Antecedentes histricos relativos a la legislacin de infancia y adolescencia

Abogado Jefe del Departamento de Menores, Ministerio de Justicia

Francisco Estrada Vsquez

1 La historia de la infancia es la historia de su control 2 Cuidado con los salvadores de los nios 3 La relacin infancia y derecho ha sido problemtica (para la infancia)

Autores citados en esta presentacin: Philippe Aris, El nio y la vida familiar en el antiguo rgimen Anthony Platt, Los salvadores del nio, o la invencin de la delincuencia, Jaime Couso, Poder Penal Domstico Jorge Rojas, Los nios y su historia Emilio Garca Mndez, Prehistoria e historia del control socio-penal de la infancia Miguel Cillero, Evolucin histrica de la consideracin jurdica de la infancia e Chile

Pese a la base biolgica que est presente en la conceptualizacin de la infancia en las distintas pocas y culturas, la investigacin histrica ha demostrado el importante y definitorio rol que en este campo ha jugado el elemento cultural. En la concepcin moderna de la infancia encontramos componentes que provienen tanto del pensamiento humanista de Rousseau y Locke como del romanticismo del siglo pasado elementos no necesariamente concordantes.

La historia de la infancia es la historia de su control Emilio Garca Mndez

Relacin padres - hijos Los hijos de la providencia El surgimiento de la sociedad disciplinaria Ao Cero: 1844 Mettray, Francia 1899 Chicago, Illinois, EEUU Etapas en nuestra relacin derecho/infancia

Relacin padres - hijos

Como dice Linda Pollock, la historia de la infancia es un rea dominada por mitos.[i] Una lectura algo ingenua de la historia tiende a establecer un continuo de progresivo desarrollo en la mejora de las relaciones padres-hijos sin atender a las diferencias que en distintas etapas de nuestra historia estas relaciones han tenido. Observar los cambios introducidos al Cdigo Civil en esta materia es un indicador muy claro de las profundas diferencias entre, al menos, dos paradigmas.[ii]
Pollock, Linda (s/f), Los nios olvidados, Fondo de cultura Econmica, Mxico, p. 9 [ii] Usamos esta expresin en el sentido ya clsico propuesto por T. S. Kuhn en su obra La estructura de las revoluciones cientficas, Fondo de Cultura Econmica.
[i]

Paradigma del padre amo y seor. Bello sigui en la regulacin de las relaciones paterno filiales el Cdigo Francs y as consagr un verdadero derecho de amo y seor del padre sobre el hijo menor de 16 aos[i], y en menor medida tambin sobre el menor de 25. La expresin ms intensa de esta regulacin es lo que Couso (2003) siguiendo a Ferrajoli- denomina poder penal domstico y que consiste en la facultad del padre de castigar fsicamente a su hijo y, cuando no fuere suficiente, de encarcelarlo, para lo cual contaba con el auxilio de la autoridad pblica.[ii]
[i] La expresin es de Somarriva (1983), Derecho de Familia, Ediar Ed., cit. desde Cillero (1994), p. 99. [ii] Couso (2003), p. 4.

El antecedente francs de esta prctica de disciplinamiento se encuentra en las lettres de cachet del Antiguo Rgimen. Como se sabe, por los trabajos de Donzelot y Foucault[iii], este dispositivo constituye el antecedente histrico de la crcel como pena, y, en el marco de las relaciones familiares nos permite advertir el uso de ciertas prcticas dentro de lo que Donzelot denomina la polica de las familias. [iii] Foucault (1999), pp. Donzelot (1979), pp. 235 ss. Tambin 52 s. y vid. 87.

As, en 1758 el Capitn Antonio Poblete inici una causa en contra de su hijo Mateo Poblete, por vagabundo y desobediente, ms precisamente, segn reclamaba el hijo por haber pretendido casarme contra su voluntad, y fue enviado a la crcel de San Antonio pretextando su padre que all estara ms seguro mientras se resolva la querella. Mateo Poblete aleg que, no siendo otro su delito, el de desobediencia ya estara bien compurgado con ms de dos meses de crcel.

El orden, en primer lugar debe administrarse a travs de las familias. Por ello, la conservacin y consolidacin del poder domstico del padre es una necesidad que surge como contrapartida de la limitacin del poder estatal postulada por el liberalismo ilustrado, operando una redistribucin del poder social que impone el orden: Es un axioma de la ciencia poltica que hay que lograr que la autoridad sea omnipotente en el seno de la familia, a fin de que se vuelva menos necesaria en el Estado...

