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Il DIRETTORE dei SERVIZI GENERALI AMMINISTRATIVI (DSGA): Compendio facile per la preparazione al concorso

Il DIRETTORE dei SERVIZI GENERALI AMMINISTRATIVI (DSGA): Compendio facile per la preparazione al concorso

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Il DIRETTORE dei SERVIZI GENERALI AMMINISTRATIVI (DSGA): Compendio facile per la preparazione al concorso

Lunghezza:
691 pagine
7 ore
Pubblicato:
15 feb 2018
ISBN:
9788827572450
Formato:
Libro

Descrizione

Questo manuale si prefigge quindi lo scopo di fornire, agli aspiranti Direttori dei Servizi Generali e Amministrativi (DSGA), uno strumento di riordino e riepilogo delle principali materie ed istituti che costituiscono la formazione di base utile ad un ripasso generale in vista del concorso; figura profondamente mutata nel corso degli ultimi trent'anni, quando, con una improvvisa accelerata legislativa, si sono stravolti gli assetti, fino ad allora staticamente adagiati sullo scheletro della scuola anni settanta, delle istituzioni scolastiche nel loro complesso, il DSGA oggi, risulta, assieme al Dirigente Scolastico, il cardine della scuola moderna.
Si tracceranno dunque le basi fondamentali del diritto, con attenzione al diritto costituzionale, civile ed amministrativo, nella parte che più da vicino coinvolge la Pubblica Amministrazione in generale e la vita scolastica in particolare; al diritto penale, nella parte relativa ai reati contro la P. A. e alla legislazione in tema di reati commessi da ed in danno di minori; alla gestione contabile dello Stato e al sistema degli appalti pubblici. Sarà poi dettagliata l'immagine e la funzione del DSGA, alla luce delle ultime riforme, si rappresenterà l'evoluzione storica dell'Istituzione Scuola e la sua attuale composizione dopo la riforma della cd "buona scuola", con attenzione ai processi di programmazione, gestione e valutazione delle istituzioni scolastiche; si affronteranno le tematiche relative alle organizzazioni complesse, e, da ultimo, concluderà il manuale una carrellata sui rischi a cui sono più esposti i giovani studenti (bullismo, cyberbullismo, pedofilia on line).
Pubblicato:
15 feb 2018
ISBN:
9788827572450
Formato:
Libro

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PIETRO GIAQUINTO

IL DIRIGENTE dei SERVIZI GENERALI AMMINISTRATIVI (D.S.G.A.)

Compendio facile

per la preparazione al concorso

2018

_______________________

Collana Corsi e Concorsi

STUDIOPIGI

TUTTI I DIRITTI RISERVATI

Vietata la riproduzione anche parziale

Tutti di diritti di sfruttamento economico dell'opera appartengono a

STUDIOPIGI EDITORE

(art. 64 , D. Lgs. 10-2-2005, n. 30)

PREFAZIONE

Questo manuale si prefigge quindi lo scopo di fornire, agli aspiranti Direttori dei Servizi Generali e Amministrativi (DSGA), uno strumento di riordino e riepilogo delle principali materie ed istituti che costituiscono la formazione di base utile ad un ripasso generale in vista del concorso; figura profondamente mutata nel corso degli ultimi trent'anni, quando, con una improvvisa accelerata legislativa, si sono stravolti gli assetti, fino ad allora staticamente adagiati sullo scheletro della scuola anni settanta, delle istituzioni scolastiche nel loro complesso, il DSGA oggi, risulta, assieme al Dirigente Scolastico, il cardine della scuola moderna.

Si tracceranno dunque le basi fondamentali del diritto, con attenzione al diritto costituzionale, civile ed amministrativo, nella parte che più da vicino coinvolge la Pubblica Amministrazione in generale e la vita scolastica in particolare; al diritto penale, nella parte relativa ai reati contro la P. A. e alla legislazione in tema di reati commessi da ed in danno di minori; alla gestione contabile dello Stato e al sistema degli appalti pubblici. Sarà poi dettagliata l'immagine e la funzione del DSGA, alla luce delle ultime riforme, si rappresenterà l'evoluzione storica dell'Istituzione Scuola e la sua attuale composizione dopo la riforma della cd buona scuola, con attenzione ai processi di programmazione, gestione e valutazione delle istituzioni scolastiche; si affronteranno le tematiche relative alle organizzazioni complesse, e, da ultimo, concluderà il manuale una carrellata sui rischi a cui sono più esposti i giovani studenti (bullismo, cyberbullismo, pedofilia on line).

Ai candidati tutti l'augurio, da parte della MANUALISTICA STUDIOPIGI, di una proficua collaborazione e di una felice conclusione delle prove concorsuali.

INDICE DEI CONTENUTI

PREFAZIONE.....................................................................................................................pag 3

PARTE PRIMA

NOZIONI DI DIRITTO CIVILE, AMMINISTRATIVO, PENALE E CONTABILITA' PUBBLICA. LA NORMATIVA SUGLI APPALTI PUBBLICI.....................................pag 9

CAPO I

SUL DIRITTO IN GENERALE.....................................................................................pag 11

Diritto, società e stato-Le partizioni del diritto-La norma giuridicaL'interpretazione della norma-La norma nel tempo e nello spazio-Le raccolte di norme. Leggi, codici e testi unici-I destinatari delle norme-I rapporti giuridici-Sviluppo del rapporto giuridico-L'acquisto del diritto e la sua tutela.

CAPO II

LE FONTI DEL DIRITTO.............................................................................................pag 25

Definizionedi fonte del diritto-Il sistema delle fonti normative-Pubblicazione e pubblicità delle fonti normative-Il sistema delle fonti e la rilevanza della funzione interpretativa-La successione delle fonti nel tempo-La costruzione gerarchica delle fonti-Le fonti di livello costituzionale-Le fonti primarie-Le fonti secondarie-Le fonti e le situazioni di necessità-Le fonti di natura consuetudinarie-Le fonti di natura consuetudinaria-Le fonti derivanti da rapporti con altri ordinamenti

CAPO III

LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE......................................................................pag 37

L'organizzazione statale-Organizzazione della Pubblica Amministrazione-L'amministrazione locale-Gli enti pubblici-I beni della Pubblica Amministrazione..

