically anchored and persistent, Constitutional Identity in the
region, our current research firstly seeks to verify the existence of an analogous
common legal culture/tradition among the Central American countries, by
uncovering common values and regular patterns throughout the politicoconstitutional and socio-economic history of the region. Secondly, it intends to
investigate to what extent these historical and ideological underpinnings (cultural
formants) exert an influence on the evolution, production, scope, application, and
effectiveness of the law that regulates the process of integration (communitybuilding) in the region (Constitutional and Community Law in Central America).
The proposed categories of legal culture, constitutional tradition are discussed
taking into consideration that although we are highlighting patterns and
commonalities the research will focus on describing the dynamics (that we expect
to be rather conflictive instead of harmonic) between different elements that
coexist and provide the matrix in which the law is embedded. Due to the critique
against the use of the concept of legal culture in a static, monolithic and orthodox
understanding (and exclusively related to national legal culture) our research
attempts to apply a dynamic and pluralistic notion of legal culture in post-national
domains.
KEYWORD: central American; system of integration; constitutional identity;
common constitutional tradition; common legal culture.

23
PhD in Public Law at the University of Bari Aldo Moro in Italy, Postdoctoral researcher
PNPD/CAPES of the Post-Graduate Program in Law at UFSC, Brazil. Attorney at law and Notary
in El Salvador. Email: castilloyco@gmail.com
24
Full Professor of the Masters Program in Law and Society at UNILASALLE-RS and of the PostGraduate Program in Law at UFSC. Level 1-A researcher of CNPq and ad hoc consultant for
CAPES. Member of the Argentinean Society of Legal Sociology. Visiting professor in postgraduate courses in several Brazilian universities and abroad (Argentina, Peru, Colombia, Chile,
Venezuela, Costa Rica, Mexico, Spain and Italy). Email: acwolkmer@gmail.com
2181
1 INTRODUCTION
This working paper focuses on developing and discussing a suitable

theoretical and methodological framework for critically examining of the underlying
dynamic between the strict legal formants and a common legal culture/tradition
that has shaped the legal order of the Central American System of Integration that
for the purposes of this paper will be called SICA for its acronym in Spanish.
The first section of the paper is devoted to provide a general overview of the
background of the Central American Integration Process and to explain the results
of a previous research, which revealed the existence of a historically anchored and
Constitutional Identity in the region. The section ends with a description of the
main purposes of our ongoing research.
A second section follows, and discusses the theoretical and methodological
framework we intend to apply to our object of study. Thus, we propose the use of
the concept of legal culture in connection with that of constitutional tradition. We
defend the choice of this notion since it allows to highlight patterns and
commonalities intrinsic to the five Central American countries25. However, since
the main focus of our research is to uncover the dynamic (that we expect to be
rather conflictive instead of harmonic) between different elements that coexist and
provide the matrix in which the law is embedded, we will work with a
correspondingly dynamic and pluralistic notion of legal culture.
The paper ends with some remarks about the general contributions of the
research not only for a better understanding of how the law interacts with its
cultural (and postcolonial) context but to the specificities of the socio-political
orders in peripheral and postcolonial societies and the need to redefine categories
according to the uniqueness of their needs.
2 BACKGROUND, PREMISES AND AIMS

25
Throughout this paper when referring to Central America we mean the five Central American
States that have a shared political and constitutional history: Guatemala, Honduras, El Salvador,
Nicaragua and Costa Rica.
2182
2.1 Regional Integration in Central America
Regional integration in Central America is no historical accident.

Geographically and culturally linked to the Mesoamerican region, integration
endeavors are a constant in the history and development of region. However, this
longue dure process, has also been marked by internal tensions and periods of
stagnation, as well as external interruptions from foreign powers, from the
European colonial occupation to the geopolitical domination of the United Stated
(facilitated by the geostrategic location of the isthmus). One of the attempts
previous to the current SICA- at integrating the region revolved around the Central
American Common Market (CACM), between the decades of the 50's and early
80's. The CACM offers the economic and institutional background to the current
regional construction. But the economic crisis and military political instability of the
early 80s, left permanent marks on the development of the region. As explained by
Casaus (1998) the peacemaking efforts, both from the Contadora Group and the
Esquipulas II, were undertaken considering a regional perspective on the national
internal crisis. The reactivation of the integration process in the region is therefore,
intrinsically connected to the historical search for peace in the region.
Later, with the relative progress of political stabilization began attempts to
revitalize regional integration. That turn was marked by government initiatives. The
official decree of integration of the nineties was signed at the Summit of Antigua in
June 1990 as an almost exclusive initiative of the Central American Presidents.
There was virtually no consultation with the Central American civil society, except
for some business groups (economic elites) that have always exercised significant
influence on the regional market and the economic policies within the region.
Under this dynamic the SICA was established under the Protocol to amend
the Charter of the Organization of Central American States, signed in 1991, but
which came into force in February 1993, to reframe the legal and institutional
framework for integration and includes Panama as part of the System.
Subsequently, in October 1993 the Treaty of the Technical Secretariat for Central
American Economic Integration (SIECA) which reinforces the will of governments
to deepen economic and trade integration in the region was reformed. Subsequent
2183
steps were the adoption of the Declaration of the Central American Alliance for
Sustainable Development, the Treaty of Social Integration and finally a series of
declarations and conventions on safety, environmental and cultural aspects.
Either from positive convergence elements, such as geographical proximity,
linguistic homogeneity, shared cultural traits, or from negative shared experiences,
such as war, poverty and pervasive social inequalities, a social history of the
peoples of Central America, which reflects a regional society with a common past,
seems to merge them and challenge the imposed artificial boundaries among
them. This particular regional physiognomy of the isthmus has also been a feature
of its linkage to the rest of the world.
2.2 Constitutional Identity and a common constitutional tradition in Central

America
A previous comparative study, between the EU and the SICAs orders

reexamined the unquestioned belief that the current integration process in the
region is detached from its constitutional history and is solely guided by the
economic rationale. Although primarily focused on discovering the underlying
structural differences among the two integration experiences, the analysis was
carried out under the premise that integrations processes are complex and in the
case of Central America, closely connected to the process of State formation and
nation building. The Legal Formants theory developed by Sacco (1991) provided
the general methodology for the study, which was additionally informed by the
theories of historical formation of the European collective singulars following the
framework developed by Kosellek (2004).
This combination of both the diachronic (longue dure notion) and
synchronic perspectives applied to the theoretical reconstruction of the SICAs
legal formants (legislation, doctrine and jurisprudence) provided a model to
adequately contextualize the tertium comparationis and allow for a less
Eurocentric approach to comparison, while exposing the tensions, disruptions and
continuities of integration/disintegration process in the region.
2184
The results of the study confirmed that the SICAs structure and modality is
not a direct result of its specific historical constitutional tradition but a consequence
of a constitutional imitation, according to the notion of De Vergottini (2001), of a
foreign external model: the European Union. Paradoxically, the results provided
sufficient evidence to argue that there is a Central American Constitutionalism
(understood as a doctrinal unity among the different Central American States),
which provides the foundation for a corresponding Constitutional Identity in the
region.
Yet, the unionist tradition that can be traced in the history of the process of
integration remains as at purely symbolic level that we characterized as symbolic
constitutionalization, using the term coined by Neves (1998) to refer to an
overemphasis on the politico-ideological aspects of the law and a low presence of
legal concreteness.
Therefore, the research concluded that the legal transplant of the European
integration model in Central America has substitutive effects, since the common
constitutional tradition is not taken into consideration in the text of the foundational
treaties, therefore failing to produce a useful effect on the functioning of the legal
system that regulates the integration efforts in the region. Similarities with the
European model, remain at a mere nominal level fostering further conceptual
confusions in the doctrinal constructions of both Central American scholars and
judges.
Symbolic constitutionalization coupled with persistent imitation/transplants
the legal order and replace its intrinsic constitutional nature, which should instead
be valued in account for its integrative potential. Since the import of successful
models and ideas produced mainly in the European context has always
characterized the implementation of programs and institutions in Latin America,
explaining the reasons for the imitation is crucial to assess their effects on the
development of a legal system capable of achieving the integration goals in
Central America.
In addition, because adaptations of external models to the regional context
and the way of selecting of those models depend on the Central American legal
2185
agents (legislators, judges and scholars), the imitation phenomena is inherent to

the legal culture of the region.
2.3 Aims of the research
As afore-mentioned, our studys premises are based on a preceding

research, which examined the dynamics between the legal formants of the Central
American Integration Law (rules, legal doctrine and case law) and whose results
indicate the existence of a precarious, nonetheless persistent Central American
Constitutional Identity.
Given the recurring political and legal endeavors seeking to unify the region
under some type of organization throughout 200 years of history create a pattern
tied to a legal tradition, the analysis of the influence of meta/formants or figurations
(the interacting historical, sociological, political and economic contexts) on the
legal structural elements (formants), is unescapable. Therefore, our current study
has the following purposes:
Firstly, it seeks to verify the existence of common cultural features and a
common heritage of values and aims among the five historical Central American
countries (intra-regional comparison), in connection with notions about the ethos
and telos of the integration process present in the incipient intellectual history of
the region.
Secondly, it intends to assess the integrative potential of this common
legal culture/tradition and its influence and impact on the intellectual figurations
of internal legal actors and ultimately, on the production of a Central American
law and community building/identity formation beyond the national spheres.
Finally, the research attempts to explain the reasons that account for the
unsuccessfulness of the continuous efforts to integrate the region by means of
critically assessing the reasons for the imitation of the European model of
integration and the role of both internal (legislators, judges and scholars) and
external legal actors (political and economic elites) on the structural weakness of
the regional legal order and its institutions.
2186
3 CREATING A THEORETICAL AND METHODOLOGICAL FRAMEWORK
This section will be dedicated to discuss the theoretical and methodological

framework more suitable to approach our object of study. The study will follow the
main methodology provided by Comparative Law, the structural approach based
on the theory of legal formants developed by Sacco (1991) for the
operationalization of concepts: "meta-formant" and "cultural formant", which are
basic categories for our analysis. The dynamics between formants and metaformats should then reveal a particular type of legal culture in the Central
American region.
So, since the research will address epistemological issues that emerge in
the context of discussing the relationship between law and culture, it will be
directly connected to the methodological studies on Comparative Legal Culture,
specially to the guidelines provided by Nelken (2004).
Although there are similarities between the notions surrounding the idea of
a Common Legal Culture in the European Union, as demonstrated by literature
about the European Legal Culture (Helleringer, 2014), we propose an approach to
legal culture that acknowledges that the process of standardization and cultural
homogenisation might be spontaneous and endogenous to a particular region, and
might even have expressions of a regional constitutional Identity, like in Central
America.
As it has been argued by many scholars a static understanding of legal
culture as national legal culture has prevailed in many studies, and there is
necessity of adopting a dynamic and pluralistic understanding of legal culture that
escapes hegemonic consequences. According to Comparato (2014) culture can
become a useful descriptive tool when if it is viewed as a dynamic concept.
For the purpose of this paper we will use an all-encompassing concept that
includes the pluralist character to consider legal culture as heterogeneous, with
even conflicting worldviews, ideologies, and plural actors and interests, as
suggested by Varga (2007), since it will allow us to explain the dynamicity of
culture and even its conflictive nature.
2187
In a society, multiple mechanisms of finding solutions to problems and

preference for some mechanism, and dismissal of others, such as transfers,
imitations, imports, transplants external elements that would interact with other
views and preferences, either from internal or external actors of the legal culture.
Therefore,
Friedmans (1975) distinction into internal and external legal culture provides
further theoretical tools to avoid a monolithic use of the concept.
We must keep in mind that Central America is not only a geographical
region, but a cultural one, that differs from the rest of countries in Latin-American.
Although very similar in some conformations, particular historical events and
developments compelled the region to follow a singular path after independence
from the Spanish kingdom. A historical approach to the legal doctrine, show that
several historical concepts where shaped and develop their own semantics.
Unlike the European integration Process, Central America possesses a
constitutional patrimony that can be traced back to the end of the colonial period in
the region and the creation of the first federation in 1846. The failure of the Central
American Federal Union, did not necessarily involved the disappearance of the
idea of union.
Therefore, the efforts continued steadily during more than 200 years. But
this idea of union is also closely related in an intricate relationship with the efforts
to build a nation of people. Our thesis is that tracing the social history and mapping
the commonalities will promote a thicker integration based on shared values and
ideals capable of fuelling a collective consciousness, which can also become the
basis for social solidarity beyond national settings. Thus, we can also link the idea
of legal culture with that of legal consciousness based on Kennedys arguments
(1980) that define legal consciousness as part of legal culture:
I understand legal culture as comprising both behavioural and cognitive
spheres of peoples relationship with law. It encompasses: values,
attitudes to law, as well as legal behaviour. Legal consciousness is
therefore treated here as an aspect of legal culture a theoretical
concept relating to the cognitive sphere of peoples relationship with law,
their values, attitudes to law, but also images, myths, and understandings
of it.
It is also important to state that these intellectual patterns found in the

common history of the region are directly related to the role that the intellectual
2188
elites have played in the construction of the ideas about the possibility of a Central
American Union. For this reason, the Reconstruction of the Central American
Legal Culture will be first be approached from the methodological contributions of
the History of Ideas from the Latin-American perspective of Cerutti Guldberg
(1997) in the search for an incipient History of the Central American Ideas around
the Ideal of Unity to try to find out whether these ideas have shaped the political
projects that have sought political and economic integration in the region.
Although our research highlights the similarities among the Central
American countries we do not mean to state that the Central American society is
not pluralist or that its population is culturally homogeneous. There are indeed
different views and needs at subnational and national level. However, Central
American conflicts do not arise from the same type of cultural differences that give
the European Union its distinctive nature. Persistent inequalities, poverty and
social problems shape Central Americas conflictive social nature. The unstable
political history of the region shows that it lacks the channels to provide peaceful
solutions to its political and social conflicts. This conflictive nature is also replicated
by the political institutions and by the legal system as well.
Therefore, our investigation must be coupled with the explanatory power of
the theoretical and empirical contributions of the Latin American Critical Legal
Studies, such as theories on the particularities. The itinerary followed by the
Critical Legal Thinking in Latin America, and described by Wolkmer (2006),
provides an adequate theoretical framework for non-Eurocentric research. For
example, the studies about the problem of Identity within the Latin American
Philosophy developed by Leopoldo Zea (1976, 1974) and their connections to
studies of about the internal coloniality and external coloniality developed by
Anibal Quijano (2000), will shed some light about the conflictive dynamics of the
Central American society.
These critical frameworks that establish the connection between law, history
and postcolonial cultures can be coupled with theories about the possibilities and
consequences of cultural/legal transfers between Europe and Latin America such
as Theory of Transnational Law of Diego Lopez Medina (2004) and Transplants in
2189
Latin America, like the studies recollected by Bonilla Maldonado (2009) to provide
a highly critical matrix for our research.
Our study also benefits from the theoretical frameworks in the field of
sociology especially from Norbert Elias (1986) figurational sociology in terms of
intellectual figurations as proposed by Michele Carducci, (2010) of some regional
legal actors (internal legal culture), since the notion of habitus and figuration
entails a social interdependence mechanism to understand the role and influence
of both intellectual and economic elites in the production of law in Central America.
The results of a previous research put into question the existence of a

"Euro-Latin American dialogue" and its corresponding key words and the use of
the European Union as an appropriate model and tertium comparationis. But in
more general terms, the characteristics of the Central American Integration Law,
showed by that study, demonstrated the tension around its Constitutional Identity,
also depicted the Law produced in Central America as a type of knowledge with
poor scientific foundations, since its production is not the result of analysis and
reflection and genuine concern to solve the problems that arise within that
particular reality of reference. These issues exposed the gap between rhetorical
political discourse and practical undertakings that construct the Law. But they also
reveal a particular legal culture heavily dependent from knowledge production in
other places (idee fuori luogo).
Because adaptations of external models to the regional context and the way
of selecting of those models depend on the Central American legal agents
(decision makers, judges and scholars), the imitation phenomenon is embedded in
the legal culture of the region. Additionally, this legal culture is deeply linked to the
colonial and post-colonial cultural background and the social structure of the
Member States on which the Central American community legal framework has
been developed. Therefore, both imitation and remaining colonial structures affect
the efficiency and legitimacy of supranational institutions and the respect of the
rule of law and international commitments by Member States.
2190
We argue that, to be able to release the central American law makers,

judges and scholars (including comparatists) from the burden of imitation, it must
be first acknowledged that mimicking the European law and institutions, no matter
how successful and brilliant the solutions might be, can cause more damage and
deformations to the law, in both at the production (law and knowledge production)
and operational levels (effectiveness of the law).
We also, reaffirm that the uniqueness and originality of the Central
American culture, lies in its particular and constant efforts to re- build its nation
(the Central American Nation). This is linked to the cultural factors which also
constitute shared/common elements: language, values, art, thought: Central
America as a Community of Values, embedded in geography, history and culture.
Therefore, our premise is that Central America is not only a political term to name
a particular form of state and government (such as Central American Federation,
or Central American State), but a region with a shared social and political history
among the five main Central American States.
However, we also acknowledge that by also revealing the social realities
and inequalities within each country and between them, it will be possible to create
the legal and constitutional framework that consents the development of genuine
legal formants. Comparative historical-sociological analysis of the historical
equalities and social injustices within the Central American States might reveal
parallelisms and common grounds in which to base a more realistic unionist ideal
while offering solutions to shared structural problems.
Finally we maintain that it is crucial to acknowledge that any process of
creation of law expecting to achieve a relative success, cannot disregard its own
historical and social underpinnings. A better understanding of the regional
integration process in Central America, following the notions of self- reflection and
critical methodology shall contribute to:
1)
add new inputs to the debate on the originality of the regions legal
culture;
2)
explain how ideas, models and institutions have been transplanted
and adapted in different cultural settings;
2191
3)
prompt a re-examination of approaches in comparative law that focus
solely in function and structure of the legal orders under study.

Thus, we expect our comparative study not only allow us to understand
legal phenomena in Central America, but to set out a point of self-recognition of
the specific legal culture that should be embraced in its authenticity and developed
with scientific independence and dignity.
REFERENCES
BONILLA, D. Teora del Derecho y Transplantes Jurdicos. Bogot: Siglo del

Hombre, 2009.
CASAUS ARZU, M.; CASTILLO QUINTANA, M. El proceso de integracin y
pacificacin regional centroamericana: la cumbre de Esquipulas II. Madrid:
Centro Espaol de Estudios de Amrica Latina - CEDEAL, 1989.
CARDUCCI, M. Coinvolgimento e distacco nella comparazione mondo, in
Boletn Mexicano Derecho Comparado,128, Mexico D.F. 2010.
CERUTTI GULDBERG, H. Hacia una metodologa de la historia de las ideas
(filosficas) en Amrica Latina, Centro Coordinador y Difusor de Estudios
Latinoamericanos, 1997
COMPARATO, G., ANDRESEN, J. Challenging legal culture. European Journal
of Legal Studies, Firenze, v. 7 n. 2. 2014.
DE VERGOTTINI, G. Modelos constitucionales e innovacin, in Estudios de
Teora del Estado y derecho Constitucional en honor de Pablo Lucas Verd,
Madrid y Mxico D.F., 2, 2001.
ELIAS, N. El Proceso de la Civilizacin, Investigaciones Sociogenticas y
Psicogenticas, Mexico: Fondo de la Cultura Econmica, 1989.
FRIEDMAN, L. The legal system: A social science perspective. New York:
Russell Sage Foundation, 1975.
HELLERINGER, G., PURNHAGEN, K. Towards a European Legal Culture,
Baden-Baden: Nomos, 2014.
KENNEDY, D. (1980). Toward an Historical Understanding of Legal
Consciousness: The Case of Classical Legal Thought in America, 1850-1940.
Research in Law and Sociology, 3(1), 3-24.
2192
KOSELLEK, R. Historia de los Conceptos y Conceptos de Historia, Ayer, 53

(1), 2004, 27-45
LPEZ MEDINA, D. Teora impura del derecho. La transformacin de la cultura
jurdica latinoamericana, Bogota: Legis-Universidad de los Andes-Universidad
Nacional, 2004
NELKEN, D. Using the concept of legal culture. Australian Journal of Legal
Philosophy 29, 2004, 1-28.
NEVES, M. Symbolische Konstitutionalisierung. BerlIn: Duncker & Humblot,
1998.
QUIJANO, A. Coloniality of Power, Eurocentrism, and Latin America, in
Nepantla: Views from South 1 (3), 2000, 533-580
SACCO, R. Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law
(Installment I), American Journal of Comparative Law, 39 (1), 1991, 1-34
VARGA, S. Comparative Legal Cultures?, Acta Juridica Hungarica, 48 (2) 2007,
95-113
WOLKMER. A.C. (a) Pluralismo Jurdico. Fundamentos de una Nueva Cultura
del Derecho. Sevilla: MAD, 2006.
_________. (b) Introduccin al Pensamiento Jurdico Crtico. 2ed.
Bogot:ILSA; Mexico: Universidad San Luis Potos, 2006
ZEA, L. El pensamiento latinoamericano, Barcelona: Ariel, 1976.
______. Dependencia y liberacin en la cultura latinoamericana. Mxico, Ed.
Joaqun Mortiz, 1974.
ANAIS
GT SOCIOLOGY OF CONSTITUTIONS
CANOAS, 2015
2194
THE CONSTITUTION OF GLOBAL SOCIETAL SUB-SYSTEMS: SEARCHING

