RAFAEL ESTEBAN RODRIGUEZ MANJARRES

 Al tocar este importante tema es necesario

aclarar que la clasificación de las fuentes de las
obligaciones que rigen en Colombia, señaladas
taxativamente en los artículos 1494 y 34 de ley
57 de 1887 , es la indicada en el articulo 1370
del código civil francés, artículos 1437 y 2287
del código civil chileno, clasificación traída del
derecho romano; la cual ha sido objeto de critica
por parte de los tratadistas del derecho , la gran
mayoría afirman que es inexacta e incompleta.
 .
 vamos a traer a colación algunas de las
clasificaciones de doctrinantes conocidos , ya
que los críticos son innumerables , entre ellos
tenemos a MARCEL PLANIOL, quien dijo que
no hay sino dos (2) fuentes de las obligaciones
;el contrato y la ley porque según el , las
obligaciones no nacen sino de la voluntad
expresada en el contrato y el resto de la ley
 Se llama fuente de una obligación el acto o
hecho que la produce . Por ejemplo, si la
obligación nace de un contrato de compraventa
su fuente es el contrato. Cuando se habla de
fuentes de las obligaciones debe tenerse en
cuenta entre otras cosas ; porque motivo esta
obligada una persona , y cual es la naturaleza
de esta obligación, si es un contrato, un delito ,
etc.
 Nuestra legislación civil dedica varios de sus
artículos para enumerar y definir diversas
fuentes de la obligaciones , entre esas normas
tenemos el articulo 1494 que indica :”las
obligaciones nacen ya del concurso real de las
voluntades de dos o mas personas, como en los
contratos o convenciones; ya de un hecho
voluntario de la persona que se obliga , como
en la aceptación de una herencia o legado y en
todo los cuasicontratos.
 En el cuasicontrato ; ya a consecuencia de un
hecho que ha inferido injuria o daño a otra
persona como en los delitos ; ya por disposición
de la ley , como entre los padres y los hijos de
la familia”. Y el articulo 34 de la ley 57 de 1887,
que indica :”las obligaciones que se contraen
sin convención , nacen o de la ley o del hecho
voluntario de las partes . Las que nacen de la
ley se expresan en ella. Si el hecho de que
constituye un delito , si el hecho es culpable,
Pero cometido sin intención de dañar , constituye
un cuasidelito o culpa”.
Es decir, de acuerdo a nuestro código existen
cinco (5) fuentes de las obligaciones , criticadas
por la doctrina y son : el contrato , delito,
cuasidelito y la ley .y por sentencia de 6 de
septiembre de 1940, la sala de casación civil de
la corte suprema de justicia acoge como fuente
de obligación el enriquecimiento sin causa.
 Es un acto jurídico (acuerdo de voluntades) por
el cual una parte se obliga para con otra a dar ,
hacer o no hacer una cosa (articulo 1495 del
código civil).ejemplo , maría vende a Mario una
casa, nace para maría la obligación de entregar
el inmueble. La fuente es el contrato y el titulo el
contrato de compraventa.
 A pesar de que el articulo 1495 del código civil
trae una definición para el contrato y las
convenciones , hay unidad de criterios
doctrinales y jurisprudenciales en el sentido de
que son sinónimos. Porque a pesar de que las
convenciones crean obligaciones , la diferencia
radica en que esta también las modifica y las
extingue , y el contrato nada mas las crea.
 Por tanto el objeto de las convenciones es la
creación, modificación o extinción de las
 Relaciones jurídicas de cualquier naturaleza , al
paso que le objeto principal y generalmente
exclusivo del contrato es la creación de
obligación de obligaciones. Por lo expuesto es
común la expresión de que “todo contrato es
convención, pero no toda convención es
contrato”, la convención es el genero y el
contrato la especie .
1- El acuerdo de voluntades o consentimiento-
constituye la esencia misma de todo acto
juridico.es el acuerdo de voluntades de las partes,
por tanto se puede afirmar que no hay contrato
donde pueda considerarse que no hubo
propiamente acuerdo de voluntades o
consentimiento.
2- la intencionalidad de las partes de generar
obligaciones – las partes deben tener la
indeterminante e inequívoca intención de
Obligarse jurídicamente , puesto de no ser así , el
acto celebrado puede generar obligaciones , pero
no de orden jurídico.
3- la patrimonialidad de las obligaciones- las
obligaciones que nacen del contrato deben ser
susceptibles de valoración económica. Por
consiguiente , no son contratos propiamente
dichos, los acuerdos de voluntades que generan
efectos no pecuniarios; ni el matrimonio, ni la
adopción , como si lo seria la sociedad conyugal.
1. Según la causa o reciprocidad :
a) Bilateral o sinalagmático perfecto
b) Unilateral o sinalagmático imperfecto
2. Según el fin :