Donzelot ha puesto de relieve que este poder del padre se inscribe en una forma de configuracin de la familia que la pone a la vez como sujeto y objeto de gobierno. El Estado no slo quiere reconocer un mbito de dominio privado al padre de familia, donde ste gobierna, sino tambin alcanzar objetivos polticos a travs de ese reconocimiento, es decir gobernando a la familia y gobernando a los individuos a travs de la familia.

Este primer paradigma, el del s. XIX tiene al padre como eje central. Es quien detenta amplias facultades de control y dominacin respecto de su mujer, hijos y servidumbre. Es l quien tiene derechos. Los dems miembros del grupo familiar, ms bien tienen deberes a su respecto. Ahora bien, si el encierro es el cenit de estas facultades, lo cierto es que en el da a da este poder penal domstico se expresar en la legitimidad de que gozar el padre para golpear y castigar fsicamente. Salazar y Pinto (2002) ofrecen interesante evidencia historiogrfica en tal sentido.

...Su autoridad (la del dueo de casa) era suprema e indiscutida. Francisco javier Ovalle escribe Teresa Pereira de Correa- usaba una picana de colige con la que correga desde su asiento la menor inconveniencia de alguno de sus 14 hijos que ocupaban los ltimos lugares en la mesa, de acuerdo con su edad. La picana de Francisco Javier era, sin duda, un juguete patriarcal, pero hasta el menor de sus hijos saba que ese cuadro idlico se fundaba en la hacienda de la familia, propiedad que ellos heredaran, en todo o en parte, algn da. Incluyendo la prtiga.

Entre padre e hijo, entonces, las relaciones son de obediencia y disciplina. Esta relacin de obediencia se sustenta simblicamente en esta facultad paterna de castigo y encierro. Couso apunta que si bien la prctica del encierro no tuvo un efecto masivo s lo tuvo a nivel de discurso simblico. Esta relacin de obediencia necesita un discurso legitimador de caridad y gratuidad. Este discurso permite invisibilizar el maltrato y lo propone como instrumento educativo. Resulta un discurso muy eficaz en la medida que permear toda la actividad con respecto a los nios y no slo las relaciones paterno filiales. As pasa a la escuela, donde se enquista de un modo que hasta el da de hoy resulta observable en numerosas prcticas pedaggicas.

Y tambin se traspasar luego al tribunal de menores y posteriormente, al director de la casa de menores. Ambos, en la medida que ejercern el rol parental en ausencia de ste, actuarn tambin, desde la legitimidad de operar en bien del menor, en una suerte de apostolado de la disciplina, facultados, desde el derecho, para corregir

Esta relacin de la clase social. prtiga con que que es tambin acertada imagen

sumisin encuentra diferencias segn As, el jovencito patricio soporta la su padre le corrige en la medida en el heredero de esa prtiga, segn la ofrecida por Salazar y Pinto (2002).

Couso (2003) sostiene que si bien la utilizacin cotidiana de la violencia como forma de sometimiento no se da en una medida relevante entre padres e hijos patricios, ni entre padres e hijos plebeyos, hay elementos para creer que s se da en cambio entre padres patricios o de medio pelo e hijos plebeyos.

Por otro lado, el Cdigo ve a los nios como menores, como objeto de proteccin y de obediencia. Los somete a un rgimen patriarcal (estarn especialmente sometidos a su padre).[i] En cuanto menores, los considera incapaces de actuar en el mundo jurdico, necesitados de que sus intereses sean cautelados y ellos mismos protegidos de eventuales daos o peligros. Ahora bien, en lo tocante a la definicin de patria potestad, Bello se alej del modelo francs -el ms extendido-, para distinguir, como mbito de la patria potestad, los derechos y deberes referidos a los bienes de los hijos como algo distinto de la autoridad paterna la que se refiere, entre nosotros, a los derechos y deberes de las relaciones personales.
[i] art. 219 del Cdigo Civil original.

