FUNDAMENTOS DEL DERECHO

 Parte de Filosofía del derecho

 Parte de derecho civil

 EVALUACIÓN
 MEDIA ARITMÉTICA DE LA PARTE DE CIVIL Y LA PARTE DE
FILOSOFÍA DEL DERECHO
 HAY QUE APROBAR AMBAS PARTES PARA QUE SE TENGAN EN
CUENTA

 FILOSOFÍA DEL DERECHO

EXAMEN (35%): (3 ó 4 preguntas a desarrollar)

PRÁCTICAS (15%): asistencia

exposición oral por parejas
 EB: CLASES TEÓRICAS (7 sesiones)

 EPD: SEMINARIOS O PARTE PRÁCTICA

ASISTENCIA OBLIGATORIA (4 sesiones)
 MATERIALES
 Apuntes de clase

 Power point

 Textos

 Libro: Ramón Soriano y otros. Teoría y fundamentos del derecho.

Perspectivas críticas. Editorial Tecnos
TEMA UNO: ¿QUÉ ES EL DERECHO?
1º) DERECHO NATURAL Y DERECHO
POSITIVO
 Problemas
 ¿Cómo justificar/fundamentar el derecho (por ejemplo, los
derechos humanos)?

 Problema del derecho injusto

 Universalismo/particularismo (cuestión cultural)

 Problema de los derechos a los seres vivos no humanos

 ¿Qué opinión le merece el animalismo?
 Totalmente disparatado. Hubo uno del PSOE, Garrido, que presentó
la moción para reconocerles derechos. Decir que tienen derechos es
un absurdo. Incluso, en el colmo, les quieren extender los derechos
humanos. Claro, como nadie sabe lo que son los derechos
humanos... Fundamentar los derechos humanos en el hecho
mismo de su reconocimiento es como el gesto del barón de
Munchhausen de sostenerse agarrándose de los pelos.
 Gustavo Bueno. Entrevista en ABC, 15/09/2015
 FUNDAMENTACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

1º) IUSNATURALISMO

1.1 Idealismo
1.2 Fundamentación religiosa
1.3 Fundamentación laica racional

2º) POSITIVISMO
1.1.- Idealismo

(Platón: Eutifrón)

Sócrates

Pero, mi querido Eutifrón, si lo que es amado por los dioses y lo que es santo fuesen una
misma cosa, como lo santo no es amado sino porque es santo, se seguiría que los dioses amarían
lo que ellos aman porque es amable. Por otra parte, como lo que es amable a los dioses no es
amable sino porque ellos lo aman, sería cierto decir igualmente que lo santo no es santo sino
porque es amado por ellos. Ve aquí que los dos términos amable a los
[28] dioses y santo son muy diferentes; el uno no es amado sino
porque los Dioses lo aman, y el otro es amado porque merece
serlo por sí mismo. Así, mi querido Eutifrón, habiendo querido explicarme lo santo,
no lo has hecho de su esencia, y te has contentado con explicarme una de sus cualidades, que es
la de ser amado por los dioses. No me has dicho aún lo que es lo santo por su esencia. Si no lo
llevas a mal, te conjuro a que no andes con misterios, y tomando la cuestión en su origen, me
digas con exactitud lo que es santo, ya sea o no amado por los dioses; porque sobre esto último
no puede haber disputa entre nosotros. Así, pues, dime con franqueza lo que es santo y lo que
es impío.
1.2.- Fundamentación religiosa

 CREONTE:Y, así y todo, ¿te atreviste a pasar por encima de la ley?

 ANTÍGONA. (Sófocles)

“No era Zeus quien me la había decretado, ni Dike, compañera de los dioses
subterráneos, perfiló nunca entre los hombres leyes de este tipo. Y no creía yo
que tus decretos tuvieran tanta fuerza como para permitir que solo un
hombre pueda saltar por encima de las leyes no escritas, inmutables, de los
dioses: su vigencia no es de hoy ni de ayer, sino de siempre, y nadie sabe
cuándo fue que aparecieron. No iba yo a atraerme el castigo de los dioses por
temor a lo que pudiera pensar alguien: ya veía, ya, mi muerte –y cómo no?—,
aunque tú no hubieses decretado nada; y, si muero antes de tiempo, yo digo que
es ganancia: quien, como yo, entre tantos males vive, ¿no sale acaso ganando con
su muerte? Y así, no es, no desgracia, para mi, tener este destino; y en cambio, si
el cadáver de un hijo de mi madre estuviera insepulto y yo lo aguantara, entonces,
eso si me sería doloroso; lo otro, en cambio, no me es doloroso: puede que a ti te
parezca que obré como una loca, pero, poco mas o menos, es a un loco a quien
doy cuenta de mi locura.”
  1.3º) Fundamentación laica racional

I. Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en cuanto

a sus derechos. Las distinciones civiles sólo podrán fundarse en
la utilidad pública.
II. La finalidad de toda asociación política es la. Esos derechos
son la libertad, la conservación de los derechos naturales e
imprescriptibles del hombre, la propiedad, la seguridad y la
resistencia a la opresión.
III. La fuente de toda soberanía reside esencialmente en la
Nación; ningún individuo ni ninguna corporación pueden ser
revestidos de autoridad alguna que no emane directamente de
ella.
IV. La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no
cause perjuicio a los demás. El ejercicio de los derechos
naturales de cada hombre, no tiene otros límites que los que
garantizan a los demás miembros de la sociedad el disfrute de
los mismos derechos. Estos límites sólo pueden ser
determinados por la ley.
 VENTAJAS

- 1º) Posibilidad de juzgar el contenido de las normas

- 2º) Canon internacional

- 3º) Concede derechos absolutos, inalienables, imprescriptibles

(derechos subjetivos)

- 4º) Punto de referencia para el derecho interno

Art. 10 Const. Esp. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades
que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración
Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las
mismas materias ratificados por España.
IUSNATURALISMO EN EL SIGLO XX
1º) MESSNER (neotomismo)
 2º) Maritain (neotomismo)
(Los derechos del hombre y el derecho natural. 1943)
Caracteres de la sociedad de posguerra:

a) Personalista (“la sociedad es un todo compuesto de personas cuya

dignidad es anterior a aquélla”)

b) Comunitaria (“la persona tiende naturalmente a realizarse en la

comunidad, en la que el bien común es superior al de los
individuos, pero sin que ello pueda lesionar los derechos de cada
persona”)

c) Pluralista (“la dignidad de la persona sólo puede desplegarse en

una pluralidad de sujetos autónomos”)
 d) Cristiana

“no en el sentido de que se exija que cada miembro crea en Dios y

sea cristiano, sino en el sentido que Dios, principio y fin de todo
ser humano y principal fuente de derecho natural, es al mismo
tiempo la fuente principal de la sociedad política y de la
autoridad entre los hombres”.

