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Danno

da contatto sociale responsabilit medica soggettivit del concepito omessa diagnosi


Il contatto sociale qualificato si pone nel nostro ordinamento come momento fattuale, prima ancora che
giuridico, in grado di instaurare una relazione contrattuale fra soggetti a prescindere dalla sussistenza di un
contratto in senso stretto.
Con il termine contatto sociale ci si vuole riferire, pi in generale, alle ipotesi di rapporto contrattuale di
fatto, ossia a quelle ipotesi in cui un rapporto nasce sul piano sociale e nella sua fase fisiologica e funzionale
rimane sul piano del fatto e in questo dovrebbe esaurirsi, ma che, a fronte di una patologia nel rapporto,
viene portato a conoscenza dellinterprete che, dovendolo tradurre sul piano del diritto, lo qualifica come
rapporto di natura contrattuale. In questi casi, appunto, si parla di rapporti contrattuali di fatto, ossia di
rapporti contrattuali senza che, per, vi sia un contratto in senso proprio, come ad esempio nel rapporto
che si instaura tra paziente e medico che opera presso una struttura ospedaliera (pubblica o privata), con la
quale ultima soltanto il paziente ha stipulato un contratto di spedalit.
Al riguardo, la giurisprudenza orientata a favore dellapplicabilit ai danni sofferti da una delle parti del
modello della responsabilit contrattuale, ritenendo che tra le stesse sorga comunque un rapporto
obbligatorio da contatto sociale. La S.C. ha, infatti, precisato che il contatto che si crea nel momento in
cui un soggetto (il medico) esegue una prestazione (la prestazione sanitaria) cui, a rigore, non
contrattualmente tenuto nei confronti del beneficiario (il paziente) fa sorgere, in capo al primo ed a favore
del secondo, veri e propri obblighi giuridici di comportamento (obblighi di protezione), di contenuto del
tutto analogo rispetto a quelli che sarebbero sorti se fra le parti fosse intercorso un contratto: il contatto
sociale fa sorgere vere e proprie obbligazioni contrattuali in assenza di contratto (Cass. 26 aprile 2010, n.
9906; Cass. 30 settembre 2009, n. 20954).

1) Nozione di contatto sociale
La teoria della responsabilit da contatto nasce in ambito civilistico come risposta allesigenza di
inquadramento sistematico relativa a fattispecie di danno difficilmente collocabili, data la loro natura
ibrida a met strada tra contratto e torto (Castronovo)
Matrice ideale del contatto sociale qualificato la teoria civilistica della responsabilit per inadempimento
senza obblighi di prestazione, che abbraccia casi per la classificazione dei quali non appare del tutto
adeguata n la figura dellillecito extracontrattuale, n quella dellillecito contrattuale: la prima fa infatti
riferimento a una generica responsabilit del passante che non adattabile alle ipotesi considerate,
mentre la seconda presuppone la sussistenza di unobbligazione contrattuale, che invece non dato
rinvenire. N la violazione del principio del neminem laedere, n linadempimento della prestazione
contrattuale poich, appunto, non esistente originano quindi lobbligazione risarcitoria. In questo senso,
la fonte individuabile nella lesione di autonomi obblighi di protezione, rilevanti anche a livello normativo
in quanto tipizzati dal nostro Legislatore in una serie di norme codicistiche (ad esempio lart. 2087 C.C. che
prevede un obbligo in capo allimprenditore di adottare tutte le misure necessarie a tutelare lintegrit
fisica e la personalit moraledei lavoratori, nel compimento della prestazione lavorativa).

Lespressione contatto sociale qualificato fa riferimento a un rapporto socialmente tipico poich


qualificato dallordinamento giuridico in cui, a prescindere da un precedente vincolo pattizio in senso
stretto, il danneggiante legato al danneggiato da una relazione di fatto. Ne discendono per il primo un
dovere di protezione di specifici beni giuridici e, per il secondo, di conseguenza, un obiettivo affidamento
nella professionalit dellaltro soggetto, proprio in ragione del fatto che si tratti di un rapporto qualificato.
I casi per i quali la Giurisprudenza ha coniato la figura della responsabilit de qua mostrano chiaramente il
tipo di rapporto fattuale cui ci si riferisce: si pensi al contatto tra medico e paziente, o alla
responsabilit individuata in capo allinsegnante per lesioni autoinflitte dallalunno, che delineano appunto
una relazione sicuramente non contrattuale, ma neppure fra soggetti qualunque, sciolti da qualsiasi
legame.

2) Contatto sociale e suoi riferimenti normativi

Quanto ai riferimenti normativi in materia, ormai pacificamente Dottrina e Giurisprudenza sono concordi
nellaffermare che lart. 1173 C.C., pur non indicando una nozione dai confini tanto sfumati come quella di
contatto sociale, non esaurisca nella propria elencazione le possibili fonti di obbligazione. Con lespressione
da ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformit con lordinamento giuridico viene infatti
delineato un sistema aperto, che si caratterizza per latipicit delle fonti, tra le quali ben potrebbe
annoverarsi il contatto sociale.

In definitiva, come dimostra la Giurisprudenza civilistica che ha originato questo peculiare tipo di
responsabilit, un rapporto contrattuale pu costituirsi fra due soggetti anche in assenza di loro valide
manifestazioni di volont. Dal contatto sociale qualificato derivano quindi obblighi di tutela di determinati
interessi, sorti in itinere o esposti a pericolo in ragione dello stesso contatto, tali da giustificare
laffidamento della controparte.

Responsabilit medica, contatto sociale e danno non patrimoniale da contratto
di Francesca Romana Fantetti
a) Equiparazione della struttura sanitaria privata a quella pubblica quanto al regime della responsabilit
civile Riguardo la responsabilit civile della struttura sanitaria nei confronti del paziente, irrilevante si
tratti di una casa di cura privata o di un ospedale pubblico in quanto, a livello normativo, sono
sostanzialmente equivalenti gli obblighi dei due tipi di struttura verso il fruitore dei servizi, ci anche in virt
del fatto che si tratta di violazioni che incidono sul bene della salute, tutelato quale diritto fondamentale
dalla Costituzione, senza possibilit di limitazioni di responsabilit o differenze risarcitorie a seconda della
diversa natura, pubblica o privata, della struttura sanitaria. b) Inquadramento della responsabilit della
struttura sanitaria nella responsabilit contrattuale L'accettazione del paziente in ospedale, ai fini del
ricovero o di una visita ambulatoriale, comporta la conclusione di un contratto atipico a prestazioni
corrispettive tra questi e la casa di cura od ente ospedaliero con effetti protettivi nei confronti del terzo, da
cui, a fronte dell'obbligazione al pagamento del corrispettivo, insorgono a carico della casa di cura, accanto

a quelli di tipo lato sensu alberghieri, obblighi di messa a disposizione del personale medico ausiliario, del
personale paramedico e dell'apprestamento di ogni attrezzatura necessaria, anche in vista di eventuali
complicazioni od emergenze. c) Responsabilit contrattuale della casa di cura nei confronti del paziente Ai
sensi dell'art. 1218 c.c. la responsabilit della casa di cura nei confronti del paziente ha natura contrattuale
e pu conseguire sia all'inadempimento delle obbligazioni direttamente a carico dell'ente che, ex art. 1228
c.c., all'inadempimento della prestazione medico professionale svolta direttamente dal sanitario quale suo
ausiliario necessario, pur in assenza di un rapporto di lavoro subordinato, comunque sussistendo un
collegamento tra la prestazione da costui effettuata e la sua organizzazione aziendale. d) Il risarcimento del
danno non patrimoniale da lesione al diritto alla salute Nella decisione de qua il giudice mette in luce che
compito del giudicante accertare l'effettiva consistenza del pregiudizio a prescindere dal nome attribuitogli
danno morale, danno biologico, danno da perdita del rapporto parentale , individuando quali
ripercussioni negative sul valore persona si siano verificate e provvedendo alla loro integrale riparazione.
Egli deve procedere ad una adeguata personalizzazione della liquidazione del danno biologico valutando,
nella loro effettiva consistenza, le sofferenze fisiche e psichiche patite dal soggetto leso onde pervenire al
ristoro del danno nella sua interezza.
Tratto da: La Responsabilit Civile n. 8-9/2009 N. 8-9/2009

