Curso de actualización:

“NUEVAS TENDENCIAS DE
INVESTIGACIÓN, SANCIÓN Y
REGULACIÓN ADMINISTRATIVA”
 Teoría sobre la investigación y
producción de evidencia de infracciones
administrativas.
 CAPÍTULO II

LEY 27444-FISCALIZACION
LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE FISCALIZACIÓN
(Capítulo I-A incorporado por el artículo 5 del Decreto
Legislativo Nº 1272)

Artículo 239.- Definición de la actividad de fiscalización

239.1 La actividad de fiscalización constituye el conjunto
de actos y diligencias de investigación, supervisión, control
o inspección sobre el cumplimiento de las obligaciones,
prohibiciones y otras limitaciones exigibles a los
administrados, derivados de una norma legal o
reglamentaria, contratos con el Estado u otra fuente
jurídica, bajo un enfoque de cumplimiento normativo, de
prevención del riesgo, de gestión del riesgo y tutela de los
bienes jurídicos protegidos.
Solamente por Ley o Decreto Legislativo puede atribuirse
la actividad de fiscalización a las entidades.
LEY 27444-FISCALIZACION Por razones de eficacia y economía, las
autoridades pueden coordinar para la realización
de acciones de fiscalización conjunta o realizar
encargos de gestión entre sí.
239.2 Independientemente de su
denominación, las normas especiales que regulan
esta función se interpretan y aplican en el marco de
las normas comunes del presente capítulo, aun
cuando conforme al marco legal sean ejercidos por
personas naturales o jurídicas privadas.
 Artículo 240.- Facultades de las entidades que realizan
actividad de fiscalización
240.1 Los actos y diligencias de fiscalización se inician siempre
FACULTADES EN LA
FISCALIZACION de oficio, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden
superior, petición motivada o por denuncia.
240.2 La Administración Pública en el ejercicio de la
actividad de fiscalización está facultada para realizar lo
siguiente:
1. Requerir al administrado objeto de la fiscalización, la
exhibición o presentación de todo tipo de documentación,
expedientes, archivos u otra información necesaria,
respetando el principio de legalidad.
El acceso a la información que pueda afectar la intimidad
personal o familiar, así como las materias protegidas por el secreto
bancario, tributario, comercial e industrial y la protección de datos
personales, se rige por lo dispuesto en la Constitución Política del
Perú y las leyes especiales.
 2. Interrogar a las personas materia de fiscalización
o a sus representantes, empleados, funcionarios,
asesores y a terceros, utilizando los medios técnicos
que considere necesarios para generar un registro
FACULTADES EN LA
FISCALIZACION completo y fidedigno de sus declaraciones.
La citación o la comparecencia personal a la sede de las
entidades administrativas se regulan por los artículos 69 y 70.
3. Realizar inspecciones, con o sin previa notificación,
en los locales y/o bienes de las personas naturales o
jurídicas objeto de las acciones de fiscalización,
respetando el derecho fundamental a la inviolabilidad del
domicilio cuando corresponda.
4. Tomar copia de los archivos físicos, ópticos,
electrónicos u otros, así como tomar fotografías, realizar
impresiones, grabaciones de audio o en video con
conocimiento previo del administrado y, en general,
utilizar los medios necesarios para generar un registro
completo y fidedigno de su acción de fiscalización.
 5. Realizar exámenes periciales sobre la
documentación y otros aspectos técnicos relacionados
FACULTADES EN LA con la fiscalización.
6. Utilizar en las acciones y diligencias de
fiscalización equipos que consideren necesarios. Los
FISCALIZACION
administrados deben permitir el acceso de tales
equipos, así como permitir el uso de sus propios
equipos, cuando sea indispensable para la labor de
fiscalización.
7. Ampliar o variar el objeto de la acción de
fiscalización en caso que, como resultado de las
acciones y diligencias realizadas, se detecten
incumplimientos adicionales a los expresados
inicialmente en el referido objeto.
8. Las demás que establezcan las leyes especiales.
¿PARA QUÉ REGULAMOS? La regulación es esencial para el adecuado
funcionamiento de la sociedad y de la economía

