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ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
CELEBRACIÓN INDEBIDA DE CONTRATOS
LIBRO II – TÍTULO XV
SELECCIÓN
TRANSPARENCIA
OBJETIVA
ECONOMÍA RESPONSABILIDAD
PROCEDIMIENTO DE LA CONTRATACIÓN
ADMINISTRATIVA
1. ETAPA DE PREPARACIÓN:
1.1. Registro de proponentes
1.2.Pliego de condiciones
1.3.Licitación o concurso
2. ETAPA DE CELEBRACIÓN
3. ETAPA DE EJECUCIÓN
FORMAS DE CONTRATACIÓN.
LICITACIÓN PÚBLICA:
¿QUÉ ES? ¿CUÁNDO PROCEDE? DURACIÓN
HECHOS RELEVANTES:
El 3 de febrero de 1995 se suscribió entre el municipio de Facatativá,
representado legalmente por LICERIO VILLAMIL MORENO en su
condición de Alcalde Especial, y la empresa Médica Comercial Limitada,
representada legalmente por JOSE IGNACIO GUEVARA ALVARADO, un
contrato de suministro de elementos médicos que ascendió a la suma
de $25.000.000.oo.
JOSÉ GUEVARA ALVARADO es hermano del secretario de gobierno del
municipio.
PROBLEMA JURÍDICO:
¿Puede un Alcalde celebrar un contrato de suministro con una entidad particular
cuyo representante legal para la época de la celebración del contrato es hermano
del Secretario de Gobierno del Municipio -servidores públicos del nivel Directivo,
Asesor o Ejecutivo-, sin incurrir el delito de violación al régimen legal de
inhabilidades e incompatibilidades?
SOLUCIÓN:
NO puede porque, primero, el contratista se encuentra inhabilitado para contratar
con el municipio, ya sea como persona natural o a través de una persona jurídica
que él represente.
Y, segundo, porque el estatuto de contratación contempla para las empresas
particulares de manera expresa una prohibición general para participar en
licitaciones o concursos o celebrar contratos estatales con entidades, en las que el
servidor público en los niveles directivos o los parientes hasta el segundo grado de
consanguinidad de ellos desempeñen cargos de dirección o manejo.
Así lo respalda el artículo 8, ordinal 2°, literal d de la ley 80 de 1993.
Art 409 Interés indebido en la celebración de
contratos.
El servidor público que se interese en provecho propio o de un
tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba
intervenir por razón de su cargo o de sus funciones, incurriría en
prisión de cuatro (4) a doce (12) años (hoy sesenta y cuatro (64)
meses a doscientos dieciséis (216) meses), multa de cincuenta (50) a
doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes (hoy
sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300)), e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de
cinco (5) a doce (12) años (hoy ochenta (80) a doscientos dieciséis
(216) meses).
ADECUACIÓN TÍPICA CLASIFICACIÓN DEL TIPO PENAL
Sujeto Activo: Es cualificado, porque Es un tipo penal en blanco
determina quien debe cometer la
conducta, en este caso, un servidor
público. Mera conducta
Sujeto Pasivo: El Estado como titular de la De lesión
contratación y operaciones estatales.
OBJETO MATERIAL: Es el contrato estatal Mono-ofensivo
o la operación administrativa.
CONDUCTA: consiste en interesarse, es Ejecución Instantánea
decir, en actuar con miras a la obtención
de un determinado resultado favorable al
propio agente o a un tercero.
BIEN JURÍDICO: La administración pública.
Tipo subjetivo: Doloso. No hay que
demostrar ninguna voluntad como tal,
pues ya el interés la presupone.
DISPOSITIVOS
AMPLIFICADORES CONCURSO DE DELITOS
COAUTORÍA: A pesar de que la Se encuentra concurso con los
conducta es de carácter delitos de: violación del régimen
instantáneo y que debido a esto no
permite la intervención de alguien legal o constitucional de
diferente al interesado, si se inhabilidades e incompatibilidades
llegase a presentar dicha y contrato sin cumplimiento de los
intervención es porque se está requisitos legales; así que se
ejerciendo la coautoría. considera que este tipo penal
TENTATIVA: No admite tentativa, deber ser de carácter subsidiario,
porque o se interesó como parte, y so pena de violar el principio del
por lo tanto consumó el delito o
expresó un deseo, y se trata de un non bis in ídem.
acto preparatorio.
