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Compendio di DIRITTO AMMINISTRATIVO

Compendio di DIRITTO AMMINISTRATIVO

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Compendio di DIRITTO AMMINISTRATIVO

Lunghezza:
342 pagine
5 ore
Pubblicato:
Jun 19, 2017
ISBN:
9788826457413
Formato:
Libro

Descrizione

Il compendio, giunto alla quinta edizione, e ancora più accessibile e sintetico, contiene un quadro sistematico delle nozioni base del DIRITTO AMMINISTRATIVO italiano, in relazione sia all'attività sia all'organizzazione delle amministrazioni pubbliche, alla luce del diritto europeo e del diritto costituzionale, nonché degli sviluppi dottrinali e giurisprudenziali. E' inoltre aggiornato al nuovo codice dei contratti pubblici (come ulteriormente modificato dal D.Lgs. 56/2017) e ai decreti attuativi della cosiddetta legge Madia, in particolare in tema di conferenza di servizi, segnalazione certificata di inizio attività, e società pubbliche.
Ottimo per un ripasso semplice della materia, è adatto sia a studenti universitari, sia a chi deve affrontare un concorso pubblico: partendo da un breve excursus dell'evoluzione storica della materia, si arriva fino alla responsabilità della Pubblica Amministrazione, passando per le situazioni giuridiche soggettive, i principi della P.A e la sua attività anche di diritto privato, il potere amministrativo, e il nuovo procedimento amministrativo. Chiude il compendio una esposizione del Codice dei contratti pubblici alla luce delle modifiche intervenute.
Ancora un Compendio STUDIOPIGI, #lostudiofacile
Pubblicato:
Jun 19, 2017
ISBN:
9788826457413
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Top citazioni

  • Un altro istituto da ricordare tra le fonti è quello delle ordinanze libere o di neces- sità e di urgenza o "contingibili ed urgenti" ed i bandi militari (riguardano le zone sottoposte a occupazione militare e che sospendono molte garanzie).

  • La vicenda contrattuale si svolge, quindi, in tre momenti: -la fase in cui si individua fine, contenuto e modalità di scelta del contraente -la fase in cui la scelta del contraente si esplica; -la fase della stipula del contratto.

  • Nelle materie di cui all’articolo 117, secondo comma, della Costituzione, già disciplinate con legge, ma non coperte da riserva asso- luta di legge, le direttive possono essere attuate mediante regolamento se così dispone la legge comunitaria.

  • L’interesse di fatto può, dunque, definirsi "la pretesa che ha ogni cittadino a che la P.A. adempia a quei doveri che la legge le impone a vantaggio dell’ intera collettività e non di un singolo individuo".

  • Oggetto del controllo è l’atto o l’attività e quindi si controlla l’organo attraverso la sua attività, per cui il controllo amminis- trativo può riguardare un singolo atto oppure l’attività amminis- trativa complessiva di un organo.

Anteprima del libro

Compendio di DIRITTO AMMINISTRATIVO - Pietro Giaquinto

PIETRO GIAQUINTO

 Compendio di

DIRITTO AMMINISTRATIVO

(Quinta Edizione - 2018)

_______________________

Collana Manuali Giuridici

STUDIOPIGI

TUTTI I DIRITTI RISERVATI

Vietata la riproduzione anche parziale

Tutti di diritti di sfruttamento economico dell'opera appartengono a

STUDIOPIGI EDITORE

(art. 64 , D. Lgs. 10-2-2005, n. 30)

DUE PAROLE DELL'AUTORE

Il saggio professor Giuseppe Abbamonte, Avvocato Cassazionista, cultore appassionato del Diritto Amministrativo e mio insegnante ai tempi, ahimè troppo lontani, dell'Università, quando ancora insegnava alla Federico II° di Napoli, aveva un modo tutto suo di esaminare le spaesate matricole che, terrorizzate, si accingevano a sfidare la sorte nell'ardua impresa di superare l'esame di una materia così ostica; lui, il più alto degli amministrativisti italiani, il maestro riconosciuto della materia, semplicemente non li interrogava, non gli chiedeva nulla, se non i principi base del diritto. Insomma, li promuoveva e basta. Così, sic et simpliciter. Lo fece anche con me, quando fu il mio turno. <> mi disse, e l'esame, all'epoca non diviso in due sessioni, fu superato al primo tentativo, senza alcuna fatica o pretesa da parte mia.

