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trata ie t e l s erec s reales a arte el erec civil, isti ie i te ra e tre parte general ( e c te la las cate ras a ri ri) y la parte especial, e es ace ta r la ctri a, es se c si era e l s erec s ers ales y l s reales e ece a criteri s iales y atri iales y el i extra atri ivil er a si e a el es e a, re la c tal, e la arte es ecial, aj el tit l e erec s eales e li r es ecific , el i r V.
el de su naturaleza jurdica. Segn se opte por alguna de las corrientes o teoras se arriba a su definicin: la teora clsica o dualista, la teora Pluralista, la Teora monista o unitaria y la Teora Eclctica.
radical y separa los derechos reales de las obligacionales, la que mas ha influido en los sistemas jurdicos modernos. Su base de distincin parte de la gran divisin de los derechos patrimoniales en: reales y creditorios. El bien esta sometido parcial y totalmente a una persona a travs de una relacin directa e inmediata (sin mediacin ni cooperacin de nadie), adems le pertenece absolutamente, es oponible a todos (erga omnes). Entre tanto el derecho de obligacin establece una relacin entre personas, aqu solo se llega a la cosa (o prestacin) a travs del comportamiento del sujeto obligado (pasivo). El derecho nicamente es oponible al obligado.
persona y la cosa una relacin directa e inmediata, de tal modo que no se encuentran mas que dos elementos a saber: la persona que es sujeto activo del derecho y la cosas que es el objeto. y AUBRY Y RAU, entiende que los derechos reales son aquellos que crean una relacin inmediata y directa entre una cosa y la persona al poder de la cual se encuentra sometida, de una manera mas o menos completa, siendo, por eso mismo, susceptibles de ser ejercidos, no solamente contra tal persona determinada, sino contra todos. y JOSE PUIG BRUTAU, entiende que existe derecho real: cuando el ordenamiento jurdico protege el inters de un sujeto de derecho sobre un objeto determinado con independencia de la actuacin de otro sujeto de derecho personalmente determinado. En este sentido el derecho real ofrece la caracterstica de recaer de manera directa e inmediata sobre un objeto. Por otra parte impone a todos los no titulares el deber jurdico de respetar el ejercicio del derecho: puede hacerse valer contra todos (erga omnes)
y CRITICA AL DUALISMO CLASICO; Esta teora fue combatida por quienes propugnan un monismo obligacionista y el monismo realista. y En primer lugar, No se observa inmediatividad y aun el absolutismo en la hipoteca donde la vinculacin se ejerce a travs de un sujeto que acta como intermediario que es el sujeto pasivo. Ocurre lo mismo en una servidumbre negativa, pues su titular no tiene poder directo e inmediato sobre el bien sino a travs del cumplimiento de un deber negativo de su propiedad consistente en abstenerse de realizar conductas que perjudicaran a otro. En ninguno de estos derechos se percibe tal poder directo e inmediato. y La critica es demasiado materialista, el derecho real es a veces un poder jurdico, no siempre fsico.
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uchas fueron las teoras intermedias o pluralistas cuestionadoras del dualismo clsico., dirase que cuestionan no haber criterios nicos para diferenciar lo real de lo personal; o mejor, habran relaciones que tienen elementos reales y personales a la vez. y 1. Tesis de l s obli cio es propter rem. El sujeto pasivo del derecho real puede estar obligado a una prestacin positiva (carga real, como la servidumbre). y 2. Tesis del ius ad rem, Supone el derecho de alguien que adquiere un determinado bien, pero no recibe la tradicin del mismo, sin embargo de mala fe vende a otro que ya adquiri la propiedad por tradicin.
preventiva de un derecho en el registro. Si bien no resulta un derecho inmediato sobre el bien, si concede una relativa oponibilidad a favor del potencial adquiriente.
y En suma las tesis pluralistas relativizan la rgida
concepcin del dualismo clsico, consideran que no explican a plenitud todos los fenmenos de la realidad jurdica. Su defecto es ser meramente descriptiva, en la practica no tienen vigencia alguna.