a) Oneroso
b) Gratuito
c) Conmutativos
d) aleatorios
3. Según las condiciones de
perfeccionamiento o formalidades :
a) Consensual
b) Solemne
c) Reales
4. Según la duración de su ejecución:
a) De ejecución instantánea
b) De ejecución diferida o escalonada
c) De ejecución o tracto sucesivo
5. Según la clasificación general:
a) Principal
b) Accesorio
6. Según las condiciones de fondo:
a) De adhesión
b) Paritarios – de igual a igual o de libre
discusión
7. Según sus efectos vinculatorios
a) Individual o relativos
b) Colectivos
 8. según la interpretación:
a) Típicos
b) Atípicos
- nominados
- innominados
9. Según el cumplimiento:
a) El preparatorio
b) El definitivo
 ESENCIA
 NATURALEZA
 ACCIDENTES
 Según el articulo 1501 del c.c., “se distinguen
en cada contrato las cosas que son de su
esencia , las que son de su naturaleza y las
puramente accidentales.
 Son de la esencia de un contrato aquellas cosas
, sin las cuales o no produce efecto alguno , o
degenera en contrato diferente ; son de la
naturaleza de un contrato las que no siendo
esenciales en el , se entienden pertenecerle, sin
necesidad de una clausula
especial ; y son accidentales a un contrato
aquellas que ni esencial ni naturalmente le
pertenecen , y que se le agregan por medio de
clausulas especiales”.
 Los elementos esenciales del contrato se
refieren a la persona de los contratantes , a las
solemnidades cuando la ley las consagra y al
contenido de su definición , cuando se trata de
contratos típicos o nominados.
 Pertenecen a la persona de los contratantes: La
capacidad para contraer, el consentimiento y la
causa.(articulo 1502 C.C.).
Las formalidades o solemnidades prescritas en la
ley para la validez de un determinado contrato
pertenecen a su esencia, porque la ausencia de
ellas produce nulidad absoluta en unos casos y
nulidad relativa en otros. Así la compraventa de
bienes raíces en la cual falta la escritura publica
es nula absolutamente.(art 1741).
 En los contratos típicos la definición legal
contiene su estructura esencial .por ejemplo, el
articulo 1849 del C.C., al definir la compraventa
dispone que por ella una de las partes se obliga
a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. La
cosa y el precio en dinero son elementos
esenciales del contrato de compraventa. Si falta
la cosa y el precio, no hay contrato.
 Cuando el articulo 113 del código civil define el
matrimonio como un contrato solemne por el
cual “ un hombre y una mujer” se unen con el fin
de vivir juntos , indica claramente que la
diferencia de sexos es un elemento esencial de
dicho contrato.
 Son de la naturaleza del contrato las cosas que
sin ser esenciales a el , se entienden
pertenecerle , sin necesidad de una clausula
especial (art. 1501.c.c.) las cosas de la
naturaleza del contrato pueden ser suprimidas o
alteradas por convenio entre las partes sin que
por ello el contrato pierda su fisonomía y
característica . A falta de una expresa
estipulación, tales cosas se subentienden y se
reputan incorporadas al contrato.
 En la compraventa por ejemplo , el vendedor
queda obligado al saneamiento de la cosa
vendida aunque las partes guarden silencio
sobre este punto y aunque haya clausula que lo
exima de dicha obligación (art 1898 C.C.) si por
ejemplo, en un arrendamiento las partes
guarden silencio sobre quien deba hacer
mejoras necesarias, se entiende incorporado al
contrato el articulo 1985 del C.C. que obliga al
arrendador a ejecutarlas.
 Son cosas accidentales del contrato “aquellas
que ni esencial ni naturalmente le pertenecen , y
que s ele agregan por medio de clausulas
especiales”(art.1501. C.C.).
 Por ejemplo , la estipulación de un plazo para la
entrega de la cosa por parte del vendedor; o la
facultad del comprador de pagar el precio por
cuotas , o el pato de reserva de dominio en
virtud del cual el vendedor se reserva la
propiedad del bien hasta que
Se le pague totalmente el precio.
 Preliminares: en nuestro ordenamiento jurídico,
es regla que el contrato nace por el simple
consentimiento de las partes, cualquiera que
sea la manera de expresarlo. Son excepciones
a esta regla el contrato real y el contrato
solemne. En el primero es necesaria la entrega
de la cosa; en el segundo es necesario cumplir
formalidades especiales como la escritura
publica o privada, la licencia judicial u otras.
El código civil no señala reglas sobre la materia .
Debe recurrirse , entonces, a las normas del
código de comercio (ARTS.845 a 864).
La oferta o propuesta es “el proyecto de negocio
jurídico que una persona formule a otra”.(art.845
c.de c.). La aceptación tiene lugar cuando el
destinatario de la oferta adhiere a ella.
 Para que la oferta sea eficaz debe cumplir los
siguientes requisitos:
a) Debe contener los elementos esenciales del
negocio , y
b) Debe ser comunicada al destinatario
El primer requisito se refiere a los elementos
esenciales del contrato propuesto. No es
necesario que la oferta contenga otros elementos,
como plazos o condiciones.
 La ley busca que le destinatario sepa de una
vez que contrato especifico le ofrecen .el
segundo requisito se impone porque esta
destinado a la formación del consentimiento
mutuo que es esencial para el nacimiento del
contrato.
 Según el medio escogido para hacerla conocer
la oferta puede ser verbal o escrita; expresa o
tacita; a destinatario determinado o a
destinatarios indeterminados.
 A)oferta verbal : es la que se hace de palabra
a persona presente o se emite por
teléfono(art.850 C. de C.).
 B) oferta escrita: es la que consigna en
documento privado , o se comunica por carta o
telegrama firmados por el remitente o expedidos
 Por el o por orden suya (art. 826 de c.). O se
publica mediante aviso (art.847 C .de C.). O
mediante mensaje electrónico (ART. 6-7-8 Y
35 ley 527/89).
 C)oferta expresa o tacita: la oferta es expresa
cuando de palabra o por escrito se dan a
conocer los elementos esenciales del negocio
que se quiere celebrar.es tacita cuando
existen hechos, signos o actitudes que
permiten inferir el propósito de contratar
Como la exposición de mercancías de vitrina,
anaquel o ligar publico , con indicación del precio
(art.848 C.de C.).
D) Oferta a destinatario determinado o a
destinatarios indeterminados : la primera se
hace a una determinada persona. La segunda se
comunica por aviso publicado en periódico ,
revista, catalogo, circular, cartel u otro medio de
propaganda escrita y va dirigida a cualquier
interesado. Esta oferta no será obligatoria.
para el que la haga (art.847. C. de C.). Pero si la
oferta a personas indeterminadas se hace en
vitrinas o mostradores con indicación del precio y
de las mercaderías ofrecidas, será obligatoria
mientras tales mercancías estén expuestas al
publico ( art 848 C.de C.).
El párrafo final del articulo 848 dispone que
también será obligatoria la oferta publica (a
indeterminados) de uno o mas géneros
determinados o de un cuerpo cierto, por un
Precio fijo ,hasta el día siguiente del anuncio”.
Oferta publica comunicada en un periódico , por
ejemplo con indicación del genero o de un cuerpo
cierto , por un precio fijo , será obligatorio hasta el
día siguiente al del anuncio, y no podrá el
oferente invocar el articulo 847 alegando que la
oferta no lo obliga a mantenerla.
 La oferta una vez comunicada es irrevocable y
además independiente de la persona que la
hace.
a) la oferta es irrevocable: una vez comunicada
a persona determinada o a persona
indeterminada , “no podrá retractarse el
proponente, so pena de indemnizar los perjuicios
que con su revocación cause al destinatario” (art
846 C de C.). El articulo 846 de c. de c. prohíbe la
revocación de la oferta que halla sido comunicada
al destinatario.
 Vigente de la oferta ,puede el destinatario
aceptarla o rechazarla libremente. Si la rechaza
no puede cobrar perjuicios; pero si la acepta y el
proponente ya la había revocado, tiene derecho
a exigir el pago de los perjuicios que la
revocación le hubiese causado. Cuales son
esos perjuicios? El profesor RICARDO URIBE
HOLGUIN señala lo siguiente :2 “ si la
propuesta es rechazada no hay perjuicios para
el destinatario; y si es
Aceptada tampoco los hay, puesto que el retracto
del oferente no puede impedir que le contrato se
forme, por consiguiente, el que acepta oferta
ineficazmente revocada por el proponente no
puede sufrir daño sino solo en el caso de
incumplimiento de cualquiera de las obligaciones
que el contrato ya formado, imponga a cargo del
oferente”.
 A nuestro parecer , el aceptante de la oferta
ilegalmente revocada por el oferente puede exigir
todos los perjuicios , tanto los sufridos en la etapa
precontractual como los que padezca por
incumplimiento del contrato formalizado mediante la
aceptación, pues de no ser así, seria letra muerta el
articulo 863 del C. de C., según el cual “las partes
deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el
periodo precontractual , so pena de indemnizar los
