Le fonti di produzione e le fonti

di cognizione nel diritto

romano

Dott. Davide Bresolin Zoppelli

Dottorando presso l’Università degli Studi di Verona
 Fonti del diritto

 Prospettiva contemporanea.
 Fonti di produzione: in senso formale (es. la legge); in senso sostanziale (es. il
Parlamento).
 Fonti di cognizione (es. la Gazzetta Ufficiale)
 Nel diritto romano funziona diversamente. Il concetto di fonte (fons= fonte,
scaturigine) come contemporaneamente inteso è assente, ma è presente quello di
parte del sistema.
 Gai. 1, 2: Constant autem iura populi Romani ex legibus, plebiscitis, senatus
consultis, constitutionibus principum, edictis eorum, qui ius edicendi habent,
responsis prudentium.
 Pap. 2 def. D. 1.1.7 pr.: Ius autem civile est, quod ex legibus, plebis scitis, senatus
consultis, decretis principum, auctoritate prudentium venit.
 Diritto pubblico
 Monarchia: 754 – 509 a.C.;
I periodi storici  Repubblica: 509 – 23 a.C.;

considerati:  Principato: 23 a.C. – 235 d.C.

 Dominato: 235 – 565 d.C.
periodizzazione di
diritto pubblico e di Diritto privato
 Diritto arcaico: 754 – 242 a.C. (450: XII Tavole)
diritto privato  Diritto preclassico: 242 – 23 a.C.
 Diritto classico: 23 a.C. – 235 d.C.
 Diritto postclassico: 235 – 565 d.C.
 Diritto arcaico (754 – 242 a.C.)
 Esiste il solo ius civile (ius Quiritium), diritto rigido, formalistico ed utilizzabile solo
dai cittadini romani. Al concetto di ius si contrappone quello di fas.
 Mores maiorum: fenomeno consuetudinario integrato da diuturnitas e opinio iuris ac
necessitatis. Problematica è la sua «memoria», affidata alla interpretatio dei
pontifices: cavére, agere, respondére.
 450 – 451 a.C.: emanazione XII Tavole, ʺcodificazioneʺ dei mores. Carattere
esaustivo con funzione di certezza del diritto. Ne abbiamo conoscenza dai Tripertita
di Sesto Elio Peto Cato.
 367 a.C.: istituzione del praetor urbanus, con iurisdictio tra cittadini.
 Lex: portata molto limitata, in quanto non introduce nuovi istituti, ma serve a
ritoccare quelli esistenti. Accanto alla lex vi è il plebisscitum (equiparato alla lex nel
287/286 a.C.).
 Legge e plebiscito
 La legge è ciò che il popolo prescrive e stabilisce (Gai 1.3).
 La lex (publica) poteva essere rogata, ossia proposta dal magistrato munito di imperium
(rogatio) e votata nelle assemblee del populus Romanus (comitia centuriata o tributa); dicta,
ossia deliberata ed emanata, senza l’intervento delle assemblee, dal magistrato competente a
dicere legem; data, imposta dall’atto del magistrato ad una determinata istituzione (es. quella
che il popolo dà alle civitates Romanae).
 La lex (proibitiva) che disciplina l’ordinamento giuridico privato si distingue per essere
perfecta (vieta un atto e ne elimina gli effetti), minus quam perfecta (vieta l’atto, non ne
elimina gli effetti, ma irroga una pena a chi ha violato il divieto), imperfecta (vieta l’atto, ma
non ne sancisce l’inefficacia e non irroga una pena).
 Il plebiscito è ciò che prescrive e stabilisce la plebe (Gai 1.3). Popolo= patrizi + plebe.
Originariamente patrizi non si sentivano vincolati a quanto prescritto dalla plebe poiché
disposizioni emanate senza la loro ratifica (auctoritas patrum). 287/286 a.C.: lex Hortensia
che stabilisce che i plebisciti vincolino tutto il popolo. Equiparazione con la legge.
 Diritto preclassico (242 – 23 a.C.)

