Il PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO: Evoluzione ed efficacia della legge 241/1990

PINO LASTRADA

Il PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO

Evoluzione ed efficacia della legge 241/1990

2018

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Collana Corsi e Concorsi

STUDIOPIGI

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(art. 64 , D. Lgs. 10-2-2005, n. 30)

PREFAZIONE

Aggiornato alle più recenti modifiche normative (L 30 novembre 2017, n. 179), questo breve manuale, indicato per la preparazione ai concorsi pubblici, in particolare negli enti locali, riassume la normativa essenziale sul procedimento amministrativo, con spunti sul diritto di accesso documentale, e osservando in sintesi l'evoluzione della legge 241/1990, costituente, ancora oggi, il punto di svolta, il passaggio definitivo, dal vecchio al nuovo modo di intendere la Pubblica Amministrazione in Italia.

INDICE GENERALE

CAPO I

L'ATTIVITA' AMMINISTRATIVA ................................................... ......................pag 7

Generalità-Gli atti amministrativi-Categorie di atti e provvedimenti-Il controllo della Corte Costituzionale.Le autorità indipendenti-Il silenzio della Pubblica Amministrazione.

CAPO II

IL POTERE AMMINISTRATIVO...............................................................................pag 25

Generalità–La normativa specifica–L'attività normativa–I ricorsi statali ed individuali–La repressione dei crimini internazionali.

CAPO III

IL NUOVO PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO............................................pag 51

Generalità-Il procedimento e la Costituzione-I principi generali dell'attività amministrativa-I principi dell'ordinamento comunitario-Sul principio di trasparenza-Partecipazione e trasparenza del procedimento amministrativo-Poteri pubblici e regola del procedimento-Le fasi del procedimento. L'iniziativa-Le fasi del procedimento. L'istruttoria-I pareri e le valutazioni tecniche-La distribuzione degli incombenti istruttori-La conferenza di servizi-La partecipazione del privato-L'accesso ai documenti-La conclusione del procedimento: il termine-La conclusione del procedimento: il provvedimento amministrativo-Semplificazione amministrativa e liberalizzazione delle attività private-Patologia dell'atto ed autotutela decisoria-Gli accordi tra amministrazioni e privati.

CAPO IV

L'EFFICACIA DEL PROVVEDIMENTO.................................................................pag 107

L'efficacia degli atti giuridici-L'efficacia del provvedimento. L'autoritarietà-L'esecutorietà-L'efficacia nello spazio-L'efficacia nel tempo-Gli atti di secondo grado. Annullamento e revoca-Sull'annullamento d'ufficio-In particolare: la revoca-La convalida-Altre forme di conservazione.

BIBLIOGRAFIA ESSENZIALE.....................................................................................pag 119

CAPO I

L'ATTIVITA' AMMINISTRATIVA

§ 1. GENERALITÀ. GLI ATTI AMMINISTRATIVI

Prima di cominciare l'analisi del procedimento amministrativo, è opportuno riepilogare le nozioni fondamentali circa l'attività della Pubblica Amministrazione (d'ora in avanti P.A.); questa, seguendo l'impostazione del GIAQUINTO (P. GIAQUINTO, Compendio di DIRITTO AMMINISTRATIVO, 2018, STUDIOPIGI), intesa nella sua accezione più ampia, comprende:

-le mere operazioni materiali (o comportamenti);

-gli atti giuridici in senso proprio (ossia le manifestazioni di volontà, di conoscenza e di giudizio produttive di effetti giuridici).

I comportamenti e le operazioni materiali possono essere permessi, vietati o imposti dalla legge e sono in genere collegati ad atti precedenti o successivi, cioè sono comportamenti in esecuzione o in preparazione di atti.

L'atto è una manifestazione di volontà da parte della P.A. relativamente ad un determinato oggetto ed avente carattere prevalentemente endoprocedimentale, cioè finalizzato all'emanazione di un provvedimento finale.

L’atto amministrativo presenta degli elementi indefettibili, detti essenziali, e degli elementi accidentali, che possono cioè essere presenti o meno senza per questo andare ad incidere sulla validità ed efficacia dello stesso.