Vi chiederete il perchè di questa bontà del professor Abbamonte. Vorrei saperlo anch'io. Nessuno all'epoca sapeva dare una spiegazione ufficiale a quella che credevo una leggenda prima di sperimentarlo di persona. Tante le voci, moltissime le supposizioni, ma nessuna verità. L'ipotesi più accreditata, una presa d'atto del professore: la certezza, assoluta, che nessuno studente, per quanto possa studiare ed impegnarsi, potrà mai conoscere, in maniera almeno sufficiente, una materia tanto vasta e complicata come il Diritto Amministrativo.

Figuriamoci quindi se un manualetto redatto da un profano come me abbia qualche pretesa di insegnare qualcosa a qualcuno o di sosttituirsi ad un sacro libro di testo. Consideratelo, allora, solo un piccolo aiuto al ripasso veloce per il difficile impegno che vi attende, sperando che i vostri docenti siano comprensivi come lo è stato, tanti anni fa, il mio. Ad maiora.

INDICE GENERALE

DUE PAROLE DELL'AUTORE.......................................................................pag 3

CAPO I

IL DIRITTO AMMINISTRATIVO. COM'ERA, COM'E'..........................................pag 7

In generale-Quando e come nasce il diritto amministrativo-La legge 241/90 e gli ultimi interventi normativi-Evoluzione dell'organizzazione della Pubblica Amministrazione-Alla ricerca della semplificazione-La semplificazione e i procedimenti amministrativi-Considerazioni finali.

CAPO II

ORIGINE DEL DIRITTO AMMINISTRATIVO MODERNO..............................pag 59

Le fonti del diritto amministrativo-Il regolamento-Lo statuto-Le circolari.

CAPO III

LE SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE......................................................pag 75

Generalità.

CAPO IV

LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE......................................................................pag 87

L'organizzazione statale-Organizzazione della Pubblica Amministrazione-L'amministrazione locale-Gli enti pubblici-I beni della Pubblica Amministrazione.

CAPO V

I PRINCIPI DELL'ATTIVITA' AMMINISTRATIVA...........................................pag 125

Il principio di legalità-Legge e regolamenti-L'imparzialità-Il buon andamento-Gli interessi a protezione necessaria-Prestazioni sociali fra pubblico e privato-Stato e mercato-Costituzione economica europea-Separazione dei poteri.

CAPO VI

LE ATTIVITA' DI DIRITTO PRIVATO..................................................................pag 137

Interessi pubblici e strumenti di diritto privato-I contratti delle pubbliche amministrazioni-L'influenza del diritto europeo-Pubblico e privato nei contratti delle pubbliche amministrazioni-Impresa e società.

CAPO VII

L'ATTIVITA' AMMINISTRATIVA .........................................................................pag 143

Generalità-Gli atti amministrativi-Categorie di atti e provvedimenti-Il controllo della Corte Costituzionale.Le autorità indipendenti-Il silenzio della Pubblica Amministrazione.

CAPO VIII

IL POTERE AMMINISTRATIVO.............................................................................pag 161

Generalità–La normativa specifica–L'attività normativa–I ricorsi statali ed individuali–La repressione dei crimini internazionali.

CAPO IX

IL NUOVO PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO..........................................pag 189

Generalità-Il procedimento e la Costituzione-I principi generali dell'attività amministrativa-I principi dell'ordinamento comunitario-Sul principio di trasparenza-Partecipazione e trasparenza del procedimento amministrativo-Poteri pubblici e regola del procedimento-Le fasi del procedimento. L'iniziativa-Le fasi del procedimento. L'istruttoria-I pareri e le valutazioni tecniche-La distribuzione degli incombenti istruttori-La conferenza di servizi-La partecipazione del privato-L'accesso ai documenti-La conclusione del procedimento: il termine-La conclusione del procedimento: il provvedimento amministrativo-Semplificazione amministrativa e liberalizzazione delle attività private-Patologia dell'atto ed autotutela decisoria-Gli accordi tra amministrazioni e privati.