EJEMPLO.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, ÚNICA INSTANCIA PROCESO-No 32.320
SUJETO ACTIVO: ex―Gobernador del Putumayo CARLOS ALBERTO PALACIOS PALACIO.
ANTECEDENTES:
Existen unas grabaciones donde el gobernador del putumayo durante su
periodo de mandato, informaba a su interlocutor, la gestión cumplida por
LIBARDO HERNANDEZ, abogado externo y consultor de su administración,
ante el asesor jurídico de la empresa INDUSTRIA LICORERA DEL CALDAS.
El asunto sobre el que hablaron fue el siguiente: en relación con el
“convenio” celebrado entre dicha empresa y el citado Departamento con
el objeto de introducir los licores por ella producidos en el territorio del
citado ente, y le pide que le suba “un puntico” ―participación
correspondiente a $1.000 por cada caja de licor― con destino al
nombrado letrado, mientras que, añade, “…yo sigo con los mismos
cinco…”, contribución que solicita se prolongue hasta que él termine el
período constitucional.
Anteriormente ya se habían celebrado contratos entre los
mandatarios de los departamentos del caldas y putumayo, con la
misma finalidad, esto es la de introducir licores al putumayo, pero el
interés estaba en que el gobernador CARLOS ALBERTO PALACIOS
PALACIO, accediera a prorrogar dichos convenios, lo cual explica que
el procesado le hubiera hecho la exigencia económica.
En el mismo sentido obra el oficio dirigido por CARLOS ALBERTO
PALACIOS PALACIO al Gobernador de Caldas, comunicándole el
vencimiento del convenio y no su prórroga, sin embargo, a partir de
ese momento comunicó la voluntad de prorrogarlo por dos veces más
y después procedió a la suscripción de un nuevo convenio.
• El 16 de Noviembre de 2005, se materializó el propósito de suscribir un
convenio interadministrativo, entre los departamentos de Caldas y
Putumayo, representados por los gobernadores Emilio Echeverri Mejía y
CARLOS ALBERTO PALACIOS PALACIO, respectivamente, modificando el que
acaba de terminar en cuanto al objeto, pues del intercambio de licores
producidos por cada una de las industrias de dichos entes territoriales, se
pasó a la introducción de los fabricados por la Industria Licorera de
Caldas en el Putumayo; y en cuanto al término de duración que se fijó en
cuatro años contados a partir de la suscripción. Se mantuvo sí la cláusula
consistente en que la Industria Licorera de Caldas adelantara el proceso
para seleccionar el contratista que se encargará de vender sus productos
en el Departamento del Putumayo, con quien celebrará el respectivo
negocio
• Finalmente suscribieron el contrato de compraventa Nº 092-2006 con la
Industria Licorera de Caldas, el 28 de julio de 2006.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-
SALA DE CASACIÓN PENAL
De los elementos materiales probatorios allegados por los entes de
investigación y acusación, la corte sostuvo que que para que un particular
pudiera distribuir dos de los productos de la Industria Licorera de Caldas en
el territorio putumayense, era necesario un convenio interadministrativo
entre los Departamentos del Putumayo y de Caldas.
conforme se logró establecer a través del informe del CTI de Bogotá, Nº
351447 del 6 de julio de 2007 , transcurridos tan sólo tres días después del
vencimiento de la última prórroga, decidió firmar un nuevo convenio el 16
de noviembre de 2005, modificando el objeto ―de intercambio de los
licores producidos por las respectivas industrias oficiales a la introducción
de los licores fabricados por la Industria Licorera de Caldas en el territorio
del Putumayo― y ampliando a cuatro años el término de duración, cuando
originalmente se había convenido un término de dos años máximo,
determinaciones éstas que ponen de manifiesto el desobedecimiento
también del principio de eficiencia por parte del gobernador aquí
procesado.
CARLOS ALBERTO PALACIOS PALACIO siendo perfectamente conocedor de la facultad
que tenía para prorrogar, dar por terminado y/o celebrar un nuevo convenio
administrativo de las características del analizado, se interesó indebidamente en
suscribir uno nuevo al vencimiento del firmado el 6 de agosto de 2005 y que
prorrogara hasta el 13 de noviembre del mismo año, y por eso abordó el 13 de octubre
de la citada anualidad a Jaime Osorio Ríos, ―quien desde 1995 venía siendo
seleccionado por la citada institución para suscribir los contratos que le permitían
comercializar en el Putumayo Ron Viejo de Caldas y Aguardiente Cristal―, y le solicitó
que le pagara $5.000.00 por la venta de cada caja de licor para él y $1.000.00 para su
asesor externo Hermes Libardo Hernández Burbano, por la gestión cumplida ante el
“jurídico” de la Industria Licorera de Caldas, participación que le pidió se prolongara
hasta que él terminara el mandato.
