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Argumentum a contrario:

Cosa succede se i vincoli imposti dal principio


di legalità vengono meno?

Le forme penali delle politiche


criminali degli stati totalitari
I modelli totalitari.
Caratteristiche
• Preminenza del potere esecutivo Collasso
del principio della separazione dei poteri
(legislativo, giudiziario, esecutivo)
• Collasso della distinzione tra criminalità e
devianza (memo: la difesa della devianza -
quindi la distinzione criminalità/devianza-
è il sale della democrazia ).
“Dietro ogni sovversivo si nasconde un criminale, dietro
ogni criminale si nasconde un sovversivo” (Gian Maria
Volontè in “Indagini su un cittadino al disopra di ogni
sospetto”)
I modelli totalitari
Due varianti tipologiche
1. Apparati di normalizzazione 2. Apparati di repressione
Il criminale è un deviante Il deviante (in primis
V.ad es. chi commette crimini è sub specie
un malato mentale e va “sovversivo”) è un
curato/trattato come tale criminale e va trattato
(paradigmi: URSS, Gulag e come tale (paradigmi:
trattamento psichiatrico per America Latina,
i dissidenti; Cina, campi di Germania Nazista,
lavoro, ma tendente a riaffiorare in
Ma pensiamo anche ai progetti di continuazione in molti paesi
castrazione chimica del pedofilo liberali v. immigrazione,
in Italia). terrorismo, indipendentismo
Strategie totalitarie di
repressione
Tre modalità
1. Repressione “generalizzata”: tutto il diritto penale è informato
alle caratteristiche del modello totalitario (Germania Nazista)
2. Repressione “sovrapposta”: si crea un sistema penale di
eccezione che, senza abrogarlo, si sovrappone al diritto
penale classico (es. America Latina cfr. riapertura dei processi oggi in
Argentina proprio perché si usò questa tecnica, misure di sicurezza in
Italia).
3. Repressione “focalizzata”: per specifici soggetti e contesti,
creazione di sottosistemi ad hoc (penali ed extrapenali) che si
affiancano al diritto penale liberale (USA e UK terrorismo
internazionale e interno, in Italia lo straniero)
Le tecniche di costruzione
di un modello totalitario di repressione
(il deviante è un criminale, la pretesa di osservanza è
totale)

Memo: caratteristica strutturale del modello è la


Preminenza del potere esecutivo
Collasso del principio della separazione dei
poteri (legislativo, giudiziario, esecutivo)
Vediamo le più classiche tecniche giuridiche di
costruzione di un sistema totalitario…
1° passo: Marginalizzazione del vincolo alla
legge
(A) Definizioni legislative sempre più imprecise
cfr. URSS art. 64 c.p. il reato di “esprimere o diffondere opinioni
contrarie all’ordine pubblico”).
V. anche l’art. 301 del c.p. turco pre 2008 “oltraggio alla turchità”
L’art. 301 del c.p.turco era (ed è) usato per reprimere le condotte
puramente politiche dei kurdi e per punire il delitto di
“affermazionismo”, cioè il genocidio degli armeni.
Ma V. anche il “nostro” art. 655 c.p. (adunata sediziosa)

(B) Reati tipizzati in violazione del vincolo di realtà


(indeterminatezza) ad esempio mediante il riferimento a
giudizi prognostci
Cfr. la propensione a delinquere, la pericolosità (futura), le misure
di prevenzione ante delictum
(Segue) 1° passo: Marginalizzazione del vincolo
alla legge
(C) Ricorso all’analogia legis (quindi a lacuna “patologica”) (Cina art.
79 c.p. ante 1997: chi commette un reato non esplicitamente
definito dalle disposizioni penali può essere giudicato ai sensi
dell’articolo che più si avvicina,
cfr. anche URSS art. 16 c.p. “Se un atto socialmente pericoloso non è
espressamente previsto nel codice la colpevolezza è determinata
conformemente agli articoli del codice che più si avvicinano”
Ma soprattutto all’analogia juris, o contra legem: Cfr. StGb 1935: “è
punito chiunque commette un delitto che la legge dichiara punibile
o che sarà considerato meritevole di pena in virtù dei principi
fondamentali della legge penale e del sano istinto del popolo. Se
nessun testo legale si applica al caso in questione, l’azione sarà
punità conformemente al testo la cui idea di fondo si avvicina
maggiormente”).
(Segue) 1° passo: Marginalizzazione del
vincolo alla legge:
Estensione delle condotte punibili
• In “orizzontale”: • In verticale
• uso massiccio del A“valle
reato associativo, ”iperpenalizzazone
estensione delle penalizzazione di
ipotesi concorsuali e di ipotesi di
favoreggiamento
fiancheggiamento (cfr. sempre
da noi artt. 110 270 ter
A “monte” Reati di
e 270 quinquies). possesso e di
sospetto
(Segue) 1° passo: Marginalizzazione del vincolo
alla legge
Uso delle cause di giustificazione
• Previsione di cause di
Previsione di cause di giustificazione comuni, ma
giustificazione descritte in modo selettivo.
qualificate. descritte ad (es. la legittima difesa)
ampio spettro o • Perdita del monopolio statale
nel’uso della violenza legittima e, in
mediante rinvio a fonti generale, nella gestione della
governative politica criminale a favore di gruppi
sociali con forti legami con il potere
• Es. art. 53 c.p. uso esecutivo: cittadini assunti dalla
STASI in DDR, gli squadroni della
legittimo delle armi morte in America latina, i “Corpi di
• Adempimento difesa civile” in Congo, lo
squadrismo fascista, i contractors
dell’ordine negli USA,
2° passo: Marginalizzazione del
vincolo all’autorità giudiziaria
(quando avviene la rottura democratica è totale)

• Trasferimento di competenze a giurisdizioni militari


(con la dottrina della sicurezza nazionale) (a) per
via legislativa (USA): o (b) giurisprudenziale: (cfr.
Cile).
• Nomina magistrati di fiducia e compiacenti (Cfr.
America latina, Italia fascista), modifica dei criteri
di controllo della magistratura, della carriera etc.
Due osservazioni :
Le operazione sul concetto di La polarizzazione del
“sicurezza” contrasto tra “garanzia e
Una costante culturale del efficienza”
passaggio ai modelli totalitari Mentre: La validità formale (la
è la ridefinizione del concetto conformità ai principi)
di sicurezza: dalla sicurezza svolgendo una funzione di
liberale ( sicurezza garanzia del sistema al
attraverso lo Stato più contempo ne svolge una di
sicurezza di fronte allo Stato) efficienza: garanzia ed
alla sicurezza securitaria efficienza “stanno e cadono
(sicurezza come autonomo insieme” (cfr. castrazione
bene giuridico). Il precipitato chimica, funzione di
tecnico di questa costante efficienza della lotta al
culturale è la ridefinizione del terrorismo nella capacità di
concetto di sicurezza distinguere tra i diversi
nazionale soggetti).
Corollari
importantissimi (e duri da mangiare giù in
pancia):

Il diritto penale non è afflitto dall’horror vacui, è


fisiologicamente lacunoso
Il reato come”norma totale”. Un fatto costituisce reato
se e solo se sussistono tutti i suoi elementi. Se ne
viene a mancare anche uno solo viene a mancare il
reato.
L’apparente inefficienza del diritto penale.
Memo: “Fare giustizia” e “fare giustizia penale” non
sono in rapporto di genere a specie.