CAPO X

L'EFFICACIA DEL PROVVEDIMENTO.................................................................pag 247

L'efficacia degli atti giuridici-L'efficacia del provvedimento. L'autoritarietà-L'esecutorietà-L'efficacia nello spazio-L'efficacia nel tempo-Gli atti di secondo grado. Annullamento e revoca-Sull'annullamento d'ufficio-In particolare: la revoca-La convalida-Altre forme di conservazione.

CAPO XI

LA RESPONSABILITA' DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE...............pag 259

Introduzione-L'articolo 28 della Costituzione-Responsabilità della Pubblica Amministrazione e responsabilità degli agenti-Pluralità di criteri di imputazione della responsabilità-Lesione dell'interesse legittimo e risarcibilità-Il danno da ritardo-La responsabilità da atto lecito-Il paradigma costituzionale-La responsabilità contrattuale-L'arricchimento senza causa-La responsabilità patrimoniale-La responsabilità amministrativa-La responsabilità amministrativa delle persone giuridiche.

CAPO XII

IL SITEMA DEGLI APPALTI PUBBLICI................................................................pag 275

Definizione di appalto-Il codice dei contratti pubblici ed i suoi correttivi-Le strutture preposte agli appalti pubblici-I punti salienti del codice corretto-Lo svolgimento delle procedure per i settori ordinari.

BIBLIOGRAFIA ESSENZIALE..................................................................................pag 323

CAPO PRIMO

IL DIRITTO AMMINISTRATIVO: COM'ERA, COM'E'

§ 1. IN GENERALE

Branca del diritto pubblico che disciplina, tra l'altro, l’organizzazione e l’attività della Pubblica Amministrazione, nonché i rapporti fra questa ed i privati, il diritto amministrativo si contraddistingue per una ancora notevole frammentazione e stratificazione della produzione normativa, non essendo stata mai oggetto di codificazione (non esiste cioè, come per altri rami del Diritto, un codice amministrativo), salvo la sua parte processuale che invece ha trovato un tentativo di unificazione, peraltro, a mio avviso, non perfettamente riuscito, nel Codice del Processo Amministrativo del 2010; e pur potendo vantare un numero piuttosto ridotto di complessi normativi di carattere generale (ad esempio, la legge 7 agosto 1990, n. 241, che detta regole generali in materia di procedimento amministrativo, e i successivi, a volte limitati, interventi normativi- v infra), ha una estensione che non si riscontra in altre materie giuridiche; a tal proposito, e solo per dare un'idea approssitmativa della vastità della materia, si consideri che una raccolta particolarmente accurata delle leggi in materia amministrativa, quale la SANDULLI-ALIBERTI, è composta da circa 8500 pagine, 2500 voci principali e oltre 5000 sottovoci.  

Ma, per misurare con precisione l’estensione acquisita dal diritto amministrativo, non basta fermarsi sulle grandi partizioni, occorre anche esaminare da vicino le diverse discipline. Se si fa ciò, si nota che esse si estendono, per dirlo con il CASSESE alle gallerie d’arte e alle gare sportive, alla fluitazione e al libertinaggio, alle puericultrici e ai lebbrosi, all’accensione di razzi e all’abbruciamento delle stoppie, alle feste nazionali e ai barbieri e parrucchieri, alle sostanze psicotrope e all’alimentazione degli animali, agli spedizionieri e ai suonatori girovaghi, ai tronchi all’interno degli abitati e ai giocattoli, alla nascita a bordo di aereo o nave e all’estumulazione, all’uso della bandiera nazionale e alle tettarelle e ai tiralatte, alle bande musicali e alle servitù di scolo delle acque, ai pubblici proclami e all’accensione di fuochi nei luoghi abitati, ai viaggi gratuiti degli indigenti, alle piantagioni e alle acque jemali; quindi, è sbagliato affermare che il diritto amministrativo è la branca del diritto relativa alla pubblica amministrazione. Quest’ultima, pur giocando un ruolo importante in questo settore, non vi è sempre presente. Mentre lo ritroviamo spesso nelle azioni che compiamo ogni giorno; motivo per cui, se devo azzardare una personalissima definizione della materia, oserei dire che può definirsi diritto amministrativo quel "complesso normativo che disciplina la quotidianità giuridica di ogni cittadino, e l' incontro di tutti gli organi costituenti il corpus Stato".

