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Legislazione penale italiana in materia di immigrazione, diritto dell’Unione Europea e diritti umani fondamentali

Legislazione penale italiana in materia di immigrazione, diritto dell’Unione Europea e diritti umani fondamentali

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Legislazione penale italiana in materia di immigrazione, diritto dell’Unione Europea e diritti umani fondamentali

Lunghezza:
209 pagine
2 ore
Pubblicato:
15 dic 2014
ISBN:
9788898924318
Formato:
Libro

Descrizione

Il diritto penale dell’immigrazione, ossia l’apparato sanzionatorio penale posto dallo Stato a tutela del controllo delle frontiere, è una branca del diritto relativamente nuova, sviluppata in modo coevo all’evolversi del fenomeno migratorio dell’ultimo ventennio. Nell’ebook Legislazione penale italiana in materia di immigrazione, diritto dell’Unione Europea e diritti umani fondamentali si ripercorrono le vicende che hanno modificato la materia negli ultimissimi anni, fornendo una analitica ricostruzione di tutte le più recenti questioni (dal depotenziamento dello statuto penale dello straniero, alle nuove modalità di rimpatrio dello straniero, alla tutela dei diritti umani fondamentali all’interno dei centri di identificazione ed espulsione) affrontate dalla giurisprudenza italiana (di merito e di legittimità) ed europea, in tal modo fornendo un utile strumento di lavoro per l’operatore giuridico. Al massiccio intervento delle fonti del diritto sovranazionale ha fatto seguito una radicale trasformazione dell’assetto normativo originariamente previsto dal legislatore interno. Da qui è nata la consapevolezza, sia per l’interprete, sia per il legislatore interno, che in materia di diritto dell’immigrazione non si può più prescindere dalle regole concertate a livello europeo.
Pubblicato:
15 dic 2014
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9788898924318
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Legislazione penale italiana in materia di immigrazione, diritto dell’Unione Europea e diritti umani fondamentali - Giovanni Guarini

Giovanni Guarini

Legislazione penale italiana in materia di immigrazione, diritto dell’Unione Europea e diritti umani fondamentali

UUID: 9788898924318

This ebook was created with BackTypo (http://backtypo.com)

by Simplicissimus Book Farm

Indice

INTRODUZIONE

I. PRINCIPIO DI LEGALITÀ, RISERVA DI LEGGE E DIRITTO COMUNITARIO

1. Principio di legalità e riserva di legge

2. Il principio di riserva di legge e l’efficacia diretta del diritto comunitario, i rimedi del giudice interno per risolvere le antinomie fra ordinamento penale interno e normativa comunitaria

3. L’evoluzione storica del diritto comunitario in materia di immigrazione

II. LA SOPRAVVENUTA INCOMPATIBILITÀ DELL’ART 14 CO. 5 TER D. LGS. 286 DEL 1998 RISPETTO ALLA DIRETTIVA 2008/115/CE ARTT.15 e 16

1. La Direttiva 2008/115/CE del Parlamento e del Consiglio, del 16.12.2008 e il suo impatto sul D. Lgs. 25 luglio 1998 n. 286

2. Gli orientamenti del Giudice interno: la tesi dellaincompatibilità tout court dell’art. 14 co. 5 ter con la Direttiva 2008/115/CE

3. La tesi della non immediata applicabilità della direttiva 2008/115/CE

4. La sentenza della Corte di Giustizia UE, sez. I, emessa il 28 aprile 2011 El Dridi n C-61/11

5. Conseguenze applicative della sentenza della Corte di Giustizia UE sui procedimenti in corso

6. Conseguenze applicative della sentenza della Corte di Giustizia UE sulle sentenze passate in giudicato

7. Conseguenze applicative della sentenza della Corte di Giustizia UE in tema di riparazione per l’ingiusta detenzione ex art. 314 c.p.p. sofferta dall’imputato straniero successivamente al 24 dicembre 2010

8. Il D. l. 23 giugno 2011, n. 89 convertito in L. 2 agosto 2011, n. 129 di modifica della disciplina interna in materia di espulsione e la L. 30 ottobre 2014, n. 161 di modifica dei tempi di trattenimento

III. LA COMPATIBILITÀ DELL’ART. 10 BIS D. LGS. 286 DEL 1998 RISPETTO ALLA DIRETTIVA 115/2008

1. Cenni sull’introduzione del reato di cui all’art. 10 bis D. Lgs. 286 del 1998

2. Gli orientamenti del Giudice interno: la tesi della incompatibilità tout court dell’art. 10 bis con la Direttiva 2008/115/CE