FOR A NEW CONSTITUTIONAL OBJECT
Jack Meakin
Abstract: While recognition of societal constitutions resulting from the private acts
of individuals has enabled the creation of a new constitutional discourse,
emerging theorisations can be seen to present a functional model of constitutions
in society. The influence of systems theory upon the traditional conception of
pouvoir constituant has disconnected individuals and redefined their interaction
according to communicative potential. Driven by imagery of self-constitution and
the meeting of consciousness and communication, the relationship between
subject and object in the societal constitution paradigm appears to be one of active
agent and reflexive constitution. In light of the recognition of global societal
constitutionalism in the sociology of constitution it is prudent to consider the
following questions: What does it mean to be constituted? What are constituents
or the people in current theoretical discourse? And where do we situate
constituents in relation to constitutions? Prudent, for where scholarly strides
forward occur, key concerns remain unresolved following contemporaneous shifts
in emphasis.
KEYWORDS: systems teory; social constitutions; globalization.
1 INTRODUCTION TO THE CONSTITUENT POWER PROBLEMATIC FOR A
CONSTITUENT CONCEPTION
Far from representing the people, the constituent powers classical claim to
connect the people to the constitutional formula is a semantic tool for political
legitimacy separate from a concern for agency.
In its traditional form as a
normative principle, constituent power is the organic (pre-political) popular will that
grants legitimacy to the constitution1. As Thornhill succinctly elaborates there is
however both a surface (external) projection of legitimacy and an internalised

Thornhill, C. Rights and Constituent Power in the Global Constitution. International Journal of Law
in Context 10(3) 2014 p.359 Loughlin, M and Walker, N. (eds) The Paradox of Constitutionalism:
Constituent Power and Constitutional Form Oxford University Press 2007p.1
2195
function of constituent power that provides a legitimate base2 for political action
exercised on behalf of the people. Thus, constituent power is an abstract term
separated from agency with a politically performative function. Since the
uncovering
and
widespread
acceptance
of
the
constituent
powers
symbolic/political function and its known lack of any practical juristic function3:
The founding idea that there is a legitimating externality at the core of
constitutional law has become deeply questionable4. These issues, crises and
dilemmas surrounding the constituent power are subject to a debate that rumbles
on with only one scholastic certainty - there is a necessity for greater insight into
the constituent dilemma.
Lamentably, the scholastic reaction has favoured trends toward functional
comprehension of constitutionalisation, and the resituating of constitutional
legitimacy. Constitutional theory therefore avoids a discourse regarding constituent
experience. One that both locates a polity, through a balance of the object
(everyday) and observation (theory) level5 of inquiry, and represents a complex
reflection of what it means to be a constituent. Although, such irresolution6
regarding the place of the people in the constitutional formula is not a
contemporaneous dilemma. In seventeenth century England the Levellers broad
aim to activate the peoples will in Parliament and control government included a
commitment to consider the relationship between the people and their
parliament7, or in other words to clarify and safeguard the relation between
constituent and the constituted power. Their concern for objects extends to a
constitutional contribution recognising the autonomisation and centrality of the
Thornhill (2014) p.364

ibid., p. 27 Loughlin
4
Thornhill (2014) p.369 - The concept of a external constituent democratic volition has been a
key norm for the founding of law
5
Walker, N. Beyond the Holistic Constitution? In The Twilight of Constitutionalism? Edited by
Dobner, P and Loughlin, M. Oxford University Press 2010
6
Loughlin, M. Constituent Power Subverted: From English Constitutional Argument to British
Constitutional Practice in Loughlin, M and Walker, N. (eds) 2007 p.47 - We are still living with
these ambiguities. p.28
ibid., p.36
2196
constituted power of the people with relationships based on trust and political
delegation.8
In light of the constituent powers symbolic demise and the post-state
recognition of transnational and societal constitutional orders. The barrier to a
reconsideration of constituents appears to be constitutional theorys current trends
toward
both:
functionally-oriented
scholarship
aimed
toward
explicating
constitutional formation, and the reconceptualisation of classical constitutional

explanations of legitimacy. Neither of which pay sufficient theoretical or empirical
attention to the place of individuals as constituents. What follows in this paper is
structured around analysis of Teubners commitment to establishing societal
constitutionalism but with a restricted conception of constituent acts and a
constituent power detached from a definable group. With Chris Thornhills
reconceptualisation of the constituent power norm as an internalised legitimacy
source detached from agency, shown to add to the trend toward functional
explanation of the procedural workings of constitution, at the expense of
substantive conceptions of the constitutional object (agents). This leaves the final
section to consider the possibilities of a constituent discourse relieved of classical
concerns for legitimacy and accepting of the complex nature of social life that must
be reflected in constitutional theory.
In the post-illusory constituent power context the invitation to consider the
people, as succinctly illustrated by Neil Walker as having shifted from law-makers
to law-takers, is a call to recognise the changing attitudes and expectations and
patterns of compliance and interpretation as subjects of the law as well as in their
changing constituent composition. The mono-symbolic hold that enabled the myth
of nation-state dominance is broke, where we see social and constitutional
fragmentation and accept the misguided universality of reductio ad unitatem,9 the
need for new social and theoretical realities becomes apparent. From the national
electorate to the transnational social sphere and beyond that remnant of the
constituent power, there is a requirement to conceptualise those who are affected

8
ibid., p.42; 38
p.169 Carrozza - belief that one state equals one polity
2197
by constitution and served by it where reference to their power or active

authorising capacity are inadequate and misleading.
There is scholarly acceptance of infinite regression from the correct (or
originally conceived) democratic source of constitution10. Walker notes how static
versions of constituent power fail to recognise the change in constituent activity
and are occupied with founders intent or some other originalist methodology11.
While dynamic versions, are more alert to the incompleteness and provisional
quality of the original authorisation, and remain mostly open to the argument that
both the identity of the constituent power and the conditions for the effective
realisation of its associated collective goods may alter12. Thus, a balance is to be
achieved but with no visible line only critique and development of current
conceptions remains.
We must reformulate the constitutional question: Who is the constituent
power? And instead ask: Who is, and what does it mean to be, the constituent?
There is a requirement for a constituent discourse that operates beyond a formal
constitutional-centric conception of political actors, and elaborates upon the
potential relationships between individual and constitution. I will suggest an
epistemological questioning of our constitutional associations that encourages an
avoidance of descriptive labels attached to prescribed groups; instead defining the
phenomena of constituent through multiple transient communicative acts that
occur in our lived constitutions.
2 TOWARD THE CONSTITUTIONAL PLATEAU
The nature of constitutional theorys inquiries can be sourced to a traditional

emphasis upon explication of authority and exercise of positive constitutional
functions13 (actorship, political acts of constituent power). Such scholarship is

10
P.249 Walker recognises that assessment of democratic credentials is difficult, while in theory
the system can be for the people with correct processes followed on their behalf - but are they?
11
p.249 Walker
p.250 Walker
13
see Llanques consideration of constitutional membership rejects the ideological aspect of
13
belonging to a community, instead favouring a functional explanation of political community and
12
2198
caught between the promise and threat of the constituent power. Neil Walker
elaborates this dichotomy with the former presenting the constituent that initiates
self-government and generates authority. Therefore challenging the positivist claim
that legal-constitutional authority stems simply from the existence of a canonical
constitutional form (the legal document itself).14 While the threat is wrapped in
Walkers concern for pedigree and effective realisation of the constituent power.
The dual consideration of identifying the constituent power and their intentions,
followed by assurances of the de facto exercise of constitutional acts by
government according to the values associated with the constituent power. Of
course scholarship which seeks the constituent power in the hope of mitigating its
threat provides an explicatory model, but where the concern is devotedly
resolved, the chance for epistemological reflection is constricted. Moreover, the
promise is not pursued in order to identify a natural constituent power but is rather
(owing to common recognition of the vicarious constituent power in the complex
political arena of democratic representation) objectified to ensure identification of
constitutional legitimacy. It is not that these are not worthwhile contributions, but
their abundance causes myopia resulting in epistemological stagnancy and
inconclusiveness.

the role of citizens, referring to rights and duties as opposed to a substantive (and abstract)
concern for the acts of constituent. The term constitutional membership, then, is intended here
to refer to the provisions a constitutional state makes for the purpose of defining what is expected
of citizens in terms of behaviour and actions, rights and duties.
13
The above is sufficient as an answer to the functional question, what makes a constitutional
citizen? Llanque sees the issue as lacking sufficient concern for what constitutions say of the
citizens role
13
. This citizenship approaches is consumed with those conditions which permit the transition from
individual to citizen, and citizenship means actorship with members conferred a blend of rights
and duties
13
. This is not to say we should be consumed by concern for a demos or collectivising cultural
references, but we must consider another conception of constituents outside this prescriptive
politically-centred mainstream constitutionalism.
14
P.248 Walker Const power paradox book
2199
3 TEUBNERS FUNCTIONALISM
To elaborate the problematic of functionally-concerned constitutional theory

we turn to Gunther Teubners central problem-solving remit in Constitutional
Fragments15. Societal constitutionalism presents the constitutionalisation of social
sub-systems, therefore providing a comprehension of what it means to have
multiple constitutions throughout society. For Teubner all subareas of the social
sphere are capable of constitutionalisation, therefore providing his theoretical
obstacle: How can the experience of these self-founding autonomous sub areas
be translated into a comprehension of global societal constitutional orders and
regimes?16
While Teubner doesnt opt for what he describes as a functional definition
of constituent power: a non-political explication made-up of two elements,
structural coupling and a hierarchy of norms17. Reference to Teubners
functionalism here recognises Constitutional Fragments commitment to provide a
solution to global societal subsystems as an accepted constitutionalism, by
illustrating the function of constitution in society.
This concern for constitutional structure is intentionally influenced by
Teubners recommendation to generalise known theory and then re-specify18 la
societal constitutionalism. Indeed, the decision to move from a state-centricity is
replaced by constitutional-centricity; on the one hand a positive step but equally
one that limits the inquiry in a manner it had sought to avoid. Our enlightenment of
social formation may well come from societal constitutionalism studies, but a
reliance on previous conceptions provides unsure foundations and an ignorance to
outstanding problematics.
Following the dismissal of a politically constituted world order19 Teubner
concentrates analysis upon the operation of societal constitutions as opposed to

15
Teubner, G. Constitutional Fragments: Societal Constitutionalism and Globalization. Oxford

University Press 2012
16
ibid., p.52-3; p.7

See Renner 2011 - rejected by Teubner
18
p.7 Teubner Civil Constitutionalism
19
P.45 Teubner
17
2200
the distraction of illusory political claims. A claim to have constitutionalised the

totality is rendered inoperable, instead we have global societal sub-systems, or to
put it otherwise: Rejection of an all-encompassing constitutional scenario
underpins recognition of constitutional fragments.20 This however extends to an
exclusion of individuals from the discourse. They cannot be considered due to the
unavoidability of generalisation.
The absence of a concern for constitutional objects can be registered in
Teubners response to issues that prevent the establishment of societal
constitutions. For example, the critique that societal constitutions lack of an
identifiable social substrate (constituents) denies their recognition as constitutional
subjects in classical theory. Therefore, Teubner proposes modifications to the
prerequisites for a constitutional substrate to exclude the necessity of objects21 but
ensure recognition of global societal sub-systems as constitutional orders. I
propose that where those outside the constitutions formal operational dynamic
(such as individuals) are not of concern, we find ourselves in a position whereby
the discourse operates at a constitutional plateau where constitution-centric
constitutionalism has precipitated the need for constituents.
The modifications presented are threefold and do not concern the place of
the object. First, the disconnection of constitution from statehood to permit the

20
Teubner thus counters the proposals of cosmopolitanism, that there may be a global community
with several political and societal actors, instead presenting the fragmented global constitutional
20
conflict of laws p.13 Teubner (Fischer-Lescano; Teubner 2004)
Teubner makes reference to constitutional develops occurring not according to totalities but
according to islands of the constitutional (p.52), in reference to the multiple autonomous state
and non-state constitutions.
21
Absence of the following: a demos, pouvoir constituant/constitu, democratic legitimacy,
collective identity and political pluralism. (p.59 Teubner)
Teubners threefold response - First, the disconnection of constitution from statehood to permit the
transnational; second, decoupling of institutionalised politics and finally, the removal of power as
a requirement in constitutionalisation. p.60
Teubner notes Kossellecks questioning of the difference between legislation and
constitutionalisation, an important consideration where the divide between state and society
becomes invisible and private law influences societal formations and thus engages in
constitutionalisation through juridification of social norms. SEE KOSSELLECK - p.16 const
fragments
There is here the acceptance that constitution-free social spheres do not exist (p.17 Constitutional
Fragments), and that social constitutionalisation occurs despite the self-limitation of the political
constitution owing to the protections of fundamental rights and norms of political activity. In this
sense, societal constitutionalisations existence is a case of supply and demand - it continues
where the political constitution left off.
2201
transnational; second, decoupling of institutionalised politics and finally, the

removal of power as a requirement in constitutionalisation.22 The focus is upon
overcoming those factors, which prevent recognition of global societal subsystems as constitutional subjects, as opposed to investigating the place of polity,
demos, or constituent power that resides in the people and translated to
constitution.
The social substrate remains but without a discernible link to objects
(individuals) required in the qualifying elements to be a substrate. Objects remain
in Teubners constitutionalism but the proposed concern for la politique and
shedding of institutionalised power is not a move to uncover the individual
constituent but rather part of the wider project to uncover a true functioning of
constitution in the social sphere beyond previously state-centric conceptions.
Of course the argument that the formal requirements were never a true
representation of the objects presence is a fair charge, and so too that societal
constitutionalism and national (political) constitutions are not synonymous. The
constitutional substrate is not the same as the constitutional object, the former
representing the subject (constitutional order) and the latter the object (individual).
Although, removal of a requisite connection to polity is a precursor to Teubners
treatment of agency in relation to constituent power. The current theorisation
respecifies the presuppositions of what it means to be a subject, in a manner that
provides insufficient theoretical (and by extension empirical) consideration for the
interaction of objects with global societal sub-systems. The problematic search for
constituent or consideration of demos and polity are shelved. Both Teubners and
Chris Thornhills recent resituating of constituent power are emblematic of such a
matter of fact exclusion and the normalisation of the objects absence in
constitutionalisation.

22
p.60 Teubner
2202
SOCIETAL
CONSTITUTIONALISM,
SYSTEMS
THEORY
AND
THE
CONSTITUENT POWER
In fact Teubners pouvoir constituant illustrates the extent to which

scholarly discourse is both constitution-centric and constituent agency absent in
the aftermath of the classical constituent power. As opposed to alternative
theorisations he calls upon systems theory:
[] Which refuses to identify the pouvoir constituant with either
individuals, or the entire population, or a simple power relation between
social groups. Systems theory opts for a phenomenon of social
communication. Here it is suggested to understand the pouvoir
23
constituant as a communicative potential, a type of social energy.
Here the constituent power is not a collective made up of a number of

people nor the result of individuals or of a social relationship, but a communicative
potential
active
where
individual
consciousness
encounters
social
communication.24 Thus flesh and blood people are only present as the
constituent power where they engage in the social phenomena of constitutional
communication. Although such acts of constituent power require self-determination
to exercise self-foundation and self-limitation through reflection.
This conception is unavoidably incomplete. While our interaction or
relationship with constitutions may well be broadly described as communication or
social energy, this is a broad label concerning itself with the political acts of
constitutional self-foundation and self-reflection, which lacks insight into the
complex array of constitutional relationships in society. For example, if the
economy is a societal sub-system then it goes without saying that all citizens are
not involved in self-constitution but remain subject to the constitutional order,
therefore - aside from the formal act of pouvoir constituant, what is the
phenomena of constituant?
Teubner quickly rejects such an explication as de-humanising the pouvoir
constituant, stating that in fact the actual people are recognised since the effect of
constitutionalisation is to structure communication and therefore highlights the
energy of self-constitutionalisation - which is an act of the people. Moreover, for

23
24
ibid., p.62
ibid., p.63
2203
Teubner constitutional potential is improperly perceived where communication is

only recognised as between social systems.25 This is an important admission, it
welcomes the agent to theory but their involvement is crudely curtailed where the
limits of constitutional acts is set at foundation and reflection.
Let us zoom out at this point and consider Teubners conception of the
traditional constituent power. Combined with a rejection of totality and the
awareness of illusions of representation of we the people through constitution that
flow from the paradox of constitutionalism, a move towards functionalism and
away from a descriptive constant constituent power is understandable, even
tempting. As is the subsequent conception of self-determination through
constitution and the conception of a politically engaged society. For this reason,
Teubners treatment of these two issues, symbolism and actorship, require further
elaboration.
Symbolism of the people for Teubner is a veil to remove and reveal the
true functioning of constitutionalisation. As we are lead away from the
collectivising myth of the mono-constitution the scholarly response sidesteps the
perilous terrain of individuals. This scholarly reactionism to the obscurity of
collectivising myths rejects the valuable texture within such social ambiguities. The
issue presented by constitutional illusions must be considered; while its logic can
be applied to rejection of grandiose plans for a global constitution, the same
cannot be said of the societal (and thus scholarly) importance of collectivising
myths in national and societal sub-system constitutions. The latter, as much as the
unfashionable former rely upon collectivising norms.
The non-problem for Teubner is identification of the polity served by
constitutions in the non-state scenario.26 Definition of polity in the non-state sphere
has already been shown to be problematic; instead Teubner suggests a
redefinition of collective self-determination for non-state constitutions27. Societal

25
ibid., p.62-3
p.61 Teubner
27
p.61
26
2204
constitutionalism is shown to rest upon self-determination of a constitutional order

with self-foundation and self-limitation through self-reflection.28
[] a type of social energy, literally as a power which, via constitutional
norms, is transformed into a pouvoir constitu but which remains as a
29
permanent irritant to the constituted power.
The requirement of political activity remains with this conception of a

perpetual challenge of the constituent power as permanent irritant. This appears
however somewhat contingent, especially where political apathy rife30 and societal
formation cannot be considered an asymmetrical trend. There is therefore a gap to
be plugged: where is the non-active constituent, how can their social energies be
described and are they absent from constitutionalisation? Teubner however sees
his conception as taking the constituent power from semantic artefact, a
reference to the performative ornament that is classical constituent power, to a
pulsating process at the interface of consciousness and communication.31 There
is a requirement to look beyond mere self-determination involved in self-foundation
and self-reflection to consider the extent of constituent action. Our relationship with
constitutions may well be broadly described as communication or as social energy;
however, is this not a broad label for a complex array of constitutional
relationships? Furthermore, the obsession with actorship obscures the potential
importance of this description in understanding constituent.
When we consider what the term to give back to the people means we
note an analogy with the distance between the individual and the people in
constitutional theory. Teubner references Thomas Jeffersons call for the function
of issuing money to be returned to the people32; meaning for this function to be
performed by a public, as opposed to state, institution. The people is the selfidentified collective, an independent institution of the public not an arm of
government. Which makes this reference not to individual but to a collective of the
people as opposed to a candid representation of the individuals that engage with
or engaged by constitution. This collective is the performative container through
which illusory claims to representation are made, which ultimately dissuades

28
p.61
p.62
30
Take the example of UK where election turnouts continuously fall - with 65% roughly an average
31
p.63 Teubner
32
p.115 Teubner
29
2205
Teubner from further inclusion of, or attempt to conceive of the people as

unavoidably hollow. The complex and contradictory nature of an agent living
amongst a variety of functionally differentiated societal sub-systems illustrates the
dynamism and uncertainty of their constitutional interactions; be they subjugations,
reflexions or other. Despite such difficulty current conceptions do not endeavour to
provide a theorisation of other relationships with the constitution.
Teubner explicates the pouvoir constituant as an act of constitution, of
constitutional potential as opposed to a constituent power that is representative of
the people. This transition from individuals as constituents to individuals having the
potential to be, at a given time, a constituent is important. This pouvoir constituant
is an active process, a label to be applied where an object communicates in the
prescribed manner of reflection between individual and social system. The pouvoir
constituant is therefore a strict state. Individuals are not needed within
constitutional theory from this point. Constitution exists regardless, objects are not
a constant, they are present as social energy through active realisation of
consciousness through communication with the constitution.
The double connection between autonomy and responsibility - of
individuals and of social systems - is possibly the most important
33
message to emerge from a sociology of constitutions.
Central to the impetus behind societal constitution is this double act of

constitution and by extension, the role of deliberative constituents to act on behalf
of the social system. This reference to responsibility presupposes both the active
constituent, through the need for self-foundation and self-limitation through
reflection. The presuppositions being that we are engaged in active selfconstitution and we therefore are all both objects and subjects, as opposed to
mere objects. If we consider that we are both object and subject then we may
have to consider, in light if the above concerns: Whether self-constitutionalisation
is a passive act, as opposed to one where reflexivity is an active performance of
political engagement? With Teubners collective self-constitution34, a phenomena
which does not suppose constitution by the totality, but rather constitutionalisation
for the totality collective identity enables shared norms and consequent generation

33
34
p.71 Teubner
p.66 Teubner
2206
of and alliance to a high culture underpinning a community35. Therefore, while we

know Teubner rejects the conception of a constant identifiable constituent power,
we can recognise a gap in reasoning that encourages scholarly attention.
For instance, how do we explain the disconnection of individuals and thus
lack of self-reflection with transnational societal constitutions? They may be
defined by and affected by the actions of the constitution, yet an individuals own
reflection may be absent. Theory of societal constitutionalism deals with the
function of the social subsystem as constitution, but neglects the objects
involvement in constitutionalism beyond a politically active (actorship) conception
of constituents.
The result is Teubners analysis concerning itself solely with the actions of
constitutions, as opposed to the various interactions of non-constitutional objects
with the constitution. Non-constitutional objects being factors that are not
considered intrinsically constitutional, as opposed to traditional constitutional
concerns such as founding legitimacy. Although I would suggest that which is
discarded as constitutionally irrelevant is in fact deeply constitutional. Societal
constitutionalism provides an important contribution to constitutionalism, but
ultimately a theory of function excludes substantive concerns. Of course, a theory
will reap what is sown, meaning: Such restrictions upon consideration are
unavoidable where the remit is the identification of a framework for transnational
societal constitutional subjects.
Teubners depiction of societal constitutions musters imagery of active and
abundant exercise of requisite social energy as constituent power. There is a
reliance on the self but is it an over-reliance? There are geographical locations
with high social activity, civic engagement flourishes and la politique is very much
alive. Such locales as Onati, nestled in the Basque Country with ten thousand
inhabitants, possess the intimacy of polity where individuals are stakeholders with
sports, leisure and other various social organisations where civic engagement can
be understood as the exercise of social energy to constitute and ensure survival
through reflection. This is not the same however in vast metropolitan sites where

