diritto (ingiusto). «Formula di Radbruch» e dintorni
A margine di M. Barberis, Introduzione allo studio del diritto, cap. I 1. Obbedire al diritto (ingiusto)? Comunemente si ritiene che al diritto si debba ubbidienza perché
- regolando la vita sociale
- realizzerebbe la natura umana - garantendo la libertà
In questo consisterebbe la sua giustizia.
Tuttavia, proprio per salvaguardarne la ragione d’essere,
- accanto al diritto «scritto» dall’uomo
(diritto positivo)
si è sempre invocato
- un diritto «in-scritto» nell’uomo
(diritto naturale) E in caso di ritenuta ingiustizia del diritto positivo, vi si deve comunque ubbidire?
- Antigone: si deve ubbidire al diritto naturale
- Socrate: si deve ubbidire al diritto positivo La c.d. formula di Radbruch ha precisamente ad oggetto il contrasto che si può determinare – in casi-limite – tra
- la legalità del diritto positivo (forma)
e - la legittimità del diritto naturale (contenuto)
pur essendo chiamate a convergere nella
realizzazione della giustizia. 2. Una formula “oscura” Gustav Radbruch (1878-1949) escogitò la sua «formula» per affrontare il problema dell’affidamento ad un diritto positivo che venga (in seguito) definito «ingiusto». A) Quand’è che un diritto positivo può propriamente considerarsi «ingiusto»?
B) Cosa può conseguire dalla sua riconosciuta
ingiustizia per quanti l’abbiano osservato? Il problema si pose con inconsueta drammaticità a Norimberga, dove si celebrarono – tra il 1945 e il 1946 – diversi processi intesi a far rispondere gerarchi, militari, medici, giudici, civili tedeschi etc. delle atrocità legalmente commesse sotto il regime nazionalsocialista. Alla legalità del diritto positivo nazionalsocialista, il Tribunale internazionale instauratosi a Norimberga oppose la legittimità del diritto naturale che era chiamato a far valere in base all’Accordo di Londra, siglato in data 8 agosto 1945. L’appello al diritto naturale non valse però a nascondere le principali criticità dei processi di Norimberga
A) Sotto il profilo del diritto processuale
- precostituzione del giudice per legge
- terzietà del giudice
B) Sotto il profilo del diritto sostanziale
- legalità - non retroattività Carattere «tragico» dei processi di Norimberga:
- mandare assolti i responsabili dei fatti
dedotti in giudizio
oppure
- rinnegare i principi stessi della civiltà
giuridica occidentale? Seguendo la «formula» approntata da Radbruch, in certi casi si dovrebbe disubbidire al diritto positivo ingiusto in nome di una giustizia sovralegale.
Obscurum per obscurius?
3. Le quattro pagine che (non) sconvolsero il mondo In un contributo del 1946, Radbruch passati in rassegna alcuni casi giurisprudenziali, enuncia una sua «formula» (Maßtab) per esprimere i rapporti che devono intercorrere tra diritto positivo e diritto naturale.
Essa si articola in tre parti.
I) Il diritto positivo, in quanto tale, garantisce ai consociati la certezza del diritto, valore che costituisce il punto di equilibrio tra utilità sociale e giustizia sostanziale.
Per tale ragione, esso non potrà venire
disatteso dai consociati neppure qualora incongruo rispetto agli scopi di utilità sociale e/o addirittura ingiusto nei contenuti. II) In particolare, il diritto positivo potrà prevalere ancorché ingiusto, ma solo a patto che – e fintantoché – non divenga intollerabilmente ingiusto.
In tal caso, infatti, il diritto positivo che
risulti ingiusto ai consociati dovrà comunque cedere dinanzi alla loro istanza di giustizia superiore (sovralegale). III) Infine, risulta difficile tracciare la soglia di intollerabilità dell’ingiustizia del diritto positivo, considerato che si è pur sempre alle prese con un diritto.
Ma laddove il diritto positivo
deliberatamente negasse quell’eguaglianza che costituisce il nucleo stesso della giustizia, non sarebbe più diritto, bensì non-diritto. Tale «formula», per via della sua «indeterminatezza» (G. Vassalli), attirò molte critiche su Radbruch.
Tra queste si segnala senz’altro quella
di H. L. A. Hart, che insisté sulla necessità di tenere ben distinto il diritto positivo dalla morale proprio per poterlo più chiaramente criticare (Positivism and the Separation of Law and Morals – 1958). Quanto al confine tra diritto e non- diritto, risulta sottilmente contraddittorio individuarlo in quel principio di eguaglianza cui Radbruch aveva pensato, senz’altro memore delle diseguaglianze caratteristiche del diritto nazionalsocialista. Invero, il principio in questione non procede dal riconoscimento di un’eguaglianza naturale, ma si rivela artificiale (formalistico): esso può così funzionare solo previa determinazione delle condizioni formali da soddisfare per riconoscere i soggetti come sostituibili (C. S. Peirce). Esattamente come il diritto nazionalsocialista, che – su basi aberranti – mirava appunto a (ri)costruire una società di eguali.
Sarebbe stato allora meglio adottare la
regola aurea (principio di reciprocità), ma questa, appunto, non poteva servire a “misurare” la giustizia. Sembra quindi che la «formula» di Radbruch abbia fondamentalmente riproposto, in una temperie eccezionale, un livello intuitivo, immediato, auto-evidente nel discorso (morale) sui confini ultimi del diritto (penale).