perjuicios que se causen “.
Además téngase en cuenta que, aunque el
articulo 846 prohíbe la revocación de la oferta
durante su vigencia, la violación a dicha
prohibición no produce la nulidad de la
retractación del oferente, sino que da origen a
una obligación indemnizatoria pues “ En materia
civil son nulos los actos ejecutados contra
expresa prohibición de la ley , si en ella misma no
se dispone otra cosa” (art.6. de C.C.).
b) La oferta es independiente de la persona
que la hace: según el articulo 846 inc. 2 del C. de
C., “ la propuesta conserva su fuerza obligatoria
aunque el proponente muera o llegue a ser
incapaz en ele tiempo medio entre la expedición
de la oferta y su aceptación”, salvo que el
contrato propuesto haya de producir obligaciones
que solo el proponente pueda ejecutar (art. 1630
C.C.).
 A) la propuesta verbal, entre presentes o
emitida por teléfono , debe ser aceptada o
rechazada en el acto de oírse (art.850 C. de C.)
 B) la propuesta escrita dirigida a destinatario
determinado debe aceptarse o rechazarse
“dentro de los seis (6) días siguientes a la
fecha” de ella, si el destinatario reside en el
mismo lugar del proponente. Si reside en lugar
distinto, a dicho termino se sumara el de la
distancia , el cual se calculara según el
Medio de comunicación empleado por el
proponente. Art(851-852 C.de C.)
C) La oferta tacita hecha en vitrinas y
mostradores con indicación del precio rige
mientras las mercaderías estén expuestas al
publico (art 848 C. de C.)
D) Respecto de la oferta expresa dirigida a
personas indeterminadas tenemos: 1- la que se
hace por cualquier medio de propaganda rige
hasta el día siguiente al del anuncio ( art
848 inc.final.C. de C.); 2- la oferta publica de una
prestación o premio cesara transcurrido un mes
desde la fecha de la oferta, salvo que en ella se
establezca un plazo distinto (art. 853-856 C . De
C.)
 La aceptación es expresa cuando el destinatario
informa al proponente , por escrito o de palabra
y dentro del termino útil para hacerlo, que
adhiere a la propuesta.
 La aceptación es tacita cuando el destinatario
realiza un hecho que revela de modo
inequívoco su voluntad de aceptar la
propuesta.(art. 854 C.de C.) ejemplo : subirse a
un vehículo de servicio publico.
La aceptación expresa o tacita da origen al
contrato , salvo cuando hay subasta publica o
privada, pues en este caso la aceptación da
origen al contrato siempre y cuando no haya
postura mejor (art. 860 de C. de C.).
Según el articulo 858 del C. de C., “ si las
condiciones de la oferta se cumplen
separadamente por varias personas”, el contrato
se forma con la primera persona que cumplió las
condiciones y dio aviso de ello al oferente.
“en caso de igualdad en el tiempo, el oferente
decidirá a favor de quien haya cumplido mejor las
condiciones de la oferta, pudiendo partir la
prestación si esta es divisible”.
“ Si las condiciones son cumplidas por varias
personas en colaboracion,la prestación se dividirá
entre ellas si su objeto es divisible; en caso
contrario, se seguirán las reglas del código civil
sobre las obligaciones indivisibles”(conc. Arts.
1581 a 1591 C.C.).
Consiste en que una persona se compromete, en
caso de tomar la decisión de celebrar
determinado contrato , a preferir una determinada
persona en las mismas condiciones que las
ofrecidas por un tercero, o en las acordadas en el
momento del compromiso.
El articulo 862 del C. de C., consagra el pacto de
preferencia en términos muy confusos. Supone
que el contrato esta formado, pues habla de “una
de las partes”, y al mismo tiempo señala que la
 Preferencia es “para la conclusión de un contrato
posterior”. Lo cual da a entender que ya hubo un
contrato y que el pacto de preferencia será respecto de
un contrato posterior.
 En realidad, el pacto de preferencia obliga a quien va a
celebrar un contrato futuro, en el cual una persona será
el beneficiario del pacto, siempre y cuando este se
someta a las mismas condiciones ofrecidas por otro o a
las condiciones señaladas por quien ofreció la
preferencia . Ejemplo : me obligo a preferir a pedro en la
celebración de un contrato de venta, siempre y cuando
Pedro acepte las condiciones que le establezco o
las que un tercero me ofrezca. Este pacto de
preferencia “no podrá estipularse por un termino
superior a un año” (art.862 inc. 1 C.de C.).
En virtud de este pacto, el proponente no se
obliga a contratar con el beneficiario del pacto,
sino a preferirlo en caso de que se decida a
contratar. Sin embargo, el inciso 2 del articulo
del C.de C.,También autoriza el pacto de preferencia “ a
favor de quien este ejecutando en virtud de un contrato
una explotación económica determinada”. En este caso el
plazo (que no puede ser superior de un año) se contara
desde la expiración del termino del contrato que esta
ejecutándose. O sea que el plazo se cuenta desde la
fecha del compromiso cuando se tiene el deseo de
contratar, o desde la terminación del contrato que este
ejecutándose y cuyo termino de vigencia no ha expirado.
Si el que ofreció la preferencia Viola el pacto dentro del
Del plazo indemnizara los perjuicios causados al
beneficiario del pacto, porque en el periodo
precontractual, las partes deberán proceder de
buena fe exenta de culpa, “so pena de indemnizar
los perjuicios que se causen”(art.863 C. de C.).
El contrato se entenderá celebrado en el lugar de
residencia del proponente y en el momento en
que este reciba la aceptación de la propuesta”
(Art. 864 C. de C.), salvo estipulación en
contrario.
Según el articulo 863 del C. de C., “ las partes
deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el
periodo pre-contractual, so pena de indemnizar los
perjuicios que se causen”.
Aunque resulta inadecuado hablar de “las partes” en
el periodo precontractual cuando todavía no existe el
contrato, dicha norma consagra el principio regulador
de los perjuicios que se causen en la fase
precontractual, cuando el proponente revoca
intempestivamente la propuesta que el destinatario
acepto oportunamente.
El destinatario de la oferta, decidido a aceptarla,
realizo erogaciones o desecho otro negocio que
le reportaba ventajas patrimoniales. La
revocatoria injusta de la oferta le causo perjuicios
que puede reclamara el proponente . Para que
esta reclamación prospere debe probar:
a) Que le proponente obro de mala fe, porque en
el la buena fe se presume;
b) El monto de los perjuicios causados
c) La relación directa entre la conducta del
proponente y el perjuicio ocasionado.
Según el articulo 871del C. de C., “ los contratos
deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe”, es
decir, con plena conciencia de utilizar en la
celebración y en la ejecución del contrato medios
legítimos exentos de fraudes y de otro vicio(ART.
768C.C). En la etapa precontractual, la ley exige
tanto al proponente como al destinatario de la
oferta, buena fe exenta de culpa. Además la de la
buena fe, es decir, con plena conciencia de
utilizar en la celebración y en la ejecución del
contrato medios legítimos exentos de fraudes y
De otro vicio , en la etapa precontractual, la ley
exige tanto al proponente como al destinatario de
la oferta buena fe exenta de culpa. Esto indica
además que, además de la buena fe , el
proponente y el destinatario deben actuar con la
esmerada diligencia que una persona juiciosa
emplea en la administración de sus negocios
importantes (art 63 inc. 5 -768 C.C.).
Debe recalcarse que la responsabilidad
precontractual supone. 1- que el destinatario de la
oferta la acepte y de a conocer su aceptación
oportunamente al proponente ; 2- que el
proponente, estando vigente la oferta , la revoque
injustamente.
Cualquiera otra circunstancia, como el error de
hecho del proponente , o la violencia ejercida
sobre el aceptante para lograr su consentimiento ,
o el dolo fraguado por una de las partes contra la
otra para lograr la celebración del contrato , no
dan lugar a responsabilidad precontractual, sino a
 la Nulidad del contrato celebrado (Arts. 1508-
1510-1511-1514-1515-2341 C.C.).
El contrato consensual se perfecciona con la
oferta y la aceptación de ella debidamente
comunicadas. El contrato solemne nace a la vida
jurídica cuando se cumplen las formalidades que
la ley consagra por la naturaleza del acto o la
calidad y estado de las partes que lo celebran. El
contrato real se perfecciona con la entrega de la
cosa.
En consecuencia, cuando la oferta de celebrar un
contrato solemne o uno real es aceptada produce
Para el proponente y el aceptante obligaciones de
hacer (celebrar el contrato prometido),siempre y
cuando concurran los requisitos del articulo 89 de
la ley 153 de 1887.
Presentación: La ley consagra tres clases de
requisitos respecto de los contratos, a saber:
a) Requisitos para que el contrato exista;
b) Requisitos para que el contrato tenga validez; y

c) Requisitos para que el contrato subsista.

