La nuova disciplina delle società partecipate e delle società in house

Mattia Pani – Carlo Sanna

La nuova disciplina delle società partecipate e delle società in house

Aggiornato alla deliberazione del Consiglio ANAC n. 951 del 20 settembre 2017

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Mattia Pani – Carlo Sanna

LA NUOVA DISCIPLINA DELLE SOCIETÀ PARTECIPATE

 E DELLE SOCIETÀ IN HOUSE

Proprietà letteraria riservata

l'opera è frutto dell’ingegno dell'autore

L’opera è frutto di una riflessione ed elaborazione comune degli autori, ma deve essere ascritta a Mattia Pani per i capitoli, 1, 3, 5, 7, 9 e 11 e a Carlo Sanna per i capitoli 2, 4, 6, 8, 10 e 12.

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Prima Edizione

 ottobre 2017

Questo libro rappresenta il risultato di un importante progetto di ricerca condiviso con vivo interesse dalla Confservizi. Con esso è stata realizzata un'approfondita opera di monitoraggio e studio della complessa materia delle società a partecipazione pubblica.

L'obiettivo è quello di offrire a tutti gli associati un'importante strumento operativo con i migliori auspici di buon lavoro e di una continua e proficua collaborazione.

Confservizi-CISPEL Sardegna

Il Presidente

Paolo Piras

Prefazione

Introduzione: La nuova disciplina in materia di società pubbliche

I – Le tormentate vicende del testo unico

II – La nuova disciplina delle società partecipate

Parte I – Le società partecipate in generale

1- Definizione di società partecipata e a controllo pubblico

1.1.Premessa: la necessità della definizione di società partecipata e a controllo pubblico

1.2. La definizione di società a controllo pubblico

1.3. La definizione di società a partecipazione pubblica

1.4. Rapporto tra la definizione di società a controllo pubblico e società a partecipazione pubblica

1.5. La forma societaria della partecipazione

2. Le finalità delle società partecipate

2.1. I limiti alla costituzione di nuove società ed al mantenimento delle partecipazioni

2.2. Produzione di un servizio di interesse generale

2.3. Progettazione e realizzazione di un’opera pubblica sulla base di un accordo di programma fra amministrazioni pubbliche

2.4. Partenariato pubblico privato per la progettazione e realizzazione di un’opera pubblica o per la gestione di un servizio di interesse generale

2.5. Società in house per l’autoproduzione di beni e servizi strumentali alla pubblica amministrazione

2.6. Servizi di committenza

2.7. Partecipazione in società di investimento immobiliare

2.8. Gruppi di azione locali

2.9. Società di gestione di spazi fieristici e organizzazione di eventi fieristici

2.10. Società aventi ad oggetto la realizzazione e la gestione di impianti di trasporto a fune per la mobilità turistico-sportiva esercitati in aree montane

2.11. Società di produzione di energia da fonti rinnovabili

2.12. Spin off o start up universitari

2.13. Società che producono servizi economici di interesse generale a rete anche fuori dall’ambito territoriale di riferimento

2.14. Società già costituite e autorizzate alla gestione di case da gioco

2.15. Società a partecipazione pubblica individuate con decreto del presidente del consiglio dei ministri

2.16. Società a partecipazione pubblica individuate con atto delle regioni e delle province autonome

2.17. Divieti espressi di partecipazioni pubbliche

2.18. Ulteriori società a cui non trova applicazione l’art. 4 del testo unico

3. Costituzione di una società partecipata, gestione e dismissione delle partecipazioni

3.1. Costituzione di una società partecipata per atto amministrativo o per legge

3.2. La costituzione di una società partecipata (segue)

3.3. La costituzione di una società partecipata: l’obbligo di motivazione analitica (segue)

3.4. La costituzione di una società partecipata: ulteriori contenuti dell’atto costitutivo (segue)

3.5. Mancanza, nullità e annullabilità dell’atto deliberativo di costituzione della società o di acquisizione della partecipazione