CAPO IV

L'ATTIVITA' AMMINISTRATIVA............................................................................pag 67

L'attività amministrativa ed il principio di legalità-Gli atti amministrativi-La discrezionalità amministrativa-I procedimenti amministrativi-Gli atti ed i provvedimenti amministrativi-Efficacia dei provvedimenti amministrativi-Elementi degli atti amministrativi-La legge 241/1990 sull'attività amministrativa-Alcuni tipi di provvedimenti amministrativi-Atti normativi, di direzione, di indirizzo, di coordinamento, di programmazione-Cause di invalidità dei provvedimenti amministrativi-L'autotutela-Il silenzio della Pubblica Amministrazione-Le forme di tutela contro l'attività amministrativa illegittima-I ricorsi amministrativi-Il riparto della giurisdizione in materia amministrativa tra giudice ordinario e giudice amministrativo-Alcune caratteristiche del giudizio amministrativo-La giurisdizione dei giudici ordinari in materia amministrativa.

CAPO V

LA RESPONSABILITA' EXTRACONTRATTUALE................................................pag 99

L'illecito civile-Gli elementi strutturali-Figure particolari di responsabilità

CAPO VI

DEI DELITTI CONTRO LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE.......................pag 121

Nozioni generali-I soggetti investiti di mansioni pubbliche-Concetto di pubblico ufficiale e incaricato di pubblico servizio-Persone esercenti un servizio di pubblica utilità-La rilevanza ai fini del fatto delittuoso-I delitti dei pubblici ufficiali contro la P.A.-Il peculato-La malversazione a danno dello Stato-Ratio e linee guida della legge 6 novembre 2012 n. 190-Concussione. Nuova disciplina e rapporti con la vecchia-Induzione indebita a dare o promettere utilità-La corruzione e i suoi rapporti con la cncussione e l'induzione indebita-Distinzione tra concussione e truffa-Il traffico di influenze illecite-Altre fattispecie di corruzione-L'abuso d'ufficio. Evoluzione della norma-L'ingiustizia del vantaggio patrimoniale e del danno-I reti minori contro la P.A.

CAPO VII

IL RAPPORTO DI PUBBLICO IMPIEGO...............................................pag 173

Gli elementi caratteristici del rapporto-L'accesso al pubblico impiego-Le tipologie contrattuali-Incompatibilità e cumulo di impieghi-La contrattazione collettiva-Procedimento d efficacia del contratto collettivo-La disciplina applicabile al rapporto di lavoro-Le mansioni del dipendente pubblico-La responsabilità disciplinare-Mobilità individuale e collettiva-La riforma della dirigenza pubblica-La tutela giurisdizionale-L'ultima ristrutturazione del pubblico impiego.

CAPO VIII

SCUOLA, MINORI E DIRITTO PENALE...............................................................pag 189

Responsabilità dei minori a scuola. L'obbligo di denunciare i reati-I reati contro i minori-Bullismo e cyberbullismo.

CAPO IX

NOZIONI DI CONTABILITA' PUBBLICA............................................................pag 205

Definizione ed ambito applicativo-Le fonti normative-I soggetti della contabilità pubblica.

CAPO X

FINANZA PUBBLICA, CONTABILITA' DI STATO E BILANCIO DELLA SCUOLA.........................................................................................................................pag 213

Gli studi finanziari-Breve storia della politica di bilancio-Il bilancio pubblico-I principi del bilancio pubblico-L'approvazione del bilancio-Bilancio annuale di previsione e bilancio pluriennale-La relazione sull'economia e la finanza pubblica-La legge di stabilità-Formazione ed approvazione del bilancio-La struttura del bilancio dello Stato-I fondi di bilancio-Entrate e spese. Il loro regime giuridico-Il bilancio scolastico. Il conto consuntivo della scuola dell'autonomia-Il regolamento di contabilità-Presentazione agli organi di verifica e modalità di controllo.

CAPO XI

IL SITEMA DEGLI APPALTI PUBBLICI................................................................pag 259

Definizione di appalto-Il codice dei contratti pubblici ed i suoi correttivi-Le strutture preposte agli appalti pubblici-I punti salienti del codice corretto-Lo svolgimento delle procedure per i settori ordinari.

PARTE SECONDA

IL DIRETTORE DEI SERVIZI GENERALI E AMMINISTRATIVI-SCUOLA, INCARICHI E RESPONSABILITA' ...........................................................................pag 289

CAPO I

LA SCUOLA NELLA COSTITUZIONE ITALIANA.............................................pag 291

Intro-La scuola come organo centrale della democrazia-Il diritto all'istruzione nel quadro dei diritti sociali-Scuola e lavoro.

CAPO II

L'EVOLUZIONE DEL SISTEMA SCOLASTICO IN ITALIA.............................pag 297

Breve storia dell'istituzione scolasticaL'evoluzione legislativa degli ultimi venticinque anni-La scuola nella Costituzione-La scuola come organo centrale della democrazia-Il diritto all'istruzione nel quadro dei diritti sociali-Scuola e lavoro.

CAPO III

IL DSGA E GLI ORGANI DELLA SCUOLA..........................................................pag 329

Figura e competenze-Obblighi e responsabilità del DSGA-La responsabilità civile-La responsabilità penale-La responsabilità amministrativa-Gli altri organi della scuola. Il Dirigente scolastico-Gli organi collegiali della scuola-Il Piano Triennale dell'Offerta Formativa-Il procedimento di autovalutazione nella scuolaL'alternanza scuola-lavoro.

CAPO IV

LA LEADERSHIP E LA GESTIONE DEL PERSONALE. ATA...........................pag 372

In generale-Le più recenti teorie sulla leadership—DSGA e personale ATA

CAPO V

LA SCUOLA E LA COMUNICAZIONE..................................................................pag 389

Il linguaggio e la comunicazione-Cambiamento, complessità e comunicazione nella scuola-Il Piano di Comunicazione-Comunicazione interna ed esterna. La fusione.

