Index

Quaderni camerti di studi romanistici International Survey of Roman Law

estratto

40 2012

JOVENE EDITORE NAPOLI

Index
Quaderni camerti di studi romanistici International Survey of Roman Law Direttore Luigi Labruna Condirettore Cosimo Cascione
Sotto gli auspici della Facolt di Giurisprudenza dellUniversit di Camerino e del Consorzio interuniversitario Grard Boulvert per lo studio della civilt giuridica europea e per la storia dei suoi ordinamenti.

Organo del Gruppo di ricerca sulla diffusione del diritto romano. Presidente Pierangelo Catalano. Comitato direttivo: Ignazio Buti, Luigi Capogrossi Colognesi, Pierangelo Catalano, Luigi Labruna, Giovanni Lobrano, Sandro Schipani. Comitato di redazione: Carla Masi Doria, Felice Mercogliano, Francesca Reduzzi Merola. Comitato scientifico: Jean Andreau
Paris EHESS

Carla Masi Doria

Napoli Federico II

Pascal Pichonnaz
Fribourg

Hans Ankum
Amsterdam

Francesca Reduzzi Merola

Napoli Federico II

Ignazio Buti
Camerino

Martin J. Schermaier
Bonn

Luigi Capogrossi Colognesi

Roma Sapienza

Sandro Schipani
Roma Sapienza

Alessandro Corbino
Catania

Teresa Gimnez-Candela
Barcelona Autnoma

Peter Stein
Cambridge

Michel Humbert
Paris II

Gunter Wesener
Graz

Rolf Kntel
Bonn

Laurens Winkel
Rotterdam

Giovanni Lobrano
Sassari

Witold Woodkiewicz
Warszawa

In redazione: Valeria Di Nisio; Nunzia Donadio; Alessandro Manni; Aglaia McClintock; Carlo Nitsch; Natale Rampazzo; Paola Santini; Fabiana Tuccillo. Segretaria: Daniela Piccione.

Index

Volume realizzato con lintervento della Facolt di Giurisprudenza dellUniversit di Camerino e del Consorzio interuniversitario Grard Boulvert per lo studio della civilt giuridica europea e per la storia dei suoi ordinamenti nellmbito della Convenzione con il Consiglio Nazionale delle Ricerche.

Scritti di:

Valeria Di Nisio Nunzia Donadio Lucia Fanizza Thomas Finkenauer Giorgia Alessi Michael Gagarin Francesco Amarelli Lorenzo Gagliardi Paola Angeli Bernardini Filippo Gallo Antonio Banfi Carol Gilligan Okko Behrends Patrizia Giunti Maurizio Bettini Maria Vittoria Bramante Giulio Guidorizzi Alejandro Guzmn-Brito Emiliano J. Buis Luigi Capogrossi Colognesi Evelyn Hbenreich Luciana Jacobelli Adelaide Caravaglios Elena Krinytzyna Cosimo Cascione Luigi Labruna Amelia Castresana Francesca Lamberti Vanessa Cavalleri Alberto Maffi Rita CompatangeloAlessandro Manni Soussignan Carla Masi Doria Alessandro Corbino Aglaia McClintock Tommaso dalla Massara Rosa Mentxaka Valentina DellAnno

Felice Mercogliano Francesco Milazzo Valerio Massimo Minale Katariina Mustakallio Umberto Pappalardo Laura Pepe Federico Pergami Johannes Platschek Natale Rampazzo Francesca Reduzzi Merola Giunio Rizzelli Osvaldo Sacchi Bernardo Santalucia Paola Santini Tullio Spagnuolo Vigorita Jakob Fortunat Stagl Oriana Toro Armando Torrent Fabiana Tuccillo Jakub Urbanik Beate Wagner-Hasel

La pubblicazione di articoli e note proposti alla Rivista subordinata alla valutazione positiva espressa su di essi (rispettando lanonimato dellautore e in forma anonima) da due lettori scelti dal Direttore in primo luogo tra i componenti del Comitato scientifico internazionale. Ci in adesione al comune indirizzo delle Riviste romanistiche italiane (AG., RISG., BIDR., AUPA., SDHI., Iura, Index, Roma e America, IAH., Quaderni Lupiensi, Diritto@storia, TSDP.), in seguito alle indicazioni del gruppo di lavoro promosso dal Consorzio interuniversitario Grard Boulvert e a conseguenti delibere del CUN e del CNR. Gli autori sono invitati a inviare alla Rivista insieme con il testo da pubblicare un abstract in lingua diversa da quella del contributo e parole chiave nelle due lingue.
Copyright 2012 by Jovene Editore s.r.l. - Napoli Registr. Trib. Camerino nr. 1 del 14.3.1970 - L. Labruna dir. resp. Printed in Italy - Fine stampa maggio 2012 - Ink Print Service - Napoli

El instante jurdico
Alejandro Guzmn-Brito

1. La bsqueda de una relacin entre Derecho y tiempo puede ser planteada desde varios puntos de vista. Desde un punto de vista externo, son muchas las reflexiones concernientes que se encuentran en el refinado libro de Mario Bretone sobre tiempo y Derecho1; y tambin en los diferentes trabajos que se presentaron en una jornada de estudio sobre Tiempo y Derecho, posteriormente publicados2. El ms antiguo trabajo de Engisch3 asimismo ofrece perspectivas de gran inters para el tema. Es obvio que, en primer lugar, en cuanto fenmeno cultural, el Derecho muda a lo largo del tiempo bajo muchos respectos en un mismo espacio y en espacios diferentes; y esto es lo que constituye la que llamamos su historicidad. Enseguida, la Dogmtica del Derecho asume la experiencia comn del tiempo que se mide a travs de los movimientos celestes y se expresa en el calendario: tal es el tiempo en el que se fundan figuras del Derecho como la usucapio y la longi temporis praescriptio romanas y sus derivadas actuales; otro tanto acaece con el dies certus e incertus que suele ser insertado principalmente en la stipulatio, en los legata y en algunas otras operaciones del Derecho romano y que hoy integran la categora general de las modalidades como elementos accidentales del acto jurdico. El tiempo, esta vez indeterminado y no precisado, de modo de serle ajeno el calendario, tambin contribuye a configurar conceptos como la costumbre inmemorial (la longa consuetudo de los romanos) y el thesaurus, que las fuentes definen precisamente como una deposicin de la cual no resta memoria (cuius non extat memoria) en D. 41.1.31.14. El tiempo asimismo est presente en algn brocardo que en realidad constituye un principio general del Derecho, como es aquel que latinamente reza: prior in tempore melior in iure, el cual sirve para ordenar muy
* Este texto corresponde a una conferencia ofrecida en la Facolt di Giurisprudenza de la Universit degli Studi di Napoli Federico II el martes 22 de noviembre de 2011, dentro del ciclo Tempo e tempi del diritto organizado por el Dipartimento di Diritto romano, Storia e Teoria del diritto Francesco De Martino. Nuevamente agradezco a la directora de aquel Dipartimento, la profesora Carla Masi Doria, su gentil invitacin y todas las finas y cordiales atenciones que ella y sus colaboradores tuvieron para conmigo durante los gratsimos das de mi permanencia entonces en Npoles. 1 M. Bretone, Diritto e tempo nella tradizione europea3 (Roma-Bari 1998). 2 S. Mazzamuto (cur.), Tempo e Diritto. In memoria di P. Vitucci (Napoli 2010). 3 K. Engisch, Die Zeit im Recht, en Id., Vom Weltbild des Juristen (Heidelberg 1950) 67-109. El objeto de este trabajo se encuentra declarado en la p. 69; con l su autor intenta indagar: Mit welcher besonderen Bedeutung und in welcher eigentmlichen Gestalt treten uns die juristischen Vorstellungen von der Zeit entgegen?. 4 Sobre la nocin de inmemorialidad, si bien ms que todo ligada al tema de las servidumbres, vase: V. Mannino, Sullorigine dellimmemoriale, en S. Mazzamuto (cur.), Tempo e Diritto cit. (nt. 2) 123-147. Cfr. M. Bretone, La memoria del giureconsulto, en Id., Diritto e tempo cit. (nt. 1) 5-31.