El juez de menores como buen padre de familia. El siguiente paso en el examen histrico de la relaciones paterno filiares se encuentra con el reemplazo de la figura del padre por la del juez de menores a quien se le pide acte como buen padre de familia. Para esto se va a seguir la experiencia del tribunal de Menores creado en 1899 en Chicago, Illinois.[i] Posteriormente, esta funcin, este rol, se va a trasladar, en parte, al Director de la Casa de Menores, quien podr castigar y corregir por razones educativas.
[i] As, todava en 1975 Achard, Sajn y Calvento sostenan la necesidad de recordar los principios filosficos en que se fundan los tribunales de menores expuestos en ocasin de la creacin del primer tribunal de menores de Chicago, los cuales, a pesar del tiempo transcurrido tienen plena vigencia. citados desde Corts (1999), p. 67.

Se va a producir entonces, lo que Couso (2003) denomina el desplazamiento pblico del poder penal domstico sobre los nios. En 1928, el Cdigo Civil (art. 233) va a sustituir el poder paterno de encarcelar por breve tiempo y le va a entregar a un nuevo actor (el tribunal de menores) la potestad de resolver sobre la vida futura del menor y ya el padre no podr modificarlo por su propia voluntad. As, la autoridad paterna deja de ser algo privado, del exclusivo mbito familiar y rganos estatales pasan a ocupar un rol equivalente. Este desplazamiento no era la nica posibilidad de solucin, y adecuacin a las nuevas realidades.

Los hijos de la Providencia

HIJOS DE LA PROVIDENCIA: LA CIRCULACIN DE LOS NIOS ARTCULO DE NARA MILANICH

Circulacin de los nios Nios que han sido criados en hogares distintos a los de sus progenitores Crecen apartados de sus familias de origen principalmente por: orfandad, ilegitimidad y pobreza

Fuentes La autora recurre a diversas fuentes primarias en su estudio Testamentos Censos de poblacin Registros judiciales (civiles y penales) Registros de la Casa de Huerfanos

Significados y consecuencias de la circulacin de los nios

Modo de interaccin entre clases que: -Constituyen un medio de vinculacin, solidaridad social, creando y fortaleciendo nuevas relaciones de parentesco. Esto basado en discursos culturales de CARIDAD y GRATITUD - Al mismo tiempo son un medio de reforzar y reproducir las diferencias sociales a travs de vnculos de patronaje y dependencia. Dan origen a relaciones de explotacin y reproducen las jerarquas y que dan origen a inequidad

Antecedentes de la circulacin de los nios

No obstante la gran prevalencia en el siglo XIX no se inicia ni termina en este perodo Su antecedente ms prximo est en el trfico de indgenas en el perodo colonial que se extiende hasta la dcada del 40 (Salazar) Este trfico se basaba en la incapacidad de la familia indgena de criar buenos trabajadores y buenos cristianos

Origen de la circulacin de los nios Se manifestaba en casos de: Crisis familiares Orfandad Ilegitimidad Pobreza

Quienes acogen Los padres buscan enviar a sus hijos a: - Parientes - Padrinos - Vecinos - Patrones - Extraos Familias de todas las clases sociales integraban el circuito. La circulacin genera nuevas categoras ficticias de parentesco, que no se basan en el cdigo civil u otro canon legal.

Quienes acogen Particularmente se hacan cargo de nios ajenos: - Familias sin hijos - Ancianos/as solos/as - Artesanos - Nodrizas - Patrones (Hacendados, miembros de las elites, etc.)

Identidad En algunos casos los nios que circulaban se consideraban a s mismos miembros de su familia de origen y de su familia de crianza En muchos casos no mantenan vnculos. Muchas veces eran rebautizados al llegar a la Casa o por sus nuevas familias

La Iglesia Las relaciones ficticias practicadas en la cultura popular tenan su precedente en la PIEDAD CRISTIANA Las relaciones de caridad en el S/XIX estn articuladas en el lenguaje de los vnculos de parentesco, no obstante constituyen relaciones ms bien de dependencia de una clase bajo otra.

La Iglesia La caridad de esta manera tiene el poder de transformar la ilegitimidad y otorgarle cierta formalidad a los nuevos lazos, al darles un piso institucional. CARIDAD, GRATITUD Y PATERNALISMO son los ejes que sostienen y mantienen la circulacin

La autoridad La circulacin si bien es cierto goza de gran reconocimiento social no est representada ni tiene existencia formal en la ley. El silencio de la ley contribuye al mantenimiento de este tipo de arreglos sin establecer los lmites de su accin y aunque no otorga poder a los cuidadores tampoco protege a los nios en circulacin

La autoridad La circulacin ocurre en las sombras de la ley, permitiendo que lo que rija las relaciones sea las ideas culturales de caridad y paternalismo Este silencio de la ley estaba directamente implicada en la subordinacin y era lo que dejaba el espacio para la explotacin No obstante la circulacin tena importantes dimensiones institucionales (beneficencia, orfanatos, iglesia) Las elites participaban activamente tanto como cuidadores tanto como intermediarios y beneficiarios.