CAPO VI

ORGANIZZAZIONI E TEORIE ORGANIZZATIVE............................................pag 413

La scuola come azienda?-Le teorie organizzative-Le tre leggi delle organizzazioni complesse-I modi della comunicazione nelle organizzazioni.

CAPO VII

L'EUROPA UNITA E LA SCUOLA...........................................................................pag 431

Il cammino verso l'unioneLa forma di governo comunitaria-I poteri delle istituzioni comunitarie-Riflessi sul sistema costituzionale-Unica Europa, diverse scuole-I diversi sistemi scolastici-Scenari internazionali e paesi europei a confronto-Gli orientamenti per una scuola europea-Le competenze chiave.

BIBLIOGRAFIA ESSENZIALE....................................................................................pag 439

SEZIONE PRIMA

NOZIONI DI DIRITTO CIVILE, AMMINISTRATIVO, PENALE, CONTABILITA' PUBBLICA . LA NORMATIVA SUGLI APPALTI PUBBLICI

CAPO I

SUL DIRITTO IN GENERALE

§ 1.DIRITTO, SOCIETÀ E STATO

Prima di argomentare circa le nozioni giuridiche che solitamente è necessario conoscere per affrontare qualsivoglia concorso pubblico o esame, bisogna andare a conoscere i concetti che sono alla base del pensiero giuridico, partendo proprio dalla definizione di diritto.

Diciamo subito che è praticamente impossibile fornire una definizione di diritto che renda anche solo in parte l’enorme complessità di un fenomeno straordinariamente ricco sia dal punto di vista teorico sia dal punto di vista storico.

Ciononostante, in via generale, è possibile definire il diritto come quel "complesso di regole di condotta che disciplinano i rapporti tra i membri di una collettività, in un momento storico determinato".

Data questa definizione, è facile cogliere, anche per un neofita, uno strettissimo legame tra fenomeno giuridico e fenomeno sociale: il fenomeno giuridico infatti consiste nella nascita di un complesso di regole da applicare all'interno di un aggregato sociale, entro una determinata sfera territoriale, attraverso un'organizzazione dotata di un minimo di stabilità; e non avrebbe ragione di esistere al di fuori di tale contesto; ubi societas, ibi ius.

LO STATO. CONCETTO ED ORIGINE

L'evoluzione, nei secoli, di ogni aggregato sociale che si è imposto delle regole comuni, è lo Stato.

Lo Stato è un'entità che si colloca in una posizione di supremazia rispetto a tutti i soggetti, individuali e collettivi, rivendicando l'origine del proprio potere, e che dispone della forza legittima necessaria per assicurare la sopravvivenza e lo sviluppo del gruppo sociale che ne ha determinato la nascita. Partecipa alla formazione di altre regole di comportamento dirette a disciplinare i rapporti con gli altri stati con i quali intrattiene relazioni sia pacifiche sia ostili.

La spinta alla concentrazione del potere politico nello Stato è nata come reazione alla dispersione del potere tipica del sistema feudale, che si era consolidato tra il tardo dodicesimo secolo ed il trecento, ed in cui la base del sistema era costituita dal rapporto vassallo/signore. I rapporti di potere erano di carattere personale e privato e c’era coincidenza tra proprietà privatistica del feudo e potere di comando sugli individui che a quel feudo erano collegati.

La società quindi, non risultava composta di individui, bensì da comunità minori tra loro variamente combinate (familiari: famiglia-clan, economiche: corporazioni, religiose e politiche); ed esisteva una molteplicità di sistemi giuridici, uno per ciascuna comunità. Poiché un soggetto poteva appartenere a diverse comunità contemporaneamente, era sottoposto a più sistemi giuridici, con problemi di sovrapposizione, di confusione e di conflitto.

La nascita e l’affermazione dello Stato moderno, con la concentrazione della forza legittima, è stata dunque la risposta al bisogno di assicurare un ordine sociale dopo secoli di insicurezza.

L'ORDINAMENTO GIURIDICO

Con il termine ordinamento giuridico si indica quel complesso di norme che regolano la vita di una comunità, complesso o sistema, necessariamente unitario, coerente e completo, che detta una serie di regole di comportamento (le cd norme) affinchè una comunità eviti appunto di scadere nel caos o nell'anarchia.

Esso comprende anche l'organizzazione interna dello Stato e tutto ciò che riguarda rapporti giuridici tra organi dello Stato e membri della collettività.

La natura di ordinamento giuridico non dipende dalla natura dei fini cui esso si ispira, bensì soltanto dal rapporto tra l'ordinamento ed il gruppo sociale che ad esso si richiama e che in esso si riconosce.

Gli ordinamenti particolari sono quelli che si propongono il raggiungimento delle finalità più varie delimitate a un certo settore, mentre gli ordinamenti generali si propongono il soddisfacimento di una finalità che tendenzialmente comprende tutti i possibili interessi sociali.

Lo Stato è l'ordinamento giuridico che, attraverso una propria organizzazione (ossia l’insieme degli organi politici, amministrativi e giurisdizionali che compongono il cosiddetto stato apparato), assicura la pacifica convivenza e il perseguimento di finalità generali, condivise da una determinata collettività sociale (il cosiddetto stato comunità) sia sul piano interno (dettando e facendo rispettare regole di comportamento destinate ai singoli come ai gruppi), sia sul piano esterno (favorendo la formazione di regole coerenti con quelle finalità e impegnandosi ad assicurarne il rispetto, in accordo con gli altri ordinamenti generali che compongono la comunità internazionale).

Fino al secolo scorso era possibile distinguere almeno tre tipi di ordinamenti: ordinamenti di common law, ordinamenti di civil law e ordinamenti di diritto socialista.

Quest'ultimo risulta ormai superato o comunque in via di radicale trasformazione. I due modelli precedenti hanno invece avuto in Europa fortune diverse: oggi, mentre l'ordinamento inglese viene individuato come appartenente al common law, tutti altri ordinamenti appartengono a quello della civil law. L'elemento differenziale di fondo tra i due modelli attiene ai modi di produzione delle norme giuridiche e ai soggetti che ne sono coinvolti. La caratteristica principale degli ordinamenti di common law è quella di basarsi su un tessuto di regole molte delle quali non scritte. Negli ordinamenti di civil law la norma giuridica viene considerata tale solo se contenuta in atti a cui lo stesso ordinamento riconosce la capacità di produrre regole di questo tipo. Il ruolo del giudice è solo quello di interpretare la regola giuridica scritta e di applicarla al caso concreto.