Con riferimento al concepito, la giurisprudenza riconosce ormai pacificamente il diritto al risarcimento del
danno alla salute e allintegrit fisica eventualmente cagionatogli (ad esempio dalla condotta imperita del
medico) prima o durante il parto (Cass. 11 maggio 2009, n. 10741 e, prima ancora, Cass. 9 maggio 2000, n.
5881); cos come anche il diritto al risarcimento del danno sofferto a seguito delluccisione del padre ad
opera di un terzo (per incidente stradale) quando ancora la gestazione era in corso (Cass. 3 maggio 2011, n.
9700; in senso contrario parrebbe Cass. 21 gennaio 2011, n. 1410), fermo restando il principio dettato al II
comma dellart. 1 c.c., ossia fermo restando che i diritti che la legge riconosce a favore del concepito sono
subordinati allevento della nascita: potranno essere fatti valere solo se e quando avvenga la nascita,
altrimenti dovranno considerarsi come mai entrati nella sua sfera giuridica.
Alla luce di ci, si discute se debba ritenersi che il concepito abbia una propria capacit giuridica, sia pure
parziale e condizionata (capacit giuridica prenatale) o, comunque, una sua autonoma soggettivit
giuridica:
Cass. 11 maggio 2009, n. 10741: Il concepito, pur non avendo una piena capacit giuridica, comunque un
soggetto di diritto, perch titolare di molteplici interessi personali riconosciuti dallordinamento sia
nazionale che sovranazionale, quali il diritto alla vita, alla salute, allonore, allidentit personale, a nascere
sano, diritti, questi, rispetto ai quali lavverarsi della condicio iuris della nascita condizione
imprescindibile per la loro azionabilit in giudizio ai fini risarcitori. Ne consegue che la persona nata con
malformazioni congenite, dovute alla colposa somministrazione di farmaci dannosi (nella specie
teratogeni), alla propria madre, durante la gestazione, legittimata a domandare il risarcimento del danno
alla salute nei confronti del medico che quei farmaci prescrisse o non sconsigli;
in senso elusivo, Cass. 3 maggio 2011, n. 9700: la corte, superando agilmente qualsiasi impasse in merito
alla configurabilit o meno della soggettivit giuridica in capo al concepito (quaestio iuris sollevata dai
ricorrenti), precisa, appunto, come non si ponga invero alcun problema relativo alla soggettivit giuridica di
questultimo, non essendo necessario configurarla per affermare il diritto del nato al risarcimento e non
potendo, d'altro canto, quella soggettivit evincersi dal fatto che il feto fatto oggetto di protezione da

parte dell'ordinamento. Il diritto di credito , infatti, vantato dal figlio in quanto nata orfano del padre,
come tale destinato a vivere senza la figura paterna).
Attivit medico-chirurgica natura dellobbligazione
Cass. 26 gennaio 2010, n. 1538:
In tema di responsabilit professionale del medico, spetta a questultimo provare che non vi sia stato un
inadempimento a lui imputabile o che esso, pur esistente, non sia stato eziologicamente rilevante (nella
specie, la S.C., dopo aver ribadito che la responsabilit medica responsabilit contrattuale, ha
espressamente richiamato il principio espresso dalle Sez. Un, con sentenza 30 ottobre 2001, n. 13533,
secondo cui il creditore, sia che agisca per ladempimento, per la risoluzione o per il risarcimento del
danno, deve dare la prova della fonte negoziale o legale del suo diritto e, se previsto, del termine di
scadenza, mentre pu limitarsi ad allegare linadempimento della controparte: sar il debitore convenuto a
dover fornire la prova del fatto estintivo del diritto, costituito dallavvenuto adempimento, ex art. 1218 c.c.

Responsabilit contrattuale della struttura sanitaria Cass. civ., sez. III, 11 novembre 2011, n. 23562 (in
senso conforme, Cass., Sez. Un., 11 gennaio 2008, n. 577)
In tema di responsabilit contrattuale della struttura sanitaria e di responsabilit professionale da contatto
sociale del medico, ai fini del riparto dell'onere probatorio l'attore, paziente danneggiato, deve limitarsi a
provare l'esistenza del contratto (o il contatto sociale) e l'insorgenza o l'aggravamento della patologia ed
allegare l'inadempimento del debitore, astrattamente idoneo a provocare il danno lamentato, rimanendo a
carico del debitore dimostrare o che tale inadempimento non vi stato ovvero che, pur esistendo, esso non
stato eziologicamente rilevante (nella specie la .Corte ha cassato la sentenza di merito che aveva respinto
la domanda risarcitoria avanzata dai genitori per ottenere il ristoro dei danni in conseguenza della condotta
colposa tenuta dai sanitari dell'ospedale civile in occasione del parto; condotta dalla quale erano derivati
gravissimi danni al figlio minore).

Danno da nascita indesiderata:
Cass. 21 giugno 2004 n. 11488
In caso di gravi malformazioni fetali, posto che, a) si assume come normale e corrispondente a regolarit
causale che la gestante, se informata correttamente e tempestivamente sulla gravit delle patologie cui va
incontro il nascituro, interrompa la gravidanza; b) il difetto di informazione da parte del medico per omessa
diagnosi prenatale impedisce lesercizio del diritto allaborto, il medico che abbia omesso di diagnosticare
rilevanti patologie del feto responsabile dei danni, patrimoniali e non, che siano conseguenza immediata
e diretta del suo inadempimento.

Cass. 10 maggio 2002, n. 6735
In tema di responsabilit del medico da nascita indesiderata, allorquando occorre stabilire se la donna
avrebbe potuto esercitare il suo diritto di interrompere la gravidanza ove fosse stata convenientemente