TEORIAS MONISTAS O UNITARIAS Estas teoras tienen varios matices pero, en sustancia, postulan que no hay diferencia entre las relaciones jurdico-patrimoniales, el planteamiento es que para unos todas las relaciones son obligacionales y en otros todas las relaciones son reales. 1. Teor Unit ri Obli cionist , sostiene que en principio resulta inexacto decir que el derecho real consiste en establecer una relacin entre una persona y una cosa; todo derecho es una relacin entre personas , no puede establecerse una relacin entre una persona y un bien. Esta relacin ser una relacin material, no mas que un hecho, muy estimable, muy econmica si se quiere, pero nunca una relacin jurdica.
La Concepcin Personalista, la mayoritaria, define al derecho real como una obligacin pasivamente universal. La relacin jurdica se establece entre una persona (sujeto activo) y todos los dems (sujeto Pasivo) que es ilimitado en su numero y comprende todas las personas que entren en relacin con el sujeto activo quienes tienen una obligacin de abstencin y respeto del derecho del titular. El error de los clsicos se debe a que el sujeto pasivo es borroso, no se nota, pero ese lazo que obliga a todos se hace visible cuando es violado.
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-La Concepcin Obli acionista, un segundo matiz plantea que la obligacin pasiva no es en realidad universal, puesto que no puede pesar sobre los hombres que no han de estar nunca en relacin con el beneficiario del derecho y quizs no formen parte de la misma comunidad jurdica. En realidad, lo que existe es una obligacin de un sujeto pasivo indeterminado, que viene a determinarse por si mismo cuando se opone a la reivindicacin del propietario.
CRITICA AL MONISMO, y La obli acin pasiva no es una verdadera obli atio , No hay tal obligacin pasiva en los derechos reales, no convence la nocin de sujeto pasivo universal, ni tampoco la de sujeto pasivo indeterminado, pues quien por obligacin pasiva universal esta obligado a abstenerse, en realidad de nada se priva, desde que no se especifica un derecho concreto de nadie. En el derecho obligacional de no hacer el obligado se abstiene de aquello a lo que tiene derecho de hacer. Esta obligacin universal de respetar y no perturbar los derechos ajenos no es una obligacin de derecho civil ni patrimonial, sino de derecho publico.
obli acionales, este deber de respeto no es exclusivo de los derechos reales, tambin se nota en los derechos personales. Estos presentan una obligacin pasiva universal al estar impedidos de perturbar al deudor en el cumplimiento de su prestacin de dar, de hacer o de no hacer.
Existe deudor determinado en los derechos reales? y Esta claro que en todo derecho creditorio existe un deudor completamente identificado. En los derechos reales tambin hay sujeto pasivo, especialmente en algunos derechos reales de garanta, son sujetos pasivos bien determinados, como el deudor hipotecario, el prendario, el anticresista, etc.
TEORIA UNITARIA REALISTA. y Llamada tambin objetiva, identifica el derecho real con el obligacional con algunas diferencias. Los derechos reales recaen sobre cosas, en tanto los creditorios ya no recaern sobre la persona del deudor sino sobre su patrimonio. y SALILLES, ensea que en la obligacin lo que tiene verdadera importancia es la prestacin, por encima de las condiciones personales del acreedor y el deudor. Identifica ambos derechos en su aspecto real, deduce de la facultad que tiene el acreedor de afectar los bienes del deudor que se verifica a travs de la realizacin del valor del bien tal como si fuera un derecho real de garanta. Se basa en el principio de que el patrimonio del deudor es la prenda comn de sus acreedores como expresin metafrica, pues la prenda no tiene aqu su sentido tcnico.