( Antonio Cassese. Los derechos humanos. Pág. 38)

Maritain, Los derechos del hombre y sus fundamentos
 Ley Fundamental
de la República Federal de Alemania de 23 de mayo de
1949
 Preámbulo

Consciente de su responsabilidad ante Dios y ante los

hombres, animado de la voluntad de servir a la paz del
mundo, como miembro con igualdad de derechos de una
Europa unida, el pueblo alemán, en virtud de su poder
constituyente, se ha otorgado la presente Ley Fundamental.
 Artículo 1
 [Protección de la dignidad humana, vinculación de los poderes
públicos a los derechos fundamentales]
 (1) La dignidad humana es intangible. Respetarla y protegerla es
obligación de todo poder público.
 (2) El pueblo alemán, por ello, reconoce los derechos humanos
inviolables e inalienables como fundamento de toda
comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo.
 (3) Los siguientes derechos fundamentales vinculan a los poderes
legislativo, ejecutivo y judicial como derecho directamente
aplicable.
 Artículo 10 de la Constitución española

“La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le

son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el
respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento
del orden social político y de la paz social.
 Desventajas
 Nosotros, los diputados de los Estados soberanos e independientes
del Sur, Georgia, Florida, Alabama, Mississippi y Louisiana,
invocando la gracia de Dios todopoderoso, por ella ordenamos y
establecemos esta Constitución en beneficio de estos Estados para el
gobierno provisional de los mismos; para que esté en vigor durante
un año a partir de la toma de posesión del Presidente, o hasta que
una Constitución permanente o una Confederación entre los dichos
Estados sea creada, dependiendo de lo que ocurra primero.
 1.- La importación de negros africanos de cualquier país
extranjero que no sean de los Estados esclavistas de los Estados
Unidos, está, aquí, prohibida, y se le solicita al Congreso que apruebe
leyes para hacerla efectiva.
 2.- El Congreso tendrá también facultad para prohibir la
introducción de esclavos de cualquier Estado que no sea miembro
de esta Confederación.
 En sentido estricto, Aristóteles no estaría trasgrediendo la condición universal
humana. Lo que se hace por medio de esa reducción es identificar «ser humano» y
«miembro de la polis», equiparando, por ejemplo, los esclavos a los no-humanos. Si
los esclavos no se consideran humanos, tampoco estamos negándoles valor moral
alguno; se encuentran en la misma situación en que quedaría cualquier simio u otro
animal. De hecho, pues, el carácter universal se mantiene: el error es de tipo
antropológico, al constatar lo que es y lo que no es un Homo sapiens, y no filosófico-
jurídico. El mismo error, por cierto, que se cometió en los Estados Unidos cuando la
Convención de Filadelfia discutió en 1787 si los esclavos debían ser
considerados o no personas. El llamado «Compromiso de los 3/5» estableció
que, a algunos efectos, un esclavo era tres quintas partes de una persona. El
ejemplo es bien oportuno porque indica de manera muy clara los riesgos que se
corren cuando se utilizan criterios de universalización de la dignidad que no
procedan de una consideración contrastada de la naturaleza biológica humana”
CELA CONDE, Camilo, “Naturaleza y Dignidad Humana”, pp. 113-119, en VV.AA.,
Sobre la dignidad y los principios. Análisis de la Declaración Universal sobre Bioética y
Derechos Humanos de la UNESCO, María Casado (Coord.), Ed. CIVITAS, 2009.

 FUERO DE LOS ESPAÑOLES
 Fuero de los Españoles de 1945 (17 de Julio de 1945)
 (modificado por L.O. del Estado de 10 de enero de 1967, aprobada por Decreto 779/1967,
de 20 de abril, BOE n.º 95, de 21 de abril)
 Francisco Franco Bahamonde, Caudillo de España, Jefe del Estado y
Generalísimo de los Ejércitos de la Nación:
 Por cuanto las Cortes Españolas, como órgano superior de participación del
pueblo en las tareas del Estado, según la Ley de su creación, han elaborado el
Fuero de los Españoles, texto fundamental definidor de los derechos y deberes de
los mismos y amparador de sus garantías; y teniendo en cuenta, al igual que
ocurre en el Fuero del Trabajo, que sus líneas maestras acreditan el valor
permanente del ideario que las inspira y gran número de sus declaraciones y
preceptos constituyen un fiel anticipo de la doctrina social-católica,
recientemente puesta al día por el Concilio Vaticano II y finalmente, dada la
modificación introducida en su Artículo 6 por la Ley Orgánica del Estado,
aprobada previo referéndum de la Nación, a los efectos de adecuar su texto a la
Declaración Conciliar sobre la libertad religiosa, promulgada el 1 de
diciembre del año 1965, que exige el reconocimiento explícito de este derecho,
en consonancia, además, con el segundo de los Principios Fundamentales del
Movimiento, según el cual la Doctrina de la Iglesia habrá de inspirar
nuestra legislación:
 RESUMEN DE LAS DESVENTAJAS
 1º) Históricamente, el derecho natural ha servido para justificar
violaciones de derechos humanos

 2º) Muchas violaciones de derechos humanos contemporáneas se

basan en el iusnaturalismo

 3º) Carácter metafísico: sus primeras premisas no pueden ser

objeto de demostración, verificación, contrastación o verificación.
2º) POSITIVISMO
Enunciados con sentido Enunciados sin sentido

-Verificabilidad Religiosos
(verdaderos o falsos) Éticos
Estéticos
 formalismo normativista (…) la norma es un juicio hipotético (si x entonces y) . Teoría
pura del Derecho: no tiene cabida todo aquello que no sea estrictamente jurídico;
desarrolla una metodología de investigación que se vea libre de cualquier tipo de contenido
ideológico, evitando así que la entrada de factores morales, sociológicos, políticos o
psicológicos contaminen su pureza jurídica.
 - separación radical entre moral y Derecho: los principios morales, como el sentido de
la justicia son sentimientos esencialmente irracionales. (… La aceptación de los contenidos
morales supondría admitir la ruptura de los principios de certeza y validez del
ordenamiento jurídico, ya que cada sujeto establecería sus propios criterios de certeza y
validez en virtud de un juicio moral propio e irracional. (…) El investigador del Derecho
debe ser, en su opinión, un observador puramente formal, cuya principal misión será
desvelar la forma lógica subyacente al sistema normativo, mediante un proyecto de
reconstrucción racional de un ordenamiento jurídico que se constituye como una totalidad
sistemática y unificada (…) Para ello, es necesario buscar la estructura lógico-formal
interna de toda norma, así como los mecanismos de conexión entre las diversas normas
que conforman todos los sistemas jurídicos.
 Ordenamiento jurídico: A partir de sus conexiones, las normas establecen entre sí
relaciones de jerarquía que permiten configurar el ordenamiento jurídico como una
estructura piramidal, en la que las normas se organizan en distintos niveles, en virtud de
las relaciones de supremacía y subordinación determinadas entre ellas. (…) En la cúspide
de la pirámide se sitúa la denominada norma básica, referente último de la validez de todo
el sistema normativo. (Kelsen)
Aunque no necesario, es conceptualmente posible que existan sistemas jurídicos cuyos
criterios de validez legal incluyan o incorporen principios morales.(…) el derecho debe
tener un contenido moral mínimo: aquel que sea imprescindible para que el derecho
cumpla sus funciones sociales (por ejemplo, no violencia) (Hart y Jules Coleman)
 “… Hans Kelsen … afirmaba que el llamado ‘sentimiento de la justicia’ no
era más que un autoengaño; pura ideología. A su juicio, no existían valores
absolutos y, por tanto, el sentimiento de la justicia es un ideal irracional, no
accesible al conocimiento empírico y verificable… Pero seguramente la
postura más radical sobre el particular es la mantenida por Alf Ross, quien
considera la sentimiento de la justicia como un impedimento para
cualquier tipo de discusión racional y acuerdo en el ámbito de las
relaciones sociales. La ideología de la justicia conduce a la
intolerancia y al conflicto…La ideología de la justicia es, por ello, una
actitud biológica-emocional con la que se defienden ciega e implacablemente
ciertos intereses” (PEREZ LUÑO, 1997, 22).
 VENTAJAS
 Artículo 9.
 3. La Constitución garantiza
- Seguridad jurídica el principio de legalidad, la
jerarquía normativa, la
publicidad de las normas, la
irretroactividad de las
- Estado de Derecho disposiciones
sancionadoras no
favorables o restrictivas de
derechos individuales, la
seguridad jurídica,la
responsabilidad y la
interdicción de la
arbitrariedad de los poderes
públicos.
 DESVENTAJAS O CRÍTICAS

