Migrazioni e migranti

Lupidi

Capitolo I: Lo Straniero tra Identità e diritti umani.

1.1 Introduzione.

Le migrazioni internazionali sono una realtà che persisterà in particolare finché resteranno i divari di ricchezza e di sviluppo tra le diverse regioni del mondo. Possono rappresentare un'opportunità poiché sono un fattore di scambi umani ed economici e consentono inoltre alle persone di concretare le loro aspirazioni. Possono contribuire in modo decisivo alla crescita economica dell'Unione Europea e degli Stati membri che hanno bisogno di migranti a motivo della situazione del loro mercato del lavoro o della loro situazione demografica. Infine, apportano risorse ai migranti e ai loro paesi d'origine, contribuendo in tal modo al loro sviluppo.

In questo modo, si apre il Patto europeo sull'immigrazione ed asilo politico, approvato nel 2008 dal Consiglio d'Europa.¹

La questione dei migranti si è manifestata in questo ultimo trentennio con importanza crescente² ed è pertanto diventato tema centrale della politica dell'Unione Europea che sottolinea, attraverso i suoi organi, come la necessità di interventi, in un clima di collaborazione ed armonia tra gli Stati membri, sia un aspetto irrinunciabile per l'apprestamento delle moderne strategie finalizzate al raggiungimento di un giusto equilibrio tra flussi di migranti e risorse disponibili.

Tutto ciò mette in luce come da un lato l'ordinamento italiano nelle sue scelte sia indissolubilmente legato agli indirizzi dell'Unione Europea di cui è parte, d'altro lato come debba necessariamente fornire gli operatori del diritto di strumenti giuridici idonei ad affrontare questo fenomeno che ha implicazioni sociali, politiche ed economiche di spessore.

L'identificazione dello straniero si pone come esigenza prima in questo ambito, essa permette di individuare il singolo rispetto alla collettività, iniziare un'istruttoria sulla situazione che lo riguarda evitando l'applicazione di provvedimenti di gruppo, allo stesso tempo consente anche di monitorare i flussi migratori.

Indispensabile quindi risulta osservare come il concetto di straniero sia mutato nel tempo alla luce del processo dinamico di integrazione degli Stati membri dell'Unione Europea per riuscire ad inquadrare i soggetti ai quali si rivolge la normativa.

Successivamente sarà possibile vedere con quali mezzi giuridici specifici, il nostro Legislatore affronti questo fenomeno di attualità e quali altri più risalenti possano comunque trovare applicazione.

Di rilievo sarà anche poter vedere quali siano gli strumenti tecnici che unitamente al controllo documentale possano rendere certo il procedimento identificativo, quali siano le loro modalità di esercizio e di utilizzo come previsto dal Legislatore e secondo gli indirizzi giurisprudenziali.

I flussi migratori, si manifestano come fenomeno di integrazione che investe l'Uomo in tutti i suoi aspetti ma che mette in luce anche tutte le sue contraddizioni che emergono nella costante tensione tra necessità di ordine e sicurezza pubblica, controllo dei flussi migratori e limitazione della libertà che di fatto si realizza nei centri destinati alla prima accoglienza degli stranieri.

La ricerca poi di opportunità e prospettive di realizzazione, alimentata negli stranieri da un'informazione che non sempre rispecchia la realtà, creano varchi di illegalità che riguardano da vicino anche l'istituto dell'identificazione con aspetti di rilevanza anche penale.

Tutti questi argomenti, non esauriscono la materia dell'identificazione dello straniero poiché la dinamicità degli elementi che assumono rilevanza ne determina una costante evoluzione con esigenza di adattamento del nostro ordinamento sia alla mutata realtà, sia alle spinte comunitarie. L'intento è piuttosto quello di fissare una situazione che caratterizza la corrente legislazione in considerazione anche delle recenti modifiche apportate con Legge 15 luglio 2009 n. 94.

1.2 Il concetto di Straniero

Chi non ha il potere di proteggere qualcuno, non ha neanche il diritto di pretendere da lui l'obbedienza. E al contrario: chi cerca protezione e l'accetta, non ha il diritto di negare l'obbedienza.

Carl

SCHM

ITT

L'Unione Europea.