Aceptó haberse reunido con el Gerente de la Industria Licorera de Caldas, Manuel
Alberto Soto Salazar , en Bogotá y en Manizales para conversar sobre el convenio; y
que Hermes Libardo Hernández Burbano , ―quien fue asesor jurídico externo de la
Gobernación el Putumayo, durante los años 2005 y 2006, mediante contrato celebrado
por Palacios―, hubiera realizado visitas al área jurídica de dicha empresa entre el 12
de octubre y el 2 de diciembre de 2005, según consta en el informe Nº 033 rendido por
el CTI de Manizales del 24 de marzo de 2009.
Finalmente, la corte encontró que El desvalor del actuar del
ex─gobernador acusado, consistente en la perturbación del normal
funcionamiento de la administración pública pone de relieve la
afectación del bien jurídico tutelado por la norma penal que define el
delito de interés indebido en la celebración de contratos.
El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite
contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo
celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá
en prisión de cuatro (4) a doce (12) años (hoy sesenta y cuatro (64) a
doscientos dieciséis (216) meses), multa de cincuenta (50) a doscientos
(200) salarios mínimos legales mensuales vigentes (hoy sesenta y seis
punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300)), e inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años
(hoy ochenta (80) a doscientos dieciséis (216) meses).
ADECUACIÓN TÍPICA CLASIFICACIÓN DEL TIPO
PENAL
Sujeto Activo: Es el servidor público. Es un tipo penal en blanco
Sujeto pasivo: Es el Estado.
Mera conducta
Objeto material: Se encuentra
representado en el contrato en el que De Lesión
se despliega la actuación
jurídicamente irregular por parte del Mono-ofensivo
servidor público. Ejecución Instantánea
Conducta: consiste en tramitar,
celebrar o liquidar un contrato sin el Alternativo: tiene tres verbos
cumplimiento de los requisitos rectores, tramitar, celebrar o
legales. liquidar.
Bien Jurídico: Administración Pública.
Tipo subjetivo: solo admite modalidad
dolosa.
CONDUCTA…
Aunque la ley 80/93 no hizo referencia expresa a los requisitos, encontramos algunos artículos
dentro de ella que contienen ciertos requisitos generales:
“Artículo 39º.- De la Forma del Contrato Estatal. Los contratos que celebren las entidades
estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con
excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y
servidumbres sobre bienes inmuebles, y en general aquellos que conforme a las normas
legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad…”.
Artículo 41º.- Del Perfeccionamiento del Contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan
cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.
Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las
disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con
recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del
presupuesto.
Los contratos estatales son "Intuito personae" y, en consecuencia, una vez celebrados no
podrán cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante.
En caso de situaciones de urgencia manifiesta a que se refiere el artículo 42 de esta Ley que no
permitan la suscripción de contrato escrito, se prescindirá de éste y aún del acuerdo acerca de
la remuneración, no obstante deberá dejarse constancia escrita de la autorización impartida
por la entidad estatal contratante.
DISPOSITIVOS CONCURSO DE CONDUCTAS
AMPLIFICADORES PUNIBLES
Coautoría: A pesar de que la Puede concurrir con otros delitos
conducta es de carácter como:
instantáneo y que debido a esto
no permite la intervención de El cohecho
alguien diferente al interesado, La concusión
si se llegase a presentar dicha El prevaricato
intervención es porque se está
ejerciendo la coautoría. Interés indebido en la
celebración del contrato.
Tentativa: no admite debido a
que es un tipo de mera
conducta.
