La contrattazione collettiva e la qualificazione dei rapporti di lavoro

Introduzione

Il tema, oggetto della tesi, della qualificazione del contratto di lavoro nei suoi rapporti con l’evolversi della legislazione ed il ruolo della contrattazione collettiva è assai ampio e ricco di interventi dottrinali e giurisprudenziali, essendo posto com’è al centro di numerose questioni che riguardano la distinzione tra rapporti tra lavoro subordinato e lavoro autonomo , le nuove forme di lavoro di cui al D.Lgs. 276/2003 come il lavoro a progetto , ma anche lo spirito e la funzione della contrattazione collettiva nell’ambito del diritto del lavoro, dalle ragioni della sua efficacia nei contratti individuali e della sua inderogabilità in peius (in un sistema che, com’è noto, non ha provveduto all’attuazione dell’art. 39 della Costituzione sull’efficacia erga omnes dei contratti collettivi stipulati dai sindacati registrati secondo la procedura prevista dal costituente), fino al ruolo che essa stessa può svolgere, accanto a quello ineliminabile del giudice, sul tema della qualificazione stessa del rapporto di lavoro.

L’importanza della qualificazione, infatti, emerge in tutti i campi ed i settori considerati, e che si tratti di un tema decisivo per il diritto del lavoro non c’è bisogno neanche di riaffermarlo, se solo si pensa solo ad alcune delle ultime pronunce giurisprudenziali, ove si è affermato che " ogni attività umana economicamente rilevante può essere oggetto sia di rapporto di lavoro subordinato sia di rapporto di lavoro autonomo, a seconda delle modalità del suo svolgimento (Corte di Cassazione, sentenza, sez. lav., 03.04.2000, n. 4036), e, così, ancora, Corte di Cassazione, sentenza 21.11.2001, n. 14664: ogni attività umana economicamente rilevante può essere oggetto sia di rapporto di lavoro subordinato sia di rapporto di lavoro autonomo".

Se questo, dunque, è il presupposto della qualificazione, occorre stabilire se un determinato rapporto di lavoro possa essere ricondotto o no al tipo legale " contratto di lavoro subordinato".

Ma qual è il meccanismo che comporta questa riconduzione foriera, comnoto, di non poche conseguenze giuridiche? Si tratta appunto dell’ interpretazione del contratto, cui segue, a cascata, la qualificazione di quest’ultimo, procedimento in cui si cerca di individuare, appunto, il " tipo legale", cui ricondurre tutta la disciplina giuridica del rapporto di lavoro.

Individuare il " tipo legale" al quale ricondurre uno specifico rapporto di lavoro significa, infatti, individuare le regole giuridiche che governano quello specifico rapporto di lavoro. In ciò il ruolo e l’importanza della qualificazione.

Ma ciò ci spingerà anche ad altre riflessioni: a cosa serve, infatti, stabilire che un determinato rapporto di lavoro è riconducibile al tipo legale contratto di lavoro subordinato, se non ad identificare l’oggetto del diritto del lavoro; da solo il lavoro subordinato " attrae", infatti, quasi tutta la normativa garantistica che costituisce il diritto del lavoro.

La subordinazione, serve, dunque, ad identificare l’oggetto del diritto del lavoro, il principale meccanismo della imputazione degli effetti giuridici, il godimento di una serie di diritti e garanzie stabiliti dalle disposizioni che lo compongono.

Esempi di principi e regole garantistici del riconoscimento della natura subordinata di un rapporto di lavoro in sede di qualificazione del contratto sono, infatti, la garanzia di una retribuzione sufficiente (art. 36 Cost.), il diritto alla conservazione del posto di lavoro nei casi di malattia, gravidanza, puerperio, servizio militare (artt. 2110 - 2111 c.c.), il diritto ad un trattamento di fine rapporto (art. 2120 c.c.), e, più in generale, applicazione degli artt. 2099 - 2113 sui diritti e gli obblighi delle parti del contratto di lavoro.

Certo, s’è però anche obiettato, tradizionalmente, il diritto del lavoro si occupa del lavoro subordinato, ma oggi sono in netta ascesa altre forme di prestazione di attività lavorativa a favore di altri, come la parasubordinazione, cui la riforma del 2003 ha dedicato l’innovativa disciplina del lavoro a progetto.

Per la sua delineazione occorre partire dal concetto stesso di subordinazione, dagli elementi che consentono di identificarla. Gli elementi legali (art. 2094 c.c.) riferiscono della collaborazione con l’imprenditore e della eterodirezione.