L'ordinamento statale, non dipende nè deriva da alcun altro ordinamento, per cui è detto originario ed indipendente.

Gli ordinamenti di altri Stati o della Chiesa Cattolica, e l'ordinamento internazionale (che per noi europei è costituito dall' ordinamento comunitario), che pure di per sè sono originari ed indipendenti, si impongono, anche all' interno del nostro, solo attraverso un riconoscimento esplicito dello Stato (anche se il TRABUCCHI, parlando delle norme europee vincolanti per tutti gli stati membri parla di un monopolio legislativo dello Stato che pare vacilli, in quanto ci stiamo lentamente ritrovando in un mondo nuovo, cfr A. TRABUCCHI, Istituzioni di DIRITTO CIVILE, XXXXIII edizione CEDAM Padova, 2009).

L'Ordinamento italiano è oggi fondato sul cosiddetto diritto positivo, quello cioè fondato su leggi o norme prodotte da organismi preposti alla loro produzione.

In passato al diritto positivo, si è contrapposto quello che è stato chiamato diritto naturale, cioè fondato, piu che su vere e proprie norme, su principi intrinsechi all'uomo stesso e quindi su leggi non emanate da alcun organo legislativo: si pensi, ad esempio, alla sfera della morale che vieta di uccidere.

Il periodo di massimo fulgore della cd teoria giusnaturalistica si ebbe durante la rivoluzione francese, mentre oggi molti di quei principi sono codificati nella "Dichiarazione dei Diritti dell'Uomo".

LO STATO DI DIRITTO. CARATTERI DEL DIRITTO STATALE

Lo stato di diritto è una pietra miliare della democrazia costituzionale moderna; esso assoggetta i cittadini solo a leggi promulgate pubblicamente, tiene distinte la funzione legislativa da quella giurisdizionale, e fa in modo che nessuno, all'interno di esso, sia al di sopra delle leggi che emana.

Una delle caratteristiche specifiche del diritto statale è l'effettività, con il quale si intende che una regola di diritto può considerarsi esistente quando i membri della società le riconoscono un valore obbligatorio e colleghino alla sua violazione la nascita di determinate sanzioni.

La seconda caratteristica è quella della certezza del diritto, secondo la quale l'obiettivo dell'effettività si raggiunge con l'istituzione di particolari strutture (l'ordinamento giudiziario) e particolari istituti (le sanzioni).

La terza caratteristica è quella della relatività del diritto, che sta a indicare come le regole di diritto possano avere un contenuto mutevole a seconda della comunità sociale a cui si riferiscono, a seconda dei fini che si propongono di raggiungere, e a seconda delle esigenze e dei diversi problemi che lo sviluppo di una società propone.

IL POTERE POLITICO

E´quella specie di potere sociale che si basa sulla possibilita di imporre la propria volontà anche ricorrendo all'uso legittimo della forza. Oggi il potere politico è detenuto dallo Stato.

Il potere politico non è però basato soltanto sull'uso della forza, bensì su un principio di giustificazione. Secondo il sociologo MAX WEBER esistono tre ordini di poteri che inducono un popolo all'obbedienza:

-quello tradizionale, basato sulla credenza del carattere sacro delle tradizioni valide da sempre e sull'autorità di chi le tramanda;

-quello carismatico, basato sulla straordinaria dedizione di un individuo agli ordinamenti da esso creati;

-quello legale-razionale, basato sul diritto a comandare di coloro che sono stati investiti di autorità sulla base di procedure stabilite per legge con i limiti imposti dal diritto.

Il terzo di tali ordini si è imposto dal XVIII secolo in poi, in particolare con la Costituzione americana del 1787.

Per gli attuali sistemi politici la legittimazione di tipo legale razionale è però divenuta insufficiente: il potere politico, affinchè sia ritenuto legittimo, ha bisogno del supporto del consenso popolare: e in tal senso devono leggersi gli istituti del costituzionalismo moderno, quali la rigidità costituzionale, la giustizia costituzionale, i diritti sociali o i referendum.

§ 2. LE PARTIZIONI DEL DIRITTO

DIRITTO PUBBLICO E DIRITTO PRIVATO

La prima distinzione che tradizionalmente la dottrina espone, è quella fra diritto pubblico e diritto privato , distinzione che costituisce ancora oggi oggetto di accese discussioni circa le relative definizioni.

A noi sembra preferibile definire diritto pubblico quel complesso di norme che disciplinano l'organizzazione delle pubbliche istituzioni (Stato, regioni, enti pubblici, etc.) e l'esercizio delle potestà da parte degli organi delle medesime.

Quindi perchè un rapporto giuridico possa considerarsi pubblico, non è sufficiente che uno dei soggetti del rapporto sia un ente pubblico, ma occorre ancora che l'ente, rispetto agli altri soggetti, si presenti investito di imperium, cioè in una posizione di supremazia.

È nella titolarità di potestà giuridiche che va ricercato l'elemento tipico, che caratterizza la pubblicità del rapporto.

Mentre il diritto privato disciplina generalmente l'esercizio dei diritti soggettivi da parte dei privati (salva qualche eccezione, come ad es. l'esercizio della patria potestà), il diritto pubblico disciplina generalmente l'esercizio di potestà pubbliche da parte degli enti pubblici. È infatti proprio in virtù della posizione di supremazia, che viene loro riconosciuta nei confronti dei consociati, che gli enti pubblici, a mezzo dei loro organi, esercitano potestà (legislative, amministrative, giudiziarie, governative) su tutti coloro che sono ad essi sottoposti.

Fanno parte del diritto pubblico, oltre al diritto costituzionale, oggetto di questo compendio, il diritto amministrativo, il diritto penale, il diritto tributario, il diritto processuale, il diritto (pubblico) del lavoro, il diritto ecclesiastico, il diritto finanziario ed il diritto (pubblico) della navigazione (e per essi rimandiamo ad altri volumi della MANUALISTICA STUDIOPIGI).

