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ORDEN PUBLICO

ECONOMICO
INTRODUCCIÓN
ROL DEL ESTADO EN LA
ECONOMIA

- Estado como ente abstracto asume diversos


roles en economía.
- Participación significativa en economía s. XVII.
- Variante Keynesiana del s. XX.
- Laissez faire del liberalismo clásico.
- Posturas neo liberales desde Hayek
(posiciones ideológicas)
ESTADO EN ECONOMIA LIBERAL CLASICA

- Se caracteriza por individualismo y la libertad


que es consustancial a la naturaleza del
hombre, por tanto estado no puede alterar.

- Estado es observador, determinado por el


laissez faire, absteniéndose de intervenir.
Adam Smith “estado debe asumir dicho rol en
forma limitada porque el mundo en economía
marcha por si solo, movido por interés
individual.
Smith el rol del estado en el principio de la libertad
tiene tres obligaciones que atender:
- Proteger a la sociedad de la violencia e invasión
de otras sociedades.
- Poner en lo posible a cubierto de la injusticia y
opresión de un miembro de la republica a otro
que lo sea también de la misma o la obligación
de establecer una exacta justicia entre los
pueblos.
- Mantener y erigir ciertas obras y
establecimientos públicos, a los que nunca
pueden alcanzar ni acomodarse los intereses de
los particulares o de pocos individuos, sino los
de toda la sociedad en común.
John
Maynard
Keynes

ESTADO EN MODELO KEYNESIANO Y ECONOMIA


DEL BIENESTAR

Revolución industrial es época de oro del


liberalismo económico, surgimiento del
capitalismo y de la nueva clase burguesa.
La crisis de 1929 hace surgir tendencias que
requieren mas presencia del estado en economía

el pensamiento de Keynes difiere de economistas


clásicos que se centran en la producción.
Keynes se preocupa de la crisis y advierte que se
produce por un exceso de producción, a falta de
demanda y es por ello que la teoría económica
debe orientarse a determinar los factores que
mantengan activa la economía.
Para lo cual es necesaria ms participación del
estado, sustituyendo el laissez faire por un rol mas
activo de fomentar y mantener la demanda y lograr
equilibrio económico.
Para Keynes el intervencionismo estatal podría
provenir de las inversiones, para él “la gran
ventaja social que se derivaría del aumento de la
cantidad de capital hasta que deje de ser escaso”

Supone que el estado debe tener un doble control


sobre la moneda y sobre la tasa de interés,
utilizando el sistema tributario para mejorar la
distribución de la renta.
ESTADO EN VISION NEOLIBERAL MONETARISTA

Esta tendencia resulta como una reacción al


intervencionismo estatal y nos lleva de vuelta a la
primacía de la libertad, que se sustenta en el
emprendimiento y en la capacidad de innovar.
el rol del estado es esencialmente estabilizador
del ciclo económico, mientras menos regulador e
interventor mejor, dejando el mayor espacio a los
privados, siendo el estado subsidiario.

Critica la visión de Keynes, que el crecimiento


sustentado en un mayor gasto publico trae otros
problemas como la inflación.
(Posición abstracta)

ROL DEL ESTADO EN LA ECONOMIA

El estado puede adoptar los siguientes roles


dependiendo del modelo económico que se este
aplicando:

- Establecer el marco legal. Se refieren a propiedad


y su protección, a normas sobre contratos, forma
jurídica de la empresa, régimen laboral y
regulación actividad económica en general
- Estabilización macroeconómica. Con la crisis
del 1929 se determino la necesidad de
establecer el ámbito en el cual el estado es
insustituible, que es el diseño y la aplicación de
las políticas económicas.

- La política económica supone ciertos medios y


fines , la que logra manifestarse en
instrumentos y objetivos de las políticas.

- mediante las políticas monetarias, cambiaria,


crediticia y fiscal el estado pretende
estabilidad, impidiendo el desempleo,
estancamiento e inflación.
- La asignación. Se debe establecer si será el
mercado el que hará la asignación de recursos o
intervendrá de alguna forma el estado para
corregir eventuales imperfecciones.

- La redistribución. Una enseñanza del laissez


faire y de la mano invisible fue que la asignación
puede ser eficiente pero ciega en equidad, de tal
forma actualmente se entiende como labor del
estado la redistribución.
- ¿debe el estado intervenir en la distribución del
ingreso o debe dejar que el ciclo económico se
desarrolle hasta que la riqueza llegue a todos
sus participantes?
- La actividad empresarial. Antiguamente el estado
asumía un papel empresarial, existía una
concepción distinta a la de hoy.
La subsidiariedad y la ampliación de la libertad en
materia económica hacen que el estado se haya
desprendido de sus empresas.