Status de CRIADO Existe una ambigua distincin entre nios dependientes y servidores domsticos Los nios entregados para ser criados trabajan y refuerzan de esta manera la explotacin, en un complejo de subordinacin vestido con ropaje de crianza cuidados y educacin.

Status de CRIADO A la dependencia objetiva se suma la dependencia que se experimenta subjetivamente como: - Falta de autonoma - Inseguridad - Falta de identidad - El nuevo origen como alienacin - Malos tratos, violencia, abusos sexuales

La mirada desde abajo La nica forma de rebelda de los nios y jvenes sometidos a circulacin es el abandonar a su patrn en busca de uno mejor Esto deriva en la autocirculacin de jvenes que van por distintas casas por propia voluntad y negocian los parmetros de su subordinacin.

Una nueva definicin

Circulacin de los nios: Mecanismo donde las prcticas domsticas cotidianas estn implicadas en la reproduccin de clase, el fortalecimiento de la jerarqua y la mantencin del orden social existente. Milanich sostiene que la importancia de este estudio radica en que otorga una mirada de mayor complejidad acerca de la realidad social de la infancia abandonada

La normativa disciplinaria

Ao Cero: Mettray 1840

Como ao cero de nuestro calendario de la moderna reaccin social a los ilegalismos juveniles el 22 de enero de 1840, fecha de la apertura oficial de la crcel de Mettray, Francia. Mettray es una prisin francesa que recibe a los jvenes delincuentes condenados por los tribunales. Pero tambin a los menores inculpados pero absueltos[ii] y a jvenes internados (como en el siglo XVIII dice Foucault, como a finales del siglo XX, podamos vergonzosamente decir en Chile) invocando la correccin paterna.[iii] Mettray es, entonces, una suerte de antepasado remoto de nuestras crceles para nios; de nuestra Comunidad Tiempo Joven de San Bernardo, de los diferentes COD, de las secciones de menores en las crceles de adultos a lo largo del pas.

Ao Cero: Illinois 1899

Primer tribunal de menores: Illinois, abril de 1899, que constituy un modelo seguido en el resto de los estados y, luego, en Europa, desde donde arriba a Amrica Latina a comienzos del siglo XX. Se identifica con la doctrina de la situacin irregular que se ocupa de una serie de situaciones que afectan a los nios y adolescentes como menores delincuentes, en situacin de abandono, en peligro material o moral y otras categoras vagas. Es producto del Movimiento de Los Salvadores de los Nios (Ver Anthony Platt, 1969)

Los salvadores del nio

Las caractersticas del desarrollo del capitalismo en el siglo pasado en pases como EEUU tuvieron como consecuencia un empobrecimiento masivo de las clases populares, y con ello, el surgimiento del fenmeno de los nios pobres como un problema pblico a ser enfrentado por los gobiernos e instituciones correspondientes. La magnitud del problema y el riesgo que implicaba para la estabilidad social de la sociedad la existencia de una gran masa de nios de origen proletario fuera de los mecanismos normales de control y contencin (casa y escuela), o criados por familias que no garantizaban su adecuado disciplinamiento, motiv un largo proceso de reformas dentro del cual se sita la creacin del tribunal de menores en Illinois.

Los salvadores del nio

Para Platt los intereses reales tras todo el movimiento de reformas alentadas por los salvadores del nio consistan tanto en el temor de las clases dominantes a la creciente urbanizacin, la necesidad de reafirmar los valores tradicionales de la clase media norteamericana (a la cual pertenecan la mayora de las figuras pblicas del movimiento), intereses de las corporaciones religiosas que administraban las instalaciones destinadas al cuidado de los jvenes, y los intereses corporativos ligados al poder mdico y judicial.

Los salvadores del nio

El proceso de reformas impulsado en el siglo XIX por los salvadores del nio tenda sucesivamente a la creacin de un rgimen especial de control social para nios, excluyndolos formalmente del derecho penal de adultos (pese a que se mantuvo hasta el da de hoy la posibilidad de derivar casos desde el tribunal de menores al tribunal criminal de adultos, mediante la figura del waiving).