35
Gellner1983 ; Anderson 1983
2207
social intimacy is low, or even in other towns of 10,000 persons with less
enmeshed residents and cultural importance of co-habitation. Onati is a special
location for such intimacy, even in Basque terms36, and its exceptional status
should alert constitutionalism to the idealism inherent in an actorship centred
conception of constituent action.
There is perhaps an unfair slant to this critique: To continuously ask
Teubner to consider the individual is an exercise to flog a dead horse. The
systems theory conception bypasses concern for agency, replaced by the social
energy of self-foundation and self-reflection (itself requiring an act of agency) and
no more agency than that can be synthesised from Teubners constitutionalism.
Teubners constitutionalism is by nature a functional tool, with constitution at state
level co-ordinating and co-operating with the constitutions of public and private
organisations through communication.37 Additionally, there is an argument for
rejecting a theory, which is (and must be) so broad that it no longer serves its
explanatory purpose. Indeed can a conception move to conceive these informal
and intrinsically diverse relations that connect constituents to constitution?
Acceptance of multiple constitutional subjects (from the national to societal
spheres) is one thing, and a limited conception of the engagement of constitutional
objects is another. While both are fair observations, the ruminations have been
considered: what is needed is further inquiry into constituent engagement.
Decentralisation of politics from the institutional recognises the politics of
collective decision-making and popular sovereignty.38 Therefore, the contribution
of societal constitutionalism is also to unleash multiple pouvoir constituants as
societal normative orders are constitutionalised by legal norms. The call to move
from the formal juridical viewpoint39 could involve recognition of individual
constituents within constitutionalism but the resultant theorisation doesnt entertain
such conceptions. Teubners call for the removal of power from constitutionalism,
acceptance of multiple social autonomies (c/f one encompassing polity) and the

36
Where town residents are often known to most other residents as social activity is centred
outdoors in squares and bars with shared desires to maintain cultural heritage and also the social
norms of regular interaction
37
T p.40
38
p.64-5 Teubner
39
p.61
2208
role of deinstitutionalised politics in society, do not reflect a theoretical welcoming

of individuals as constituents. Le Politique and the injection of structured political
power into any acceptance of societal subsystems are rejected by Teubner as
crude and lacking respect for autonomy and differentiation.40 Functional
constitutionalism remains at odds with an understanding of dynamism and
idiosyncrasy of individuals in social spheres. The intention is to recognise the
variety of non-state social constitutions but only through comprehension of two
acts of social energy. This itself is a paradox, as societal constitutionalism notes
social energy but not the individuals that exercise it, they are an unlabelled tool of
constituent action with two functions: self-found and self-reflect. Social
differentiation is not synonymous with erraticism, the unpredictability of individual
and incompatibility with theory but societal constitutionalism works toward the
recognition of multiple social subsystems that exist within a logical theoretic
explanation of constitution where constituents interactions are circumscribed.
Although the lens is shifted to constitutionalisation in the private sphere, the
concern is not individuals, but the existence of social spheres with their own logic
that enable their foundation and continuation41 beyond the whims of an individual.
The dominance of this approach in constitutional theory induces myopia whereby
the individual is reduced to functionary in constitutionalisation. Societal
constitutionalism has turned the scholarly gaze to social difference and the
existence of constitution, but the objects constitutional interaction with this new
constitutional subject remains taboo.
5 THE CONSTITUTIONAL LEGITIMACY PROBLEMATIC
To repeat, since the unveiling of constituent power as paradoxical and

insufficiently reflecting constituents has been digested, theory now advances along
overtly objective lines where agency in constitutionalism is absent. Chris Thornhill
provides a functional analysis of constituent power as a constitutional norm in
traditional nation-state constitutional orders (c/f Teubner and the construction of a

40
41
p.29-30 Teubner
p.21 Teubner
2209
new constitutionalism). Thornhill posits that legitimation for contemporary

constitutions can be found in the transition from constituent power to rights.
Meaning reference to the people as measurable external power42 is no longer
necessary as constituent and constituted power becomes hybridised.43 This
creates an auto-constituent which renders the constituent power unnecessary,
but grants legitimacy and enables constitutionalism in the post-constituent
power/state scenario.
Thornhills depiction of the constitutional formula encourages not a literal
conception of such constitutional norms, but to recognise the surface and
systemic levels and comprehend the politically performative nature of this norm.
Externally, this formula projected an image of a political system that
derived legitimacy from comprehensive social inclusion and legal
equality. Internally, this formula allowed the political system to operate at
a high level of abstraction, and to perform uniform functions of legislation
while restricting its openness to society and preserving its clearly
44
differentiated standing in relation to other areas of activity
While Thornhill presents constituent power in its traditional form, as

normative principle: promoted as the basis of legitimate government stemming
from the genesis of a single popular will prior to the organic form of the political
system45 (N.B. once again it is the unveiling of performative nature that shapes
the resultant theory). This internalised functional comprehension of the constituent
power functions to stabilise a political system; but also outlines the problematic of
the constituent power as an inquiry separated from agency. The inability to
establish a non-illusory extra-judicial legitimating externality at the core of
constitutional law46 and emanating from the people as an authority for decisionmaking means an absence of constituent power, and the rise of, and Thornhills
endorsement for the hybridised constituent-constituted power.47 In other words,
societal foundation becomes obsolete as internal reference is made to rights to
enable the functioning of a political system, legitimacy is no longer self-served by
an external source but requisite power internally generated for a legitimated

42
ibid., p.385
ibid., p.365
44
p.364 Thornhill
45
Thornhill p.359 2014
46
p.369 Thornhill - The concept of a external constituent democratic volition has been a key norm
for the founding of law
47
p.365 Thornhill
43
2210
sovereign.48 The redundancy of the term fuels this (re)conception of rights as

constituent power. In this state the norm of constituent power is a tool of politics,
resonant for critical analyses of constitutionalisation, but impotent as a means to
further conceive of constituents.
If this is de jure and de facto constituent power then we have a
constitutional landscape whereby the agent is still vicariously present, but the
absence of constituent involvement in this rights-centred reimagining only
augments the functional nature of constituent power49. What does this mean for
the constituents themselves? On the ground, nothing appears to substantively
change, especially as deliberative constitutional involvement and self-reflection are
utopian, rarely publically inclusive and is not therefore materially lost from social
life. Political power remains self-serving but rather than cursory reference to
society being required, rights provide a repository for a political systems
legitimacy. This auto-constituent renders the constituent power unnecessary, in
fact, the individual appears ever more distant and rights themselves become
sacred as opposed to the place of the constituent.
Do we then conclude, that we have learnt nothing new with regards to: who
is the constituent? The explanation is replaced with rights-as-constituent power, a
performative auto-constituent is presented as unapologetically systematic in its
ousting of symbolic pretences to the people. Of course, the aim of scholarship isnt
locating legitimacy but the survival of this auto-constituent does rely upon the
granting of legitimacy to rights by individuals. This ersatz constituent power
therefore relies upon symbolic capital just as its classical predecessor, and as any
suitable depiction of legitimacy must. Neither of these explanations are however,
of the people, nor provide an elaboration of de facto constituent engagement
beyond actorship, myth or positivism.
Thornhill recognises that the conception of rights as the constituent power is
in part a semantic refocusing of the new legitimacy source in constitutional
48
p.386 Thornhill
p.386 Thornhill p consider that the systemic functioning of constituent power is extended and
intensified as reference to distinct local and private milieux is unnecessary
49
2211
sociology. The people never were part of the norm; the theorisation is of political
life50 and thus it functions at a level apart from the individual:
We cannot realistically assume that the construction of persons as
rights holders by the political system literally shows recognition of these
persons as discernibly recognised or implicated in the social productions
51
of power .
The imagery provided is of differentiated constitutional systems whereby

rights have superseded constituents in the constitutional space where individual
constituents never were. This may provide a matter-of-fact evolution of constituent
power as a legitimating norm in constitutional theory; but we must also consider
the interaction of the constituent from the perspective of constituent, as an
experienced phenomenon. Thornhills contribution to constitutional life does raise
the important factor that the situating of legitimacy in constitutional theory is an
end in itself. This stems from the social necessity that; a constitutional form
requires legitimate authority to exist. While Thornhill seeks to question the
normative foundations (orthodox conceptions) of constitutional theory to recognise
the societal process below constitutionalisation. The approach embraced is
functionalism, to identify the submerged functional meaning beneath the literal
implications of normative claims52. With the insertion of an auto-constituent there
is a successful exercise in epistemological rupture, but the alignment with
systemic societal acts results in a meta-societal inquiry where the intended
concern for submerged workings reveals itself to be truly functional as opposed
to recognising the full complement of societal contributors beyond systemics. The
questions, which must be asked, fall between an acceptance of the performative
legitimacy requirement and the search for the people of constitutions. We can read
the contemporary scholarly consideration of constituent power as explicative of
constitutional life and in this sense, we recognise the absence of a discourse
regarding agency in constitutional theory.
Despite the positive contribution of such scholarship, we must consider the
current state of the constituent power not from the historical conception of
legitimating norm, but through a concentration upon the perspective of constituent

50
see Thornhill p.375

p.374-5 Thornhill
52
p.359 Thornhill
51
2212
agency as an experienced phenomenon. Concern for social subsystems

seemingly abandons concern for the individual vis--vis the economy, science,
healthcare and other sub-areas. The people have de jure been erased from
theory, while de facto they (dis)engage with these multiple constitutions.
Thornhills commitment to and Teubners endorsement of a post-ontological
conception of society and societys norms53 is to be admired as far as it courts
controversy, however the constituent can only be removed de jure; even if their
pouvoir is de facto limited and the traditional concept of demos becomes
misleading, the constituent remains in a guise currently unelaborated in current
discourse. The approach intended by Thornhill should be the apothegm of
constitutional sociology but this commitment is a continuous project requiring
empirical and theoretical engagement. We must look at the intricate, even
transient, relations of constituents with constitution, and conceive of the
constituent as more than the other end of a constitutions formalised self-reflection.
6 CONCLUDING CONSIDERATIONS ON THE FUTURE OF A CONSTITUENT

DISCOURSE
How can constitutional theory account for the constituent?
Following the fragmentation of the classical constitutional sphere (whether

as a theoretical or practical moment),
The national dimension of polity and its constitutional form did not
disappear or exhaust their purpose. Rather, the national dimension of
polity and its constitutional form became re-inserted into a complex
54
multilevel system of government.
Ostensibly a banal observation, Paulo Carrozzas recognition of a polity,

the several distinct parts of a singular collective or several polities, is however
anything but. Enabling scholarly movement toward a concern for agency and
unorthodox constitutional conceptions, away from functionalism and obsession for
the constituent power per se. An abstract approach to the place of constitution in
social life should be tackled where we are able to conceptualise the constituent

53
54
p.244 Thornhill 2011 p.3-4 T

P.169 C
2213
using an inductive non-predestined perspective. For instance, constituent power is

the other half of constituted power, and there must be a reflection of the former in
the latter. Let us reverse the refraction and reveal the constituted power as
presented by the constituent. In other words we are returned to the need to ask
the
constituent
question
regarding
constitutional
engagement,
therefore
overcoming the re-emergence of cyclical constitutional dilemmas by asking: who is

the constituent?
Of course constituent power was never entirely real55 and nor was there a
concern for agency, but the myopia of current studies avoids the difficult terrain of
a constituent discourse. We must combat such anthropophobia and return to and
reformulate the historically important (yet so far unfulfilled) constitutional question:
Who is the constituent power? And ask Who is the constituent? This requires a
commitment to recognising agency not as: Constitution <-> Constituent, where
constituent actorship is the formal exercise of self-constitution and self-reflection
by legislators or politically active and self-determining constituents. Rather we
must also concern ourselves with the theoretical and practical problematic:
Constitution - X - People, where the values of X are currently unknown. Clearly,
the challenge presented to constitutional theory is inherently dense, but the nature
of social interactions is thus and retreating to reductionist calms will provide no
further insight.
The following can be seen as important signposts toward the development of
constituent discourse:
-
Who is the constituent? And what does it mean to be one?
In constitutional theory what phenomena of constituent can be identified

beyond the self-constituting and self-limiting communicative acts associated
with the constituent power?
What is a representative account of constituent experience?
What informal constitutional phenomena can be identified beyond formal

constitutional-centric actorship? And can constitutional theory support such

55
Thornhill (2014) p.374
2214
an informal discourse that seeks to document constituents lived

conceptions of constitution?
-
How do individuals conceive of their constitutional associations? And why

do certain constituent phenomena occur?
To what extent can reference be made to power in relation to potential

conceptions of constituent?
To begin this challenging reflection, let us draw an analogy with this
problematic and Roger Cotterrells identification of moral distance56 in

Durkheims acknowledgement of a communicative distance between citizen and
state57. The restrictive nature of Durkheims positivist orientation illustrates social
groups as social facts, presenting ignorance to the fluidity of such groupings.
Although citizen inactivity and state prescriptivism are inevitable, Cotterrell
proposed comprehension of this moral distance through greater consideration of,
the diversity of social experience of different social groups58 to combat the
remoteness of citizen and state and harness political participation. In this vein we
must move from constitutional-centric perspectives and investigate the community
as a web of understandings about the nature of social relations59 to reveal the
array of associations between individuals and constitution. The insight here is
illuminating, especially its recognition of the distance of state and citizen, but
similarly its concern is for the potential multiplicity of regulatory acts and moral
diversity that occurs in such communities. We can recognise the promise of
societal constitutionalism in the call to non-state inquiry, and similarly the selflimitation of constitutional theory that opts for positivist approaches to social
explanations. From such legalistic or constitutional perspectives we must move to
recognise not the manner in which there is political actorship, but contemplate the
array of associations between agent and constitution. Constitutional theory must
move from the periphery and embrace the inconsistencies presented by social life
despite the pressures for concise and reliable conceptions of political life.

56
Cotterrell, R. Emile Durkheim: Law in a Moral Domain. Stanford University Press, Stanford. 1999
p.165; 177; 222
57
ibid.
ibid., p.222
59
ibid., p.226
58
2215
We are therefore presented with the theoretical and empirical challenge to

rupture and reconstruct our epistemological depiction of constituent. Neil Walker
labels the current scenario post-constituent constitutionalism60 and proposes the
scholarly recognition of the dynamic and evolving nature of constituent power.
Walker approaches this issue in relation to the European Union but the discussion
provided is illuminating for discussion of the constituent power per se. Seeking to
avoid the paths of false pessimism and false optimism that an undue concentration
upon the propitiousness or otherwise of original conditions brings, and tries to
remain open to the myriad ways in which different constitutional forms may
interact over time to tap the fuller potential of the shifting title of constituent
power.61 Despite encouragement towards epistemological questioning there is
also pessimism in his proposal.
Consider one of Walkers conceptions of the people, defined as reflexive
interpreters62: At pre and post-constitutional stage who via public discourse see
themselves involved in a continuous project of self-government one in which
both the self and the government (identity of the author and realizability of its
creation) is subject to ongoing renewal.63 For Walker they are presumed to be
undeterminable by positive constitutional means, because it requires an
unquantifiable conception outside the constitutional perspective. Therefore we
have simultaneous inclusion and exclusion of the concern to identify the people. I
would encourage the embracing of non-positive constitutional means to enable a
conception that embraced formal and informal constitutional relations. A dynamic
constitutionalism can only concentrate upon the manner in which the people are
involved in a continuous project of self-government64 if the act of involvement is
drawn into question and answered in the negative, to account for the absence of
direct political engagement presumed by projections of self founding, reflection or
governance in constitutional theory. Taking care to avoid imposing new
obfuscations through symbolic constructions of the people or collectivising

60
Walker (2007)
ibid., p.264
62
ibid., p.263
63
ibid.
64
ibid.
61
2216
myths65, while also remaining open to the role of such imagery in social
construction. It is in this sense that the post-constituent should be elaborated, so
that constitutional sociology can attempt to reflect the polyphonic articulation of
social autonomy66.
I suggest that we move from scholarly concern for constituent power to
constituent - that will be more illuminating, for instance of the post-constituent, we
will know more about pedigree and realisation of democratic government where
we know the constituent experience. If, we expand the pedigree then we generate
a broader view of effective realisation.
In the search for a constituent discourse, a principal and daunting question
presents itself: What does reference to constituents mean? Importantly, a
deduction of the constituent should not be the starting point, but rather an
inductive approach to any attempted conception is required. The following
considerations will however be suggested as a guide. First, the constituent is the
object affected by a constitution, as opposed to simply a citizen or member, this
bypasses the restrictions of actorship and therefore the epistemological
parameters previously defined. The benefit can be seen, to use a national
constitutional example that a refugee without citizenship would be otherwise
absent from the inquiry yet their social life is affected by constitution. The
necessary retort here may well present itself as, what does it mean affected? But
the scholarly mens rea behind this question is no different to the search for
constituent discourse. To know what it means - affected by - is to be able to
provide the abstract conception of constitutional engagement.
Second, the constituent must be sought not as a homogenous group, but as
several phenomena with given and changing identities. Third, the reaction to
symbolic constitutional illusions must not be to uncover a Truth of constituent
absent from symbolism, the plurality of myths will be ever present through
imagined conceptions and high cultures67. These confounding factors of social life
must be accepted and remain within social theory. Fourth, in light of the

65
Teubner (2012) p.68; Anderson, B. Imagined Communities: Reflections on the Origin and Spread
of Nationalism 1983
66
Thornhill in Teubner (2012) p.3
67
Anderson
2217
restrictions of actorship, constitutionalism needs to account for the influence of

social forces, intraconscious68 and self-domination through doxa and orthodoxy.
From this brief reflection reference to self-determination, revolution or the
potential of constituent power appears somewhat indulgent.
Developing Tools for a Constituent Discourse
The material constitution tracks social reality and responds to the
programme and wills of political parties. As a process, it is always the
expression of a dynamic, one that cannot be established or even
projected in final form in the way that a constitutional text, in its very
69
expressive logic, is bound to claim.
To conceive the constituent I suggest we return to and extend Teubners

ostensibly troubling constituent power as communicative act. While this constituent
power is a strict state separated from the people and applicable where certain
social energies are emitted; an expanded conceptualisation of communicative acts
can recognise various constituent phenomena determinable according to a
specific communicative act. Meaning the substantive difficulties in answering the
question - Who are the constituents? - Are bypassed, along with descriptive and
rudimentary notions concerned with binary conditions of eligibility. Instead we can
begin to account for multiple contradictory and transient acts of constitutional
communication performed by the same individual at different times.
Although, if we are to recognise agency in this manner it is necessary to
delineate the usefulness of conceptualising communicative acts from its systems
theory origin. For Luhmann, higher-order autopoietic systems in society are
constituted by communication and not by human beings70. And while Teubner is
quick to reject the critique that constituent power la systems theory is
dehumanising71 because actual people are identified through the energy of selfconstitutionalising communication. This theoretical basis would be antithetical to a
study, which seeks to uncover the human experience of constituents and their
relation to constitutions. To recognise the constituent beyond formal actorship,
the promise of communicative act must be divorced from a theoretical avoidance

68
Bourdieu, Practical Reason, neither conscious nor unconscious - not such a dichotomous social
conception as Marxist dialectics
69
P.180 Carrozza
70
Luhmann, N. A Sociological Theory of Law. Routledge: London 1986 p.172
71
Teubner (2012) p.42
2218
of agency. Which necessitates an evolution of the communicative act conception

of multiple social energies, to support agency.
Furthermore, to distinguish and operationalise the communicative act we
must explore constituent phenomena outside of direct self-constitution and selfreference72 (political constituent actorship). Current theorisations presuppose selfconstitution; meaning we are all both objects and subjects73, as opposed to mere
objects. Yet, if we are all both then does self -constitutionalisation require political
activity? And in reply we can further question whether all engage in deliberative
self-constitution and self-reflection?
I suggest that constituents whom are affected by a constitutional order may
not be actively involved in self-constitution or reflection. For instance, beyond
active self-reflection we may hypothesise; attempted reflection, ambivalence to
reflection and even varying conceptions of successful reflection. In recognising
such polyphonies the communicated self-descriptions of social systems can be
shown not according to a central meaning74 but reflecting the contradictions and
disunity of agency, constitution and society.
To interpret how the constitution is lived it will be necessary to continue
contextualising and de-contextualising75 the legacy of Ehrlichs living law which
recognises: Law which dominates life itself even though it has not been posited in
legal propositions76. Through a re-evaluation of living law combined with the
recognition of multiple social constitutions we can hypothesise that a constitution
develops beyond formal political institutionalisation into a social form, thus
providing a lived constitution flowing initially from the jurisgenerative potential77
of constituents and the subsequent existence of diverse constituent experiences

72
ibid., p.71
ibid., p.65
74
In systems theory society premised on meaning through communicative unity and existence of
a functional logic in each subsystem - Teubner, G. Law As An Autopoietic System. Blackwell
Publishers 1993 p.30
73
75
Nelken, D. Ehrlichs Legacies: Back to the Future in the Sociology of Law? In Living Law:
Reconsidering Eugen Ehrlich Edited by Hertog, M. Hart Publishing: Oxford And Portland Oregon
2009 p.239
76
Ehrlich, E. Fundamental Principles of the Sociology of Law, WL Moll (tr) Russell and Russell
New York 1936/62 p.493
77
Nelken 2009 p.248
2219
emanating from social contestations78. Nonetheless, fundamental to the

development of a constituent discourse is the marriage of empirical analysis of
individuals conceptions of constitutional involvement, with further insights from
social theory and constitutional sociology.
In light of positivistic conceptions of constitutional legitimacy and the
exercise of political acts in the name of, but separate from the originalist
constituent power, the effects of governance become entangled with a need for a
conceptualisation of the people that accepts the polyphony and its ambiguous
(non)-constitutional relations. The abstract approach to constituent will enable
consideration of, and contribution to, pressing concerns in the sociology of law
such as the impact of administrative law as a form of governance. For instance, if
we look at the administrative law which is set up in each sub-area in the form of an
internal constitution79 we see the role of the auto-constituent and the fusion of
private and public decision-makers acting on behalf of constituents without
pretence to the power of constituents. Therefore, we must ask the question
what is the impact of such proliferating regulation? How do these internal
constitutions relate to, and affect individuals in society? Why particular constituent
associations occur for certain individuals and groups. The recent developments in
constitutional theory provide insight into the function of constitutions and location
of legitimacy; the openness of constitutionalism needs to be reconciled with the
complexities of agency with a development of tools that conceive constituent
engagement.
BIBLIOGRAPHY
ANDERSON, B. Imagined Communities: Reflections on the Origin and Spread of