Sia l’uno che l’altro non sono, però, decisivi ai fini della qualificazione

La collaborazione, infatti è concetto è legato alle " suggestioni corporative"; venuta meno l’idea della cooperazione tra lavoratori e imprenditori, connessa all’ideologia corporativa, il concetto perde qualsiasi valenza discretiva tra lavoro autonomo e subordinato. Sotto il profilo della eterodirezione, esistono lavoratori subordinati che lavorano in condizioni di scarsa o nulla eterodirezione della prestazione di lavoro; esistono, di contro, lavoratori autonomi o parasubordinati fortemente controllati dal committente datore di lavoro.

La dottrina ha cercato di enucleare alcuni tentativi di distinzione, dal criterio della inferiorità socio - economica del lavoratore (la cd. nozione socio - economica di subordinazione) - la " dipendenza" ex art. 2094 c.c. - al criterio della eterodirezione (la cd. nozione tecnico - funzionale di subordinazione), al criterio del rischio (il rischio del risultato produttivo; il rischio della impossibilità di lavoro).

Ognuno di questi criteri, s’è obiettato, non è, però, da solo, decisivo per la distinzione: non lo sarebbe quello della inferiorità socio - economica in quanto esistono casi di debolezza contrattuale anche al di fuori del lavoro subordinato e lo stesso rischio del risultato produttivo grava, a volte, anche sul lavoratore subordinato (per es., nel cottimo, il rischio della utilità del lavoro grava sul lavoratore sotto forma di variabilità del suo corrispettivo).

La difficoltà di identificare una nozione unitaria di subordinazione e la inadeguatezza dei tradizionali criteri discretivi a funzionare, da soli, come criteri di individuazione del lavoro subordinato ha indotto la giurisprudenza ad elaborare una serie di indici sintomatici della subordinazione. La risposta della giurisprudenza è stata, così, di tipo pragmatico.

Il tentativo di costruire una fattispecie astratta di " lavoro subordinato" alla stregua di criteri di identificazione generali e astratti è stata abbandonata dalla giurisprudenza, che, dunque, ha finito per concentrarsi sulla soluzione concreta dei singoli casi.

In contrapposizione al tradizionale " metodo sussuntivo (che, imponendo una perfetta coincidenza tra fattispecie concreta e tipo legale" del lavoro subordinato presupporrebbe una chiara ricostruzione astratta di quest’ultimo), s’è affermato, più pragmaticamente il cd. " giudizio di approssimazione e il metodo tipologico".

Sono, infatti, stati individuati una serie di indici, principali e secondari, come l’assoggettamento potenziale al potere direttivo, l’esistenza di un potere disciplinare, di controllo e di vigilanza, con , in una visione gerarchica, un primo gruppo di indici (indici principali) in cui l’ eterodirezione si conferma come criterio distintivo fondamentale, come conferma Corte di Cassazione, sentenza 25 ottobre 2004, n. 20669:" Ai fini della configurabilità del lavoro subordinato e la distinzione da quello autonomo, sono decisivi l’ assoggettamento del lavoratore al potere direttivo e disciplinare del datore di lavoro con la conseguente limitazione della sua autonomia ed il suo inserimento nell’ organizzazione aziendale, mentre la qualificazione del rapporto compiuta dalle parti nella iniziale stipulazione del contratto non è determinante, ( …) invece elementi, quali l’ assenza di rischio, l’ osservanza di un orario e la cadenza e la misura fissa della retribuzione, assumono natura meramente sussidiaria, e non decisiva" (fattispecie relativa alla prestazione svolta da un architetto, addetto all’ufficio edilizia e urbanistica di un comune, assunto con contratto definito di collaborazione autonoma, che aveva svolto la tipica attività istruttoria delle pratiche del suo settore, rispettando il normale orario di servizio, rispondendo al dirigente dell’ufficio tecnico, il quale effettuava un accertamento circa l’andamento dell’ufficio).

Un secondo gruppo di indici (indici sussidiari), generalmente evocati in funzione di supporto o conferma di una scelta qualificatoria già operata sulla base degli altri indici riguardano il vincolo di un orario di lavoro fisso, l’inserzione del lavoratore nell’organizzazione produttiva del datore di lavoro, il servizio prestato a favore di un solo datore di lavoro (la cd. " monocommittenza"), le modalità di corresponsione del compenso (in misura fissa e non commisurato al risultato).