Sono elementi essenziali dell’atto amministrativo:

-il soggetto (l'ente tramite il proprio rappresentante, cioè l’organo, che emana l'atto);

-l'oggetto (un comportamento, un fatto o un bene come per esempio il soggetto che commette un abuso edilizio, abuso che viene riportato nel verbale della forza pubblica);

-il contenuto (la dichiarazione di volontà dell’organo);

-la forma (talvolta la legge prevede la forma scritta mentre talaltra la forma è libera;

-la causa (lo scopo che l'atto intende raggiungere, e che dovrà comunque coincidere sempre con un interesse pubblico).

Sono invece elementi accidentali dell’atto amministrativo:

-la condizione (sospensiva o risolutiva);

-il termine (iniziale o finale);

-l’onere (impone un determinato comportamento al privato, affinché questo possa conseguire l’utilità desiderata);

-la riserva (la si rinviene quando l’Amministrazione si riserva, appunto, di adottare altri provvedimenti in grado di incidere sul provvedimento in mano al privato).

L’atto della pubblica Amministrazione deve comunque rispettare le norme di legge per potersi dire legittimo e deve essere pubblicato o, laddove previsto, notificato direttamente all’interessato al fine di poter divenire efficace.

NATURA DEGLI ATTI AMMINISTRATIVI

Gli atti amministrativi possono distinguersi in:

-atti di amministrazione attiva (sono volti al soddisfacimento degli interessi della P.A.; è il cd. provvedimento - vedi infra);

-atti di amministrazione consultiva (esprimono consigli tecnici, anche di tipo giuridico o economico, agli organi di amministrazione attiva; cfr il capo due sul parere);

-atti di amministrazione di controllo (verificano ciò che l'amministrazione attiva ha posto in essere sia in punto di legittimità che di merito; cfr il paragrafo sul controllo).

È possibile rinvenire negli atti amministrativi anche diversi elementi psicologici distinguendoli in:

–atti contenenti manifestazioni di volontà;

–atti contenenti manifestazioni di conoscenza;

–atti contenenti manifestazioni di giudizio;

–atti aventi natura mista.

Ancora gli atti possono essere:

–discrezionali (che possono ulteriormente essere suddivisi sulla base del loro oggetto come ad es. i cd. atti di alta amministrazione); o

–vincolati (alla presenza di determinati elementi di fatto, la P.A. è obbligata ad emettere l'atto senza possibilità alcuna di manifestare un diverso giudizio);

Circa la loro tipologia si distingue tra:

–atti aventi efficacia costitutiva (creano ex novo un rapporto giuridico ovvero modificano un preesistente rapporto giuridico, quali gli atti attributivi di status giuridici come anche di diritti);

–atti con efficacia dichiarativa (rendono certa una determinata situazione senza influenzarla in alcun modo).

Sulla base dei destinatari si parla di:

–atti particolari (aventi un solo destinatario);

–atti con più destinatari, che si suddistinguono a loro volta in:

1)atti plurimi, qualora l'atto sia formalmente unico ma distinguibile in tanti singoli provvedimenti quanti sono i destinatari (l'eventuale vizio può inficiare l'atto anche solo relativamente ad una singola posizione);

2)atti collettivi, ossia il singolo atto che l'Amministrazione emana per comunicare ad una determinata collettività le proprie determinazioni relativamente ad una situazione, che riguarda tutti gli individui considerati (il vizio inficia l'atto nel suo complesso, come avviene ad esempio nei cd piani di zona che hanno sostituito le vecchie piante organiche delle farmacie);

–atti generali, i quali si rivolgono ad una pletora di soggetti determinabili solo in un secondo momento, come nel caso dei bandi concorsuali.