3. I limiti della tesi della diretta incompatibilità e l’orientamento della Corte di Giustizia UE sul reato di clandestinità francese: (Corte di Giustizia UE, Grande sezione, sentenza Achugbabian del 6 dicembre 2011, C-329/11)

4. La tesi della non immediata applicabilità della direttiva 2008/115/CE

5. L’orientamento della Corte di Giustizia UE (Corte di Giustizia UE, I sezione, sent. 6 dicembre 2012, Sagor causa C-430/11 e III sezione, ord. 21 marzo 2013, Mbaye (causa C522/11)

IV. LA SOPRAVVENUTA PARZIALE INCOMPATIBILITÀ DELL’ART. 13 CO. 13 D. LGS. 286 DEL 1998 RISPETTO ALLA DIRETTIVA 115/2008

1. Il reato di cui all’art. 13 co. 13 D. Lgs. 286 del 1998prima e dopo il D. l. 23 giugno 2011, n. 89 convertito in L. 2 agosto 2011, n. 129

2. La parziale incompatibilità del reato di divieto di reingresso anteriore al D. l. 23 giugno 2011, n. 89 convertito in L. 2 agosto 2011, n. 129rispettoalla direttiva 2008/115/CE

3. La tesi della totale incompatibilità del reato divieto di reingresso anteriore rispetto alla direttiva 2008/115/CE

V. LE CONDIZIONI DI LEGITTIMITÀ DEI TRATTENIMENTI NEI CENTRI DI IDENTIFICAZIONE ED ESPULSIONE

1. Le fonti normative nazionali in materia di trattenimento nei Centri di identificazione ed espulsione

2. La compatibilità del trattenimento con la Costituzione italiana

3. La compatibilità del trattenimento con l’art. 3 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo: il divieto di tortura e di pene o trattamenti inumani o degradanti

4. La compatibilità del trattenimento con l’art. 15, co. 1 della direttiva n. 115/2008 CE, che sancisce il principio di proporzionalità (o di sussidiarietà, o di adeguatezza, o di extrema ratio) del trattenimento

5. Una conseguenza applicativa dell’illegittimo trattenimento: il risarcimento del danno per l’ingiusto trattenimento

6. Le condizioni nei Centri di identificazione ed espulsione: i casi di Milano, Isola Capo Rizzuto e Gradisca d’Isonzo

BIBLIOGRAFIA

GIURISPRUDENZA

Notes

A Giuliana e a Giorgio: alle notti silenziose che mi hanno riservato per scrivere. A Bianca che mi aspettava.

A Kolja e a Sandro senza i quali nulla sarebbe iniziato.

INTRODUZIONE

Se fino ad un ventennio fa non esisteva una legislazione europea che si disciplinasse il fenomeno immigrazione, oggi, invece, le scelte del legislatore italiano in materia di diritto degli stranieri appaiono vincolate dal rispetto della sempre più organica disciplina europea.

Prima del 24 dicembre 2010 solo pochi e lungimiranti studiosi avevano previsto l’effetto deflagrante che, stante l’inerzia del legislatore nazionale, la disciplina europea in materia di rimpatri dei cittadini di Paesi terzi avrebbe avuto sulla legislazione italiana. Da quel momento nulla sarebbe tornato come prima: lo statuto penale del cittadino straniero è stato ridisegnato, comportando per lo Stato italiano la rinuncia all’uso della sanzione penale detentiva per le ipotesi di mancata ottemperanza all’ordine di rimpatrio (salvo residuali ipotesi); è nata la consapevolezza sia per l’interprete, sia per il legislatore interno, che in materia di immigrazione non si può più prescindere dalle regole concertate a livello sovrannazionale.

Il presente studio offre una panoramica storica del diritto dell’Unione Europea in materia penale, con specifico riferimento all’utilizzo della sanzione penale per regolare i flussi migratori. Inoltre, è dedicata particolare attenzione all’evolversi degli eventi successivi al 24 dicembre 2010, data di scadenza del termine per l’attuazione ad opera del legislatore nazionale della Direttiva 115/2008 CE c.d. Direttiva Rimpatri, ed alle conseguenze che l’inerzia del legislatore nazionale ha determinato sull’interpretazione delle principali fattispecie di reato, volte a sanzionare la permanenza nel territorio dello Stato del cittadino straniero irregolarmente soggiornante. A distanza di quasi quattro anni se alcuni problemi giuridici sono stati ormai pacificamente risolti (come la tematica della compatibilità con la direttiva 115/2008 CE delle ipotesi di reato disciplinate dagli artt. 10 bis e 14 co. 5 ter del Decreto legislativo, 25.07.1998 n° 286), altri contrasti sono ancora in corso di composizione (compatibilità con la direttiva 115/2008 CE dell’ipotesi di reato di cui all’ art. 13 co. 13 del Decreto legislativo, 25.07.1998 n° 286).