3.6. Gestione della partecipazione pubblica

3.7. Razionalizzazione delle partecipazioni pubbliche in fase di prima attuazione (revisione straordinaria)

3.8. Razionalizzazione periodica delle partecipazioni e l’alienazione delle partecipazioni

4. Gestione delle società controllate e delle società partecipate

4.1. La gestione delle società controllate e delle società partecipate (premessa)

4.2. Principi fondamentali di gestione

4.3. L’organo amministrativo (requisiti soggettivi)

4.4. Nomina di dipendenti dell’amministrazione controllante, della società controllante o della società controllata nell’organo amministrativo

4.5. Composizione dell’organo amministrativo

4.6. Retribuzione dei componenti dell’organo amministrativo

4.7. Limiti all'applicabilità delle regole proprie delle società a controllo pubblico nei confronti degli amministratori delle società a (limitata) partecipazione pubblica.

4.8. Responsabilità dei componenti degli organi delle società partecipate

4.9. Gestione dei risultati economici negativi delle società partecipate

4.10. Sanzioni agli organi di amministrazione in caso di risultati negativi di esercizio

4.11. Crisi delle società a partecipazione pubblica

4. 12. Controllo delle società partecipate

5. Personale delle società partecipate

5.1. Natura del rapporto di lavoro nelle società a controllo pubblico

5.2. Reclutamento del personale

5.3. Limitazione dei costi del personale

5.4. Riassorbimento e mobilità del personale

6. Trasparenza nelle società partecipate

6.1. Applicazione della normativa in tema di trasparenza alle società partecipate

6.2. L’accesso civico nelle società partecipate

6.3. Obblighi di pubblicazione e obblighi specifici per le società controllate

6.4. Il programma triennale per la trasparenza e l'integrità e il responsabile della trasparenza

7. Tipologie societarie e forme non societarie della partecipazione pubblica

7.1. Società in house (rinvio)

7.2. Società miste pubblico privato

7.3. Società quotate (ambito soggettivo)

7.4. Società quotate (ambito oggettivo)

7.5. Fondazioni di partecipazione

Parte II – Le società in house

8. La definizione di Società in house

8.1. La definizione di società in house nella giurisprudenza della Corte di Giustizia

8.2. La definizione di società in house nelle direttive europee del 2014

8.3. La definizione di società in house nella normativa nazionale

8.4. L’oggetto delle società in house

9. I requisiti delle società in house

9.1. La forma societaria o non societaria nell’in house providing

9.2. Il controllo analogo sulle società in house

9.3. Il controllo analogo congiunto (diretto ed indiretto): profili generali

9.4 Il controllo analogo congiunto, profili speciali: l’in house orizzontale e l’in house invertito

9.5. La partecipazione pubblica totalitaria e le sue eccezioni: profili generali

9.6. La partecipazione pubblica totalitaria e le sue eccezioni: profili giurisprudenziali

9.7. La prevalenza dell’attività svolta a favore della pubblica amministrazione proprietaria

9.8. La modalità di calcolo della soglia dell'ottanta per cento

10. L’affidamento alle società in house

10.1. Il procedimento di iscrizione all’elenco dell’Autorità nazionale anticorruzione

10.2. La verifica dei requisiti delle società in house

10.3. Adempimenti ulteriori per l’affidamento diretto all’organismo in house

10.4. La motivazione dei singoli provvedimenti di affidamento in house

10.5. Società in house e servizi pubblici locali di interesse economico generale

10.6. Acquisto di lavori, di forniture e di servizi da parte delle società in house

11. Organi delle società in house

11.1. Gli organi delle società in house

11.2. Responsabilità degli organi delle società in house

12. Personale, trasparenza e crisi delle società in house

12.1. Personale delle società in house

12.2. Trasparenza nelle società in house

12.3. La crisi delle società in house in relazione alla sua natura

Indice della bibliografia e dei principali autori richiamati

Prefazione

Con grande piacere ed interesse, ho l’opportunità di presentare il presente volume, che sviluppa un’analisi complessiva della disciplina in materia di partecipazioni pubbliche, non ultimo anche comprendendo quella parte essenziale rappresentata dalle società in house. In un panorama normativo in continuo mutamento, la necessità dell’aggiornamento professionale alla nuova normativa è fondamentale per garantire la piena legittimità dell’azione delle società partecipate, sempre in ragione dell’obiettivo principale di perseguire l’interesse pubblico.

