INTRODUCCIN

En el marco del siglo XXI, donde los Robinson Crusoe ya no tienen cabida en nuestra sociedad, el ordenamiento jurdico tambin est siendo influenciado por los efectos de la Globalizacin. Por lo que, a fin de introducirnos en nuestro tema materia de estudio analicemos la definicin de GLOBALIZACIN. Cada uno de ustedes habr revisado alguna oportunidad, autores que pretenden definir dicho trmino, pero para efectos de nuestra discusin vamos a utilizar la siguiente:

LA

GLOBALIZACIN

ES

UN

PROCESO

ECONMICO,

TECNOLGICO, SOCIAL Y CULTURAL A GRAN ESCALA, QUE CONSISTE EN LA CRECIENTE COMUNICACIN E

INTERDEPENDENCIA ENTRE LOS DISTINTOS PASES DEL MUNDO, UNIFICANDO SUS MERCADOS, SOCIEDADES Y CULTURAS, A TRAVS DE UNA SERIE DE Y

TRANSFORMACIONES

SOCIALES,

ECONMICAS

POLTICAS QUE LES DAN UN CARCTER GLOBAL

La globalizacin es a menudo identificada como un proceso dinmico, producido principalmente por las sociedades que viven bajo el capitalismo democrtico o la democracia liberal y que han abierto sus puertas a la revolucin informtica, plegando a un nivel considerable de liberalizacin y democratizacin en su cultura poltica, en su ordenamiento jurdico y econmico nacional y en sus relaciones internacionales.

As tenemos que, el sistema jurdico se ve en la necesidad de uniformizar y simplificar procedimientos y regulaciones nacionales e internacionales, con el fin de mejorar las condiciones de competitividad y seguridad jurdica, adems de universalizar el reconocimiento de los derechos fundamentales de la ciudadana. No es ajeno a nuestro conocimiento, que los gobiernos democrticos, van involucrando, cada da ms, a la denominada sociedad red. Hoy por hoy, el activismo poltico gira en torno a las redes sociales. Desde el punto de vista geopoltico, los estados buscar organizarse, a fin de lograr a travs del desarrollo, implementacin, importacin y exportacin de nuevas tecnologas, un espacio en el mercado global.

Esta dinmica es la que ha dado paso al nacimiento de nuevas teoras jurdicas, tales como Derecho Ambiental, Derecho Global, el Neoconstitucionalismo, entre otras.
La mayora de ustedes coincidirn conmigo, que con justificada razn, tenemos la necesidad de analizar, estudiar y profundizar sobre estas nuevas ciencias, ya que al formar parte de esta sociedad globalizada, sus hechos y consecuencias tienen efectos sobre nuestro accionar, ya sea de manera directa o indirecta, favorable o desfavorable, en mayor o menor escala. Es por ello, que el principal objetivo de este mdulo es el de generar entre los maestrantes la reflexin e inquietud necesaria respecto a estas nuevas teoras jurdicas contemporneas para su ptima aplicacin.

TEORA JURDICA CONTEMPORNEA.

Si la tarea sera el de resumir en una frase lo que encierra la teora jurdica contempornea, podramos afirmar que es el,

Por qu las cosas se hacen de determinada manera.

No es una simple descripcin de la realidad, sino que permite establecer relaciones entre distintos fenmenos. Nace de una hiptesis, la misma que, una vez que sus argumentaciones son slidas, se transforma en teora, y el conjunto de teoras forman la ciencia.

Es importante destacar, que para la explicacin de un mismo hecho pueden coexistir varias teoras. Como por ejemplo, la argumentacin que hace el abogado frente a la posicin de su defendido, sea este el actor o el demandado, el acusador o el acusado, etc., de tal suerte que es el uso adecuado del lenguaje, el que puede asegurar en el oyente, el convencimiento de nuestro argumento.

Por lo tanto, la teora jurdica no implica que algo es intrnsicamente cierto, sino que, gracias a la funcin constitutiva del lenguaje, se va generando unos estereotipos que se graban en la mente de los juristas, lugares comunes que se vuelven indispensables de ser conocidos para participar en contextos comunicacionales jurdicos tales como la controversia judicial, la asesora legal, la discusin acadmica, por citar algunos ejemplos.
Los autores de nacionalidad espaola, en un mayor nmero han contribuido con sus obras, a renovar los estudios de teora y filosofa jurdica en el mundo hispano parlante.