Nationalism. London: Verso 1983.
78
Webber, J. Naturalism and Agency in the Living Law in Living Law: Reconsidering Eugen Ehrlich
Edited by Hertog, M. Hart Publishing: Oxford And Portland Oregon 2009 p.202 Social norms are
not natural but occur from contestations
79
p.50-51
2220
CARROZZA, P. Constitutionalisms Post-Modern Opening In: Loughlin, M and

Walker, N. (eds). The Paradox of Constitutionalism: Constituent Power and
Constitutional Form. Oxford University Press 2007.
CHRISTODOULIDIS, E. Against Substitution: The Constitutional Thinking of
Dissensus In: Loughlin, M and Walker, N. (eds). The Paradox of
Constitutionalism: Constituent Power and Constitutional Form. Oxford University
Press 2007.
COTTERRELL, R. Emile Durkheim: Law in a Moral Domain. Stanford University
Press, Stanford. 1999.
EHRLICH, E. Fundamental Principles of the Sociology of Law, WL Moll (tr)
Russell and Russell New York 1936/62 p.493.
GELLNER, E. Nations and Nationalism. Cornell University Press (1983) 2006.
LLANQUE, M. On Constitutional Membership. In: The Twilight of
Constitutionalism? Edited by Dobner, P. and Loughlin, M. Oxford University
Press 2010.
LOUGHLIN, M. What is Constitutionalisation? In: The Twilight of
Constitutionalism? Edited by Dobner, P. and Loughlin, M. Oxford University
Press 2010.
LOUGHLIN, M. Constituent Power Subverted: From English Constitutional
Argument to British Constitutional Practice. In: Loughlin, M and Walker, N. (eds)
The Paradox of Constitutionalism: Constituent Power and Constitutional Form.
Oxford University Press 2007.
LOUGHLIN, M and Walker, N. (eds) The Paradox of Constitutionalism:
Constituent Power and Constitutional Form Oxford University Press 2007.
LUHMANN, N. A Sociological Theory of Law. Routledge: London 1986 p.172.
NELKEN, D. Ehrlichs Legacies: Back to the Future in the Sociology of Law? In:
Living Law: Reconsidering Eugen Ehrlich Edited by Hertog, M. Hart Publishing:
Oxford And Portland Oregon 2009.
PRIBAN, J. Constitutionalism as Fear of the Political? A Comparative Analysis of
Teubners Constitutional Fragments and Thornhills A Sociology of Constitutions.
Journal of Law and Society. 39(3) 2012.
TEUBNER, G. Constitutional Fragments: Societal Constitutionalism and
Globalization. Oxford University Press 2012.
TEUBNER, G. (eds) Global Law Without A State. Dartmouth Publishing 1997.
2221
TEUBNER, G. Law As An Autopoietic System. Blackwell Publishers 1993.

THORNHILL, C. A Sociology of Constitutions: Constitutions and State Legitimacy.
In: Historical Constitutional Perspective. Cambridge: Cambridge University
Press 2011.
THORNHILL, C. Rights and Constituent Power in the Global Constitution.
International Journal of Law In: Context, 10(3) 2014.
WALKER, N. Post-Constituent Constitutionalism? The Case of the European
Union In: Loughlin, M and Walker, N. (eds) The Paradox of Constitutionalism:
Constituent Power and Constitutional Form. Oxford University Press 2007.
WALKER, N. Beyond the Holistic Constitution? In: The Twilight of
Constitutionalism? Edited by Dobner, P and Loughlin, M. Oxford University
Press 2010.
WEBBER, J. Naturalism and Agency in the Living Law in Living Law:
Reconsidering Eugen Ehrlich Edited by Hertog, M. Hart Publishing: Oxford And
Portland Oregon 2009.
2222
LOOKING FOR THE CAUSES OF A CONVERGENCE. THE CONTRIBUTION

OF SOCIAL ANALYSIS ON THE STUDY OF CONTEMPORARY
CONSTITUTIONAL LAW
Jacopo Paffarini
ABSTRACT: As the survival of capitalism is the continuous revolution of its own

existential conditions, the ordinary development of contemporary societies is
characterized by an high-level of normative dynamism. When new social
structures are established, they give birth to new practices which shape (or
deform) the existing legal institutions. Thus, the social analysis enables jurists to
go beyond the formal source of law (legislation, judicial decisions, customary
rules) and to disclose the material issues which explain the origin and the
function of a normative rule. Legal doctrine may leave a legalist approach even if
enriched by further considerations of some theory of justice and open the
analysis to non-juridical elements. This cannot happen without a deep reflection on
case-study selection, methodological studies of metalegal formants and
analysis of social impact of law.
KEYWORDS: convergence of constitutional ideas; metalegal formants; law as a
social practice; market society
1 INTRODUCTION
As one of the main outcomes of comparative method is shaping models of

knowledge related to a particular branch of law, the matter of their effectiveness
has gradually gained a central position within jurists debate. A juridical model is
the arrangement used to represent one or more legal experiences, thus, a
combination of abstractions respecting a prearranged logic to which their
description has been devolved. The organization of the complexity of a legal
phenomenon is a necessary premise to communicate the information acquired by
the observation of normative facts. The jurists perception plays an important role
in that systematization: the way he/she focuses on particular features explains the
criteria used for the conceptualization of the normative language and the
classification that follows.
2223
There is a preliminary point that we might take into account: every

classification of legal models needs foreign law studies. The jurist which stay just
in one legal system faces all the time same systematic data and cannot
perceive/distinguish them from the context they are part of80. Therefore, one of the
main debate on comparative law doctrine concerns the opportunity to build an
inductive method in order to allow the jurists to go beyond the normative formant
and to get in touch with the background of legal relationships. Actually, as it has
been observed, an inference-oriented scholarship is still difficult to come by81
specially in the field of constitutional law, where is used to call comparative
single-country studies and it seems to prevail a universalist approach which
brings jurists to overtook the historical basis of the transnational dialogue on
constitutional models82.
Apart from classification (and in combination with it), comparative law have
developed a new horizon of research, which scope is highlighting the episodes of
circulation of legal models, their causes and cases of cross-fertilization with local
law. That process claim for a new reflection on the case-study selection, that is,
making it more functional to the aim of underpinning or deny a particular
hypothesis or concept. This objective has been often persecuted through a simple
quantitative pattern, which cannot always satisfy a scientific standard, nor
guarantees the effectiveness of the concept created. In particular, the only way to
accept a quantitative data research is overtake the peculiarity and causes of a
national experience and looking just at the common features. Otherwise, how a
proper western model of for example right to speech could be obtained from
comparison if we (seriously) take into consideration all the western national
provisions on defamation, hate-speeches, privacy protection, right to information?
Quite often an assonance among normative provisions of different national
systems represents a false-start for comparative studies, especially in absence
of an advanced case-law or when one or both the regulation have not been
applied yet. In that case, the research is at stake and the only way to come out is

80
R. SACCO, Introduzione al diritto comparato, Torino, 1990, p.161.

R. HIRSCH, On the blurred methodological matrix of comparative constitutional law, in S.
CHOUDHRY (ed.), The migration of constitutional Ideas, Cambridge, 2006, p. 39.
82
Ivi, p. 43 and 46.
81
2224
looking beyond legal formants. Therefore, as it has been noticed, a good theory
requires to clarify concepts as well as offering causal explanation for observed
phenomena83. The same need emerges from another point of view: if we assume
that a pure and neutral description of social phenomena (including legal) is not
an achievable goal, it should be considered a good practice adding explanations
to the simple portrayals. Thus, the analysis of origins and causes could also
reveal different matrix of similar legal institute. For example, the historical
experience of dictatorship gives reason of the compulsory voting in Brazil, while
the low-rate of social conflict and political stability explain why U.S. citizens have
to request the Public Administration for being included in the electoral lists.
Consequently, taking the rights in their contest allows jurist to learn more about
their function, while, on the contrary, universalist tones are often challenged by
the law practice.
The most important challenge for a comparative law scholar is building
enduring juridical models, shaping them through multiple description84 of
singular national institutes and normative frameworks. Specifically, we may say
that a juridical model is enduring when it is able to include in a descriptive
framework the essential characteristics and functions of a specific institute, as they
emerge from each national experience and notwithstanding the endemic dialectic
of each legal systems.
The gap created by the enforcement of provisions is a traditional matter of
the most dedicated comparative doctrine, for which law is both the propositional
statement as such and its invested meaning which jointly constitute the rule85.
However, can we perceive the invested meaning as the simple interpretation
given by the judge/P.A. or there is something more beyond wording and will? At
the aim to avoid a strict alternative, this contribution highlights how a better
understanding of the contemporary circulation of some legal model is possible if
we pay attention to the recent evolution of productive process and social assets. In
compliance with an inference oriented approach this paper offers some practical

83
Ivi, p. 46.
Ivi, p. 43.
85
P.LEGRAND, What Legal Transplants in D. NELKEN and J. FEEST (eds.), Adapting Legal Cultures, Oxford,
2001, p.55.
84
2225
cases/tendencies to check if is possible to define new legal transplants fostered by

globalization process and, eventually, which of them are the most frequent.
Furthermore, we will notice that the object of transplant in most of the cases are
ideas, and not proper models: the still ongoing dialogue between national and
international institution expresses an intellectual convergence whose empirical
outcome are still uncertain.
2 PAPER DEVELOPMENT
2.1 Beyond the law in the books and the law in action
From a juridical perspective, the ordinary consequences of social dialectic is

the modification of legal relationships, as the balances go in favor of one or more
classes rather than others. Sometimes this brings to change the normative texts
and so it affects the legislative language while more frequently the innovation is
reached trough interpretation process and law enforcement in general a path
that has been defined judicialization of democracy86.
In this perspective, comparative studies in the field of constitutional law
have progressively adopted an interdisciplinary approach, as the juridical
categories have never been the products of the sole normative language (the law
in the books) or the will of the enforcement bodies (the law in action). The basis
of constitutional law are deeply rooted in the society as a whole, such as the last
one
find
in
the
law
is
main
cause
of
transformation/perpetuation
(continuity/discontinuity). However, even if the first relationship is the most studied

by jurists, the second is perceived as an extra, a further study outside the jurists
task (and scientific field). The first consists in discover the historical, economic and
political causes of a constitutional institute, so it assume a shift from society to
legal discourse. The second outlines how the law change society, thus, the
normative language is observed in the perspective of its practical impacts, unusual
for legal studies.

86
R. HIRSCHL, The new constitutionalism and the judicialization of pure politics in Fordham Law
Review, 2007, n. 75, p. 721-753.
2226
Since long time legal positivism considers the last approach as useless at
the aim of legal theory, while its outcome should have some function in building
justice theories. Although there have been a never-stopped dialogue between
scholars, the ordinariness is still a strict separation between legal discourse and
sociological, economic discourses. The chronological coincidence between legal
positivism and the emergence of the State, first, and democratic pluralism, than,
can explain the need for an autonomous foundation of the legal concepts and why
this autonomy sometimes turns in a presumption of neutrality. By fostering the
objective nature of legal solution as it derived from democratic institutions
political powers and the courts use to legitimize the conservation of one or a set of
norms or a legal system. During the XX century only few times the jurists have
seriously considered to push the research beyond the procedures and, in
general, the formal components of democracy in order to reveal the social
factors hidden behind the normative fact87.
In the 90s more than 110 countries have reformed or entirely rewritten their
constitutions. It cannot be a coincidence that despite the multiplicity of causes
that have given rise to the constituent processes some important similarities
emerge among the constitutional models adopted. An ethical and ideological
legacy of the twentieth century is carved in the preambles, in the preliminary
articles and, in general, in all those formulations from which one can infer the State
political principles.
The 90s marked also the end of the ideological conflict that had divided the
world, as the lives of many people, but during which somehow were achieved
the highest level of participation of the masses in the political life of the national
and international community. The mechanisms shaped by the welfare
democracies guaranteed the development of the constitutional models that drove
the State economic government notwithstanding the dialectic between different
social interests. A part of those models in particular the economic freedoms and
personal liberties inspired the transformation what has been called a
constitutionalization of international law and defines the objectives of the main

87
Among them, see M. MIAILLE, Introduzione ad uno studio critico del diritto, Roma, 1979.
2227
supranational organizations controlled by the geopolitical bloc of liberal nations.

On the contrary, the social rights remained anchored to the local sphere,
compelled by the crisis of state sovereignty and unlikely to be compatible with the
development model defined by the powerful dynamics of global finance.
2.2 Law as social practice: a dialectic approach for constitutional studies
If the market globalization has reflexively forged a juridical one, it cannot be

affirmed a direct-casual nexus between law and economics. The point is not if law
shapes economic dynamics or, on the contrary, the economic problems are
currently monopolizing the legal concepts. The aim is to consider the law at the
same time a product and an instrument for social-life production, which
operate according to its own logic and procedures and by means of its
institutions88. In this perspective, the judicial renovation of constitutionalism, even
if it could be perceived as a refuse of legal positivism, preserves its strict legalist
characters. The research of a new legitimacy for the exercise of public powers
beyond State sovereignty produced a break in the democratic foundation of
constitutionalism, which, until now, has not been fixed with other than judicial
techniques (growing use of proportionality test, driven comparative interpretation,
ect.). Consequently, so far as the normative discourse remains closed on itself, the
legal concept are used as the glasses through which looking at reality.
This attitude supposes an acceptance of reality as it is: it brings to the
transformation of the social assets and facts into binding social assets and
facts, as the mandatory nature of law disappears and its existence become
natural89. The constitutional traditions common to the Member States of
European Union (art. 6 of the EU Treaty) as they were detected by the
comparative reasoning of the Luxemburg Court of Justice are an example of
this trend. But, nonetheless, are those common traditions still an effective
characteristic of EU law after the integration process has spread to 28 countries?
Have they ever been? Or should we rather say that a common constitutional

88
89
See M. MIAILLE, Introduzione ad uno studio critico del diritto, cit., p.65-66
Ivi, p. 167
2228
heritage in Europe is being built just as in the past through the interpretations
and functional comparisons of the Court of Justice and the political conditionality
imposed by the so called Copenhagen criteria?90.
The crisis of global finance has played an important role in determining the
current complexity of transnational relationships between the public authorities and
people, on the one hand, and between the same private entities, on the other. If
the first steps of the legal globalization were characterized by a considerable
attention to the local legal tradition, now we are assisting to a process of
centralization of economic policies by the supranational institutions and the
Western States. Thus, judicial dialogue, multilevel protection of fundamental
rights and legal pluralism have apparently lost their leading position among the
causes of migration of constitutional ideas.
2.3
How
metalegal
formants
and
social
analysis
can
contribute.
Understanding the new role of Judiciary
The contribution offered by the social inquiry can enlighten, not only the
impact of law on society, but also its reflexive effects, i.e. the role played by the
social structure in shaping legal categories.
In this perspective, the recent development of comparative studies
experienced a deep attention to the metalegal formants of constitutional law. In
each system can be traced a set of non-juridical rules that are expression of
political balances and represents the regulatory basis of the relationship between
authority and people. From this point of view some years ago an Italian Author
introduced the concept of institutionalized political formula (formula politica
istituzionalizzata), which expresses somehow the way of thinking of the political
elite91. Far to be a secondary aspect, this metalegal formant explains better than
constitutional norms the fundamental characters of a national system. For
example, sharing an idea of peoples rights, State competences and limits of law

90
For an Italian perspective on this problem, see G.F. FERRARI, Le libert, Milano, 2011, p.324325.
91
See G. LOMBARDI, Premesse al corso di diritto pubblico comparato. Problemi di metodo,
Milano, 1986, p.70.
2229
has been the most important component of the enduring United States
Constitution while amending its text is formally simpler than other constitutions
due to the absence of previsions asking for parliamentary special majorities92.
The metalegal formants explain some of the most questioned aspects of
constitutional law. As it is for example how a set of norms can survive to
political changes, industrial revolutions, growing complexity of social framework or,
on the contrary, why the norms and their interpretation are subject of frequent and
important changes. Therefore, it is not just the legal doctrine that can explain why
the Western Countries have developed a judicial constitutionalism while the
majority of Latin American nations has begun democratic constituent processes by
means of elected assemblies93.
The promotion of some specific juridical institutions instead of others always
testifies a political choice, even when the last-one is not expressed. In order to
clarify how this works in the contemporary constitutionalism, it is useful to recall
some important considerations of few years ago on the new role of Judiciary in
time of globalization. The Judiciary in the contemporary law has gained a central
position or better, a functional advantage94
because its typical
characteristics fit the new reality of globalization on three points. First, as a

polycentric institution, the Judiciary share with globalization the devolution of
decisions-making activities: so, it guarantees a diversification of legal answers on
the basis of the contexts. Second, the practice of jurisdiction has its main
characteristic in the ability to connect private interests that are the impulse of
case-law and public policies produced through the decision-making process.
Third, the jurisprudence is an increasing law-making process: courts are currently
adopting a problem-solving approach which seems to refuse legal certainty and
re-interpreting the political project of the constitution to make it fitting better
present issues. While legal doctrine is progressively leaving a positivist idea of
law, the high courts judges act like glocal bodies and take inspiration by new

92
See G. BOGNETTI, Introduzione al diritto costituzionale comparato. Il metodo, Torino, 1994,

p.155.
93
See C. THORNHILL, Contemporary constitutionalism and the dialectic of constituent powers, in
Global Constitutionalism, Issue 3, 2012, p. 392-3.
94
See M.R. FERRARESE, Diritto al presente. Globalizzazione e tempo delle istituzioni, Bologna,
2002, p. 81.
2230
ideas of constitutionalism, which have chosen rights rather than democracy as

the source of legitimacy of public powers. This trend fosters the innersystematic function of rights: the fact that the pluralistic design of contemporary
constitutions gives emphasis to powerful judicial actors, usually producing and
applying normative principles (rights) at a high level of international uniformity,
replicates the original adaptive functions of constitutionalism95.
The shift of Judiciary from constituted to constituent power96 is the most
visible effect of globalization on the legal-formants and has opened a new
challenge to the future of the democratic components of constitutionalism.
2.4 One more example: tracing the migration of constitutional ideas. Western
hegemony or legal pluralism?
By the end of the last century, comparative studies highlighted a significant

increase of the reception cases of Western legal models by the remaining areas
of the world. As long as globalization produced growing states economies, the
traditional institutes of liberalism first and foremost: property, contact autonomy,
due process of law, anti-corruption policies were perceived as necessary
conditions for a social equity and sustainable development97. Since the beginning
of the financial crisis the rational authority of this theory is at stake but not its
effectiveness, as the developing countries economic reliance on the lending
policies of international organization is not decreased.
Consequently, the majority of Western models imitations have been
grounded on the conditionality98 imposed by the developed nations on the

95
See C. THORNHILL, Contemporary constitutionalism and the dialectic of constituent powers, cit.,
p. 393.
96
Ivi, p.375.
97
This are the theoretical premises of Word Banks cooperation projects with developing countries
since the World Development Report 1999.
98
Since 1952, the principle of conditionality has been implicitly introduced by the International
Monetary Fund (IMF) triennial grant policies to force the beneficiary states to adopt a specific
balance approach, characterized by a restrictive orientation on public spending. The practice of
financial conditionality has known a growing legitimation and diffusion among the lending policies
due above all to its convergence function between the objectives of contracting parties: the
beneficiary interest in obtaining the lending is bound to the implementation of the politics that the
borrower considers more appropriate to ensure production growth and, with this, the successful
2231
commercial treaties and by the international organizations on the cooperation

and development programs rather than on the prestige of those models. While
the ethical dynamism of constitutions is currently the main focus of Western
doctrine and it has opened a transnational debate on the limits of judicial review,
some interdisciplinary studies have highlighted the role of international
investments on exporting Western ideas about private autonomy and States
power limits99.
Even if this feature of international organization was already identified by
the international law doctrine, it has never openly challenged the State sovereignty
as nowadays100. Actually, the increasing removal of obstacles to the full
development of economic liberties beyond States boundaries considered
necessary for better working conditions101 associate the statutory objectives of
some of the most important institutions born in the early postwar: the International
Bank for Reconstruction and Development (IBRD), the International Monetary
Fund (IMF), the General Agreement on Trade and Services (GATT) and, last, the
European Economic Community (EEC). However, in the aftermath of Soviet
disaggregation, there was an increase of developing countries adhesions to the

conclusion of the relation with the restitution of the amount agreed. On this argument, see
M.GUITIAN, Fund Conditionality Evolution of Principles and Practices, Washington: IMF
Pamphlet Series, 1981, pp.10-14.
After its extension to bilateral and multilateral archetype of non-lending agreements, the practice of
conditionality was formalized by art. 60 of Vienna Convention on the Law of Treaties of 1969,
which states that the violation of a provision essential to the accomplishment or object or
purpose of the treaty represents a material breach that authorizes the parties to terminate
the treaty or suspending its operation in whole or in part. Not every infringement authorized the
suspension of relationships, but only those that interest the essential clauses identified by the
parties or identifiable through the interpretation of the provisions.
99
U. MATTEI, L. NADER, Plunder. When the Rule of Law is Illegal, New York, 2008, p.59. The
Authors point out the different ways of legal models migration: apart from military domination and
the prestige of a normative institute, can be traced another way, the conditional imposition.
This expression means that the acceptance of a system of rules is not totally free. The
interested countries are persuaded to adopt the legal structures which meet Western standards if
they do not want to be excluded from the international market.
100
See, S. VEZZANI, Gli accordi delle Organizzazioni del Gruppo Banca Mondiale, Torino:
Giappichelli, 2011.
101
One of the main objectives of the IBRDs Articles of Agreement (1944) is to promote the longrange balanced growth of international trade and the maintenance of equilibrium in balances of
payments by encouraging international investment for the development of the productive
resources of members, thereby assisting in raising productivity, the standard of living and
conditions of labor in their territories (Article 1).
2232
IMF cooperation programs, of which the Western states are the main donors and
promoters.
The primary objective pursued by global institutions in the present historical
context is the adjustment of the East Europe and Asiatic economies which have
quit the state-planning experience. Thus, the adaptation of the national legal
infrastructure to the mechanisms of world competition did not starts free or
spontaneous, nor affected the only commercial law. Since the beginning of the
new millennium the States accession to the main organizations of international
commerce and finance is subject to the acceptance of specific standards of human
rights protection102. This implies two very important consequences. First, the trade
organizations can express their rating both on the level of economic liberty and the
efficiency of national legal systems. Second, the States that aim to enter the
system of international relations ruled by World Trade Organization and
International Monetary Fund shall reform their normative and institutional
framework in order to match the legal models recommended by the latter.
Reflecting on this process, legal science has introduced the notion of political
conditionality to indicate the set of principles and norms derived from
customary international law (jus cogens) and the main international bodies' soft
law which shape the legal category of human rights, democracy and good
governance.
From a general point of view the political conditionality has been defined:
a set of specific state behaviors respecting human rights, organizing
multiparty elections, working in a good governance mode, and cutting
military spending that are internationally upheld as conducive to
development and whose realization is promoted, inter alia, through that
leverage instrument. The specific state behaviors that are promoted may
be said to constitute a regime: sets of internationally dominant principles
and norms around which expectations converge and that define
103
acceptable state behavior for both recipient and donor countries .
It can be traced back to these assumptions the distinction between

developed and developing nations based on the presence or not of a fully
evolved legal infrastructure able to efficiently regulate private trade.