GLI ATTI GIURIDICI

Gli atti giuridici possono essere di vario tipo, tra cui quelli di diritto privato, espressione dalla capacità giuridica della P.A.; essa si caratterizza per avere pubblici poteri, ma condivide anche caratteristiche soggettive con gli altri soggetti dell’ordinamento: tra esse, ad esempio, l’autonomia negoziale: la Pubblica Amministrazione nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme del diritto privato salvo che la legge disponga diversamente (legge n. 69 del 2009, art. 1, comma 1bis). La norma sancisce il principio della generale capacità negoziale della pubblica amministrazione e della soggezione dell’attività paritetica alle regole di diritto comune. La dottrina (cfr in particolare il CARINGELLA) ha rilevato una preferenza per il diritto privato ove lo strumento paritetico, in omaggio al principio di sussidiarietà ed a quello di proporzionalità, possa in modo altrettanto efficiente, ma meno invasivo, soddisfare l’interesse pubblico (ad es. la preferenza per la compravendita rispetto all’esproprio, per la locazione invece della requisizione ecc.).

L’attività di diritto privato è disciplinata dal codice civile, salvo che per alcuni aspetti particolari inerenti alla c.d. evidenza pubblica perché posta in essere dalla P.A. per soddisfare interessi pubblici.

Volendo esemplificare, l’acquisizione di un terreno da parte della P.A. con una compravendita oppure attraverso lo strumento del provvedimento amministrativo è atto amministrativo, come è regolata da norme pubblicistiche, la scelta del contraente; questo affinché la P.A. spenda oculatamente il denaro pubblico.

Sono quindi atti amministrativi ad evidenza pubblica (e non di diritto privato), l’aggiudicazione, la decisione di contrattare, o il verbale di collaudo, frutto di una disciplina che risale alla legge di contabilità dello Stato del 1923 e successive modifiche che aveva la funzione di garantire l’interesse pubblico sotto il profilo del miglior rapporto tra qualità e prezzo.

Alla normativa statale si è associata (e per certi versi sovrapposta) la normativa comunitaria finalizzata alla tutela della libertà del mercato europeo che rappresenta un ulteriore interesse pubblico da tutelare, in quanto la P.A. è il maggior operatore economico ed a fortiori non deve turbare le regole del mercato.

Dall’analisi della giurisprudenza comunitaria è possibile individuare i principi generali che caratterizzano e influenzano l’attività della P.A. comunitaria e dei singoli Stati membri: tali principi si sostanziano principalmente nella legalità dell’azione amministrativa, nell’obbligo di motivazione,nella trasparenza, nel diritto di accesso, nell’imparzialità e nella garanzia dell’affidamento legittimo che si sostanzia nell’esigenza di rispettare le aspettative legittimamente ingenerate dalla P.A.

L’attività di diritto pubblico non comprende solo gli atti amministrativi in senso proprio, in quanto la P.A. esercita anche una funzione legislativa, attraverso i suoi organi di vertice e le Regioni.

Ritroviamo poi rari atti pubblici giurisdizionali: a volte, ad esempio, anche il comandante di una nave militare ha funzioni giurisdizionali; ci sono poi atti di rango politico-costituzionale, come la nomina del Presidente del Consiglio dei ministri che è un atto pubblico, ma non un atto amministrativo.

Quindi, visto quanto sopra, possiamo concludere che non tutti gli atti di diritto pubblico sono atti amministrativi; questi ultimi invece sono gli atti giuridici della P.A. nell’esercizio di una funzione amministrativa.

IL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO

Il contenuto di volontà, l’autoritarietà e di incidenza sulle situazioni giuridiche esterne degli amministrati sono le tre caratteristiche che devono concorrere perché un atto possa qualificarsi come provvedimento amministrativo che è comunque atto tipico e nominale in quanto espressione di poteri, cioè esiste solo e se disciplinato dalla legge: ogni provvedimento corrisponde ad un tipo (cd tipicità dell'atto amministrativo).

I provvedimenti amministrativi si possono distinguere a seconda degli effetti ed al loro modo di prodursi in:

-provvedimenti ampliativi (o favorevoli) della sfera giuridica del destinatario (anche se il provvedimento favorevole verso un soggetto può essere sfavorevole per altri) cioè ampliano i suoi diritti e le sue facoltà:

-provvedimenti autorizzatori (autorizzazioni, licenze, abilitazioni, nullaosta, permessi, patenti), definiti dal RANELLETTI come