È evidente, allora, che il diritto europeo dell’immigrazione è diventato strumento imprescindibile per la regolamentazione interna di ogni istituto concernente il diritto degli stranieri; ultimo, ma in ordine di importanza, il tormentato istituto del trattenimento amministrativo degli stranieri nei Centri di Identificazione ed Espulsione. In questi luoghi sono emerse forti criticità quanto alla gestione delle strutture medesime in modo compatibile con gli standard sovrannazionali di tutela dei diritti umani fondamentali, anche in considerazione della carenza di una analitica disciplina nazionale volta a regolamentare la vita degli ospiti all’interno di tali luoghi.

Ancora una volta, il diritto dell’Unione Europea, unitamente alle regole cristallizzate nella Convenzione Europea per la Salvaguardia dei Diritti Umani, offre una via di uscita alla composizione giuridica di conflitti, che per il legislatore interno erano da tempo finiti nell’oblio.

I. PRINCIPIO DI LEGALITÀ, RISERVA DI LEGGE E DIRITTO COMUNITARIO

1. Principio di legalità e riserva di legge

Come è noto il principio di legalità esprime il divieto di punire un fatto che al momento della sua commissione non sia espressamente preveduto dalla legge come reato e con pene che non siano espressamente stabilite, nell’abituale linguaggio penalistico si parla di nullum crimen, nulla poena sine lege. La ratio di tale principio è la salvaguardia del singolo individuo (favor libertatis).

Tale elaborazione si afferma con gli scrittori rivoluzionari del secolo XVIII, soprattutto con Montesquieu, dalla cui opera fondamentale,Lo spirito delle leggi, può veramente dirsi nacque il principio nullum crimen sine lege.

Il principio fu poi introdotto nelle Costituzioni americane di fine ‘700 (Virginia, Maryland), e fu formulato per la prima volta come legge nel codice civile austriaco di Giuseppe II (1787) e, quindi a breve distanza nella dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789, nell’art. 8 della Costituzione francese e nel Diritto Generale prussiano del 1794. È dal momento della rivoluzione francese che il divieto dell’applicazione analogica di norme incriminatici diventa conquista comune dei popoli civili e si diffonde con rapidità grandissima in tutte le legislazioni del mondo.

Dalla fine del XVIII secolo in poi, l’evoluzione dei diritti statali continentali è tutta diretta verso la proclamazione del principio nullumcrimen sine lege e in particolar modo verso il ripudio del procedimento analogico in materia di norme penali incriminatici. Questa evoluzione è stata turbata gravemente da una lunga vicenda vissuta nella prima metà di questo secolo dal diritto penale russo e da quello germanico. In entrambi i casi si è trattato di orientamenti rivolti all’eversione o alla manifesta reiezione del principio tradizionale per motivi tipicamente politici. In tali sistemigiuridici si propone quello che alcuni autorevoli studiosi hanno chiamato il principio di legalità sostanziale;[1] esso postula i reati fatti socialmente pericolosi, anche se non espressamente previsti dalla legge, ai quali vanno applicati pene adeguate allo scopo degli stessi: nullumcrimen sine iniuria. Si è assistito alla dichiarata reiezione del principio nullumcrimen sine lege(secondo autorevole dottrina anche principio di legalità formale).

Il codice penale russo del ’22 si fonda su una concezione materiale del reato comprendete ogni condotta idonea a recare pericoloper l’ordinamento socialista e ha come conseguenza il ricorso all’analogia per punire fattispecie concrete non sanzionate in astratto.

Nella Germania nazista viene sostituito il par. 2 del codice liberale del 1871, contenente il principio nullum crimen nulla poena sine legecon il principio di "punibilità secondo il sentimento del popolo", ammettendo l’analogia sia in bonam che in malam partem.

Nell’ordinamento italiano il principio di legalità è regola codificata già all’art. 1 del codice penale Zanardelli del 1889 e ripetuta poi nel codice Rocco del 1930, tutt’ora vigente agli artt. 1 e 199 (per le misure di sicurezza).