L'attributo straniero viene comunemente collegato a colui che ha una cittadinanza diversa da quella italiana, tuttavia il graduale processo integrativo dell'Unione Europea e l'affermarsi dello Spazio Economico Europeo, hanno mutato il significato della parola straniero ridefinendone la portata in un modo da renderne utile, in questa sede, una precisazione per capirne poi le implicazioni con l'ordinamento interno italiano.

Sin dal secondo dopoguerra, con la firma del trattato di Parigi del 18 aprile del 1951 istitutivo della Comunità Economica Europea del Carbone e Acciaio e poi con la firma del trattato di Roma del 26 marzo del 1957 istitutivo della Comunità Economica Europea e dell'Euratom,³ si manifestò l'intento della creazione di un nuovo soggetto internazionale economico: l'Europa cercava nella collaborazione degli Stati che la componevano la via per affrontare il nuovo equilibrio economico e politico che si delineava a livello mondiale. Gli obiettivi erano pertanto la realizzazione della libera circolazione delle merci, dei lavoratori dipendenti, dei capitali, la libera prestazione di servizi nonché il diritto di stabilimento dei lavoratori autonomi.⁴

Dalla costituzione della Comunità Economica Europea del 1957, il processo di integrazione è andato sempre più intensificandosi attraverso la stipula di una serie di trattati che hanno operato in un duplice senso: da un lato verso un progressivo aumento dei poteri delle istituzioni comunitarie (con conseguente indebolimento delle attribuzioni interne dei singoli Stati membri), dall'altro verso una sensibile modifica dell'originario impianto istituzionale della Comunità e delle regole decisionali che ne presiedono l'azione.

Le tappe fondamentali di questo itinerario che assumono rilevanza ai fini della nostra trattazione sono pertanto le seguenti:

- Trattato di Bruxelles del 1965, col quale si realizza la prima forma di coordinamento tra le tre Comunità (CECA, CEE ed Euratom) riunificandone gli organi esecutivi che daranno vita ad una sola Commissione, un unico Consiglio e permetterà di varare un unico bilancio europeo.

- Atto unico Europeo del 1986 che rafforza le attribuzioni degli organi europei e l'integrazione economica eliminando un gran numero di barriere ancora esistenti alla libera circolazione di merci e capitali. Si prevedono inoltre procedure decisionali più agili.

- Accordo di Schengen siglato il 14 giugno del 1985 tra Francia, Germania e Benelux e al quale successivamente daranno l'adesione altri Stati membri della Comunità Europea.⁵

L'obiettivo prefissato era quello di sopprimere gradualmente i controlli di polizia alle frontiere interne tra gli stati aderenti, rafforzando per contro quelli alle frontiere esterne in un clima di cooperazione tra le rispettive autorità doganali e di polizia.

- Trattato di Maastricht (Trattato dell'Unione Europea) del 1992 che rappresenta la tappa decisiva della nascita dell'Unione Europea; tra gli obiettivi infatti, all'ulteriore rafforzamento delle istituzioni europee (reti di telecomunicazione, formazione professionale, industria, sanità, tutela dei consumatori, cultura), si affianca un progetto di cooperazione in materia di politica estera e in materia giudiziaria e di affari interni. In secondo luogo, si pongono le basi per l'introduzione della moneta unica e per l'istituzione della Banca Centrale Europea.

Col Trattato di Maastricht si vincolano le istituzioni comunitarie alla tutela dei diritti fondamentali come previsto dalla Convenzione europea dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali e quali risultano dalle tradizioni costituzionali degli Stati membri, in quanto principi generali del diritto comunitario. Viene introdotto inoltre il concetto di cittadinanza europea che permette di rafforzare i diritti che ciascuno Stato membro è tenuto a riconoscere ai cittadini degli altri Stati della Comunità.

- Accordo per lo Spazio Economico Europeo firmato ad Oporto nel maggio del 1992 tra l'Unione Europea ed alcuni Stati non facenti parte della stessa.⁶ Con tale accordo veniva estesa a tutti i cittadini degli Stati aderenti la libertà di circolazione all'interno di tutti i territori degli stessi.

- Trattato di Amsterdam del 1997 che tocca più punti fra i quali la valorizzazione della cittadinanza europea in un quadro di perseguimento dell'uguaglianza tra i sessi e di tutela delle persone fisiche nella raccolta e trattamento dei dati personali.

L'incidenza delle fonti di diritto internazionale nell'ordinamento interno:

Le fonti comunitarie.