[2]

EL INSTANTE JURDICO

559

variadas operaciones jurdicas en que se debe buscar criterios que determinen prevalencia de situaciones iguales bajo otros respectos que no sea precisamente la prioridad temporal, como el concurso de hipotecas y de otros negocios jurdicos sobre una misma cosa y la peticin de inscripciones en los modernos registros de propiedad sobre inmuebles y de derechos reales recayentes en ellos. Por otro lado, existen figuras del Derecho cuya subsistencia est ligada al tiempo, pasado el cual se extinguen: as el usufructo, el uso y la habitacin, que en principio son vitalicios, esto es, no pueden subsistir ms all del tiempo de vida de su titular. Como resultado de disposiciones del Derecho positivo, una operacin puede ver limitados sus efectos a un tiempo determinado, transcurrido el cual tiene lugar la que llamamos caducidad: as, en el Derecho romano, la forma de garanta personal denominada adpromissio caducaba a los dos aos de constituida si lo haba sido en Italia; y el Derecho pretorio conoca actiones temporales, que asimismo caducaban al ao de producido el hecho causante. El Derecho moderno es muy propenso a conferir beneficios caducables en tiempos ms o menos breves. Del mismo modo, la evolucin del cuerpo y la mente de las personas, que por definicin estn sometidos al tiempo, acaba por ser determinada segn la edad de esas mismas personas. En el Derecho romano tenemos los infantes o menores de 7 aos; y los impberes mayores que infantes entre 7 y 12 aos las mujeres y 14 aos los varones; en fin estn los menores de 25 aos, categora sta que incluye a todos los anteriores a ms de las mujeres mayores de 12 y los varones mayores de 14 aos, en ambos casos menores de los dichos 25. En el Derecho moderno, la edad de 25 aos ha sido progresivamente rebajada y hoy generalmente est en 18 aos, aunque las consecuencias de la minoridad han variado con respecto a las que se daban entre los romanos. En general, las dems edades se conservan. A ellas se han aadido diversas categoras de las personas miradas por su edad superior: estn los adultos, los adultos mayores, los ancianos, aunque no todava como lmites de relevancia civil, sino a efectos diferentes de carcter administrativo o laboral o meramente social5. En fin, para el Derecho romano clsico, como quiera que l no conoci la prescripcin extintiva de obligaciones civiles, stas eran perpetuas, incluso ms all de la muerte del deudor (y el acreedor). Podemos decir, por consiguiente, que las obligaciones civiles, una vez nacidas, no estaban sometidas al tiempo. En el Derecho moderno el caso se repite en los delitos llamados de lesa humanidad, la responsabilidad por los cuales tampoco est sujeta a extincin por prescripcin. Aunque con este elenco no agotamos las posibilidades de poner en relacin el tiempo con el Derecho6, l es suficiente para hacer ver la gran variedad de figuras que pueden darse entre ambos.
5 Sobre esta materia, vase: M. Medina Alcoz, La ancianidad en el Derecho Civil, en Revista de Derecho Privado 95 (2011) 9-10, 73-101. 6 Un ensayo de tipologizar todas las posible relaciones del Derecho con el tiempo se ven en K. Engisch, Die Zeit im Recht cit. (nt. 3) 70-72. El autor individualiza siete grupos.

560

ALEJANDRO GUZMN-BRITO

[3]

2. En esta oportunidad no trataremos de la relacin entre tiempo y Derecho tal cual se configura segn lo que precedentemente hemos dicho. En general, las relaciones expuestas tienen en comn fundarse en el tiempo ms o menos largo, sea determinado, sea indeterminado, e infinito en el caso de las obligaciones civiles no sujetas a prescripcin y en el de los delitos llamados de lesa humanidad, imprescriptibles segn el Derecho moderno. Por regla general, en el Derecho antiguo, los plazos determinados eran ms bien breves, para hacerlos conciliables con la vida en comunidades pequeas de horizonte municipal, donde las personas suelen conocerse todas entre s y la noticia de los hechos se propaga rpidamente: en tales circunstancias, de haber sido entonces ms largos o muy largos los plazos hubieran sido como si no existieran. Por ejemplo, para la usucapio, como se sabe, se exiga un tiempo determinado muy breve: dos aos para los fundi y un ao para las ceterae res. Ahora bien, en la pequea aldea del siglo V a.C., todo propietario estaba ciertamente en grado de conocer si lo suyo era posedo por otro en trminos de amenazar su dominio con la usucapio, de manera de poder eliminar tal amenaza con la rei vindicatio. Por la misma razn, de haberse exigido un tiempo largo de usucapin sta hubiera quedado de hecho impedida casi siempre, porque el dueo amenazado hubiera dispuesto de mucho tiempo para conocer la situacin posesoria de sus cosas y para entablar la rei vindicatio en trminos de hacer dificilsima la llegada de la usucapio. En la sociedad imperial en los siglos II d.C. y siguientes, la situacin fue la contraria: su extenso territorio tricontinental hubiera convertido a la longi temporis praescriptio de breve plazo en un instrumento objetivamente abusivo y por ello se exigi diez aos entre presentes y veinte entre ausentes para tenerla por cumplida. En la civitas romana, aunque sus lmites se hubieran ampliado progresivamente hasta coincidir con el territorio itlico, los plazos determinados, pues, suelen ser breves. Pero su determinacin los hace perfectamente calculables y perceptibles. Los indeterminados, como aquellos durante los cuales existe un usufructo, un uso o una habitacin, que son vitalicios, resultan de difcil clculo, como es natural, pero eso no los aleja de la percepcin da a da; lo propio acaece con el tiempo que transcurre sobre las obligaciones civiles, que, como antes recordamos, no prescriben: slo el olvido de su existencia, sobre todo por los herederos del acreedor, termina por hacerlas considerar de hecho como inexistentes. 3. Ahora bien, en este trabajo, como qued preanunciado, habremos de tratar, no de un tiempo ms o menos largo, que puede llegar a ser tericamente perpetuo, como en el ltimo caso que recordamos, sino, al contrario, de un tiempo muy pequeos o breve, que incluso puede ser imposible de medir y que hasta no constituye otra cosa que un tiempo no natural, sino puramente terico. Lo llamaremos instante jurdico. De l debemos reconocer una triple tipologa. En primer lugar, est aquel instante que postulamos transcurrir entre dos efectos del Derecho, de modo de considerar que uno acaece primero y otro despus, as que la prioridad de la generacin del primero con respecto a la del segundo es precisamente la del instante postulado. En este

[4]

EL INSTANTE JURDICO

561

caso, desde el punto de vista del tiempo natural en que tienen lugar los efectos del Derecho, propiamente no existe un instante natural de separacin, sino simultaneidad; pero las exigencias de la construccin y explicacin dogmticas llevan a negar esa simultaneidad y a postular prioridad y posteridad de los efectos de que se trate, as que entre uno y otro va interpuesto un instante, que, por lo dicho, es puramente terico cuando se lo mira desde el plano natural, pero real en el plano jurdico. La configuracin del segundo tipo es contraria a la del precedente. Desde el punto de vista del tiempo natural, hay dos acaecimientos que tuvieron lugar en momentos o instantes realmente diferentes, por pequea que haya sido la distancia temporal que los separ; sin embargo, el Derecho considera a ambos acontecimientos como simultneos, vale decir, como si hubieran tenido lugar en un mismo instante o momento los dos a la vez. Por cierto, no resulta desechada la posibilidad de que en la realidad ambos hayan sido verdaderamente simultneos; pero no se indaga si fue de hecho as, porque igual se los supone simultneos. Como se podr apreciar, en el primer caso se trata de intercalar artificialmente un instante en donde naturalmente no lo hubo; en el segundo, en cambio, se trata de suprimir artificialmente el instante que naturalmente existi o pudo existir. El tercer tipo consiste en la consideracin del tiempo natural como un instante al menos, que no se sabe ni interesa saber cunto dura, pero que debe existir. Explicaremos cada uno de estos tipos con ejemplos apropiados. 4. Comencemos por el primer tipo. 4.1. Un ejemplo muy clsico al respecto viene ofrecido en D. 24.1.3.12 (Ulp. 32 Sab.)7: Sed si debitorem suum ei solvere iusserit, hic quaeritur, an nummi fiant eius debitorque liberetur. Et Celsus libro quinto decimo digestorum8 scribit videndum esse, ne dici possit et debitorem liberatum et nummos factos mariti [, non uxoris glo?9]; nam et si donatio iure civili Pero si l [sc. el marido] hubiere autorizado a su deudor para pagar [sc. a su mujer], se pregunta para este caso10 si las monedas se hacen suyas11 [sc. del marido] y si el deudor sea liberado [sc. en relacin a su acreedor, es decir, al marido]. Y Celso, en el libro 15 de sus diges-