Los salvadores del nio

Bsicamente, el sistema del tribunal de menores de Illinois inclua en cuanto a su competencia conductas cometidas por adolescentes que eran constitutivas de delitos, delinquency offenses, y se extenda adems a las llamadas status offenses o delitos en razn de su condicin, referidas a comportamientos no criminales que se consideraban dainos para el correcto desarrollo y crecimiento del menor (tales como huir del hogar paterno, o no asistir a la escuela).

Los salvadores del nio

En lo procedimental, la idea base era que se estaba aplicando al menor un beneficio y no una sancin, razn por la cual se declararon finalidades de rehabilitacin al accionar del tribunal juvenil, las que se conseguiran a travs de procedimientos sumarios e informales, desprovistos de garantas para el joven, al final de los cuales se decretaba una medida de duracin indeterminada (es decir, sujetas el evento futuro y siempre incierto de la rehabilitacin).

Los salvadores del nio

El Tribunal de Menores se replic por toda la regin muy rpidamente, a lo que contribuyeron los Congresos Panamericanos del Nio. El objetivo era identificar la causa del mal comportamiento y luego administrar las medidas apropiadas de rehabilitacin

Etapas de nuestra relacin infancia/derecho

Etapas relacin derecho y nios: 1 : Inexistencia de una legislacin aplicable en forma exclusiva a los nios. Hay normas que instalan un cierto poder penal domstico 2 : Se crea el Tribunal de Menores para proteger a los menores en situacin irregular, en 1928, con la Ley N 4.447 y posteriormente su reforma en 1967, con la Ley N 16.618 3 : En 1990 Chile ratifica la Convencin de los Derechos del Nio y la promulga como ley de la Repblica (DS de RR.EE. N 830)

Evolucin Histrica en Chile Perodo 1875 - 1928 El inicio de esta etapa est marcado por la entrada en vigencia del Cdigo Penal, el 1 de marzo de 1875, basado en los cdigos penales espaol (1848) y belga (1865). En materia de responsabilidad penal de los menores se inspira en los criterios de la escuela clsica, estableciendo en el art. 10 la exencin de responsabilidad de los menores de diez aos y la del mayor de diez y menor de dieciseis, a no ser que conste que obr con discernimiento. Agregaba una responsabilidad atenuada para el menor declarado con discernimiento y para los mayores de diecisis y menores de dieciocho

Evolucin Histrica en Chile Perodo 1875 - 1928

Estas normas eran congruentes con lo que estableca el Cdigo Civil (1855) en materia de responsabilidad civil: No son capaces de delito ni cuasidelito los menores de siete aos, ni los dementes (...) Queda a prudencia del juez determinar si el menor de 16 aos ha cometido el delito o cuasidelito sin discernimiento (...) Si bien, la clave del sistema era el discernimiento, la legislacin penal no lo define ni determina los elementos que el juez debiere tener en cuenta para pronunciarse sobre l.

Evolucin Histrica en Chile Perodo 1875 - 1928 Slo en 1906 el Cdigo de Procedimiento Penal aborda el tema en el art. 306: Si el procesado fuere mayor de diez aos y menor de diecisis, el juez recibir informacin acerca del criterio del mismo y en especial de su aptitud para apreciar la criminalidad del hecho que hubiere dado motivo a la causa, siempre que del simple examen personal del juez no resulte de manifiesto el discernimiento con que hubiere obrado el procesado Norma basada en Cdigo de Enjuiciamiento Espaol (1882) que refiere la capacidad de entender el contenido del acto delictivo

Prisin comn, Imaginario social e identidad, Ed A. Belllo, Marco Fernndez Labb

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Prisin comn, Imaginario social e identidad, Ed A. Belllo, Marco Fernndez Labb

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Prisin comn, Imaginario social e identidad, Ed A. Belllo, Marco Fernndez Labb

Cuenta el Padre Alberto Hurtado que de los 140 primeros adolescentes que se recogieron en el Hogar que funcion el primer tiempo en la calle Lpez slo 4 no haban sido detenidos alguna vez por la polica, algunos haban sido detenidos ms de 10 veces, y otros, ms de 80 veces.