Los dos primeros se refieren a la formación del

acuerdo de voluntades; el ultimo se refiere al
cumplimiento de las obligaciones que nacen del
contrato.
Así el consentimiento, o acuerdo de voluntades
destinado a crear obligaciones es el único
requisito de existencia del contrato (art. 1495
C.C.). Son requisitos de validez del contrato la
observación de ciertas formalidades , la
capacidad de las partes, la licitud de la causa, la
licitud del objeto y la ausencia de vicios del
consentimiento. Son requisitos de subsistencia
del contrato la buena fe y la diligencia y cuidado
de las partes en la ejecución de sus obligaciones.
El contrato existente pero afectado de vicios
puede ser anulado o rescindido. El contrato
existente y valido puede resiliarse o resolverse si
es bilateral y de ejecución instantánea, o
terminarse si es de ejecución sucesiva.
Para que el contrato exista se requiere la
voluntad de las partes. La voluntad es el
resultado de una reflexión que se exterioriza o
manifiesta en un deseo. Los absolutamente
incapaces, los impúberes y sordomudos que no
pueden darse a entender por escrito no tienen
voluntad; no saben lo que quieren porque no
pueden reflexionar. Por eso el articulo 1504 del
C.C. expresa que sus actos “ no producen ni aun
obligaciones naturales”.
No es suficiente que haya voluntad en los
contratantes. Es necesario, además que la
voluntad se exteriorice a través de la palabra ,
escrito o hechos que permitan deducirla
claramente, cuando la voluntad que se declara
corresponde a lo que el contratante quiere
íntimamente nos encontramos con la voluntad
real. Pero puede suceder que la declaración no
corresponda al deseo o querer intimo del
declarante.
1) Que sea legalmente capaz
2) Que consienta en dicho acto o declaración y
su consentimiento no adolezca de vicios
3) Que recaiga sobre un objeto licito
4) Que tenga una causa licita
Aparte de estos requisitos la doctrina moderna ha
establecido otro el cual veremos mas adelante una vez
hayamos estudiado y visto los del código civil- este en la
doctrina ha recibido el nombre de SERIEDAD Y
RECTITUD EN LA VOLUNTAD.
En esta tenemos que no solo se requiere que la voluntad
emane de una persona capaz de gobernarse por si misma
es decir que sea plenamente capaz, y que además no
sufra ningún vicio que la perjudique sino además que sea
seria es decir, QUE ENTIENDA OBLIGARSE
REALMENTE-OSEA NO ES QUE SE OBLIGA DE UNA
FORMA Y ENTIENDE QUE ES DE OTRA FORMA EN UN
SENTIDO DIFERENTE A COMO SE DECLARA EN EL
CONTRATO . DE IGUAL FORMA HAY OTRAS
QUE SE OBLIGAN REALMENTE EN
DETERMINADO SENTIDO, PERO CON EL FIN
DE HACER FRAUDE.
Acorde con la doctrina, podemos definirla :
COMO LA APTITUD O FACULTAD QUE TIENEN
LAS PERSONAS PARA SER TITULAR DE
DERECHOS Y PARA DE IGUAL MANERA
EJERCERLOS.
HISTORICAMENTE : la capacidad no era una regla
general, ya que existían diferencias entre las personas ,
es decir, que estas no eran iguales , así en el derecho
romano la condición de todas las personas ante el
derecho no era igual , debido a la diferenciación entre
hombres libres y hombres esclavos , entre patricios y
plebeyos . Ciudadanos romanos , peregrinos y
extranjeros- desaparecido de la faz del mundo este
sistema de imperio romano, llega el feudalismo
presentándose como un sistema fundamentado en la mas
profunda discriminación. Posteriormente con el
advenimiento de la revolución francesa se proclama la
Igualdad de todos los seres humanos ante el
derecho y se puso fin a las desigualdades y los
privilegios (entre comillas) producto de las
sociedades clasistas- es desde entonces cuando
surgen principios transcendentales en materia de
derecho, como son TODAS LAS PERSONAS
HUMANAS SON IGUALES ANTE EL DERECHO
– TODO SER HUMNO ES UN SUJETO DE
DERECHO Y TIENE PERSONALIDAD JURIDICA
Esto nos indica que la capacidad es hoy día
acorde con el derecho moderno que la capacidad
es REGLA GENERAL, mientras que las
incapacidades son las excepciones.
De la definición que se ha adoptado sobre la
capacidad podemos inferir , dos nociones a
saber:
1- LA CAPACIDAD DE ADQUIRIR DERECHOS-
la cual también ha sido llamada por los tratadistas
como CAPACIDAD DE DERECHO (ESTA EN LA
NORMA), DE GOCE Y CAPACIDAD JURIDICA.
Esta capacidad es la que nos brinda la oportunidad de
ser TITULARES DE UN DERECHO, ES MEDIANTE
ESTA CAPACIDAD QUE PODEMOS ADQUIRIR UN
DERECHO COMO LO INDICA SU NOMBRE.
2- LA CAPACIDAD DE EJERCICIO-LLAMADA TAMBIEN
DOCTRINARIAMENTE CAPACIDAD DE OBRAR , O
CAPACIDAD LEGAL-
En esta clase de capacidad, es mediante la cual
PODEMOS EJERCER UN DERECHO, ES DECIR
PONERLO EN PRACTICA, ES DECIR PONER MI
DERECHO EN EJECUCION. Ejemplo defender mi
propiedad.
Entonces tenemos como ya dijimos QUE LA
REGLA GENERAL ES LA CAPACIDAD
RECONOCIDA PLENAMENTE EN EL
DERECHO,Y QUE LAS INCAPACIDADES SON
LA EXCEPCION , HASTA EL PUNTO QUE
QUIEN LAS ALEGUE DEBE PROBARLAS.
Veamos entonces que y cuales son las
incapacidades ?
NO EXISTE INCAPACIDAD DE ADQUIRIR
DERECHOS , DE TAL SUERTE QUE AUN LOS
ABSOLUTAMENTE INCAPACES, COMO EL
INFANTE EL DEMENTE, EL SORDOMUDO
(ARTICULO 1504).PUEDEN SER TITULARES Y LO
SON DE INFINIDAD DE DERECHOS.
Es mas de ustedes en su clase de personas tuvieron
que haber visto, que el concebido y no nacido es
titular de derechos que se le deferirán si nace con su
vida, amen de gozar de la protección legal, es por
eso que algunos tratadistas COMO JOSSERAND,
considera que la incapacidad UNICAMENTE
AFECTA A LA CAPACIDAD DE EJERCICIO.
Así por ejemplo un demente puede ser propietario
de un inmueble , (capacidad de adquirir), pero no
podría enajenarlo por si mismo (capacidad de
ejercicio).
Entendido esto , podemos concluir que todas las
personas son titulares de derechos, mas no todas
pueden EJERCERLOS , por lo tanto estudiaremos
las incapacidades de EJERCICIO – ART 1504 C.C.
Doctrinariamente se han clasificado así :
1. Incapacidades absolutas
2. Incapacidades relativas
3. Incapacidades particulares
La norma consagrada en el articulo 1504 del C.C. ,
nos indica claramente quienes son incapaces
absolutos , y nos indica a los dementes , los
impúberes y los sordomudos que no puedan a dar a
entender por escrito .
Esta categoría de incapaces están totalmente
inhabilitados en forma absoluta para ejercer sus
derechos , dice la norma que ni siquiera producen
obligaciones naturales. Presume la ley que estas
personas están inhabilitadas debido a su
imposibilidad física en que se hallan Para expresar
su consentimiento con conocimiento de causa y
libertad, por ello no pueden expresar su voluntad en
un acto jurídico , y en caso de hacerlo , sus actos
son totalmente INEFICACES.
El termino DEMENTE debe tomarse en un sentido
amplio, no solo como decimos comúnmente ,(el
loco o falto de juicio) , cabe aquí cualquier trastorno
mental , siendo demente también el IDIOTA, EL
IMBECIL, EL LOCO FURIOSO ETC.
Si un demente celebra el acto jurídico , se
presentan dos situaciones:
1. Tendríamos que mirar si el demente estaba
declarado interdicto . Si es así la resolución
judicial de interdicción , servirá de prueba
suficiente para demostrar la incapacidad
absoluta.
2. El demente no estaba declarado interdicto- en
este caso habría que entrar a demostrar que
para la época de celebración del contrato, esa
persona estaba en estado de demencia hay
que probarlo , porque la ley parte de la regla
general que todos somos capaces.
En cuanto a los MENORES miramos el articulo 34
del C.C. tienen la capacidad de adquirir , peor no
pueden ejercer la de goce o de ejercicio- la ley los
considera no aptos para ellos, debido a su
inmadurez psicológica – es decir están privados
de la capacidad de ejercicio.
Los sordomudos que no pueden darse a entender
por escrito, son también incapaces absolutos,
sabemos que ellos no pueden comunicarse con
los demás y así manifestar su voluntad
contractual . Aquí no se requiere que hayan sido
declarados en interdicción judicial, solo se
demuestra su condición , tienen la suerte que
pueden cesar su incapacidad cuando pueden
entender y hacerse entender por escrito, articulo
560 del C.C., y es cuando Cesa la curaduría del
sordomudo –ojo que no basta con que se de a
entender , de algún modo, la ley exige que sea
por escrito ya que su incapacidad es por su falta
de instrucción o educación . Salvo para el
matrimonio donde dice el articulo 140 inciso
tercero que si el sordomudo expresa con claridad
su consentimiento por signos manifiestos
contraerá válidamente matrimonio.
Son incapaces relativos LOS MENORES
ADULTOS, LLAMADOS TAMBIEN PUBERES Y
LOS DISIPADORES EN INTERDICCION
JUDICIAL-ART 34 (la habilitación de edad , fue
suprimida por la ley 27 de 1.9977 , cuando dejo la
mayoría de edad a los 18 años).
Se llama incapacidad relativa , porque los actos
de este grupo, pueden realizar varios actos con
eficacia jurídica cuando se trata de los púberes y
además porque los actos que realizan tanto los
 púberes como los disipadores en interdicción solo
quedan afectados de NULIDAD RELATIVA.
EFECTIVAMENTE , el menor adulto ya tiene cierta
capacidad de discernimiento y puede realizar actos que
tienen eficacia jurídica , por ejemplo UNO DE
CARÁCTER EXTRAPATRIMONIAL , COMO ES
RECONOCER UN HIJO EXTRAMATRIMONIAL.
 También varios actos PATRIMONIALES , EJEMPLO :
otorgar testamento art 1601, celebrar contrato de
aprendizaje en Materia laboral, una vez cumplido los
catorce años , en el derecho comercial los menores –
adultos pueden con autorización de sus representantes
legales ocuparse en actividades mercantiles en
nombre y por cuenta de otras personas y bajo la
responsabilidad y dirección de estas art 12
NUMERAL 4. C.C.
 Según el articulo 117 del C.C. las mujeres entre
los doce y los 18 años, y los varones Entre los
14 y los 18 años, pueden contraer matrimonio ,
pero necesitan la autorización de sus
ascendientes o padres o en ultimo caso la del
curador .
De todas formas si lo realizan teniendo las
edades establecidas arriba, el matrimonio es
valido y no queda afectado por ninguna de las
causales establecidas en el articulo 140 del C.C.,
de donde la causal segunda trata sobre este tema
de la edad, y tan solo se declara nulo Y sin
efectos el matrimonio cuando se ha contratado
entre el varón menor de 14 y la mujer menor de
12, o cuando CUALQUIERA DE LOS DOS SEA
MENOR DE ESTA EDAD.
Se concluye que la falta de permiso solo
constituye un impedimento , ya que los púberes
pueden contraer matrimonio aun sin el permiso,
pero no genera nulidad sino cuando los dos son
menores de la edad establecida- podría darse
como sanción por casarse sin Permiso por parte
de los padres el desheredamiento (art 124 C.C.).
De todas formas estos menores gozan de ciertas
prerrogativas para realizar algunos actos , que
tienen eficacia jurídica , y que se dan mas que
todo por la costumbre , como son el comprar
vestidos, libros , objetos). Y son contratos que
celebran los menores, los cuales nunca han sido
impugnados.
Son incapaces relativos, EL DISIPADOR ES AQUEL QUE
DILAPIDA SU PATRIMONIO, LAS CAUSALES QUE
LLEVAN A UNA PERSONA A DECLARARLA
JUDICIALMENTE COMO DISIPADOR LAS
ENCONTRAMOS DESCRITAS EN EL ARTICULO 534
DEL C.C., ENTRE ESTAS TENEMOS ; EL JUEGO
HABITUAL, DONDE ARRIESGAN GRANDES SUMAS DE
DINERO, LAS DONACIONES TAMBIEN CUANTIOSAS
SIN CAUSA QUE LAS JUSTIFIQUE, LOS GASTOS
RUINOSOS, ES DECIR QUE NO SE VE PRUDENCIA EN
LA FORMA DE GASTAR. LA DISIPACION PUEDE SER
PROVISORIA O DEFINITIVA.
Estas se refieren a ciertas personas y a ciertos
actos o contratos, son personas capaces pero que
están inhabilitadas para ejercitar ciertos actos
jurídicos . Se trata mas bien de inhabilidades que
de incapacidad, así por ejemplo los administradores
no pueden vender lo que administra articulo 1853.