Materia complessa, dunque, sicuramente ostica ai più; e proprio in ragione di ciò, in tempi recenti, la parola d'ordine di ogni governo ed ogni studioso di diritto amministrativo è stata semplificazione, oltre che partecipazione, quale espressione della sdoganamento graduale dai concetti del diritto privato; si è avvertita cioè sempre più fortemente l’esigenza di una razionalizzazione normativa, che seppur cominciata, è ancora però lontana dal diventare realtà.

Ma adesso, prima di entrare nel vivo della materia, proviamo a fare un breve viaggio alle origini  del diritto amministrativo, per comprenderne l'evoluzione, non solo normativa, ma riflettente la trasformazione di intere società, tra cui quella italiana.

§ 2. QUANDO E COME NASCE IL DIRITTO AMMINISTRATIVO

Ripercorrendo la storia antica, pare oggi corretto affermare che una organizzazione ed una attività amministrativa sono sempre esistite, ma di un vero potere amministrativo e di diritto amministrativo, per come li conosciamo oggi, si può parlare solo dalla fine del 1700 - inizi 1800; la stessa nascita dei termini usati trova un riferimento nella Rivoluzione francese che teorizzò  il  crollo dello Stato assoluto, e la susseguente separazione dei poteri.

Fu infatti il MONTESQUIEU alla fine del 1700 ad elaborare la teoria sulla divisione dei poteri sull’esempio della realtà inglese di Stato costituzionale fondato sulla ripartizione dei tre poteri perché, diceva, "occorre che il potere arresti il potere", cioe´ un potere bilanci gli altri per evitare abusi da parte di un ramo dello stesso potere pubblico.

Al ROUSSEAU invece si deve la realizzazione della teoria della legittimazione popolare del potere che non discende dal sovrano, ma dalla volontà popolare e che delega all’Autorità l’esercizio del potere per realizzare fini comuni alla collettività che da sola non potrebbe soddisfare.

Da ciò derivò che solo dal potere legislativo potevano trovare  legittimazione gli altri poteri perché le assemblee legislative emanavano leggi sulle quali si basava il potere amministrativo e giurisdizionale.

Due quindi gli elementi salienti per cui in quel periodo si cominciò a parlare di un diritto amministrativo e di una pubblica amministrazione intesa come un complesso di istituti giuridici che hanno una loro individualità caratterizzata dall’esercizio del potere:

-la nascita di uno Stato di diritto;

-l’istituzione di un giudice amministrativo (cosa che avvenne con Napoleone) con i tribunali del contenzioso amministrativo per conciliare il fondamento legislativo dell’attività amministrativa con la volontà popolare: in pratica un giudice speciale con la competenza esclusiva a giudicare in quella materia.

Il diritto amministrativo quindi non è frutto di un procedimento logico, ma di un’evoluzione storica che si è definita nel corso dell’800 e che contempla autorità e che prevede giudici speciali, rispetto a quello ordinario, perché competenti nei rapporti tra cittadini e P.A.

In tale contesto, il ruolo della giurisprudenza diventò allora determinante, e il diritto amministrativo venne elaborato prevalentemente da essa.

Una prima importante data risale al 1814 con il ROMAGNOSI (considerato da molti padre del moderno diritto amministrativo) ed i suoi "Principi di diritto amministrativo onde tesserne istituzioni" (v. infra).

Successivamente, sul finire del XVIII° secolo e l’inizio del XIX°, nacque la ricostruzione napoleonica dell’apparato dello Stato francese nel settore del diritto amministrativo, fondata intorno al concetto di gerarchia e di contenzioso amministrativo distinto dal contenzioso devoluto al giudice ordinario.