Evolucin Histrica en Chile Perodo 1875 - 1928 El cdigo asume la orientacin terica vigente en la poca escuela clsica- y basa el sistema en dos presunciones de derecho: Existencia de discernimiento sobre los 16 aos. Inexistencia de ste bajo los 10 aos Agrega una presuncin simplemente legal de ausencia de discernimiento en el tramo intermedio, correspondiendo al juez determinar lo contrario. La escuela clsica reconoce que hay sujetos en que no es posible suponer la voluntariedad y que hay que probar que en ellos se da. Es el caso de los nios y jvenes. Para los clsicos el discernimiento es la capacidad de distinguir entre el bien y el mal y obrar con discernimiento significa poner en vigor aquella

 La frmula del discernimiento fue una manera de subsanar un defecto de la teora jurdica en que se sustenta el Cdigo (la voluntariedad del acto y conciencia del autor) ms que una preocupacin por la situacin del nio o joven.
En concreto, mediante este arbitrio se exima de pena al menor de diez aos; al mayor de 10 y menor de 16 declarado con discernimiento se le impona una pena inferior por lo menos en dos grados al mnimo sealado por la ley; y entre 16 y 18, la pena poda ser uno, dos y tres grados inferior a ese mnimo.

 Durante este perodo se hicieron los primeros intentos por estructurar una normativa jurdica especial para los menores que no se remitiera slo a inhibir la pretensin punitiva del Estado, sino tambin destinada a protegerlos y corregirlos. Destacan un D.S. 1897, que cre la Escuela Correccional de Nios de Santiago; las normas del CPP (1906), art. 315, referente a la separacin de los menores y adultos en las crceles; y un Decreto Ley de octubre de 1925, que instauraba establecimientos especiales para la prevencin de la delincuencia juvenil.

Evolucin Histrica en Chile Perodo 1875 - 1928 En 1912, se dicta la Ley N 2.675 sobre proteccin a la infancia desvalida que faculta a los jueces para internar a los menores en establecimiento de reforma o beneficencia o entregarlos a personas de su confianza. Sin embargo, a esa fecha, estos establecimientos no existan o, de haberlos, carecan de las condiciones bsicas para obtener los fines buscados. En 1928 slo exista la Escuela de Reforma de Santiago, que funcionaba en condiciones deplorables, segn una investigacin de la Cmara de Diputados de 1927. En sntesis, esta poca est marcada por un nfasis jurdico-penal preocupado de restablecer y mantener el orden social ms que de la situacin de los nios.

Evolucin Histrica en Chile Perodo 1875 - 1928 Dice Fernndez Labb: Aislados precariamente de los reos procesados y rematados mayores, los nios menores de diecisis aos haban poblado los presidios y crceles chilenas desde siempre. (p.53)

En 1897 se da rango legal a la creacin de la Escuela Correccional de Santiago, con capacidad para recibir a 200 menores infractores o entregados a peticin de sus familias Para 1906, de los menores entrados, 301 lo haban hecho a peticin de sus padres o guardadores legales y doscientos por motivos legales. (p.56)

Evolucin Histrica en Chile Perodo 1928 - 1990 Se inicia con la primera Ley de Menores, N 4.447 de 1928 Signific un cambio radical en el tratamiento jurdico de la infancia. El rol del Estado se modifica, pasando a tener gran importancia en la prevencin, proteccin y adjudicacin de responsabilidad a los menores. En su dictacin confluyen dos corrientes muy ligadas entre s: Las humanitarias, que influyen en que el Estado asuma un rol protector; y Las positivistas, que modifican la concepcin del delito y del delincuente; proclama un cambio del Derecho Penal muy ligado al avance de las ciencias, estructurando un enfoque mdicosanitario de la infancia.

 La idea de legislar era bastante clara, puesto que a partir de 1926 se presentaron varios proyectos sobre la materia. En varios de ellos se pretenda establecer un criterio de responsabilidad basado en la peligrosidad del menor o en su capacidad de readaptacin (criterio de utilidad social). La ley 4.447 asume una postura intermedia, ya que en gran parte asume la nueva doctrina, pero mantiene elementos del sistema clsico (el ms importante: el discernimiento). Se traslad una institucin propia del Derecho Penal (discernimiento) al derecho de menores, para el que no era importante la existencia del delito y que conceba que era ms relevante que la investigacin y prueba la aplicacin de medidas de proteccin.