Deve sfatarsi la convinzione che le società partecipate rappresentino uno strumento di inefficienza ed, in particolare, di elusione delle rigide regole di controllo della spesa pubblica. Seppur limitati casi a livello nazionale hanno portato a tale errata convinzione, la grande maggioranza delle società pubbliche e, specialmente, quelle che la Confservizi-CISPEL Sardegna rappresenta, sono invece la prova che lo strumento societario è un modo per raggiungere in maniera più flessibile ed efficace quegli obiettivi pubblici che si traducono in servizi efficaci ed efficienti per tutti i cittadini, nell'ambito del trasporto pubblico locale, della gestione dei rifiuti, della gestione di servizi strumentali alla pubblica amministrazione, etc.

La Confservizi-CISPEL Sardegna è l’associazione regionale, senza scopo di lucro, che rappresenta il sindacato d’impresa dei soggetti gestori di servizi pubblici in Sardegna perseguendo le seguenti finalità:

a) agisce presso la Regione Sardegna e gli altri Enti di carattere regionale o articolazione di Enti Nazionali con particolare riferimento agli studi, alle proposte, alla pianificazione, alla legislazione, ai programmi di intervento e di finanziamento relativi ai servizi gestiti dalle stesse Imprese ed Enti associati;

b) interviene presso tutti gli Enti ed organismi pubblici e privati che operano all'interno del territorio Regionale;

c) promuove l'emanazione di norme legislative e regolamenti di competenza regionale riferenti direttamente o indirettamente ai servizi pubblici locali di interesse generale e strumentali, alle Associazioni e alle Fondazioni che abbiano come finalità le attività socio-culturali, e l'adeguamento di quelle vigenti;

d) sviluppa i rapporti e le iniziative necessarie per l'elaborazione della strategia e delle politiche relative ai servizi pubblici locali di interesse generale e strumentali coordinandosi allo scopo, con le Associazioni Regionali rappresentative degli Enti Locali, attraverso gli strumenti e le procedure più opportuni ed efficaci;

e) intrattiene rapporti con le Istituzioni, gli Enti e le Associazioni pubbliche e private su tutte le materie che interessano direttamente o indirettamente l'attività delle Imprese e degli Enti associati; promuove attività di formazione professionale, assistenza e consulenza sia direttamente che indirettamente, anche attraverso forme associative;

f) collabora con la CONFSERVIZI – CISPEL e le sue Federazioni nazionali per l'assolvimento dei loro fini istituzionali con particolare riferimento a tutto ciò che ha attinenza alle problematiche di interesse regionale, formula proposte alla CONFSERVIZI ed alle Federazioni Nazionali su ogni altro problema di interesse generale per i Servizi Pubblici Locali;

g) svolge opera di servizio e di supporto istituzionale, legale e normativo, tecnico ed economico-finanziario alle imprese associate e, a richiesta, agli Enti Locali per la gestione di servizi da loro gestiti direttamente;

h) promuove, in accordo con la CONFSERVIZI - CISPEL e le sue Federazioni nazionali, la consultazione preventiva degli associati relativamente al rinnovo dei contratti nazionali di lavoro dei dirigenti e dei dipendenti;

i) assiste le imprese associate nell'applicazione coerente dei contratti e dell'attività sindacale aziendale;

j) assiste gli associati in ogni loro attività ritenuta utile e confacente all'interesse dei servizi pubblici locali di interesse generale e strumentali;

k) coordina ogni attività utile ai propri Associati o agli Enti Locali, di natura legale, normativa, tecnica, scientifica, economica, finanziaria, fiscale;

l) esplica eventuali compiti e funzioni ad essa delegate dalla CONFSERVIZI - CISPEL, dalle Federazioni Nazionali, dai singoli Enti o Aziende Associate;

m) può, per il raggiungimento dell'oggetto associativo, partecipare ad altre associazioni o società.