7 Otros casos en: G. Beseler, Fruges et Paleae II, en Festschrift F. Schulz I (Weimar 1951) 46-49 (Logische Minuten); F. Wieacker, Die juristische Sekunde. Zur Legitimation der Konstruktionsjurisprudenz, en Existenz und Ordnung. Festschrift fr E. Wolf zum 60. Geburtstag (Frankfurt a. M. 1962) 432-436. 8 O. Lenel, Palingenesia I (Lipsiae 1889) 146 nt. 2: inscriptio sine dubio corrupta; pero l no indica cul sera la autntica. 9 Que el dinero no se hace de la mujer es claro atendido su origen donatario (prohibido) en el marido, sin necesidad de decirlo expresamente, por lo que puede sospecharse que non uxoris proviene de la mano de un glosador. 10 En el texto latino, la expresin que hemos traducido como para este caso es hic; as: M. Kaser, Durchgangserwerb (Neufassung), en Id., Rmische Rechtsquellen und angewandte Juristenmethode (Wien-Kln 1986) 258. 11 Segn M. Kaser, Durchgangserwerb cit.

562

ALEJANDRO GUZMN-BRITO

[5]

non impediretur, eum rei gestae ordinem futurum, ut pecunia ad te a debitore tuo, deinde a te ad mulierem perveniret: nam celeritate coniungendarum inter se actionum unam actionem occultari, ceterum debitorem creditori dare, creditorem uxori ...

tos, escribe que es necesario ver si no se pueda decir tanto que el deudor haya sido liberado cuanto que el dinero se haya hecho del marido [, no de la mujer glo?]; porque, incluso si la donacin no hubiera estado impedida por el Derecho civil, el orden [sc. la secuencia jurdica] de las cosas operadas seria de modo que [sc. primeramente] el dinero pasase de tu deudor a ti, y despus de ti a tu mujer; pues por celeridad [sc. por concisin o abreviacin] se esconde una accin de las acciones que deben ser conjugadas entre s, pero la verdad es que el deudor da al acreedor, [sc. y] el acreedor, a la mujer ...

a) Hay un marido que desea donar cierta cantidad a su mujer; y aprovechando que es acreedor de un tercero por una cantidad igual a la que desea donar, autoriza a su deudor para que le pague cuanto le debe dndolo a la mujer. Cumplida la nica operacin real y visible, consistente en la tradicin de la cantidad por el deudor del marido a la mujer de ste, se trata de saber si el dinero se hace de propiedad del marido; y si se libera el deudor frente a su acreedor, o sea, el mismo marido. Esto implica determinar si con la nica operacin real consistente en la traditio del dinero por el deudor a la mujer, tuvieron lugar estos dos efectos: i) por un lado, una datio del deudor al acreedor, que lo haga dueo de las monedas; y, por otro, ii) una solutio liberatoria entre el deudor y su acreedor. En realidad el efecto es nico, porque la datio indicada en i) equivale a la solutio indicada en ii), y se trata, pues, de una datio solvendi causa. No entra en cuestin si la traditio del dinero por el deudor a la mujer perfecciona una donatio de las monedas entre el marido como donante y su mujer como donataria, porque a priori la respuesta sera que ello no puede acaecer, por estar prohibidas las donaciones entre cnyuges. En el texto inmediatamente anterior (D. 24.1.3.11), Ulpiano ya lo tena aclarado: Si quis igitur nummos uxori dederit, non fieri eius apparet ... (Si alguno, pues, hu(nt. 10) 258, con literatura, el pronombre eius est referido a la mujer, no al marido, porque de pensar lo inverso, quedara adelantada la solucin de Celso, antes de citarlo. Pero que la referencia es al marido queda evidenciado porque a ningn jurista romano poda caberle duda que el dinero no se hace de la mujer por haberle sido donado contra el Derecho civil por su marido; as que la disyuntiva verdaderamente problemtica deba ser entre que el dinero se hiciera del marido o que no se hiciera de l; de esta alternativa depende si el deudor que dio a la mujer queda o no queda libre frente a su acreedor.

[6]

EL INSTANTE JURDICO

563

biera dado dinero a su mujer, es evidente que no se hace de la mujer ...), as que careca de sentido que ahora se preguntase por semejante cuestin. Para entender bien este texto preciso es insistir en que, cuando de actos se trata, el nico existente est constituido por la traditio del dinero por el deudor del marido a la mujer de ste. Cuando hablamos de solutio y donatio, en cambio, no pensamos en actos sino en efectos: el efecto solutorio, o la solutio como efecto; y el efecto donatorio, o la donatio como efecto. b) Hasta aqu Ulpiano. El texto contina con una referencia a la opinin de Celso, quien, segn Ulpiano, se haba planteado dos preguntas, ambas con formulacin negativa: i) hay que ver haba escrito si no se puede decir que el deudor se libera, como si el jurista hubiera querido expresar: es tan verdad que el deudor no se libera? y esta manera de formular la pregunta muestra el propsito de Celso de combatir la idea de la no liberacin del deudor, e insina que tal idea era la preexistente y tal vez la generalmente aceptada; ii) hay que ver dice tambin si no se puede decir que el dinero se hace del marido, como si esta vez el jurista quisiese expresar: es tan verdad que el dinero no se hace del marido? Lo cual tambin insina el tenor de una opinin anterior, en orden a que el dinero no se hace del marido, que Celso tambin entiende combatir. La dificultad radicaba en que, para el Derecho civil romano, las donaciones entre marido y mujer estaban prohibidas, en tal modo de ser nula la que tuviera lugar entre ambos. Esta nulidad del acto donatorio impeda la transferencia de la cosa donada, que, por ende, continuaba en el dominio del cnyuge donante y no se haca propiedad del cnyuge donatario. En el caso propuesto en D. 24.1.3.12, como se ve, trtase de la donacin de un marido a su mujer, pero no directamente, sino merced a una delegacin del marido donante, consistente en su autorizacin (iussum) para que un deudor suyo haga una datio a la mujer (solvere dice el texto), se entiende que mediante traditio, de la cantidad que el marido desea donarle. Ahora bien, puesto que esa donacin era, por lo dicho, nula, entonces la primera idea que se viene a la cabeza es pensar en que la ntegra operacin tambin lo es: aunque el deudor hace una tradicin a la mujer, sta no es donandi causa, porque no puede haber donacin vlida del marido a la mujer; pero si esa traditio es sine causa, consiguientemente, no se libera de su deuda para con el marido. A lo ms tiene una condictio para recuperar de la mujer el dinero que sta recibi sin una causa que respalde la datio. c) A mi modo de ver, esta solucin era la tradicional hasta la poca de Celso; pero aun era mantenida por Juliano, un contemporneo suyo, si bien un poco ms joven. Hay un texto, en efecto, que nos permite ver que Juliano ofrece una solucin diferente a la de Celso. Se trata de D. 46.3.38 (Afric. 7 quaest.): ... sicuti servatur, cum maritus uxori donaturus debitorem suum iubeat solvere: nam ibi quoque, ... as como es observado cuando el marido que quera donar a su mujer, autoriza a su deudor a pagar

564

ALEJANDRO GUZMN-BRITO

[7]

quia nummi mulieris non fiunt, debitorem non liberari, sed exceptione eum adversus maritum tuendum esse, si condictionem, quam adversus mulierem habet, praestet ...

[sc. a la mujer]: porque incluso en este caso, como las monedas no se hacen de la mujer, el deudor no se libera, si bien deba ser amparado con una excepcin contra el marido [sc. que le exige el pago], siempre que ceda [sc. al marido] la condictio que [sc. el deudor] tiene contra la mujer ...