102
M.R. FERRARESE, Il diritto al presente. Globalizzazione e tempo delle istituzioni, Bologna,

2002, p. 116
103
P. UVIN; I. BIAGIOTTI, Global Governance and the New Political Conditionality, in Global
Governance, 2 (1996), p. 377.
2233
In that perspective, Mc Cunnaghay distinguishes developed from

developing nations in a purely functional way:
developed nations are those nations that enjoy fully developed legal
infrastructures and the ability to effectively regulate commercial activityprincipally the major industrialized trading nations of the West, perhaps
along with the few most advanced industrialized nations of Asia.
Developing nations are those nations whose judicial and commercial
regulatory institutions lack the capacity to perform their prescribed or
intended functions effectively, whether because the institutions do not
exist, because they are under-developed, because they are underfunded, or because of some other disabling attribute, such as
104
corruption .
This division plays a particularly important role in terms of migration of legal

models. Attempts to transplant gain greater legitimacy when affecting the countries
with a low level of institutional development, but are generally not considered
appropriate when the country that should be the receiver has a prestigious legal
tradition.
It is appropriate to notice that despite their economic vocation World
Bank and International Monetary Fund are currently leading projects with direct
effects on constitutional assets of developing countries. Thus, for example, the
strengthening of private autonomy even through the regulation of contractual
legal relationships involving rights constitutionally established or, more generally,
matters of public law is presented as one of the most effective solution to the
problems of governments corruption in developing countries105.
The New Directions on Justice Reform is the World Bank document that
summarizes best the modus operandi of international organizations. In this
publication, the Legal Vice Presidency explains in detail why the judicial system of
a State carries out functions critical to economic growth, highlighting three different
profiles. First, the proper functioning of justice is considered necessary to prevent
crimes and mitigate the level of conflict and violence in society (identified as the
main barriers to a sustainable development). Second, the democratization of the
judiciary is necessary to fight against corruption, theft of public property by the
ruling elites in developing countries and, more generally, to the prosecution of

104
P.J. Mc CONNAUGAY, The Scope of Autonomy in International Contracts and Its Relation to
Economic Regulation and Development, in Columbia Journal of Transnational Law, Vol. 39,
december 2000, p. 601.
105
P.J. Mc CONNAUGAY, The Scope of Autonomy in International Contracts and Its Relation to
Economic Regulation and Development, cit., p. 603
2234
crimes committed in the management of the economy by the public authorities of

the State. Finally, the judicial system is acknowledged as an essential Statefunction in order to ensure the growth of the private sector in accordance with the
framework traced by the political bodies of the country and the international bodies
of the various business sectors. Therefore the Legal Vice Presidency believes that
the predictability of the legal effects of contracts, the presence of legal protection
of property rights and a system for resolving legal disputes are key determinants
of economic development106. In the last perspective, the New Directions claim
a problem-solving approach in international cooperation107. Taking inspiration of
previous experience, where attempts to transplant Western legal models have
remained unfinished for the resistance of the institutional culture of the receiving
countries, the Legal Vice Presidency believes that the problem is not how reform
the judiciary, but when when and why the justice system, with its inefficiencies,
undermines economic development108. In that sense, a case of virtuous
transplant is detected in the establishment of the Arbitration Council (AC) in the
United Kingdom of Cambodia: a quasi-judicial body through which the World Bank
and the International Labour Organization have attempted to resolve the violent
trend assumed by the trade union conflicts inside the textile production sites. The
arbitration procedure which concerns only collective disputes is voluntary and
assumes the dual purpose of addressing the social dialectic in the legal path and,
consequently, raise the productivity of the clothing industry. The first objective is
pursued with the reform of the Labor Code, which has given reception ILOs
standards of workers protection. The second, through the establishment of a
preliminary procedure of conciliation, which, if unsuccessful, in 15 days must be
followed by the decision of a panel appointed by the parties. According to the
Legal Vice Presidency, the speed and informality of the process which anyway

106
See, New Directions on Justice Reform A companion piece to the updated strategy and
implementation plan on strengthening governance tackling corruption, Working Paper no. 70640,
2012,
p.3-4,
available
on
line:
http://documents.worldbank.org/curated/en/2012/05/16706679/world-bank-new-directions-justicereform-companion-piece-updated-strategy-implementation-plan-strengthening-governancetackling-corruption.
107
Justice Reform Projects in Latin America: Lessons Learned (1995-2010), Working Paper No.
70755, 2011, p. 7.
108
New Directions on Justice Reform, cit., p. 9
2235
claims to ensure compliance with the substantive and procedural law109 are the
elements of the success of the Arbitration Council, as testified by increase of the
complaints filed. However, it is rather uncertain that over a period of time so
limited the arbitration procedure is able to issue a decision that reflects a fair
balancing of the interests of the parties, nor in compliance with the legislative
framework. It is not disputed that the brevity of this term contrasts strongly with the
formulations that give full investigative powers to the arbitrators about the
workplace conditions or that require them to examine all the documents brought by
the counterparties in support of their demands110. Furthermore, it is necessary to
note the contradictory nature of the rules of the arbitration procedure that, on the
one hand, require the panel to decide the case in accordance with the provisions
of the law111, on the other hand, ask the arbitrators for deciding only on the matter
indicated by the non-conciliation report112.
This ideal of labor justice has never been questioned by the promoters of
the two international projects that have given financial support to the activity of AC:
the Labor Dispute Resolution Project directed by the ILO until 2009 and the
Demand for Good Governance Project directed by the World Bank which was
completed in March 2014. In contrast, the model of the Cambodian arbitration
tribunal is sponsored by the Legal Vice Presidency of the World Bank, [as] an

109
Art. 34, Prakas 99 of 21 April 2004, issued by the Cambodian Ministry of Labor: In matters
referred to the arbitration panel, the panel shall have the power and authority to fully remedy any
violation of provisions provided in the Labour Law, implementing regulations under the Labour
Law, collective bargaining agreements or other obligations arising from the professional
relationship between employer and employee. Within the limitations of the Labour Law and this
Prakas, it has the power and authority to provide any civil remedy or relief which it deems just and
fair [...].
110
Article 312, par. 3 e 4, of Labor Code: The Council of Arbitration has a broad power to
investigate the economic situation of the enterprises and the social situation of the workers
involved in the dispute.
The Council has the power to make all inquiries into the enterprises or the professional
organizations, as well as the power to require the parties to present any document or economic,
accounting, statistical, financial, or administrative information that would be useful in
accomplishing its mission. The Council may also solicit the assistance of experts.
111
Art. 312, Cambodian Labour Code: The Council of Arbitration legally decides on disputes
concerning the interpretation and enforcement of laws or regulations or of a collective agreement.
The Council's decisions are in equity for all other disputes.
112
Article 312, par. 1, of Labor Code: The Council of Arbitration has no duty to examine issues
other than those specified in the non-conciliation report or matters, which arise from events
subsequent to the report, that are the direct consequence of the current dispute.
2236
example of the application of an iterative, problem-solving approach to justice

reform113.
The examples above underline a strong influence of the new economic

assets on the traditional fields of comparative constitutional law, such as balance
of State powers, legal certainty and effectiveness of social rights. Further casestudies are progressively developed with a renewed attention to the causal
explanations of legal phenomena. By the means of some interdisciplinary studies
we can find out an emerging conflict between constitutional law and market
globalization114. In particular, while economic growth opens new possibilities for
the effectiveness of some fundamental rights, at the same time as the
Cambodian case demonstrates it restricts others.
A new direction on constitutional studies can be traced if we start to analyze
the legal dynamics of globalization such as powerful courts and spread of
arbitration as an expression of new social assets that are growing in a
transnational perspective. For example, we have just demonstrated that labor
disputes are internationally conceived as obstacles to the economic growth and
how that brings national government and business companies to cooperate in
order to seek their rapid and cheap resolution through arbitration. The former
ruling classes and their representative institutions are unable to lead the
development of social-life because the survival of financial capitalism asks for a
legal standardization and transnational cooperation between States and
international bodies. Thus, if globalization had initially promoted a flexible and
negotiated law, each time pressing international agreements are strengthening
the foundation of a new transnational order. Paradigmatic of the last trend are the
European Stability Mechanism which introduces new controls on public spending
the spread of the New York Convention on the Recognition and Enforcement of

113
See, New Directions on Justice Reform, cit., p. 9.

See, for example, F. Von BENDA-BECKMANN, K. Von BENDA-BECKMANN, A. GRIFFITHS,
The Power of Law in a Transnational World. Anthropological Enquiries, New York-Oxford, 2009.
114
2237
Foreign Arbitral Awards of 1958 which has now reached 154 Member States and
guarantees a worldwide application of the new lex mercatoria115.
The Karl Polanyis idea of a Market Society still has a descriptive
effectiveness with regard to the dynamics that are now hegemonic in the
transnational sphere of legal relationships. As in the Karl Polanyis thought, we are
not just referring at the pervasive character of trade activity into the social life of
industrial countries. So, the meaning of the concept is not quantitative, but it refers
to the ability showed by the capitalist system to organize separate institutions by
the means of which it incessantly shapes new social dynamics and assets.
The objective of jurists may be leave a legalistic approach - even if enriched
by further considerations of some theory of justice - and open the analysis to
extra-systemic elements. This cannot happen without a deep reflection on casestudy selection, methodological studies of metalegal formants and analysis of
social impact of law. In this perspective, the dynamics the modern market
society are an element of integration of the legal system, as they provide
identity and stability to the last one by promoting its receptivity to the new forms of
institutional rationality from the supranational legal orders.
REFERENCES
BOGNETTI, G. Introduzione al diritto costituzionale comparato. Il metodo,

Torino, 1994
FERRARESE, M.R. Diritto al presente. Globalizzazione e tempo delle
istituzioni, Bologna, 2002
FERRARI, G.F. Le libert. Profili Comparatistici, Milano, 2011
GUITIAN, M. Fund Conditionality Evolution of Principles and Practices,
Washington: IMF Pamphlet Series, 1981.
HIRSCH, R. On the blurred methodological matrix of comparative
constitutional law, in S. CHOUDHRY (ed.), The migration of constitutional Ideas,
Cambridge, 2006.

115
For a comparative perspective of the new characteristics of arbitration and its perspective of
development, see J. PAULSSON, The Idea of Arbitration, Oxford, 2013.
2238
HIRSCHL, R. The new constitutionalism and the judicialization of pure

politics in Fordham Law Review, 2007.
LEGRAND, P. What Legal Transplants in D. NELKEN and J. FEEST (eds.),
Adapting Legal Cultures, Oxford, 2001.
LOMBARDI, G. Premesse al corso di diritto pubblico comparato. Problemi di
metodo, Milano, 1986.
MATTEI, U.; NADER, L. Plunder. When the Rule of Law is Illegal, New York,
2008.
Mc CONNAUGAY, P.J. The Scope of Autonomy in International Contracts and
Its Relation to Economic Regulation and Development, in Columbia Journal of
Transnational Law, Vol. 39, 2000.
MIAILLE, M. Introduzione ad uno studio critico del diritto, Roma, 1979.
SACCO R., Introduzione al diritto comparato, Torino, 1990.
SCARCIGLIA R., Introduzione al diritto pubblico comparato, Bologna, 2006.
THORNHILL, C. Contemporary constitutionalism and the dialectic of
constituent powers, in Global Constitutionalism, Issue 3, 2012
UVIN, P.; BIAGIOTTI, I. Global Governance and the New Political
Conditionality, in Global Governance, 2 (1996)
VEZZANI, S. Gli accordi delle Organizzazioni del Gruppo Banca Mondiale
Von BENDA-BECKMANN, F.; Von BENDA-BECKMANN K.; GRIFFITHS, A. The
Power of Law in a Transnational World. Anthropological Enquiries, New YorkOxford, 2009.
WORLD BANK, Justice Reform Projects in Latin America: Lessons Learned
(1995-2010), Working Paper No. 70755, 2011.
WORLD BANK, New Directions on Justice Reform A companion piece to
the updated strategy and implementation plan on strengthening governance
tackling corruption, Working Paper no. 70640, 2012.
2239
POTENTIALITIES AND LIMITS IN IMPLEMENTING PARTICIPATORY

INSTRUMENTS WITHIN THE LAW-MAKING PROCESS
CRITICAL CONSIDERATIONS FROM THE CASE STUDY OF THE REGION OF

UMBRIA (ITALY) IN THE CONTEXT OF THE MULTILEVEL GOVERNANCE OF
THE EUROPEAN UNION
Nicola Pettinari
ABSTRACT: More and more frequently legislators refer to the need to 'open' law
making processes, promoting a new role for the recipients and making them, in
different ways, co-authors of those regulations which they will refer to and obey.
In the face of possible benefits, it is necessary to devote much of the analysis to
the risk that this kind of instruments could be affected by several dysfunctions
(populist manipulation, etc.). The socio-legal approach aims to describe the key
aspects of the role and functioning of participatory tools within the law making
processes by attempting to answer questions such as: to which extent can these
instruments interconnect social norms and legal norms? Can they make
regulations more suitable for real needs? Can they increase the effectiveness and
enhancing the respect for the law? How do they enable economic development
and exercise of rights? What kind of resistances (oppositions, limits of applicability,
etc.) do they meet? Based on the above, one of the emerging challenges for the
contemporary sociology of law might be to try to understand if the implementation
of participatory instruments within the law-making processes may represent a
space of reconciliation between the perspectives of the scholars who have
stressed the importance of participation in deliberative dynamics (e.g. Habermas)
with Luhmanns systemic approach, harmonizing the features of a discursive
perspective with those of a systemic one. These two (apparently opposite)
positions will be conceptualized in the light of the categories of 'Ductility' and
Rigidity (of the law making process towards the social sphere), with a specific
focus on the role assumed by the tools described in the context of multilevel
governance (also in response to phenomena such as globalization and
privatization of law).
KEYWORDS: law; participatory instruments; globalization.
1 INTRODUCTION
2240
(Development of participatory tools in Europe between quality of legislation and

ICT. Institutional Provisions, experiences and critical aspects)
More and more frequently legislators refer to the need to open law making
processes, promoting a new role for the recipients and making them, in different
ways, co-authors of those regulations which they will refer to and obey. The
implementation of participatory tools, in the European case, occurs frequently
interconnected with strategies developed within the notion of 'quality of legislation'
(the very same notion that includes the so-called "better regulation" and "smart
regulation"). Generally speaking, it is admissible to talk about the formal quality of
legislation and the substantial quality of legislation. In both cases a link with the
notion of 'participation' of the recipients of the regulations is retraceable.116 The
intersection between legislative quality instruments and participatory instruments
should be identified in the public consultation. Furthermore, the close connection
between participatory instruments (directly related to the theory of participatory
democracy) and quality of legislation cannot avoid taking into account another
important element (strongly interconnected with both) represented by the new
information and communication technologies (hereinafter ICT).117 Examining
topics like institutions, tools for participatory democracy and quality control
indicators for legislation goes to the core of the fundamental on-going process of
rapprochement between citizens and institutions. If institutions have to fully
represent the real needs of the population, tools which foster participation are
116
It is no coincidence that for several years supranational, national and regional legislators and
rulers have shown a certain degree of attention towards quality, both formal and substantial, of
normative material (and of the regulation in a broad sense) so as to make this aspect, in their
statements, one of the objectives closely related to government programs (reasonably in
response to the need to acquire forms of democratic legitimacy of the process and of normative
products, VALASTRO A., La valutazione e i molteplici volti della partecipazione: quale ruolo per
la consultazione?, in RAVERAIRA M. (edited by), Buone regole e democrazia, 2007, p.149, my
translation).
117
Stefano Rodot, an Italian theorist of e-democracy, hypothesized that the use of digital
technology would facilitate a move from intermittent democracy to continual democracy [See
Rodot, S. (l997). Tecnopolitica. La democrazia e le nuove tecnologie della comunicazione,
Laterza, Bari, My translation] i.e. from the limited idea of Government to the more inclusive
(but also undetermined) Governance.
2241
essential for drawing up congruous, efficient and well-planned rules and policies118
(and for evaluating the social and economic impact they will produce119).120
The aim of participatory instruments is to create a method121 which
guarantees that stakeholders are consulted and play major roles in determining
public choices, policy planning procedures and law-making. In the early 2000s122,
European Institutions recognized that citizens have a role to play in consultations
within the law-making, for example in analysing the impact of laws, as attested by
numerous institutional documents (even in direct reference to the project of
implementation and consolidation of the organizational model of the multilevel
governance).123 The content of the supranational documents mentioned above is

118
See the OCSE report Citizens As Partners. Information, Consultation and Public Participation
(in Policy Making, 2001), and the report Benchmarking e-govemment: A global perspective.
Assessing the Progress of the UN Member States (2001)
119
This feature is sufficient in itself to underline the real impact, especially in the present turbulent
times, of the disruption of many traditional strategies for public intervention which are now unable
to respond to the new challenges caused by the economic crisis and its social and political
effects. See Black, J. (2007). See Tensions in the Regulatory State. Public Law, 58-73.
120
In order to better understand participatory democracy and its implications we can define it as the
interaction between society and institutions over a generally administrative - but sometimes
legislative - public procedure which, through collaboration and/or conflict, aims at producing each
time a single result that both parties own, Allegretti U., (2010). Democrazia partecipativa.
Esperienze e prospettive in Italia e in Europa, Firenze University Press.
121
See Valastro A. (2010). Partecipazione, politiche pubbliche, diritti, in Le regole della
democrazia partecipativa. Itinerari per la costruzione di un metodo di governo. Jovene Editore,
Napoli [My translation].
122
COM 11.12.2002, 704 final. This is the result of a consultation process which was started in
response to the Commissions communication Consultation document: Towards a reinforced
culture of consultation and dialogue - Proposal for general principles and minimum standards for
consultation of interested parties by the Commission, COM(2002) 277 final, Brussels, 5.6.2002.
123
The need of citizens consultation emerges as the main motif in a participatory system of
democracy. It is also a feature of documents as the Mandelkern Report on Better Regulation
(2001) and the Decalogue for better regulation (that, meant to provide a checklist for
integrating better regulation principles into the process of regulating at EU level, was issued by
the High Level Group of Independent Stakeholders on Administrative Burdens, in Stockholm,
November 12, 2009), as far as regards Better regulation and the quality of law making in
general, under the profiles of both formal and substantial drafting. Before the Decalogue, the EU
Commission issued (See Document SEC, 2005, 791, 15 June 2005) the Impact Assessment
Guidelines, in order to analyse the impact of measures adopted by the Commission itself. It is
also to be noted the establishment in November 2006 of a Committee (Impact Assessment
Board-IAB), consisting of senior officials, under the direct authority of the President of the
Commission. In 2007, the Commission published two documents of crucial interest: the Report on
the evaluation of the impact analysis (see The Evaluation Partnership, Evaluation of the
Commissions Impact Assessment System. Final Report, April 2007) and a note on better
regulation and the re-launch of R.I.A. (Eu. Comm., Better Regulation and enhanced Impact
Assessment, June 28, 2007 SEC, 2007, 926), with the aims of regularly updating the
simplification program, identifying further improvements in R.I.A., quality and reducing
administrative burdens (see Brussels European Council, 8-9 March 2007, Presidency
Conclusions). See also: Dodds, A. (2006). 'The Core Executive's Approach to Regulation: From
2242
particularly important to understand the role attributed to participatory instruments

in the law making process of the Member States and regions (levels of
government traditionally at the core of the implementation of the legislative
function). In the EU context, this acquires a highly specific meaning according to
the notion of European multilevel governance.124 This organizational model has
largely amended many national models of the member states of the European
Union, resulting in significant constitutional reforms. One of the trends emerging
from
these
processes
of
national
adjustments
is
unquestionably
the
regionalization, a term I am using to emphasize the growing importance of the

regions in reference to the law-making process. A representative example of this
type of process can be offered by the Italian case. In Italy the modification of the
constitutional text is the result of the so-called Reform of Title V125 (the 'Title V' is
the part of the Italian Constitution - Articles. 114-133 concerning the territorial
organization of the state). This institutional change was soon to lead, on the basis
of the renewed sense of prestige of the regional legislation it conveyed, also to the
need to ensure regulatory actions that meet appropriate standards in a qualitative
and participatory sense (under formal and substantial profiles). The adoption of the
typical tools of analysis of impact and participatory democracy was to become one
of the key elements in the regional law-making process.
Observing how the tools of impact analysis and participatory instruments
were introduced in the regional legislative asset is of outstanding importance, for
several reasons. Primarily, it is the 'first step' to understand the role of the tools
provided by lawmakers in the inclusion - within the regional legislative process - of