Evolucin Histrica en Chile Perodo 1928 - 1990 No obstante, la prctica judicial reinterpret el concepto de discernimiento, gracias a las particularidades del procedimiento de menores y a las atribuciones que se entregaron a los jueces. De este modo, sui generis, lo que comenz a aplicarse como discernimiento dej de ser una forma de determinacin de la imputabilidad para transformarse en un juicio de peligrosidad. Ya en 1972, el Instituto de Docencia e Investigacin Jurdicas de la Universidad de Chile (Bascuan et al) realiz el estudio de casos ms importante conocido y revel que en su mayora los Tribunales resolvan de acuerdo al criterio de utilidad social.

 La ley 4.447 recibi influencias del naciente Derecho de Menores. Las corrientes humanitarias encuentran sustento en las declaraciones (como la Declaracin Universal de Derechos del Nio) que reconocen al menor como persona con derechos y respecto del cual la sociedad tiene obligaciones. En 1924 se realiza en Santiago el IV Congreso Panamericano de Derechos del Nio que recomienda severas medidas en el mbito de la correccin de los delincuentes. En este Congreso hay gran presencia de mdicos y cientficos que relegan a los juristas a un segundo plano. Se proponan una tarea de enorme importancia social y se vinculaban con la salvacin de la raza, la estructuracin de una sociedad sin vicios y como se dice en el Congreso de 1924- la realizacin del ms bello ideal humano, la conservacin y mejoramiento de la especie.

 Felizmente, la ley 4.447 moriger estas corrientes y no incorpor elementos relativos al mejoramiento de la raza. Paralelamente, el Estado se hizo cargo de situaciones de abandono o de peligro material o moral. Con la intencin de asumir la proteccin de todos los menores en irregularidad, no hizo una separacin clara ni de procedimiento ni de tratamiento, generando la confusin entre delincuencia juvenil y riesgo social.
Para el logro de sus objetivos, la ley crea tribunales especiales y organismo administrativos destinados a poner en prctica las nuevas orientaciones. Nace as la Direccin General de Proteccin de Menores, como un departamento del Ministerio de Justicia.

 Durante esta poca se crean las Casas de Menores de Santiago (1929) y de Valparaso (1934) y otros establecimientos destinados a los nios en situacin de abandono u otras carencias sociales.

 La Judicatura de Menores en la Ley 4.447 La ley cre un Juzgado de Menores en Santiago y facult al Presidente para crear otros en cada ciudad asiento de Corte. El primer artculo transitorio dispuso que donde no existieran Jdos. de Menores la competencia corresponda al Juez de Letras de Mayor Cuanta, con lo que la competencia tutelar qued entregada a jueces no especializados. Las normas de procedimiento eran muy generales y entregaban considerables facultades discrecionales a los jueces. La amplitud de facultades en un contexto de separacin del derecho penal y, por ende, de no vigencia irrestricta del principio de legalidadsumada a la carencia de medios no penales, produjo la utilizacin de recursos punitivos, entre los cuales la privacin de libertad fue el ms usado.

 Cambios Administrativos. En este perodo se dictaron numerosas disposiciones que modificaron el sistema de la ley 4.447, producto de disputas entre Ministerios por hacerse cargo de los menores. Por un DFL de 1942 se fusiona la Direccin General de Proteccin al Menor con otros servicios mdicos asistenciales y se forma la Direccin General de Proteccin a la Infancia y Adolescencia (PROTINFA). Entre sus numerosas facultades est la de proteger a los menores en situacin irregular. El antiguo organismo pas a ser un departamento del nuevo, ambos dependientes del Ministerio de Salud. Los esfuerzos se concentraron en la atencin materno infantil, el campo mdico escolar y dental. La atencin de los menores pierde relevancia y 10 aos ms tarde desaparece la PROTINFA y los servicios de atencin a menores pasan a depender del Servicio Nacional de Salud.

 Cambios en el Procedimiento. La Ley N 9.293, de 1949, modific las facultades del juez tanto en la produccin como en la apreciacin de la prueba. Se ampliaron sus facultades de investigacin, imperio para ordenar la comparecencia personal de partes y facultad de apreciar la prueba en conciencia. Ley N 14.550, 1961, introduce modificaciones en materias orgnicas y establece garantas procesales: Incorpora al personal de los juzgados de menores al Escalafn del Poder Judicial; obligacin de oir al menor y constatar la circunstancia de haberse cometido el hecho y la participacin que en l le ha cabido al menor antes de aplicar la medida.