 367 a.C.: istituzione pretore urbano

 242 a.C.: istituzione pretore peregrino con iurisdictio tra peregrini o tra questi e
i cives, i quali sono tutelati mediante applicazione del ius gentium.
 L’editto del pretore comincia ad avere un’importanza fondamentale nello
sviluppo del sistema normativo romano. Sulla base dell’imperium e del ius
edicendi riconosciuti al magistrato si sviluppa il ius honorarium che si affianca
– con funzione di adiuvare, supplere, corrigere – al ius civile. Distinzione tra i
due ius basata sulle fonti.
 Pap. 2 def. D. 1.1.7.1: Ius praetorium est, quod praetores introduxerunt
adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia propter utilitatem
publicam. quod et honorarium dicitur ad honorem praetorum sic nominatum.
 L’editto del pretore

 (Decretum: azione o mezzo processuale concesso per il singolo caso

che non è previsto all’interno dell’editto stesso).
 Edictum perpetuum: pubblicato all’inizio della carica. È il
programma dell’attività giurisdizionale e contiene tutti gli strumenti
processuali che il pretore concederà durante l’anno di carica.
 Edictum repentinum: strumento giurisdizionale aggiunto all’editto
nel corso dell’anno.
 Edictum tralaticium: gruppo di strumenti che si trasmettono da
pretore a pretore.
 Pontefici e giureconsulti: l’attività
giurisprudenziale
 Pomp. l. s. enchirid. D. 1.2.2.12: Est proprium ius civile, quod sine
scripto in sola prudentium interpretatione consistit. Chi è l’artefice di
questa interpretatio?
 Inizialmente il collegio dei pontifices, la cui auctoritas rendeva
indiscutibile il parere che essi formulavano. Giurisprudenza pontificale
connotata da unitarietà.
 Ad essa si affianca la giurisprudenza laica. Fenomeno che inizia con la
«laicizzazione» della giurisprudenza (III-II sec. a.C.) e che raggiunge
il suo culmine con Q. Mucio Scevola (140-82 a.C.). La loro auctoritas
deriva dall’appartenenza alla nobilitas e, a partire dal II sec. a.C., dal
sapere tecnico che l’opinione pubblica riconosceva al singolo
giureconsulto. Giurisprudenza connotata da opinioni contrastanti, tutte
sentite come diritto vigente: formazione ius controversum.
 Periodo classico (23 a.C. – 235 d.C.)

 Al ius civile e al ius honorarium si aggiunge il ius extraordinarium.

 Senatoconsulti, poi oratio principis in senatu habita (II sec. d.C.).
 Costituzioni imperiali.
 Le fonti di produzione si accentrano mano a mano nella figura del
princeps: la lex publica scompare nel corso del I sec d.C.; l’editto del
pretore viene «codificato» nel 130 d.C. su ordine dato da Adriano a
Salvio Giuliano.
 212 d.C.: editto di Caracalla estende la cittadinanza romana a tutti gli
abitanti dell’impero. Cessano il processo di allargamento del ius gentium.
 Le costituzioni imperiali
 Edicta: strumento predisposto per porre norme generali ed astratte.
 Mandata: istruzioni date dall’imperatore ai propri funzionari sulla base
del rapporto gerarchico.
 Decreta: sentenze emanate dall’imperatore nell’esercizio diretto della
giurisdizione.
 Rescripta e epistulae: idonee a fissare in modo vincolante il punto di
diritto da applicare in una controversia relativa ad un caso concreto,
portato all’attenzione dell’imperatore da parte di un privato o di un
funzionario. Carattere vincolatività sussistente ove i fatti esposti
corrispondessero alla realtà.
 Sono tutti atti aventi «forza di legge», di per sé idonei a creare ius civile.
La giurisprudenza nel principato