informata sulle condizioni del nascituro, non si deve accertare se in lei si sia instaurato un processo
patologico capace di evolvere in grave pericolo per la sua salute psichica, ma se la dovuta informazione
sulle condizioni del feto avrebbe potuto determinare durante la gravidanza l'insorgere di un tale processo
patologico. (Nella specie la Suprema Corte ha peraltro confermato la sentenza di merito che, nel riferirsi
alla reazione instauratasi nella madre al momento della nascita del figlio, ha espresso il giudizio che analoga
reazione si sarebbe determinata durante la gravidanza, ove la gestante avesse potuto rappresentarsi le
conseguenze che sulla vita sua e del nascituro sarebbero potute derivare dalle malformazioni che il feto
presentava.)
Salvo il caso di grave pericolo di vita per la donna, dopo il novantesimo giorno di gravidanza, la gestante
pu esercitare il diritto all'aborto, ai sensi del combinato disposto degli artt. 6 e 7 comma terzo legge 22
maggio 1978 n.194, solo in presenza di due condizioni positive concernenti la propria salute e di una
negativa, costituita dall'insussistenza di possibilit di vita autonoma per il feto. Per possibilit di vita
autonoma del feto si intende quel grado di maturit del feto che gli consentirebbe, una volta estratto dal
grembo della madre, di mantenersi in vita e di completare il suo processo di formazione anche fuori
dall'ambiente materno. Pertanto in una causa in cui si discute se la donna sia stata impedita ad
interrompere la gravidanza da un inadempimento del medico ad una sua obbligazione professionale,
l'eventuale interrogativo concernente la possibilit di vita autonoma del feto va risolto avendo riguardo al
grado di maturit raggiunto dal feto nel momento in cui il medico ha mancato di tenere il comportamento
che da lui ci si doveva attendere.
In tema di responsabilit del medico per omessa diagnosi di malformazioni del feto e conseguente nascita
indesiderata, il risarcimento dei danni che costituiscono conseguenza immediata e diretta
dell'inadempimento del ginecologo all'obbligazione di natura contrattuale gravante su di lui spetta non solo
alla madre, ma anche al padre, atteso il complesso di diritti e doveri che, secondo l'ordinamento, si
incentrano sul fatto della procreazione, non rilevando, in contrario, che sia consentito solo alla madre (e
non al padre) la scelta in ordine all'interruzione della gravidanza, atteso che, sottratta alla madre la
possibilit di scegliere a causa dell'inesatta prestazione del medico, agli effetti negativi del comportamento
di quest'ultimo non pu ritenersi estraneo il padre, che deve perci ritenersi tra i soggetti "protetti" dal
contratto col medico e quindi tra coloro rispetto ai quali la prestazione mancata o inesatta pu qualificarsi
come inadempimento, con tutte le relative conseguenze sul piano risarcitorio.
In tema di responsabilit del medico per omessa diagnosi di malformazioni del feto e conseguente nascita
indesiderata, l'inadempimento del medico rileva in quanto impedisce alla donna di compiere la scelta di
interrompere la gravidanza. Infatti la legge, in presenza di determinati presupposti, consente alla donna di
evitare il pregiudizio che da quella condizione del figlio deriverebbe al proprio stato di salute e rende
corrispondente a regolarit causale che la gestante interrompa la gravidanza se informata di gravi
malformazioni del feto. (Nella specie la Suprema Corte ha confermato la sentenza di merito che aveva
affermato la responsabilit del medico senza specifica discussione sul nesso di causalit, non essendo
emersi in causa argomenti - quali fattori ambientali, culturali, di storia personale - idonei a dimostrare in
modo certo che, pur informata, la donna avrebbe accettato la continuazione della gravidanza, ed essendo
anzi desumibile dalla richiesta al medico di esami volti a conoscere l'esistenza di anomalie o malformazioni
del feto un comportamento orientato, in caso positivo, a rifiutare la prosecuzione della gravidanza).
Nella causa tra la donna che chiede il risarcimento dei danni derivatile dal non aver potuto esercitare il suo
diritto ad interrompere la gravidanza, ed il medico che sostiene l'insussistenza del nesso causale perch la
donna non avrebbe comunque potuto esercitarlo, alla donna spetta provare i fatti costitutivi del diritto, al

medico i fatti idonei ad escluderlo. Pertanto non spetta alla donna provare che quando maturato
l'inadempimento del medico il feto non era ancora pervenuto alla condizione della possibilit di vita
autonoma, ma spetta al medico provare il contrario.
In senso contrario:
Cass. 24 marzo 1999, n. 2793
A norma dell'art. 6 lett. b) della legge n. 194 del 1978, per la possibilit giuridica di ricorrere all'interruzione
di gravidanza dopo il novantesimo giorno non sufficiente la presenza di anomalie o malformazioni del
nascituro, ma necessario che tale presenza determini processi patologici in atto consistenti in un "grave"
pericolo per la salute fisica o psichica della madre. Consegue che la parte che richiede il risarcimento del
danno per la lesione del diritto all'interruzione della gravidanza in conseguenza della violazione da parte dei
sanitari del diritto all'informazione deve provare che, quantomeno in termini di probabilit scientifica, la
patologia richiesta dall'art. 6 della legge necessaria per ricorrere all'interruzione di gravidanza si sarebbe
manifestata in conseguenza della conoscenza della situazione appresa dall'informazione da parte dei
medici.
Il risarcimento del danno per il mancato esercizio del diritto all'interruzione della gravidanza non consegue
automaticamente all'inadempimento dell'obbligo di esatta informazione che il sanitario era tenuto ad
adempiere in ordine alle possibili anomalie o malformazioni del nascituro, ma necessita anche della prova
della sussistenza delle condizioni previste dagli artt. 6 e 7 della legge n. 194 del 1978 per ricorrere
all'interruzione di gravidanza (La Corte ha affermato il principio in un caso in cui era stato richiesto un
risarcimento del danno conseguente alla nascita del figlio affetto da sindrome di Down, sulla base
dell'avvenuta violazione del diritto all'informazione da parte dei sanitari circa i rischi di possibili anomalie o
malformazioni del nascituro e del diritto all'interruzione della gravidanza).

1) Responsabilit dell'ente ospedaliero.
Cass. 18805/2009: ove l'istituto ospedaliero autorizzi un chirurgo o un medico ad operare al suo interno,
mettendogli a disposizione le sue attrezzature e la sua organizzazione, e con esso cooperi, concludendo con
il paziente un contratto di degenza e le prestazioni accessorie, esso viene ad assumere contrattualmente
rispetto al paziente la posizione e le responsabilit tipiche dell'impresa erogatrice del complesso di
prestazioni sanitarie. A nulla rileva che il paziente sia pervenuto all'ospedale attraverso il medico e per sua
indicazione e, invero, il medico non avrebbe potuto operare se non nell'ambito dell'organizzazione
ospedaliera. Accettandone l'attivit, la casa di cura ha assunto le conseguenze della responsabilit.

2) Responsabilit professionale per mancata informazione.
Cass. 2847/2010: l'intervento del medico, anche in funzione diagnostica, d comunque luogo
all'instaurazione di un rapporto di tipo contrattuale. Ne consegue che, effettuata la diagnosi in esecuzione
del contratto, l'illustrazione al paziente delle conseguenze della terapia costituisce un'obbligazione il cui
adempimento deve essere provato dalla parte che l'altra affermi inadempiente e, dunque, dal medico a
fronte dell'allegazione dell'inadempimento da parte del paziente. L'omessa informazione viola il diritto
all'autodeterminazione del paziente. Tale diritto rappresenta una forma di rispetto per la libert

dell'individuo e un mezzo per il perseguimento dei suoi migliori interessi, che si sostanzia non solo nella
facolt di scegliere tra le diverse possibilit di trattamento medico, ma altres di eventualmente rifiutare la
terapia e decidere consapevolmente di interromperla. Secondo la definizione della Corte Costituzionale
(sent. 438/2008), il consenso informato si configura quale vero e proprio diritto della persona e trova
fondamento nei principi espressi negli artt. 2, 13 e 32 Cost. Ne deriva che la mancanza di consenso pu
assumere rilievo ai fini risarcitori quante volte siano configurabili conseguenze pregiudizievoli che siano
derivate dalla violazione del diritto fondamentale di autodeterminazione in se stesso considerato.

3) Responsabilit del medico nell'esercizio della professione.
La diligenza qualificata del medico deve valutarsi secondo il combinato disposto dell'art. 1176, comma
secondo, c.c e 2236 c.c., atteso che il medico un prestatore d'opera intellettuale.
L'esistenza di vasta letteratura che illustrava le conseguenze della terapia ci porta ad escludere che la
prestazione del medico coinvolgesse problematiche tecniche di particolare complessit.
Cass. 20806/2009: se la prestazione professionale di routine spetta al professionista superare la
presunzione che le complicanze sono state determinate da omessa o insufficiente diligenza professionale, o
da imperizia, o da inesperienza o inabilit, dimostrando invece che sono sorte a causa di un evento
imprevisto ed imprevedibile secondo la diligenza qualificata in base alle conoscenze tecnico-scientifiche del
momento.