L’ambito di operatività dell’associazione è altrettanto esteso sotto il profilo materiale, comprendendo tutto il novero dei servizi pubblici quali trasporti, acqua, ambiente, elettricità, igiene urbana, edilizia pubblica, cultura, etc., rispetto ai quali l’associazione espleta plurime attività che vanno dalla rappresentanza sindacale, alla promozione dello sviluppo e del miglioramento dei servizi pubblici in Sardegna.

Questo volume rappresenta uno strumento fondamentale per l’aggiornamento professionale degli operatori delle società partecipate.

Da tempo ormai la Confservizi Sardegna-CISPEL pone grande attenzione alla puntuale informazione e tempestiva attività di formazione in favore del personale delle aziende associate per tutte le tematiche di loro interesse.

Di conseguenza anche sulla innovativa normativa in materia di società pubbliche esaminata con il presente libro, sarà cura della Confservizi-CISPEL Sardegna proporre frequenti incontri per l’approfondimento di specifiche problematiche, in modo da garantire quella formazione di alto livello che è sempre stato uno dei principali scopi dell’associazione.

Ottavio Castello

Direttore Generale della

Confservizi-CISPEL Sardegna

Introduzione: La nuova disciplina in materia di società pubbliche

I – Le tormentate vicende del testo unico

Dopo numerosi provvedimenti legislativi episodici ed emergenziali[1], il legislatore è intervenuto con alcuni atti diretti ad uniformare e concentrare la disciplina in materia di società partecipate dalla pubblica amministrazione. La presenza di una disciplina codicistica alla quale si sovrapponeva una normativa stratificata e talvolta contraddittoria di natura pubblicistica, ha posto numerosi problemi agli operatori del diritto e necessitava una semplificazione[2]. Questa semplificazione è avvenuta in primo luogo con il Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica, di cui al decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175, entrato in vigore il 23 di settembre del 2016[3].

In realtà questa disposizione non contiene tutta la disciplina delle società partecipate, in quanto, per le società in house, deve farsi riferimento anche al nuovo codice dei contratti pubblici e delle concessioni, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50[4].

Dopo che il testo è stato adottato ed è regolarmente entrato in vigore (come detto in data 23 settembre 2016), la Corte costituzionale è intervenuta con la nota sentenza 25 novembre 2016, n 251, sulla legge di delega dalla quale è scaturito il decreto legislativo in esame, dichiarando, tra l’altro, l’illegittimità costituzionale dell’art. 18, comma 1, lettere a), b), c), e), i), l) e m), numeri da 1) a 7), della legge 7 agosto 2015, n. 124, nella parte in cui, in combinato disposto con l’art. 16, commi 1 e 4, della medesima legge n. 124 del 2015, prevede che il Governo adotti i relativi decreti legislativi attuativi previo parere, anziché previa intesa, in sede di Conferenza unificata.

La Corte ha ravvisato la presenza di quel fenomeno di concorrenza di competenze tra Stato e Regioni, non operandosi in materia di sola competenza esclusiva del legislatore statale, ma anche in ambiti di rilievo della competenza legislativa regionale. In particolare, per quanto riguarda le società a partecipazione pubblica, si intrecciano le competenze legislative esclusive dello Stato in materia di ordinamento civile e di tutela della concorrenza[5] unitamente a quelle delle Regioni, attinenti alla necessaria organizzazione delle specifiche funzioni amministrative che sono un caposaldo essenziale dell’autonomia e delle prerogative di questi enti pubblici territoriali[6] sia per le Regioni a statuto ordinario (in quanto riconducibile alla categoria della potestà legislativa residuale) che per le Regioni a statuto speciale (riconducibile a quella esclusiva).