Algunas veces impone cargas desproporcionadas

Barreras – Distorsión de Mercados

RETO
Emitir regulación de calidad que atienda
efectivamente un problema público brindando
beneficios (ciudadanos/ empresas) y minimizando
costos a la economía
¿CUÁLES SON LAS FALLAS •Legalismo, rigidez e inflexibilidad
•Coerción e intrusividad
Fallas de diseño
DE LA REGULACIÓN? •Regulación vaga, poco clara y compleja
•No se hace consulta pública

•Se sancionan conductas deseables o se

permiten conductas indeseables
Fallas de •Captura regulatoria e interferencia polītica
implementación •Alto costo en la ejecución de la regulación
•Efectos perversos

•Las regulaciones no se evalúan

periódicamente para determinar si han
Fallas de cumplido sus objetivos
evaluación •No se determinan indicadores adecuados
•Tendencia a la sobreregulación
¿POR QUÉ UNA POLÍTICA
REGULATORIA? La política regulatoria define el
proceso por el cual el gobierno, al
identificar un objetivo de política,
decide usar la regulación como un
instrumento de política, y procede
a hacer un borrador y adoptar una
regulación a través de un proceso
de toma de decisiones basado en
evidencias. (OCDE)
 1. Debe de basarse en
evidencia - ¿Es la regulación
¿QUÉ CARÁCTERÍTICAS DEBE TENER el mejor medio disponible 2. Diferentes opciones deben

UNA REGULACIÓN DE CALIDAD? para hacer frente al objetivo ser analizadas

de la politica?

3. Sus costos y beneficios 4. Los beneficios siempre

deben ser estimados deben justificar los costos

5. El proceso debe ser

transparente y abierto a las
partes interesadas
 Marco legal para la mejora de la calidad
regulatoria
Decreto Legislativo 1310 Decreto Legislativo 1446

Establece la obligación de las Establece como una de las

entidades del Poder Ejecutivo de finalidades del Sistema
realizar un análisis de calidad Administrativo de Modernización
Recomendaciones
regulatoria de procedimientos de la Gestión Pública promover la
del estudio sobre
administrativos (ACR) mejora de la calidad de las
Marco legal e Política Regulatoria
regulaciones y la simplificación
institucional (2016) elaborado
administrativa
para la mejora por la OCDE
de la calidad
regulatoria
Decreto Legislativo Decreto Legislativo 1448
1452

Establece el marco legal para el

Modifica la Ley del Procedimiento
desarrollo de una política de calidad
Administrativo General, y entre otras
regulatoria así como los instrumentos
medidas, establece como obligación
para la mejora de la calidad
para la creación de procedimientos
regulatoria – Incorpora el RIA
administrativos realizar el ACR
 ¿Persuadir o sancionar?...
Para evitar problemas asociados al enfoque punitivo, se plantea utilizar
esquemas regulatorios sensibles o adaptables (“responsive regulación”). En ellos
la entidad regulatoria mantiene su intervención (o fiscalización) en el mínimo
nivel, pero reteniendo la capacidad de intervenir más cuando sea necesario,
acorde con:
1.- “primera pirámide: estrategias regulatorias” (“pyramid of
regulatory estrategies”) y;
2.- “segunda pirámide: cumplimiento” (“enforcement pyramid”).

De la primera pirámide, se reconoce que las empresas reguladas tienen la

capacidad para autorregularse (“self-regulation”) pero el Estado retiene la
posibilidad de ir escalando hacia la adopción de medidas de autorregulación
supervisada (“enforcement self-regulation”) y luego de medidas más intrusivas y
punitivas (“command and control”) cuando las primeras estrategias fallan.