 Il ius controversum raggiunge i massimi livelli: scuola dei

proculiani vs scuola dei sabiniani.
 L’auctoritas, la base legittimante i responsa prudentium che
costituivano il diritto vigente, si basa sul riconoscimento che dava
loro l’imperatore mediante la concessione del ius respondendi ex
auctoritate principis.
 All’interno del ius controversum comincia ad inserirsi il rescriptum
imperiale; i maggiori giuristi cominciano ad abbandonare la carriera
senatoria per percorrere quella della burocrazia imperiale.
 240 d.C.: si esaurisce la «vena» della giurisprudenza classica.
L’interpretazione del diritto vigente spetta solo alla cancelleria.
Attività letterario scientifica
 Attività che inizia già nella piena età repubblicana, ma che negli
ultimi tempi della Repubblica e del Principato diviene
preponderante. Produzione di opere di casistica o sistematiche.
Quinto Mucio Scevola (libri 18 iuris civilis), Servio Sulpicio Rufo,
Aquilio Gallo, Alfeno Varo.
 Nel principato: Labeone, Sabino, Proculo, Salvio Giuliano,
Aristone, Gaio.
 Gaio è autore delle Institutiones, opera in quattro libri: personae
(primo libro), res (secondo e terzo libro), actiones (quarto). Modello
per le Istituzioni di Giustiniano.
 Età dei Severi: Papiniano, Paolo, Ulpiano e Modestino.
 Periodo postclassico (235 – 565 d.C.)
 Costituzioni imperiali: ora chiamate leges generales, eredi degli edicta.
Efficacia dei rescritti perde progressivamente rilevanza.
 Due nuovi tipi di costituzione: adnotatio (affine al rescritto),
pragmatica sanctio (carattere di maggiore generalità, ma efficacia
assoggettata alla medesime limitazione per i rescritti).
 Consuetudine: Costantino fissa una disciplina positiva dell’istituto,
subordinandone l’efficacia al fatto che la norma consuetudinaria non sia
contraria alla ratio ed alla lex (C. 8.52.2).
 Influenza del Cristianesimo
 Iura: il patrimonio dei giuristi che costituiva il nerbo del ius
controversum non scompare con l’affermarsi del ruolo della
cancelleria imperiale, ma diviene vera e propria fonte del diritto.
 Il materiale giuridico del passato non viene eliminato, poiché
ancora utile: il sistema di valori espressi dalle contrapposte
sententiae dei prudentes è assunto come un dato normativo,
come un canone immodificabile.
 Tanti iura equivale a tanta confusione: chi è più autorevole?
 7 novembre 426 d.C.: Valentiniano III emana la «legge delle
citazioni» che viene recepita da Teodosio II per l’Oriente. Si
riconosce valore vincolante alle opere di Gaio, Papiniano, Paolo,
Ulpiano e Modestino.
 Le compilazioni
 Esigenza: rendere facilmente riconoscibile, ridurre e
semplificare tutto il materiale giuridico che poteva essere
impiegato nella pratica processuale. è l’epoca del
«volgarismo», ossia dell’assenza del carattere di scientificità
all’interno dell’ordinamento giuridico.
 Queste compilazioni potevano avere ad oggetto sia le
costituzioni imperiali (leges), sia le opere dei giuristi (iura), in
maniera separata oppure accostate le une alle altre.
 Indispensabile è anche l’adeguamento del contenuto delle opere
classiche alle mutate condizioni socio-economiche.
 Le compilazioni di ‘iura’
 Pauli Sententiae: cinque libri. Opera elementare elaborata ad uso dei pratici in
Occidente all’epoca di Diocleziano sulla base di materiale ricavato dalle opere di Paolo.
Più volte rimaneggiata con l’aggiunta di altri materiali sia giurisprudenziali sia
legislativi.
 Tituli ex corpore Ulpiani: manualetto elementare di diritto privato. Opera di un maestro
occidentale vissuto a cavaliere tra III e IV secolo. Utilizza materiale vario, anche non
ulpianeo e soprattutto le Istituzioni di Gaio.
 Fragmenta Augustodunensia: modesta e prolissa parafrasi della Istituzioni di Gaio,
opere di anonimo maestro occidentale del V secolo. Rinvenuta ad Autun nel 1898.
 Scholia Sinaitica: complesso di scoli (commenti) in lingua greca ai libri 36-38 o 39 di
Ulpiano ad Sabinum che consistono in brevi riassunti e note esplicative dell’originale
con richiamo ad altre fonti giurisprudenziali e legislative.
 Libro siro-romano di diritto: opera che contiene princìpi del ius civile (non del ius
honorarium) integrati da norme di costituzioni imperiali o desunti dai diritti orientali.
 Raccolte di ‘iura’ e ‘leges’
 Vaticana fragmenta: opera frammentariamente conservata in un palinsesto scoperto nella
biblioteca vaticana. Vi sono contenuti squarci di antologie composte di frammenti di opere
classiche di Papiniano, Paolo ed Ulpiano, organizzati per argomenti, alle quali sono aggiunte
quattro costituzioni imperiali.