- La planificación. Antiguamente se pensó que el


estado debía tener un rol directo en la economía
mediante la elaboración de planes que permitan el
desarrollo. Se establecían incentivos, gravámenes
restricciones y prohibiciones respecto a
conductas no establecidas en el plan.
EL DERECHO ECONOMICO
Para establecer un concepto debemos
establecer que áreas aborda el Derecho
Económico.

- Algunos autores establecieron que el


Derecho Económico era aquel de la
intervención del estado, y en base a tal idea
lo definían.

- Otros, sostienen que debe ser derecho


regulador de la actividad económica de
agentes privados (derecho de la empresa)
- Otros autores, creen que es una rama del
Derecho Administrativo, en cuanto se preserva
el orden público económico por órganos de la
administración que persiguen fines económicos,
ej. SII.

- Otros, sostienen que es un derecho coyuntural


del Estado frente a requerimientos económicos,
ya que reconocen una realidad engorrosa y
concuerda con lo anárquico de la legislación
económica.

- La mayoría de nuestra doctrina dice que es el


derecho del Orden Público Económico.
Zavala lo define como el conjunto de normas y
principios jurídicos que regulan la actividad
económica de los agentes privados y del Estado, y
permiten a éste alcanzar objetivos que se ha
propuesto en el diseño de sus políticas
económicas, dentro del contexto de las reglas que
configuran el Orden Publico Económico.
El concepto anterior tiene dos aspectos
fundamentales:

-su carácter instrumental, se trata de normativa


aplicable a agentes privados y el estado, y que
regula sus actividades siguiendo las líneas de la
política económica. Ejemplo legislación mercado
financiero, DFL N°3, que reglamenta la
constitución, operaciones y funcionamiento de
bancos e instituciones financieras y crea la
Superintendencia de bancos e Instituciones
Financieras. Tal normativa tiene por objeto lograr
estándares de estabilidad, transparencia y
eficiencia de ese mercado, es un medio para
cumplir ese fin de política económica
- Debe implementarse dentro del marco general del
OPE. De esta forma la regulación nunca podría
afectar los principios del OPE, tales como la
libertad económica, la no discriminación arbitraria,
la subsidiariedad del Estado y el derecho de
propiedad.
El derecho económico, en relación al Derecho
publico y privado.

El Derecho Económico, en cuanto constituye la


herramienta de la intervención del Estado en la
economía, se encuentra dentro del derecho
publico.

La visión actual del OPE es aquel que teniendo las


bases en el OPE de la Constitución de 1980
constituye un instrumento de política orientado al
cumplimiento de objetivos que ésta se ha
propuesto.
En este contexto son normas del OPE Ley Gral. De
Bancos, Ley de Mercado de Valores, normas sobre
libre competencia, reglas inversión extranjera.
También hay marcos regulatorios de relaciones
entre privados, por ejemplo Ley de Protección al
Consumidor, casos en que el consumo queda
regulado e inclusive limitada la autonomía de
voluntad de las partes.

De acuerdo a lo expuesto, pareciera que las


normas del Derecho Económico son de Derecho
Publico.
CARACTERISTICAS DEL DERECHO ECONOMICO

a) Es un Derecho esencialmente dinámico.


Las normas que lo formas están en constante
cambio en base a las modificaciones de las
políticas económicas. Ejemplo, las sucesivas
modificaciones a la Ley General de Bancos,
perfeccionando el sistema financiero,
haciéndolo mas seguro y moderno; también
modificaciones Ley de Protección del
Consumidor.
b) Es un Derecho instrumental.
Por su intermedio se hacen efectivas las políticas
económicas del Estado.

c) En Derecho configurado por diversidad


jerárquica normativa.
En la mayoría de los ámbitos normativos
predomina un rango normativo, como en el
Derecho Civil. En este Derecho, en cambio, nos
encontramos con normas constitucionales,
legales, e inclusive normas que emanan del
Ejecutivo, en inclusive algunas de órganos
autónomos (Banco Central)
RELACION ENTRE ECONOMIA Y DERECHO

La economía es una ciencia que a través de un


conjunto de teorías y modelos, pretende explicar
funcionamiento de cualquier mercado
(microeconomía) y del total de la economía
considerando los mercados agregados
(macroeconomía)

El objeto, método e instrumento en economía son


muy distintos al del Derecho, en su carácter
normativo que permite al Juez resolver problemas
y conflictos jurídicos.
Derecho en implementación de modelo económico

La economía utiliza las normas jurídicas para


imponer un modelo económico determinado. De tal
manera se le da imperio a aquellas , y se les dota
de mecanismos jurídicos de protección.