los empleados públicos no pueden comprar lo que
se vende en sus oficinas articulo 1854 , los tutores,
síndicos, curadores , mandatarios etc., están en las
mismas inhabilidades.
El consentimiento es otro de los requisitos de las
declaraciones de voluntad , descrita en el articulo
1502 , siendo este un elemento de FORMACION
DEL CONTRATO, UNA DE LAS CONDICIONES
PARA LA EFICACIA DE ESTE.
No hay contrato sin acuerdo de voluntades ,se
requiere que la voluntad de cada contratante se
manifieste para que se produzca el intercambio
de voluntades .
Hoy día el derecho moderno se dice que el
CONSENTIMIENTO ES LA COMUN INTENCION
DE LOS CONTRATANTES, SU ACUERDO DE
VOLUNTADES.
Las dos voluntades deben manifestarse, la de
quien se obliga y la de quien acepta como
beneficiario.
Así vemos que el articulo 864 C de Co, define el
contrato como : un acuerdo de dos o mas partes.
Parte histórica: hay diferencia en relación con el
consentimiento en el derecho antiguo y el
derecho moderno, el derecho antiguo
especialmente el romano, no le da al
consentimiento la transcendencia y la importancia
que tiene hoy día en el derecho moderno, ya que
en el derecho antiguo IMPERABA EL
FORMALISMO de los actos jurídicos o sea que
en ese entonces bastaba el cumplimiento de los
ritos para la validez del acto, pasando a segundo
termino lo relativo al consentimiento.
Es ya en la edad media cuando llega el derecho canónico con una
nueva y avanzada hipótesis que le permite formular el principio
SOLUS CONSENSUS OBLIGAT, EN EL CUAL SOLO EL
CONSENTIMIENTO SIN NECESIDAD DE FORMALISMOS, ES
CAPAZ DE OBLIGAR, ES EFICAZ PARA PERFECCIONAR EL
CONTRATO.
Hacia el siglo 18 triunfa definitivamente el PRINCIPIO DEL
CONSENSUALISMO. AL IGUAL QUE EL DE LA AUTONOMIA DE LA
VOLUNTAD, GRACIAS A LOS ENCICLOPEDISTAS FRANCESES , Y
LUEGO LAS TEORIAS DEL LIBERALISMO NACIDAS DE LA
REVOLUCION FRANCESA , EN LO ECONOMICO , JURIDICO Y
SOCIAL .
Recordemos que ya bajo estos postulados, todas
las personas son iguales frente al derecho, y ya
que se toma la VOLUNTAD COMO FUENTE DE
TODOS LOS DERECHOS, se concibe sin
dificultad que la persona puede obligarse como a
bien lo tenga y que para HACERLO BASTE SU
CONSENTIMIENTO SIN NECESIDAD DE
FORMALISMOS NI RITUALIDADES, YA QUE
ESTAS VENDRIAN A COARTAR Y RESTRINGIR
LA LIBERTAD DEL SER HUMANO.
Dentro del consentimiento encontramos dos
elementos :
1- elemento interno
2- elemento externo
Es la intención que tiene una persona de realizar un
negocio jurídico a través del contrato, es decir es una
operación intelectual ,Y DE LA PLENITUD DE LAS
FACULTADES MENTALES DEL CONTRATANTE A FIN
DE QUE PRODUZCA UN ACTO CONSCIENTE DE
VOLUNTAD , LO CUAL RESULTA IMPOSIBLE AL
DEMENTE, AL INFANTE, ETC.
El acto de voluntad debe ser consciente y libre es decir
exento de cualquier elemento perturbador tanto en su
formación interna como en su expresión , es decir que el
consentimiento debe estar libre de vicios, los cuales
veremos adelante.
La voluntad contractual no podría quedarse en un
simple acto psicológico e interno tiene que
manifestarse para que el otro contratante lo
conozca , o de lo contrario carece de eficacia
jurídica.
Aparte del acuerdo de voluntades sin el lleno de
ninguna formalidad, basta para perfeccionar el
contrato y engendrar obligaciones, salvo en los
casos en que la ley ha determinado
solemnidades.
Entonces el PRINCIPIO GENERAL ES QUE LA
EXPRESION DE VOLUNTAD ES LIBRE, SEA
VERBAL , ESCRITA , EXPRESA O TACITA.
LA EXCEPCION SE ENCUENTRA EN QUE LA LEY
IMPONE CIERTAS FORMALIDADES AD
SUBSTANTIAM ACTUS CASO EN EL CUAL EL
ACTO O NO PRODUCE EFECTO O NO SE
PERFECCIONA EL CONTRATO SIN EL LLENO DE
ELLAS.
Así tenemos que la voluntad contractual es Expresa ,
cuando la persona la da a conocer por cualquier
medio apto para ello.
como por ejemplo, POR MEDIO DE LA PALABRA
, EL ESCRITO, EL TELEFONO , LA RADIO, LA
PRENSA , LAS SEÑALES , EN FIN CUALQUIER
SIGNO QUE EQUIVALGA AL LENGUAJE-C.CO.
ART 824.
TAMBIEN LA VOLUNTAD CONTRACTUAL
PUEDE SER TACITA , CONSISTE EN
DEMOSTRARLA CON CUALQUIER ACTITUD
QUE INDIQUE QUE HA QUERIDO CONTRATAR.
Por ejemplo quien se sube a un bus de transporte
publico, sin decir nada, esta tácitamente
manifestando su voluntad, de celebrar el contrato
de transporte.
El heredero que en nombre propio ratifica una
obligación del causante, tácitamente esta
aceptando su herencia . Art 1.298.
Cuando una persona sabe que otra esta
gestionando un negocio de el y lo permite, sin
expresar nada , tácitamente esta concluyendo el
contrato de MANDATO –ART 2.149.
Debe tenerse en cuenta, que hay negocios jurídicos
unilaterales , como ocurre con el testamento , el cual se
forma apenas ha tenido el testador la oportunidad de
manifestar su voluntad, la que no debe llevarse a
conocimiento de nadie, esta manifestación de voluntad
se denomina NO RECEPTICIA , pero si la
manifestación de voluntad ES RECEPTICIA,es decir
llevarse a alguien, el negocio consta de dos o mas
manifestaciones de voluntad, aquí en le negocio jurídico
se forma cuando ha tenido lugar la ultima manifestación
de voluntad.
De todas formas debemos tener en cuenta que el
verdadero querer de las partes es la VOLUNTAD
INTERNA, DE TAL SUERTE QUE EL JUEZ DEBE
TENER EN CUENTA LA INTERNA EN CASO DE
DISCORDANCIA ENTRE LA INTERNA Y LA
EXTERNA.
La regla general es aquel según el cual LA
EXPRESION DE VOLUNTAD CONTRACTUAL ES
LIBRE , PUDIENDO SER VERBAL, ESCRITA,
EXPRESA O TACITA.
De lo cual se infiere que con el principio del
consensualismo SIN EL LLENO DE
FORMALIDADES BASTA PARA PERFECCIONAR
EL CONTRATO Y ENGENDRAR LAS
OBLIGACIONES , OIGASE BIEN SALVO EN LOS
CASOS EN QUE LA LEY HA PRESCRITO
SOLEMNIDADES.
LA EXCEPCION SE ENCUENTRA EN QUE LA LEY
IMPONE CIERTAS FORMALIDADES
ADSUBSTANTIAN ACTUS, caso en el cual el
contrato no se perfecciona ni produce efecto alguno
sin el lleno de ellas Ejemplo LA COMPRAVENTA
DE BIENES INMUEBLES-Art 1500 Y 1760 del C.C.
La voluntad ES EXPRESA , cuando la persona la
da a conocer directamente por cualquier medio apto
para ello, siendo estos medios LA PALABRA , EL
ESCRITO , EL TELEFONO , LA RADIO, HOY DIA
EL INTERNET , LA PRENSA , LOS GESTOS
INEQUIVOCOS (SORDOMUDOS), EN FIN POR
CUALQUIER SIGNO QUE EQUIVALGA AL
LENGUAJE-C.CO.ART 824.
De igual manera la voluntad puede ser tacita
consiste en cualquier comportamiento, cualquier
actitud que indique que una persona ha querido
contratar. POR EJEMPLO QUIEN SE SUBE A UN
BUS DE TRANSPORTE PUBLICO SIN DECIR
NADA TACITAMENTE ESTA MANIFESTANDO SU
INTENCION DE CELEBRAR EL CONTRATO DE
TRANSPORTE- IGUAL COSA HACE EL
CONDUCTOR DEL VEHICULO , SEA QUE ESTE
ESTACIONADO O EN MOVIMIENTO.
También cuando el heredero en nombre propio
ratifica una obligación del causante, tácitamente
esta aceptando su herencia .-art 1298 c.c.
De igual manera cuando persona sabe que otro
esta gestionando sus negocios y lo permite sin
expresar nada ,tácitamente esta concluyendo El
contrato DE MANDATO ART.2.149.
Esta voluntad tacita, cuando se ha demostrado
que la persona ha querido contratar, tiene plena
eficacia al igual que la voluntad expresa.- sin
embargo, hay ocasiones que el legislador exige la
manifestación expresa de la voluntad..-por
ejemplo , la reserva de dominio debe estipularse
expresamente art. 1568 c.c.,
1267,1522,1600,1861,1887,1909,1935,2172.
No podemos dejar de lado, EL PRINCIPIO SEGÚN
EL CUAL SE REQUIERE UNA MANIFESTACIONDE
VOLUNTAD PARA LA FORMACION DE LOS ACTOS
JURIDICOS, SIENDO ESTA LA BASE DEL
CONSENTIMIENTO , Y ESTE ES UNO DE LOS
ELEMENTOS ESTRCUCTURALES DEL NEGOCIO
JURIDICO.
Veamos ahora si el SILENCIO , equivale a
manifestación de voluntad . En principio el silencio
NO OBLIGA, NO PUEDE INTERPRETARSE COMO
MANIFESTACION DE VOLUNTAD.- aquí miramos
Como ejemplo los adagios populares, del que EL
QUE CALLA OTORGA , PERO EN EL DERECHO SE
APLICA ES DE QUE EL QUE “NADA DICE NO
CONSCIENTE”. –(DICE TAMAYO LOMBANA).
Sin embargo como todo tiene su excepción en
algunos casos el silencio es considerado como
MANIFESTACION DE VOLUNTAD, como aceptación
y por lo tanto debe entenderse como el deseo de
obligarse , y es cuando en tales casos se le da al
silencio la equivalencia de aceptación tacita.
Así por ejemplo vemos el contrato de
ARRENDAMIENTO, ART.2014, otro ejemplo el
contrato de trabajo a termino fijo , se llego la
fecha de su terminación , pero este puede
renovarse al termino de su finalización y el
trabajador sigue laborando con la aquiescencia
del patrono . De igual manera en materia
comercial el arrendamiento obra igual desde el
punto de vista de la renovación.- art 520 c.co.
La doctrina moderna acoge estas tesis y las ha
llamado de las INTENCIONES TACITAS. La cual
aplican mas que todo al contrato de transporte,
en este contrato se presume una obligación
tácitamente contraída por el transportador , se
constituye en una obligación de resultado que
consiste en transportar l pasajero sano y salvo al
lugar de su destino.
Así esta consagrado en nuestro código de
comercio en los artículos 982 y 1003.
Hemos dicho que el acuerdo de voluntades de las
partes es el que da origen a las obligaciones
contractuales. También ya hemos hablado de las
partes del contrato, que son aquellas personas
que han participado en la formación del acto
jurídico, expresado en el su voluntad para
convertirse en deudores o en acreedores.
De todas formas en el derecho moderno no se
requiere que las partes contratantes concurran
personalmente a expresar su voluntad , es decir
Su consentimiento.
Esto se da gracias a la figura de la representación
, la cual permite a las personas convertirse en
parte de un contrato sin haber concurrido
personalmente a celebrarlo.
Dentro de esta figura vemos que existe un
representante y un representado.
Quien es el REPRESENTANTE: es la persona
que actúa a nombre y por cuenta de otro que es
el representado .
Quien es el representado : es el que sin estar presente,
asume los efectos del acto celebrado como si el hubiere
manifestado su consentimiento personalmente.
Así podemos afirmar , que el representado y no el
representante es el que SE CONVIERTE EN PARTE
DEL CONTRATO .-C.C. ART 1505.-Y C DE Co 833.
El representante es un puente , que desaparece luego
de haberse perfeccionado el acto jurídico, de tal suerte
que el no se vera ni beneficiado ni perjudicado por los
efectos del acto jurídico en el que intervino a nombre de
otro.
Nuestro código a pesar de ser antiguo acoge al igual que
el de chile esta institución de la representación , cosa que
no ocurría en el derecho romano , ya que consideraban
que la obligación era un vinculo estrictamente personal.
En Francia se ha acogido esta teoría pero doctrinaria y
jurisprudencialmente .
Esta figura se aplica como regla general en todos los
actos jurídicos, en todos los contratos, pero existen sin
embargo excepciones , como es la improcedencia de la
representación en los derechos personalísimos , así por
ejemplo no es viable la figura de la representación ni en el
otorgamiento ni en la renovación del testamento art 1060
Art 1060 c.c. el cual dice que la facultad de testar
es indelegable . Tampoco es viable la
representación en la gran mayoría de las
instituciones de derecho de familia. MAS SIN
EMBARGO, EN NUESTRO PAIS AL IGUAL QUE
EN CHILE , ES ADMISIBLE LA
REPRESENTACION PARA LA CELEBRACION
DEL MATRIMONIO. Esto esta en la ley 57 de
1.887 art 11. –ley 57 de 1990 art 1. pág. 660.
A) EL PODER
B) LA INTENCION DE REPRESENTAR
C) LA MANIFESTACION DE VOLUNTAD DEL
REPRESENTANTE
A través de este el representante actúa en
nombre y por cuenta del representado , haciendo
producir en su cabeza ( en la del representado) y
en su patrimonio los efectos del acto jurídico.
Son tres las formas de representación:

1. La legal : donde esta esa , en la ley por

ejemplo (LA PATRIA POTESTAD). El padre
representa al hijo menor por mandato legal.
Los guardadores y los personeros de ciertas
instituciones están investidos de cierta
representación . Art 62 c.c.
2. En un decreto judicial : (CUANDO SE
NOMBRA CURADOR AD LITEM).
3. En el contrato de mandato: en este el
representado faculta por medio de un acto
llamado apoderamiento o procuración, al
representante para celebrar en su nombre uno o
mas negocios jurídicos.
Hay dos clases de poder :
1) Poder especial
2) Poder general

El especial es el que se confiere para la

celebración de un negocio jurídico en particular .
El general se otorga por escritura publica, y
puede ser para varios negocios .
El poder puede ser otorgado por escrito, en forma
verbal o tácitamente.

La representación es LA SIMPLE FACULTAD DE

ACTUAR A NOMBRE DE OTRO .
EL MANDATO ES LA OBLIGACION , DE
ACTUAR POR CUENTA DE OTRO.
Estamos viendo el consentimiento como un elemento o
mejor como un requisito esencial para la validez y la
eficacia de los contratos. Ya hemos dicho que el
consentimiento deber se expresado en forma libre sin
vicios, ya que el consentimiento a pesar de ser expresado
por una persona capaz, bien puede estar impregnado de
uno de los vicios del consentimiento, cuales son :

1) Error
2) Fuerza
3) dolo
Sostiene la doctrina , que el error en términos
generales , es un DESACUERDO entre LA
MENTE Y LA REALIDAD. Y de igual manera
sostienen que en materia contractual , consiste
en la falsa o inexacta idea que se forma el
contratante sobre uno de los elementos del
contrato.
Tanto en la ley como en la doctrina se ha hecho la
siguiente clasificación :
a) Error de hecho
b) Error de derecho

El error de HECHO, A SU VEZ la doctrina lo ha

clasificado de la siguiente manera:
1) Error obstáculo : este puede ser sobre el
objeto , sobre la causa , sobre la naturaleza
del negocio.
2) Error nulidad: este puede ser sobre la
sustancia o sobre la persona .
3) Errores indiferentes: sobre los simples
motivos , sobre la cualidad no esencial , sobre
el valor .
Por esta clasificación , muchos autores han dicho
con sobrada razón que el ERROR SEGÚN LOS
CASOS, PUEDE IMPEDIR QUE EL CONTRATO
EXISTA , UNO , DOS, HACERLO ANULABLE ,
TRES , DEJARLO SUBSISTIR.
Como lo denomina la doctrina , es un error de
suma gravedad para el contrato, es tal que impide
la formación del consentimiento , es decir frente a
el no hay acuerdo de voluntades posible, en vez
de consentimiento hay ausencia de este.
Esta clase de error se ha comparado con UN
DIALOGO ENTRE SORDOS. Ninguno de los
contratantes comprende al otro, hay un mal
entendido en el negocio jurídico.
En cuanto al error sobre el objeto, dentro del error
obstáculo , es error SOBRE LA IDENTIDAD DEL
OBEJTO, ES DECIR NO HAY ACUERDO DE
VOLUNTADES ACERCA DEL OBJETO DEL
CONTRATO., YA QUE CADA CONTRATANTE
TIENE UNO DISTINTO – POR EJEMPLO UN
CONTRATANTE CREE COMPRAR , LA CASA,
NUMERO UNO Y EL OTRO CREE VENDER LA
NUMERO 2.
Este es un error bastante hipotético, mas sin
embargo se da aunque no con mucha ocurrencia.
Es la equivocación que recae sobre la razón o
motivo determinante que ha llevado a los
contratantes a dar su consentimiento en el acto
jurídico. Art 1524 c.c. de la lectura de la norma se
desprende que si ha habido error sobre la causa
por haber creído en su existencia , cuando no
existía o por haber tenido una falsa noción acerca
de este elemento , el contrato queda viciado .
Por ejemplo , de error sobre la causa, tenemos
El heredero que paga un legado establecido por
medio de un testamento que había sido revocado
. Otro ejemplo tomado de la jurisprudencia
francesa . Es el del heredero que asegura contra
incendio un inmueble que acaba de heredar, sin
saber que había sido ya asegurado por su
causante.
Y es cuando las partes se equivocan sobre la
clase de contrato , yo creo estar dando mi
consentimiento para celebrar una compraventa y
el otro cree que se trata de una donación.