GAUDEMET, seala que los derechos personales son derechos sobre los bienes y se diferencia de los reales en que su objeto es un patrimonio entero, mientras que el de estos ltimos es un bien determinado. CRITICA AL MONISMO. 1. La pretendida objetivacin de la obli acin solo ocurre en las obligaciones de dar, pues en las de hacer y no hacer las condiciones del deudor pueden resultar fundamentales para el cumplimiento. 2. A la ejecucin forzada solo se llega a travs del embargo o secuestro que si constituye un derecho real. 3. El patrimonio (abstraccin integrada por cosas y bienes que no son cosas-derechos y obligaciones- activo y pasivo) desempea una funcin de garanta, o sea accesoria al crdito y la caracterizacin del crdito debe hacerse sobre lo esencial, no sobre lo accesorio. La insolvencia del deudor no extingue la obligacin. 4. La facultad de pedir la venta de los bienes del deudor no sirve por si sola, para tipificar el derecho del acreedor hipotecario
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LA TEORIA ECLECTICA
y DEFINICION, denominada tambin integral, el vocablo eclctico nos da ya una idea de su carcter conciliador. Pretende armonizar y compatibilizar las teoras dualista y unitaria obligacionista. Concluyen que en la relacin jurdica patrimonial se dan los dos aspectos o poderes: interno y externo. y PLANIOL Y RIPERT, definen el derecho real como el que impone a toda persona la obligacin de respetar el poder jurdico que la ley confiere a una persona determinada para retirar de los bienes exteriores, todo o parte de la ventajas que confiere la posesin de ellos o si se prefiere el que, dando a una persona un poder jurdico directo e inmediato sobre una cosa, es susceptible de ser ejercitado, no solamente contra una persona determinada, sino contra todo el mundo.
y VON TUHR, seala que aparecen con particular evidencia dos aspectos de seoro sobre la cosa: el aspecto interior, es decir, la relacin del sujeto con la cosa: el propietario puede obrar sobre la cosa a su antojo, los dems titulares de derechos reales, en el limite de su derecho; el aspecto exterior, es decir la relacin del sujeto de derecho frente a otras personas: el propietario puede excluir a los dems de cualquier accin sobre la cosa; los otros titulares de derechos reales pueden exigir no ser molestados en el ejercicio de su seoro por nadie, incluso el propietario. y Esta claro que el lado interno determina el contenido econmico de la relacin jurdica y el aspecto externo es la garanta jurdica del citado contenido.
OTRAS TEORIAS
y TEORIA DEL PODER INHERENTE.
y GIORGIANNI, Plantea una nueva clasificacin de los derechos patrimoniales (donde no figuran los derechos reales), desde una perspectiva que afecta la vinculacin y la pertenencia del poder del titular, respecto a una cosa determinada ( y ya no como la clsica que tiene en cuenta la estructura del poder). De acuerdo con esto, habran: a) derechos de obligacin; b) derechos de goce (sobre cosa propia y sobre cosa ajena); c) derechos de garanta,(sobre cosa ajena); y d) derechos potestativos.
inmediatez. Se puede individualizar una categora de derechos patrimoniales en la que la vinculacin del poder del titular con la cosa es tal, que el poder del mismo se hace inherente a la cosa, pues el titular puede obtener la satisfaccin de su inters con independencia de las relaciones de hecho o jurdicas que afectaran la cosa. En esa categora se identifican los derechos reales.
y TEORIA INSTITUCIONAL,
y se entiende todo organismo o agrupacin de rango superior a
los particulares que la componen. Precisamente por su trascendencia esta por encima de ellos. Aunque los individuos conviven y gozan de su proteccin. El Estado impone a los individuos su voluntad. En este campo se encuentran los derechos reales, especialmente la propiedad, por trascender a su titular, debe sujetarse a las normas del Estado.
TEORIA PROCESAL
y Esta tesis de carcter claramente procesal. y PEREZ LASALA, define al derecho real como el poder
que una persona tiene sobre un bien protegido por una accin real, oponible erga omnes y con facultad reipersecutoria. Al derecho obligacional lo concepta el poder que tiene una persona para exigir el cumplimiento de una prestacin o sobre un bien, tutelado por la accin personal, ejercible frente a un sujeto personalmente obligado.