De esta forma el Derecho se traduce en un


mecanismo de implementación y protección.
CONCEPTO DE OPE

“Orden”, que conceptualmente en este caso se


refiere a orden jurídico normativo; el término
“Publico”, entendiendo por tal a aquello que es
propio de la Administración o Estado y de las
relaciones en que intervenga; y finalmente
“Económico” que se refiere a aquellas materias
que tengan aspectos económicos, o que influyan
en los ciclos de la economía.
Este concepto tiene su origen en el siglo pasado,
tanto por influencia de las consecuencias de los
grandes conflictos bélicos mundiales como de la
crisis económica de entre guerras originada en
1929.
Amplia libertad económica durante el siglo XIX en
países avanzados, entendida por propietarios y
empresarios como su independencia frente a la
acción autoritaria del poder público.

Durante ese periodo, la fuerte defensa del derecho


de propiedad y el amparo judicial de los contratos
permitieron el amplio desarrollo de la libertad
económica, y en particular de aquellos que
desarrollaban el comercio como su actividad.
La libertad económica y fuerte actividad mercantil
se convierten en una profunda crisis global, que
daña gravemente las estructuras económicas de la
época.

La Guerra y la crisis produjeron grandes cambios.

La Guerra obligo a cambiar la dirección de la


producción por carrera bélica, como también los
canales de distribución.

,
Posteriormente a la guerra, los países victoriosos
volvieron al sistema de plena libertad en materia
económica.

La crisis de 1929 trae aparejada disminución


de producción, crisis monetaria, restricciones en el
comercio.

Los Estados para contenerla generan medidas


cada vez mas restrictivas de la libertad e
intervencionistas en el sistema económico.
En Chile la crisis económica hace estragos en la
economía chilena, especialmente en sus
relaciones económicas con el resto del mundo.
De tal forma en nuestro país también se
toman medidas restrictivas al igual que en todo el
mundo.

Ver normas *
Si analizamos normas juridicas de entre guerras,
tenemos:

-Dichas normas jurídicas contenían restricciones a


la libertad económica y autonomía privada.

-
Tales normas en cuestión fueron dictadas para
hacer frente a situaciones que requerían remedios
urgentes, afectando situaciones jurídicas
existentes.
Estas características no es la primera vez que se
divisan en materia jurídica debido a que estas
normas para superar crisis económica, son de
Orden Publico, y por tanto no es primera vez que
se utilizaban, ni tampoco será la ultima, por cierto.

*antecedentes
ORDEN PUBLICO

ECONOMICO
El ORDEN PÚBLICO CIVIL

El orden público civil hunde sus raíces en una de


las acepciones que el derecho romano reconocía a
la expresión “ius publicum”.

“La locución “ius publicum” es empleada también


en las fuentes en otra acepción distinta de la ya
apuntada, sentido, más restringido, que alude con
tal frase a una parte de las normas reguladoras de
relaciones entre particulares, es decir, un grupo
recogido dentro de las que, en la expuesta
definición de Ulpiano, constituyen el derecho
privado
Código Napoleón. Portalis defiende con calor en el
“Discurso Preliminar sobre el Proyecto de Código
Civil” el principio de que: “En general, los hombres
deben poder tratar libremente acerca de cuanto les
interesa”, pero esta siempre atento a los límites
que enmarcan el ejercicio de esa libertad
En la misma línea se encuentra la generalidad de la
doctrina francesa del siglo XX.
El derecho anglosajón se reconoce también, en
términos generales, que los Tribunales no deben
dar aplicación a los contratos que contengan
estipulaciones contrarias al orden público.