NO LÍMITES AL RELIGIONES: FALTA DE BASES PARA

DERECHO NEGACIÓN DE LA UN DERECHO
TRASCENDENCIA INTERNACIONAL

MARXISMO: EL POSMODERNIDAD
(LYSENKO. CIENCIA E
DERECHO SIEMPRE IDELOGÍA. FOUCAULT)
REPRESENTA
INTERESES DE CLASE DERECHO
INJUSTO
1º) Ausencia de límites al derecho
2º) Ausencia de protección contra el “derecho
injusto”
3º) FALTA DE BASES PARA UN DERECHO INTERNACIONAL
4º) RELIGIONES: NEGACIÓN DE LA
TRASCENDENCIA
5º) MARXISMO: EL DERECHO V.Gr Huelga y DUDH
SIEMPRE REPRESENTA INTERESES
DE CLASE
6º) FOUCAULT. CIENCIA E IDEOLOGÍA
CASO LYSENKO
 POSITIVISMO E IUSNATURALISMO

Deben aplicarse, en primer lugar, los convenios internacionales;

en segundo lugar, la costumbre internacional; en tercer lugar, los
principios generales del Derecho reconocido por las naciones
civilizadas y, como medio auxiliar, la jurisprudencia y la doctrina
de los publicistas más altamente cualificados de las distintas
naciones.

(Artículo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia).

 DERECHO NAZI
 Positivismo  Iusnaturalismo

Derecho alemán Panteísmo

Problema de la retroactividad Comunidad como

“organismo viviente”
Problema de la aplicación del
ordenamiento de otro país
 Materialismo  Tomismo/escolástica

 Empirismo
 Idealismo
 Positivismo
 Realismo
 Hermenéutica
 Fenomenología
 Existencialismo

 Historicismo  Pensamiento posmoderno

 Neokantismo  Psicoanálisis

 Romanticismo
 NEOKANTISMO TOMISMO/ESCOLÁSTICA

EMPIRISMO

IDEALISMO
POSITIVISMO MATERIALISMO
HERMENÉUTICA

PSICOANÁLISIS

EXISTENCIALISMO PENSAMIENO
POSMODERNO

Romanticismo
2º) DERECHOS HUMANOS Y
CUESTION CULTURAL
 DECLARACIÓN DE EL CAIRO SOBRE DERECHOS HUMANOS EN EL ISLAM
 La 19ª Conferencia Islámica de Ministros de Asuntos Exteriores (sesión de Paz, Desarrollo y
Solidaridad) celebrada en el Cairo, República Árabe de Egipto, del 9 al 14 de muharram de 1411 (31
de julio – 5 agosto 1990), consciente de la dignidad del ser humano en el Islam, en tanto que
representante de Allah en la tierra; reconociendo la importancia de promulgar un documento sobre
Derechos Humanos en el Islam, que sirva de guía a los Estados miembros en los diferentes
aspectos de la vida; tras haber examinado las diferentes etapas del proyecto de dicho documento, así
como el informe de la Secretaría General al respecto; y tras estudiar el informe de la Comisión de
expertos legales celebrada en Teherán del 26 al 28 de diciembre de 1989, acuerda promulgar la
Declaración de El Cairo de los Derechos Humanos en el Islam, la cual proveerá las pertinentes
orientaciones generales para los Estados miembros en el ámbito de los derechos humanos.
DECLARACIÓN DE EL CAIRO SOBRE DERECHOS HUMANOS
A firmando el papel civilizador e histórico de la Comunidad de creyentes Islámica, instituida por
Allah como la mejor comunidad, que legó a la humanidad una civilización ecuánime y universal,
que pone en elación esta vida con la otra y armoniza la ciencia con la fe; y por cuanto hoy se espera
que esta Comunidad de Creyentes sirva de recta guía a la humanidad, confundida por creencias y
corrientes contradictorias; y que asimismo provea soluciones para los problemas crónicos de la
sociedad materialista; contribuyendo a los esfuerzos de la humanidad en el terreno de los derechos
del hombre, cuyo objetivo es proteger al ser humano de la explotación y la opresión, así como
afirmar su libertad y su derecho a una vida digna en consonancia con la Sharía Islámica; y
confiando con la Sharía Islámica en que la humanidad, aun habiendo alcanzado altas cotas
materiales en la ciencia, sigue y seguirá en la necesidad palpable del sustento de la fe para su
civilización, así como de un estímulo esencial para la salvaguarda de sus derechos; en la fe de que
los derechos fundamentales y las libertades generales en el Islam son una parte de la religión de los
musulmanes. Nadie, categóricamente, puede abolirlos total ni parcialmente, ni tampoco violarlos o
ignorarlos en tanto que decretos divinos revelados por Allah en sus Libros, enviados y restablecidos
por medio del Sello de sus Profetas, culminando así cuanto habían legado las sagradas escrituras.
Observarlos es signo de devoción, así como descuidarlos o transgredirlos es una abominación de la
religión. Todo ser humano es responsable de ellos individualmente, y la Comunidad de los
Creyentes es responsable de ellos colectivamente. Por consiguiente, los estados miembros de la
Organización de la Conferencia Islámica, basándose en todo lo antedicho, promulgan lo siguiente:
 1- ARTÍCULO PRIMERO: a) La humanidad entera forma
una sola familia unida por su adoración a Allah y su
descendencia común de Adán. Todos los seres humanos
son iguales en el principio de la dignidad humana, así
como en el de las obligaciones [para con Allah] y las
responsabilidades sin distinción de raza, color, lengua,
sexo, creencia religiosa, filiación política, nivel social o
cualquier otra consideración. Sólo la verdadera religión
garantiza el desarrollo de esa dignidad por medio de la
integridad humana. b) Todas las criaturas son siervos de
Allah. El más caro a sus ojos es aquel que más provechoso
es para Sus hijos, y ninguno tiene supremacía sobre otro
sino en la piedad mostrada hacia Allah y en las buenas
obras.
 "La Declaración Universal de los Derechos Humanos es una
interpretación secular de la tradición judeocristiana“

 (7 de diciembre de 1984, representante iraní ante la ONU, Rajaie-

Khorassani, en Littman, David. "Universal Human Rights and 'Human Rights in Islam'". Midstream,
febrero/marzo de 1999, en http://www.dhimmi.org/Islam.html
 Endoculturación 1º) Etnocentrismo vs
relativismo

 Emic/Etic
(Pike: phonemics/phonetics) 2º) Relativismo/Valores
absolutos
 Valores absolutos  Valores relativos
(relativismo)

- Religiones - Historicidad

- Frente al derecho
positivo

- Universales - Particular

- Atemporales - Temporales
 Etnocentrismo fuerte  Etnocentrismo débil

Derecho Canónico Derechos Humanos (1948)

Declaración Derechos Humanos en Tradición

el Islam liberal/ilustrada/modernidad
europea/

Occidente:
D. Civiles y Políticos
D. Sociales económicos y
culturales

Abstención soviética
China no ratifica Pactos Int. DD.
 Relativismo débil  Relativismo fuerte