Successivamente si vennero realizzando le tre condizioni essenziali per effetto delle quali si può parlare di un diritto amministrativo come branca autonoma dell’ordinamento:

-lo Stato di diritto, cioè la sottoposizione dell’attività amministrativa al diritto: non c’è più il potere assoluto del sovrano, ma a fondamento del potere amministrativo c’è solo la legge.

-la specificità delle norme che disciplinano l’organizzazione e l’attività amministrativa; specificità che nella tradizione europea continentale è data dal fatto che l’attività amministrativa si esprime attraverso l’autorità pubblica. Non c’è ancora il fondamentale principio di uguaglianza del sistema giuridico che riguarda l’attività amministrativa, ma c’è un rapporto fra il P.A. e cittadini, i quali dell’esercizio del pubblico potere ne risentono le conseguenze, favorevoli o sfavorevoli, essendo indirizzato al perseguimento dell’interesse pubblico che spesso si realizza con il sacrificio dei singoli.  

-la presenza di un giudice speciale per l’attività amministrativa.

Queste condizioni si verificarono nei sistemi dell’Europa continentale, in Francia prima e poi negli altri stati, ma non riguardò invece l’Inghilterra e gli stati di tradizione anglosassone nei quali, in linea di principio, vigeva un diritto comune sia per soggetti privati che per quelli pubblici. Sono invece speciali le attribuzione dei poteri del giudice competente a verificare il rispetto delle norme sull’attività amministrativa.

Oggi è una distinzione più che altro di impostazione teorica, perché nei fatti la somma delle eccezioni in senso autoritativo apportate nel diritto dei paesi anglosassoni equivale alla somma delle eccezioni in senso consensuale apportate alla disciplina dell’attività delle pubbliche amministrazioni nei paesi dell’Europa continentale; resta tuttavia questa idea per la quale i nostri sarebbero paesi a regime di diritto amministrativo e invece quelli anglosassoni sarebbero paesi a regime di diritto comune.

La disciplina del diritto amministrativo è nata ad opera di uno studioso italiano, GIAN DOMENICO ROMAGNOSI, il quale, come detto, nel 1814 pubblicò il citato libro "Principi fondamentali di diritto amministrativo onde tesserne le istituzioni" che mostra la volontà di cogliere dei principi del legislatore per tessere quella trama di concetti fondamentali che costituiscono l’oggetto proprio di una disciplina giuridica.  

I francesi ci contendono questo primato affermando che invece fu il MACAREL qualche anno dopo, nel 1817, a fondare questa tradizione di studi amministrativistici. Sta di fatto che la dottrina dell’800 è oggi complessivamente dimenticata negli studi di diritto amministrativo e questo è  attestato dalla assoluta rarità di riferimenti bibliografici ad autori ottocenteschi che si occuparono della materia.

Eppure, proprio in quei tempi, fiorì una dottrina molto raffinata e collegata agli eventi storico-politici che hanno forgiato gli stati contemporanei e dato vita al Regno d’Italia ed in particolare alla creazione del giudice amministrativo, come oggi lo intendiamo, con l’istituzione della quarta sezione del Consiglio di Stato.

Molti studiosi dell'epoca hanno accompagnato l’unificazione amministrativa del Regno che si ebbe con la monumentale legge 20 marzo 1865 n. 2248, che si compone di un solo articolo, ma di ben sei allegati che nel loro complesso operavano una sorta di codificazione generale del diritto amministrativo che non c’è più stata nella storia successiva.

Oltre al Romagnosi, tra i più illustri studiosi possiamo citare il MANNA che dal 1840 al 1876 con il suo trattato Il diritto amministrativo del Regno delle due Sicilie (nella prima edizione) e che nelle edizioni successive mutò denominazione in Principi di diritto amministrativo è considerato il manuale di diritto amministrativo per eccellenza, punto di riferimento un po’ in tutta Europa ed ebbe una serie di edizioni dal 1840 – 1876 che dimostrano la solidità di questi libro.