Ma quali sono le conseguenze dell’approccio pragmatico impiegato dai giudici? L’esistenza di un rapporto di lavoro subordinato può essere riconosciuta anche in assenza di qualcuno degli indici indicati, specialmente di quelli del secondo gruppo; i rapporti che presentano le stesse caratteristiche fattuali possono subire diverse qualificazioni da parte di diversi giudici.

È il caso di giornalisti [1] , pony express, insegnanti di scuole private, medici operanti presso strutture sanitarie private [2], propagandisti di medicinali [3], operatori di call center.

Inoltre, la stessa Corte costituzionale, nella sentenza n. 115 del 31.3.1994, ha affermato che non è consentito al legislatore negare la qualificazione giuridica di rapporti di lavoro subordinato " a rapporti che oggettivamente abbiano tale natura, né, tanto meno, conferire alla dichiarazione negoziale dei privati il potere di impedire l’applicazione del diritto del lavoro, allorquando il contenuto concreto del rapporto e le sue effettive modalità di svolgimento" siano di lavoro subordinato.

Nella fattispecie una legge (l. 18.3.1993) aveva dichiarato comuni, province, comunità montane e istituzioni sanitarie del SSN " non soggetti, relativamente ai contratti d’ opera o per prestazioni professionali a carattere individuale da essi stipulati, all’ adempimento di tutti gli obblighi derivanti da leggi in materia di previdenza e di assistenza, non ponendo in essere, i contratti stessi, rapporti di subordinazione".

La Corte non condivide tale orientamento, affermando che l’esclusione dall’area della subordinazione è sottratta alla discrezionalità legislativa.

Cosa accade, occorre chiedersi, infine, se le parti " certificano" che un determinato rapporto è, per es., un rapporto di collaborazione coordinata e continuativa, un rapporto di lavoro a progetto, un’associazione in partecipazione e non un rapporto di lavoro subordinato? Il nuovo istituto, introdotto dalla Riforma Biagi della Certificazione dei contratti di lavoro (di cui agli artt. 75 ss., D.Lgs. n. 276/2003, ed art. 6 D.Lgs. n. 251/2004) " al fine di ridurre il contenzioso in materia di qualificazione dei contratti di lavoro", prevede che commissioni di certificazione istituite presso gli enti bilaterali (Direzioni provinciali del lavoro, province, università (pubbliche e private) registrate presso apposito albo ministeriale possano dare vita al procedimento amministrativo volontario di Certificazione, che consegue ad una istanza scritta comune delle parti in merito ai contenuti del contratto di lavoro.

La certificazione, invero, prevede comunque la possibilità di un ricorso al giudice del lavoro per erronea qualificazione del contratto e per difformità tra il programma negoziale certificato e la sua successiva attuazione, nonché per vizi del consenso. Per questa ragione i dubbi sulla sua effettiva valenza allo scopo della riduzione del contenzioso non sono pochi. Si deve pur sempre, infatti, come vedremo in un apposito paragrafo della tesi, tener conto della eventuale difformità tra il programma negoziale certificato e la sua successiva attuazione, con prevalenza sempre del dato fattuale. Se il rapporto presenta, di fatto, i connotati della subordinazione, il giudice dovrà disconoscere il valore della certificazione.

A tale riguardo, s’afferma, occorrerà, nel prossimo futuro, interrogarsi sull’idoneità del procedimento introdotto, e più in generale sulle diverse tecniche di deflazione del contenzioso del lavoro che dovrebbero porre rimedio alla drammatica crisi del processo del lavoro in bilico tra le garanzie e flessibilità, tra lavoro autonomo e lavoro subordinato, in un quadro di disfunzioni ed ineffettività di tutele che sfociano non di rado nella violazione del principio del giusto processo (art. 111 Cost.) vigente anche per il diritto del lavoro.

Come risulta evidente, infatti, tutti gli aspetti considerati (del procedimento qualificatorio, del ruolo della giurisprudenza, del legislatore, della contrattazione collettiva, dell’effettività della tutela giurisdizionale) sono tra loro interdipendenti e logicamente consequenziali al punto che l’impostazione teorica prescelta nella qualificazione del rapporto di lavoro è suscettibile di riflettersi " a cascata" nella considerazione delle successive problematiche di garanzia e tutela per i lavoratori.