Como se ve, tambin se trata aqu de la donacin de dinero de un marido a su mujer que se quiere ejecutar merced a una delegacin del marido a un deudor suyo, en orden a que le pague lo que le debe dndolo a la mujer donataria. Africano, por quien habla Juliano, dice: i) que las monedas no se hacen donandi causa de la mujer, porque donacin no pudo haber aunque esto ltimo est dicho solo implcitamente ; ii) que el deudor no se libera, de modo que el acreedor conserva iure civili su accin para demandar al deudor; pero iii) que ste tiene una condictio en contra de la mujer para recuperar el dinero dado sin causa. El texto aade que si el acreedor demanda al deudor para el pago de la deuda subsistente iure civili, se da una exceptio a ste ltimo, con tal que ceda su condictio contra la mujer para recuperar el monto recibido por la fracasada donacin. Ahora bien, lo que en este momento interesa recalcar es que Juliano y Africano consideraban la operacin en forma unitaria e integral y, debido a la transgresin del veto de donarse los cnyuges, la anulaban por completo; en especial acaeca, por ende, que el deudor no se libera de su deuda, con lo cual implcitamente quedaba advertido que el marido no se haca dueo de las monedas. d) Fue contra semejante doctrina que Celso opuso la suya, as que nosotros, por consiguiente, debemos considerar que dicha doctrina no fue original de Juliano, de modo de solo haberla recogida de la tradicin, que no pens en modificar. Celso, que por supuesto conoca bien la antigua prohibicin de donaciones entre marido y mujer, metodolgicamente, vale decir, a efectos de su anlisis, imagina o supone que tal prohibicin no existe. En esta hiptesis afirma que en el interior de la operacin consistente en dar el deudor el dinero a la mujer tiene lugar un ordo rei gestae, una cierta secuencia de las cosas gestionadas u operadas, que es ste: i) primeramente, que el dinero pasa del deudor a su acreedor, o sea, al marido; y despus, ii) que ese mismo dinero pasa del marido a su mujer (ut pecunia ad te a debitore tuo, deinde a te ad mulierem perveniret). Va sobreentendido que el paso del dinero desde el deudor al marido-acreedor libera al primero; y que el pasaje del dinero del marido a la mujer constituye una donacin de aqul a ste, vlida por la hiptesis supuesta de no existir la prohibicin de donarse los cnyuges entre s. Aade el texto que este trnsito com-

[8]

EL INSTANTE JURDICO

565

plejo del dinero a travs del acreedor-marido-donante desde el deudor a la mujer donataria (ceterum debitorem creditori dare, creditorem uxori) queda escondido u oculto (unam actionem occultari); y explica que ello acaece por celeridad, lo que entendemos como abreviacin de las operaciones que deben conjugarse entre s (celeritate coniungendarum inter se actionum)12. La realidad externa, consistente en la traditio del dinero del deudor a la mujer, esconde, pues, el verdadero trnsito de ese dinero que va del deudor al acreedor y de ste a la mujer. Debo advertir que este punto del doble trnsito del dinero, se enmarca en una figura ms general que los romanistas alemanes, por influencia de Ihering, denominan Durchgangserwerb que podemos traducir como adquisicin en trnsito o trnsito adquisitivo . Aqu prescindimos del estudio de esa figura en s y de los problemas a que da lugar, incluso en relacin con el texto bajo anlisis, porque ste nos ha interesado solo con respecto al instante jurdico que contiene, como haremos ver de inmediato13. e) El inters de la construccin de Celso radicaba en que, devuelto el caso a la realidad normativa del Derecho romano, segn la cual las donaciones entre cnyuges s estaban prohibidas de modo de ser nulas, el desdoblamiento de la operacin en dos efectos hace que ella no resulte completamente ineficaz: el trnsito del dinero desde el deudor al acreedor-marido vale, y alcanza a liberar al deudor; solo el trnsito del dinero desde el marido a la mujer no vale como donacin. En consecuencia, el marido
12 Se presenta un problema: el texto habla de la celeritas de acciones, o sea, en plural (celeritate ... actionum), pero que lo ocultado es una accin (unam actionem occultari). Cabe, pues, preguntarse cules son las varias acciones intervinientes y cul de ellas es la nica ocultada. Podra pensarse en que las diversas acciones intervinientes son: i) la tradicin del dinero por el deudor a la mujer; ii) el pasaje de dinero desde el deudor al marido-acreedor; y iii) el pasaje del dinero desde este ltimo a la mujer. Pero si es as, resulta que la celeritas oculta dos acciones: las indicadas en ii) y en iii), y no solo una de ellas. nicamente cuando se abandona la suposicin de no estar impedidas por el Derecho civil las donaciones, la accin ocultada es una, o sea, la designada como ii), porque la indicada como iii) no puede darse. Pero el discurso en examen es todava de Celso (por boca de Ulpiano), as que an est regido por la suposicin, que obliga a ver dos acciones ocultadas. Ahora bien, nosotros creemos que no debe concederse importancia decisiva al punto, pues Celso quiere denotar el hecho del ocultamiento de acciones y no el nmero de las ocultadas, que pueden ser una o varias, as que el caso es igual a cuando nosotros definimos, por ejemplo, la compraventa como un contrato por el cual una parte se obliga a entregar una cosa a la otra etc., en circunstancias que lo vendido tambin puede consistir en varias cosas. En consecuencia, la frase: nam celeritate coniungendarum inter se actionum unam actionem occultari es necesario entenderla como general, de modo que unam actionem no se refiere a una sola de la secuencia que interviene en el caso, sino a que existe una accin ocultada, que en realidad pueden ser dos, tres o ms. 13 La literatura sobre el Durchgangserwerb es extensa y polmica. La existente hasta la fecha de su trabajo es analizada por: St. Weyand, Der Durchgangserwerb in der juristische Sekunde. Systemdenken oder Problemdenken im klassischen rmischen Recht (Gttingen 1989) 79-113; con posterioridad, vase: J.L. Alonso, Estudios sobre la delegacin I. La doble atribucin patrimonial (primera parte) (Santiago de Compostela 2001) 121-128 y 214-224.

566

ALEJANDRO GUZMN-BRITO

[9]

tiene una condictio contra la mujer para recuperar ese dinero que est sin causa en ella. Se ve, por consiguiente, la diferencia entre la solucin antigua todava mantenida por Juliano y la de Celso. Segn aqulla, la ntegra operacin es nula, as que no solo no hay donacin sino que el deudor no se libera y a l corresponde la condictio contra la mujer, que debe ceder al marido, su acreedor, si ste le exige pagar la deuda no extinguida. Segn Celso, en cambio, aunque no hay donacin, la operacin es eficaz en cuanto el deudor se libera, as que nada puede reclamar a la mujer ni el marido a l; pero ste tiene una condictio propia contra su mujer para recuperar el dinero invlidamente donado. f) Por lo que atae a nuestro asunto, se ve bien que la construccin de Celso contiene la idea que hemos denominado instante jurdico. Si atendemos al tiempo natural, el efecto liberatorio a favor del deudor y el efecto donatorio a favor de la mujer por hiptesis vlido son simultneos: ambos se generan en el momento mismo de quedar consumada la traditio del dinero del deudor a la mujer. Pero la explicacin de lo realmente acaecido exige intercalar un instante entre ambos efectos, as que primero se genera el efecto liberatorio y despus (deinde) el donatorio, para de ese modo discriminar que el primero sea vlido y nulo solo el segundo. 2. Entre los romanista modernos se ha planteado el problema de determinar la naturaleza de la construccin de Celso. Kaser ofrece las posibilidades de consistir en una ficcin y en una analoga14. a) A mi modo de ver, debe desecharse la posibilidad de la ficcin, a menos que concedamos a esta palabra un sentido atcnico y muy general. En el Derecho romano, la fictio es un procedimiento especialmente pretorio, cristalizado en una clusula de la frmula procesal, por la cual el pretor viene a ordenar al juez tener por existente una calidad jurdica no existente o por no existente una s existente15: si heres esset16, si cives Romanus esset17, si capitis deminutus non esset18, si anno possedisset19 en la accin Publiciana20, todo con el objeto de remover un obstculo del ius civile que impide entablar alguna accin civil. Por lo general aceptamos que una ficcin tambin puede ser ordenada por una lex o por un senatus consultum, pero aqu nos abstendremos de indagar si esto era realmente as. Lo que
14 M. Kaser, Durchgangserwerb cit. (nt. 10) 261-266. 15 Las ficciones recaen sobre cualidades jurdicas, no sobre hechos; al respecto, vase: A. Guzmn-Brito, Sobre el objeto de las ficciones pretorias, en Revista de Estudios Histrico-Jurdicos 3 (1978) 51-64. Vase la nt. 11. 16 Fuentes: Gai 4.34; Tit. Ulp. 12 por un lado; Gai 4.35, por otro; y, finalmente, Gai 2.253; I. 2.23. 17 Fuentes: Gai 4.37. 18 Fuentes: Gai 4.38; cfr. Gai 3.84; I. 3.10.3; D. 4.5.2.1. 19 En este caso, la idea de que una ficcin solo recae sobre cualidades jurdicas (vase la nt. 7) parece verse contradicha, porque el tiempo no lo es, como resulta evidente. Pero se salva aquella idea si consideramos que no se trata de fingir cualquier tiempo, sino uno legalmente prefijado, puesto que el ao o el bienio fingidos se hallaban establecidos por la Ley de las XII Tablas. El ao o el bienio, pues, asumen el carcter de calidad jurdica. 20 Fuentes: Gai 4.36; cfr. D. 6.2.1 pr. Seguramente hubo otras ficciones, como si liber esset o si pubes esset; pero no estn documentadas.