4) Mancata interruzione della gravidanza.
Cass. 13/2010: l'omessa rilevazione, da parte del medico specialista, della presenza di gravi malformazioni
nel feto, e la correlativa mancata comunicazione di tale dato alla gestante, deve ritenersi circostanza
idonea a porsi in rapporto di causalit con il mancato esercizio, da parte della donna, della facolt di
interrompere la gravidanza, in quanto deve ritenersi rispondente ad un criterio di regolarit causale che la
donna, ove adeguatamente e tempestivamente indormata della presenza di una malformazione atta ad
incidere sulla estrinsecazione della personalit del nascituro, preferisca non portare a termine la
gravidanza.
Cass. 2354/2010: per stabilire se i danni risarcibili sono conseguenza dell'inadempimento all'obbligo della
completa informazione da parte del medico, necessario che il giudice del merito accerti ex ante se la
conoscibilit delle rilevanti anomalie e malformazioni del feto avrebbe determinato un grave pericolo della
lesione del diritto alla salute della madre, avuto riguardo alle condizioni concrete fisiopsichiche patologiche
della stessa, cos da determinare i presupposti per attuare la tutela di tale interesse consentendo alla
madre di interrompere la gravidanza. Solo nella concomitanza di tali condizioni possono essere risarciti i
danni ingiusti che sono derivati, in termini di causalit adeguata, dalla lesione degli interessi tutelati dalla
legge sull'interruzione volontaria della gravidanza.

5) Diritti del padre.

Cass. 13/2010: trattasi di contratto di prestazione d'opera professionale con effetti protettivi anche nei
confronti del padre del concepito che, per effetto dell'attivit professionale del ginecologo diventa o non
diventa padre (o diventa padre di un bambino anormale). Il danno provocato da inadempimento del
sanitario costituisce conseguenza immediata e diretta anche nei suoi confronti e, come tale, risarcibile ex
art. 1223 c.c.
Cass. 2354/2010: Al padre, terzo del contratto intercorso tra la madre del figlio gravemente malformato ed
il medico, ma obbligato alla pari di essa nei confronti del figlio, sono direttamente risarcibili i danni
provocati dall'inadempimento del medico all'obbligo di informare la madre sullo stato di salute del feto e di
individuare e suggerire tutti gli strumenti diagnostici idonei a tal fine.

Cass. 11 maggio 2009, n. 10741
Gli effetti del contratto debbono essere individuati avendo riguardo anche alla sua funzione sociale, e
tenendo conto che la Costituzione antepone, anche in materia contrattuale, gli interessi della persona a
quelli patrimoniali. Ne consegue che il contratto stipulato tra una gestante, una struttura sanitaria ed un
medico, avente ad oggetto la prestazione di cure finalizzate a garantire il corretto decorso della gravidanza,
riverbera per sua natura effetti protettivi a vantaggio anche del concepito e del di lui padre, i quali in caso
di inadempimento, sono perci legittimati ad agire per il risarcimento del danno.
Il concepito, pur non avendo una piena capacit giuridica, comunque un soggetto di diritto, perch
titolare di molteplici interessi personali riconosciuti dall'ordinamento sia nazionale che sovranazionale,
quali il diritto alla vita, alla salute, all'onore, all'identit personale, a nascere sano, diritti, questi, rispetto ai
quali l'avverarsi della "condicio iuris" della nascita condizione imprescindibile per la loro azionabilit in
giudizio ai fini risarcitori. Ne consegue che la persona nata con malformazioni congenite, dovute alla
colposa somministrazione di farmaci dannosi (nella specie teratogeni), alla propria madre, durante la
gestazione, legittimata a domandare il risarcimento del danno alla salute nei confronti del medico che
quei farmaci prescrisse o non sconsigli.
La gestante alla quale vengano prescritti farmaci potenzialmente dannosi per il concepito vanta un diritto
soggettivo perfetto ad essere informata dei rischi derivanti dal loro uso; la violazione da parte del medico
curante dell'obbligo d'informazione al riguardo costituisce causa non di nullit, ma di inadempimento del
contratto di prestazione d'opera intellettuale e comporta il risarcimento del danno.
La valutazione del nesso causale in sede civile, pur ispirandosi ai criteri di cui agli artt. 40 e 41 cod. pen.,
secondo i quali un evento da considerare causato da un altro se il primo non si sarebbe verificato in
assenza del secondo, nonch al criterio della cosiddetta causalit adeguata, sulla base del quale, all'interno
della serie causale, occorre dar rilievo solo a quegli eventi che non appaiano - ad una valutazione "ex ante"
- del tutto inverosimili, presenta tuttavia notevoli differenze in relazione al regime probatorio applicabile,
stante la diversit dei valori in gioco tra responsabilit penale e responsabilit civile. Nel processo civile vige
la regola della preponderanza dell'evidenza o del "pi probabile che non", mentre nel processo penale vige
infatti la regola della prova "oltre il ragionevole dubbio".
Nel caso in cui ad una gestante siano stati somministrati senza adeguata informazione farmaci che abbiano
provocato malformazioni al concepito, la violazione dell'obbligo d'informazione da parte dei sanitari d
luogo al risarcimento del danno in favore sia della gestante-madre che del concepito, una volta che
quest'ultimo sia venuto ad esistenza, ma solo in relazione all'inosservanza del principio del c.d. consenso

informato, non potendo invece ravvisarsi a carico dei sanitari una responsabilit nei confronti del concepito
perch la madre non stata posta in condizione di esercitare il diritto all'interruzione volontaria della
gravidanza, non essendo configurabile nel nostro ordinamento un diritto "a non nascere se non sano", in
quanto le norme che disciplinano l'interruzione della gravidanza la ammettono nei soli casi in cui la
prosecuzione della stessa o il parto comportino un grave pericolo per la salute o la vita della donna,
legittimando pertanto la sola madre ad agire per il risarcimento dei danni.