La teoría del error obstáculo considera que las

tres especies de error, que son sobre el objeto la
causa y la naturaleza, por significar la ausencia
del consentimiento debieran acarrear la nulidad
absoluta y aun la inexistencia del contrato.
Sobre la sustancia : En este error , no se impide la
formación del consentimiento como sucede en el
error obstáculo sino que lo vicia. (al consentimiento),
de tal suerte que hay consentimiento pero
equivocado y esa equivocación recae sobre ciertas
condiciones sustanciales, esenciales de la cosa.
Sobre esta clase de error, tenemos que hay dos
teorías una muy antigua que esta la teoría
OBJETIVA, deviene desde los romanos considera
que hay error sobre la sustancia.
Cuando la equivocación recae sobre la materia de
que esta hecha la cosa sobre sus componentes
físicos y químicos, ASI por ejemplo, creo comprar
una cosa de oro y resulta ser de bronce, la
compraventa será nula, mas sin embargo ,
siguiendo con el ejemplo de Ulpiano , se puede dar
el caso de que la cosa es de bronce, pero tiene
partículas de oro, aquí la venta será valida porque
de todas maneras se ha vendido oro.
El articulo 1511 del código civil, consagra en primer
termino este principio o criterio objetivo.
Nacida de la doctrina y la jurisprudencia moderna,
amplia el concepto de sustancia y de error sustancial, y
dice que no solo HAY ERROR SOBRE LA SUSTANCIA
CUANDO LA EQUIVOCACION RECAE SOBRE LA
MATERIA COMPONENTE DE LA COSA, TAMBIEN LO
HARA CUANDO TAL EQUIVOCACION SE REFIERE A
LAS CUALIDADES SUSTANCIALES DE LA MISMA
COSA. Así como cualidades sustanciales de la cosa
tenemos, que puede ser su ORIGEN, la utilidad que
pueda prestar en razón de sus cualidades especificas,
también su autenticidad o Ambigüedad , es decir se
tiene en cuenta cualquier propiedad o cualidad objeto
tendrá en CUENTA COMO SUSTANCIAL , SI HA
SIDO DETERMINANTE DEL
CONSENTIMIENTO.
En ocasiones hay contratantes , que no le
interesa la materia de que esta hecha la cosa
SINO DETERMINADA CUALIDAD SUSTANCIAL ,
SU ANTIGÜEDAD POR EJEMPLO , QUE SEA
DE LA EDAD MEDIA, O SU AUTENTICIDAD,
QUE EL CUADRO SEA EL ORIGINAL PINTADO
POR PICASSO.
Con la teoría subjetiva , la sustancia puede ser un
criterio SUBJETIVO, DE TAL SUERTE QUE
TODA CUALIDAD DE LA COSA PUEDE SER UN
CRITERIO SUBJETIVO, Y TODA CUALIDAD DE
LA COSA PUEDE CONVERTIRSE EN
SUSTANCIAL , DESDE EL INSTANTE EN QUE
HA SIDO DETERMINANTE DEL
CONSENTIMIENTO DE TAL MANERA QUE AL
HABER SABIDO QUE NO EXISTIA TAL O ESA
CUALIDAD NO SE HUBIERA CONTRATADO.
En definitiva lo que justifica la nulidad es el error
QUE HA PESADO SOBRE LA VOLUNTAD Y QUE
HA SIDO DETERMINANTE DEL
CONSENTIMIENTO , SIN EL CUAL NO SE
HUBIERA CONTRATADO , estos casos se ven
mucho en obras de arte. Donde se mira la
autenticidad y la antigüedad. Art 1511 c.c.
- SOBRE LA PERSONA: articulo 1512 del código
civil nos dice que el error ACERCA DE LA
PERSONA CON QUIEN SE TIENE INTENCION DE
CONTRATAR , NO VICIA EL CONSENTIMIENTO,
SALVO QUE LA CONSIDERACION DE ESTA
PERSONA SEA LA CAUSA PRINCIPAL DEL
CONTRATO.
Entonces encontráramos en el texto legal una
regla GENERAL, QUE ES EL ERROR EN LA
PERSONA NO VICIA EL CONSENTIMIENTO ,
PERO A SU VEZ TIENE SU EXCEPCION, que es
si la consideración de la persona ha sido la causa
principal , el motivo determinante del contrato,
El error en la persona si vicia el consentimiento , así por
ejemplo quien vende al contado nada le importa quien
le esta comprando , de igual manera , al comprador de
un objeto le da igual comprar en el almacén X o en el
almacén Y.
Son claras las dos nociones, la primera no vicia el
consentimiento , hay error y se puede demandar la
nulidad del contrato.
Ejemplo se desea contratar los servicios de JUANCHO
PUEBLO, EN ATENCION A SUS CAPACIDADES Y
CUALIDADES, SE EQUIVOCA Y SE DIRIGE A PEDRO
PEREZ, HA SIDO VICTIMA DE UN ERROR QUE NO
ES INDIFERENTE , EN ESTE CASO SE PUEDE
DEMANDAR LA NULIDAD DEL CONTRATO, esto
es lo que conocemos como INTUITU
PERSONAE, ES DECIR EN ATENCION DE LA
PERSONA DEL CONTRATANTE, ENTONCES
SE VICIA EL CONSENTIMIENTO CUANDO LOS
CONTRATOS SE CELEBRAN INTUITU
PERSONAE. EN ESTE CASO ES UN ERROR
SUSTANCIAL.
No existe una clasificación precisa de estos actos
intuito personae, o sea que hay que buscar en cada
caso ese elemento atendiendo a los móviles del
acto jurídico y a las relaciones que el crea.
Así vemos que los actos relacionados con el estado
de las personas se celebran intuitu personae-
ejemplo matrimonio, adopción.
En los contratos gratuitos en principio se encuentra
el elemento consideración a la persona, es claro
porque quien realiza un acto de liberalidad lo hace
teniendo en cuenta la persona del beneficiario-
así una donación se hace a una persona
perfectamente determinada y no alguien elegido
al azar – solo excepcionalmente se realizan actos
de liberalidad a favor de personas indeterminadas
, fundaciones , limosnas, etc. Pero en tal caso no
hay contrato entre el donante y los beneficiarios.
En los contratos onerosos, también se puede Dar
este elemento, de la consideración de la persona,
por lo tanto se puede dar el intuito personae,
como determinante de el consentimiento. ejemplo
cuando se contrata a un artista, un arquitecto, o
cualquier profesional para que presente sus
servicios , aquí se tiene en cuenta las especiales
cualidades de la persona, como son competencia,
honorabilidad , capacidad, solvencia, aptitudes
especiales etc.
Hay otros contratos que celebran en
consideración a la persona como el mandato, el
arrendamiento, la sociedad de personas etc. Leer
art 107 del código de comercio.
Puede haber error en la persona y la doctrina
distingue tres clases de error sobre la persona a
saber :
El que recae sobre su identidad física
El que recae sobre sus cualidades
El que recae sobre su identidad civil o jurídica
El primer caso sea en los casos de homónimo,
por ejemplo se contrato con A, creyendo hacerlo
con B.
En el segundo caso ya lo hemos visto cuando
faltan en el contratante las cualidades que
equivocadamente le había atribuido el otro
contratante ,(ejemplo talento, competencia,
solvencia, honestidad, imparcialidad, etc.). Por
tratarse de cualidades esenciales , que tuvo en
cuenta el Contratante , su ausencia bastara para
hacer anulable el contrato.
O sea que como las cosas las personas tienen
también sus cualidades sustanciales.
En el tercer caso , puede darse acerca de su
verdadero estado civil , del verdadero nombre y
nacionalidad del otro contratante – se han visto
casos sobre todo hace tiempos, donde se anula
la venta de un negocio por los antecedentes
deshonestos del vendedor- anulación de un
arrendamiento, por la vida licenciosa de una
inquilina.
Hoy día se ve por ejemplo la anulación de un
compromiso de arbitramento por error sobre la
calidad del arbitro nombrado, era un abogado, de
quien una de las partes había sido su cliente.
Leer art 140 c.c.
Este tipo de error se da mas que todo es en
cuanto a la identidad física de los contrayentes,
por ejemplo el caso de dos hermanos o hermanas
gemelas, también cuando el matrimonio se
celebra por apoderado o cuando los contrayentes
no se conocían físicamente en estos casos el
matrimonio queda afectado de nulidad, y mas que
vicio del consentimiento hay ausenta del mismo.
Son errores indiferentes es decir aquellos que no
anulan el contrato, los siguientes:
1) El error sobre la persona, cuando esa no ha sido
la consideración o el motivo determinante del
contrato .(se aplica la regla general)
2) El error sobre los simples motivos determinantes
del contrato.
3) El error sobre la cualidad no sustancial de la
prestación.
4) El error sobre el valor de la prestación.
La mayor parte de los errores en que incurren los
contratantes son de HECHO , Y ES DE
DERECHO cuando el error recae en una norma
jurídica , seria el desconocimiento , o el
equivocado conocimiento o entendimiento de una
regla de derecho.
En nuestro derecho colombiano , no es muy claro
el asunto, se parte del principio según el cual el
error sobre un punto de derecho no vicia el
consentimiento.art 1509.
Por otra parte sabemos que en nuestro país el
principio que la ignorancia de la ley no sirve de
excusa – mas sin embargo y a pesar de la
inflexibilidad que parece tener la norma, hay errores
de derecho que vician le consentimiento y
configuran causal de nulidad de los actos jurídicos,
como son: art 1698, 2313,2315,2317.- error de
derecho en el pago.
De otro lado es posible la rescisión de la
transacción , cuando se ha incurrido en error de
derecho , art 2475,2479,2482,2483.
Articulo 1513 del código civil , los doctrinantes
han definido la fuerza como : “LA AMENAZA
EJERCIDA sobre un contratante para obtener de
el un consentimiento forzado”- esta definición es
precisa para lo que se refiere a la fuerza moral ,
la cual es la mas común, mas no es aplicable a la
fuerza física que también puede darse.
El vicio de la fuerza no aumenta el intelecto,
como sucede con el error, sino que afecta es la
libertad del contratante producto de un estado
psicológico de temor.
Este vicio del consentimiento es admitido por varias
legislaciones mundiales, y le dan por ejemplo el
nombre de VIOLENCIA EN FRANCIA E ITALIA, EN
ALEMANIA Y SUIZA SE LE DENOMINA AMENAZA
Y EN COLOMBIA Y EN CHILE FUERZA.
Existe dentro de la fuerza dos clases de ellas como
son :”la FUERZA FISICA Y LA FUERZA MORAL”.
EL ARTICULO 1513, parece referirse solamente a
la fuerza moral , la fuerza física es la creación
Doctrinaria, aunque estos reconocen que es de rara
ocurrencia, siendo esta un constreñimiento
puramente material, lo cual excluye por completo el
consentimiento , mas que viciarlo-por ejemplo ,
tomarle la mano a una persona para hacerle
estampar su firma- suministrarle una droga que
aniquile su voluntad, o hacerle firmar un contrato en
estado de hipnosis o de ebriedad total- en estos
casos puede existir y existe una DECLARACION DE
VOLUNTAD, PERO FALTA la Voluntad de la
declaración, de allí que hay tratadistas que
consideran que en estos casos, no puede hablarse
de vicio del consentimiento sino de ausencia de
consentimiento. Lo hace al acto nulo absoluto y
aun hasta inexistente.
Consiste en una amenaza injusta y grave que se
hace a una persona con el fin de obtener su
consentimiento en un negocio jurídico –o en un
contrato
En este caso de la fuerza moral HAY
CONSENTIMIENTO, pero viciado la voluntad fue
coaccionada pero sin embargo se declaro la
voluntad.
Las amenazas pueden consistir y referirse a un
daño moral , por ejemplo desprestigiar a la persona.
Otro físico, secuestrar al contratante a su cónyuge
O a un hijo suyo- otro patrimonial, destruir una
propiedad. Para que la fuerza como vicio del
consentimiento conlleve y se constituya en una
causal de nulidad se requiere:
1) Que la fuerza revista cierta gravedad
2) Que sea determinante para contratar
3) Que sea licita
 1. en cuanto al primer requisito tenemos: de
acuerdo con el código civil art 1513, se deduce
que la fuerza ha de revestir cierta gravedad,
cuando afirma la norma” la fuerza no vicia el
consentimiento sino cuando es capaz de producir
una impresión fuerte en una persona de sano
juicio” o sea que lo importante es que se infunda
temor a la persona y que se vea expuesta ella , su
cónyuge , y algunos de sus descendientes o
ascendientes y que ese temor haga sentir que
están expuestos a un mal irreparable y grave.
2) En cuanto al segundo requisito , dice que la
fuerza sea determinante del consentimiento . Es
decir que se requiere que la fuerza haya
estructurado el consentimiento, lo que movió a la
persona a dar su manifestación de voluntad fue el
temor que la fuerza infundio en la persona, ósea
que de no haber existido la amenaza, la persona
no contrata, el acto jurídico del contrato no se
celebra.
Por lo general el mal con el que se amenaza al
contratante es un mal futuro, por ejemplo sino
firmas el contrato te secuestro a tu hijo, lo que
indica que la persona tiene dos alternativas, o
celebra el contrato o sufre las consecuencias del
mal inminente. Lo cual puede sufrir el contratante,
sus bienes o sus descendientes o ascendientes.
De todas formas la norma del articulo 1513,
enumera las persona sobre las cuales puede
recaer la amenaza, consorte, ascendientes y
descendientes, la jurisprudencia hoy día ha
ampliado ese radio de acción, y se puede
extender a personas queridas del contratante la
novia o un amigo intimo, pero es preciso probar
los vínculos afectivos con la persona amenazada
y el carácter determinante de esa amenaza en el
consentimiento como consecuencia.
AGREGA EL articulo 1513 que el temor reverencial
no vicia el consentimiento (EL TEMRO
REVERENCIAL ES EL TEMOR DE DESAGRADAR
A DETERMINADAS PERSONAS A QUIENES SE
ESTA LIGADO POR VINCULOS ESPECIALES, O A
QUIENES SE LES DEBE OBEDIENCIA Y
RESPETO)POR EJEMPLO, A LOS PADRES, AL
PATRONO, ETC.
3) En cuanto al tercer requisito: QUE LA FUERZA O
AMENAZA HA DE SER ILICITA O INJUSTA.
Aquí estudiamos lo que son las vías de hecho y las
vías de derecho.
En cuanto a la vías de hecho, estaremos frente a
las fuerzas injustas e ilícitas
En las vías de derecho encontramos por ejemplo,
cuando se amenaza para ejercer una acción civil,
cuando se embarga al deudor moroso, etc. En
estos casos la amenaza no genera vicio del
consentimiento , ni en causal de nulidad el contrato
que bajo estas figuras se celebre.
Cosa diferente es cuando por ejemplo un acreedor
que amenaza a su deudor con embargarlo, lo hace
prometer una prestación exorbitante, ya así hay
violencia que puede viciar el consentimiento porque
habría un constreñimiento ilegal., además de estar
abusando de derecho – esto es un freno a las vías
de derecho.- y así lo ha admitido nuestra
jurisprudencia como violencia contractual que
puede darse por el ejercicio abusivo de un
derecho.
Es de anotar , que las fuerza puede provenir de un
tercero aun cuando no este identificado a diferencia del
dolo que debe venir directamente de la contraparte.-
articulo 1514
Hay legislaciones que aceptan el estado de necesidad
como vicio del consentimiento, asimilado a la fuerza o
amenaza.- por ejemplo una persona que esta expuesta
a un naufragio a morir y quien lo puede ayudar se
aprovecha de la situación, y lo hace contratar o le hace
prometer exigencias exorbitantes.- esta clase de vicio
no existe en nuestro derecho colombiano.
La fuerza prueba por cualquiera de los medios de
prueba y debe hacerlo el contratante victima del
vicio, quien deberá demostrar sus condiciones de
GRAVE , DETERMINANTE E INJUSTA.
El articulo 63 del código civil lo define como la
intención positiva de inferir injuria a la persona o
propiedad de otro.
Esta es la definición que sobre el dolo se aplica
como vicio del consentimiento en los actos
jurídicos.
 DE TODAS FORMAS EL DOLO SE PRESENTA
COMO UNA CONDUCTA ILICITA DE UNO DE
LOS CONTRATANTES ORIENTADA A
INDUCIR EN ERROR AL OTRO A FIN DE QUE
CONCLUYA UN NEGOCIO JURIDICO.
 Los medios empleados por el contratante
doloso son: la maniobra, el engaño, el artificio,
la mentira y la reticencia.
El dolo se realiza generalmente mediante un
hecho perceptible y externo, por ejemplo
mediante una maniobra, lo cual resulta mas fácil
probar un error que es una conducta psicológica ,
en el dolo se ve un acto antisocial y desleal.
Para que se configure el dolo se requiere de un
Elemento esencial CUAL ES LA INTENCION-
esta intención es necesario que exista para que
se configure el dolo como vicio del
consentimiento, es la conducta a sabiendas que
siempre realiza el autor del dolo, es decir es algo
querido y analizado.
Así una persona puede hacer incurrir en error a
otro a través de nombres falsos, documentos
falsos, diplomas falsos, etc. Lo importante en el
Dolo es el ELEMENTO INTENCIONAL, SIN
ESTE ELEMENTO NO SE CONFIGURA EL
DOLO.
Existen dos clases :
1) Dolo bueno
2) Dolo malo