[10]

EL INSTANTE JURDICO

567

s parece claro es que, como lo demostr hacen muchos aos Manuel Garca Garrido21, los juristas no pueden establecer ficciones. Este procedimiento supone potestad y los juristas, aunque tengan auctoritas, carecen de potestas. De todos modos debe diferenciarse ntidamente las verdaderas ficciones de las comparaciones y de las equiparaciones, que son procedimientos intelectuales que los juristas s estn habilitados para emplear, con fines explicativos y analticos. Presentemos tan solo un ejemplo, derivado de D. 48.10.29 (Mod. l. s. de enucl. cas.): Si quis obrepserit praesidi provinciae ... nihil agit. Immo si accusatus fuerit, poenam temerari luit: proinde enim punitur, atque si falsum fecerit. Sunt enim rescripta de ea re ... Si alguno hubiese engaado al gobernador de la provincia ... nada [sc. vlido] hace. Por el contrario, si hubiese sido acusado paga la pena de falsario: de donde, por consiguiente, que sea castigado como si hubiese cometido una falsificacin. Pues hay rescriptos acerca de este asunto ...

Alguien podra sufrir la tentacin de pensar que en este texto Modestino impone fingir que quien ha engaado al gobernador comete el delito de falsis. Pero no hay ah ninguna ficcin, que un jurista no podra establecer. En la continuacin del texto aqu no transcrito Modestino cita un rescripto de Alejandro Severo, en donde el emperador seala, pero directamente, que si alguien falt a la verdad en las preces y fuere acusado debe sufrir la pena de falsario. El emperador tampoco opera ninguna ficcin, que no necesitaba; simplemente ordena aplicar la pena del delito de falsis al que minti en las preces, en uso de una tcnica muy frecuente incluso en nuestra poca, consistente en que el legislador describa una conducta y en vez de atribuirle una pena determinada especialmente para la hiptesis descrita, mande que esa conducta sea castigada con la pena de tal o cual delito preexistente. Frente a ello, Modestino describe la operacin ejecutada por el emperador por va de equiparacin; y dice que se castiga al que falt a la verdad como si hubiera cometido una falsedad: se trata nada ms que de una explicacin. b) La analoga, por el contrario, s que es un procedimiento intelectual perfectamente al alcance de los juristas. Pero yo no veo que Celso se haya valido de l en D. 24.1.3.12. Los trminos analogados tendran que ser, por un lado, la traditio del dinero por el deudor a la mujer, autorizado aqul por el marido-acreedor; y, por otro, el trnsito del dinero del deudor al marido-acreedor y de ste a la mujer. Celso, por consiguiente, vendra a decir: la traditio del deudor a la mujer, autorizada por el acreedormarido, es semejante o anloga a la traditio pecuniaria del deudor al marido acreedor seguida de otra traditio del mismo dinero esta vez del marido a la mujer. Pero no parece ser eso lo que Celso dijo. No creemos
21 Vase: M. Garca Garrido, Sobre los verdaderos lmites de la ficcin en el Derecho romano, en AHDE. 37 (1957) 1-38, especialmente 29-38.

568

ALEJANDRO GUZMN-BRITO

[11]

posible interpretar, en efecto, que Celso sostuviese que el pasaje del dinero del deudor al acreedor marido fuese una traditio, vale decir, un acto; y que lo propio hubiese en el trnsito del dinero del marido a la mujer; as que, en total habra habido tres traditiones. Tal doctrina hubiera sido un exceso dogmtico. El nico acto propiamente tal es la traditio del deudor a la mujer. Pero, como ya hicimos notar, en el trnsito posterior del dinero, vale decir, del deudor al marido-acreedor y de ste a la mujer, ya no hay actos sino efectos jurdicos; as que cuando hemos hablado de datio, tomamos esa palabra no en su acepcin de acto, sino de efecto: el de hacer propietario a alguien. Y en definitiva lo que Celso sostena es que un nico acto realmente ejecutado: la traditio del deudor a la mujer, produce tres efectos: la apropiacin (datio) de ese dinero por el acreedor-marido, la solutio de la deuda que el deudor tena para con el marido (aunque ambos podran reducirse a uno: un efecto dominical solvendi causa) y la apropiacin (datio) del mismo dinero por la mujer22. Como en el tiempo natural estos efectos son simultneos, Celso intercala un instante puramente jurdico, no real, que separa a uno del otro, de modo que primero sea la apropiacin solvendi causa por el marido y despus (deinde) la apropiacin donandi causa por la mujer. En tales condiciones, no es posible establecer cierta analoga entre la tradicin (acto) del deudor a la mujer, por un lado, y las apropiaciones (efectos) del marido primero y de la mujer despus, por otro, porque no se alcanza saber cules son los trminos analogados. Y ello aunque prescindiramos de la tradicin inicial como acto y nos quedramos con solo el efecto adquisitivo que ella genera, de manera de intentar buscar cierta analoga entre la apropiacin por la mujer provocada por el deudor y las apropiaciones por el marido a partir del deudor y por la mujer a partir del marido. c) Pero aun ms importante que lo anterior es esto: decir que la adquisicin provocada por la tradicin del deudor a la mujer es anloga a una adquisicin provocada por el deudor al marido y por ste a la mujer es decir algo menos de lo que realmente acaece: aqullo no es una mera analoga, sino una igualdad. La analoga es una forma de razonamiento intermedia entre la absoluta igualacin y la absoluta diferenciacin. Si lo comprobado es una igualdad, no puede considerrselo, pues, como una analoga: una moneda de 10 no es anloga a 10 monedas de 1, sino lo mismo. Ahora bien, Celso afirma que si el deudor, con iussum del maridoacreedor, da a la mujer lo que acaece es que pecunia ad te a debitore tuo, deinde a te ad mulierem perveniret; y reitera debitorem creditori dare, creditorem uxori; vale decir: que el deudor d a la mujer es lo mismo (no anlogo) que el deudor d al marido y ste a la mujer23.
22 En contra de esta interpretacin de haber efectos y no actos, est el hecho de que Celso hable de actiones, que debemos entender, en principio, como actos (nam celeritate ... actionum unam actionem occultari). Pero en verdad no est dicho que se trate de actos de personas, as que podemos entender la expresin como acontecimientos, acaecimientos, que en el contexto hay que interpretar como efectos acontecidos o acaecidos. 23 Segn B. Kupisch, Der Gedanke des als ob.