 Cambios en las normas de responsabilidad penal. La Ley N 4.447, haba establecido la inimputablidad de los menores de 16 aos y la necesidad de proceder a declarar el discernimiento de los mayores de 16 y menores de 20, estableciendo penas atenuadas para estos ltimos. La Ley N 11.183, de 1953, introduce modificaciones en varios cdigos de la Repblica, entre ellos el penal y por aadidura a la ley 4.447, dejando el artculo 10 del CP como lo conocemos hoy, es decir, rebajando la edad de la responsabilidad penal plena a los 18 aos. El fundamento del Ejecutivo fue evitar el aprovechamiento por parte de adultos de las disposiciones ms benvolas de la ley 4.447, que contrariamente a lo deseado, habra venido a prohijar una escuela de delincuencia infantil, con grave dao para la sociedad.

 Ley 16.618: En 1960 se crea una Comisin Interministerial (Ministros de Interior, Educacin, Justicia, Salud, Trabajo y Previsin Social, adems de algunos expertos), con carcter permanente que restablece un organismo dedicado exclusivamente al estudio de la proteccin del menor. En 1964 se pretende darle rango legal y durante la discusin el Senado propone la creacin de lo que posteriormente sera el Consejo Nacional de Menores (CONAME).

 La Comisin realiza una serie de estudios que son recogidos por un proyecto de 1964, a iniciativa de varios diputados, que propone la creacin de un Servicio para la planificacin cientfica, la fijacin de normas y la coordinacin de los servicios pblicos y privados dedicados a los menores. El proyecto sera patrocinado por el Ejecutivo, el que lo present de nuevo en 1965 como proyecto propio y finalmente aprobado como la ley 16.520 (1966), facultando al P. de la R. para refundir su texto con las disposiciones de la ley 14.902, procediendo a su sistematizacin y numeracin sin alterar su contenido. Surge, as, la ley 16.618, del 08 de marzo de 1967, en actual vigencia.

 Doctrinariamente, se funda en las teoras que dieron origen al naciente Derecho de Menores, conservando algunas de sus ideas bsicas: Necesidad de una legislacin especial que abarque todos los problemas de la infancia y regule la accin administrativa y jurisdiccional del Estado. Regulacin conjunta de aspectos sustantivos, procesales y administrativos. Utilizacin de categoras amplias para referirse a los sujetos a que se aplica (peligro material o moral, irregularidades) Un solo catlogo de medidas de proteccin a todos los nios, cualquiera sea la causa de intervencin. Flexibilidad de los procedimientos. Mantencin del discernimiento, sin una definicin legal de su significado.

Evolucin Histrica en Chile 1990 en adelante El inicio de este perodo est marcado por la ratificacin que Chile hizo de la Convencin de Derechos del Nio, en agosto de 1990, o ms precisamente por su promulgacin como ley de la Repblica, mediante D.S. N 830 del Ministerio de RREE, publicado en el D.O. de 27 de septiembre de 1990. Durante este perodo hubo una serie de iniciativas convertidas en ley orientadas al reconocimiento efectivo de varios de los derechos contenidos en la Convencin, especialmente los econmicos, sociales y culturales, pero por mucho tiempo no hubo avances significativos en el campo de las relaciones de los nios y adolescentes con el sistema penal.

Evolucin Histrica en Chile 1990 en adelante

La principal caracterstica de este perodo es la cohabitacin de dos visiones jurdicas contrapuestas: El Nio de la Convencin y el Nio de la Ley de Menores, marcando un perodo de continuidad del sistema de control/proteccin de la infancia y de transicin hacia un sistema de proteccin integral de la infancia en el marco de los Derechos Humanos. La confusin tan prolongada entre marginacin social y delincuencia juvenil, parece prxima a finalizar, por lo que parece razonable continuar abrigando esperanzas de que algn da logremos los necesarios equilibrios entre la proteccin de los jvenes y el mantenimiento del orden pacfico de la sociedad a que aluden las Reglas de Beijing.

Cuadro con la evolucin de la edad de responsabilidad penal en Chile

LEY INIMPUTABILIDA INIMPUTAB. D ABSOLUTA RELATIVA Y DISCERNIMIENT O de Menores de 10 Entre 10 y 16 aos aos de Menores de 16 Entre 16 y 20 aos aos

C. PENAL, 1875 L. 4.447, 1928

L. 11.183, 1953

de Menores aos

de

16 Entre aos

16 y 18