En la segunda pirámide, el regulador implementa el enfoque de la “zanahoria y

el garrote” (“carrot and stick”); es decir, busca hacer cumplir la regulación
utilizando en primer lugar la persuasión (“education and advice”), pero
reteniendo la posibilidad de ir escalando hacia la adopción de advertencias
(“warning letters”) y luego sanciones drásticas (“deterrence”) cuando la primera
medida falla (“speaking softly while carrying a big stick”)
 …Regulación inteligente y otro
con enfoque de mercado
En esa misma línea, también se plantea la necesidad de que el Estado adopte
esquemas de regulación inteligente (“smart regulation”), en los cuales el
regulador utilice un mix de técnicas de control estatales y no estatales (como por
ejemplo controles instaurados por las propias empresas y organizaciones en
general), así como una variedad de instrumentos e instituciones para alcanzar el
objetivo regulatorio, prefiriendo medidas regulatorias menos intervencionistas
pero ascendiendo en la pirámide para adoptar medidas más severas conforme se
haga necesario.
Lo anterior es consistente también con un esquema regulatorio basado en un
enfoque de mercado (market-based approach), a través del cual se busca
promover que las empresas reguladas, en contextos de industrias que enfrentan
riesgos complejos e inciertos, planeen sus propias actividades con el fin de
satisfacer el interés público (“Performance-based regulation”). En ese sentido, lo
que le interesa al regulador es fiscalizar si la actividad desplegada por la
empresa regulada alcanza el resultado (output) exigido, dejando amplia libertad
a la empresa para utilizar cualquier medio que le permita obtener el resultado
deseado
 …¿Alternativas a la
regulación tradicional?
Todos estos esquemas alternativos parten de reconocer la limitada capacidad que
tiene la Administración Pública para obtener información y procesarla con miras a
diseñar, implementar y hacer cumplir las regulaciones de manera adecuada,
debido a la asimetría informativa que enfrenta, por lo que la solución que se
plantea radica en la utilización de alternativas a la regulación tradicional, en las
cuales se busca que el Estado:

1. Promueva el cumplimiento voluntario, a través de la facilitación,

educación y persuasión, lugar de intrusión y coercitividad como primera
medida. Es decir, antes de aplicar una multa en primera instancia, debe
procurarse utilizar medidas preventivas y no intrusivas.
2.Reconozca la interdependencia con otros actores sociales (no
gubernamentales) que tienen también capacidad para regular; e
3.Implemente instrumentos alternativos a la regulación estatal (tales
como la autorregulación, “soft law”, instrumentos contractuales, incentivos
económicos, etc.).
 Fiscalización bajo el enfoque
de cumplimiento normativo…
Esta es también la posición de la OCDE, la que en su Estudio de 2014 sobre los
principios aplicables al enforcement y las inspecciones, indica que una buena
estrategia de enforcement es aquella que provee correctos incentivos para
los sujetos regulados y que fomenta el cumplimiento regulatorio a
través de alternativas a la regulación tradicional, ayudando a reducir los
esfuerzos de monitoreo que hacen los reguladores, los costos para las empresas
y el sector público, y haciendo que las inspecciones sean más efectivas,
eficientes, menos gravosas para los sujetos regulados.

Estos esquemas alternativos pueden ser útiles para darle contenido a la

fiscalización bajo el enfoque de cumplimiento normativo, pues se debe partir de
la premisa de que la misión del
fiscalizador no es encontrar culpables, sino más bien fomentar que
el cumplimiento normativo se haga de manera voluntaria por los
sujetos regulados; para lo cual se debe utilizar un enfoque preventivo
que evite la alteración del ordenamiento jurídico.
 Fiscalización con finalidad
orientativa: rol preventivo
El artículo 237.1 del TUO de la LPAG, y el artículo 243.2
sustenta lo dicho al señalar que:

… “Las entidades procurarán realizar algunas

fiscalizaciones únicamente con finalidad
orientativa, esto es, de identificación de riesgos y
notificación de alertas a los administrados con la
finalidad de que mejoren su gestión”, con lo cual se
consagra el rol preventivo de la fiscalización.
 ¿Cómo fiscalizar bajo un enfoque
de prevención y gestión de riesgos?
La fiscalización bajo un enfoque de prevención y gestión de riesgos es
considerada como una derivación de la llamada regulación por riesgos (“risk-
based regulation”). Tiene por objeto identificar, evaluar, mitigar y
monitorear el riesgo (“risk management”) – que para estos efectos
implica no cumplir con las normas que regulan una determinada
actividad -, de tal forma que la entidad pública pueda priorizar la
frecuencia de fiscalización y la asignación de recursos para ello, de
acuerdo al nivel de riesgo que enfrenta.