La categoría de normas de orden público


comprende, además de aquellas en que la
ilegalidad del contrato o de la obligación está
establecida por la ley, las reglas que miran al
gobierno del Estado o a las relaciones exteriores,
las que se refieren al buen funcionamiento de la
administración de justicia y las que reprimen
algunas conductas económicas, tales como los
atentados contra la libertad de comercio.
La doctrina latinoamericana y chilena ha recogido
en términos semejantes la noción de orden público
clásico o civil, lo que se refleja en las siguientes
definiciones:

Couture :“Orden público es el conjunto de


valoraciones de carácter político, social,
económico o moral, propias de una comunidad
determinada, en un momento histórico
determinado que fundamentan su derecho positivo
y que éste tiende a tutelar”
Claro Solar: “Por orden público entendemos el
arreglo de las instituciones indispensables a la
existencia y funcionamiento del Estado y que
miran a la constitución, a la organización y al
movimiento del cuerpo social, así como las reglas
que fijan el estado y capacidad de las personas. En
este sentido orden público es sinónimo de orden
social.”
León: “Definir el orden público es punto me nos
que imposible, pero el concepto fundamental que
señala en todas las definiciones es que las normas
o reglas de orden público miran a los intereses
generales de mayor importancia para la sociedad.”
JURISPRUDENCIA

“Según su acepción más admitida, orden público


es el justo y armónico mantenimiento de las
instituciones permanentes del Estado y de las
leyes que organizan y reglamentan con el fin de
promover al mejor bien de la sociedad y de la
familia.". (Corte de Apelaciones de Santiago, 6 de
Septiembre de 1941).

“El orden público es la organización considerada


como necesaria para el buen funcionamiento de la
sociedad”. (Corte de Apelaciones de Santiago, 11
de julio de 1946).
“Hay que considerar como orden público la
situación o estado de legitimidad normal y de
armonía dentro del conjunto social, que permite el
respeto y garantía de los derechos esenciales de
los ciudadanos (Corte de Apelaciones de Santiago,
11 de Agosto de 1953).

“Las leyes que miran al interés general de la


comunidad deben estimarse como de orden
público". (Corte de Apelaciones de Valparaíso, 26
de octubre de 1901).
El concepto de orden público ha sido muy
importante en derecho internacional privado, pues
una misma situación jurídica queda, o puede
quedar, sujeta a soberanías jurídicas diferentes.
De tal forma el concepto de orden público obra
como un límite a la autonomía privada en el campo
contractual y por ende a las obligaciones en el
campo contractual, y en consecuencia de ello
también al derecho y a sentencias extranjeras, en
ambos casos en aras de la conservación de
aspectos fundamentales de la comunidad política.
El orden público civil o clásico ha tenido alguna
repercusión en el terreno que interesa a la
economía, destacándose especialmente, en la
tradición del derecho continental el rechazo de las
disposiciones que restringen la enajenación o
disposición de los bienes; y en el derecho
anglosajón, la tutela de la libertad de comercio y la
proscripción de los atentados que la restringen
Normalmente se opina que la facultad de disponer
libremente de una cosa sobre la que se tiene un
derecho de dominio es de orden público, es decir,
principio que no puede ser renunciado por las
partes de un contrato, porque la ley lo considera
como algo superior; que escapa a la voluntad del
hombre, y como esencial para el sistema jurídico
imperante.

Compraventa de casa con crédito hipotecario


En el “Common Law” se presume que los
convenios que restringen la libertad de comercio
no son exigibles, siéndolo en forma excepcional si
se considerasen razonables con relación a los
intereses de las partes contratantes y del público
en general. La doctrina sobre atentados contra la
libertad de comercio
ORDEN PUBLICO ECONOMICO Y REGIMEN
ECONOMICO

Recordemos que el concepto de OPE tuvo su


origen con posterioridad a la gran crisis del 29,
tales ideas tienen un importante auge en Francia,
destacándose Georges Ripert

Ver texto
Ripert introduce, para de limitar el Orden Público
Económico, el concepto crucial de “organización”
con el que quiere destacar que las nuevas formas
jurídicas que son objeto de su análisis se apartan
radicalmente del supuesto curso natural o
espontáneo del acontecer económico, puesto en
boga por la escuela liberal, y que encontró tan
buen cauce jurídico en la amplia libertad de
estipulación y en la inviolabilidad del derecho de
propiedad que caracterizaron el siglo XIX.
ORDEN ESPONTANEO O DE MERCADO

Adam Smith. Expresa que el principio del actuar


humano, aplicable en materia económica como en
otros campos, es que los seres humanos, los
individuos, al perseguir su propio interés particular
logran consecuencial y necesariamente el interés
de la colectividad en forma mucho más eficiente
que si se propusieran lograr directamente el bien
común.
Si fuera cierto lo propuesto por Smith: el rol del
Estado seria la tutela de la “autonomía individual”.
En tal caso el legislador debe dar una “esfera de
protección a la persona”