'Better Regulation' to 'Risk-Tolerant Deregulation''. Social Policy & Administration, 40, 526-542;
Meuwese, A.C.M. (2008). Impact Assessment in EU Lawmaking. The Hague: Kluwer Law
International.
124
This notion is largely based on defining the allocation of legislative powers among the various
levels of government: mainly between European institutions, states and regions but also local
authorities, such as municipalities.
125
Title V has been reformed with the 1. Cost. 3/2001, redesigning the structure of the legislative
powers between state and regions, fully implementing art. 5 of the Constitution, which describes
the local government bodies such as exponential authorities existing prior to formation of the
Republic. Municipalities, metropolitan cities, provinces and regions are entities exponential of the
population residing in a given territory and required to take charge of their needs. The
governments action takes place at a lower level and as close as possible to the citizens, except
for the power to replace the next higher level of government in the event of inability or nonfulfilment of the lower level of government (principle of vertical subsidiarity).
2243
recipients affected by the regulatory impact (not only citizens, but also categories
such as, more generally, the 'inhabitants'). From this, it is possible to detect the
extent to which the European institutions and multilevel governance principles are
directly related to the implementation of a democratic governance. At this point it
is clear how speaking of democratic governance leads to automatically referring
to an inclusive law making process at every governmental level. Among those
levels, the regional one acquires a particular importance, not only on the basis of
the principle of subsidiarity, but above all because the regions embody
compared to the national and supranational level a legislative level undoubtedly
closer to the territories, their inhabitants and their needs. For this reason, their
normative products seem to take up a central role in the actual construction of the
multilevel democracy frequently present in the institutional rhetoric of legislators
and policy makers in Europe. This result (still quite far from reality, especially in
the Mediterranean and Eastern European countries) cannot be conceived as an
automatic result of the insertion of participatory instruments or impact analysis in
the legal system. In order for it to become concrete, it needs to be accompanied
by reflections that are able to go well beyond the political rhetoric contained in the
institutional documents and, similarly, far beyond the self-referentiality of the
purely technical-legislative approach. With regard to those aspects, it appears
obvious to say that the full understanding of the role, and of the use and
implications of participatory instruments in the regional legislative process are
essentially related to the legal culture (and to the political culture) in the regional
context observed. The Italian reality will offer case studies on a regional scale,
from which it is possible to argue that the decision-making process has historically
been seen by the rulers in a perspective which is strongly oligarchic and closed to
the interventions of people outside the inner circle of politicians and institutional
structures. This statement should however be redimensioned devoting a greater
attention to regional contexts, which in some cases represent actual 'microcosms'
of political and legal culture, that seem to escape the previously given definition.
The reason for this inconsistency can be found in the political fragmentation
existing before the (late) unification of the country (1861): a fragmentation
expressed in the establishment, in different territorial units, of extremely varied and
2244
different ruling classes (each one holder of a precise legal-political culture). Such
legacies have largely transfused in subsequent political and legal cultures,
determining effects still well observable in institutional practices of regional and
local political classes. In most of the Italian regional contexts, the provision (in
many cases never implemented) of tools such as impact analysis, consultation,
and more in general participatory strategies (particularly in regional statutes after
the constitutional reform) was the result of a mere (and artificial) attempt of
'Europeanisation' of the Italian Regions.
The reference to European standards was induced from the need, for the
Italian state, to adapt its regions to the European multilevel governance model, on
the one hand in terms of distribution of legislative powers (achieved with the
'reform of Title V'), and, on the other hand, in terms of concrete application of the
legislative function, with particular reference to the activities which are integral
parts of the law making process (the introduction of participatory instruments and
of RIA should have marked a second step on this path, immediately after the
Reform of Title V of the Constitution). It is since 2001 that regions have manifested
interest in these instruments, as it is shown by multiple experiments and
provisions. With regard to RIA development and experimentation, it is worth noting
that almost all the regions (albeit with different significance) have taken part to
initiatives and programs organized by Formez126 (on behalf of the Department of
Public Administration). The activities of the Formez, materialized in two cycles
(2002-2004 cycle and 2005-2007 cycle), implicating the involvement of some
regions (Piemonte, Umbria and Campania) which, at that stage, applied RIA on
more than one experimental regulatory measure. Since this preliminary
introduction of the role of RIA in the context of regional legislation, it is observable
how, in the intentions of those experimentations, the first steps I have mentioned
were expected to have a propelling effect on the dissemination of impact analysis
and its normalization within the regional legislative process (in the intentions and
expectations of the interested parties that result was desirable in the medium

126
Formez is a governmental center for services, assistance, studies and training for the
modernization of the public administration (http://www.formez.it/)
2245
term).127
After more than ten years since the process I am analyzing was
launched, it can be argued that the actual insertion of instruments (aimed at

ameliorating the quality of the regional regulation into a coherent set of practices)
is, except for rare cases, far from being considered as widespread and
institutionalized within the process of formation of regional laws. In most cases,
those instruments represent only formal elements within statutory or legislative
provisions (there are only few cases of enforcement provisions and their effects on
regional organizational arrangements), although regions appear aware of the
importance and need for such instruments.128 As a matter of fact, for a long time,
the actual activity concerned only few episodes where the RIA was undertaken,
(furthermore on single regulation projects) only occasionally and more often as
experimentation.
2 PAPER DEVELOPMENT
A case study: the Umbria Region
As it partially emerged from the previous section of my work, regions

occupy a leading role in the European multilevel governance and, therefore, the
regional law making has a crucial importance not only in the regulation of social
and economic activities which are fundamental for the inhabitants and territories,
but also as a tool of grassroots democracy, able to reduce the distance between
the sphere of the rulers (and their laws) and the one of the ruled (with their needs,
established habits and conflicts). In order for the regional law making to achieve
these goals, it has been necessary to introduce, in statutes and certain regional

127
This general optimism collided however, in different contexts, with the realization that
implementing such instruments, especially in those cases where they represented a truly
innovative quid, meant to embark on an undoubtly complex path, because of the diverse
implications of updating the iter legis. This also - hub, this, really crucial - because of a series of
purely cultural obstacles, that have pervaded and still pervade certain sectors of bureaucracy,
and - above all - of politics, not yet willing to understand the changing times and the fact that in
the current scenario the authoritative decisions should be no longer legitimated only on the basis
of the supremacy of the public entity by which they are issued. CARLI M., La qualit della
normazione in Italia: un problema di cultura, in RAVERAIRA M. (a cura di), Buone regole e
democrazia, Soveria Mannelli, Rubettino, 2007, pag. 180 [My translation].
128
BASILICA F., 2006 [My translation].
2246
laws, legislative quality instruments, such as the impact analysis (RIA). It was
within those impact analysis (in early 2000s) that participatory instruments were
introduced, finding, later, their own autonomy, and being placed at the core of a
specific law on public participation in three different Italian regions (Tuscany,
Emilia Romagna, and Umbria). The outcomes of these three laws were strongly
different. Umbria is the case I consider more representative in outlining the
possible difficulties which can be encountered in the development of a strategy
that aims at the insertion of participatory instruments in the legislative process.
The experimentation of RIA on the 'Discipline of the collection, cultivation,

storage and commercialization of truffles': a case of 'technical success' of
the consultation, and the indifference of the legislator.
The experimentation of RIA taking place as part of a project of the

Formez129 was implemented by the Umbrian Regional Junta, between July 2002
and May 2003, with the aim of determining the options from which to select the
most suitable one for the preparation of the law on Discipline of the collection,
cultivation, storage and commercialization of truffles.130 The first difficulty that
needed to be overcome was represented by the inability of the current regulations
to balance and harmonize the interests of the actors involved, among whom the
conflictuality was growing, potentially destabilizing, in socio-economic and
productive terms,131 a key field in an agricultural production typical of the Region
(the truffle). The drafting of an outline of viable options (on the basis of which it is
possible to select the best to be developed later in the legislation planning,
discussion and approval) is typical of the impact analysis, being an instrument
thought to support the choice of the policy- and law-makers.132 This phase of

129
In addition to Umbria, other regions such as Abruzzo, Campania, Emilia Romagna, Lazio,
Molise, Piemonte, Sardegna, Sicilia and Veneto were involved in the project.
130
Umbria is a small region in central Italy, typically wooded and hilly. Among its most typical
products truffle is the one that stands out (in several very prized varieties).
131
This occurred in those years when a trend of agricultural markets prone to the development of
local and typical products was starting to emerge and consolidate.
132
The four options emerged in the course of this experimentation, which is the result of a
preliminary investigation aimed at the collection of data and information from the parties involved
in that policy (in particular, in addition to truffle collectors and owners / tenants of truffle fields,
2247
identification of viable options was followed by the one concerning the consultation
of stakeholders, characterized by the adoption of the focus group technique.133
The option that met the most favor, at the end of the consultation, was the one
based on deregulation - contemplated by 'option two' - on the basis of a costbenefit analysis which showed how this choice proved to be the most suitable with
respect to the purpose, also in view of a substantial and desirable reduction of
indirect costs. It was then possible to proceed with the drafting of the RIA (at the
Service of the Regional Junta Legal Affairs) of the regulatory intervention at stake.
At this point, it is necessary to highlight how the document regarding the
impact analysis (the result of the participation of the recipients to the law making
process) was not taken into consideration (as a matter of fact, being an
experimentation, there were no legal obligations to the adoption of the document).
The Regional Legislative Assembly adopted the Law (regional law Umbria 8/2004)
without having transposed the result of the consultation of the recipients, choosing
a regulative option completely different134 from that chosen by the recipients
(which had proved to be feasible in technical-legal terms and had found a common
ground between the two categories involved in the conflict).

also the State Forestry Corp and mountain communities administrations, as authorities
representative of the territory), were the following. Option zero consisted essentially of nonintervention, which, in this case, means no introduction of innovative legal effects, through new
rules, showing the inability of the existing law (regional law Umbria 6/1994), to balance the right to
harvest and the property law (generating conflicts). In the case of Option one the realization of
training courses run by mountain communities, with the aim of compulsorily train all entities willing
to carry out research and collection of truffles was hypothesized. The ratio was educational,
aimed at raising awareness among the interested parties, informing them of the prohibitions and
sanctions provided for by law. The consultations with owners/tenants, however, immediately
stressed how very hardly a training of this kind although well structured could actually induce
changes in the truffle hunters attitude (consolidated in practice and behavior). Option two,
purely focused on the hypothesis to abrogate the recognition of the controlled truffle fields, was
aimed at creating a policy of deregulation, leaving the matter to agreements between the parties
concerned under the rules of civil law. Finally, Option three, consisting in the hypothesis of
allocating economic incentives to the owners of lands hosting botanical species that contribute to
the formation of truffles, would have entailed (for field owners) the obligation to allow free
collection activities to truffle hunters.
133
This technique, in this context, could claim several points in favor, allowing on the one hand to
investigate in depth, thanks to the interaction of the participants, who can discuss and ask
questions to each other and, on the other hand, to bring out aspects not originally anticipated
[Public Administration Department, La consultazione nellanalisi dellimpatto della regolazione,
Analisi e strumenti per linnovazione, p. 56] [My translation]). The origin of this research
technique is to be found in the United States of the 40s, where it was born and developed thanks
to K. Levin and R. Merton, who developed it in order to focus on a certain topic and bring out the
relations between participants.
134
Based on a system of authorizations.
2248
The case I have just analyzed provides an example of legislative action

hetero-induced, without the contribution from a rational consultation135, and
disastrous in the attempt to institutionalize the ability to inclusively transpose the
free (although structured) and useful exchange of positions between the parties. It
is significant that lawmakers seemed to be indifferent to the outcome of
consulation activities although these have taken place in full observance with all
the bureaucratic fulfillments, with the schedule and without
causing any
inefficiency in the unfolding of the overal iter legis process. This indifference must
be essentially related to the absence, in the reference political class, of a juridicalinstitutional culture truly capable to understand the real benefits that this type of
tool can offer to decision-making and legislative planning process136. Benefits
which form appreciable advantages, both from a technical legislative point of view
and also in reference to the contribution that flows in terms of building a
democratic governance structured on multiple levels of government. Among these
levels (following the well-known reform of Title V) the role of Regions has
undoubtedly obtained - as already mentioned - a leading position. What we are
considering here are the modes of action of the public authorities aimed at
enhancing ex ante (while not underestimating the corresponding ex post
instruments) contribution of the recipients, creating a citizenship communicative
arena able to modify the behavior of the subjects it addresses making them
involved in and aware of the activities aimed at the satisfaction of general
interests137
The relationship between administration (officials) and politics constitutes a
typical point of tension in all democracies, leading to situations and relationships sometimes confrontational and always embarrassing138 - where the contradiction
between the principles that are the foundation of liberal democracies and the

135
Although already conducted and, moreover, with a considerable use of economic and human
resources.
136
The subtle irony according to which evaluation constitutes for politicians information they do
not want to know seems ascribable to John Maynard Keynes. See LIPPI A., La valutazione delle
politiche pubbliche, Bologna, Il Mulino, 2007, p. 7 [My translation].
137
ARENA G., La funzione di comunicazione nelle pubbliche amministrazioni, Maggioli, 2001.2001,
p. 68 [My translation].
138
See CARLASSARE L., Amministrazione e potere politico, Padova, Cedam, 1974, p. 136.
2249
difficulty of harmonizing the dogmas of the past and present reality are poured.139
The disastrous outcome of the experimentation realized in Umbria seems to
repeat the script of this controversial relationship between politics and technique,
so as to have caused, in practice, the rejection of the idea of taking into account
the outcome of the investigation of the latter by the former (skeptical about the
insertion of subjects and elements of a technical nature within "its" decisionmaking process). And this even though the result of the work of the group of
officials involved in the experimentation (the "technicians") had been given
substance in the implementation of activities and assessments able to release
politicians from onerous commitments (having, for example, already held
consultations through focus groups), as well as integrated the debate in the
Legislative Assembly with contributions of unquestionable utility (it can be useful to
consider the range of options emerged, certainly capable of supporting the political
discussion and orient a fair and appropriate choice in observance of the policy
under discussion). Probably the skepticism of the politicians towards a
consultation carried out by technicians rather than by themselves should be
sought in their habit to the direct political model, which they perceive as the only
instrument (consolidated within the reference 'political culture') aimed at
representing needs and interests.140
Later legislative innovations: the confirmation of the absence of a legalpolitical culture of participation and linked degenerative risks.

139
D'ORTA C, MEOLI C., La riforma della dirigenza pubblica, Padova, 1994, p. 1 [My translation].
Indeed, the experimentation has shown how the recipients of the regulatory intervention (as a
'sample' of 'civil society') have not presented, in the consultations, any reservation on the
confrontation with the group of technicians and officials. At the contrary, it has shown how the
debate has been lively and participated, probably supported by the perception of the stakeholders
of having a real opportunity to contribute to the formation of the intervention called to resolve the
situations that they perceived (given the conflict between truffle hunters and truffle fields
owners/tenants) as urgently deserving a new discipline (which takes into account their needs,
rationalized through their contributions to the focus groups). This seems to validate the
hypothesis of a political culture prone to a vision of the involvement of the recipients as something
merely instrumental (maybe confirmatory of decisions that have already been taken), essentially
linked to the game of political forces rather than to a stable and binding insertion of these
practices within the law making process, as well as characterized by discretion and eventuality
(potentially entailing, as outputs, arbitrary decisions by the political class).
140
2250
Little significant is the breakthrough occurred in 2010, with the approval of a

regional law specifically on public participation: Regional Law 14/2010 on the
Discipline of the institutions participating to the functions of regional institutions
(legislative and referendum initiatives, right to petition and consultation). Within it,
there seems to persist a substantial absence of culture (both political and legal) of
public participation to regional legislative process. The first evidence of it is the
lexical formulation of the law, within which there is some confusion between the
traditional instruments of direct democracy (popular legislative initiative,
referendum, right to petition) and those of participatory democracy (consultation).
Such confusion is significant: direct democracy is conceived, in certain decisional
phases, as a substitute of the normal procedures of representative democracy,
while the instruments of the participatory democracy are not (and should not be) a
substitute of representative democracy, being meant, on the contrary, as
complementary (both from the cognitive point of view, in order to expand the
information base of the public decision and to increase the responsiveness to the
needs and the effectiveness, and from the point of view of 'consensus', in order to
include recipients legitimizing, in this way, a law or policy beyond the mere
confines of representative politics).
Regional Law 14/2010, where speaking of consultation (Article 66), takes
the form of a law more oriented to listening than to the structured dialogue, based
on a limited openness to civil society: paragraph 1 of article. 66 confers a merely
political nature to the results of the participatory process (presumably to prevent
constraints in the legislative process), specifying how legally binding effects are
excluded if the participation inheres administrative acts of address and planning
(those that, for socio-economic strategic importance would require greater
legitimacy - and therefore public participation in the process that produces such
acts - based on the principle of democracy, transparency and accountability).
The final effect is the risk that the results of participation remain
circumscribed to the sphere (purely political) of creation and mobilization of
consensus: firstly assuming that the listening of needs, expectations and conflicts
of the recipients is useful only to endorse choices shared by significant portions of
the population, but not appropriate in terms of economic and environmental
2251
sustainability or of rights of minorities. In this sense, again, it is possible to

highlight the role of technicians and officials
to determine the feasibility of
interventions (which have to be participated, but also fit into a legal, productive,
social, economic context where they need to integrate harmoniously: this
necessarily requires technical and professional evaluations that must attenuate
popular orientations, potential bearers of unsustainable effects). In these cases, in
the use of participatory instruments within decision-making processes, a drift in
populist sense is traceable. Another potential emerging risk is given by the
confusion between communication/information and participation. The latter, in fact,
cannot be considered a parameter satisfiable with institutional information and
communication operations, barely consisting of a dissemination of results: an
information lacking the active component of the participatory contributions from the
citizens, who become mere individuals aware of decisions that have already been
taken (although the law under consideration includes more advanced potentialities
albeit not legally binding if there is sufficient political will to activate those
instruments). It is a picture, the one just outlined, closely interconnected to a
finding by which it is possible to argue that if the introduction of the evaluation
has known in Italy a devious and not yet consolidated path, this is way more
obvious in the case of the consultation.141
How is it possible to conceptualize the participatory instruments within the

law making process? Some suggestions coming from the sociology of law
in order to identify potentialities and limits.
The case of the Region of Umbria in Italy has already raised some relevant
issues within the metalegal understanding of the participatory instruments role in
the law making process, especially on the potential pathology emerging from their
insertion and implementation. Actually, in the absence of answers assumed as
true in absolute terms, the real effort undertaken in this paper will be to identify at

141
VALASTRO A., Lesperienza italiana della consultazione un percorso a zig zag in una
governance problematica, in RAVERAIRA M. (edited by), Buone regole e democrazia, 2007, p.
202 [My translation].
2252
least some interpretative coordinates. This is under the auspices that, in the near
future, they can become the basis of a check list useful to elaborate models of
analysis, which are not only theoretical but that can be used concretely, perhaps
contributing to the development of 'guidelines' able to orient the implementation of
participatory instruments in the law making process at all levels of government
(and effectively correct the course of experiences where such instruments have
been implemented in a distorted way or unsuccessfully). All this in the belief that a
legal-sociological approach in the analysis of such instruments makes sense since
it is capable of taking as well as a cognitive relevance, also a pragmatic
relevance142, because it seems obvious, indeed, that the awareness of the
obstacles to the fulfilment of some laws constitute a fundamental prerequisite in
order to intervene to improve its rate of effectiveness143.
The attempt to conceptualize at least the key points to an understanding of
the role of tools and dynamics related to them can find, in classic and
contemporary authors of the sociology of law, extremely useful suggestions in
order to contrive interpretative argumentations on this particular issue. Many are
the references that can be made: in different ways and with different intensities,
talking about production of legal rules has automatically meant, for the majority of
scholars, also speaking of the actors involved and, in doing so, proving
(descriptively) how extended was their participation in the proceedings, as well as
defining which were the legal instruments and institutions used to encourage such
participation. There are, with regard to the same topics (actors, instruments and
institutions involved in the law making process), more markedly descriptive
approaches. It is not possible to offer in this work an all-encompassing overview of
every single authors opinion. This is why I found it reasonable to consider
Luhmann and Habermass points of view as the most representative. This choice
is due to the fact that both of them have distinctly felt the need to consistently treat
the issue of participation, although the role reserved to it is antithetical within the
production of the two authors. Those diametrically opposed positions represent, in

142
A. FEBBRAJO, Partecipazione popolare e giustizia: alcune ipotesi sociologico-giuridiche

(Extract anticipated from Partecipazione popolare e giustizia. Studi di diritto italiano e comparato,
edited by Vincenzo Vigoriti), 1980, Pavia, p. 6 [My translation].
143
Ibidem [My translation].
2253
my interpretative approach, an extremely valuable element which allows to identify

two categories of reference useful for the analysis undertaken. Synthesizing the
meaning of the two positions, the emerging categories are Rigidity (Luhmanns
theory) and Ductility144 (Habermass theory).145
Luhmann's position towards public participation in the legal sphere is
essentially pessimistic, basing his theory on the assumption that there is an
unfillable inferiority of the level of complexity of the psychic system against the
level of complexity of the social environment in which such system operates146.
From this, it is possible to identify the limits of the real possibilities of the
individuals to participate a) to the determination of the aims of the system to which
they belong, as well as b) in their operation.147 A second aspect concerns the
public, which according to Luhmann would appear as restructured on the basis of