 Mosaicarum et Romanarum legum collatio (lex Dei quam praecipit Dominus ad Moysen): opera
divisa in libri e titoli (ci sono pervenuti i primi 16 del I libro) dove avviene un confronto –
soprattutto nell’ambito penale e delle successioni – tra i princìpi della legge mosaica e quelli del
diritto romano, con l’obiettivo di dimostrare come il diritto romano deriverebbe da quello
mosaico. Contiene costituzioni e brani, variamente interpolati, di Gaio e dei maggiori giuristi
severiani.
 Consultatio veteris cuiusdam iurisconsulti: raccolta di pareri di un oscuro giurista provenzale del
V secolo indirizzati ad un avvocato. Riproduce costituzioni imperiali e alcuni passi delle Pauli
Sententiae.
 Le compilazioni di ‘leges’
 Codex Gregorianus: compilato in Oriente nel 291-292. Contiene
solo rescritti che vanno dall’epoca di Settimio Severo (ma doveva
risalire almeno fino ad Adriano) a quella di Diocleziano. Composto
da almeno 15 libri che seguono l’ordine edittale, a loro volta divisi
in titoli che raccolgono in ordine cronologico le costituzioni, ognuna
delle quali contiene l’indicazione dell’imperatore che emana la
legge e la data. Concerne prevalentemente il diritto privato.
 Codex Hermogenianus: costituisce un aggiornamento del
precedente e contiene solo rescritti di Diocleziano, emanati dopo la
pubblicazione del Gregoriano. Diviso solo in titoli.
 Si tratta di compilazioni NON UFFICIALI, a mero uso di privati
 Codex Theodosianus: prima compilazione ufficiale di costituzioni
imperiali. Pubblicato a Costantinopoli nel 438 da Teodosio II; recepito in
Occidente, entra in vigore l’anno successivo. Ricompone
temporaneamente l'unità legislativa dell’impero. Viene attribuito valore
ufficiale anche ai codici precedenti, mentre si toglie ogni efficacia alle
costituzioni che non vi siano comprese. Contiene costituzioni generali
emanate da Costantino in poi, è diviso in 16 libri, articolati in titoli,
ognuno introdotto da una rubrica. All'interno sono disposte in ordine
cronologico le costituzioni, recanti un'inscriptio, che contiene il nome
dell'imperatore legiferante e del collega nonché il destinatario, e una
subscriptio indicante la data e il luogo di emissione. Tratta soprattutto la
materia del diritto pubblico. Ebbe larga e durevole diffusione, soprattutto
in Occidente dove non venne soppiantato da quello di Giustiniano. Nel
sedicesimo libro è regolamentato il rapporto tra Impero e Chiesa.
 Leggi romano-barbariche
 Lex Romana-Wisigothorum: emanata da Alarico II nel 506 con l’intenzione di mettere ordine nelle
fonti da applicarsi ai sudditi romani del suo regno (i Visigoti occupavano la penisola iberica e la
Francia occidentale). Preparata da una commissione di notabili romani. Tramanda numerosi passi
delle Pauli Sententiae, il liber o epitome Gai (rifacimento postclassico, in due libri, delle Istituzioni
di Gaio), un responso di Papiniano, nonché numerose costituzioni imperiali dei codici. Alle
costituzioni e alle Sentenze di Paolo è aggiunta un'interpretatio, modesta parafrasi esplicativa forse
ricavata da precedenti glosse scolastiche. Ebbe una grande e duratura influenza anche dopo la fine
del regno visigoto, in quanto fu recepito nel regno dei Franchi e utilizzato fino al XII secolo.
 Lex Romana Burgundiorum: emanata da Gundobado, re dei Burgundi che occupano la Gallia
orientale, nei primi anni del VI secolo. Anch’essa è solo ad uso dei cittadini romani. Fonde il
materiale in un codice unitario, diviso in 46 titoli. E’ una rielaborazione autonoma del materiale di
provenienza romana.
 Edictum Theodorici: pubblicato intorno al 500. Attribuito a Teodorico, re degli Ostrogoti, il quale si
proponeva come un rappresentante dell’imperatore d’Oriente, perciò adottò il principio della
territorialità, applicando le nuove norme a tutti i sudditi, romani e invasori. Per le materie non
considerate si applicano però le leggi personali. Consta di 154 articoli tratti dai codici e dalle Pauli
Sententiae.
Leggi romano-barbariche
 Tutte e tre sono compilazioni ufficiali di iura e leges aventi valore
vincolante.
 La lex Romana Wisigothorum e la lex Romana Burgundiorum
operano sul presupposto della personalità del diritto. La personalità
della legge comporta che ad ogni soggetto venga applicato,
nell’ambito dello stato in cui si trova, il diritto personale inteso
come quello della nazione o della comunità d’appartenenza.
 Nell’edictum Theodorici la personalità della legge non opera.
Volontà di fusione tra popolazione ostrogota e romana.
Cesare fui e son Iustiniano,
che, per voler del primo amor ch'i' sento,
d'entro le leggi trassi il troppo e 'l vano...