Secondo tradizione scolastica, fanno invece parte del diritto privato, il diritto civile, il diritto commerciale, il diritto (privato) del lavoro ed il diritto (privato) della navigazione.

DIRITTO OGGETTIVO E SOGGETTIVO

Altra fondamentale distinzione che si suole compiere è quella tra diritto oggettivo e soggettivo:

Il primo indica l'insieme di regole e norme che lo Stato impone ad ogni suo cittadino in difesa dei suoi diritti e per la tutela dello stesso ordinamento statale e giuridico.

Il diritto soggettivo invece è il riconoscimento che lo Stato fa ad ogni cittadino per agire in difesa dei propri interessi personali.

Da qualche tempo di parla anche di interessi diffusi o collettivi cioè non riguardanti una singola persona ma intere collettività (ad es la tutela dell'ambiente).

§ 3. LA NORMA GIURIDICA

La regola o norma giuridica è la regola di comportamento obbligatoria per tutti i componenti di una determinata società. Per imporre un determinato comportamento è necessario avere prima determinato quali fatti si intende regolare e quali sono gli effetti che si intendono riconnettere a tali fatti.

Infatti non tutti gli aggregati di norme costituiscono diritto. Si pensi, ad esempio, alla morale, alla religione o al costume: si tratta pur sempre di norme, ma di norme non giuridiche, cioè non riconducibili a quell’insieme di norme che abbiamo definito diritto.

E questa pluralità di aggregati normativi impone di individuare un criterio che permetta di differenziare il diritto dalla morale dalla religione o dal costume e la morale.

Quindi la prima operazione consiste in una selezione, fra i vari aspetti della vita umana, di quelli che vengono assunti, ossia ritenuti rilevanti, nella sfera del diritto. Il meccanismo che presiede alla formazione di una norma giuridica implica una scelta degli eventi cui riconoscere determinati effetti giuridici. Tali fatti costituiscono la fattispecie astratta, che può consistere in un'attività, espressione della volontà dell'uomo (i cosiddetti atti giuridici, come un contratto) o in un fatto preso in considerazione di per se, e non in quanto legato a una manifestazione di volontà (i cosiddetti fatti giuridici, come la nascita o la morte). In secondo luogo comporta la scelta degli effetti giuridici che conseguono obbligatoriamente al verificarsi in concreto della fattispecie astrattamente prevista: si parla di doveri, obblighi e oneri.

Per i diritti assoluti l'interesse individuale è tutelato attraverso l'imposizione di obblighi nei confronti di una pluralità indistinta di soggetti e non solo nei confronti di soggetti determinati (come per i diritti relativi). Quando la tutela assicurata dalla norma giuridica è una tutela solo indiretta dell'interesse del singolo (dal momento che la norma è finalizzata alla tutela di esigenze collettive), questi sarà titolare di una posizione qualificata come interesse legittimo. Dall'interesse legittimo si distingue il cosiddetto interesse semplice o interesse di fatto, che rappresenta una situazione che potenzialmente è in grado di tradursi in un diritto soggettivo o interesse legittimo (nel campo dei concorsi pubblici interesse che tutti i cittadini hanno a che si svolgano nel pieno rispetto delle regole procedurali).

§ 4. L'INTERPRETAZIONE DELLA NORMA

L'interpretazione è quella tecnica che serve a stabilire, tra i diversi significati di una norma, quello applicabile alla fattispecie concreta.

L'articolo 12 delle cosiddette preleggi stabilisce che nell'applicare una legge, ad essa non si può dare altro significato che quello espresso dalle parole; nel caso una controversia non si possa decidere con una precisa disposizione, si applicherà a questa le disposizioni che regolano casi simili; se neanche così si riuscisse, si deciderà secondo i principi generali dell'ordinamento giuridico.

In virtù di tali disposizioni possiamo avere diversi tipi di interpretazione:

-letterale: è la prima in assoluto. Bisogna interpretare la norma dalle parole con cui è scritta.

-logica: è quella che considra non solo il senso strettamente letterale, ma anche le intenzioni del legislatore, la ratio iuris.

-sistematica: è quella che interpreta la norma tenendo presente il contesto in cui è inserita, ossia il complesso di altre norme che compongono l'insieme a cui appartiene.

Secondo i soggetti che la applicano poi, l'interpretazione può essere:

-dottrinale, che è quella effettuata dai teorici del diritto, studiosi o ricercatori;

-giudiziale, che è quella operata dai giudici nelle loro sentenze.

-autentica, che è quella che viene effettuata dagli stessi organi legislativi, che con altre norme spiegano quelle da interpretare.

§ 5. LA NORMA NEL TEMPO E NELLO SPAZIO

TEMPO

Dopo la sua promulgazione, la legge viene inserita nella Raccolta ufficiale degli Atti normativi della Repubblica Italiana e pubblicata sulla GAZZETTA UFFICIALE.

Entra poi ufficialmente in vigore il quindicesimo giorno successivo alla sua pubblicazione: questo lasso di tempo viene definito di vacatio legis, che, per opportunità può essere allungato, accorciato o addirittura annullato, come spesso avviene per leggi a carattere finanziario.

A tutti è fatto obbligo di osservare una legge anche se non ne si è venuti a conoscenza: ignorantia legis non excusat.

Vige il principio, ereditato dalla tradizione romana, della irretroattività della legge, salvo casi particolari in cui vengono espressamente previste disposizioni che modifichino fatti o situazioni passate, salvi sempre i rapporti già consolidati e definiti.

Ogni legge infine può avere vita limitata, essendo possibile che venga abrogata, o direttamente dal legislatore con dichiarazione espressa, o tacitamente quando promulga una legge successiva incompatibile con la precedente; oppure mediante referendum popolare detto appunto abrogativo.

SPAZIO

In via generale, vige il criterio di territorialità della norma giuridica, cioè in Italia si applicano le leggi dell'Ordinamento Italiano; ma possono verificarsi situazioni in cui è dubbia l'applicazione della legge di un Paese piuttosto che di un altro. A tali quesiti risponde il quello che viene impropriamente definito diritto privato internazionale, normato in Italia con la legge 31/05/1995 n. 218, che stabilisce i criteri per decidere, caso per caso, l'applicabilità delle leggi di un paese piuttosto che quelle di un altro.