144
I intentionally avoided (although conceptually correct) the term 'flexibility', specifically in order to
avoid confusion or overlaps with the notion of 'Flexible droit', elaborated in 1969 by Carbonnier
[see CARBONNIER J., Flexible droit - Pour une sociologie du droit sans rigueur, 2011 (10th ed.).
Paris: L.G.D.J.)].
145
In this approach, Rigidity and Ductility constitute two theoretical logical hypothesis at the
antipodes: two poles, in short, both able to show the pros and cons of the closing or opening of
the law making process to participatory instruments, but neither able, alone, to come to an
understanding of the phenomenon studied, especially if the purpose is to develop concrete
proposals for the implementation and improvement of the quality level and democratic level of the
positive law. These proposals, expendable from a practical point of view, may instead result from
taking into account the reflections emerging from both categories (descendants from the two
theories), from which there are obtainable parameters designed to evaluate, from time to time,
each case considered (allowing in the future, to avoid errors or distortions already detected). In
essence, in the agnostic impossibility to define a priori whether a participatory instrument X is
really suited to a legislative process "Y" at any given time "Z", I find it useful to consider the law
making process as a space that, just as in nature for the biological matter, must be structurally
and functionally suitable (and ready) to contract or expand towards the outside (ie towards the
society). The positive law cannot therefore either be maximally rigid, nor maximally flexible in
relation to the participation of society in its production process: in the first case the risk is an
excess of dogmatic self-referentiality, in the second case, instead, a dangerous weakening of its
autonomy and its certainty (in addition to the risk of a real procedural and organizational kos,
potentially destabilizing for both institutions and society). It is clear that the primary purpose of the
legislator is to achieve an appropriate equilibrium point between the inner tendency of the legal
sphere to rigidity and the ductility required by the social sphere (and so by recipients of legal
rules). This equilibrium point is expression of the need to balance the opening moments of the
proceedings with the rigor intrinsically indispensable of the legal sphere. The assumptions made
by Luhmann and Habermas undoubtedly clarify what is meant by 'Rigidity' and 'Ductility', and
therefore what it means to establish what constitutes the identification of a balance between the
two.
146
A. FEBBRAJO, 1980, p. 8 [My translation].
147
This aspect cannot be separated from the recognition that social institutions with the increase
of their complexity, would tend to maintain residues unknowable to the individual, and from this
would originate the impossibility for individuals to follow the constant enrichment of themes and
regulatory instruments of an advanced legal system, Ibidem [My translation].
2254
a separation made between subjects that attract public attention and opinions
related. Connected to this, the fact that it appears evident how the public
constantly delegates to a small group of experts (sociologists, lawyers,
politicians) the development of corresponding judgments148 related to given
topics of interest.149 Third important aspect: in addition to the limits inherent to the
social sphere, even the legal system does not lack obstacles to a full realization
of real forms of participation. First of all, these obstacles undoubtedly constitute
what the same Luhmann identifies in the concept of planning (Planung). The legal
planning, in fact, differs significantly from the typical planning of the social sphere,
constituting a further obstacle in translating, within the legal system, the already
limited influences that the public would be able to exercise. In this regard, it is not
wrong to speak of a certain insensitivity of the legal system towards the purposes
of individual actions, and then a programmatic fracture between legal system and
society150 (fracture that, beyond an undeniable sign of closing of the system to
participation and its instruments, it is also, however, the premise of certainty of
decisions).
The position of Luhmann finds, as anticipated, a radical alternative in
many ways151 to the one expressed by Habermas. I find it useful to stress firstly
how the analysis conducted by Luhmann has a markedly descriptive character,
while that of Habermas shows the typical features of a mixture between the
ontological and deontological points of view.152 It is necessary to highlight two
elements placed at the core of Habermass approach to participation: the division
between instrumental action and communicative action, on the one hand, and

148
Ivi, p. 9 [My translation].

About this point it seems fair to point out, however, that Luhmann does not deny the fact that
public opinion itself can consciously take as food for thought certain issues [FEBBRAJO A., My
translation].
150
A. FEBBRAJO, 1980, p. 9 [My translation].
151
Ivi, p. 12 [My translation].
152
The theory of democracy developed by Habermas seems sometimes to perform in a way which
is unstable and not clearly defined; the reason is that it inseparably interwines factuality and
validity (if we wanted to use a Hegelian terminology, we would talk about the level of reality and
the level of rationality), as well as the refusal to adapt to these regulatory models that
Habermas has judged to be too far away from feasibility.
149
2255
discourse principle, on the other. This principle states that a rule,153 in order to be
effective,154 must enjoy general consensus, while the criterion according to which
such consent is created is given by the principle of universalization: a moral norm
is valid if it is the result of a debate in which the interests of all potential actors
involved have been considered.155 Direct consequence of this achievement is that
the recipients of legal rules must also be able to configure themselves, in their
entirety, as authors of those rules.156 As recipients, they should be able to comply
with the law "for calculation and for convenience", whereas, when they fulfil the
role of authors, they should be able to follow the rule for "compliance of the law",
as such observance would not represent nothing but the emanation and the
reflection of the respect that they nourish and manifest towards themselves.157 The
sense of the synthesis of those assumptions summarized in the term Ductility
appears clear in reference to the law making process: the communicative action
is fulfilled, for Habermas,158 far beyond the boundaries within which is
institutionally placed.
The key concepts emerged from this brief overview on the theories of
Luhmann and Habermas can constitute real interpretative coordinates in the

153
The provision in question may be both moral and legal, in other words, the basic principle of
discourse ethics is neutral with respect to its legal or moral determinations; only with its meeting
with the legal form (or legal medium), it will give rise to the democratic principle, from which the
system of fundamental rights that are the basis of a legitimate right can be developed. See J.
HABERMAS, [(1992) Faktizitt und Geltung: Beitrge zur Diskurstheorie des Rechts und des
demokratischen Rechtsstaates] Italian version, Fatti e norme. Contributi a una teoria discorsiva
del diritto e della democrazia, Milano, Guerini & Associati, 1996, p. 135-147.
154
For validity, Habermas means rational acceptability and therefore moral acceptability.
155
Alessandro Pinzani clarifies how, in the interest at issue, he does not detect a general abstract
interest, as instead, the individual real interest of the participants in the discourse, even if the
individual has to take into account the interests of all others. See A. PINZANI, Problemi di
applicazione nella teoria discorsiva della morale e del diritto, Ars interpretandi, 1, 1996, p. 57.
156
Naturally, the attitude of the associates will be relative to their perspective, which may be that of
recipients or that of authors. See J. HABERMAS, Fatti e norme, p. 146.
157
Ivi, pp. 529-530.
158
Deliberative democracy is essentially conceived by Habermas as the product of the
complementarity between public autonomy and private autonomy, that derive their specific
structure from a system of rights within which both aspects, positive and negative, of freedom
assume a primary importance. According to Habermas, democracy as it is presented in reality
cannot be conceived as a kind of paradise of communicative rights nor in the form of a mere
game of balance of power; if anything, the most satisfying interpretation is the one which leads to
interpret it as a territory whose surface unfolds the polarity between the two extreme possibilities
mentioned above (paradise of communicative rights, on the one hand, and game of balance of
power, on the other). The empty space between these two poles is the arena that citizens have
the right and the duty to fill with their discussions, the exchange of their views, the proposals, with
the flow of rational arguments.
2256
analysis of the problems related to the case study of the Umbria Region. These
coordinates will help to complete the observations already partly outlined on the
case study, allowing a generalized conceptualization of potentialities, limits and
risks connected to the distorted or manipulated inclusion of participatory
instruments in the law making process. Summarizing, the main problems emerged
observing the experimentation of ex-ante impact analysis on the law on truffles
(Umbria Regional Law 8/2004)159 and its following legislative developments
(especially those connected to the Umbria Regional Law 14/2010)160 are:
1) Absence, in the reference political class, of an adequate legal and
institutional culture of participation. The result is an attitude of indifference to
the need to quantitatively and qualitatively expand the use of consultation or,
whether a consultation has already occurred, indifference towards the outcome of
the process.
2) Tension between specialized technicians/bureaucrats and political
representatives.
3) Confusion about the role of the consultation (see regional law Umbria
14/2010, Article 66), wrongly conceived as mere listening activity, rather than
as a structured dialogue. The result is an overall weakening of the legal
effectiveness of the consultation, which remains confined to the political sphere
alone (without legal effect, since the results of the participatory process do not
become, in this way, a content of legal norms produced). The risk directly related
to this issue is a populist use of listening recipients of rules, which becomes
exclusively aimed to intercept the electoral consensus (manipulation of the
expectations of the recipients).
4)
Confusion
between
participation
and
institutional
information/communication activities.
The first critical point highlights the need, in implementing participatory
instruments in the law making process, for the development of a parallel culture of
participation. This is directly connected to the second critical point detected, since

159
Regional law Umbria 8/2004 (Discipline of the collection, cultivation, storage and
commercialization of truffles).
160
L. r. Umbria 14/2010 (Discipline of the institutions of participation to the functions of regional
institutions legislative and referendum initiative, right to petition and consultation).
2257
it directly involves the legal culture161 and the political culture of the main actors of
the legislative process: representatives in legislative assemblies and legislative
officials involved in the law making (and, of course, recipients, insofar as they are
consulted). The Umbrian case reveals how the analyzed experimentation has
highlighted the ability of officials162 of being valuable actors in favor of a ductile
opening of the proceedings to the contributions coming from the recipients. They
have played a key role in conducting consultations and in drafting regulatory
shared options, reconciling the ductility required by Habermass discourse
principle and Luhmanns rigidity (especially with its need for specific planning,
respectful of the differentiation between law and society). On the one hand,
indeed, they have arranged dialogic instruments (structured dialogue163) in order
to open the legislative process to the confrontation with the recipients, while on the
other hand their knowledge of legislative drafting and legal order has allowed that
the options emerged were technically impeccable and formally suitable for the
selection operated by the Legislative Assembly. All this has contributed to a
rationalization of the outcomes of the consultation: a functional rationalization to
reduce complexity, but also inherent to the issue of contingency.164 Unfortunately,
being an experimentation and not a binding proceeding, the choice made by the
political representatives could not be influenced by such contribution (valuable
from a technical point of view) in the search for a balance between ductility and

161
In order to understand the importance of the legal culture in the study of participatory
instruments it is useful to remember that the legal cultures can provide useful elements to
interpret some important moments of the relationship between society and law, and in particular
to explain, for example: the reasons why in some situations certain regulatory actions, rather than
others, are relevant and necessary; the elements that affect the content and structure of these
responses; the factors involved at various levels in their implementation processes; the variables
that affect the actual reception of the regulations for their recipients [My translation], A.
FEBBRAJO, Cultura giuridica. Contenuti e funzioni di un concetto, in Cultura giuridica e politiche
pubbliche in Italia, (edited by) A. FEBBRAJO, A. LA SPINA, M. RAITERI, Giuffr Editore, 2006.
162
In addition to these, in general, it seems useful to recall the increasingly central role, in
participatory processes, of the figure of the facilitators of the process, especially during the
consultation.
163
'Structured dialogue' is an expression in my opinion particularly significant precisely to describe
the ability of this instrument to balance the 'ductility' of dialogue (Habermas) with the need of a
rigid structure guaranteeing full legal effects fully incorporated in the legal system and in its
planning activities (Luhmann).
164
The options emerged from the experimentation of impact analysis are a good example of how,
in the process of reducing complexity, it is always necessary to take into account the value of the
selection among the various possibilities provided by the consultation and therefore by the related
impact assessment.
2258
rigidity of the procedure (essentially between the openness to the recipients and
its necessary autonomy). This balance seems to be lacking, in a similar way, in the
other two critical points emerged: that of undue overlap of the notion of
participation in decision-making processes with mere listening (point 3) and with
institutional information/communication activities (point 4). It should be pointed out
that listening, information and communication are essential elements of
participation, especially in Habermas, according to whom
The will discursively formed can be called rational because the quality
of the discourse and the situation of the consultation guarantee that the
consensus can only take place on generalizable interests adequately
165
interpreted, namely on communicatively shared needs .
It should however be noted that, although necessary, listening, information

and communication are not sufficient to determine a true participation in the lawmaking process. If participatory instruments are meant as tools able to produce
effects on the adoption of a legislative proposal, this erroneous overlap of
meanings can become a harmful element, generating (in the recipients)
expectations which are then frustrated by the mere communication of the
decisions autonomously made by the legislators. This is aggravated in cases
where there has been a listening to their needs, which has not been implemented
by the regulations produced. Those outcomes generate in the recipients (and in
the perception of the society in general) discontent and disillusionment about the
role of participation and mistakenly lead to consider it useless and simply a tool of
political propaganda, although this is the result of a distorted use of those
instruments. Listening, information and communication must therefore be activities
constantly part of law- and policy-making processes, but in order for the
regulations and the policies produced to truly respond to the needs of the
recipients (effectively welding society and law, and reducing conflicts) a further
step is necessary. The ductility offered by the processes of dialogue between
institutions and society must exceed the threshold of the communicative plane
(based on the exchange of ideas and communication of needs) to switch to a
performative plane. With this expression I intend to refer to the obligatoriness, on
the part of the legislators, to take into account the positions emerged during the

165
A. FEBBRAJO, 1980, p. 15.
2259
dialogic phase of the consultation and the corresponding obligation to emanate a

law which can produce effects on society thanks to its own contribution in the
genetic stage (also in this case, the structured dialogue is fundamental).
Obviously, this transfer of contents from the social to the legal sphere presents
some necessary limits, in the legal system, which continues to determine the
goals, instruments and principles that no public participation can question (firstly,
for example, fundamental rights and human rights, contained both in constitutions
and international treaties which protect them166). In this sense it is fully
understandable how this type of 'rigidity' is essential for maintaining the autonomy
of the legal sphere, its impartiality and certainty of the rules and decisions
(protected, as mentioned, by a program that is specific and distinct from that of
society).
Paradoxically, it is clear that the 'rigidity' desirable in order to protect the
autonomy of the legal sphere can be interpreted as a real element of guarantee
towards the 'ductility' required in the opening of the law-making process to the
recipients, through consultation. But then, in order for participatory instruments to
be implemented in an optimal way (creating a convergence the fullest possible
between law makers and recipients) is it sufficient that they are envisaged in some
laws167 requiring legislators to use those instruments and binding them to adopt
the results of consultations? Undoubtedly it is an essential step, but that does not
automatically lead either to a control on the democratic nature of norms produced
nor a check on the effects of the implementation. Answering this question means
reflecting on further completion necessary for the creation of a participatory
method in the law-making process. The interpenetration between ductility (opening
of the law making process) and rigidity (autonomy of the legal sphere and
guarantee of the effects of the regulations) finds a further completion in the ex
post evaluation, which allows to close a virtuous circle between ex ante and ex

166
Habermas does not question the centrality of the procedure itself, since he asserts that in the
vertigo of this freedom we have no other point of reference if not the same democratic process:
the meaning of which is already entirely decided in the system of rights [My translation]., J.
HABERMAS, Fatti e norme, pp. 200-221.
167
Regardless of whether it is a state law, a regional law or a statutory or constitutional provision
(the nature of the norm, indeed, depends also on the type of legal system and tradition traceable
in the context concerned).
2260
post consultations168. This means, in essence, to extend to the ex post stage, on

the one hand, a) the ductile element represented by the possibility to open the law
to the recipients (involved, in this way, also in the evaluation of the effects of the
implementation of the law and the correspondence between results produced by
the norm and the expected results, particularly in relation to the satisfaction of
needs) and, on the other hand, b) a rigorous technical control of the regulation,
according to the specific procedures of the legislative evaluation. This 'double
participatory mechanism' seems a solution worthy of consideration also as a
protection for officials and society from illicit intrusion and manipulation by political
power and private interests.169 In the case of political power, it helps to stem
dangerous shift of the manifest function of the law in the latent function170 (at the
basis of norms whose contents and complexity are oriented only towards a
substantial conservation of power of those who emanates them, and thus
expression of what Luhmann defines as 'systemic corruption'171. In the case of
private interests (particularly feared by Habermas), on the other hand, the
circularity between ex ante and ex post participation appears as an element of
protection to the need that laws defend pluralism172 (of values and rights, but also
institutional), public interest and common good.
At this point one might wonder what kind of public entity, institution or

168
In this sense, the consultation should find a place not only at different times within the same 'ex
ante' evaluation, but also, and especially, in the 'ex post' evaluation, as a countercheck of the
effectiveness and quality of the regulation applied, VALASTRO A., in RAVERAIRA M. (edited
by), Buone regole e democrazia, 2007, p.168 [My translation].
169
This aspect has specific importance also in consideration of the fact that History reminds us
how numerous decentralization initiatives, far from having served the cause of democracy, have
led to a subordination of the power of citizens or even to the strengthening of local nepotism (see,
for example, Heller, 2001), C. PATSIAS, A. LATENDRESSE and L. BHERER, Participatory
Democracy, Decentralization and Local Governance: the Montreal Participatory Budget in the
light of Empowered Participatory Governance, International Journal of Urban and Regional
Research, 2013, p. 2.
170
The manifest function is expressed in the orientation of behaviors of the members of the
community and in the handling of individual conflicts, while the latent function of law is
expressed in legitimizing the emanating power, V. POCAR, Guida al diritto contemporaneo,
Ed. Laterza, 2002, pag. 74 [My translation].
171
Luhmann refers to systemic corruption as the moral problem of contemporary world society,
M. NEVES, Transconstitutionalism, Hart, 2013, p. 31.
172
This is linked to the notion, mentioned at the beginning, of participatory democracy as
complementary to the representative democracy, especially in view of the risk that the latter
produces harmful effects on the rights of minorities (territorial, political, ethnic, cultural, of gender
and orientation sexual, etc.)
2261
authority could ensure a balance between 'ductility' and 'rigidity' of the law making
process with respect to participatory instruments. In essence, this question is
equivalent to wonder what subject can, de facto, take away such tools to
degeneration, to exploitation and to the side effects described so far. One
interesting idea (theoretically) is offered by Habermas, who specifies the role that
constitutional courts should assume.173 According to him, their task should consist,
firstly, in assessing the controversial provisions with special regard to the
requirements of communication and procedural conditions of the democratic
legislation.174 The aim is clearly to protect the openness of the decision-making
process in the sense of participation. The discussion on this specific aspect can
constitute, at present, a particularly significant topic of study, both from the point of
view of the constitutionalist and from the one of the sociologist of constitutions. An
interesting example of an attempt of institutional response to the above
requirements for protection and promotion is offered, in the panorama of Italian
regions (where of course there are no constitutional regional courts), by the
Region of Tuscany. It has established a specific authority of guarantee: the
Regional authority for the protection and promotion of participation175 (Articles 3-5
Regional Law), whose duties are to ensure the full development of participatory
processes and compliance with the provisions contained in Tuscany Regional Law
46/2013 on Regional public debate and promotion of participation in regional and
local policy-making.176 In this sense there is a clear difference compared to the

173
In this regard it is useful to recall that The Constitutional Court may well be seen as the most
political organ of the judiciary system and the most judicial organ of the political system,
especially in the thought of Luhmann, who considers the constitution an example of structural
coupling and as such able to link the political system and the legal system [My translation], A.
FEBBRAJO, Dal diritto riflessivo al diritto frammentato. Le tappe del neo-pluralismo teubneriano,
in (edited by) A. FEBBRAJO, F. GAMBINO, Il diritto frammentato, Serie sociologico-giuridica,
Giuffr Editore, 2013, p. 191 [My translation].
174
J. HABERMAS, Fatti e norme, p. 313 [My translation].
175
Autorit regionale per la garanzia e la promozione della partecipazione.
176
Tuscany Regional Law 46/2013 (Dibattito pubblico regionale e promozione della partecipazione
alla elaborazione delle politiche regionali e locali, former regional law Tuscany 69/2007),
provides (art. 1) that the region pursues the objectives of: a) helping strengthen and renew
democracy and its institutions, complementing their action with practices, processes and
instruments of participatory democracy; b) promoting participation as ordinary form of
administration and government of the region in all sectors and at all levels of government; c)
strengthening, through the participation of the inhabitants, the ability to build, define and elaborate
public policies; d) contributing to a higher social cohesion, through the dissemination of the
culture of participation and appreciation of all forms of civic engagement, knowledge and skills
2262
case of the Region of Umbria, not only with regard to the protection reserved to
participatory instruments177 (free of the critical issues identified thanks to the
contents of the law and to the Authority established), but also to a specific
provision178 on ex post evaluation of the regulations produced following the
consultations with the recipients (concretizing the virtuous circle between ex ante
assessment and ex post evaluation). The strengths and critical points mentioned
can be summarized in the following table, where I identify 4 degrees (increasing
from Degree 1 to Degree 4) of effective participation in the law-making process.
Instrument/Institutional
Attitude of
Risk/
Body
the
Pathology
Potentiality
Self-
(Mere)
Legislator
Degree I
Consultation
E. g.
(Experimentation)
Indifference referentiality
Emergence of
Experimentation
of the
needs and
R.I.A (on
Legislator
conflicts
Regional law
Umbria 8/2004)
Exclusion of
the
recipients
Degree II
Consultation
Populism
(Mere)
E. g.
(provided for by law but
Mere
Emergence of
Regional law
not binding No legal
creation of
needs and
Umbria 14/2010
effects )
electoral
conflicts
Listening
consensus
Consultation
Ex ante
Rationalization
(provided for by law.
structured
of needs and

widespread in society; e) developing and disseminating new information and communication
technologies as tools at the service of democratic participation of citizens; f) contributing to
gender equality; g) promoting the inclusion of disadvantaged people and the emergence of
widespread or poorly represented interests; h) evaluating the best experiences of participation,
promoting the knowledge and diffusion [My translation].
177
Which in this context appear fully capable of producing legal effects.
178
(Art. 5 letter f) [The Authority] assesses the performance and the effects of participatory
processes.
2263
Binding ONLY in ex
dialogue
conflicts
ante phase OR in ex
[Law-
emerged
post phase)
making]
Partial
OR
inclusion (of
ex post
the recipients of
structured
the regulations
dialogue
in the Law
[Legislative
making
evaluation]
process)
Consultation
Ex ante
Rationalization
(provided for by law.
structured
of the needs
Degree IV
Binding in ex ante
dialogue
and conflicts
E. g.
phase AND in ex post
[Law-
emerged
Regional law
phase)
making]
AND
Tuscany
AND
Evaluation of
46/2013 (on
Guaranteeing authority
ex post
the effects of
Regional public
structured
the
debate[...])
dialogue
laws/regulations
[Legislative
adopted
evaluation]
Full
Degree III
inclusion)
The considerations made so far are generalizable to create models of study

of experiences of participation in the legislative process in general, regardless of
the level of government within which they are made. At this point, however, I find it
useful to conclude this paper by conceptualizing an important element of the
context to which I made extensive reference: that of multilevel governance. I
mentioned how the Umbrian case must be connected to the constitutional reform
which, in Italy, has significantly expanded the importance of regional legislative
processes, in the attempt to decentralize the decision- making processes of the
State, with the implied aim to follow a trend that has characterized many European
experiences (largely fueled by the Community institutions). It was also recalled
2264
how in implementing these processes the requirements of the European Union

have had a great importance in terms of quality of legislation, and consequently in
terms of consultation in the impact analysis and in the legislative evaluation. If the
topic of participation has its significance in general for the sociology of the
constitutions (investing content increasingly widely accepted, directly or indirectly,
by constitutional texts and interpretations of these), it can be useful to analyze how
the participatory processes fit into the construction of a multilevel governance (and
its constitutionalization). In the case of the European Union this assumes a great
importance, especially with regard to the failure of the attempt of approving an
European Constitution,179 closely interconnected to the thorny question of the
democratic deficit.180 In this sense, the European experience can be a
paradigmatic case study to guide future choices not only for the Community
institutions, but also for any similar project in other geographical areas.181 The
case of the Umbria Region is not an isolated case of its kind, and its criticalities
are not only representative of the current limitations of the legislative policy of the
European regions, but also of the European Union itself. The structure of a
multilevel democratic governance, indeed, requires strategies in two directions:
both top-down and bottom-up. Similarly, in order to define its democratic nature
and effectiveness, it is necessary to act on two of the most typical content of
constitutionalism:
institutional
organization
(frame
of
government)
and
fundamental rights (Bill of Rights). These two aspects recall inherently a dual
conception of pluralism: which is, on the one hand, able to enhance the legal
contribution of the multiple levels of government, and on the other hand, it is able
to protect the multiple components of society.182