Además, ese legislador ideal tendría que


reconocer a cada persona el derecho, y ampararla
en la posibilidad, de adquirir y disponer de las
cosas.
habiendo reconocido la autonomía de la persona y
amparado sus bienes, el legislador tendría que
evitar que alguien, conscientemente, se
preocupare de organizar la economía como
pretexto de lograr el bien común
En este régimen es contrario al orden público
económico dos tipos de conductas que lesionan el
“justo y armónico mantenimiento de las
instituciones permanentes del Estado”
-Los atentados contra la libertad de trafico, hoy
llamados delitos contra la libre competencia

- Las restricciones a la libre circulación de los


bienes (usufructos sucesivos, etc.).
EL ORDEN IMPUESTO O DE ECONOMIA
CENTRALIZADA

los ideólogos de estas economías centralizadas se


apoyan en un principio anterior a la economía y al
derecho, que en vez de mirar la conducta humana
en función del individuo, la explican en relación
con la sociedad y su destino histórico
Se postula que existe un grupo social que sabe
cuál es el curso y meta de la historia que tienen la
responsabilidad y privilegio de guiar en forma
consciente y voluntarista a todos los demás
miembros de la colectividad para que consigan
aquello en que consiste el fin de la historia, y esa
misión hay que cumplirla incluso a pesar de los
dirigidos.
El legislador del sistema centralizado debe
asegurar la preeminencia del grupo social que
conoce la meta de la historia, otorgándole los
instrumentos y mecanismos de control necesarios
para que pueda inducir, y si es necesario forzar, al
resto de la colectividad a que siga sus iniciativas
Ambos sistemas, orden espontaneo y orden
impuesto, coinciden en la existencia de control.

Ambos establecen que la propiedad es el medio de


control del proceso económico, pero se
diferencian en las funciones que debe cumplir
esta, así como en sus titulares y consecuencias.

Se debe suprimir la propiedad privada otorgando


aquella, y sus facultades al Estado.
-Contempla un sistema de dirección que permite
organizar la propiedad como mecanismo del
control, lo que se consigue sobre la base de una
ley programa y de un sistema contractual -los
llamados “contratos económicos” del sistema
socialista- que permiten llevar a la práctica las
decisiones originadas desde el poder central.

-Surge al lado de la propiedad del Estado, la


planificación impuesta por el derecho y un sistema
particular de relaciones contractuales, como
mecanismo de administración de ese control
En este régimen, el orden público tiende a
reglamentar la obediencia a la ley de planificación
y al sistema de contratos económicos que la
implementación, así como en el respeto a la
propiedad estatal de los medios de producción
como factor eficiente de control social.

En Chile ver ejemplo


EL RÉGIMEN MIXTO

Este régimen no todos los autores lo identifican,


pero resulta conveniente revisarlo.

Este en general es una elaboración jurisprudencial


de Orden Publico Económico de hace varios
decenios, cuya fuentes es la opinión del Profesor
Raúl Varela, quien definía al orden público como
“el conjunto de medidas y reglas legales que
dirigen la economía organizando la producción y
distribución de las riquezas en armonía con los
intereses de la sociedad”.
Pretende lograr la determinación social de los
valores y de los fines que debe proponerse la
comunidad, y deja a los particulares y organismos
intermedios la administración de los medios
eficientes para alcanzar esos fines, dentro de
marcos fijados por la autoridad.

Existe propiedad privada, pero generalmente


queda afectada a obligaciones y limitaciones.
Existe el contrato, pero ya no se tiene una amplia
libertad de estipulación, se rige por lo denominado
contrato dirigido, e inclusive contrato estatizado
Este sistema tiene un marco de relación llamado a
coordinar la actividad de los distintos sujetos
económicos.

Es la planificación indicativa, que especifica las


metas que la comunidad desea lograr y crea un
sistema de incentivos y de castigos para procurar
que los sujetos económicos se comporten de
manera tal que las finalidades perseguidas se
logren efectivamente
Existen organismos que son dotados por ley de
amplia facultad normativa, sobre materias muy
importantes, quedando los particulares directamente
obligados a obedecer las normas que esos
organismos dictaren, y si no lo hicieren cometen un
atentado contra el orden público y pueden ser
sancionados incluso penalmente.