Questo graduale processo di integrazione europea, evidenzia come la rigida separazione fra ordinamento statale e le altre istituzioni sovranazionali appare superata.

Le fonti normative comunitarie in particolare, per settori materiali sempre più ampi, in alcuni casi entrano direttamente nell'ordinamento interno italiano regolando la materia, in altri invece esse vengono recepite mediante appositi atti normativi o semplicemente attuate in via amministrativa.⁷

Fondamentalmente tra le fonti di diritto comunitario, possiamo distinguere quelle di diritto convenzionale nelle quali rientrano i trattati attraverso i quali viene istituita la Comunità Europea e i suoi organi con l'attribuzione dei relativi poteri tra cui anche quello normativo che nella sua produzione costituisce il diritto derivato.

Tra le fonti di diritto derivato,⁸ possiamo distinguere poi gli atti vincolanti e quelli invece non vincolanti quali le raccomandazioni CE (inviti agli Stati membri di conformarsi ad un certo comportamento) e i pareri (che esprimono il punto di vista di un organo su un determinato oggetto).

Sono invece fonti di diritto comunitario di natura derivata vincolante:

- i regolamenti CE: che hanno portata generale ed astratta e sono direttamente applicabili⁹ nella loro interezza (salvo diversa specificazione) nell'ordinamento di ciascuno Stato membro.

- le direttive CE: che sono atti normativi¹⁰ aventi come destinatario lo Stato membro (a differenza dei regolamenti CE che si rivolgono a tutti i soggetti giuridici della Comunità) vincolandolo ad un risultato da raggiungere salva poi la competenza degli organi nazionali nella scelta della forma e dei mezzi in merito ai quali è data discrezionalità.¹¹

- le decisioni CE: come i provvedimenti amministrativi dell'ordinamento interno, sono atti coi quali gli organi comunitari applicano le norme generali e astratte poste dalle fonti normative alle fattispecie particolari e concrete.¹² Hanno la caratteristica di essere obbligatorie in tutti i loro elementi e sono direttamente applicabili (come i regolamenti CE dai quali si diversificano per la loro portata particolare essendo rivolti a soggetti giuridici specifici).

Dal punto di vista qualitativo, queste fonti operano solo a livello primario con l'eccezionale idoneità di poter contenere disposizioni contrastanti con le norme di dettaglio della Carta costituzionale esclusi i soli principi fondamentali della stessa (secondo la teoria dei controlimiti); esse d'altra parte, non sono modificabili da norme successive di tipo primario in virtù di quanto disposto dall'art. 11 Cost.

I trattati internazionali e la loro esecuzione.

I trattati internazionali vengono generalmente recepiti dall'ordinamento italiano attraverso l'intervento del legislatore tramite il c.d. ordine di esecuzione.¹³ Si tratta di una legge ordinaria nella quale il Parlamento si limita a riprodurre il testo dell'accordo preceduto dalla formula piena ed intera esecuzione viene data al seguente accordo.¹⁴

La prassi sopra descritta è finalizzata al controllo del Parlamento rispetto alla gestione della politica estera da parte del potere esecutivo. Ai sensi del combinato disposto degli artt. 80 e 87 della Costituzione, le leggi che contengono l'ordine di esecuzione coincidono con l'autorizzazione alla ratifica del trattato da parte del Capo dello Stato.¹⁵

L'ordine di esecuzione avrà efficacia solo dopo che il trattato che ne costituisce l'oggetto sarà entrato in vigore, sia internazionalmente, sia per lo Stato italiano.¹⁶

È da rilevare però che gli artt. 80 e 87 Cost. si limitano a disciplinare le modalità di conclusione degli accordi internazionali senza prevedere nulla in merito all'efficacia giuridica degli stessi in particolare per quanto riguarda la prevalenza sulle fonti normative interne.

L'ordine di esecuzione in Italia è per prassi avvenuto attraverso leggi ordinarie, derogabili pertanto da leggi successive confliggenti (principio del lex posterior) o da leggi aventi specialità nella materia o nei destinatari (lex specialis). Va però precisato che la Corte Costituzionale,¹⁷ con riferimento all'art. 10/2 Cost., ha ritenuto prevalenti gli obblighi derivati dai trattati internazionali in materia di stranieri rispetto alla legislazione ordinaria interna incompatibile, conferendo così ai primi rango costituzionale. Ne consegue che una legge dello Stato in contrasto con gli obblighi sul