Altro autore fu il DE TOMMASI GIANGUIDO che scrisse durante l’unificazione amministrativa del Regno d’Italia, mentre nel periodo in cui si dette vita alla quarta sezione del Consiglio di Stato (quindi nel 1889) si colloca la riflessione del MEUCCI, forse l’espressione della maggiore maturità assunta dalla dottrina ottocentesca.  

Con l’unità dell’Italia e la realizzazione della IV sezione del Consiglio di Stato i capisaldi del sistema organizzativo del diritto amministrativo si completarono, e gran parte di quelle leggi sono tutt’ora direttamente o indirettamente vigenti: basti pensare che i poteri del giudice ordinario rispetto alla Pubblica Amministrazione e all’atto amministrativo sono definiti appunto dall’allegato E della legge 20 marzo 1865. Anche la legge sulle espropriazioni, che è pure del 1865, costituisce in qualche modo un testo fondamentale: oggi abbiamo un testo unico sulle espropriazioni che recepisce in gran parte i fondamenti normativi di quella legge. La legge del 1889, istitutiva del Consiglio di Stato, è stata poi riversata nei successivi testi unici, sicché non solo le norme, ma addirittura alcune parole della legge 1889 sono  riportate nel testo unico del 1924.

Alla creazione di queste norme dettero il loro contributo critico diversi autori oggi dimenticati.

Questo è accaduto perché a cavallo tra il XIX° e il XX° secolo,  avvenne la cosiddetta rivoluzione del metodo ad opera di VITTORIO EMANUELE ORLANDO e di altri studiosi suoi contemporanei, i quali parteciparono alla redazione di un primo trattato di diritto amministrativo in 11 volumi e molti tomi che costituì una colossale riflessione a più voci (e molte, autorevolissime) su tutta il diritto amministrativo sotto il profilo dell’organizzazione, dell’attività e della giustizia amministrativa.

Rivoluzione del metodo perché Vittorio Emanuele Orlando si ispirò a quello che veniva ritenuto il metodo giuridico per eccellenza, ossia il metodo dello studio del diritto privato così come teorizzato in Germania ad opera della cosiddetta pandettistica (la scuola che recependo i frutti della riscoperta del diritto romano, li applicava allo studio del diritto privato e del diritto pubblico, chiamato il diritto dello Stato).

Questo metodo consisteva nel costruire dogmaticamente degli istituti giuridici che potessero rispondere ad una logica giuridica un po’ astratta, ma generale, tale da non essere scalfita dalla particolarità delle norme per la disciplina dei singoli istituti. Per esempio, si riteneva che la compravendita, fosse un modello di negozio giuridico immutabile e che la responsabilità avesse un nucleo concettuale stabile al di là della disciplina contingente.

Tutta una generazione di studiosi  autorevolissimi si riunì intorno ad Orlando; basti pensare, ad esempio al CAMMEO ed al RANELLETTI, esponenti di due tendenze in qualche misura contrapposte: il Cammeo infatti tendeva a leggere il diritto amministrativo in un’ottica privatistica e quindi ad applicare ogni istituto di diritto privato allo studio del diritto amministrativo, cercando di scoprire il rapporto tra amministrazione e amministrato, di vedere l’intersoggettività del diritto amministrativo e quindi vedere le garanzie di autorità e libertà esistenti in capo a questi due soggetti sempre presenti nelle vicende amministrative.

Il Ranelletti, invece, si applicò di più allo studio del potere o dell’autorità in sé considerati, intesi a garanzia dell’interesse pubblico, venendo considerato il principe degli amministrativisti nell’era fascista perché il suo pensiero era particolarmente congeniale al regime.

Come si vede, due approcci diversi di due personalità di elevato spessore giuridico entrambi del circolo di Orlando e tutti che utilizzavano gli strumenti giuridici forgiati sullo studio del diritto privato, sia che fossero più inclini all’autoritarismo (Ranelletti) che più liberali (Cammeo).

Tuttavia, e nonostante questa impostazione prettamente privatistica, la dottrina amministrativistica si è sviluppata nei decenni successivi con una progressiva elaborazione di concetti nuovi e autonomi del diritto amministrativo.