Cito y recomiendo revisar las obras de Manuel Atieza, filsofo del derecho espaol, que a travs de sus obras, tales como: Las razones del derecho, 1991; Tras la justicia, 1993; Las piezas del derecho, 1996; El sentido del derecho, 2004, y la de mayor difusin El derecho como argumentacin, plantea una concepcin diferente del derecho, considerando por esencia, una actividad argumentativa, que tiene que ver con la lgica y con otras formas un tanto soslayadas en la cultura jurdica contempornea como son la tpica, la retrica y la dialctica, disciplinas que tuvieron su origen en la obra de Aristteles.

Todos en su oportunidad, estudiamos la teora Kelseniana, esto es, de que la esencia del derecho reside en la norma o que el derecho consiste en ciertas acciones subjetivas del juzgador. Este planteamiento va siendo desplazado por las nuevas teoras de fundamento filosfico, que muestran ms bien, que el derecho es una actividad prctica, y que como tal, es lenguaje en accin, lenguaje destinado a persuadir y convencer con el fin de establecer una cierta pretensin en el caso del derecho, de justicia y de verdad.

DERECHO COMO ACTIVIDAD.

Habindoles hecho la propuesta de tomar al derecho como actividad, en la que los actores que intervienen deben dedicar un esfuerzo significativo a la argumentacin, evidenciamos esta teora en nuestro derecho ecuatoriano, a travs de los procedimientos orales instaurados en nuestra legislacin, que nos lleva cada da, a los profesionales del derecho, de ser ms cuidadosos y convincentes en la defensa de nuestro patrocinado. Una de las ms evidentes caractersticas en los estados constitucionales de derecho es la oralidad, o lo que el autor Atienza califica como el paso del Estado legislativo al Estado constitucional, es decir, un Estado en el que su Constitucin contiene un principio dinmico del sistema poltico jurdico; la distribucin formal del poder entre los diversos rganos estatales; mecanismos de control de la constitucionalidad de las leyes, lo que trae consecuencia que el poder estatal ve limitado su poder en tanto en cuanto debe de justificar y motivar en forma clara sus decisiones.

Bajo este esquema, en el Estado democrtico, el juez no podr tomar sus decisiones exclusivamente mirando hacia el interior de la institucin jurdica, sino que debe hacerlo de cara a la comunidad, ante la cual debe de responder.

DERECHO GLOBAL
Otro de los nuevos derechos, derivados de la teora jurdica contempornea es el DERECHO GLOBAL, que se origina en el IUS GENTIUM o derecho de la gente. Denominado en el derecho anglosajn como Global Law, se fundamenta en el IUS COGENS, derechos de los Estados, a cumplir necesariamente y el IUS COMMUNE, aplicado a los negocios jurdicos globales. El Derecho Global encuentra su fortaleza en los inicios de los 90, ante una debacle jurdica multiforme por as denominarla, del sistema normativo internacional, que era a nivel mundial, para posteriormente iniciar desarrollo importante en nuestro siglo XXI.

La mundializacin del nuevo orden jurdico irrumpe en el escenario y equivale a :

a) Autonoma. b) Espontaneidad.

c) Nueva estabilidad y equilibrio.

d) Aspecto ms social y menos estatal. e) Sin fronteras. f) Siempre bajo la base y el irrestricto respeto de los derechos

fundamentales que otorga al ser humano, como parte del nuevo sujeto jurdico: la humanidad.

Esta teora jurdica global se conforma precisamente como contrapunto de la dogmtica; apelando a un mundo ms justo, democrtico y libre basado en los principios de: Personalidad Igualdad Solidaridad Subsidiaridad Integracin, y Autoridad
El Derecho Global, a juicio de Juan Jos Martn Arribas, impone obligaciones y derechos de mayor rango, tales como: Proteccin a los derechos humanos Proteccin al medio ambiente Lucha contra el terrorismo Desterrar la proliferacin de armas de destruccin masiva

Derechos y obligaciones que son de inters y preocupacin comn del mundo en su conjunto, nicamente satisfechos globalmente. Esta nueva teora del Derecho Global, presenta un importante repunte evolutivo al revalorizar al ser humano. Preocuparse no slo por su bienestar sino por su supervivencia, basndose en la universalidad, heterogeneidad, interdependencia y descentralizacin. Estos temas, son de actual debate en la mayora de los foros internacionales, dejando de ser letra muerta para pasar a un rol protagnico, obteniendo un mayor grado de aceptacin, legitimacin y reconocimiento en la comunidad internacional.