- Diálogo de Civilizaciones Pensamiento posmoderno

(Irán, Seyyed Mohammad
Jatamí, 21 de septiembre
de 1998)
- Alianza de Civilizaciones
 “Hay en el discurso un punto crítico respecto a Occidente, no sin
antes destacar «la exuberancia y vitalidad de la cultura europea». El
punto crítico es el pretencioso universalismo de esta cultura,
autoconsiderada como el espejo a seguir debido a sus logros
extensivos a todas las culturas (obviamente también a la civilización
musulmana). Europa es una civilización más, diferente a las otras
y contemplada como diferente por esas otras culturas y no como la
civilización ejemplar a la que las demás deben imitar. Lo dice Jatami
delicadamente, sin altisonancias, tras destacar los valores de la cultura
europea (expresión en palabras de Jatamiequivalente a occidental):
«Ha llegado el tiempo para que Europa dé otro paso adelante y se vea
a sí misma diferente, como otras la ven»
SORIANO GONZÁLEZ, María Luisa, “Del Diálogo de Civilizaciones a la Alianza de Civilizaciones. Continuidad y contrastes de
dos iniciativas de Naciones Unidas.”, en Revista Internacional de Pensamiento Político, pp. 89-148.
 Durante una de las reuniones de la Comisión nacional francesa de
la UNESCO en que se discutía sobre los Derechos del Hombre,
alguien manifestó su extrañeza al ver que ciertos defensores de
ideologías violentamente opuestas se habían puesto de acuerdo
para redactar una lista de derechos. «Claro – replicaron ellos –
estamos de acuerdo en esos derechos a condición de
que no se nos pregunte por qué». Es con el «por qué» con lo
que la discusión comienza
(Maritain, Los derechos del hombre y sus fundamentos)
CRÍTICAS A LA DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS
HUMANOS
 Representan la tradición judeocristiana versus otras
civilizaciones y/o religiones y/o culturas
Ej. Sharia
Ej. Propiedad privada

 Representan la tradición ilustrada/liberal versus marxismo

Ej. Huelga
Ej. Derechos sociales, económicos y
culturales
Maritain, Los derechos del hombre y su fundamento
“En concreto, esta regulación ha encontrado acogida en el Código
Penal peruano a partir de 1991: «El que por su cultura o
costumbres comete un hecho punible sin poder comprender el
carácter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa
comprensión, será eximido de responsabilidad. Cuando, por igual
razón, esa posibilidad se halla disminuida, se atenuará la pena» (art.
15). Este innovador y al mismo tiempo discutido precepto aporta una
importante novedad para un tratamiento penal más singular de los
hechos delictivos fruto de determinadas prácticas de las poblaciones
originarias, esto es, de las comunidades indígenas peruanas, algunas
de ellas de muy elevada representación, en las que se pueden incluir
algunas de las señaladas más arriba vinculadas con la salud y la
enfermedad.”
ROMEO CASABONA, Carlos, “Diversidad cultural y pluralismo en la declaración universal sobre
bioética y derechos humanos”, en VV.AA., Sobre la dignidad y los principios. Análisis de la Declaración Universal
sobre Bioética y Derechos Humanos de la UNESCO, María Casado (Coord.), Ed. CIVITAS, 2009.
“Que sus altezas y sus sucesores para siempre jamás dejarán vivir al rey Abí Abdilehi y á sus
alcaides, cadís, meftís, alguaciles, caudillos y hombres buenos y á todo el comun, chicos y
grandes, en su ley, y no les consentirán quitar sus mezquitas ni sus torres ni los almuedanes,
ni les tocarán en los habices y rentas que tienen para ellas, ni les perturbarán los usos y
costumbres en que están. (…) Que los moros sean juzgados en sus leyes y causas por el
derecho del xara que tienen costumbre de guardar, con parecer de sus cadís y jueces. (…)
Que no consentirán que los cristianos entren en las mezquitas de los moros donde hacen su
zalá sin licencia de los alfaquís, y el que de otra manera entrare será castigado por ello. (…)
Que el rey Abdilehi y sus alcaides, cadís, alfaquís, meftís, alguaciles, sabios, caudillos y
escuderos, y todo el comun de la ciudad de Granada y del Albaicin y arrabales, y de la
Alpujarra y otros lugares, serán respetados y bien tratados por sus altezas y ministros, y que
su razón será oida y se les guardarán sus costumbres y ritos, y que á todos los alcaides y
alfaquís les dejarán cobrar sus rentas y gozar de sus preeminencias y libertades, como lo
tienen de costumbre y es justo que se les guarde. (…) Que los pleitos que ocurrieren entre
los moros serán juzgados por su ley y xara, que dicen de la Zuna, y por sus cadís y jueces,
como lo tienen de costumbre, y que si el pleito fuere entre cristiano y moro, el juicio dél
sea por alcalde cristiano y cadí moro, porque las partes no se puedan quejar de la
sentencia. (…) Que no se permitirá que ninguna persona maltrate de obra ni de palabra á
los cristianos ó cristianas que antes destas capitulaciones se hobieren vuelto moros; (…)
Que ningun moro ni mora serán apremiados á ser cristianos contra su
voluntad; (…) Y que todo lo contenido en estas capitulaciones lo mandarán sus altezas
guardar desde el dia que se entregaren las fortalezas de la ciudad de Granada en adelante.
De lo cual mandaron dar, y dieron su carta y provision real firmada de sus nombres, y
sellada con su sello, y refrendada de Hernando de Zafra, su secretario, su fecha en el real de
la vega de Granada, á 28 dias del mes de noviembre del año de nuestra salvación 1491.”
 MÁRMOL CARVAJAL, Luis, Historia del (sic) rebelión y castigo de los moriscos del Reino de
Granada, Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, Alicante, 2001.
 “No amicus Plato sed magis amica veritas; sino amica veritas sed magis (o,
quia) amicus Plato”). (…) “La conclusión a la que intento llegar es que el
adiós a la verdad es el inicio, y la base misma, de la democracia.
Si existiera una verdad “objetiva” de las leyes sociales y económicas (…)
Nuestra sociedad “pluralista”, como a diario muestran las discusiones
políticas, continúa creyendo en la idea “metafísica” de verdad como
correspondencia objetiva a los hechos; considera que la interpretación es
“sólo” interpretación, y sueña con crear el consenso sobre la base de las
“esenciales” leyes de la naturaleza. Así se aprueban, en el Parlamento
italiano, leyes sobre la bioética que imponen a todos una ley “natural”
(los embriones, la procreación asistida, etc.) que sólo la autoridad de la
Iglesia considera tal; o se dirige la economía según otra ley que también se
pretende sea natural, la del mercado y la competencia ilimitada (..) Los
paradigmas de Thomas Kuhn son creencias compartidas (…) Se trata
siempre de fenómenos de pertenencia.” VATTIMO, Gianni, Adiós a la
verdad, título original Addio alla veritá, traducción de María Teresa d´Meza,
Editorial Gedisa, 2010, p. 20.
.
 Así, toda este trayectoria e implicación de la UNESCO por la diversidad cultural se plasma en el
artículo 12 de la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos, con el título «Respeto
a la diversidad cultural y el pluralismo», que manifiesta, incluso de forma redundante respecto a los
deberes, lo siguiente: «Se debería tener debidamente en cuenta la importancia de la diversidad
cultural y del pluralismo. No obstante, estas consideraciones no habrán de invocarse para
atentar contra la dignidad humana, los derechos humanos y las libertades fundamentales o
los principios enunciados en la presente Declaración, ni tampoco para limitar su alcance».
Excepto por el hecho de formar parte de una Declaración cuyo aspecto innovador y encomiable es
encarar aspectos éticos relacionados con la medicina, la biotecnología y las ciencias de la vida, este
artículo sólo reitera el reconocimiento de la diversidad cultural y el pluralismo sin aportar nada
nuevo. Así parece una cita más bien de trámite, que, en esta edición repite el artículo 4 de la
Declaración del 2001 sobre los derechos humanos como garantes de la diversidad cultural. No
precisa ni da contenido especifico a la problemática que es motivo de esta nueva Declaración aun
remitiendo a problemas de gran calado como son el derecho a la salud global, a la redistribución
equitativa de los resultados de la experimentación clínica y la equiparación de los sistemas médicos
expertos y los métodos tradicionales de diagnóstico y tratamiento cuya coexistencia y
complementariedad son de gran ayuda en condiciones límite y de recursos escasos. Y no sólo es
insuficiente, sino que la estructura formal del redactado mantiene o vuelve a dejar en el aire la
disyuntiva histórica entre lo particular y lo universal de la primera Declaración, con el agravante
ahora que esta ambigüedad raya la contradicción al poner en un lado la diversidad cultural y en el
otro los derechos, la dignidad y la libertad. Como si el primero hiciera referencia a
particularidades exóticas y estéticas, mientras el segundo fuera el lado moral de la balanza
cuando en realidad toda cultura es un sistema de valores hecho de objetivos, intereses y metas de
finalidad para resolver los conflictos y propiciar la reciprocidad y la cooperación. Sin olvidar, además,
que la propia Declaración también está inscrita en una tradición cultural, la Occidental,
aunque, ciertamente, los valores a los que se refiere no se concretan en situaciones y acciones
sociales particulares, sino que bajo la altisonancia de la dignidad y la libertad individuales se otorga la
objetividad, la intemporalidad y la autoridad
 Ahora bien, esta ambigüedad no es reciente, sino que la disyuntiva entre
reconocimiento y deber constituye una indefinición constante a lo largo de la
historia de los Derechos Humanos (DH). Forma parte de los métodos
políticamente correctos, reconocer y luego restringir, el si........ pero
siempre y cuando, respetar los valores culturales y luego enjuiciar lo
que es respetable. Y esto plantea dudas sobre la viabilidad y el interés de
esta Declaración justamente porque su objetivo es guiar y enmarcar las
cuestiones difíciles de la Bioética, especialmente al consignar un nuevo
deber, esto es, que la sensibilidad moral y la reflexión bioética deben ser
parte integrante del proceso de desarrollo científico y tecnológico y de las
decisiones que han de tomarse ante los problemas y riesgos que puede
suscitar estos avances en la sociedad, y en los grupos más vulnerables por
exclusión cultural y social. (…) La Antropología es una ciencia descriptiva
que interpreta procesos sociales observados empíricamente, de ahí que sea
escéptica respecto a lo normativo y lo universal ya que el análisis y la
comparación, a través de estas categorías, tienden a obviar distinciones
contextualmente derivadas. Este énfasis en el contexto de situación remite
a la experiencia etnográfica y a la comparación cultural que ponen en
evidencia que los sistemas morales y éticos varían en forma y contenido y,
además, se renuevan en sus respectivos procesos históricos. (María Jesús
Buxó)
Maritain, Los derechos del Hombre y
su fundamento
3º) FUNCIÓN SOCIAL DEL DERECHO
1º) FUNCIÓN DE LEGITIMACIÓN DEL
PODER
 “La ley eterna es la razón divina o voluntad de Dios que manda
conservar el orden natural y prohíbe que se perturbe (…) (la ley
natural) es la transcripción hecha en la mente humana de la
misma ley eterna y, por tanto, de la suprema e inmutable razón
divina (…) las leyes humanas o temporales (…) no es ley la que
no es justa” San Agustín (354-430) Filosofía del Derecho. Las
concepciones jurídicas a través de la historia. AAVV. UNED. P. 72
 “Doctrina católica sobre el origen de la autoridad. Es importante
advertir en este punto que los que han de gobernar los Estados
pueden ser elegidos en determinadas circunstancias, por la voluntad
y juicio de la multitud, sin que la doctrina católica se oponga o
contradiga esta elección. Con esta elección se designa al gobernante,
pero no se confieren los derechos del poder. (…) No hay razón para
que la Iglesia desapruebe el gobierno de un solo hombre o de
muchos, con tal que ese gobierno sea justo y atienda a la común
utilidad. (…) Pero en lo tocante al origen del poder político, la Iglesia
enseña claramente rectamente que el poder viene de Dios. Por el
contrario las teorías sobre la autoridad política, inventadas por ciertos
autores modernos, (…) Las consecuencias de la llamada Reforma
comprueban este hecho. De aquella herejía nacieron en el siglo
pasado el llamado derecho nuevo, la soberanía popular y una
descontrolada licencia, que muchos consideran como la única
libertad. De aquí se ha llegado a esos errores recientes que se llaman
comunismo, socialismo y nihilismo, peste vergonzosa y amenaza de
muerte para la sociedad civil.” León XIII, “Diuturnum Illud”.
 FUERO DE LOS ESPAÑOLES - 1945
FRANCISCO FRANCO BAHAMONDE, CAUDILLO DE ESPAÑA,
JEFE DEL ESTADO Y GENERALÍSIMO DE LOS EJÉRCITOS DE LA
NACIÓN:

Por cuanto las Cortes Españolas, como órgano superior de participación

del pueblo en las tareas del Estado, según la Ley de su creación, han
elaborado el FUERO DE LOS ESPAÑOLES, texto fundamental definidor de
los derechos y deberes de los mismos y amparador de sus garantías;
“el Derecho es creación y configuración del espíritu del pueblo y
está al servicio de la comunidad. No es ni una relación entre los
individuos, sino forma de la comunidad nacional, y en cuanto tal,
un orden concreto. Su validez se apoya en la vinculación del
individuo al pueblo, en su calidad de miembro de una comunidad.
..... No la persona, no el individuo como átomo del mundo social,
como personalidad éticamente libre que es para sí, constituye la
categoría fundamental de la filosofía jurídica, sino la comunidad
como unidad vital orgánica y el consorte jurídico como miembro
de comunidades menores, una familia o una clase. ... La propiedad
no es, ... sino que se funda en la comunidad, es “atribución para un
proceder responsable y adecuado para con un objeto”.
 “No son los individuos singulares quienes fundan
la comunidad jurídica a través de un contrato o
según un procedimiento cualquiera, sino que la
comunidad nacional, como comunidad jurídica
mediante sus orden concreto, hace posible que sus
miembros celebren contratos y creen relaciones
jurídicas.”

LA FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA DEL TERROR DE ESTADO EN LA FILOSOFÍA JURÍDICA

NACIONALSOCIALISTA DE KARL LARENZ, Revista Internacional de Pensamiento Político - I
Época - Vol. 9 - 2014 - [231-248]
 Artículo 1. España es una República democrática de trabajadores
de toda clase, que se organiza en régimen de Libertad y de
Justicia. (Const. Esp. 1931)

 Artículo 9. [Principios constitucionales]

1. Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la
Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. (Cons. Esp. 1978)
 2º) FUNCIONES DISTRIBUTIVAS

Catalizador en el reparto de bienes económicos y

oportunidades sociales

(José Cepedello, “Derecho y Usos Sociales”)

 Artículo 31. [Principio de capacidad económica y no
confiscatoriedad]
 1. Todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de
acuerdo con su capacidad económica mediante un sistema
tributario justo inspirado en los principios de igualdad y
progresividad que, en ningún caso, tendrá alcance confiscatorio.