El origen de este enfoque se encuentra en el Reporte Hampton de 2005 15 sobre

“la mejora de la inspección y el enforcerment” (“HM Treasury Hampton Report
―Reducing Administrative Burdens: Effective Inspection and Enforcement”). Se
recomienda que las entidades públicas adopten principios comunes de
enforcement regulatorio basado en la evaluación de riesgos (“risk assessment”),
de tal forma que los recursos estén concentrados en las áreas supervisables
donde más se necesita y donde el riesgo puede causar un gran impacto.
 Ventaja del enfoque de
prevención y gestión de riesgos
Permite que las actividades de fiscalización se lleven a cabo de manera
eficiente, dado que facilita un manejo racional de las siguientes tres
variables:

(i) identificación de los problemas que ameritarán una fiscalización

prioritaria (aplicable, por ejemplo, a industrias contaminantes o sectores que implican
riesgos para la salud o la seguridad);

(ii) evaluación de la probabilidad de que el sujeto regulado pueda

incumplir

(iii) evaluación de la probabilidad de que una infracción pueda ser

detectada por la entidad durante la fiscalización; con lo cual la entidad
fiscalizadora estará en capacidad de orientar sus esfuerzos y recursos a las áreas en las
que probablemente encontrará más infracciones, reduciendo el costo de cumplimiento sin
reducir, el nivel de protección.
 ¿Magnitud y probabilidad?
1.- identificación y evaluación del riesgo, lo cual se lleva a cabo en tres fases de
análisis:

1.1. Identificar el nivel del evento adverso, lo cual viene dado por las actividades económicas
que son peligrosas o capaces de dañar algún bien jurídico protegido por el ordenamiento o el
objetivo o misión que se le ha encargado a la entidad, siendo que el evento adverso luego tiene
que ser analizado de acuerdo a un ranking de severidad, pudiendo terminar clasificado en
actividades con impacto grave, moderado y leve.

1.2. Identificar y evaluar la probabilidad de que ocurra el evento adverso, es decir, que se
llegue a concretar debido al incumplimiento de las normas a cargo del sujeto regulado. Esto
supone evaluar varios elementos, entre los que se encuentran, el historial infractor del sujeto, su
nivel actual de cumplimiento, la existencia de sistemas internos de gestión de riesgos, así como las
competencias técnicas y de gestión de la compañía. Al igual que el nivel del evento adverso, la
probabilidad de incumplimiento también tiene que ser analizado de acuerdo a un ranking,
pudiendo categorizarse como incumplimiento alto, mediano o bajo.

1.3. Identificarse y puntuarse (“risk ratings”) distintos tipos de actividades acorde con su
riesgo.
Evaluación del riesgo y
prevención
…¿enfoque basado en riesgos?
“Adoptar un enfoque basado en riesgos puede simplificar los
procesos regulatorios que se aplican a las empresas. Esto
implica pasar de inspecciones, licenciamiento y otras
herramientas regulatorias que se aplican de manera
uniforme a un enfoque que ajusta los instrumentos
regulatorios al nivel de riesgo.

A mayor riesgo potencial de una determinada actividad

empresarial, más estricto será el control a aplicarse, más
necesaria será la exigencia de permisos y más frecuente
será la realización de las inspecciones. Para actividades de
bajo riesgo, una licencia normalmente no debería ser
requerida y las inspecciones serán raras”.
 ¿Qué debe hacer el Estado: sancionar o
fiscalización bajo enfoque de cumplimiento
normativo y de prevención y gestión de riesgos,
u optar por una perspectiva integral?

Para obtener el respeto del ordenamiento jurídico no siempre

es preciso (ni aconsejable) que la Administración Pública haga
uso de su potestad sancionadora como primera medida. Tal
respeto, por el contrario, puede ser logrado de una manera
más efectiva a través de la
fiscalización bajo el enfoque de cumplimiento normativo y de
prevención y gestión de riesgo, en los términos antes
señalados.
 ¿Qué debe hacer el Estado: sancionar o
fiscalización bajo enfoque de cumplimiento
normativo y de prevención y gestión de riesgos,
u optar por una perspectiva integral?
No se debe tratar la potestad sancionadora y la
fiscalización como compartimientos estancos. Ambas son estrategias del
enforcement regulatorio, por lo que, desde una perspectiva integral, debe
buscarse, la aplicación de mecanismos preventivos (como la información y
educación) así como de incentivos (no punitivos) de bajo costo, pero de gran
impacto para los sujetos regulados (como premios, reconocimientos públicos,
entre otros), que promuevan, a través de un enfoque valorativo como el de
reputación y prestigio de la empresa, el cumplimiento normativo.