Cass. Sez. Un., n. 26972 del 2008
Il danno non patrimoniale da lesione della salute costituisce una categoria ampia ed omnicomprensiva,
nella cui liquidazione il giudice deve tenere conto di tutti i pregiudizi concretamente patiti dalla vittima, ma
senza duplicare il risarcimento attraverso lattribuzione di nomi diversi a pregiudizi identici. Ne consegue
che inammissibile, perch costituisce una duplicazione risarcitoria, la congiunta attribuzione alla vittima di
lesioni personali, ove derivanti da reato, del risarcimento sia per il danno biologico, sia per il danno morale,
inteso quale sofferenza soggettiva, il quale costituisce necessariamente una componente del primo (posto
che qualsiasi lesione della salute implica necessariamente una sofferenza fisica o psichica), come pure la
liquidazione del danno biologico separatamente da quello c.d. estetico, da quello alla vita di relazione e da
quello cosiddetto esistenziale.
La perdita di una persona cara implica necessariamente una sofferenza morale, la quale non costituisce un
danno autonomo, ma rappresenta un aspetto del quale tenere conto, unitamente a tutte le altre
conseguenze, nella liquidazione unitaria ed omnicomprensiva del danno non patrimoniale. Ne consegue
che inammissibile, costituendo una duplicazione risarcitoria, la congiunta attribuzione, al prossimo
congiunto di persona deceduta in conseguenza di un fatto illecito costituente reato, del risarcimento a
titolo di danno da perdita del rapporto parentale, del danno morale (inteso quale sofferenza soggettiva, ma
che in realt non costituisce che un aspetto del pi generale danno non patrimoniale).
Il danno non patrimoniale derivante dalla lesione di diritti inviolabili della persona, come tali
costituzionalmente garantiti, risarcibile sulla base di una interpretazione costituzionalmente orientata
dellart. 2059 cod. civ. anche quando non sussiste un fatto-reato, n ricorre alcuna delle altre ipotesi in
cui la legge consente espressamente il ristoro dei pregiudizi non patrimoniali, a tre condizioni: (a) che
linteresse leso e non il pregiudizio sofferto abbia rilevanza costituzionale (altrimenti si perverrebbe ad
una abrogazione per via interpretativa dellart. 2059 cod. civ., giacch qualsiasi danno non patrimoniale,
per il fatto stesso di essere tale, e cio di toccare interessi della persona, sarebbe sempre risarcibile); (b)
che la lesione dellinteresse sia grave, nel senso che loffesa superi una soglia minima di tollerabilit (in
quanto il dovere di solidariet, di cui allart. 2 Cost., impone a ciascuno di tollerare le minime intrusioni
nella propria sfera personale inevitabilmente scaturenti dalla convivenza); (c) che il danno non sia futile,
vale a dire che non consista in meri disagi o fastidi, ovvero nella lesione di diritti del tutto immaginari, come
quello alla qualit della vita od alla felicit.
Non ammissibile nel nostro ordinamento lautonoma categoria di danno esistenziale, inteso quale
pregiudizio alle attivit non remunerative della persona, atteso che: ove in essa si ricomprendano i
pregiudizi scaturenti dalla lesione di interessi della persona di rango costituzionale, ovvero derivanti da
fatti-reato, essi sono gi risarcibili ai sensi dellart. 2059 cod. civ., interpretato in modo conforme a
Costituzione, con la conseguenza che la liquidazione di una ulteriore posta di danno comporterebbe una
duplicazione risarcitoria; ove nel danno esistenziale si intendesse includere pregiudizi non lesivi di diritti

inviolabili della persona, tale categoria sarebbe del tutto illegittima, posto che simili pregiudizi sono
irrisarcibili, in virt del divieto di cui allart. 2059 cod. civ.


Responsabilit medica danni alla vita prenatale omessa diagnosi danno da contatto sociale

Cass Civ Sez III, 4 gennaio 2010, n 13
La sentenza affronta il delicato problema relativo alla configurabilit ed alla natura della responsabilit della
clinica in relazione alla nascita di bambino malformato addebitabile a negligenze di natura omissiva nella
diagnosi delle malformazioni nel feto. Nella specie, la Suprema Corte afferma la violazione della libert di
autodeterminazione della madre con riferimento alla possibilit dell'interruzione della gravidanza e la
dispensabilit di una tutela risarcitoria sia in favore della madre sia in favore del padre.

Ai fini della compiuta valutazione del caso vanno richiamati i principi di legittimit che disciplinano la
responsabilit della struttura sanitaria e del medico nei confronti del paziente.
Loggetto dellobbligazione assunta dalla prima non costituito semplicemente dalla prestazione medica
dei propri dipendenti, ma da una pi complessa prestazione, definita come assistenza sanitaria, oggetto
di un contratto atipico, inquadrabile nella categoria della locatio operis.
A carico della struttura sanitaria gravano infatti, prestazioni non solo di diagnosi e cura, ma anche di tipo
organizzativo, connesse allassistenza post-operatorie, alla sicurezza delle attrezzature, dei macchinari, alla
vigilanza ed alla custodia dei pazienti, oltre prestazioni pi propriamente riconducibili al contratto dalbergo
(cfr. Cass S.U. n. 577/2008).
Lattivit del medico costituisce quindi solo un momento di una pi complessa prestazione ed il danno
non sempre conseguenza dellerrore del singolo operatore, ma talvolta anche del comportamento di pi
soggetti.
Tanto comporta, oltre la responsabilit vicaria per il fatto del dipendente, altra diretta per la carente
organizzazione, che pu riguardare numerosi aspetti, quali la disponibilit di personale qualificato ed in
numero sufficiente, la sorveglianza sul coordinamento dei servizi, la garanzia sulla salubrit degli ambienti,
la disponibilit di attrezzature di adeguato livello tecnologico, la cui disponibilit sia esigibile per la natura
delle prestazioni ivi offerte.
Il rapporto fra paziente e struttura trova quindi fondamento in un contratto autonomo ed atipico,
definito come contratto di spedalit o contratto di assistenza sanitaria, per il cui inadempimento si
applicano le regole fissate dallart. 1218 c.c. (si vedano Cass. s.u. n. 9556/2002; Cass. n. 571/2005, Cass. sez.
III, n. 1698/2006; Cass. sez. III, n. 8826/2007).
Conseguentemente la responsabilit dellente per il fatto dei propri medici ausiliari si fonda sulla
previsione dellart. 1228 c.c., in forza del quale il debitore che nelladempimento dellobbligazione si avvale
dellopera di terzi, risponde anche dei fatti dolosi o colposi di costoro.
Al riguardo la Cassazione ha peraltro precisato che irrilevante che si tratti di una casa di cura privata o di
un ospedale pubblico, in quanto sono sostanzialmente equivalenti a livello normativo gli obblighi dei due
tipi di strutture verso il fruitore dei servizi. In entrambi i casi le violazioni incidono sul bene della salute,

tutelato quale diritto fondamentale della costituzione, senza possibilit di limitazione di responsabilit o
differenze risarcitorie a seconda della diversa natura, pubblica o privata della struttura sanitaria (cfr. Cass.
S.U. n. 577/2008; Cass. n. 4058/2005)
Ed ancora la natura della responsabilit della struttura non muta se il paziente si sia rivolto direttamente
ad una struttura sanitaria del servizio sanitario nazionale o convenzionata o se si sia rivolto ad un medico di
fiducia che ha effettuato lintervento presso una struttura privata, sempre che il professionista sia inserito
nella stessa, in rapporto di dipendenza o di mera convenzione, supponendo anche la seconda forma di
collaborazione una scelta del medico da parte della struttura, con assunzione del relativo rischio (cfr. Cass.
N. 1698/2006).
Quanto alla responsabilit del medico, da circa un decennio la Suprema Corte qualifica la responsabilit
professionale del medico di natura contrattuale, pur fondandola, ove manchi il rapporto contrattuale
diretto, sul solo contatto sociale (cfr. Cass. sez. III, n. 589/99; id. n. 11488/2004; id. 12362/2006; Cass. sez.
III, n. 8826/2007; Cass. S.U. n. 577/2008).
Il contatto sociale infatti la fonte di un rapporto che non ha ad oggetto la protezione del paziente, bens
una prestazione che si modella su quella propria del contratto dopera professionale, in base al quale il
medico tenuto allesercizio della propria attivit nellambito dellente con il quale il paziente ha stipulato il
contratto, ad essa ricollegando obblighi di comportamento di varia natura, diretti a garantire che siano
tutelati gli interessi emersi o esposti a pericolo in occasione del detto contatto e in ragione della
prestazione medica da eseguirsi. In sostanza, in assenza di vincolo, il paziente non pu pretendere la
prestazione sanitaria dal medico, ma se il medico in ogni caso interviene, perch tenuto nei confronti
dellente ospedaliero, lesercizio della sua attivit sanitaria non pu essere differente nel contenuto da
quello che ha come fonte un contratto fra paziente e medico. Il contatto sociale fonte quindi di
responsabilit contrattuale per non avere il soggetto fatto ci cui era tenuto.
Tale inquadramento ha conseguenze importanti sul piano della ripartizione e del contenuto dellonere
probatorio,
nonch
sulla
disciplina
applicabile
in
tema
di
prescrizione.
Nellambito della responsabilit professionale del medico la giurisprudenza delle sezioni semplici ha infatti
ritenuto che gravi sullattore, paziente danneggiato che agisce in giudizio deducendo linesatto
adempimento della prestazione sanitaria, oltre alla prova del contratto, anche quella dellaggravamento
della situazione patologica o linsorgenza di nuove patologie, nonch la prova del nesso di causalit fra
lazione o lomissione del debitore e tale evento dannoso, allegando il solo inadempimento del sanitario,
restando di contro a carico del debitore lonere della prova di aver tenuto un comportamento diligente e
che lesito negativo sia stato determinato da un evento imprevisto ed imprevedibile (cfr. Cass. n.
12362/2006; n. 9085/2006; n. 22894/2005; n. 10297/2004).
In particolare in una recente pronuncia a sezioni unite, relativa ad azione risarcitoria per epatite contratta
a seguito di trasfusione di sangue infetto, lattore aveva provato il contratto relativo alla prestazione
sanitaria ed il danno, ovvero la patologia epatica, ed aveva allegato, quale inadempienza dei convenuti, la
trasfusione con sangue infetto.
La Suprema Corte ha quindi affermato che competeva ai convenuti provare linesistenza
dellinadempimento o quanto meno linsussistenza del rapporto di causalit fra linadempienza ed il danno,
ad esempio per la preesistenza dellaffezione ed ha ritenuto che violava tali principi la sentenza di merito,
che aveva posto a carico del danneggiato lonere della prova della preesistente inesistenza della patologia,
evidenziando peraltro come gli accertamenti ematici che avrebbero dovuto precedere lintervento e che
andavano diligentemente inseriti nella cartella clinica, non potevano non evidenziare tali dati (Cass. S.U. n.
577/2008).