DERECHOS REALES
y DEFINICION, Todas las corrientes doctrinarias han pretendido dar una definicin de lo que es derecho real, desde la clsica hasta la monista obligacionista, pasando por toda una gama que comprende la eclctica, as como otras mas modernas, no obstante hay ciertos elementos que no se pueden obviar al momento de abordar dicha definicin. La relacin persona-bien se establece directamente, solo as existe el derecho real, sin consideracin a concreta persona. Para el ejercicio de un derecho real, es menester un enlace de hecho entre el hombre y las cosas, cuyo enlace no es nada mas que la relacin que media siempre entre el fin y su medio adecuado.
persona sobre un bien, de manera exclusiva y directa, hay que agregar que tal poder no siempre es del mismo grado. A veces es pleno (o completo), extenso, como en la propiedad, pero a veces es menos pleno, parcial o restringido, como en las desmembraciones de la propiedad o derechos reales sobre cosa ajena (usufructo, servidumbre, uso). De ah se deduce que un bien puede estar sometido, en todo o en parte a una persona. y La ubicacin que tienen los bienes en la vida socio-econmica hace que indiscutiblemente los derechos reales sean un poder y no una simple potestad como los creditorios. y El derecho real comporta un especial poder directo e inmediato que una persona tiene sobre un bien, con una validez absoluta frente a cualquier sujeto, sin considerar a nadie particularmente obligado, ni causa especial alguna.
grupos:
1. Un derecho real pleno: la propiedad y 2. Derechos reales limitados (o parciales o fraccionados) o derechos sobre cosa ajena (donde el titular tiene facultad sobre el valor de uso). a) derechos de goce (usufructo, uso, habitacin, servidumbre). b) derechos de garanta (llamados de disposicin y de realizacin de valor) hipoteca, prenda, anticresis. Albaladejo considera un subgrupo, que llama derechos de adquisicin: tanteo y retracto.
y Segn WOLFF:
2. Segn su objeto son: a) derechos sobre cosas muebles: usufructo y prenda. b) derechos sobre inmuebles: superficie, servidumbres, tanteo, hipotecas, cargas reales; c) derechos sobre partes de cosas corporales y d) derechos sobre derechos, WOLFF no considera derechos reales a los derechos sobre bienes inmateriales (derechos de autor). 3. La clasificacin del Codificador Nacional: el Cdigo Civil peruano adopta el sistema clausus (cerrado) establece los siguientes: a) Como Principales, la posesin, la propiedad, la copropiedad, el usufructo, el uso, la habitacin, la superficie y la servidumbre; b) derechos reales de garanta: la prenda, la anticresis, la hipoteca y el derecho de retencin.
donde el numero de derechos limitativos de la propiedad estuvo perfectamente establecido. y Uno de los aspectos fundamentales de los derechos reales es su tipicidad, es decir establecer que derechos pueden crearse (numerus clausus) o si, por el contrario, existe libertad para constituir los que se deseen (numerus apertus). El que en el mbito de los derechos reales (tipicidad) este perfectamente delimitado es algo de trascendencia practica y que se presenta en un plano legislativo, pero tambin en el plano doctrinal. y El sistema numerus clausus, exige que haya un nmero predeterminado o fijo de creacin de derechos. De suerte que siempre sern tpicos o nominados.
y EL SISTEMA DEL NUMERUS APERTUS , Es el sistema abierto o permisivo. La voluntad de las partes es libre de crear tantos derechos (reales) por acto jurdico o convenio como considere conveniente. El rgimen se distingue porque hay un acentuado acatamiento del codificador a la autonoma de la voluntad. y EL PRINCIPIO DE LA LIBERTAD DE ENAJENACION. y Esta contenido en el articulo 882 del Cdigo Civil: no se puede establecer contractualmente la prohibicin de enajenar o gravar, salvo que la ley o permita. Se adhiere al sistema apertus, no hace sino garantizar la libertad de poder negociar, gravar o disponer un bien. No admite que por pacto o contrato, se pueda prohibir ejercitar estos atributos de un ius in rem. Aunque es libre el titular de no enajenar su bien.