Lo anterior, no obsta al control jurisdiccional de la


actuación de tales órganos, mediante instrumentos
específicos o generales, así como a la tendencia
actual que pretende señalar parámetros cada vez
más objetivos a su actuación, lo que evita la
intervención arbitraria y confiere certeza a los sujetos
económicos sometidos a su actuar.
CONCEPTO DE ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO

En nuestro país, existen normas de OPE que


poseen las características que pueden atribuirse a
los tres sistemas distintos, lo que dificulta la
elaboración conceptual.

Así algunas otorgan tutela a la propiedad y ampara


la autonomía contractual.
Otras someten la conducta de los particulares a
las órdenes que emanan de la administración.
Y otras normas responden a formas propias de
régimen mixto.
También se dificulta por la existencia de normas
contradictorias, asi se sientan principios en la
Constitución, sin embargo se posee normas en
pugna por disposiciones reglamentarias.

Opinión de Oscar Aramayo (*)


A pesar de la dificultad de elaboración conceptual,
el tema del OPE, es de mucha relevancia.
- El informe del 16/08/1978 de la Comisión de
Estudio de la Constitución, en su punto 17 se
refiere a orden público económico y comprenden
materias como el principio de subsidiariedad de la
actividad del Estado, la libre iniciativa de las
personas para desarrollar actividades económicas,
la igual dad en el trato que las personas deben
recibir de parte del Estado y de sus organismos, el
derecho para adquirir cualquier clase de bienes, la
tutela del derecho de propiedad en sus diversas
especies, el gasto público y el endeudamiento
fiscal
-La existencia de un numero importante de delitos
econo0micos cuyo bien jurídico protegido en el
OPE. (*)

- en materia financiera se ha aceptado una alta


intervención del Estado, “las actividades
financieras deben sujetarse con mayor rigor en su
ejercicio a las reglas que establezca la autoridad
en resguardo del orden público económico”.
(Corte de Apelaciones de Santiago, marzo de 1983)
Los intentos por conceptualizar el OPE, tienen
básicamente dos orientaciones:
a) Una que ve el orden económico como un
concepto meramente funcional, sin un contenido
determinado.
b) Otra, pone en cambio el acento en aspectos
sustantivos que se refieren a la organización
económica fundamental de una sociedad.

También con el tiempo se han unido otras


Además hay autores que sostienen la inutilidad de
tal distinción debido a tiempos modernos
CONCEPTO FUNCIONAL

Esta tendencia no reconoce contenido especifico


de estas normas, sino que mas bien tienen
funciones determinadas como económica, la
protección del contratante más débil y el fomento
de ciertas actividades económicas.
La autoridad administrativa es la que debe otorgar
estas normas de contenido, que en determinado
momento se estima mas adecuada para mantener
la organización y lograr las finalidades que sean
convenientes.
La noción general del orden público económico es
muy admitida en los regímenes intervencionistas.

Uno de los primeros en entregar un concepto en


este sentido es el Profesor de Derecho Comercial
Raúl Varela V., quien describía el orden público
económico como “el conjunto de medidas y reglas
legales que dirigen la economía, organizando la
producción y distribución de las riquezas en
armonía con los intereses de la sociedad”.

Concepto que fue recogido por la jurisprudencia


Según parece el OPE seria aquél que sea definido
como tal por la autoridad económica, según lo que
a su juicio mejor convenga a las circunstancias y a
las políticas que desee implementar esa autoridad.

Para el profesor francés Gérart Farjat, el “orden


público económico es el conjunto de medidas
adoptadas por los poderes públicos con el objeto
de organizar las relaciones económicas”. (*)
Los autores reconocen la existencia de un enorme
grupo de normas dentro del OPE y por ende la
dificultad de extraer de ellas características
uniformes y comunes.

Aceptan la existencia de disposiciones de orden


público económico, la restricción que imponen a la
autonomía privada y la drasticidad de su efecto
inmediato en el tiempo, pero no encuentran como
fundamento de esos efectos ninguna nota
sustantiva de importancia.
Por otro lado hay profesores como Fernando Leon
y Avelino Mujica que no aceptan como normas de
orden público aquellas que han dado origen al
concepto meramente funcional.

Quienes al informar sobre la naturaleza jurídica de


ciertas normas legales que congelaron el precio de
ciertos artículos de consumo habitual, razonan
principalmente sobre los conceptos tradicionales
del derecho civil.

concluyen que las normas sobre determinación de


precios ni son de derecho público ni son de orden
público (*)
CONCEPTO MATERIAL

Una parte de la doctrina entiende el orden público


económico como una especificación del orden
público del derecho clásico o tradicional, y por
tanto lo define, en atención a su contenido.