In tema di responsabilit contrattuale della struttura sanitaria e di responsabilit professionale da


contatto sociale viene quindi delineato il seguente principio: ai fini del riparto dellonere probatorio
lattore, paziente danneggiato, deve limitarsi a provare il contratto o contatto sociale e laggravamento
della patologia o linsorgenza di unaffezione ed allegare linadempimento del debitore, astrattamente
idoneo a provocare il danno lamentato. Competer al debitore dimostrare o che tale inadempimento non
vi stato ovvero che, pur esistendo, esso non stato eziologicamente rilevante.
Quanto al nesso di causalit, agli inizi del 2000 prevaleva lorientamento della certezza, che riteneva
accertato il rapporto di causalit solo in presenza di una legge scientifica che statisticamente prevedesse
che nella totalit o quasi totalit dei casi a quellantecedente conseguisse quellesito (Cass. pen., sez. IV,
1/10/1998
n.
1957).
Pi di recente le Sezioni Unite della Suprema Corte hanno statuito, in tema di reato omissivo, che non
sufficiente la probabilit statistica per attribuire la causa di un evento ad una determinata condotta,
essendo necessario tenere conto di tutte le caratteristiche del caso singolo che possono influenzarne lesito
(cfr. S.U. n. 30328/2002).
Tale indirizzo, basato sulla probabilit logica e su soglie elevate di accertamento controfattuale, stato
inizialmente condiviso dalla III Sezione Civile del Supremo Collegio, che ha affermato il principio secondo il
quale il giudice deve fare una valutazione globale che possa consentire di arrivare ad un giudizio di elevata
credibilit razionale, al di l di ogni ragionevole dubbio, ovvero compiere un giudizio controfattuale per
verificare se, da quellantecedente, in specie la prestazione sanitaria colposa, sia derivato quellesito, sicch
nella causalit omissiva, se levento non era comunque evitabile, non si pu ricollegare la condotta allesito
negativo che ne sopravvenuto (cfr. Cass. n.4400/2004).
Negli ultimi tempi invece la Suprema Corte ritornata a valutazioni pi probabilistiche del nesso causale in
campo civile, ravvisandone la ricorrenza in presenza di soglie meno elevate di accertamento
controfattuale.
In particolare, nella pronuncia n.7997 del 18/4/2005, la III Sezione Civile della Suprema Corte ha statuito
che la valutazione del nesso causale va compiuta secondo criteri a) di probabilit scientifica, ove questi
risultino esaustivi; b) di logica, se non appare praticabile (o insufficientemente praticabile) il ricorso a leggi
scientifiche di copertura.
In sostanza laccertamento del nesso causale, che indica la relazione oggettiva fra comportamento ed
evento, indipendentemente da qualunque giudizio di prevedibilit soggettiva, rilevante ai fini della diversa
valutazione della colpa, va compiuto secondo giudizi probabilistici fondati su leggi scientifiche ed, in difetto,
sulla logica aristotelica secondo cui probabile quello che avviene nella maggior parte dei casi.
La sufficienza di soglie meno elevate di accertamento controfattuale stata poi ribadita anche dalla
pronuncia n. 11755 del 19/5/2006 della III Sezione Civile.
Sullargomento va richiamata altres Cass. sez. III, n. 21619/2007, che, con decisa presa di posizione,
fondata su articolate e complesse riflessioni, non solo giuridiche, distingue nettamente il nesso causale in
ambito civile, ispirato alla regola della normalit causale, ovvero al pi probabile che non, da quello in
ambito penale, ove vale il criterio dellelevato grado di credibilit razionale che prossimo alla certezza.
La tematica del nesso causale in tema di responsabilit civile, segnatamente da condotta omissiva, stata
poi affrontata dalle S.U. con la sentenza n. 576/2008 e le successive n. 581 e 584/2008, nelle quali stato
ribadito che nel processo civile vige la regola della preponderanza dellevidenza o del pi probabile che
non.
Si pu quindi concludere che laccertamento del nesso causale in ambito civile va compiuto secondo criteri
di probabilit scientifica e dunque, in caso di divergenze, secondo le ipotesi aventi maggiore validit
scientifica, ed, ove le stesse non siano esaustive, secondo criteri di probabilit logica, tesa a chiarire se,

probabilmente, ovvero secondo quello che accade nella gran parte dei casi, levento si sarebbe avverato
anche se il comportamento omesso fosse stato posto in essere.