In conclusione, la qualificazione giuridica del rapporto di lavoro come subordinato (in alternativa alla qualificazione come autonomo) è oggetto di amplissimo dibattito e contenzioso, e quali siano le conseguenze di tale qualificazione, anche alla luce dei nuovi modelli contrattuali è quanto abbiamo cercato di tracciare nella tesi.

[1] Per i giornalisti cfr. Corte di Cassazione, sezione lavoro, 09/03/2004, n. 4797: " Ai fini della distinzione del rapporto di lavoro subordinato da quello autonomo, pur non potendosi prescindere dalla volontà delle parti contraenti, tenendo presente il nomen iuris dalle stesse adottato, elemento fondamentale è l’ assoggettamento del lavoratore al potere direttivo, organizzativo e disciplinare del datore di lavoro, estrinsecantesi in ordini specifici oltre che in una vigilanza e un controllo assiduo delle prestazioni lavorative, da valutarsi con riferimento alla peculiarità dell’ incarico conferito al lavoratore e alle modalità della sua attuazione" (nella specie , relativa a lavoro giornalistico, la suprema corte ha cassato la sentenza di merito la quale (…) aveva ritenuto sussistente il requisito della subordinazione e aveva omesso di analizzare se le mansioni espletate configurassero quelle proprie della qualifica di redattore ovvero quelle di collaboratore fisso ai sensi dell’art. 2 del contratto di lavoro).

[2] Per i medici cfr. Corte di Cassazione, sezione lavoro, 23/10/2001, n. 13018: " Non sono configurabili gli elementi costitutivi del rapporto di lavoro subordinato nel caso in cui le prestazioni necessarie ai fini del perseguimento dei fini aziendali siano organizzate in maniera tale da non richiedere l’ applicazione da parte del datore di lavoro di un potere gerarchico concretizzantesi in ordini e direttive e nell’ esercizio del potere disciplinare". (Nella specie, relativa al servizio prestato da un medico presso un centro di prestazioni sanitarie convenzionato con le unità sanitarie locali, la sentenza di merito, confermata dalla S.C., aveva dato rilievo alla facoltà del medico di concordare con i colleghi i turni di lavoro e di farsi sostituire da altro sanitario in caso di impedimento, nonchè alle modalità di pagamento dei compensi e al regime fiscale cui era assoggettato lo stesso professionista).

[3] Per i propagandisti di medicinali cfr. Corte di Cassazione, sezione lavoro, 23/10/2001, n. 13027: " L’ attività del propagandista di medicinali può svolgersi sia nell’ ambito del rapporto di lavoro autonomo sia in quello del rapporto di lavoro subordinato, a seconda che la prestazione dell’ attività, sostanzialmente identica in entrambi i casi, si caratterizzi per le modalità del suo svolgimento, avendo le espressioni adoperate dalle parti per definire il loro rapporto valore solo indicativo; dall’ anzidetta attività ( svolta in via autonoma o subordinata) che consiste nel persuadere la potenziale clientela all’ opportunità dell’ acquisto, informandola del prodotto e delle sue caratteristiche, ma senza promuovere ( …) la conclusione di contratti differisce l’ attività dell’ agente il quale, nell’ ambito di un’ obbligazione non di mezzi ma di risultato, deve altresì pervenire alla promozione della conclusione, essendo a questi direttamente connesso e commisurato il proprio compenso".

INTERPRETAZIONE E QUALIFICAZIONE DEL CONTRATTO DI LAVORO

ASPETTI CIVILISTICI E LAVORISTICI

SOMMARIO. 1. Interpretazione e qualificazione del contratto. 2. Le regole di interpretazione nella disciplina codicistica. 3. Il procedimento qualificatorio nel contratto di lavoro. 4. Crisi del sistema di qualificazione giuridica e di tutela del lavoro per effetto dell’evoluzione socio - economica: cenni storici. 5. Gli elementi essenziali della fattispecie lavoro subordinato : i diversi metodi qualificatori . 6. Il metodo della " sussunzione . 7. Il metodo tipologico ". 8. Criteri di accertamento degli elementi essenziali del tipo legale: l’ eterodirezione . 9. Osservazioni della giurisprudenza in tema di individuazione della fattispecie di lavoro subordinato . 10. In particolare: sulla portata del nomen iuris come fonte dei rapporti atipici .

1. Interpretazione e qualificazione del contratto.

Ogni questione, prima di interpretazione e poi, conseguentemente, di