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Sul problema dell’obbedienza al

diritto (ingiusto).
«Formula di Radbruch» e dintorni

A margine di
M. Barberis, Introduzione allo studio del diritto, cap. I
1. Obbedire al diritto (ingiusto)?
Comunemente si ritiene che al diritto si
debba ubbidienza perché

- regolando la vita sociale


- realizzerebbe la natura umana
- garantendo la libertà

In questo consisterebbe la sua giustizia.


Tuttavia, proprio per salvaguardarne la
ragione d’essere,

- accanto al diritto «scritto» dall’uomo


(diritto positivo)

si è sempre invocato

- un diritto «in-scritto» nell’uomo


(diritto naturale)
E in caso di ritenuta ingiustizia del diritto
positivo, vi si deve comunque ubbidire?

- Antigone: si deve ubbidire al diritto naturale


- Socrate: si deve ubbidire al diritto positivo
La c.d. formula di Radbruch ha precisamente
ad oggetto il contrasto che si può determinare
– in casi-limite – tra

- la legalità del diritto positivo (forma)


e
- la legittimità del diritto naturale
(contenuto)

pur essendo chiamate a convergere nella


realizzazione della giustizia.
2. Una formula “oscura”
Gustav Radbruch (1878-1949) escogitò la sua
«formula» per affrontare il problema
dell’affidamento ad un diritto positivo che
venga (in seguito) definito «ingiusto».
A) Quand’è che un diritto positivo può
propriamente considerarsi «ingiusto»?

B) Cosa può conseguire dalla sua riconosciuta


ingiustizia per quanti l’abbiano osservato?
Il problema si pose con inconsueta
drammaticità a Norimberga, dove si
celebrarono – tra il 1945 e il 1946 – diversi
processi intesi a far rispondere gerarchi,
militari, medici, giudici, civili tedeschi etc.
delle atrocità legalmente commesse sotto il
regime nazionalsocialista.
Alla legalità del diritto positivo
nazionalsocialista, il Tribunale
internazionale instauratosi a
Norimberga oppose la legittimità del
diritto naturale che era chiamato a far
valere in base all’Accordo di Londra,
siglato in data 8 agosto 1945.
L’appello al diritto naturale non valse
però a nascondere le principali criticità
dei processi di Norimberga

A) Sotto il profilo del diritto processuale

- precostituzione del giudice per legge


- terzietà del giudice

B) Sotto il profilo del diritto sostanziale

- legalità
- non retroattività
Carattere «tragico» dei processi di
Norimberga:

- mandare assolti i responsabili dei fatti


dedotti in giudizio

oppure

- rinnegare i principi stessi della civiltà


giuridica occidentale?
Seguendo la «formula» approntata da
Radbruch, in certi casi si dovrebbe
disubbidire al diritto positivo ingiusto in
nome di una giustizia sovralegale.

Obscurum per obscurius?


3. Le quattro pagine che (non) sconvolsero
il mondo
In un contributo del 1946,
Radbruch passati in rassegna
alcuni casi giurisprudenziali,
enuncia una sua «formula»
(Maßtab) per esprimere i rapporti
che devono intercorrere tra diritto
positivo e diritto naturale.

Essa si articola in tre parti.


I) Il diritto positivo, in quanto tale, garantisce
ai consociati la certezza del diritto, valore
che costituisce il punto di equilibrio tra
utilità sociale e giustizia sostanziale.

Per tale ragione, esso non potrà venire


disatteso dai consociati neppure qualora
incongruo rispetto agli scopi di utilità sociale
e/o addirittura ingiusto nei contenuti.
II) In particolare, il diritto positivo potrà
prevalere ancorché ingiusto, ma solo a patto
che – e fintantoché – non divenga
intollerabilmente ingiusto.

In tal caso, infatti, il diritto positivo che


risulti ingiusto ai consociati dovrà comunque
cedere dinanzi alla loro istanza di giustizia
superiore (sovralegale).
III) Infine, risulta difficile tracciare la soglia
di intollerabilità dell’ingiustizia del diritto
positivo, considerato che si è pur sempre alle
prese con un diritto.

Ma laddove il diritto positivo


deliberatamente negasse quell’eguaglianza
che costituisce il nucleo stesso della giustizia,
non sarebbe più diritto, bensì non-diritto.
Tale «formula», per via della sua
«indeterminatezza» (G. Vassalli),
attirò molte critiche su Radbruch.

Tra queste si segnala senz’altro quella


di H. L. A. Hart, che insisté sulla
necessità di tenere ben distinto il
diritto positivo dalla morale proprio
per poterlo più chiaramente criticare
(Positivism and the Separation of Law
and Morals – 1958).
Quanto al confine tra diritto e non-
diritto, risulta sottilmente
contraddittorio individuarlo in quel
principio di eguaglianza cui Radbruch
aveva pensato, senz’altro memore delle
diseguaglianze caratteristiche del
diritto nazionalsocialista.
Invero, il principio in questione non procede
dal riconoscimento di un’eguaglianza
naturale, ma si rivela artificiale
(formalistico): esso può così funzionare solo
previa determinazione delle condizioni
formali da soddisfare per riconoscere i
soggetti come sostituibili (C. S. Peirce).
Esattamente come il diritto
nazionalsocialista, che – su basi
aberranti – mirava appunto a
(ri)costruire una società di eguali.

Sarebbe stato allora meglio adottare la


regola aurea (principio di reciprocità),
ma questa, appunto, non poteva servire a
“misurare” la giustizia.
Sembra quindi che la «formula» di
Radbruch abbia fondamentalmente
riproposto, in una temperie eccezionale, un
livello intuitivo, immediato, auto-evidente
nel discorso (morale) sui confini ultimi del
diritto (penale).

Lasciando però aperta tutta una serie di


problemi.

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