Responsabilit del medico, ginecologo, contatto sociale, onere probatorio
Cassazione civile , sez. III, sentenza 01.02.2011 n 2334
La responsabilit del medico in ordine al danno subito dal paziente presuppone la violazione dei doveri
inerenti allo svolgimento della professione, tra cui il dovere di diligenza da valutarsi in riferimento alla
natura della specifica attivit esercitata; tale diligenza non quella del buon padre di famiglia ma quella del
debitore qualificato ai sensi dell'art. 1176, secondo comma cod.civ. che comporta il rispetto degli
accorgimenti e delle regole tecniche obbiettivamente connesse all'esercizio della professione e
ricomprende pertanto anche la perizia.
La limitazione di responsabilit alle ipotesi di dolo e colpa grave di cui all'art. 2236, secondo comma cod.civ.
non ricorre con riferimento ai danni causati per negligenza o imperizia ma soltanto per i casi implicanti
risoluzione di problemi tecnici di particolare difficolt che trascendono la preparazione media o non ancora
sufficientemente studiati dalla scienza medica.
Quanto all'onere probatorio, spetta al medico provare che il caso era di particolare difficolt e al paziente
quali siano state le modalit di esecuzione inidonee ovvero a questi spetta provare che l'intervento era di
facile esecuzione e al medico che l'insuccesso non dipeso da suo difetto di diligenza.
In tema di responsabilit contrattuale della struttura sanitaria e di responsabilit professionale da contatto
sociale del medico, ai fini del riparto dell'onere probatorio l'attore, paziente danneggiato, deve limitarsi a
provare l'esistenza del contratto (o il contatto sociale) e l'insorgenza o l'aggravamento della patologia ed
allegare l'inadempimento del debitore, astrattamente idoneo a provocare il danno lamentato, rimanendo a
carico del debitore dimostrare o che tale inadempimento non vi stato ovvero che, pur esistendo, esso non
stato eziologicamente rilevante.
Medico e prova della responsabilit. Cassazione Sez III Civile n. 3520/2008 dep 14 febbraio " .....va in
questa sede ribadito come sia principio di diritto del tutto consolidato quello secondo cui, positivamente e
previamente accertata l'esistenza di un nesso di causalit giuridicamente rilevante (secondo i criteri di
recente affermati da questa stessa corte con la sentenza 21619/07) tra la condotta e l'evento di danno,
consentito al giudice il passaggio, logicamente e cronologicamente conseguente, alla valutazione
dell'elemento soggettivo dell'illecito, e cio della sussistenza, o meno, della colpa dell'agente (che, pur in
presenza di un comprovato nesso causale, potrebbe essere autonomamente esclusa secondo criteri,
storicamente elastici, di prevedibilit ed evitabilit). Orbene, criteri funzionali all'accertamento della colpa
medica - la prova della cui assenza grava, nelle fattispecie di responsabilit contrattuale quale quella di
specie, sempre sul professionista/debitore (Cass. ss.uu. 13533/2001, sia pur con riferimento a vicenda
processuale diversa dall'inadempimento del medico) - risultano essere, in astratto, quelli: a) della natura,
facile o non facile, dell'intervento del medico; b) del peggioramento o meno delle condizioni del paziente;
c) della valutazione del grado di colpa di volta in volta richiesto: lieve, nonch presunta, in presenza di

operazione routinarie; grave, sia pur sotto il solo profilo della sola imperizia (Corte cost. 166/1973), se
relativa ad interventi che trascendano la ordinaria preparazione media ovvero non risultino
sufficientemente studiati o sperimentati, salvo l'ulteriore limite della particolare diligenza e dell'elevato
tasso di specializzazione richiesti in tal caso al professionista; d) del corretto adempimento tanto dell'onere
di informazione - con conseguente consenso del paziente -, quanto dei successivi obblighi "di protezione"
del paziente stesso attraverso il successivo controllo degli effetti dell'intervento."

Diritto alla sessualit. Cassazione , sez. III civile, sentenza 02.02.2007 n 2311 Quanto al diritto alla
sessualit, occorre ricordare lincipit della Corte Costituzionale (Corte costituzionale 561/87) che lo
inquadra tra i diritti inviolabili della persona (articolo 2), come modus vivendi essenziale per io espressione
e lo sviluppo della persona. Certamente la perdita della sessualit costituisce anche danno biologico (la cui
valutazione nelle tabelle medico legali convenzionali supera normalmente il livello della micropermanente
e determina un rilevante ritocco del punteggio finale) consequenziale alla lesione per fatto della
circolazione (come nel caso di specie), ma nessuno ormai nega (v:da ultimo Cassazione, Sezioni Unite
6572/06 e 13546/06) che la perdita o la compromissione anche soltanto psichica della sessualit (come
avviene nei casi di stupro e di pedofilia) costituisca di per s un danno esistenziale, la cui rilevanza deve
essere autonomamente apprezzata e valutata equitativamente in termini non patrimoniali e con una
congrua stima dellequivalente economico del debito di valore. (Cfr. Suprema Corte di Cassazione,Sezione
prima civile,Sentenza 10 maggio 2005, n. 9801).


Danni alla sessualit
La Corte di cassazione, ribaltando le precedenti sentenze dei giudici di merito, ha stabilito che anche i
danni sessualit vanno risarciti autonomamente: tale danni vanno risarciti in quanto il diritto alla sessualit
stato riconosciuto dalla stessa Corte Costituzionale con la sentenza n. 561/09, che lo ha inquadrato tra i
diritti inviolabili della persona (art. 2 cost.) e come modus vivendi essenziale per l'espressione e lo sviluppo
della persona.

Ancora sui danni alla sessualit
Sentenza 19092/2009
Ancora la Cassazione con la sentenza n. 19092/09 ha riconosciuto il diritto al risarcimento dei danni per il
coniuge non pu pi avere rapporti sessuali con l'altro a causa di un intervento medico errato

Danni al feto e nascituro
Col ricovero della gestante l'ente ospedaliero si obbliga non soltanto a prestare alla stessa le cure e le
attivita' necessarie al fine di consentirle il parto, ma altresi' ad effettuare, con la dovuta diligenza e
prudenza, tutte quelle altre prestazioni necessarie al feto (ed al neonato), si' da garantirne la nascita,

evitandogli - nei limiti consentiti dalla scienza (da valutarsi sotto il profilo della perizia) - qualsiasi possibile
danno. La controparte del contratto rimane sempre la partoriente, o, comunque, colui che lo abbia
stipulato, ma il terzo, alla cui tutela tende quell'obbligazione accessoria, non e' piu' il nascituro, bensi' il
nato, anche se le prestazioni debbono essere assolte, in parte, anteriormente alla nascita. E' quindi il
soggetto che, con la nascita, acquista la capacita' giuridica, che puo' agire per far valere la responsabilita'
contrattuale per l'inadempimento delle obbligazioni accessorie cui il contraente sia tenuto in forza del
contratto stipulato col genitore o con terzi, a garanzia e protezione di uno suo specifico interesse, anche se
le prestazioni debbano essere assolte, in parte, anteriormente alla sua nascita. Ne' puo' obiettarsi - come si
e' fatto - che il feto e' parte del corpo materno sicche' non potrebbe ipotizzarsene una tutela riflessa.
L'affermazione e', anzitutto, destituita di fondamento giuridico, dacche' le norme prima esaminate
dimostrano che trattasi, sin dal concepimento, di una entita' distinta, tutelata anche contro gli eventuali
attentati che provengano dalla stessa madre (aborto al di fuori delle ipotesi previste). Da quanto si e' detto
risulta, soprattutto, che la tutela riflessa non concerne tanto il feto quanto il nato ed il suo diritto ad essere
e rimanere integro, anche se attraverso le prestazioni da effettuarsi anteriormente alla nascita. Sentenza
della Cassazione Civile n 11503 del 22/11/93 Sez.III.
Obbligo informativo, medico e case di cura. Cass. 3847/11. Una volta inquadrato, con motivazione
infondatamente censurata, il rapporto intercorso tra paziente, medico e casa di cura privata come
conseguito ad un contratto trilaterale e correttamente affermato che "la struttura sanitaria aveva l'obbligo
di una compiuta informativa del paziente sui rischi di eventuali dimensioni od entit del suo
equipaggiamento non idonee a fronteggiare particolari situazioni patologiche o devianti - sia pure con una
qualificabilit di normalit statistica - dalla norma", la corte d'appello ha pi avanti rilevato che "non
interessa alla controparte del rapporto negoziale -cio alla gestante o ai danneggiati per colpa aquiliana
quale fosse la struttura interna dell'organizzazione dei danneggianti, attesa la natura delle obbligazioni
comunque assunte". La conclusione corretta in diritto, in quanto l'obbligo informativo circa i limiti di
equipaggiamento o di organizzazione della struttura sanitaria grava, in ipotesi siffatte, anche sul medico,
convenzionato o non con la casa di cura, dipendente o non della stessa, che abbia concluso con la paziente
un contratto di assistenza al parto (o, con qualunque paziente, di tipo comportante la possibilit
dell'instaurarsi di situazioni patologiche che non sia agevole fronteggiare) presso la casa di cura in cui era
convenuto che ella si sarebbe ricoverata. E ci non solo per la natura trilaterale del contratto, ma anche in
ragione degli obblighi di protezione che, nei confronti della paziente e dei terzi che con la stessa siano in
particolari relazioni, come l'altro genitore ed il neonato, derivano da un contratto che abbia ad oggetto tale
tipo di prestazioni. Ne consegue che, in caso di violazione dell'obbligazione di informare, ove sia sostenibile
che il paziente non si sarebbe avvalso di quella struttura se fosse stato adeguatamente informato (secondo
uno schema analogo a quello descritto, in tema di consenso informato, da Cass., n. 2847/10), delle
conseguenze derivate dalle carenze organizzative o di equipaggiamento della struttura risponde anche il
medico col quale il paziente abbia instaurato un rapporto di natura privatistica.