Así lo sostiene José Luis Cea, al expresar:


“Entiendo por orden público económico el
conjunto de principios y normas jurídicas que
organizan la economía de un país y facultan a la
autoridad para regularla en armonía con los
valores de la sociedad nacional formulados en la
Constitución. (Cea, “La Constitución Económica
de Chile”).
De forma similar lo expresó la comisión de estudio
de la Constitución:
“Normas fundamentales destinadas a regular la
acción del Estado en la economía y a preservar la
iniciativa creadora del hombre necesaria para el
desarrollo del país, de modo que ellas conduzcan a
la consecución del bien común”

También, jurisprudencia relativamente reciente ha


sostenido un concepto en términos similares (*)
Esta visión define OPE de una forma similar al
Orden Publico Civil, en relación a los principios de
la comunidad política, y que se encuentran en la
Constitución Política.
TERCERA CONCEPTUALIZACION DEL OPE

Es un concepto situacional, que establece que:

“es la recta ordenación de los elementos sociales


en su dimensión económica –públicos y privados-
que integran la comunidad, de la manera que esta
última estime valiosa para la obtención de su
mejor desempeño en la satisfacción de las
necesidades materiales del hombre”. Víctor Avilés
H., “Orden público económico y derecho penal”,
Editorial Jurídica Conosur, 1998, p. 218.
De acuerdo a esta visión el OPE es

-Especificación del orden público clásico, de


carácter situacional, prejurídico y, por tanto,
aplicable a economías de los más diversos signos.

- se puede distinguir
Orden público económico “natural” o elementos
que lo configuran independientemente de su
consagración positiva y aspectos “jurídicos
positivizados”.
Dentro de los aspectos positivados, se encuentra
un aspecto “fundamental o sustantivo”,
conformado por los principios básicos del sistema
además de los derechos y libertades reconocidos
a las personas dentro de él
ORDEN PUBLICO ECONOMICO

CONSTITUCIONAL
José Luis Zavala, expresa que la Constitución
tiene gran cantidad de preceptos que trasuntan
principios de orden público económico, tales como
la libertad económica, la subsidiariedad del
Estado, el derecho de propiedades y su
protección, la no discriminación arbitraria y otros
los que constituyen una base jurídica a partir de la
cual se norma y orienta las actividades
económicas
Existe coincidencia en entender que el OPE, tiene
su manifestación en normas del Capítulo III de la
Constitución de 1980, sobre derechos y garantías
constitucionales, sin embargo se ha entendido
también, que estas normas no se agotan en
aquellas, inclusive la Comisión de Estudios de la
Nueva Constitución, estimó que “el nuevo
ordenamiento jurídico debe contemplar normas
fundamentales destinadas a regular la acción del
estado en la economía y a preservar la iniciativa
creadora del hombre para el desarrollo del país, de
modo que ellas conduzcan a la consecución del
bien común” .
FUNCIONES Y APLICACIÓN DEL ORDEN

PÚBLICO ECONÓMICO
Sea cual fuere la posición doctrinaria que se tenga
frente a concepto y contenido del orden público
económico, la realidad jurídica que se ofrezca ante
nosotros presenta normas, vinculadas con la
organización económica de la sociedad, que
efectivamente se explican por el propósito que ha
presidido su puesta en vigencia
La doctrina francesa contemporánea, que ha
desarrollado intensamente la materia, distingue un
orden público de protección y un orden público de
dirección. El objetivo del primero sería tutelar el
contratante más débil mediante, entre otras
medidas, la represión de las cláusulas abusivas y
de los contratos leoninos. Por su parte, el llamado
orden público económico de dirección tendría por
objeto permitir al poder público la obtención de
ciertos objetivos económicos
A estas dos grandes categorías conviene agregar
una tercera, que podemos llamar el orden público
económico de fomento. Las disposiciones
comprendidas en él tendrían por objeto incentivar
a los particulares para que, mediando el
cumplimiento de ciertos requisitos, puedan
beneficiarse de situaciones excepcionales de favor
con que el poder público quiera desarrollar
actividades económicas, a favorecer conductas
económicas que se orientan al cumplimiento de
finalidades de su interés
La doctrina también señala que, para el
cumplimiento de estas funciones, las normas del
orden público emplean diversas técnicas de
aplicación, que producen efectos jurídicos de la
más variada naturaleza

Tales técnicas según Farjat son:


Técnica de la prohibición

La norma prohibitiva es aquélla que impone a su


destinatario una abstención, que no puede
sustituirse por ningún comportamiento positivo La
ley prohibitiva impide en absoluto la ejecución de
un acto o la celebración de un contrato en forma
tal que el súbdito de la norma no puede realizar el
acto o pactar el contrato, en caso a alguno.