[12]

EL INSTANTE JURDICO

569

3. Este procedimiento por igualacin es empleados por algunos juristas en otros casos. a) As, por ejemplo, en el de una nica estipulacin con pluralidad de objetos, como cuando se promete Estico y la tumba de Pnfilo. En tal caso se considera que hay tantas estipulaciones cuantos objetos (tot stipulationes quot species/res), y es lo mismo que si se hubieran formulado dos estipulaciones una para cada objeto, as: Prometes darme Estico? Prometo! Prometes darme la tumba de Pnfilo? Prometo! El reconocimiento de haber dos estipulaciones ahora permite examinar por separado la validez de cada una de ellas, y concluir que, en el ejemplo, la primera estipulacin vale, pero no la segunda que contiene un objeto fuera del comercio. Recompuesta la unidad, la nica estipulacin que realmente hubo se considera parcialmente nula y el promitente solo debe Estico; as que la parte vlida no se vicia por la invlida24. Erraramos si visemos una ficcin en esta construccin; tampoco una analoga, porque lo cierto es que una nica estipulacin con dos objetos no es anloga a dos estipulaciones cada cual con uno de aquellos dos objeto, sino que lo mismo. Pero la visin de haber dos estipulaciones permite llegar a una conclusin que no es tan clara cuando se examina la nica existente. En efecto, en este ltimo caso, alguien podra pensar que la prestacin viciada afecta al todo de manera que la estipulacin es enteramente invlida. b) Otro ejemplo se tiene en el evento de estipulacin a favor del estipulante y de un tercero, como cuando se dice: Prometes dar 1.000 a m y a Ticio? Prometo! Esta estipulacin vale sin discusin en cuanto se promete al estipulante y no vale en cuanto se promete a un tercero25. Para enfrentarla hay dos posibilidades tericas: i) una es descomponer la nica estipulacin realmente celebrada en dos hipotticas del siguiente tenor cada una: Prometes darme 1000? Prometo! Prometes dar 1000 a Ticio? Prometo! En el panorama presentado por este anlisis, la primera estipulacin vale, mas no la segunda por ser a favor de un tercero. Recompuesta
Zur wirtschaftlichen Betrachtungsweise bei der Anweisung, romanistisch und zivilistich, en R. Zimmermann y otros (Hrsg.), Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik (Heidelberg 1999) 440-448, los circuitos internos del dinero en la figura triangular son puramente econmicos, no reales (p. 438-439: en lo cual coincido con ese autor). Pero tal vez deba mejor decirse que esos circuitos son puramente contables, lo que se explica as: supongamos que el marido tiene un patrimonio de 200 + 10 por lo que le debe su deudor; ste, a su turno, tiene un patrimonio de 50 10, que debe; y la mujer tiene un patrimonio de 100. Al final de la operacin, el marido tiene un patrimonio de 200; el deudor uno de 50; y la mujer uno de 110: claramente, pues, el marido se empobreci en 10 y la mujer se enriqueci en 10, mientras el deudor permaneci igual. Este es el sentido contable de la operacin, pero no significa que 10 hayan realmente transitado desde el deudor al marido y desde ste a la mujer; aunque contablemente s. Ahora bien, su significado jurdico es que el deudor se liber frente al marido, el crdito de ste se extingui y tuvo lugar una donacin del marido a la mujer. 24 Todo en D. 45.1.29 pr. (Ulp. 46 Sab.); 45.1.86 (Ulp. 79 ed.). La regla debi ser conocida ya por Sabino; y haber pertenecido a la opinin comn, porque en el segundo de los textos citados, Ulpiano introduce la regla con un quod dicitur. 25 D. 45.138.17; cfr. Gai 3.103; D. 12.1.9.4; C. 8.38.3 pr.; I. 3.19.4.

570

ALEJANDRO GUZMN-BRITO

[13]

la unidad, el dato arrojado por el anlisis previo conduce a invalidar la parte relativa al tercero de modo que el estipulante pueda exigir el total de lo prometido, o sea, 1.000 en el ejemplo; ii) la otra posibilidad es descomponer la estipulacin realmente celebrada en dos hipotticas del siguiente tenor cada una: Prometes darme 500? Prometo! Prometes dar 500 a Ticio? Prometo! De ellas la primera vale, pero no la segunda por ser a favor de un tercero. Al retornar a la estipulacin realmente celebrada, el reflejo del anlisis previo en ella conduce a invalidar la parte relativa al tercero en una mitad de lo prometido, de guisa que el estipulante pueda exigir la otra mitad, o sea, 500. Segn Gayo, los sabinianos aceptaban la posibilidad i) y los proculianos la ii)26. En este caso, la diferente manera de analizar o descomponer la estipulacin realmente existente conduce a resultados distintos, que determinaron las preferencias de las escuelas rivales. Pero lo importante para nosotros, es que ambas usaban el mismo procedimiento analtico. En todo caso, las dos soluciones tenan esto en comn: no invalidar toda la estipulacin, como enteramente contaminada por el vicio de involucrar algo a favor de un tercero. Las dos escuelas, pues, salvaban parcialmente la estipulacin, aunque de manera diversa. 4. Si ahora nos preguntamos por el principio lgico subyacente en los procedimientos de comparacin de cierta estructura con otras que derivan de un anlisis de aqulla, pareciera que ese principio radica en el locus a comparatione parium, segn el cual lo que vale para algo vale para su igual (quod in re pari valet, valeat in hac, quae par est 27). Este locus fue reiteradamente tratado en la retrica latina28. Como se ve, tanto en el caso examinado por Ulpiano/Celso en D. 24.13.12, como en aqul de la estipulacin con uno de sus objetos varios viciado, que la invalida, lo mismo que en el ltimo tratado de una estipulacin en parte a favor del estipulante y en parte a favor de un tercero, el procedimiento aplicado por los juristas consiste, primeramente, en descomponer o analizar la estructura de la figura de la cual se trata con el propsito de establecer si aparece alguna o varias estructuras subyacentes. Verificado que las estructuras subyacentes determinadas por el anlisis son iguales a la estructura que sirvi de punto de partida, los caracteres verificados existir en las primeras son atribuidos a la segunda. 5. Tratemos ahora algn ejemplo del segundo tipo, consistente, como se recordar, en suprimir de manera artificial el instante que naturalmente existi o pudo existir entre dos actos o efectos. a) El ejemplo que vamos a ofrecer es el de los commorientes, vale decir, el evento de morir dos personas en un mismo acontecimiento fatal, como incendio, ruina, naufragio, atentado o asalto29. El caso puede ofrecer problemas cuando hay efectos jurdicos que dependen del orden tem26 Gai 3.103. 27 Cic. top. 4.23. 28 Vanse, para solo citar a los clsicos: Cic. de inv. 1.30.46 y 2.12.41; de orat. 2.40.171; part. orat. 2.7; top. 4.23 y 18.68-71; Quint. inst. orat. 5.10.87. Sobre este locus, vase: B. Riposati, Studi sui Topica di Cicerone (Milano 1947) 137-143. 29 Sobre este tema, especialmente vase: R. Lambertini, La

[14]

EL INSTANTE JURDICO

571

poral en que murieron dos o ms personas en el acontecimiento fatal y que son diferentes si vara dicho orden; lo cual frecuentemente acaece en materia sucesoria. Supngase que hay tres hermanos agnados (A, B y C), uno de los cuales (A) tiene dos hijos legtimos (H1 y H2): A H1 H2 B C

Supngase tambin que en un incendio mueren este ltimo (A) y uno de los dos restantes hermanos (B). Ahora bien, si primero muri el hermano con hijos (A), estos (H1 y H2) heredan a su padre; pero nada obtienen de la herencia del segundo hermano en morir (B), que va completa al hermano sobreviviente (C). En cambio, si primero muri el hermano que careca de hijos (B), su herencia, por mitades, va al sobreviviente (C) y al hermano que en el incendio muri en segundo lugar (A), al morir el cual en el mismo incendio poco despus de su hermano causante (B), sus hijos (H1 y H2) heredan los bienes de su padre (A) ya incrementados con la mitad de los bienes del hermano primero en morir (B). En sntesis: i) en la primera hiptesis, si A muere en primer lugar, entonces heredan H1 y H2; y al morir despus B, su herencia es totalmente para C; ii) en la segunda hiptesis, si B muere en primer lugar, ahora heredan A y C; y al morir despus A, el patrimonio de ste (ya incrementado con la mitad de los bienes de B) es para sus hijos H1 e H2. Se ve, pues, que conocer el orden de los fallecimientos no es algo indiferente. b) Por cierto, en principio el asunto es de hecho y en el litigio que se suscite corresponder a cada interesado probar el efectivo orden de los fallecimientos. En nuestro ejemplo: C est interesado en probar que A muri en primer lugar y despus B, porque as lleva toda la herencia de ste ltimo; mientras que los hijos de A tienen inters en demostrar que primero muri B, porque as por medio de su padre A les llega la mitad de los bienes de B. Cada cual, pues, intentar probar el orden que lo favorece. El problema radica en darse el caso de no poderse producir ninguna prueba al respecto; vale decir, que si bien se sabe que dos o ms han muerto en un mismo acontecimiento fatal, no se sabe en qu orden temporal murieron. Para este caso, la jurisprudencia romana considera que los fallecimientos tuvieron lugar en un mismo instante30; y eso quiere decir que ninguno muri antes que el otro y, por ende, que ninguno caus herencia alguna en favor del otro. Aplicado ese dogma a nuestro ejemplo de los dos hermanos, cuando se los mira como muertos en un mismo instante, eso determina que no alcanzaron a heredarse entre s y que cada cual tiene los herederos que sean como si el otro no hubiera existido; vale
problematica della commorienza nellelaborazione giuridica romana (Milano 1984); Id., Testi e percorsi di diritto romano e tradizione romanistica (Torino s.d. [ma 2010]) 140187. 30 Vanse: D. 24.1.32.14; 36.1.17.7; y 34.5.9.3.