EJEMPLO
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA- SALA DE CASACION PENAL
HECHOS:
Entre los meses de mayo y junio del año 2003, JUAN ANTONIO SUÁREZ MONTAÑA, actuando en
calidad de Alcalde del Municipio de Flandes (Tolima), suscribió ocho (8) órdenes de servicios, sin el
lleno de los requisitos legales y en detrimento del presupuesto
Dichas ordenes fueron ejecutadas de la siguiente manera y por los siguientes “contratistas”:
Fernando Quinbayo, “supernumerario para la promoción de la elaboración y concentración del Plan
de Desarrollo Participativo de la administración Municipal, periodo 2003-2005”, 2) Jaime Méndez:
“como supernumerario realizando actividades de portería y control en el acceso de personal al
Centro Integral de Ayudas Educativas del Municipio”, 3) José Antonio Urquijo: “Servicios
profesionales en la secretaria de planeación municipal, en la elaboración y análisis de licencias,
resoluciones”, 4) Martha Helena Benavides: “prestación de servicios de trasporte escolar en bus ida
y regreso para los estudiantes de la vereda Puerta Blanca de Flandes hacia el Municipio de Coello”,
5) Adriana Bautista Valenzuela, “servicios al programa de atención a la población vulnerable,
programa de atención para ancianos”, 6) Sandra Cristina López, “prestación de servicios de
mensajería a las diferentes ciudades del país cada una de las dependencias de la alcaldía Municipal,
durante los meses de marzo y abril del 2003” y 7) Luis Fernando Arias Prada, ”servicio profesional
dentro de los programas de capacitación y asesoría orientado al desarrollo eficiente de las
competencias durante el mes de mayo de 2003”.
Problema jurídico: El problema radica en que el alcalde no puede celebrar
contratos ni órdenes de servicio faltando a los requisitos presupuestados
por la ley, en este caso específicamente dichas órdenes de servicios y
contratos primó el interés político en oposición al general que siempre debe
acompañar la función pública y, el objeto de cada orden de trabajo, estuvo
alejado de las disciplinas profesionales de los favorecidos; así mismo, se
omitieron los estudios previos de necesidad y factibilidad indispensables, con
lo cual, se desconocieron las normas y reglas jurídicas que regulan la
materia, como la expedición previa del certificado de disponibilidad
presupuestal y en el hecho que la mayoría de los vinculados a esa
administración, iniciaron labores con la autorización verbal del
burgomaestre, sin la firma del acuerdo, ni la anterior asignación de capitales:
todo ello, fue realizado en plena ejecución contractual.
Los tipos penales anteriores prevén unas circunstancias de agravación
punitiva que se encuentran en el artículo 33 de la Ley 1474 del 2011
que dice que les será aumentada la pena de una sexta parte a la mitad
cuando la conducta sea cometida por servidor público que ejerza como
funcionario de alguno de los organismos de control del Estado.
ART 410ª. Acuerdos restrictivos de la
competencia
El que en un proceso de licitación pública, subasta pública, selección
abreviada o concurso se concertare con otro con el fin de alterar ilícitamente
el procedimiento contractual, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años
y multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales
vigentes e inhabilidad para contratar con entidades estatales por ocho (8)
años.
PARÁGRAFO. El que en su condición de delator o clemente mediante
resolución en firme obtenga exoneración total de la multa a imponer por
parte de la Superintendencia de Industria y Comercio en una investigación
por acuerdo anticompetitivos en un proceso de contratación pública
obtendrá los siguientes beneficios: reducción de la pena en una tercera
parte, un 40% de la multa a imponer y una inhabilidad para contratar con
entidades estatales por cinco (5) años
ADECUACIÓN TÍPICA CLASIFICACIÓN DEL TIPO
PENAL
Sujeto Activo: Es indeterminado y plural, ya
que no especifica la calidad del sujeto agente.
Sujeto Pasivo: Es el Estado.
Mera conducta
Objeto material: Fenomenológico, se De lesión
encuentra representado en el contrato sobre
el cual se está concertando para alterar
ilícitamente el procedimiento contractual. Mono ofensivo
Conducta: CONCERTAR
Bien jurídico: Administración pública.
Elementos descriptivos: Durante un proceso
de licitación pública, subasta pública,
selección abreviada o concurso.
Tipo subjetivo: Doloso
Ingrediente subjetivo: El fin de alterar
ilícitamente el procedimiento contractual.
DISPOSITIVOS CONCURSO DE DELITOS
AMPLIFICADORES
COAUTORÍA: sí admite coautoría
ya que el tipo exige que los
sujetos agentes lleguen a una
concertación para alterar el
proceso contractual, es decir
que quien concertarían, estarán
en las mismas condiciones
frente al proceso. Se
configuraría una coautoría
propia.
TENTATIVA: no admite debido a
que es un tipo penal de mera
conducta.