y EL USO DE LA PROPIEDAD EN ARMONIA CON EL INTERES SOCIAL. y Su origen histrico hay que ubicarlo en la llamada doctrina de la funcin
social de la propiedad, plasmada por primera vez en la Constitucin de Weimar (1919) aunque no ha afectado el principio de libre disposicin. y El uso de la propiedad con un fin social entre los principios generales de los derechos reales, solo obedece a que la propiedad es el derecho real mas importante. No se exige tal rol social a otros derechos reales.
y HISTORIA DEL CONCEPTO JURIDICO DE COSA. y La edad antigua del derecho romano entiende por cosa lo
exclusivamente material: las cosas objeto de los derechos reales eran verdaderamente visibles, tangibles, o sea sensibles en forma evidente y palpable . En este momento histrico cosa es exclusivamente lo material, lo tangible, lo que se puede tocar. y Estn excluidas las prestaciones, los servicios y en general, todas las llamadas cosas inmateriales. Conceptos como el as, la electricidad y todas las energas naturales, les eran desconocidos a los romanos. y COSA EN SU ACEPCION DE OBJETO MATERIAL. y El concepto de cosa hay quienes han entendido en una acepcin restringida y especifica, circunscrita solo a los objetos corporales, fsico y materiales que existen en el mundo exterior, exceptuando al hombre. La nocin comprende lo perceptible por los sentidos, sea solido (casa, caballo) gaseoso (vapor de agua) o liquido (agua).
HUMANA.
en la naturaleza, en el mundo, pero que no entra en la esfera de goce y seoro (disposicin) de los hombres. En otros trminos, son objetos que pertenecen al comn de la gente (res communes). Desde esta perspectiva, jurdicamente son cosas el mar, el aire atmosfrico, el sol, las estrellas, en general todos los astros (mientras el hombre no haya puesto pie en ellos), los meteoros, las nubes, el agua corriente de los ocanos y de los ros, la luz, la lluvia, el viento. Todas estas cosas brindan una gran utilidad, tienen un evidente valor econmicopecuniario, pero estn sustradas a la dominacin y apropiacin del hombre. Asimismo son cosas aquellas que tienen reducida dimensin o que se desintegran al contacto: as los copos de nieve, las gotas de lluvia, partculas de polvo, trozos de holln, por lo tanto excluidos del mbito de los objetos de derecho. y Las cosas se convierten en bienes jurdicamente, cuando adems de la utilidad o valor econmico que producen, pueden ser apropiados por los particulares y por tanto susceptibles de goce por ellos, apropiacin que puede ser actual o virtual.
ELEMENTOS DE LA COSA
y La palabra cosa tiene tres elementos: y 1. Materialidad, mas precisamente material que
corporal y n general todo lo perceptible por los sentidos, lo que tiene un lugar en el espacio, sea liquido, solido o gaseoso. y 2. Utilidad econmica, derivada de su valor de uso (pero no tiene valor de cambio). y 3. Inapropiabilidad, el concepto actual de cosa indica que no es susceptible de goce y disposicin, vale decir de dominacin humana.