572

ALEJANDRO GUZMN-BRITO

[15]

decir, ni A hereda a B ni ste a A; los hijos H1 y H2 heredan a su padre A y el hermano sobreviviente C hereda a su hermano B. Esta es tambin la solucin del Codice Civile de 194231, ya presente en el de 186532, en contra del criterio original del Code Civil33 que haba adoptado el sistema de presunciones incoado en el Derecho romano por el emperador Adriano34 y desarrollado en la poca Postclsica; aunque una reforma de fines de 2001 orient al Code Civil en el mismo sentido que los dems mencionados, sin expresar, empero, que se considera a los comorientes como fallecidos en un mismo instante35. c) En los hechos es difcil, aunque no imposible, que las muertes de dos o ms personas hayan acaecido simultneamente: en la prctica, aunque haya un intervalo muy pequeo entre los distintos fallecimientos, una persona suele morir primero y la otra despus. La solucin jurisprudencial, por lo tanto, implica cancelar el instante o momento que eventualmente haya podido separar a los fallecimientos y determinado una prioridad y una posteridad de los mismos, para suponerlos acaecidos todos en un mismo momento. Este criterio tampoco consiste en una ficcin en sentido tcnico, por las mismas razones dadas en el caso anterior: los juristas no estaban habilitados para imponer ficciones al juez. Tambin es difcil ver la intervencin de una analoga, pues no se acierta a captar cules sean los trminos analogados. 6. Como ejemplo del tercer tipo ofreceremos el del instante de posesin como requisito de la actio Publiciana. a) De acuerdo con Gai 4.36, la intentio de la actio Publiciana era sta: Si quem hominem Aulus Agerius <bona fide>36 emit et is ei traditus est, [sc. si] anno possedisset, tum si eum hominem, de quo agitur, eius ex iure Quiritium esse oporteret ... Si Aulo Agerio compro <de buena fe> un esclavo y ste le fue entregado, [sc. si] habindolo posedo durante un ao, si entonces este esclavo, del cual se trata, debera ser suyo en virtud del Derecho de los Quirites ...

31 CCIt. (1942), artculo 4. 32 CCIt. (1865), artculo 924. Tambin la parte civil del cdigo prusiano (ALPS. de 1794) haba recogido la solucin romano-clsica en el 39 del ttulo 1 de su Erster Theil, y lo propio haba hecho el cdigo de Austria (ABGB. de 1811) en su 25. En Amrica, hallamos la misma solucin en el artculo 632 del Cdigo Civil del Per (1852, derogado en 1936), en el artculo 79 del influyente Cdigo Civil de Chile (1855 an vigente) y en el artculo 109 del Cdigo Civil de Argentina (1869 y todava en vigor), entre los principales. 33 CCFr., artculos 721 y 722. 34 D. 34.5.9.1-2. 35 El nuevo artculo 725-1 CCFr., en su inciso 2, dice: Si cet ordre [sc. el orden de los decesos] ne peut tre dtermin, la succession de chacune delles est dvolu sans que lautre y soit appel. Esta solucin, como se ve, es la misma a que se llega cuando se parte de considerar a ambas personas como fallecidas en un mismo instante. El nuevo artculo, por consiguiente, adopta la solucin, pero no expresa el fundamento. 36 Una referencia a la buena fe en la frmula deriva de las

[16]

EL INSTANTE JURDICO

573

La clusula [si] anno possedisset no era indicativa de un requisito que debiera cumplirse de hecho, porque la funcin de la accin Publiciana, como todos saben, era suplir el tiempo de usucapin aun no transcurrido, para que quien haba posedo de buena fe una cosa cuya posesin perdi antes de haberla usucapido pudiera recuperarla, como lo podan hacer los dueos con la rei vindicatio. En realidad esa clusula contiene una ficcin de tener por cumplido el ao: [si] anno possedisset significa, por ende, algo as como: suponiendo, vale decir, fingiendo, que ha posedo durante un ao el esclavo. Con ello, el requisito del ao (en el caso de un mueble, o de un bienio, si de un inmueble era el caso) se daba por cumplido y la prueba deba recaer en los dems elementos de la usucapin, esto es, en la aptitud de la cosa para ser usucapida, su posesin, la buena fe y la justa causa. b) Debemos concentrarnos en el requisito de la posesin. El que pretenda usar la Publiciana deba, en efecto, haber posedo la cosa, porque la accin funcionaba precisamente para recuperar la posesin. Ahora bien, el requisito de haber posedo viene expresado a travs de la clusula y si ste vale decir, el esclavo le fue entregado (et is ei traditus est). Porque son contradictorias estas dos proposiciones: que el esclavo haya sido entregado al actor y que ste no haya posedo nunca el esclavo. Puesto que la traditio es primordialmente un modo de adquirir la posesin, si hubo entrega del esclavo necesariamente el accipiens tuvo que empezar a poseerlo. Sobre esta base, la frmula Publiciana finge que esa posesin se extendi a lo largo de un ao: [si] anno possedisset (o de dos, como qued dicho). Pero entonces cabe preguntarse por el tiempo real de posesin que fuera necesario para poder emplear la Publiciana. Durante cunto tiempo real deba haber posedo el actor? No ciertamente durante un ao, pues de lo contrario la ficcin carecera de todo sentido. Cunto pues? La respuesta correcta es sta: al menos durante un instante; instante que comienza su decurso con la consumacin de la traditio. La frmula, pues, opt por exigir la prueba de esta ltima (et is ei traditus est), porque una vez probada la traditio se hace inevitable imputar la posesin al accipiens aunque fuese por un momento. Todo esto explica lo que Paulo dice en D. 6.2.12.7 (19 ed.): Sed etiam is, qui momento possedit, recte hac actione experiretur. Pero tambin demanda correctamente con esta accin aquel que posey durante un momento.

Es claro que en este caso se trata de un instante natural y real, por ms que resulte difcil medirlo y cuantificarlo. No es, pues, un instante artificialmente intercalado; y en lo tocante a cul sea su magnitud, eso no interesa, pues lo nico exigido es que haya existido un tiempo con cualquier longitud.
referencias a ella en el comentario de Ulpiano; vase al respecto: O. Lenel, Das Edictum Perpetuum3 (Leipzig 1927) 61, p. 169-173.

574

ALEJANDRO GUZMN-BRITO

[17]

7. Para terminar, debo decir que lo llamado instante en este trabajo, en la doctrina alemana suele ser denominado segundo y an minuto, en ambos casos con el adjetivo jurdico: die juristische Sekunde o Minute. No falta tampoco el caso de hablarse de logische Sekunde. Pero los juristas alemanes se refieren con estas expresiones a uno de los tipos que aqu hemos tratado, propiamente al primero. As, por ejemplo, Franz Wieacker define la juristische Sekunde como die Vorstellung, da in einem einzigen natrlichen Moment zwei Rechtswirkungen als frhere und sptere aufeinanderfolgen knnen37. Dejando a un lado que Wieacker interpreta el segundo jurdico como un momento natural en el cual tienen lugar dos efectos jurdicos y no como el momento no natural, sino precisamente jurdico que separa a ambos efectos lo que es ms correcto , esa definicin vale solo para el tipo que hemos descrito en el nmero 4, mas no para los otros dos. En esta materia, debemos abstenernos de pensar que se trata de un tiempo natural, ni de un momento lgico. Por lo dems tampoco consiste en un segundo ni en un minuto38. Un segundo es demasiado perceptible y mensurable y con mayor razn lo es un minuto. De donde que aqu hayamos preferido hablar de un instante jurdico. Que se trate de un instante subraya su indeterminabilidad y su inconmensurabilidad; y que ese instante sea jurdico denota que transcurre no en el plano natural, sino en aquel del Derecho. Un recurso al instante jurdico puede tener diversas funciones, como queda en evidencia en la triple tipologa que hemos diseado. Valparaso. ALEJANDRO GUZMN-BRITO

37 F. Wieacker, Die juristische Sekunde cit. (nt. 7) 421: La idea de que en un nico momento natural pueden sucederse dos efectos jurdicos uno como anterior y otro como posterior. 38 Para la terminologa criticada, vase la nt. 7.