La Corte conclude che se è vero che lo Stato può introdurre una legislazione uniforme, deve peraltro acquisire una preventiva formale intesa con le Regioni non essendo sufficiente il rilascio di un mero parere a posteriori.

Si tratta di una pronuncia che si propone come parzialmente innovativa, in quanto sancisce che nel procedimento legislativo vi possa essere un obbligo dell’intesa con le Regioni, limitatamente al procedimento di approvazione di un decreto legislativo[7].

La Corte, nella parte motivazionale della sentenza, circoscrive gli effetti della sentenza alle sole disposizioni della legge di delega n. 124 del 2015, escludendo una loro estensione alle disposizioni attuative. Tale corollario non preclude, però, che tali ultimi provvedimenti non possano essere singolarmente dichiarati costituzionalmente illegittimi per lesione delle competenze regionali.

Semplicemente questo tipo di valutazione avverrà caso per caso, anche in relazione ai decreti correttivi che il Governo riterrà di dover adottare.

Si aggiunga, inoltre, che la Regione Veneto ha successivamente impugnato anche il testo unico, con l’atto di promuovimento n. 76 del 17 novembre 2016, pubblicato nella Gazzetta ufficiale n. 1 del 4 gennaio del 2017, sollevando profili che vanno oltre la violazione del principio di leale collaborazione, per mancato raggiungimento dell’intesa. In particolare sono stati impugnati l’art. 4, nella parte in cui limita la possibilità della Regione di istituire società partecipate al di là dei casi ivi previsti; l’art. 11, comma 3, nella parte in cui rimette ad un regolamento governativo la definizioni di criteri per determinare il numero di amministratori di una società partecipata, l’art. 14, comma 5, nella parte in cui stabilisce dei limiti ad aumenti di capitali, trasferimenti e operazioni similari a società in perdita nell’ultimo triennio; l’art. 20, in combinato disposto con l’art. 24, nella parte in cui stabilisce che in caso di mancata adozione degli atti relativi alla razionalizzazione delle società partecipate, sia applicata una sanzione che porta alla necessaria liquidazione di tutte le società partecipate. Su alcuni di tali aspetti si ritornerà meglio in seguito.

Il Governo è corso ai ripari richiedendo un parere al Consiglio di Stato, che si è espresso atto n. 83 del 17 gennaio 2017.

A seguito del parere, il Consiglio dei ministri ha adottato il 17 febbraio 2017 la bozza del decreto correttivo. Sul testo il Consiglio di Stato ha espresso il parere prescritto dalla legge di delega, n. 638 del 14 marzo 2017. L’intesa in Conferenza unificata è stata successivamente raggiunta il 16 marzo 2017, in base ad una proposta emendativa congiunta delle Regioni e degli enti locali, rispetto alla quale il Governo non ha accolto solo l’emendamento sui controlli ispettivi di cui all’art. 6, comma 3. A seguito dell’espressione dei pareri delle commissioni parlamentari, è stato infine adottato il decreto correttivo, il D.Lgs. 16 giugno 2017, n. 100 Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175, recante testo unico in materia di società a partecipazione pubblica, pubblicato nella Gazzetta ufficiale del 26 giugno 2017, n. 147, ed entrato in vigore il 27 giugno (art. 22) e che, come noto, ha modificato la denominazione formale del codice riproponendo quella storica di codice dei contratti.