 L’opera «legislativa» di Giustiniano è frutto di un ampio disegno politico di questo

imperatore. Perseguimento di una rinnovata unità romana e cristiana. Iura et arma.
 Universalità Impero e Chiesa: riconquista della pars Occidentis e persecuzione delle
eresie.
 528 d.C.: const. Haec quae necessario. Nomina commissione di dieci membri che
raccolgano dalle tre codificazioni precedenti e dalle successive costituzioni imperiali
quanto possa servire a fornire un compendio di leggi in vigore. La commissione utilizza
leges.
 529 d.C.: const. Summa rei publicae. Emanazione del Novus Codex Iustinianus che
soppianta i codici precedenti e fa cessare l’applicazione delle novelle post-teodosiane.
 Nulla si modifica a livello degli iura e rimane in vigore la legge delle citazioni. Intervento
successivo (529-530 d.C.): al criterio di Valentiniano III egli sostituisce una propria
soluzione. Quinquaginta decisiones.
 Digesta seu Pandectae

 15 dicembre 530 d.C.: const. Deo auctore. Affida a Triboniano l’incarico di

formare una commissione di professori e avvocati. Obiettivo: redigere una
compilazione di iura, ricavando il materiale dalle opere dei giuristi forniti di ius
respondendi, salvo ampia facoltà di omettere, stralciare, aggiungere o modificare
quanto occorresse.
 16 dicembre 533 d.C.: const. Tanta – Dédoken. Il Digesto viene promulgato.
L’opera è di 50 libri, divisi in titoli forniti di apposita rubrica indicativa della
materia. In ogni titolo sono contenuti i singoli frammenti di opere
giurisprudenziali, muniti ciascuno di una inscriptio contenente il nome
dell’autore, il numero del libro e il titolo dell’opera da cui il frammento è
ricavato.
 Entra subito in vigore, trovando applicazione RETROATTIVA anche ai processi
pendenti.
 Institutiones, Codex, Novellae

 21 novembre 533 d.C.: const. Imperatoriam maiestatem. Emana le

Istituzioni, manuale didattico destinato agli studenti di diritto che sostituiva
l’omonimo manuale di Gaio. È fonte del diritto.
 16 novembre 534 d.C.: const. Cordi. Emanazione del Codex repetitae
praelectionis, quello pervenutoci. Consta di 12 libri, suddivisi in titoli forniti
di rubrica e comprensivi di leges o costituzioni imperiali susseguentisi in
ordine cronologico nell’ambito di ciascun titolo. Comprende costituzioni da
Adriano a Giustiniano.
 Novellae constitutiones: l’attività legislativa di Giustiniano non si ferma al
534, ma prosegue fino alla fine del suo regno. Non vi è una raccolta ufficiale
di tale attività, ma solo private. Ne sono pervenute tre: l’epitome Iuliani,
l’Authenticum, Collezione delle 168 Novellae o Marciana.
 Corpus iuris (civilis)e sue vicende
 Istituzioni, Digesto, secondo Codice e Novelle formano il Corpus Iuris Civilis.
 In Occidente, la tradizione migliore è quella del Digesto, di cui abbiamo un
manoscritto coevo all’opera di redazione (litera Florentina). La dottrina giuridica
medievale utilizzava invece la litera Bononiensis o Vulgata. La tradizione del
Codex risale ai sec. XI e XII, mentre quella delle Institutiones ai sec. IX e X.
 In Oriente, si procede prima ad un minuto lavoro di esegesi da parte degli
interpreti: non si tratta di nuova attività giurisprudenziale di creazione del diritto,
in quanto vietata da Giustiniano.
 IX sec.: Basilio il Macedone è promotore di una compilazione, realizzata da suo
figlio Leone, denominata Basilici. Traduzione e riassunto in greco del Corpus
iuris. Nel X secolo il testo viene corredato da commenti (scolii) cui fu riconosciuto
valore ufficiale. Tale compilazione fece venir meno l’utilizzazione della
codificazione giustinianea.