3.

Filosofia del diritto

Nell’approcciare il «mistero» del diritto,
col caso degli speleologi, abbiamo forse
fatto Filosofia del diritto?
In questa prima parte del corso abbiamo più che
altro sperimentato il metodo filosofico(-giuridico)
nell’analisi del ragionamento giuridico,
individuandone e criticandone le premesse.
 In sintesi, abbiamo mostrato che:

I) il diritto non è mai del tutto precostituito

(dai formanti) all’esperienza, ma dipende
essenzialmente da essa;

II) il diritto, non essendovi mai premesse e

conclusioni «scontate», va dunque
(ri)trovato caso per caso.
 Nella sua seconda parte il corso intende
impiegare tale metodo per riflettere criticamente
su alcuni concetti «scontati» del diritto al fine di
saggiarne la consistenza e di «sgranarli».
 Nella terza parte il corso approfondirà il
metodo (filosofico-)giuridico per favorire una
migliore consapevolezza di come viene
veramente «fatto» il diritto.
Denunciando la problematicità insita nella
natura stessa del diritto, questo sarà dunque –
come tutti i corsi «culturali» – un corso-pirata
…
 «Wax-on, wax-off,
Daniel-san»

… guidato dalla convinzione che, anche se non

sembra, solo dalla riflessione critica si originano
le competenze e, di qui, le abilità del giurista ...
 Senza
dimenticare
che, proprio
perché il
diritto è per la
vita, la
formazione
critica del
giurista è una
formazione
per la vita.
 3.1. Cosa abbiamo finora imparato?
A) Le linee generali del metodo dell’analisi del
ragionamento (giuridico)
«Le sentenze giudiziarie rappresentano il culmine
del parlare dogmatico e risolutivo; tuttavia quelle
che i nostri tribunali offrono al popolo come più
esemplari […] traggono la loro bellezza non dalla
conclusione […], ma piuttosto dalla discussione e
dal dibattito dei diversi e contrari ragionamenti
che comporta la materia del diritto».
(M. de Montaigne, Essais, II, 12)
Nel ragionamento giuridico attraverso cui
ciascun giudice ha argomentato la sua
posizione sul caso degli speleologi possiamo
distinguere tre differenti attività.
 Attività topica: attività di ricerca delle
premesse del discorso necessarie e sufficienti a
sostenere una certa conclusione.
 Attività dialettica: attività di critica delle
premesse altrui con un occhio alla conclusione
che si intende raggiungere.
Attività retorica: presentazione persuasiva e
unitaria del ragionamento sviluppato
(premesse → conclusione).
 3.2. Cosa abbiamo finora imparato?
B) Le linee generali delle principali prospettive
filosofico-giuridiche
 Ciascun giudice considera, ai fini della
decisione, il problema della connessione tra
quid iuris e quid ius.
 Ciascuna concezione del diritto presuppone che
esso realizzi la giustizia (≠ dalla mera coercizione),
ma varia il modo in cui questa viene intesa.
 «Giustizia»

Due accezioni:

A) sostanziale, e cioè morale ( = Giustizia):

i) virtù (in senso soggettivo)
ii) valore (in senso oggettivo)

B) formale, e cioè (solo) giuridica (=giustizia):

i) garantita dal diritto positivo
ii) determinato dai formanti
3.2.1. Il Giusnaturalismo di Foster
(o del diritto come dovrebbe essere)
 Una prima teoria fa dipendere la
denominazione stessa di «diritto» dal suo
realizzare la Giustizia, o comunque dal non
confliggervi.
 E ciò significa realizzare la natura umana
richiamandosi a un ordinamento delle relazioni
che è appunto naturale prima che giuridico.
« … leggi non scritte ed immutabili
degli dei … »
(Sofocle, Antigone – V sec. a. C.)
3.2.2. Il Giuspositivismo di Keen e Truepenny
(o del diritto com’è)
Per una seconda teoria, invece, è «diritto» solo
ed esclusivamente il diritto positivo, in quanto
possa considerarsi formalmente valido.
 Il «diritto» viene prodotto solo in base ai criteri
stabiliti dal diritto positivo, dando vita alla rete di
norme che costituisce l’ordinamento «giuridico».
È perciò valida ciascuna norma di diritto positivo
coerente rispetto alle norme gerarchicamente
superiori in base alle quali è stata prodotta.
 A - Se la Costituzione italiana è stata legittimamente approvata dall’Assemblea
costituente;

- se la l. 24/2/2006, n. 85 è stata approvata dalle Camere ai sensi degli artt. 70 ss.

Cost., abrogando l’originario art. 292 c.p.;

- se, nel testo attualmente vigente, l’art. 292 c.p. dispone che «Chiunque
vilipende con espressioni ingiuriose la bandiera nazionale o un altro emblema dello
Stato … »

- se nel caso di specie l’oggetto su cui si è esercitato il vilipendio è una bandiera

italiana ai sensi dell’art. 12 Cost.;

- se il Tribunale adito nel caso di specie era competente in base agli artt. 4 ss.
c.p.p.;

- se è stato accertato che il giorno … Tizio ha …

- se …

- se la sentenza emessa per i fatti di causa, che sancisce che Tizio è colpevole del
reato ascrittogli, è passata in giudicato;

B - allora Tizio deve essere punito con la multa di euro 1000.

 Hans Kelsen for dummies
Ogni norma giuridica è
(formalmente) valida se
costituisce prodotto
dell’esercizio di un potere
valido; laddove valido è
quel potere a sua volta
costituito in base ad una
norma giuridica
Legenda
superiore e valida
(rapporto di delegazione) = norma giuridica valida,
cioè posta da altra norma
giuridica valida e,
come tale, costitutiva di
un potere giuridico
(Se A B)

= rapporto di delegazione di
potere giuridico da norma
superiore a inferiore
«Le leggi sono i criteri del giusto e
dell’ingiusto … »
(Thomas Hobbes, Leviathan – 1651)
 3.2.3. Il Giusrealismo di Handy
(o del diritto come potrebbe essere)
 Una terza teoria fa dipendere il «diritto» non
dai criteri della giustizia o della validità, ma dal
criterio della effettività.
Lo stesso diritto positivo non può considerarsi
«diritto» se non diviene effettivo attraverso le
decisioni giurisdizionali.
 «[Sono «diritto» solo] le previsioni di ciò che i
tribunali effettivamente faranno»
(Oliver W. Holmes, The Path of the Law - 1920)
3.2.4. Tavole sinottiche
 Criterio distintivo del diritto

A) Giusnaturalismo Giustizia

B) Giuspositivismo Validità

C) Giusrealismo Effettività
 «Fulcro» del diritto

A) Giusnaturalismo Ordinamento

B) Giuspositivismo Norma

C) Giusrealismo Decisione
 Posizione sul diritto positivo

A) Giusnaturalismo Il diritto positivo non

basta a se stesso

Il diritto positivo basta

B) Giuspositivismo a se stesso

C) Giusrealismo Il diritto diventa

«positivo» con decisioni
Arrivederci alla II parte!!!