 Artículo 128. [Actividad económica. Monopolios e intervención de

empresas]
1. Toda la riqueza del país en sus distintas formas y, sea cual fuere su
titularidad está subordinada al interés general.
 Artículo 41. [Seguridad Social] (Const. Esp. 78)
 Los poderes públicos mantendrán un régimen público de
Seguridad Social para todos los ciudadanos que garantice la
asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de
necesidad, especialmente en caso de desempleo. La asistencia y
prestaciones complementarias serán libres.
 Artículo 157. [Recursos de las Comunidades Autónomas]
 1. Los recursos de las Comunidades Autónomas estarán constituidos
por:
c) Transferencias de un fondo de compensación inter-territorial y otras
asignaciones con cargo a los Presupuestos Generales del Estado.
 Artículo 158. [Asignación económica a las Comunidades Autónomas.
Fondo de Compensación]
1. En los Presupuestos Generales del Estado podrá establecerse una
asignación a las Comunidades Autónomas en función del volumen de los
servicios y actividades estatales que hayan asumido y de la garantía de un
nivel mínimo en la prestación de los servicios públicos fundamentales
en todo el territorio español.
2. Con el fin de corregir desequilibrios económicos interterritoriales y
hacer efectivo el principio de solidaridad, se constituirá un Fondo de
Compensación con destino a gastos de inversión, cuyos recursos serán
distribuidos por las Cortes Generales entre las Comunidades Autónomas y
provincias, en su caso.
 3º) Función represiva y función promocional

Función represiva y función promocional, en la medida en que

establece cauces para sancionar las acciones que se consideran
contrarias al orden social, a la vez que delinea mecanismos para
favorecer el desarrollo de aquellas que favorecen y consolidan
las relaciones positivas entre los sujetos.

José Cepedello, “Derecho y usos sociales”.

“El castigo no es en primer término un medio de educación,
como nos lo quieren hacer creer nuestros apóstoles del
humanitarismo. El castigo tampoco es una venganza. El
castigo es simplemente el apartamiento de los tipos
extraños y de la esencia extraña a la especie” (Rosemberg)
ROSSENBERG, A.;“Principios Filosóficos Fundamentales del Nacionalsocialismo” en Escritos Selectos. Biblioteca Nacionalsocialista
Iberoamericana.Volumen XVI. 2003. p. 112.

(Edmund Proyecto de Ley sobre el

MEZGER
tratamiento de Extraños a la Comunidad de 1944.
Francisco MUÑOZ CONDE, Edmund Mezger y el Derecho Penal de su tiempo: Estudios sobre el Derecho penal
en el Nacionalsocialismo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003.)

Larenz trasladó las idea de Alfred Rosenberg de que el

peor crimen que podía cometer un sujeto era la traición
a la Comunidad. El individuo que no fuera fiel a la
comunidad se encontraría fuera de la legalidad desde el
momento en el que perturbase el orden concreto
comunitario. (Carlos Aguilar)
 El peor crimen no era cometer un asesinato o lesionar o violar a
una persona, el peor crimen para el nacionalsocialismo
era el apartarse de la comunidad pudiendo pertenecer a
ella. En virtud de lo expuesto en la Alemania nazi ser un traidor,
no adherirse a la comunidad del honor y de la sangre era peor que ser
un judío o un gitano. Los socialdemócratas y comunistas o los
desafectados sociales, los considerados como los extraños a la
Comunidad esos, debían ser, y de hecho fueron, los más
despreciados y perseguidos por la GESTAPO y por el aparato del
Terror nacionalsocialista. (Carlos Aguilar)
 3. El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de
procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado
corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales
determinados por las leyes, según las normas de competencia y
procedimiento que las mismas establezcan. (Const. Esp. 1978)
 Artículo 564. [Tenencia de armas reglamentadas careciendo de
permiso](Código Penal)
 1. La tenencia de armas de fuego reglamentadas, careciendo de las
licencias o permisos necesarios, será castigada:
1º Con la pena de prisión de uno a dos años, si se trata de armas
cortas.
2º Con la pena de prisión de seis meses a un año, si se trata de armas
largas.
4º) FUNCIÓN DE ORIENTACIÓN Y
ORGANIZACIÓN SOCIAL

En tanto que guía que orienta las conductas y expectativas de los

sujetos que tratan de adecuar su acción a los tipos determinados
en la norma, con la finalidad de conseguir un cierto grado de
certeza y seguridad en sus actos. (José Cepedello)

- positivismo
- licitud
- seguridad jurídica
5º) FUNCIÓN INTEGRADORA Y DE
RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS

Derecho como garante del orden y la estabilidad social

mediante su capacidad para la resolución de conflictos.

(José Cepedello, Derecho y usos sociales)

 Art. 37.1. Const. Esp.
La ley garantizará el derecho a la negociación colectiva laboral entre los
representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza
vinculante de los convenios.

Art. 85. Estatuto de los Trabajadores

3. Sin perjuicio de la libertad de contratación a que se refiere el párrafo
anterior, los convenios colectivos habrán de expresar como contenido
mínimo lo siguiente:
a) Determinación de las partes que los conciertan.
b) b) Ámbito personal, funcional, territorial y temporal.
c) Procedimientos para solventar de manera efectiva las
discrepancias que puedan surgir para la no aplicación de las
condiciones de trabajo a que se refiere el artículo 82.3 , adaptando, en
su caso, los procedimientos que se establezcan a este respecto en los
acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico conforme a
lo dispuesto en tal artículo.
6º) FUNCIÓN SIMBÓLICA
7º) FUNCIÓN DE REPARACIÓN HISTÓRICA
 Históricamente, la nacionalidad española también la adquirieron los
sefardíes en circunstancias excepcionales. Ejemplo de ello fue el Real
Decreto de 20 de diciembre de 1924, en cuya exposición de motivos
se alude a los «antiguos protegidos españoles o descendientes de éstos y,
en general, a los individuos pertenecientes a familias de origen español
que en alguna ocasión han sido inscritas en registros españoles y estos
elementos hispanos, con sentimientos arraigados de amor a España, por
desconocimiento de la ley y por otras causas ajenas a su voluntad de ser
españoles, no han logrado obtener nuestra nacionalidad». Se abría así un
proceso de naturalización que permitía a los sefardíes obtener la
nacionalidad española dentro de un plazo que se prolongó hasta 1930.
Apenas tres mil sefardíes ejercitaron ese derecho. Sin embargo,
después de finalizado el plazo, muchos recibieron la protección de los
Cónsules de España incluso sin haber obtenido propiamente la
nacionalidad española.
 (“Que tanto su padre (fallecido) como su madre y sus abuelos
nacieron en el Sahara Español, disponiendo en su momento y
hasta la ocupación de Marruecos de documentación española (DNI)
y afiliación a la Seguridad Social”; (…) que sus padres tenían DNI
español; (…) que llegó a trabajar para el ejército español”, (…)
Villa Cisneros, Dajla, Haouza –Smara-, Aaiún o Birganduz son
localidades situadas en territorio español antes de que Marruecos
invadiera el Sáhara
Concesión del Estatuto de Apátridas
 Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 14 diciembre
2011; RJ\2012\2749.
 Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª, Sentencia de 18 julio 2008
RJ\2008\6875.
 Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª, Sentencia de 28
noviembre 2008, RJ\2008\7023
8º) FUNCIÓN TUITIVA (PARTICULAR)
9º) FUNCIÓN TUITIVA (UNIVERSAL)
 El artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LO 6/85, de 1
de julio) establece que los tribunales españoles pueden juzgar, entre
otros, los delitos de genocidio y lesa humanidad aun cuando se cometan
por extranjeros en el extranjero. El único requisito es que no sea
posible juzgar los hechos en el país en que se cometieron, y tampoco
haya un tribunal internacional que pueda intervenir.
 Reforma en 2009 (LO 1/2009) de la Ley Orgánica del Poder
Judicial con objeto de restringir la jurisdicción universal:
“sólo se puede juzgar crímenes de genocidio o de lesa
humanidad si ´hay algún vínculo relevante de conexión
con España´”.
 Artículo 23. [ Orden penal] (reforma Ley 1/2014) reforma LOPJ
 1. En el orden penal corresponderá a la jurisdicción española el
conocimiento de las causas por delitos y faltas cometidos en
territorio español o cometidos a bordo de buques o aeronaves
españoles, sin perjuicio de lo previsto en los tratados internacionales
en los que España sea parte.
 2. También conocerá la jurisdicción española de los delitos que
hayan sido cometidos fuera del territorio nacional, siempre que
los criminalmente responsables fueren españoles o extranjeros
que hubieran adquirido la nacionalidad española con
posterioridad a la comisión del hecho y concurrieren los siguientes
requisitos:
La extensión de la jurisdicción nacional fuera de las propias
fronteras, adentrándose en el ámbito de la soberanía de otro
Estado, debe quedar circunscrita a los ámbitos que, previstos
por el Derecho Internacional, deban ser asumidos por España en
cumplimiento de los compromisos internacionales adquiridos: la
extensión de la jurisdicción española más allá de los límites
territoriales españoles debe venir legitimada y justificada por la
existencia de un tratado internacional que lo prevea o autorice, el
consenso de la comunidad internacional. (Preámbulo Ley 1/2014)
10º) FUNCIÓN DE ESTABLECIMIENTO DE
PRIVILEGIOS
 Artículo 56. 3. La persona del Rey es inviolable y no está sujeta a
responsabilidad. Sus actos estarán siempre refrendados en la forma
establecida en el artículo 64, careciendo de validez sin dicho refrendo,
salvo lo dispuesto en el artículo 65.2 (Const. Esp. De 1978)