§ 6. LE RACCOLTE DI NORME. LEGGI, CODICI E TESTI UNICI

La legge è la fonte di produzione principale del nostro Stato; è espressione diretta della sua volonta ma non esclusiva, vista l'esistenza, per determinate materie della concorrente competenza legislativa delle Regioni.

Fra tutte le raccolte di leggi dello Stato particolare importanza hanno i CODICI (Codice Civile, Penale, di Procedura Civile, di Procedura Penale, Codice della Navigazione, Codice della Strada).

I Codici sono dunque raccolte di norme che disciplinano, ciascuno, un aspetto particolare dell' ordinamento giuridico, ossia testi organici che hanno valore normativo in sè.

Il CODICE CIVILE in Italia nasce sulle ceneri del Codice del Commercio nel 1942, ed è frutto di una lenta e progressiva maturazione sull'esempio della codicistica francese, la più evoluta in campo europeo, in particolare nell'affermazione del principio di eguaglianza dei cittadini davanti alla legge.

Nel Codice sono racchiusi i principi cardine dell'ordinamento civilistico italiano con riferimenti alle disposizioni ed al pensiero della nostra carta costituzionale che sarebbe stata promulgata qualche anno dopo con l'avvento della Repubblica.

In costante divenire e sottoposto a numerosissime modifiche nel corso degli anni, il Codice consta attualmente di 2969 articoli divisi in sei Libri ognuno trattante una specifica materia:

I) Disciplina delle persone e della famiglia

II) Successioni

III) Proprietà

IV) Obbligazioni

V) Lavoro

VI) Tutela dei diritti.

A corollario del Codice Civile, i legislatori hanno fatto precedere un insieme di 31 articoli, dette "Disposizioni sulla Legge in generale o preleggi", che contengono l'enunciazione di importanti principi in materia interpretativa e legislativa.

Tra questi l'articolo 1, che elenca le cd fonti del diritto; l'articolo 11 che disciplina l'efficacia della legge nel tempo; l'articolo 12 che disciplina i criteri da seguire nell'interpretazione delle leggi.

I cd TESTI UNICI infine sono fondamentalmente raccolte o riordini di leggi già in vigore, fatte per favorirne la diffusione e la conoscenza.

§ 7. I DESTINATARI DELLE NORME

I soggetti giuridici sono coloro cui le norme intendono rivolgersi nell'attribuire diritti o nell'imporre obblighi.

Essi sono innanzitutto le persone fisiche. L'articolo 1 del codice civile stabilisce che ciascuna persona fisica è dotata della capacità giuridica (idoneità ad essere titolari di diritti e destinataria di obblighi) fin dal momento della nascita. Il soggetto deve possedere anche la capacità di agire, variamente limitata dal diritto, come nel caso del minore o dell'infermo di mente.

Accanto alle persone fisiche esistono le cosiddette persone giuridiche, come ad esempio una pluralità di persone che danno vita a un'organizzazione al fine di perseguire una finalità comune.

Tra le persone giuridiche si distinguono quelle private da quelle pubbliche (ad esempio lo Stato); tra i soggetti giuridici vanno annoverati tutti quei fenomeni associativi (le cosiddette associazioni di fatto) che, pur privi di un riconoscimento pubblico (non essendo quindi dotati di personalità giuridica) sono tuttavia destinatari di alcune norme giuridiche.

§ 8. I RAPPORTI GIURIDICI

Può definirsi rapporto giuridico la relazione tra due parti regolato dall'ordinamento giuridico.

Normalmente una delle due parti è portatrice di un diritto da difendere (parte attiva), l'altra è destinataria di un dovere da adempiere (parte passiva); ciò significa che ogni rapporto giuridico da luogo a situazioni giuridiche che possono essere attive o passive.

Tra quelle attive ricordiamo:

-il diritto soggettivo, che è l'esplicazione più ampia del diritto del singolo individuo che può decidere se tutelare o meno i propri interessi. L'esercizio di un diritto soggettivo è distinto dalla sua realizzazione, infatti il creditore, quando esige il pagamento del dovuto esercita un suo diritto che però si realizzerà, ossia sarà soddisfatto, solo quando il creditore avrà adempiuto al suo obbligo; -l'interesse legittimo, ossia il diritto fatto valere nei confronti della Pubblica Amministrazione, e consistente nella pretesa che questa agisca secondo legge;

-la potestà, che è il potere/dovere attribuito ad un singolo di agire nell'interesse altrui;

-la facoltà, che è una manifestazione di volontà estrinsecabile o meno dal soggetto che ne è investito;

-l’aspettativa, che è la fase in cui l’acquisto di un diritto da parte di un soggetto dipende da un evento/atto futuro incerto dal quale le parti intendono far partire i suoi effetti, per cui il diritto non si produce se non si verifica l’evento (la cui situazione psicologica del soggetto è di attesa: perciò aspettativa);

-lo status, che è la condizione oggettiva dell’individuo da cui derivano specifici diritti e doveri.

Dalla definizione di rapporto giuridico nasce la principale classificazione dei vari diritti, distinti in:

-diritti patrimoniali, che sono quelli aventi ad oggetto interessi economici;

-diritti non patrimoniali che sono quelli aventi ad oggetto interessi di tipo morale o comunque non economico; tra questi i diritti detti personalissimi come il diritto alla vita e di famiglia;

-diritti assoluti, ossia quelli che possono essere difesi contro chiunque (erga omnes)

-diritti relativi che invece possono essere fatti valere solo contro singole o determinate persone (es le obbligazioni che appunto obbligano il solo debitore);

-diritti di obbligazione, che impongono a qualcuno di fare o non fare qualcosa suscettibile di valutazione economica;

diritti reali che hanno per oggetto una cosa, valgono erga omnes e impongono a chiunque l'obbligo di rispettare l'esercizio della cosa stessa.

I diritti possono essere poi trasmissibili o intrasmissibili, principali ed accessori.