Con l’entrata in vigore della Costituzione Repubblicana esso è stato legato con quello della irretroattività della norma penale incriminatrice, contenuto nell’art. 2 co. 1 c.p. La Costituzione, infatti, stabilisce all’art. 25 co. 2 che, «nessuno può esser punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso». La Magna Carta estende la ratio del principio di legalità oltre la mera esigenza di autorità antigiusnaturalistica della legge, ponendolo a tutela della garanzia del cittadino dagli arbitri del potere esecutivo e giudiziario.

Secondo autorevole dottrina[2] il principio di legalità trova i suoi corollari nel principio di riserva di legge, nel principio di tassatività, nel divieto di analogia, e nel principio di irretroattività.

Infatti, la regola della riserva di legge nella materia penalistica è implicita nel principio di legalità formale (art. 25 co. 2 e co. 3 Cost.). Si intende riservare il monopolio normativo penale al potere legislativo, circoscrivendo le fonti del diritto penale alla legge o agli atti aventi forza di legge: nullum crimen, nulla poena sine lege poenali scripta.

La conseguenza del suddetto asserto è che si escludono dalle fonti del diritto penale le fonti non scritte e le fonti diverse dalla legge, come gli atti del potere esecutivo.

La ratio della riserva di legge è, quindi, quella di affidare il monopolio della criminalizzazione al potere legislativo, evitando in tal modo l’arbitrio del giudice e dell’esecutivo.

2. Il principio di riserva di legge e l’efficacia diretta del diritto comunitario, i rimedi del giudice interno per risolvere le antinomie fra ordinamento penale interno e normativa comunitaria

Nei manuali istituzionali di diritto penale la tematica delle fonti normative di diritto comunitario viene trattata analizzando il campo di applicazione della riserva di legge, ossia l’analisi delle fonti autorizzate e quelle escluse alla normazione in materia penale

Nel diritto comunitario, pur essendo fuori discussione che i destinatari delle norme giuridiche possano essere anche gli individui e i singoli operatori privati, oltre agli Stati, tuttavia non si ravvisano al momento norme di diritto comunitario incriminatrici o istitutive di pene criminali.

Alle cosiddette sanzioni comunitarie viene riconosciuto carattere meramente amministrativo, e ciò proprio per non creare problemi nei diritti interni degli Stati. Infatti, un diritto penale scaturente direttamente da norme comunitarie potrebbe creare problemi ai molti ordinamenti nazionali che conoscono il principio di riserva assoluta di legge nazionale in materia penale.

Peraltro, per superare tale empasse, si è prospettata la possibilità della creazione di un diritto penale comune approvato in una convenzione internazionale conclusa tra gli Stati Membri e sottoposta alla ratifica dei Parlamenti nazionali, benché la soluzione preferita sembri sempre la modifica del Trattato dell’Unione che affidi al Parlamento europeo l’introduzione di fattispecie penali, esclusivamente nei settori che riguardano la tutela dei fondamentali interessi dell’Unione.

Vari tentativi si sono succeduti in questo senso negli anni senza successo: dopo la proposta di Convenzione Generale del 1962, definitivamente tramontata nel 1966 per resistenze della delegazione francese, i lavori ripresero con i Progetti presentati dalla Commissione nel 1976 al Consiglio. Il primo progetto si riferiva ad una regolamentazione comune sulla tutela penale degli interessi finanziari della Comunità, nonché sulla responsabilità e sulla tutela penale dei funzionari e degli altri agenti delle Comunità europee.

Infine, è stato redatto il Corpus Juris, ossia il progetto di un codice contenente disposizioni penali per la protezione degli interessi finanziari dell’Unione Europea.[3]

Tuttavia, proprio la questione del rispetto del principio di legalità, in particolare di riserva di legge, ha sempre fatto naufragare ogni tentativo di riforma.

A tal proposito occorre ricordare che la CEE, sul presupposto della sua rilevanza puramente economica, fu concepita inizialmente come sprovvista di una competenza penale. Quindi, ha provveduto inizialmente alla tutela dei suoi interessi fondamentali mediante la configurazione di fattispecie di illecito rispetto alle quali ha fatto ricorso a sanzioni proprie, per lo più ammende.

In alcuni regolamenti poi adottati nell’ambito delle politiche comuni dell’agricoltura e della pesca, la Commissione ha introdotto anche sanzioni che si differenziano nettamente dalle tradizionali sanzioni pecuniarie comunitarie, per un duplice ordine di ragioni: anzitutto esse sono previste e regolate dalla normativa comunitaria, ma sono destinate ad essere applicate nei sistemi giuridici nazionali; in secondo luogo hanno carattere non patrimoniale, ma interdittivo, o anche quando si tratti di sanzioni patrimoniali hanno

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