 Artículo 57.1. La Corona de España es hereditaria en los sucesores de

SM Don Juan Carlos I de Borbón, legítimo heredero de la dinastía
histórica. La sucesión en el trono seguirá el orden regular de
primogenitura y representación, siendo preferida siempre la línea
anterior a las posteriores; en la misma línea, el grado más próximo al
más remoto; en el mismo grado, el varón a la mujer, y en el
mismo sexo, la persona de más edad a la de menos.
Artículo 25. Responsabilidad penal individual
1. De conformidad con el presente Estatuto, la Corte tendrá
competencia respecto de las personas naturales.
1. Quien cometa un crimen de la competencia de la Corte será
responsable individualmente y podrá ser penado de conformidad con el
presente Estatuto.
Artículo 27 Improcedencia del cargo oficial
1. El presente Estatuto será aplicable por igual a todos sin distinción
alguna basada en el cargo oficial. En particular, el cargo oficial de una
persona, sea Jefe de Estado o de Gobierno, miembro de un gobierno o
parlamento, representante elegido o funcionario de gobierno, en ningún
caso la eximirá de responsabilidad penal ni constituirá per se motivo para
reducir la pena.
2. Las inmunidades y las normas de procedimiento especiales que conlleve
el cargo oficial de una persona, con arreglo al derecho interno o al
derecho internacional, no obstarán para que la Corte ejerza su
competencia sobre ella.
Estatuto de Roma. 1998
 11º) FUNCIÓN RETÓRICA

“El objeto del Gobierno es la felicidad de la Nación, puesto que el

fin de toda sociedad política no es otro que el bienestar de los
individuos que la componen”. Art. 13 Constitución española de
1812.
 Artículo 35 (Constitución de 1978)
 1. Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al
trabajo,

 Artículo 47
 Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una
vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán
las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes
para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del
suelo de acuerdo con el interés general para impedir la
especulación.
12º) FUNCIÓN DE PROTECCIÓN DEL SISTEMA
ECONÓMICO

 Artículo 135
 1. El Gobierno habrá de estar autorizado por ley para emitir
Deuda Pública o contraer crédito.
 2. Los créditos para satisfacer el pago de intereses y capital de la
Deuda Pública del Estado se entenderán siempre incluidos en
el estado de gastos de los presupuestos y no podrán ser objeto
de enmienda o modificación mientras se ajusten a las condiciones
de la ley de emisión.
 Artículo 135. [Deuda Pública]

 1. Todas las Administraciones Públicas adecuarán sus actuaciones al

principio de estabilidad presupuestaria.
 2. El Estado y las Comunidades Autónomas no podrán incurrir en un
déficit estructural que supere los márgenes establecidos, en su caso, por
la Unión Europea para sus Estados Miembros. (…)
 El volumen de deuda pública del conjunto de las Administraciones Públicas
en relación con el producto interior bruto del Estado no podrá superar el
valor de referencia establecido en el Tratado de Funcionamiento de la
Unión Europea. (…)
 Artículo 1303. Código Civil

Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben

restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia
del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo
que se dispone en los artículos siguientes.
 13º) USO ALTERNATIVO DEL DERECHO
 Origen del término: Catania, Italia, seminario organizado por Pietro
Barcellona 15/17 de mayo de 1972.

 Enfoque marxista, influencia de Gramsci.

 Crítica al positivismo: derecho no puro, no apolítico

derecho como ideología
derecho representa intereses de clase
derecho clasista como derecho formal
El derecho tiene una función política
Vínculo entre relaciones jurídicas y
económicas
LASO PRIETO, José María, “Sobre la Teoría del uso alternativo
del Derecho”, El Catoblepas, número 67, sep. 2007, p. 6.
 LASO PRIETO, José María, “Sobre la Teoría del uso alternativo del Derecho”, El
Catoblepas, número 67, sep. 2007, p. 6.
 Art. 3 de la Constitución italiana de diciembre de 1947

Constitución española de 1978, artículo 9.2

Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y
la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas;
remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación
de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.
ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto, “¿Desmemoria o impostura? Un
torpe uso del “uso alternativo del derecho”. 2006
14º) Función de control social
 Foucault (biopolítica): proceso de disciplinar a través de