§ 9. SVILUPPO DEL RAPPORTO GIURIDICO. L'ACQUISTO DEL DIRITTO E LA SUA TUTELA

Il rapporto giuridico si costituisce quando un soggetto acquista la titolarità di un diritto.

Il diritto può essere acquisito a titolo originario o derivativo:

-è originario quando sorge senza che sia stato trasmesso da altri. -è invece derivativo quando è trasmesso da altro soggetto. La distinzione è molto imposrtante soprattutto in tema di validità degli atti.

Rientrano nella prima fattispecie l'occupazione e l'invenzione, ossia il ritrovamento di cosa smarrita; fa parte della seconda la successione inter vivos o mortis causa.

La successione può avvenire a titolo universale o particolare.

-è' universale quando un soggetto subentra nella titolarità di tutti i rapporti giuridici facenti capo all'altra persona. Nella successione mortis causa il soggetto che subentra in tutti i rapporti viene chiamato erede.

-è' particolare quando invece si subentra nella titolarità di un solo diritto facente capo ad altra persona. Nella successione mortis causa tale soggetto viene definito legatario.

Quando sorge un conflitto di interessi tra due parti, lo Stato avoca a sè il diritto a dirimere tale conflitto. Così le due parti addivengono alla lite, che deve essere portata in giudizio, cioè all'attenzione di un giudice, tramite quella che viene definita azione (l'actio dei Romani).

L'azione ha natura pubblicistica, in quanto è da considerarsi un compenso che lo Stato da al cittadino nel momento in cui gli toglie la facoltà di farsi giustizia da sè.

Colui che esercita l'azione si chiama attore (colui che agisce) mentre la parte avversa viene chiamato convenuto.

Nel corso del giudizio, l'attore cercherà di difendere la legittimità delle proprie pretese, mentre il convenuto opporrà a questi tutte le eccezioni a sua disposizione per contestare la fondatezza dell'accusa.

ESTINZIONE DEL RAPPORTO GIURIDICO

Come per tutte le vicende umane, l'atto conclusivo di un rapporto giuridico è la sua estinzione.

Un rapporto si estingue quando il titolare perde il diritto senza che questo sia trasmesso ad altri. Questo accade, ad esempio, nel caso di derelictio (dal verbo latino derelinquere che significa abbandonare, è l'atto con cui una persona abbandona una cosa mobile di sua proprietà, che, in tal modo, diventa res derelicta. Per l'art 827 c.c i beni immobili che non hanno proprietari, spettano allo Stato) di cosa immobile.

Altro esempio è se una persona acquista il diritto a titolo di occupazione, la conseguenza è che un altro soggetto lo perde, quindi estingue quel diritto, senza averlo tuttavia trasmesso.

CAPO II

SULLE FONTI DEL DIRITTO

§ 1. DEFINIZIONE DI FONTE DEL DIRITTO

L'espressione fonte del diritto è comunemente usato in due accezioni, la prima per indicare le fonti di creazione o di produzione cioè quelle che formano effettivamente l'ordinamento giuridico (e TRABUCCHI parla di espressione dinamica per indicare ogni atto o fatto atto a modificare o innovare l'ordinamento giuridico), la seconda per indicare le fonti di conoscenza o di cognizione, cioè le raccolte ufficiali di legge che servono a portare queste ultime a conoscenza dei cittadini.

Tradizionalmente, ed in ossequio al principio di gerarchia (v infra) con le quali si suole indicarle, sono considerate fonti del diritto italiano:

La Costituzione

Le leggi

I regolamenti

Gli usi (o consuetudine).

LE FONTI COMUNITARIE

La nascita dell'Unione Europea ha però fatto entrare in questa gerarchia anche l'Ordinamento Comunitario che emana norme sovranazionali a cui l'Ordinamento Giuridico Italiano deve attenersi. La Corte Costituzionale ha stabilito perciò che le leggi ordinarie devono uniformarsi alle norme europee che quindi si pongono gerarchicamente prima di queste.

Le norme europee possono essere di tre specie:

I regolamenti comunitari, che valgono negli ordinamenti nazionali senza dover essere recepiti dai parlamenti;

Le direttive comunitarie, valide solo se recepite dai parlamenti;

Le raccomandazioni comunitarie, che non sono vincolanti.

GLI USI O CONSUETUDINE

Tra le fonti, abbiamo visto, vengono annoverati gli usi, o consuetudine; in realtà scarsamente considerata dalla dottrina e dalla giurisprudenza italiana, essa è definibile, giuridicamente, come una regola di condotta osservata uniformemente dagli appartenenti ad una societa, con la convinzione di obbedire ad un imperativo giuridico.

Si forma spontaneamente con la costanza, la generalità ed una congrua durata dell'uso, accompagnate dalla convinzione di obbedire ad un comando di legge.

FONTI INDIRETTE

Fonti indirette infine sono la giurisprudenza, ossia il complesso delle decisioni giudiziarie, la dottrina, ossia le risultanze dello studio scientifico del diritto, e l equità, già definita la giustizia del caso particolare, ossia il sentimento di giustizia che attiene ad un singolo rapporto giuridico.

§ 2. IL SISTEMA DELLE FONTI NORMATIVE

L'INDIVIDUAZIONE DELLE FONTI

La permanente (ed in perpetua evoluzione) convivenza tra individui e gruppi sociali determina la continua produzione di norme di comportamento, motivo per cui qualunque forma di Stato moderno ha progressivamente preteso di disciplinare ogni fenomeno che ritenesse socialmente rilevante.

Se a ciò si aggiunge la considerazione che le fonti prodotte dal nostro ordinamento giuridico statale sono in forma scritta, può comprendersi come l'usuale distinzione fra fonti-atto e fonti- fatto registri una decisa prevalenza delle prime sulle seconde.

Per fonti atto si intendono quegli atti giuridici cui l'ordinamento costituzionale attribuisce l'idoneità a porre in essere norme giuridiche, molto rari sono invece i casi in cui il nostro ordinamento riconosce a fatti (usi o consuetudine) l'idoneità di porre in essere norme rilevanti per l'ordinamento giuridico, tanto che si parla di questi come fonti-cenerentola (RESCIGNO, Corso di Diritto pubblico, Milano, 1994)) proprio per indicare il loro grado di subordinazione alle fonti atto.