Por otro lado, este esquema no punitivo debe complementarse con el

esquema punitivo donde la multa (diseñada de manera predecible y creíble)
sirva para disuadir, cuando sea necesario, las conductas infractoras.
 ¿Qué debe hacer el Estado: sancionar o
fiscalización bajo enfoque de cumplimiento
normativo y de prevención y gestión de riesgos,
u optar por una perspectiva integral?

La Proporcionalidad y Razonabilidad – como principios rectores

de la actividad estatal-, no solo deben encontrare reflejados al
momento de graduar una sanción, sino que por el contrario,
también deben aplicarse al momento de decidir qué opción
no-punitiva (incentivo) es preferible aplicar antes que una
medida gravosa (multa), por lo que deben ser la base para
establecer los criterios para una adecuada armonización de
ambas estrategias de enforcement.
Marco normativo común
de la fiscalización
El Decreto Legislativo N° 12721 - modificó diversas
disposiciones de la Ley N° 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General-, e introdujo
una regulación expresa sobre la Actividad
Administrativa de Fiscalización
 ¿Qué es la actividad de
fiscalización?
el párrafo 237.1 del artículo 237 del TUO de la LPAG define
la actividad de fiscalización como:

“… el conjunto de actos y diligencias de investigación,

supervisión, control o inspección sobre el cumplimiento de
las obligaciones, prohibiciones y otras limitaciones exigibles
a los administrados, derivados de una norma legal o
reglamentaria, contratos con el Estado u otra fuente jurídica,
bajo un enfoque de cumplimiento normativo, de prevención
del riesgo, de gestión del riesgo y tutela de los bienes
jurídicos protegidos”.
 ¿Qué es la actividad de
fiscalización?
La actividad administrativa de fiscalización cumple un rol
preventivo relacionado al efectivo cumplimiento de los mandatos
regulados en una norma y cuyo escenario se da con
anterioridad al inicio de un procedimiento sancionador.

En ese sentido, la actividad administrativa de fiscalización

no es un procedimiento administrativo y su ejecución por
parte de la autoridad administrativa es de carácter
facultativo esta no debe ser entendida como parte del
procedimiento sancionador. Afirmar la naturaleza procedimental
de la actividad administrativa de fiscalización constituiría un error,
si se tiene en consideración lo prescrito en el artículo 243 del
TUO de la LPAG el cual regula las formas de conclusión de dicha
función, no constituyendo ninguna de ellas un acto
administrativo, tales como la certificación de conformidad, la
recomendación de mejoras o correcciones, la advertencia de
incumplimientos, y más claramente, la mera recomendación para
el inicio de un procedimiento sancionador.
https://www.youtube.com/watch?v=UcBz6tqgTHo
La fiscalización es…
Una potestad administrativa cuya finalidad es actuar
preventivamente para asegurar el cumplimiento
normativo; o actuar correctivamente para restablecer
la legalidad alterada.

El objetivo de la fiscalización es proteger los bienes

jurídicos o el interés público, a través de la realización
de actuaciones materiales o técnicas que llevan
consigo la ejecución de actividades de supervisión,
control, vigilancia e inspección, las cuales tienen
capacidad para producir efectos jurídicos en el
administrado.
 La fiscalización como
vigilancia
Es concebida como un instrumento o técnica de “policía
administrativa”, en virtud del cual la Administración
interviene en las actividades o relaciones jurídicas de los
administrados o adopta medidas limitativas de sus
derechos, con miras a evitar perturbaciones a la legalidad o
para restablecerla cuando ha sido vulnerada.
La fiscalización como vigilancia
Brewer-Carías sostiene que:

“(…) dentro de las funciones más importantes de la policía administrativa

está la vigilancia general (…) para asegurar el bienestar de la colectividad
evitando que pueda ser perturbado con acciones individuales o
colectivas, y para evitar las infracciones a los derechos y libertades
individuales de los ciudadanos”.