In origine ad esempio non esisteva il concetto di provvedimento amministrativo, ma si mutuava dal diritto privato la distinzione tra meri atti e negozi giuridici che è ben nota da tempo al diritto privato. Quindi si distinguevano i meri atti amministrativi dagli atti amministrativi negoziali che esprimevano la volontà autoritativa dell’amministrazione: il certificato o il parere erano  meri atti amministrativi, mentre l’espropriazione, l’autorizzazione, la concessione, l’ordine, erano invece atti amministrativi negoziali.

Questa distinzione lasciava pensare ad un negozio giuridico sia con riferimento agli atti amministrativi che ad alcuni atti dei privati, idea che non regge ad una più attenta riflessione, perché alla base del concetto di negozio giuridico c’è la volontà di chi l’ha prodotto: il negozio giuridico è uno strumento che l’ordinamento offre ai privati per realizzare i loro interessi.

Sicché esistono negozi giuridici tipici, ma anche di atipici purché non si violino determinate norme poste a presidio di valori superiori (le norme di ordine pubblico e imperative).

Il consenso quindi può dar luogo alla creazione anche di contratti atipici: oggi soprattutto nell’ambito del diritto commerciale sono frequenti contratti dai nomi inglesi, ma anche qualche contratto dal nome giapponese, perché sono invenzioni che si sono prodotte in altre esperienze giuridiche che vengono, grazie alla globalizzazione, importati nel nostro ordinamento, dove una volta che i giudici hanno controllato che non violino norme imperative, hanno piena cittadinanza perché il principio generale è che si possono creare quanti e quali negozi giuridici si voglia, purché si rispettino le norme inderogabili.

Problema fondamentale è dunque quello della ricostruzione della volontà che ha prodotto l’atto (il negozio giuridico) che è solo uno libero strumento dei cittadini, invece non riproponibile per i cosiddetti atti amministrativi negoziali, nei quali prima di tutto è quasi sempre difficile ricostruire una reale volontà.

Tali atti infatti potrebbero avere natura collegiale e quindi risultare frutto di varie volontà manifestate nel dispositivo dell’atto stesso; e ciò renderebbe assai complicato risalire ad una volontà univoca.

Ma anche ove fosse possibile ricostruire questa volontà (talvolta è possibile di fronte ad atti semplici), l’atto amministrativo, nel senso moderno del termine, non è uno strumento offerto alla libertà di chi amministra, ma al contrario è uno strumento del quale chi amministra deve servirsi per perseguire interessi pubblici e predefiniti dalle legge.

In questi atti (che, ripetiamo, si chiamavano amministrativi negoziali all’epoca di Vittorio Emanuele Orlando) c’è un’espressione di volontà che non c’è nella dichiarazione (…si dichiara che agli atti dei registri di stato civile …) e dunque pare corretto affermare che sia gli atti amministrativi che quelli di diritto privato esprimono una volontà. Ma mentre nel diritto privato la volontà dell’atto è psicologica, la volontà che distingue alcuni atti amministrativi si risolve nel contenuto dispositivo dell’atto e quindi è un fatto oggettivo che comporta una modifica unilaterale ed autoritativa della realtà.

Nascendo la consapevolezza di questa assoluta diversità del ruolo della volontà nell’attività amministrativa, rispetto al ruolo che ha nell’attività di diritto privato, si è gradatamente sostituito al concetto di atto amministrativo negoziale, il concetto di provvedimento amministrativo, sicché oggi si può distinguere fra meri atti amministrativi e atti amministrativi provvedimentali.

Concetto importante nella costruzione della disciplina è sicuramente quello di procedimento amministrativo, oggi indispensabile per ragionare di attività amministrativa (cfr la legge generale sul procedimento, la 241/90), concetto che ovviamente non esisteva all’epoca di Vittorio Emanuele Orlando, in quanto il diritto privato non lo contemplava ed il diritto amministrativo non l’aveva ancora creato.