LOS BIENES
y Etimologa, el termino bien etimolgicamente viene de la voz latina bonum que significa felicidad, bienestar. y Concepto Jurdico de Bien, la definicin de bien no es nica, uniforme, encuentra como antao la cosa , un mbito vasto. Estos valores materiales o econmicos tienen una doble significacin: una amplia o genrica, que comprende tanto los objetos materiales(todos los objetos y valores econmicos-pecuniarios que conforman el patrimonio) son todas las cosas que nos rodean y que el hombre hace servir a la satisfaccin de sus necesidades: la tierra, metales, vegetales, animales; como los objetos inmateriales que tiene existencia abstracta creada por el hombre, sin embargo representan para l un valor apreciable en dinero, son creaciones del espritu: derechos autorales, propiedad industrial, todo tipo de derechos que no tienen entidad tangible, palpable.
limitacin y aprehendibilidad. y Se entiende por la idea de utilidad econmica y aprenhendibilidad (goce) todos los elementos activos del patrimonio, vale decir los bienes (cosas) que pueden ser objeto de un derecho y representan un valor pecuniario (econmico). y En sentido amplio los elementos mas trascendentes de bien son: Individualizacin, Utilidad, Apropiabilidad, Extraeza al sujeto. y Las Energas Naturales son Bienes, En el derecho peruano las energas y fuerzas naturales en general susceptibles de apropiacin, son consideradas bienes y adems con un carcter mobiliario, adems son susceptibles de goce y disposicin.
humano y sus partes no son , ni pueden ser reputados bienes. El hombre es sujeto de derecho no objeto. Pero en cuanto a la cesin de rganos de persona viva que no pone en peligro su vida y su salud no existe ningn problema.
y El cadver no es bien es cosa, en cuanto al cuerpo
humano muerto (cadver) s convierte en objeto de derecho, si la cesin de rganos y tejidos es permitida entre personas vivas, con mayor razn la de los cadveres, tambin es a titulo gratuito, esta prohibido el comercio de cadveres y restos humanos.
EL PATRIMONIO
y NOCION. y Etimolgicamente,
patrimonio viene de la voz latina patrimonium que significa bienes que el hijo tiene heredados de su padre o abuelo , en un sentido restringido y propio significa bienes de familia que obtienen por herencia . y La nocin mas amplia y jurdica es la que comprende todos los derechos de que es titular un individuo y las cargas que pesan sobre sus bienes. y Definicin tradicional, Conjunto de derechos y obligaciones medibles en dinero, constituye una entidad abstracta distinta de los bienes y de las obligaciones que lo integran. y Definicin Moderna, como una universalidad donde los dos elementos que conforman tienen un destino comn, es decir como conjunto de bienes y de deudas inseparablemente ligadas, por estar afectos a un fin econmico, mientras no se practique la liquidacin, de la que resulta un valor neto.
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CARACTERES DEL PATRIMONIO. Son varias: Es una Universalidad jurdica, tiene unidad determinada por la ley. Es necesario pero no identificable con la persona. Es divisible, porque resulta viable separarlo y dividirlo. Es inalienable, ya que no puede existir sino en la cabeza del titular. Es idntico, es consecuencia del carcter universal del patrimonio.
reducirse en partes e indivisibles no son susceptibles de fraccionamiento. y Bienes Registrables y no Registrables, son los que pueden tener acceso al Registro de Propiedad y no registrables todos los dems no estn investidos de formalidad del registro y son iguales unos a otros. y Bienes Presentes y Futuros, los que existen actualmente y los futuros los que existirn en un plazo mas o menos breve. y Bienes Muebles e Inmuebles, muebles los que pueden trasladarse o transferir de un lugar a otro, e inmueble los que no pueden transportarse de un lugar a otro sin que se destruyan.
y INMUEBLES POR NATURALEZA, aquellos bienes que permanentemente estn fijos o adheridos a un lugar(el suelo) y por consiguiente no pueden ser transportados ni cambiados de un lugar a otro. Pertenecen a esta: 1. El suelo, el subsuelo y el sobresuelo, 2. El mar, los lagos, los ros, los manantiales, las corrientes de agua y las aguas vivas o estanciales. 3. Las minas, canteras y depsitos de hidrocarburos. 5. Los diques y muelles. 7. Las concesiones para explotar servicios pblicos. 8. Las concesiones mineras obtenidas por particulares. 9. Las Estaciones y vas de ferrocarriles. 10. Los derechos sobre inmuebles inscribibles en el registro. 11. Los dems bienes a los que la ley les confiere tal calidad.