179
The European Constitution (formally the Treaty establishing a Constitution for Europe) was a
revision draft of the founding treaties of the European Union, edited in 2003 by the European
Convention, and finally abandoned in 2009 following the stop to the ratification imposed by the
negative outcome of the referendums in France and the Netherlands.
180
This is a concept invoked principally in the argument that the European Union and its various
bodies suffer from a lack of democracy and seem inaccessible to the ordinary citizen because
their
method
of
operating
is
so
complex,
see
http://europa.eu/legislation_summaries/glossary/democratic_deficit_en.htm .
181
Especially when a transition from a pre-existing economic community to a supranational
political-institutional union is wished for.
182
The dichotomous scheme sketched out seems largely overlapping with a bipolar conception of
the notion of pluralism, declinable, on the one hand, as a principle that recognizes and protects
2265
The attitude of indifference on the part of the regional legislator towards RIA
experimentation (Umbria regional law 8/2004) and the fact that the Law on
participation (regional law 14/2010) aimed to a mere listening without legal effect
are not phenomena limited to the regional level. They clearly mark a substantial
lack of bottom-up participatory strategy. In turn, however, it is wrong to assume
that it is also the indicator of a substantial lack of top-down participatory strategy.
What can be seen both domestically (the mentioned Reform of Title V of the Italian
Constitution), both on the European Union level, which continues to show the
three basic elements of 'multilevel governance' (cooperative, participative, and
evaluative)183 more as institutional elements than as instruments of relation
between institutions and society. In essence, the representatives of the levels of
government seem to be called upon to cooperate, participate and evaluate more
than the recipients of the rules and policies, denoting a persistent refractoriness to
the contributions that citizens, groups, communities and territories may offer to the
law making. Despite the recall to the cooperative element, actually, the real
weakness (both in the Italian Constitutional reform and in the institutionalization of
the European multilevel governance) seems to lie precisely in a distortion of the
original notion of cooperative federalism, where the purely territorial dimension of
distribution of power184 was placed in second place compared to the
interconnections and the reticular relations among the different actors of the
system involved in the decision-making processes,185 thus making it possible to
see in this orientation an unquestionable core of the participated government

the plurality of levels of territorial government (with particular attention to the aspect involving their
autonomy, competences, duties and methods of institutional interaction among them), and, on the
other hand, as a principle that recognizes and protects the diversity of social actors (with
reference to their cultural, ethnic, sexual, political, etc. identity). In the first case it is possible to
talk about institutional pluralism, while in the second we should talk about cultural, social,
religious, political, etc. pluralism. Certainly the pluralist principle, in all its aspects, constitutes a
cornerstone of democratic regimes, where it is qualified as the fundamental principle of the
constitutional order (think of how it and its protection qualify the form of State defined precisely
'pluralist democracy').
183
In this regard, the Opinion of the Committee of Regions Building a European culture of
multilevel governance: follow-up to the Committee of the Regions white paper seems very
significant (94th plenary session on 15 and 16 February 2012, CIVEX-V-020). To see the original
document
http://cor.europa.eu/en/activities/governance/Documents/vdb-opinion-mlg/cdr2732011_fin_ac_en.pdf .
184
VALASTRO A., Partecipazione, politiche pubbliche, diritti, in Le regole della democrazia
partecipativa, (edited by) VALASTRO A., Jovene Editore, Napoli, 2010, p. 25 [My translation].
185
Ibidem [My translation].
2266
method.186 The design of a multilevel governance has therefore resolved in

flattening the reductive as sterile search for mere formulas of territorial
articulation of power, with the only result - in the sense totally opposed to the
pluralist constitutional instance of having multiplied the reserved and closed
spaces of the local political class.187
It seems, then, that the categories of
'ductility' and rigidity' derived from the theories of Habermas and Luhmann have
been widely misinterpreted: the processes described, in fact, show the traits of a
rigid law making which excludes the recipients and, consequently, ductile only in
the self-referential rethoric of the legislators (when, instead, it should have been
rigid in maintaining the autonomy of the levels of government and ductile in
effectively opening the law-making processes).
It seems clear that the introduction of participatory instruments needs to be

rethought starting from the regional level in order to create a multilevel governance
able to harmonize not only institutional levels, but also the related regulatory
processes with the needs of society.188 The reasons are many, but they are
primarly ascribable to phenomena like the global society and, on the legal plane,
the transconstitutionalism. According to Teubner, the main question that the
current 'constitutional issue' should ask is how the constitutional theory attempts
to respond to the challenges that arise from the two major trends that characterize
our era: privatization and globalization189.190 Technical standardisation and

186
Ivi, pag. 24 [My translation].

VALASTRO A., 2010, p. 25 [My translation].
188
Collecting the feedbacks of the mentioned cases regarding the lack of implementation, and
capitalizing, in terms of awareness, the critical issues in order to make them a real starting point
of the path of the 'new' governance, ensuring the juxaposition with a (likewise) 'new' method
(based on learning -' trial and error '- and on improving the techniques and instruments, in
accordance with the paradigm of' 'enlightment' developed by Weiss).
189
G. TEUBNER, Ordinamenti frammentati e Costituzioni sociali, in (edited by) A. FEBBRAJO, F.
GAMBINO, Il diritto frammentato, Serie sociologico-giuridica, Giuffr Editore, 2013, p. 377 [My
translation].
190
Teubner notes that The old constitutions of nation-states made use of law to be able to
develop and bring out the dynamics of democratic politics and, at the same time, to limit the
repressive power regulating it. The current goal, however, is to promote and regulate various
social dynamics, and to do so on a global level. The question that emerges naturally from this
187
2267
intra-organisational regulation in multinational enterprises (MNEs) are all forms of

rule-making by private actors [Teubner], at a time when sovereign states are
losing their controlling potential and globalization is highly fragmented.191
The introduction of participatory instruments within the law making, from the
regional level right up to the main legislative bodies of the European Union (or a
similar supranational structure), can greatly help counteract the side effects
deriving from both globalization and the excess of privatization of the law. In the
first case, rethinking the multilevel governance on those basis can contribute in the
enhancement of the levels of government without oppressing local and territorial
realities (bearers of their needs, cultures and conflicts). In this operation, the
constitutionalist and sociologist of constitutions cannot back out of the necessary
rethinking of the legislative assemblies, especially with regard to their vertical
coordination, among all levels of governance. Legislative assemblies, therefore,
must necessarily become more elastic with respect to society, becoming the
headquarters of the search for a new balance between politics, law production and
society. This consideration introduces to the observation of how it appears useful
also in the second case, that of privatization, which requires the enhancement of
pluralism of the subjects of society in order to oppose the dominance of the private
interest
of
economically
strong
subjects
on
the
weaker,
fragile
and
underrepresented ones: the goal is the protection of law 1) from particular interests
(Habermas) and 2) from the systemic corruption (Luhmann).192
In conclusion, the introduction of the instruments observed has many

consideration is therefore: Will the constitutional theory be able to generalize the ideas
developed with reference to the nation and to re-specify them so that they can adapt to
contemporary issues? In other words: can we consider the tradition of national constitutions a
fertile ground from which to start to deal with the concurrence of the phenomena of privatization
and globalization?, G. TEUBNER, 2013, p. 377 [My translation].
191
A. K. LINDBLOM, Non-Governmental Organisations in International Law, Cambridge:
Cambridge University Press, 2005, p. 95.
192
Given their ability to investigate the reality (through the results of consultations and participation
instruments in general) and to support the dialogue between policy makers and recipients of
interventions, ex ante and ex post evaluations appear to have characteristics that make them
essential moments for the creation of a law characterized by a reasonable pluralism [A.
SANTAMBROGIO]. The reasonableness of pluralism, in this sense, is qualifiable as result of an
accomplished and mature transition from the dimension of plurality (reflection of a 'multiplicity'
which is presented as mere juxtaposition of the elements that compose it) to that of pluralism
(inseparable from the democratic principle), meant as a space for the creation of a high quality of
coexistence among the members of civil society and between them and the institutions (at all
levels of government).
2268
strengths for a concrete and expendable revision of the European multilevel

governance (providing a model that allows future similar experiences to avoid the
mistakes made in the structuring of the latter so far). In order to make this
adjustment, the introduction of participatory instruments in the law-making (and a
proper ex-post evaluation of the regulatory results produced) seems therefore an
element to be carefully taken into account, especially on the basis of the technical
capability of those instruments in the elaboration and implementation of an
appropriate 'transition model': a flexible model of democracy able to guide the
European multilevel governance from a dimension (misguided and simplistic)
limited to mere rhetoric and process to a dimension (genuinely democratic
and potentially effective) of idea and project [A. FEBBRAJO].193
REFERENCES
BALDWIN R., Cave M.(1999). Understanding Regulation. Theory,Strategy and

Practice. Oxford University Press.
BLACK, J. (2007). Tensions in the Regulatory State. Public Law, 58-73.
CARBONNIER, J., Flexible droit - Pour une sociologie du droit sans rigueur,
2011 (10th ed.). Paris: L.G.D.J.
DODDS, A., 'The Core Executive's Approach to Regulation: From 'Better
Regulation' to 'Risk-Tolerant Deregulation''. Social Policy & Administration, 40,
2006.
FEBBRAJO, A. Partecipazione popolare e giustizia: alcune ipotesi sociologicogiuridiche, 1980, Pavia.

193
This statement emerges from two sets of critical observations. The first consists in noticing that
the idea and the project of Europe have gradually diluted over time into a practice supported by
a rhetoric somewhat vague and imprecise, destined to find each time concretization in individual
decision making processes, without being subject to constraints resulting from a predetermined
design, A. FEBBRAJO, Europa come "idea" e "progetto" o come "retorica" e "processo"? Verso
un nuovo modello di transizione, in L'Europa come idea e come progetto, a cura di C. Mongardini,
Roma, Bulzoni, 2009, pp. 91-92 [My translation]. The second observation, directly connected the
criticalities related to the Italian constitutional reform of Title V (and therefore also the case study
on the Umbria Regional Law 8/2004), is based on noting that studies carried out in Europe by
Sintomer and de Maillard (2007) and Sintomer et al. (2008) show clearly that the mechanisms of
decentralization of local governments do not necessarily engender participatory democracy; on
the contrary, some of these may encourage participation only at the neighborhood level or in a
public-private partnership and thus fall short of the objectives of participatory democracy (Jouve
and Booth, 2003), C. PATSIAS, A. LATENDRESSE and L. BHERER, 2013, p. 2.
2269
FEBBRAJO, A. Cultura giuridica. Contenuti e funzioni di un concetto, In: Cultura

giuridica e politiche pubbliche in Italia, (edited by) FEBBRAJO, A.; LA SPINA,
A.; RAITERI, M. Giuffr Editore, 2006.
FEBBRAJO, A. Europa come "idea" e "progetto" o come "retorica" e "processo"?
Verso un nuovo modello di transizione, In: L'Europa come idea e come
progetto, a cura di Mongardini, C. Roma, Bulzoni, 2009.
FEBBRAJO, A. Dal diritto riflessivo al diritto frammentato. Le tappe del neopluralismo teubneriano, In: (edited by) FEBBRAJO, A.; GAMBINO, F.; Il diritto
frammentato, Serie sociologico-giuridica, Giuffr Editore, 2013.
HABERMAS, J., [(1992) Faktizitt und Geltung: Beitrge zur Diskurstheorie des
Rechts und des demokratischen Rechtsstaates] Italian version, Fatti e norme.
Contributi a una teoria discorsiva del diritto e della democrazia, Milano,
Guerini & Associati, 1996.
LINDBLOM, A. K., Non-Governmental Organisations in International Law,
Cambridge: Cambridge University Press, 2005, p. 95.
MEUWESE, A.C.M., Impact Assessment in EU Lawmaking, The Hague: Kluwer
Law International, 2008.
NEVES, M., Transconstitutionalism, Hart, 2013.
PATSIAS, C.; LATENDRESSE, A. and BHERER, L., Participatory Democracy,
Decentralization and Local Governance: the Montreal Participatory Budget in the
light of Empowered Participatory Governance, International Journal of Urban
and Regional Research, 2013.
POCAR, V., Guida al diritto contemporaneo, Ed. Laterza, 2002.
TEUBNER, G., Ordinamenti frammentati e Costituzioni sociali, In: (edited by)
FEBBRAJO, A., GAMBINO, F. Il diritto frammentato, Serie sociologico-giuridica,
Giuffr Editore, 2013.
VALASTRO, A., Partecipazione, politiche pubbliche, diritti, in Le regole della
democrazia partecipativa, (edited by) A. VALASTRO, Jovene Editore, Napoli,
2010.
VALASTRO, A., La valutazione e i molteplici volti della partecipazione: quale ruolo
per la consultazione?, In: RAVERAIRA, M. (edited by), Buone regole e
democrazia, 2007.
2270
GLOBAL AND LOCAL IN THE UNCONVENTIONAL USE OF MEDIA IN

ADVERTISING
Laura Minestroni,
ABSTRACT: In an era of globalized communication such as ours, media such as

television, radio and newspapers, even the Internet, are no longer perceived as
the only or the most effective media at the disposal of communicators (brands,
corporations and institutions) in order to reach audiences worldwide. Word-ofmouth recommendations from friends and family, often referred to as earned
media, is today the most influential form of advertising around the globe. By
creating a meaningful interaction, this source is now more trustworthy than
traditional media or advertising, or traditional sources such as institutions or
Corporations. The question is: are the apparently limited new strategies creating a
process which can change the interplay between demos and localisms,
contributing to a different perception of states? Is their success a sign that
something is already changing culturally at this level? The purpose of the present
study is to examine how, during the past decade, people think and feel about
marketing communication and how the audiences perceive the source of these
communications. As a support of our thesis, we will use global researches and
surveys on Trust in Advertising and some international case studies (marketing
communication campaigns).
KEYWORDS: communication; credibility of the source; globalization; localization;
participation; trust in advertising/institutions; global marketplace; media; global
consumer culture; political culture; word of mouth; word of mouse; sociology of
constitutions.
1 INTRODUCTION
The past decade has witnessed the inception of a quiet but rapid revolution
in marketing communication. Such a change has transformed the landscape of
communication, especially classical advertising, having a particular impact on the
system of media planning and on public/consumer experience.
Broadcasting marketing, first via television and then via the press and radio,
seems less and less efficient and more cost-effective in terms of return on
investment.
2271
In Europe, there is a clear sign of adaptation of advertising markets in times

of recession. The crisis creates pressure on advertisers, encouraging them to save
money and seek more efficient channels to reach their audiences. In fact, the
crisis accelerates the shift of advertising budgets towards new media (Picard,
2001).
But also with globalized communication, and not always when there is an
economic crisis, media such as television, radio and newspapers, and even the
Internet, are no longer perceived as the only or most effective media at the
disposal of communicators (brands, corporations, institutions) to reach audiences
worldwide (Cappo, 2003).
So we can

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ANAIS

CONGRESSO DO MESTRADO EM DIREITO E

DIRITTO, INTERNET E CITTADINANZA: LA DISCIPLINA DEL COMMERCIO

La solidariet avvicina mondi mentre la solitudine vive di separazioni e di

Nella societ attuale, i confini tendono a non essere pi rigidamente

diritto e tecnica, cercando di dimostrare che la stessa tecnica che pu

elettronica, che certamente pongono questioni giuridiche nuove ed

obbligano ad un ripensamento dello stesso diritto e quindi anche della societ.

relazione tra inclusione ed esclusione.

La societ moderna presenta caratteri che la rendono complessa e

riferimento del possiamo? E quali sono le nostre capacit di porre limiti

Nella societ attuale, la possibilit di fabbricare paradossi passa attraverso

aleatoriet dello scommettere sui diritti come Pascal scommetteva

Queste nuove idee mettono in dubbio tutta la struttura dogmatico-giuridica

In una societ nella quale tutto possibile, si presenta costantemente la

essa appare come una potenza che pu portare a patti fraterni.

i suoi stimoli nella stessa societ, dato che la

trasformazione della societ dipende dalla trasformazione degli individui, secondo

3 IL CONSUMATORE NEL MERCATO ELETTRONICO

Nella societ attuale ci che conferisce potere non pi ci che lo conferiva

Un'epoca nella quale

di contratti di compravendita di beni e servizi. Google, infatti, muove una grande

per rapportarsi allaltro, sconosciuto, come ad un uguale, come ad un altro io,

COMMERCIO ELETTRONICO E IL DIRITTO DEL CONSUMATORE-

Come accennato, nella societ attuale i cittadini consumano in modo pi

In tal senso, v. C. L. MARQUES (2004, p.97-101): Os contratos distncia no comrcio

Internet non come un nuovo strumento tecnologico, bens come un mezzo di

lapparizione dei muckcrackers, si cominci a segnalare una serie di

finch il presidente Kennedy nel 1962 adottoil

In tale virtualit reale il cittadino assiste ad una rapida trasformazione degli

formalisti e basati sulla precedente realt del contrattualismo,

2009 ha adottato una serie di misure volte a favorire linclusione digitale. Ad

ponderazioni dei principi,in modo tale da salvaguardare il filo che regge le

In questa societ dellinformazione le nuove forme del vivere si presentano

necessariamente la sua assimilazione e non determina automaticamente una

altri occorre operare un trapianto giuridico mediante analogia27. Nessuna di

A nostro avviso, sar cio necessaria quantomeno una trasposizione

Come pi volte ricordato, limpossibilit di accesso alle

informazioni e pi in generale la mancanza di conoscenza del nuovo mondo

virtuale generano una nuova forma di esclusione, trasformando cos il cittadino in

ABREU, G.. A Publicidade e as redes sociais digitais: a postura do consumidor

Quem no usa o meio eletrnico um novo excludo, um novo analfabeto-ciberntico, um

AZEVEDO, Fernando Costa de.pdf>. Acesso em: 16 out. 2012.

BRASIL. Decreto n 7963, de 15 de maro de 2013. Institui o Plano Nacional de

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 63.981. Recorrente:

CASTELLS, M.. Fim de Milnio. So Paulo: Paz e Terra, 1999. p. 194-195.

GOMES, O.. Contratos. 26. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

LOBO, P. L. N.. A informao como direito fundamental do consumidor In:

MARQUES, C. L.. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo:

MARQUES, C. L.. Proteo do consumidor no comercio eletrnico e a

MIRAGEM, B.. Curso de Direito do Consumidor. 3. ed. So Paulo: Revista dos

SINCLAIR, U.. The Jungle. 2003. Disponvel em:

VIAL, S. M.. Contratos de comrcio eletrnico de consumo: desafios e

THE RIGHT TO AN UNCHANGING WORLD. INDIRECT EXPROPRIATION IN

ABSTRACT: This paper examines indirect expropriation in international

In his masterpiece, John R. Commons (1924: 11ff.), one of the fathers of

From the dissenting opinions of four judges (out of 9) in the famous

before were essentially those of landownersto a

dazzling variety of abstract and intangible property claims [] developed out of an

2 MY CLAIM: THE RIGHT TO AN UNCHANGING WORLD ON A GLOBAL

3 DISPUTE SETTLEMENT IN INTERNATIONAL INVESTMENT AGREEMENTS

International investment agreements aim at attracting investment by foreign

bilateral investment agreements (BITs) hold today a place of honor (Sauvant

Group established in 1966 with a multilateral convention ratified by 150 countries