Sommario

DONNE FAMIGLIA E POTERE IN GRECIA [STUDI PER EVA CANTARELLA] 1 19 32

E A

ROMA.

Luigi Labruna, Donne e pene in Roma antica Carol Gilligan, The Psychological Wisdom of Ancient Myths Paola Angeli Bernardini, I cataloghi delle eroine e la funzione genealogica secondaria della donna nella Grecia arcaica Aglaia McClintock, Lira di Demetra Michael Gagarin, Women and the Law in Gortyn Giulio Guidorizzi, Un padre, un figlio e una donna contesa: il caso di Fenice Beate Wagner-Hasel, Die Solonische phern: Brautgut oder Mitgift? Alberto Maffi, Lo statuto dei beni materni nella Grecia classica Emiliano J. Buis, Y quin creen ustedes que soy?: Abandono amoroso, delacin judicial y la (re)distribucin de roles actorales en Pluto de Aristfanes (v. 823-1096) Laura Pepe, Processo a unavvelenatrice: la prima orazione di Antifonte Luigi Capogrossi Colognesi, Familia, pater, civis: intrecci e contraddizioni Alessandro Corbino, Il matrimonio romano in et arcaica e repubblicana Katariina Mustakallio, Women outside their homes, the female voice in early Republican memory: Reconsidering Cloelia and Veturia

42 57 68

80

91 112

131

146

155

165

VIII

SOMMARIO

175

Nunzia Donadio, Iudicium domesticum, riprovazione sociale e persecuzione pubblica di atti commessi da sottoposti alla patria potestas Paola Santini, damnatam triumviro in carcere necandam tradidit : spunti di riflessione su Val. Max. 5.4.7 Maurizio Bettini, Non nato da donna. La nascita di Cesare e il parto cesareo nella cultura antica Cosimo Cascione, Matrone vocatae in ius: tra antico e tardoantico Francesca Lamberti, Mulieres e vicende processuali fra repubblica e principato: ruoli attivi e presenze silenziose Tullio Spagnuolo Vigorita, Joersiana IV: Livia, Augusto e il plebiscito Voconio Giunio Rizzelli, Sen. contr. 2.4 e la legislazione matrimoniale augustea. Qualche considerazione Carla Masi Doria, Libertorum bona ad patronos pertineant: su Calp. Flacc. decl. exc. 14 Jakob Fortunat Stagl, La Lis de dotibus socrus et nurus e il potere del favor dotis (Quint. decl. 360) Patrizia Giunti, Il ruolo sociale della donna romana di et imperiale: tra discriminazione e riconoscimento Francesca Reduzzi Merola, Le donne nei documenti della prassi campana Bernardo Santalucia, Incendiari, ladri, servi fuggitivi: i grattacapi del praefectus vigilum Luciana Jacobelli, Ruolo e immagine della donna nei medaglioni a soggetto erotico della Valle del Rodano Lorenzo Gagliardi, La madre tutrice e la madre ejpakolouqhvtria: osservazioni sul rapporto tra diritto romano e diritti delle province orientali Rosa Mentxaka, Gnero y violencia(s) en la Pasin de Perpetua y Felicidad Antonio Banfi, Commistioni improprie: a proposito della legislazione costantiniana circa le unioni fra donne libere e schiavi

196 211 238 244 257 271 313 326 342 380 387 407 423

447 475

SOMMARIO

IX

493 512

Federico Pergami, La repressione delladulterio nella legislazione tardoimperiale Evelyn Hbenreich, Vergewaltigung und Verfhrung in der medizinisch-juristischen Literatur im deutschen Sprachraum um 1900 TRADIZIONE
ROMANISTICA E METODO STORICO-GIURIDICO

533 537 558 575 590 598

Filippo Gallo, Leredit perduta del diritto romano Armando Torrent, Celso, Kelsen, Gallo e la rifondazione della scienza giuridica Alejandro Guzmn-Brito, El instante jurdico Valerio Massimo Minale, Diritto romano e diritto russo antico: per unimpostazione della questione Giorgia Alessi, Chiese, diritto, modernit Luigi Labruna, Mario Talamanca e Index LE COSTITUZIONI

605 617 633 640

Lucia Fanizza, Asilo, diritto dasilo. Romolo, Cesare, Tiberio Johannes Platschek, Das nomen universitatis in D. 3.4.7.2 (Ulp. 10 ed.) Felice Mercogliano, Humanitas vs. maiestas nelle accuse a Pisone Armando Torrent, La cura annonae en lex Irn. 75. Un intento de explicacin en clave econmica del control de los mercados PERSONE

671 686

Thomas Finkenauer, Marco Aurelio e la schiavit Bernardo Santalucia, Servi della pena OBBLIGAZIONI

695

Amelia Castresana, La relevancia jurdica del silencio (a propsito de ciertos deberes de informacin del vendedor)

SOMMARIO

745 750

Adelaide Caravaglios, Gaio e le fonti dellobbligazione da fatto illecito: il maleficium Tommaso dalla Massara, Il contratto nella prospettiva storicocomparatistica

PROFILI 773 780 Carla Masi Doria, In Index, Guzmn-Brito Okko Behrends, Detlef Liebs

LA VALUTAZIONE 795 Cosimo Cascione, Note a margine del dibattito su autonomia universitaria e valutazione della ricerca

RICORDI 803 807 810 813 Rosa Mentxaka, Juan de Churruca Arellano Francesco Amarelli, Giuliano Crif. Un anno dopo Umberto Pappalardo, Antonino Di Vita LIBRORUM INDEX, a cura di Fabiana Tuccillo PREMIO BOULVERT 855 Il bando del Nono Premio romanistico internazionale Grard Boulvert NOTIZIE 857 858 860 Valerio Massimo Minale, Gli Ebrei a Bisanzio. Storia, societ, diritto Francesca Reduzzi Merola, Rpublique: modles, anti-modles et utopies Rita Compatangelo-Soussignan, Guerres, violences et corps supplicis

SOMMARIO

XI

863 866 874 881 882 884 886 888 892 894 895

Valentina DellAnno, Aurum. Loro nelle culture del Mediterraneo antico Alessandro Manni, Diritto romano e scienze antichistiche nellera digitale Vanessa Cavalleri, La LXV Sessione della SIHDA Francesco Milazzo, Arcaismi: tra diritto romano e diritto moderno Elena Krinytzyna, Alessandro Corbino e Manuel Garca Garrido dottori moscoviti honoris causa: diritto romano e attualit Cosimo Cascione, Su diritto e verit Valeria Di Nisio, Limpatto della cultura giuridica tra Europa e America Latina Oriana Toro, Tempo e tempi del diritto Maria Vittoria Bramante, Lingue e testi tecnici antichi Luigi Labruna, Politica antica ABSTRACTS INDICE

913

Libri discussi

Index ha frequenza annuale. Labbonamento costa 90,00 per lItalia e 110,00 per lestero (annata arretrata 110,00); va sottoscritto presso la Casa Editrice Jovene, 109 via Mezzocannone, 80134 Napoli, tel. 081/5521019 5521274 - 5523471; telefax 081/5520687 (c/c postale n. 14015804) - e-mail: info@jovene.it - www.jovene.it Tutti gli ordini relativi alle annate arretrate vanno indirizzati alla Casa Editrice Jovene che ha in distribuzione anche i volumi di Index pubblicati dal 1970 al 1985 da altro Editore. LEditore, alla stampa del volume, fornir a ciascun autore il proprio contributo, con copertina, in formato pdf. Estratti anticipati: rimborso al costo delle spese. Index segnala tutte le pubblicazioni ricevute dalla Redazione. I libri di cui si desidera la recensione critica vanno inviati in duplice copia. I libri per recensione o segnalazione, i manoscritti ed ogni altra comunicazione di carattere redazionale vanno inviati al professor Luigi Labruna, 149/a via Chiaja, 80121 Napoli, tel. e telefax 081/425885; fax 081/2534327. E-mail: index@unina.it - labruna@unina.it - cascione@unina.it Lindirizzo del Gruppo di ricerca sulla diffusione del diritto romano il seguente: professor Pierangelo Catalano, presso ISPROM, I - 07100 Sassari, Piazza dItalia 32, Casella Postale 81.