La doctrina reciente lo llama derechos inmuebles por su objeto o derechos sobre inmuebles: 1. Los derechos sobre inmuebles inscribibles en el Registro de la propiedad. La habitacin, la superficie y las servidumbres, el uso y usufructo. 2. Las concesiones mineras obtenidas por particulares. INMUEBLES POR CALIFICACION LEGAL. No son muebles ni inmuebles, pero la ley los tipifica de bienes inmuebles, son los siguientes: 1.
1. Las concesiones para explotar servicios pblicos, conjunto de actividades y medios que el ente publico administrativo o privado desarrolla a efecto de satisfacer las necesidades del vecino. Fluido elctrico, telfono, baja polica. 2. Inmuebles por afectacin legal, esta norma flexible permite que en el futuro se encuadre cualquier bien inmueble que se cree. INMUEBLES POR INTEGRACION Corresponden a los que antiguamente se llamaban inmuebles por destino o inmuebles por accesin.
LA POSESION
y ETIMOLOGIA: derivara de la voz possessio (possidere, possideo,
possessum) palabra que a su vez procede de positio pedium ( o pedius positio) que significa ponimiento de pies , era la concepcin de su tiempo, para los antiguos, posesin es tenencia directa que el hombre tiene sobre las cosas corporales, con ayuda del cuerpo y del entendimiento. y Un segundo grupo de tratadistas estima que posesin deriva del verbo sedere que supone sentarse, estar sentado, asentarse, establecerse en una casa determinada, al cual se agrega el prefijo post, que la refuerza. Post sedere, significa por tanto despus de estar sentado lo que presupone una nocin de tiempo. y Otros hacen derivar el termino posesin de posse, voz de origen snscrito, que implica poder, seoro, de suerte que posesin no solo significara sentarse o afirmarse, sino sentirse como un seor. y Puede observarse ntidamente que la raz etimolgica no nos dice mucho.
posesin es la de entenderla como un poder o seoro de hecho. Esta constatacin prescinde la consideracin de si se ejercita con derecho o sin el. Es pues, poseedor, el que tiene el seoro o dominacin exclusiva y efectiva del bien. y La posesin, es el derecho real que establece una relacin directa e inmediata de dominacin exclusiva (uso y goce o sea aprovechamiento econmico) entre una persona y un bien con autonoma y prescindencia de la titularidad a ella. Es un derecho de carcter provisional. Esta es la posesin de hecho, aquella que carece de titulo justificativo.
La posesin como hecho, es en el derecho romano un producto de la practica social, se puede decir que sustantivamente , la posesin no es hecho ni acto, sino accin del sujeto: desaparece la possesio si cesa o se interrumpe la accin, accin de raz y valor social. Pothier, lo define: La posesin es un hecho antes bien que un derecho en la cosa que se pose . La posesin como derecho, Jhering no tiene la menor duda que la posesin es un derecho, porque es un inters jurdicamente protegido y debe colocrsela entre los derechos sobre las cosas . Es que la posesin es un derecho real al ser un inters tutelado por el derecho. La Posesin como hecho y derecho a la vez, la tesis que la posesin es un puro hecho fue sostenida por Savigny hasta la quinta edicin de su Tratado de la Posesin en el Derecho Romano, sin embargo a partir de la sexta edicin de la obra le imprime una modificacin y ahora piensa que originariamente la posesin es un hecho, pero que produce consecuencias jurdicas, tiene pues un doble carcter: de hecho y de derecho.
es un derecho personal o un derecho real?. y SA IGNY, sostena que la posesin es un hecho y no un derecho, bien que ella engendra un derecho personal, el de invocar los interdictos posesorios, es a este titulo que tiene un muy grande parecido con un derecho propiamente dicho y por eso exige reglas especiales sobre la manera de adquirirla y perderla.