Cassazione 2334/11. Carenze strutturali clinica. Responsabilit della clinica e del medico.
Cassazione Civile, Sez. III, sentenza 7 gennaio 2011, n. 257. Cartella clinica. MASSIMA: Lomessa analisi
emocolturale, con la conseguente adozione di medicinali rivelatisi inefficaci, non pu essere giustificata
sulla base di forzature, quali il carattere improbabile del verificarsi di quel tipo di infezione (che peraltro il
medico sarebbe tenuto a ipotizzare, considerata la gravit delle conseguenze che ne possono derivare e la
facilit delladozione dei mezzi di indagine) ed il generico riferimento alladozione di un criterio empirico

epidemiologico, che non costituisce una cura o diagnosi alternativa, ma sembra consistere nella mera,
oggettiva giustificazione del comportamento omissivo. Lincompleta redazione della cartella clinica
costituisce di per s inesatto adempimento per difetto di diligenza (fattispecie relativa ad omessa
registrazione dei dati relativi allevolvere di una ferita episiotomica dalla quale potrebbe aver avuto origine
linfezione che ha reso necessario protesizzare il collo del femore).


Con la sentenza n 10741 della Sez III della Suprema Corte del 11 maggio 2009, vengono affrontate, in linea
di continuit con la precedente giurisprudenza di legittimit in materia, una serie di profili inerenti la
responsabilit del medico nei confronti del nascituro e dei genitori in relazione ad omesse informazioni,
nella specie in relazione alla somministrazione di un farmaco pericoloso (per favorire l'ovulazione) e
ritenuto, sulla base delle consulenze esperite in giudizio, causa delle malformazioni del successivamente
nato.
La Suprema Corte afferma, in primo luogo, che sulla base di una serie di indicazioni normative, tra le quali
merita in particolare specifica sottolineatura la Legge n 40/2004, il nascituro da intendersi come dotato di
soggettivit giuridica anche prima della nascita configurandosi quest'ultima come condizione sospensiva di
efficacia delle situazioni giuridiche ad esso riferibili (la Suprema Corte coglie ulteriori espressioni normative
della soggettivit giuridica del nascituro le norme codicistiche in materia di successione mortis causa ove si
prevede che il nascituro concepito possa succedere sia per testamento che ab intestato e che il nascituro
non concepito possa succedere per testamento se figlio di persona vivente al momento dell'apertura della
successione).
In secondo luogo ha affermato che, con riferimento ai danni indotti da un'omessa informativa, da
un'omessa diagnosi o da una cattiva diagnosi medica nei confronti dei genitori, la tutela risarcitoria deve
riconoscersi anche al concepito che, al contrario, non pu vantare un diritto a non nascere se non sano. La
linea argomentativa seguita dalla Suprema Corte pone la responsabilit del medico ed il diritto al
risarcimento del concepito come connessi e consequenziali all'omessa informativa del medico. Ed allora
dubbia appare la soluzione del caso diverso in cui i genitori siano stati adeguatamente informati dei rischi
dell'assunzione di un determinato farmaco e cinonostante si siano determinati per l'assunzione del
medesimo cagionando danni al nascituro.
Cassazione Civile Sez. III del 11 maggio 2009 n. 10741
Nel caso in cui ad una gestante siano stati somministrati senza adeguata informazione farmaci che abbiano
provocato malformazioni al concepito, la violazione dell'obbligo d'informazione da parte dei sanitari d
luogo al risarcimento del danno in favore sia della gestante-madre che del concepito, una volta che
quest'ultimo sia venuto ad esistenza, ma solo in relazione all'inosservanza del principio del c.d. consenso
informato, non potendo invece ravvisarsi a carico dei sanitari una responsabilit nei confronti del concepito
perch la madre non stata posta in condizione di esercitare il diritto all'interruzione volontaria della
gravidanza, non essendo configurabile nel nostro ordinamento un diritto "a non nascere se non sano", in
quanto le norme che disciplinano l'interruzione della gravidanza la ammettono nei soli casi in cui la
prosecuzione della stessa o il parto comportino un grave pericolo per la salute o la vita della donna,
legittimando pertanto la sola madre ad agire per il risarcimento dei danni.
Il nascituro ha il diritto a nascer sano, in virt, in particolare, degli art. 2 e 32 cost. (nonch dell'art. 3 della
Dichiarazione di Diritti fondamentali dell'Unione europea che esplicitamente prevede il diritto di ogni
individuo all'integrit psico-fisica). Per tale motivo, sia la mancata informazione, sia la prescrizione di un
farmaco ritenuto teratogeno devono essere ritenute dai giudici come fonti autonomi di responsabilit nei
confronti del nascituro, per la violazione dell'obbligo di non prescrivere farmaci potenzialmente lesivi del
bene salute.

Il nascituro terzo protetto dal contratto stipulato dalla madre con il sanitario e con la struttura sanitaria.
Gli va riconosciuta, pertanto, legittimazione risarcitoria per i danni derivanti dalla somministrazione di
farmaci dannosi per la sua salute. La soggettivit giuridica che, sulla scorta di una pluralit di fonti e della
c.d. giurisprudenza normativa, non pu essergli negata, gli consente, infatti, di essere titolare del diritto alla
vita, alla salute, all'onore, alla reputazione ed all'identit personale.
Ritenuto che il nostro ordinamento privatistico tradizionale non costituisce pi l'unica fonte di riferimento
per l'interprete a seguito della concreta attuazione dei cc.dd. principi di decodificazione e di
depatrimonializzazione; ritenute, ormai, la sussistenza e la rilevanza di una pluralit di fonti, nazionali,
comunitarie ed internazionali; ritenuta la vigenza del cogente ed irriducibile principio di centralit della
persona umana, portatrice non solo di interessi patrimoniali, ma anche di inviolabili interessi squisitamente
personali; ritenuta la funzione nomofilattica della cd. giurisprudenza normativa, specie dei giudici di
legittimit quale autonoma fonte del diritto; ritenuto che il concepito nascituro , gi in quanto tale,
soggetto giuridico titolare dei diritti personali fondamentali, primo tra i quali il diritto alla salute, pur se
azionabili, anche ai fini risarcitorii, dopo il verificarsi dell'evento (nascita) di cui all'art. 1 c.c.; ritenuto
quanto precede, i sanitari che abbiano, ai fini dell'ovulazione, del concepimento e della gravidanza,
somministrato ad una donna, anche dopo l'insorgere di una gravidanza, senza averne chiesto il consenso
informato, un farmaco dalle notorie propriet effettuali teratologiche, devono in via solidale - qualora il
feto sia venuto alla luce con gravissime, permanenti, irreversibili infermit fisiopsichiche - alla donna, al
padre del minore ed al minore stesso, terzo destinatario diretto dell'attivit tecnica, assolutamente
negligente, spiegata dai medici curanti, un risarcimento, dovendosi, altres, escludere, nel nostro
ordinamento, il cd. aborto eugenetico.