II – La nuova disciplina delle società partecipate

Come emerge dalla normativa vigente, le società partecipate sono uno strumento per il perseguimento dell’interesse pubblico[8], alla stessa stregua delle strutture tradizionali della pubblica amministrazione, rappresentando soltanto una diversa forma organizzativa per il raggiungimento delle medesime finalità. Si tratta di un obiettivo che comprende anche, oggi ancora più di prima, il contenimento della spesa pubblica[9] e ciò sul presupposto che la società pubblica non sia altro che un mero strumento per la migliore cura dell’interesse pubblico.

La normativa di recente introdotta ha l’obiettivo di prevedere una disciplina complessiva della materia, partendo dal concetto ormai pacifico che le società partecipate non rappresentano un tertium genus[10], ma sono società disciplinate dal codice civile, salvo per le norme particolari, di natura pubblicistica.

Il riferimento è ad atti di regolamentazione che hanno proprio lo scopo di perseguire l’interesse generale e in gran parte volte a perseguire l’interesse pubblico per eccellenza previamente ricordato: la riduzione della spesa pubblica unitamente alla riorganizzazione e miglioramento del servizio.

In effetti le complesse norme sulla composizione monocratica e sulla retribuzione degli amministratori, l’applicazione di limiti di spesa per il personale e soprattutto la disciplina di razionalizzazione delle partecipazione pubbliche sono tutte norme di questo genere. Ad esse si accompagnano regole specifiche sulla selezione del personale, sulla trasparenza, etc.

La nuova disciplina ha il merito di aver dato risoluzione ad alcune annose questioni che in passato hanno appassionato la giurisprudenza e la dottrina.

Particolarmente dibattuta è stata la problematica della fallibilità delle società partecipate (e soprattutto di quelle in house[11]), che il legislatore, invece, ora perentoriamente assoggetta alla possibilità di fallimento.

Ulteriormente, anche la questione della giurisdizione contabile sugli amministratori e dipendenti delle società partecipate è stata talvolta in parte dibattuta, seppure, in tal caso, il legislatore si è limitato a cristallizzare il quadro di riferimento esistente, per cui la responsabilità erariale è comminabile solo nelle società in house[12].

L’insieme della disciplina denota un recesso da quella tendenza pubblicistica che stava prendendo piede sino a poco fa. Questa scelta di politica legislativa è stata dettata, come la maggior parte delle decisione più recenti, dalla oramai annosa questione delle spesa pubblica. In effetti le norme sulla razionalizzazione delle partecipazione (anche se si dovrebbe più propriamente parlare di riduzione), la fallibilità, la disciplina del personale che non garantisce adeguate procedure di mobilità, porta tutta verso la riduzione della spesa pubblica.

Analizzando tra qualche anno lo stato delle partecipazioni pubbliche l'interprete sarà chiamato a porsi più di una non retorica circa il buon esito delle riforme degli ultimi anni ed, in particolare: la citata riforma avrà effettivamente raggiunto l’obiettivo della riduzione della spesa pubblica o sarà stata elusa ancora una volta? Oppure, l’obiettivo sarà stato raggiunto con efficacia ma il cittadino potrà ancora usufruire di servizi pubblici adeguati?

Dal decreto correttivo, inoltre, emerge un chiaro cambio di rotta rispetto all’orientamento iniziale di eliminazione massiva di società partecipate. Il riconoscimento della potestà regionale di introdurre delle deroghe alle ipotesi legittime determinate dalla legge, l’attenuazione del requisiti per il mantenimento delle partecipazioni, il riferimento del requisiti al futuro e non al passato, denotano che il nuovo obiettivo è quello di consentire alle società di mettersi in regola in una fase transitoria, e solo quelle che non vi riescono saranno soggette all’effettiva dismissione.

Gli autori

Parte I – Le società partecipate in generale

1- Definizione di società partecipata e a controllo pubblico

1.1.Premessa: la necessità della definizione di società partecipata e a controllo pubblico

L’analisi della tematica relativa alle società partecipate comporta l’esame, al suo interno, di numerose specifiche tipologie di società, che vanno dalle società cd. in house, alle società quotate, a quelle che si occupano dei