De este Derecho mundial se han derivado nuevos derechos, tales como:

El de la responsabilidad internacional. De las organizaciones internacionales. El procesal internacional. De la integracin. Los derechos humanos universales. El neoconstitucionalismo. El bioderecho internacional, etc.

EL NEOCONSTITUCIONALISMO.
Su origen principalmente es germano, que fue un Estado que, aturdido y atrapado por la contemplacin de las atrocidades del nazismo, no tuvo ms que enmendarse. La primera jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemn que se conoce, data de 1958, para luego continuar su desarrollo en Estados Unidos, Italia y parte de Latinoamrica.

El Neoconstitucionalismo aparece como un saludable despertar o concientizacin constitucional a favor de los derechos fundamentales y donde los mismos se yerguen como eje central del sistema jurdico, y como sustento de fundamentacin universal de irrebatible legitimidad
A pesar de su denominacin de neo, no se presenta como una nueva pero si, ciertamente novedosa corriente o teora jurdica de irradiacin mundial, gracias al limitado papel de la doctrina jurdica para poder explicar la justificacin del Derecho en esta realidad o circunstancia postmoderna.

El Neoconstitucionalismo como proceso de constitucionalizacin, que limita a los poderes estatales y/o protege los derechos fundamentales del sistema jurdico de un Estado, segn Antonio Baldassarre, Coloca a la Constitucin como nuevo orden de valores, y segn Vctor Bazn, Como la respuesta ante la tensin entre democracia y el constitucionalismo...; deja atrs su funcin formal y hasta cierto punto cuasi expectante; para transformarse en parte ms activa y protagnica del mismo y orientar de una manera mucho ms justa la convivencia ciudadana de nuestros das. Empero, el neoconstitucionalismo, llamado por algunos autores como la teora de la justicia constitucional contempornea, tambin se lo denomina como: postpositivismo, garantismo, constitucionalismo fuerte, recargado, comprometido o valrico, interpretacin constitucional especifica, rematerializacin constitucional, ideologa o filosofa poltica y filosofa jurdica.

Pero, compartimos el criterio de Paolo Comanducci al afirmar que es ms que una filosofa poltica o jurdica ya que No se limita a describir los logros del proceso de constitucionalizacin, sino, que los valora positivamente y propugna su defensa y ampliacin; y adems, implica una suerte de triloga compuesta de teora, ideologa y metodologa.

El neo constitucionalismo pretende perfeccionar al Estado de Derecho, sometiendo todo poder (legislador y ejecutivo, incluidos) al Derecho y apelando a la constitucionalidad y no a la legalidad; vale decir, que coloca a la jurisdiccin constitucional como garante y ltima instancia de cualquier materia jurdica a evaluar y decidir vicisitudes de una nueva realidad poltica, econmica y social- global. Estamos, pues, ante el advenimiento y entronizacin del (aunque no consolidado, ni totalmente desarrollado): Paradigma del Estado Constitucional.

Huelga sealar que no existe un "neoconstitucionalismo nico", sino varios, acordes a las diferencias de realidades histricas y comparadas propias de cada Estado. Ante el arribo del neoconstitucionalismo, la jurisdiccin constitucional de los estados latinoamericanos, debern saber enfrentar los desafos que ello implica (los cuales no son nada pequeos, ni sencillos; adems, la coyuntura actual lo reclama); y que son bsicamente:
1. Reconocer nuevos derechos principistas. 2. Encontrar formas superadoras de

legitimacin

constitucional. 3. Encontrarse debidamente capacitados y concientizados a la luz de esta nueva Teora Constitucional (no nicamente los operadores de la jurisdiccin constitucional). 4. Alcanzar una depurada argumentacin jurdica, y 5. Contar con, estricta e ntegramente, el personalmagistrados y administrativos idneos .

Pero cules son las debilidades o riesgos en la aplicacin de esta teora jurdica contempornea? Unos ejemplos:
1. Exacerbacin constitucional interpretativa.

2. Autoritarismo constitucional por la tendencia a la verdad constitucional como nica, excluyente, exclusiva y ltima.
3. Corrupcin constitucional o jurisprudencia de intereses. 4. La extremada casuisticalizacin del Derecho, en desmedro de su primigenia funcin ordenadora; y, 5. La interpretacin moral de la Constitucin, que aperturara un inmenso abanico de subjetivismos.