Un'altra distinzione preliminare è quella fra fonti di produzione e fonti di cognizione: con la prima espressione ci si riferisce agli atti o fatti cui l'ordinamento riconosce l'idoneità a porre in essere una norma attraverso l'individuazione dell'organo titolare del potere e del procedimento di formazione dell'atto normativo; con la seconda ci si riferisce agli atti formali nei quali consistono le diverse norme giuridiche.

Fra le fonti di produzione, una particolare ed importante categoria è costituita dalle fonti sulla produzione: queste fonti hanno come contenuto specifico la disciplina della produzione di norme giuridiche e della loro efficacia; la fonte sulla produzione per eccellenza è la Costituzione.

I criteri sostanziali per l'individuazione delle fonti di sono: la generalità, la astrattezza e l'innovatività.

Con la generalità ci si riferisce al fatto che la norma è destinata ad una pluralità indeterminata ed a priori indeterminabile di soggetti o di rapporti; con la astrattezza ci si riferisce al fatto che la norma tende a valere nel tempo per tutti i rapporti che saranno ad essa riconducibili; il requisito della innovatività attiene ai requisiti minimi di contenuto di una norma.

§ 3. PUBBLICAZIONE E PUBBLICITA' DELLE FONTI NORMATIVE

La pubblicazione costituisce l'ultima fase del procedimento di produzione normativa; essa svolse una funzione essenziale per la conoscibilità del testo legale e dalla data della pubblicazione dipende il momento della efficacia della fonte, dopo un periodo di vacatio. Si parla di pubblicità legale, una volta intervenuta questa pubblicazione, si ha la presunzione di conoscenza del testo da parte di diversi soggetti che ne possono essere i destinatari.

LA GAZZETTA UFFICIALE

Fra le diverse pubblicazioni ufficiali che svolgono così importante funzione di pubblicità legale un ruolo del tutto particolare è svolto dalla Gazzetta Ufficiale della Repubblica, che non solo deve pubblicare tutti gli atti normativi statali e molti degli altri atti pubblici ma finge da strumento di pubblicità legale anche per le sentenze della Corte costituzionale. Devono essere pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana tutti gli atti normativi statali che siano strettamente necessari per l'applicazione di atti aventi forza di legge e che abbiano contenuto normativo, tutti gli accordi internazionali, i dispositivi delle sentenze che dichiarano l'illegittimità costituzionale di leggi o fatti con forza di legge.

§ 4. IL SISTEMA DELLE FONTI E LA RILEVANZA DELLA FUNZIONE INTERPRETATIVA

La funzione interpretativa è l'attività che determina il significato della norma giuridica al fine della sua applicazione.

L'individuazione dell'esatto significato norme non deriva da una lettura del testo, ma è il frutto di complessi procedimenti interpretativi.

E' stata sostenuta la tesi secondo cui l’attività interpretativa è sempre (stata) momento di determinazione del diritto, quindi attività da annoverarsi tra le fonti del diritto e, se correttamente svolta, momento di reale affermazione di giustizia (in tal senso S. SATTA, sub voce Giurisdizione, in Enciclopedia del Diritto).

A tale proposito ricordiamo che in relazione alle fonti atto va tenuta presente la distinzione fra disposizioni (ossia gli elementi testuali) e norme (ossia le regole giuridiche che si traggono da questi testi tramite l'interpretazione); le disposizioni sull'interpretazione non appaiono però compatibili con il sistema costituzionale. La stessa elencazione dei possibili criteri interpretativi (l'interpretazione letterale e logica, l'intenzione del legislatore; solo nel caso che non sia individuabile una norma applicabile, si consente l'utilizzazione della analogia legis e poi di quella iuris) appare riferirsi ad una sorta di percorso obbligato per l'interprete. Il valore interpretativo dell'intenzione del legislatore è stato ridotto ad essere un criterio importante ma non risolutivo; e più utilizzato sembra il criterio dell'interpretazione logico-sistematica, che mira ad individuare il contenuto di una singola disposizione dal significato che essa assume nel settore normativo cui esso si riferisce (la ratio legis) o in relazione ai principi costituzionali o ai principi generali dell'ordinamento giuridico (ratio iuris).

Si può quindi asserire che tale categoria può essere solo esteriormente qualificabile come normativa, e quindi riconducibile alle norme sulla produzione, se non laddove si sia in presenza di vere e proprie regole (come il divieto di interpretazione analogica in materia penale o per le leggi eccezionali).

E ciò sembra confermato dalla stessa indicazione dell'adozione dell'analogia per colmare le lacune interne all'ordinamento, quelle cioè relative a rapporti giuridicamente rilevanti ma non disciplinati, le quali si prestano all'individuazione di disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe.

Non a caso, e a conferma della crescente difficoltà dei processi interpretativi relativi a leggi che sono frutto di mediazioni complesse, stanno moltiplicandosi i casi di leggi di interpretazione autentica e cioè di leggi che definiscono l'esatto contenuto di disposizioni contenute in leggi precedenti con efficacia fino dal momento della loro originaria approvazione.

§ 5. LA SUCCESSIONE DELLE FONTI NEL TEMPO

Il caso di conflitto fra più fronti viene risolto tramite lo strumento dell'abrogazione della norma precedente da parte di quella successiva; l'abrogazione, consistente nella capacità del nuovo atto-fonte di sostituirsi, in tutto o in parte, alla disciplina precedente.

L'abrogazione comporta la non applicabilità della norma rispetto a nuovi fatti, mentre continua la sua eventuale efficacia rispetto a fatti che si siano verificati prima dell'abrogazione (solo una legge retroattiva potrebbe far venir meno questa efficacia). L'art. 15 prevede tre tipi di abrogazione:

-l'abrogazione espressa, allorché la fonte successiva indichi puntualmente le disposizioni precedenti abrogate;

-l'abrogazione tacita, che si verifica quando la fonte successiva contiene disposizioni incompatibili con quelle precedenti;

-l'abrogazione implicita, che consegue ad una complessiva modifica della disciplina dell'intero settore rendendola radicalmente superata.

§ 6. LA COSTRUZIONE GERARCHICA DELLE FONTI

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