Ejemplo *
2.- Técnica de regulación o reglamentación.

Esta técnica es de muy amplia utilización, siendo


la característica común de las medidas
comprendidas en ella, la primacía de la objetividad
por sobre la apreciación discrecional. Es frecuente
que, por vía de regulación, la adquisición o
disposición de un bien, el acceso a una actividad o
la celebración de un contrato queden sujetas a la
concurrencia de requisitos objetivos, cuyo
cumplimiento o incumplimiento es materia de
simple constatación de hecho, sin que el arbitrio
de la autoridad influya en la posibilidad de ejecutar
la conducta.
Se puede verificar:

a) La obligación de informar que sujeta al


destinatario de la norma al deber jurídico de
proporcionar datos y antecedentes a la
autoridad pública, o a la contraparte en un
contrato, o al público en general.
Ejemplo *
b) El deber que se impone, normalmente a los
productores, de atenerse a ciertas normas
técnicas, que tienen por objeto normalizar,
uniformar, la composición y descripción de ciertos
bienes.

c) La exigencia, para el ejercicio de determinadas


actividades económicas o para la celebración de
determinados contratos, de que concurran ciertas
condiciones objetivas relativas a la posibilidad o a
la forma de ejercer esas actividades o de celebrar
esos contratos
3.- Técnica de control

El procedimiento o técnica que convencionalmente


denominamos “control” denota una acentuación
de las medidas impuestas para organizar la
economía, en el sentido de que las personas
sujetas a la norma correspondiente son menos
libres para actuar y serán menos informadas
acerca de las reales posibilidades de que la
conducta a que se refiere la norma les sea
efectivamente permitida
a) El control ocasional es aquél que la
administración ejerce con motivo de un acto
jurídico determinado. Este acto puede estar sujeto
a una autorización previa que debe prestar la
autoridad, o puede exigir una aprobación que debe
emanar del poder público, o bien supone que se
exima al interesado de las restricciones
contenidas en una norma generalmente
prohibitiva.
b) El control o supervisión permanente consiste en
el poder de vigilancia que la administración ejerce
en forma constante todo el conjunto de las
actividades contractuales que desarrolla una
persona o una clase de personas. Hay
generalmente una supervisión continua sobre la
actividad económica de aquéllas personas que
comprometen la confianza pública, como es el
caso de los bancos e instituciones financieras, los
intermediarios de títulos de valores, las
administradoras de fondos de terceros para fines
previsionales o de inversión, etc.
4.- Procedimiento de determinación de contenidos
del contrato.
Es esta una técnica intensamente dirigista, porque
en ella la autoridad pública ya no confía en las
partes para que sean ellas las que den al contrato
el contenido que deseen, el que estimen se adapte
mejor a su conveniencia, sino que establece, en
mayor o menor grado, el contenido de la
obligación contractual de una de las partes, o de
ambas. Esta técnica es ampliamente utilizada para
determinar el valor cuantitativo de la prestación de
una de las partes, como ocurre cuando el poder
público fija tasas de interés, establece la renta
máxima de arrendamiento, impone un precio
máximo a la venta de bienes esenciales
5.- Técnica de formación de la relación contractual
por vía de autoridad.

Esta técnica que es la que importa el más severo


atentado a la autonomía privada, y que incluso
puede llegar a hacerla desaparecer totalmente

Dos situaciones
1) Las relaciones contractuales provocadas, que
son aquéllas en que la autonomía privada, la
libertad de estipulación, no se suprime todavía en
forma completa, pero el Derecho coloca al
destinatario de la norma jurídica en una situación
tal que no podrá dar cumplimiento al mandato
legal sino contratando sobre materias específicas.
Un ejemplo de las relaciones contractuales
provocadas es el de aquéllas que se siguen de la
decisión legal o administrativa que impone a una
persona la obligación de producir
2) La obligación de contratar en que la norma
jurídica impone al súbdito la obligación de hacer
que consiste precisamente en celebrar un contrato
determinado con otra persona, generalmente una
persona dentro de una clase determinada, y
muchas veces en forma y condiciones que la
norma jurídica también establece. Es muy
corriente

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