Pur non esistendo materialmente però, era frequente il fenomeno in base al quale alcuni provvedimenti o atti amministrativi negoziali venivano ad esistenza (proprio come accade per il procedimento odierno), solo a seguito di una successione di atti o di operazioni disciplinati dalla legge: e quindi, ad esempio, per espropriare si doveva seguire una certa successione di atti; per ordinare, per procedere o per autorizzare ugualmente occorreva l’istanza dell’interessato, l’istruttoria, dei pareri, una decisione, un controllo e così via.

Già allora quindi era avvertita l’esigenza di leggere unitariamente una serie di atti, perché una delle caratteristiche specifiche del diritto amministrativo era (ed è) quello di garantire l’interesse pubblico: a certe decisioni si doveva quindi pervenire gradatamente, dopo aver valutato tutto, aver ascoltato tutti quelli che la legge riteneva utili a contribuire alla decisione vuoi perché fosse legittima, vuoi perché fosse opportuna.

Tuttavia non c’era un concetto che tenesse insieme questa molteplicità di atti finalizzati allo scopo, salvo quello che offriva il diritto privato: e cioè quello della fattispecie detta a formazione progressiva, anche con riferimento a provvedimenti o atti amministrativi negoziali.

Si può, a tale proposito, citare l’esempio del decreto regio (oggi decreto del Presidente della Repubblica), che era caratterizzato per antica consuetudine - formatasi con il sistema parlamentare di Governo - dalla presenza non solo della firma del Re, capo dello Stato, ma anche del ministro cosiddetto proponente che si assumeva la responsabilità dell’atto di fronte al Parlamento, visto che la persona del Re era sacra ed inviolabile, e quindi non responsabile di fronte al Parlamento. Per assicurare che gli atti fossero consoni agli orientamenti del Parlamento, invase la prassi di far controfirmare gli atti del Re da un ministro che se ne assumesse la responsabilità.

Le due manifestazioni di volontà, benché avessero peso diverso (si parla di complessità ineguale) erano (e, vedremo, sono tutt'oggi)  entrambe necessarie: mancando una delle due, sarebbe mancato (e mancherebbe oggi) un elemento dell’atto complesso (il decreto del Re -o del Presidente della Repubblica- o la controfirma del ministro).

Per tornare ai tanti autori oggi dimenticati, altro  nome   ragguardevole  è stato quello del DE GIOANNIS GIANQUINTO, vissuto nell’epoca in cui si costituiva il regno di Italia; assieme al MEUCCI rappresentò lo stadio più evoluto della dottrina ottocentesca nell’epoca in cui veniva istituita la quarta sezione del Consiglio di Stato (1889); dottrina che ebbe un peso rilevantissimo nel seguire e favorire la nascita delle istituzioni del diritto amministrativo in Italia, l’unificazione amministrativa del Regno (dopo quella territoriale avvenuta nel 1861) e l’istituzione della quarta sezione del Consiglio di Stato che ha completato il disegno dei fondamenti del diritto amministrativo, ad oggi vigenti, anche se in seguito perfezionati e arricchiti: pensiamo ancora, ad esempio, alla legge del 1865 che aboliva i tribunali del contenzioso amministrativo e assegnava la giurisdizione al giudice ordinario, anche nei confronti della Pubblica Amministrazione, per la tutela dei diritti soggettivi; è tutt’ora quel testo normativo a fondare e limitare i poteri del giudice ordinario rispetto alla Pubblica Amministrazione. Ancora: la legge del 1889 istitutiva della quarta sezione del Consiglio di Stato è tutt’ora vigente e addirittura leggiamo parole scritte nel 1889 riportate nei testi unici successivi, fino a quello del 1924 tutt’ora in vigore.

IL VENTESIMO SECOLO E LA CONCETTUALIZZAZIONE DI PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO

Dicevamo che l’originario concetto di situazione giuridica soggettiva è stata con il tempo stato sostituito dal concetto di interesse legittimo con la sua autonomia. Allo stesso modo nell’ambito degli atti amministrativi, ad una originaria distinzione fra meri atti e atti amministrativi negoziali (cioè atti essenzialmente preordinati a realizzare la volontà dell’autore), si venne gradatamente sostituendo il concetto di provvedimento amministrativo all’atto negoziale, perché, come detto, si acquisì la

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