De otro lado, están quienes conciben la fiscalización como una “potestad

administrativa”, entendida esta última como un poder de actuación
genérico atribuido previamente por la Ley y que recae sobre un ámbito
de actuación “definido en grandes líneas o direcciones genéricas”,
caracterizándose por ser inalienable, irrenunciable e imprescriptible, así
como por el hecho de que su ejercicio se define en función del interés
público.
Enfoque integral de la
fiscalización
 Características de la actividad
fiscalizadora
(i) Actividad material: la fiscalización es una actuación administrativa
caracterizada por un conjunto de actos y diligencias en las modalidades de
investigación, supervisión, control o inspección.

(ii) Objeto: se ejerce con el fin de verificar el cumplimiento de regulaciones de

tipo normativo, contractual o de otro título habilitante, a través de los
cuales se imponen obligaciones, prohibiciones o limitaciones al
administrado.
(iii) Enfoque: se debe realizar bajo un enfoque de cumplimiento normativo, de
prevención y gestión del riesgo y tutela de los bienes jurídico protegidos.
(iv) Legalidad: su ejercicio está sujeto a reserva de ley.
(v) Colaboración entre entidades: puede ser ejercida en el marco de la
colaboración entre entidades públicas.
(vi) Ejercicio privado: su ejecución puede ser encargada a personas naturales
o jurídicas privadas.
(vii)Régimen común: las normas vigentes sobre la materia deberán ser
interpretadas y ejecutadas de manera concordante con el régimen común
que regula la fiscalización administrativa.
Finalidad última de la fiscalización
La potestad de fiscalización no solo debe limitarse a la función
de comprobar el cumplimiento para prevenir situación de daño o
de riesgo, sino también restablecer la legalidad cuando ha sido
quebrantada, considerando que la finalidad última de la
fiscalización es la de proteger el interés público.

Fernández Ramos destaca que:

“(…) la actuación inspectora no se limita a una mera función de

vigilancia orientada a prevenir riesgos y daños, sino que debe
activar y, en su caso, adoptar los mecanismos de reacción
previstos en el ordenamiento contra la transgresión de la
legalidad administrativa y, sobre todo, de restablecimiento del
orden perturbado.
Marco constitucional de
la fiscalización
Facultad de fiscalización por Ley y por la
Constitución Política del Perú
 Amparo constitucional

Esta potestad de fiscalización encuentra amparo constitucional

en la función reguladora del Estado, tal como lo reconoce el
Tribunal Constitucional en los fundamentos 6, 7 y 8 de la
sentencia del 5 de diciembre de 2006, recaída en el Expediente
N° 1963-2006- PA/TC16, que señala lo siguiente:

“6. Y es que en una economía social de mercado, tanto los

particulares como el Estado asumen deberes específicos; en el
primer caso, el deber de ejercitar las referidas libertades
económicas con responsabilidad social, mientras que, en el
segundo, el deber de ejercer un rol vigilante, garantista y
corrector, ante las deficiencias y fallos del mercado, y la
actuación de los particulares.
 Amparo constitucional
7. En efecto, la Constitución reserva al Estado, respecto del
mercado, una función supervisora y correctiva o reguladora, en
el entendido que, si bien el ejercicio de la libertad de los
individuos en el mercado debe ser garantizada plenamente,
también es cierto que debe existir un Estado que, aunque
subsidiario en la sustancia, mantenga su función garantizadora
y heterocompositiva.

8. Esta función reguladora del Estado se encuentra prevista en

el artículo 58º de la Constitución, en cuyo tenor se estipula: “la
iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de
mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del
país y actúa principalmente en las áreas de promoción de
empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e
infraestructura (...)”.
Amparo constitucional
Por su parte, el artículo 59º establece que el Estado
estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad
de trabajo, comercio e industria.

Asimismo, el artículo 61º confiere al Estado el deber de

proscribir y combatir toda práctica que limite la libre
competencia, así como el abuso de posiciones
dominantes o monopólicas (...)”. }

En síntesis, no existe duda que la Constitución

Política del Perú y la ley son el fundamento mismo
de la potestad fiscalizadora, razón por la cual el
elemento sustantivo también está presente en la
definición normativa.
Gracias