- Manicomios

- Escuelas

- Cárceles
“Suele decirse que el modelo de una sociedad de una sociedad
que tuviera por elementos constitutivos unos individuos está
tomado de las formas jurídicas abstractas del contrato y del
cambio. La sociedad mercantil se habría representado como una
asociación contractual de sujetos jurídicos aislados. Es posible.
La teoría política de los siglos XVII y XVIII parece obedecer a
menudo, en efecto, a este esquema. Pero no hay que olvidar que
ha existido en la misma época una técnica para constituir
efectivamente a los individuos como elementos correlativos de
un poder y de un saber (…)
El individuo es sin duda el átomo ficticio de una representación
“ideológica” de la sociedad; pero es también una realidad
fabricada por esa tecnología específica de poder que se llama la
“disciplina”. Hay que dejar de describir siempre los efectos de
poder en términos negativos: “excluye”, “reprime”, “rechaza””,
“censura”, “abstrae”, “disimula”, “oculta”. De hecho, el poder
produce; produce realidad: produce ámbitos de objetos y
rituales de verdad. El individuo y el conocimiento que de él se
puede obtener corresponde a esta producción”. Foucault, Vigilar
y Castigar, Siglo Veintiuno SA, pg. 198.
 Si el despegue económico de Occidente ha comenzado con los
procedimientos que permitieron la acumulación del capital, puede
decirse, quizá, que los métodos para dirigir la acumulación de los
hombres han permitido un despegue un despegue político
respecto de las formas de poder tradicionales, rituales, costosas,
violentas, y que, caídas pronto en desuso, han sido sustituidas
por toda una tecnología fina y calculada del sometimiento. De
hecho los dos procesos, acumulación de los hombres y
acumulación del capital, no pueden ser separados; no habría sido
posible resolver el problema de la acumulación de los hombres sin
el crecimiento de un aparato de producción capaz a la vez de
mantenerlos y de utilizarlos; inversamente, las técnicas que hacen
útil la multiplicidad acumulativa de los hombres aceleran el
movimiento de acumulación de capital.” Ídem, p. 223
 Históricamente, el proceso por el cual la burguesía ha llegado a ser en el
curso del siglo XVIII la clase políticamente dominante se ha puesto a
cubierto tras de la instalación de un marco jurídico explícito, codificado,
formalmente igualitario, y a través de la organización de un régimen de
tipo parlamentario y representativo. Pero el desarrollo y la generalización
de los dispositivos disciplinarios han constituido la otra vertiente,
oscura, de estos procesos. Bajo la forma jurídica general que garantizaba
un sistema de derechos en principio igualitarios había, subyacentes, esos
mecanismos menudos, cotidianos y físicos, todos esos sistemas de
micropoder esencialmente inigualitarios y disimétricos que constituyen
la disciplinas. (…) las disciplinas reales y corporales han constituido el
subsuelo de las libertades formales y jurídicas. (…) Las Luces, que han
descubierto las libertades, inventaron también las disciplinas. En
apariencia, las disciplinas no constituyen otra cosa más que un
infraderecho.”
 ¿Puede extrañar que la prisión se asemeje a las fábricas, a las escuelas, a
los cuarteles, a los hospitales, todos los cuales se asemejan a las
prisiones? (Foucault, Íbidem, pp. 225 y 230).
 Situándose ya en aquella línea, la Ley española de cuatro de agosto
de mil novecientos treinta y tres, denominada de «Vagos y
Maleantes», se enfrentó con la realidad de la existencia en
nuestra patria, como en otros países, de diversos estados de
peligrosidad anteriores al delito e incluso de otros posteriores
al mismo, instaurando para unos y otros un sistema de imposición
de correlativas e idóneas medidas de seguridad
 Quinto.—Establecer las nuevas categorías de estados de
peligrosidad que las actuales circunstancias sociales demandan
por ofrecerse ciertamente como reveladoras de futuras y
probables actividades delictivas o de presentes y efectivas
perturbaciones sociales con grave daño o riesgo para la
comunidad,
 Constituyó así la Ley de Vagos y Maleantes un avance técnico
indudable y supuso un paso acertado e importante en la
necesaria política de defensa y protección social, en cuyo campo
ha producido estimables resultados.
 Segundo.—Exigir y facilitar, dentro de los procedimientos
regidos por esta Ley, la adquisición de un conocimiento lo
más perfecto posible de la personalidad
biopsicopatológica del presunto peligroso y su
probabilidad de delinquir, asegurando a tal efecto que sus
condiciones antropológicas, psíquicas y patológicas sean
estudiadas por los técnicos y adecuadamente ponderadas.

 Ley sobre Peligrosidad y Rehabilitación Social, 1970, que

modifica la Ley de Vagos y Maleantes de 1933.
 Primero. Los vagos habituales.
 Segundo. Los rufianes y proxenetas.
 Tercero. Los que realicen actos de homosexualidad.
 Cuarto. Los que habitualmente ejerzan la prostitución.
 Quinto. Los que promuevan o fomenten el tráfico, comercio o
exhibición de cualquier material pornográfico o hagan su
apología.
 Sexto. Los mendigos habituales y los que vivieren de la
mendicidad ajena o explotaren con tal fin a menores, enfermos,
lisiados o ancianos.
 Séptimo. Los ebrios habituales y los toxicómanos.
 Decimoquinto. Los que, por su trato asiduo con delincuentes o
maleantes y por la asistencia a las reuniones que celebren, o por la
retirada comisión de faltas penales, atendidos el número y la
entidad de éstas; revelen inclinación delictiva.
 Artículo 4. Se vigilará escrupulosamente a los gitanos, cuidando mucho de reconocer
todos los documentos que tengan, confrontar sus señas particulares, observar sus
trajes, averiguar su modo de vivir y cuanto conduzca a formar una idea exacta de sus
movimientos y ocupaciones, indagando el punto a que se dirigen en sus viajes y el
objeto de ellos.
Artículo 5. Como esta clase de gente no tiene por lo general residencia fija, se traslada
con mucha frecuencia de un punto a otro en que sean desconocidos, conviene tomar
de ellos todas las noticias necesarias para impedir que cometan robos de caballerías
o de otra especie.
 Artículo 6. Está mandado que los gitanos y chalanes lleven, a más de la Cédula
personal, la Patente de Hacienda que los autorice para ejercer la industria de tratantes
en caballerías. (…) Los que no vayan provistos de estos documentos o que de su
examen o comprobación resulte que no están en regla, serán detenidos por la Guardia
Civil y puestos a disposición de la Autoridad competente, como infractores de la Ley.

Orden de 14 de mayo 1943 RCL 1943\1738, por la que se aprueba el Reglamento

para el servicio del Cuerpo de la Guardia Civil, BOE 31 mayo 1943.
 Orden de 19 de julio 1978, RCL 1978\1584, por la que se
suprime del Reglamento para el servicio del Cuerpo las
alusiones a los gitanos. BOE 28 julio 1978, núm. 179, [pág.
17717]. Artículo 1. Quedan suprimidas las alusiones o
referencias a los gitanos, que se contienen en los arts. 4.º,
5.º y 6.º de la Segunda Parte del Reglamento para el Servicio
del Cuerpo de la Guardia Civil.
4º) MORAL Y DERECHO
1º) ÉTICA COMO MORAL DE MORALES (1-0)

MORAL
 Medios:

1º) Razonamiento

- Ética laica MORAL

ÉTICA
2º) Consenso (MORAL DE
MORAL
MORALES)
- Universales
culturales
- Congresos
Ecuménicos
- Alianza de MORAL
Civilizaciones
2º) ÉTICA COMO EQUIVALENTE A MORAL (0-1)
 Moral religiosa
ÉTICA = MORAL
- Islam: Sharia (ley CATÓLICA, MUSULMANA,
musulmana) JUDÍA
- Catolicismo, moral
establecida por la Iglesia
MORAL
- Judíos: Halajá, (ley CRISTIANA
tradicional judía
inspirada en la Torá –
Pentateuco o cinco
MORAL
primeros libros de la MUSULMANA
Biblia-)
MORAL
JUDÍA
 3º) ÉTICA Y MORAL (1-1) PLANOS
DIFERENTES
 ÉTICA  MORAL

Origen griego - Traducción romana

(ἦθος)
- Mos: Costumbre,
ethos: país, lugar de modo de ser, carácter
residencia
ethos, modo de ser,
carácter
ÉTICA MORAL

Individual/Grupal
Teórica/práctica
4º) ÉTICA Y MORAL COMO IDEOLOGÍA (0-0)

 Posmodernos
 Positivismo

- Enunciados “sin sentido” - Relativismo fuerte

(Wittgenstein) (pensamiento débil)
- No verificables - Subjetivismo

- Único límite: el derecho

Ética = derecho - Relativismo intercultural
ÉticaS = MoraleS