El dolo bueno no configura el vicio del

consentimiento es mas bien consentido y hasta
permitido, es por ejemplo el caso de los
comerciantes cuando hacen su publicidad, y
manifiestan que tal producto es muy bueno que
hace que una persona dure cien años, o el que
dice que tal producto rejuvenece aquí se ampara mas la
actividad mercantil que el interés del contratante, así la
persona cree lo que le están diciendo, es producto de
su ingenuidad mas no en un vicio del consentimiento.
Aquí falta el elemento INTENCIONAL de hacer caer en
error a la otra parte, ya que el otro contratante tiene
como defenderse no comprando el producto.
Por su parte el dolo malo es el que configura el vicio del
consentimiento ya que conlleva la intención de
perjudicar y por ello es el que sobrepasa los limites del
ordenamiento jurídico y por ende es el sancionable.
El dolo al igual que la fuerza y el error debe ser
DETERMINANTE DEL CONSENTIMIENTO, ES DECIR
QUE SIN ESAS MANIOBRAS ENGAÑOSAS EL
CONTRATANTE NO HUBIERE CONTRATADO,
ARTICULO 1.515 DEL C.C.- ES decir el contratante dio
su consentimiento fue por razón del dolo.
ESTO ES LO QUE LA DOCTRINA LLAMA DOLO
DETERMINANTE O PRINCIPAL, ya que fue por razón
de el que el contratante dio su consentimiento, por lo
tanto y es apenas lógico, se trata de un consentimiento
viciado, ahora bien si la persona descubre el fraude y
no por ello deja de contratar, el contrato es valido.
Existe también DOLO INCIDENTAL, EL cual no es
el determinante a contratar pero si determina a
hacerlo en condiciones mas onerosas. Ósea en el
dolo incidental el contratante iba a contratar de
todas maneras, pero con dolo incidental lo hace en
condiciones desventajosas para ese contratante.
POR EJEMPLO EL QUE VA A COMPRAR UN
CUADRO, DE TODAS MANERAS LO IBA
COMPRAR, PERO EL VENDEDOR LE DIO LA
APARIENCIA DE SER DEL SIGLO DIECIOCHO, el
COMPRADOR DA UN MAYOR PRECIO POR EL.
Esto se ve mucho en el diario vivir del comercio,
sobre los repuestos de autos en donde se dice que
este es original y este no, y en muchas ocasiones
se paga un mayor precio por uno que no es original.
Entonces en estos casos el DOLO INCIDENTAL
INCIDIO EN CUANTO A LA CLAUSULA DEL
PRECIO, MAS NO EN EL CONSENTIMIENTO DEL
CONTRATANTE, YA QUE DE TODAS MANERAS
EL IBA A CONTRATAR.
En estos casos el dolo incidental, y así lo acepta
nuestro código , no es anulable el contrato, por
cuanto este se iba celebrar de todas maneras,
pero si puede dar lugar a cobrar indemnización
de perjuicios. Así lo dice el articulo 1515 del c,c,
en su numeral 2, EN LOS DEMAS CASOS EL
DOLO DARA LUGAR SOLAMENTE A LA
ACCION DE PERJUICIOS CONTRA LA
PERSONA O PERSONAS QUE LO HAN
FRAGUADO O QUE SE APROVECHAN DE EL.
Esta diferencia de dolo determinante y dolo
incidental ha sido muy discutido en las
legislaciones del mundo, y hay algunas como
Francia, que no lo aceptan, ya que dicen que de
todas maneras el dolo incidental puede ser
determinante- y sin embargo en países donde no
es muy aceptada la versión, en la jurisprudencia
se han dado fallos donde el dolo solo es
incidental.
De todas formas frente al dolo incidental, se
Pueden intentar las dos acciones , BIEN SEA
DEMANDAR LA NULIDAD,O LLEGAR A OBTENER
LA INDEMNIZACION DE PERJUICIOS-esta opción
también la tiene el COMPRADOR CUANDO SE
TRATA DE VICIOS OCULTOS DE LA COSA
COMPRADA ART 1917, AQUÍ SE DEMANDA LA
NULIDAD DEL CONTRATO O LA REBAJA DEL
PRECIO.
Vemos que en principio el DOLO DEBE PROVENIR
DE LA CONTRAPARTE Y ASI LO SOSTIENE EL
ARTICULO 1515 DEL C.C. DE TAL SUERTE QUE
SI EL DOLO PROVIENE DE UN TERCERO EL
CONTRATO NO ES ANULABLE.
ESTO HOY DIA ES MUY DISCUTIDO TANTO EN
LA DOCTRINA COMO EN LA JURISPRUDENCIA,
Y SE HA LLEGADO A HABLAR DEL DOLO DEL
TERCERO.DENTRO DE ESTA VEMOS QUE
PUEDE DARSE LA COMPLICIDAD DE UN
CONTRATANTE, ES CLARO Y LOGICO QUE SI
UN CONTRATANTE HA SIDO COAUTOR DEL
DOLO, SE TIENE QUE ANULAR EL CONTRATO,
EL ES PARTE.
Este es considerado como dolo de la parte misma.
Debemos tener claridad, si el dolo debe causar daño o
perjuicio , la definición de nuestro código en el articulo
63 habla tan solo de LA INTENCION POSITIVA DE
CAUSAR DAÑO, LO QUE NOS INIDICA QUE NO ES
NECESARIO QUE LA CONSECUENCIA DEL DOLO SE
DE, BASTA CON QUE SE VICIE EL
CONSENTIMIENTO, OSEA QUE ES LA CAUSA
PERTURBADORA, LO QUE MOLESTO EL
CONSENTIMIENTO LA QUE SE DEBE TENER EN
CUENTA NO EL PERJUICIO SUFRIDO.SE TRATA DE
Establecer si el acto jurídico descansa sobre una
voluntad libre y consciente, que es lo que se
constituye en uno de los requisitos fundamentales
para la eficacia del acto jurídico.
El dolo puede manifestarse a través de
maniobras las cuales suponen ciertos artificios,
los cuales en un momento dado pueden tipificar
el delito de estafa. Sancionado en nuestro código
penal, aunque no necesariamente tiene este que
darse para que Se de el vicio del consentimiento,
se puede dar el civil mas no el penal.
Existe un ejemplo clásico, y es el dueño de una finca al
orillar de un rio, este quería venderlo a buen precio
obtener una buena utilidad por el predio, este tenia un
amigo que sabia que le gustaba mucho la pesca,
entonces el se ideo invitarlo a su finca a pasar una noche,
pero previamente y dolosamente había contratado varios
pescadores con sus barcas para que el Amigo creyera
que era multitudinaria la pesca en las orillas del predio-ahí
están demarcadas las maniobras, para que el otro
comprara el fundo.
En este ejemplo se estructura el vicio del
consentimiento , la doctrina es acorde que
también a través de la MENTIRA Y DEL
SILENCIO , SE PUEDE CONSTITUIR EL DOLO,
CUANDO LA MENTIRA Y EL SILENCIO RECAEN
SOBRE ELEMENTOS FUNDAMENTALES DEL
CONTRATO Y POR ENDE HAN INFLUIDO
DEFINITIVAMENTE EN EL CONSENTIMIENTO.
Por ejemplo en cuanto a la MENTIRA ESTA TIENE
SU FUNDAMENTO CUANDO RECAE SOBRE
UNA CUALIDAD DEL OBJETO CONTRACTUAL
QUE EL CONTRATANTE CONSIDERA
PARTICULARMENTE IMPORTANTE.
EL SILENCIO llamado también reticencia, también
vicia el consentimiento cuando el contratante ha
guardado silencio sobre puntos que tenia el deber
de informar a su contraparte de acuerdo con la ley,
el contrato , la buena fe, O las buenas costumbres-
por ejemplo el que vende un inmueble y se calla
que en su interior se esconden sustancias químicas
o explosivos etc.- ARTICULO 1058 DEL C.Co. –
Esta clase de dolo se ve mas en materia comercial.
Ejemplo el caso de el copey.
En ocasiones es la ley la que se obliga a hablar,
como ocurre en la compraventa, art 1915 c.c. en
donde el vendedor esta en la obligación de
manifestar al comprador los vicios ocultos de la
cosa vendida.
En síntesis se tiene : en principio el dolo se
configura mediante maniobras y artificios- pero
también puede estructurarse mediante la simple
mentira o aun mediante el silencio o reticencia,
que es lo que se conoce como DOLO
NEGATIVO- de todas formas será preciso
establecer que fue el SILENCIO LO QUE INDUJO
A CONTRATAR Y DAR SU CONSENTIMIENTO
AL CONTRATANTE.
La teoría del dolo es aplicable como regla general a
todos los actos jurídicos, CON EXCEPCION DEL
MATRIMONIO, las causales de nulidad para el
matrimonio son taxativas- en el matrimonio se aplica la
fuerza y el error como vicios del consentimiento –art
140 c.c.
Es importante aceptar que el DOLO NO SE APLICA AL
MATRIMONIO, YA QUE LA LEY PRESERVA LA
INSTITUCION MATRIMONIAL, DE TAL SUERTE QUE
SI SE APLICA DOLO AL MATRIMONIO, TODOS
SERAN NULOS , POR CUANTO ES NORMAL Y
HUMANO QUE LOS ESPOSOS OCULTEN SUS
DEFECTOS EN LA EPOCA DE NOVIAZGO O QUE
APARENTEN CUALIDADES QUE NO POSEEN.
EL DOLO VICIA EL CONSENTIMIENTO Y EN
CONSECUENCIA DA LUGAR A LA NULIDAD
DEL CONTRATO, SE TRATA EN ESTE CASO DE
UNA NULIDAD RELATIVA O RESCISION. EL
TERMINO PARA EJERCER LA ACCION ES DE
CUATRO AÑOS CONTADOS DESDE LA FECHA
DEL CONTRATO ART 1515,1741,1750.
Por ultimo es bueno manifestar que el dolo
siempre hay que probarlo, y la prueba es libre se
puede recurrir a todos los medios de prueba que
permite la ley.
Es otra de las condiciones de validez del acto
jurídico, o como dice el articulo 1502 es una de
las condiciones de eficacia EL OBJETO LICITO.
La doctrina distingue el objeto del contrato y el
objeto de la obligación.
ES EL TIPO de acto jurídico que las partes
escogen como reguladora de su negocio jurídico,
por ejemplo una venta, una sociedad etc,es la
materia del contrato, es decir el contrato que se
escoge para celebrar.
Es la prestación o prestaciones que las partes
salen a deber y que se originan precisamente en
el tipo de contrato que celebraron- esta obligación
es la que condiciona LA VALIDEZ DEL
CONTRATO.
El objeto del contrato es decir la prestación
prometida es la que de señalar los requisitos de
validez de la obligación.
 Art 1518 c.c. teniendo entres estos requisitos
los siguientes :
1) EXISTIR
2) ESTAR EN EL COMERCIO
3) SER DETERMINADO O DETERMINABLE
4) SER LICITO
5) SER POSIBLE
Es apenas lógico, si el objeto no existe no tiene sobre
que objeto recaer el contrato, careciendo de uno de sus
elementos esenciales, por ejemplo, en una
compraventa de inmuebles, se están vendiendo unos
lotes, son treinta lotes, y en contrato se manifiesta que
se vende el lote treinta y dos (32), o le vendo el
apartamento no 402- cuando el edificio tiene solo dos
pisos de la misma manera puede suceder, que el
objeto de la obligación desaparezca antes de concluir el
contrato, como por ejemplo se pacta la venta de Un
CABALLO, PERO ESTE HABIA FALLECIDO UN DIA
ANTES DE LA CELEBRACION DEL CONTRATO, este
contrato será ineficaz por falta de uno de los
elementos esenciales –art 1870c.c.
De igual manera la doctrina sostiene que la perdida
total de la utilidad de la cosa equivale a su
inexistencia (el mismo caballo sufrió unas fracturas
y no sirve para las carreras).
Mas sin embargo debemos tener en cuenta que No
solo las cosas que existen pueden ser objeto de
una declaración de voluntad también pueden serlo
las que se espera que existan tal como lo prescribe
el articulo 1518 del código civil, es decir las cosas
que se esperan que exista sobre ellas se puede
crear obligaciones contractuales- ósea las cosas
futuras pueden ser objeto de un contrato, pero
lógicamente ese contrato queda afectado de una
CONDICION SUSPENSIVA, QUE LA COSA
LLEGUE A EXISTIR- SALVO QUE SE TRATE DE
UN CONTRATO ALEATORIO-(LA COSA FUTURA
SE VE MUCHO EN EL COMERCIO).
La cosa prometida debe estar en el comercio, se
supone que todo esta en el comercio, más sin
embargo la ley sustrae ciertas cosas es decir las
saca del comercio, la atmosfera, el mar, el aire,
estas son cosas comunes que no pueden ser objeto
de negocio entre particulares quien saca estas del
comercio es el legislador.
Lo mismo ocurre con los bienes de uso publico,
como las calles, los parques, etc.-de igual forma no
pueden ser objeto de contrato la persona humana,
su integridad física y moral. En caso de HACER
cualquier pacto sobre estos aspectos es
totalmente nula, por ejemplo aquellos que
ilegalmente venden la sangre y los órganos.-
algunos órganos hoy día se pueden donar con el
consentimiento de la persona cuando fallece, de
los deudos, del receptor.
Esta es una exigencia lógica, puesto que las partes
tienen que tener claro cuales son y en que consiste
la prestación o prestaciones estipuladas.
La falta d determinación, podrá confundirse con un
OBJETO INEXISTENTE.
EL OBJETO DEBE ESTAR PLENAMENTE
DETERMINADO ,POR CUANTO COMO DICE UN
DOCTRINANTE “VENDER CUALQUIER COSA,
EQUIVALE A NO VENDER NADA,PORQUE EL
VENDEDOR PUEDE LIBERARSE ENTREGANDO
CUALQUIER COSA.-
Es decir que el objeto debe estar de acuerdo con la
ley, el orden publico y las buenas costumbres ,
artículos 16, y 1519.-
Así tendrá objeto ilícito, el negocio jurídico que se
celebre en donde la prestación consistiera en
asesinar a alguien , robar a alguien , o con una
casa de prostitución, en estos casos se habla de
IMPOSIBILIDAD JURIDICA DEL OBJETO,DE TAL
SUERTE QUE NO PUEDE EXISTIR PEOR SER
CONTRARIO A LOS PRESUPUESTOS LOGICOS
JURIDICOS DE LA LEY.-
Así no se puede vender productos cuya
fabricación es prohibida, armas de uso privativo
de las fuerzas armadas.
Nuestro código de comercio en el articulo
104,INCISO TERCERO.- AL referirse al
CONTRATO DE SOCIEDADESHABLA DE
OBJETO ILICITO-LEER ARTICULO.
Aquí se mira que sea posible, con fundamento en la
ley contractual en donde las obligaciones que en el
contrato se originan sean de posible ejecución. ASI
SI LAS PARTES ACUERDAN O CONVIENEN
COMO OBJETO UNA COSA O UN HECHO
IMPOSIBLE,EL CONTRATO ES INEXISTENTE.-
HAY UN EJEMPLO ROMANO. QUE ES CUANDO
ALGUIEN SE COMPROMETE A TOCAR EL SOL
CON EL DEDO. SE ESTARIA OBLIGANDO A LO
IMPOSIBLE.
En este caso estaríamos frente a una imposibilidad
absoluta, pero también hay imposibilidad relativa,
que es cuando se presenta una dificultad que en un
momento dado no hace ineficaz el contrato. ASÍ
POR EJEMPLO EL TRANSPORTADOR QUE
TIENE UN SOLO VEHICULO DE PASAJEROS
PARA TREINTA PERSONAS Y SE COMPROMETE
A TRANSPORTAR SESENTA.ENTONCES AQUÍ
ESTAMOS FRENTE A UNA IMPOSIBILIAD
RELATIVA QUE PUEDE SER SUBSANADA POR
OTRO TRANSPORTADOR.-.
EN CUANTO AL OBJETO DEL CONTRATO, EL
NUMERO DE OBLIGACIONES JURIDICAS ES
INFINITO,POR CUANTO TENEMOS LOS
CONTRATOS NOMINADOS, PERO DE IGUAL
MANERA EXISTEN LOS INNOMINADOS EN DONDE
LOS CONTRATANTES CON FUNDAMENTO EN EL
PRINCIPIO DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD
PUEDEN INGENIARSE CONTRATOS DISTINTOS A
LOS NOMINADOS.EL UNICO REQUISITO ES QUE SE
AJUSTEN AL ORDEN PUBLICO Y A LAS BUENAS
COSTUMBRES.
En este el cuarto elemento que exige el articulo
1502,para la validez del acto jurídico y esto lo ratifica el
articulo 1524 del C.C.LEERLO.
LA CAUSA DESEMPEÑA UN PAPEL MUY
IMPORTANTE EN ACO JURIDICO.ES EL QUE
EXPLICA EL PORQUE DE LA OBLIGACION, LA
RAZON QUE HA TENIDO EL CONTRATANTE PARA
CONTRATAR,EL FIN QUE HA PERSEGUIDO.
LA CAUSA PERMITE UNA EFECTIVA SANCION DEL
CONTRATO EN LOS ASPECTOS FUNDAMENTALES
DE EQUIDAD Y MORALIDAD.
La amplitud de la libertad de contratación en el
derecho privado permite a las personas celebrar
el contrato que crean mas útil a sus intereses y
que corresponde a sus necesidades, eso si, sin
contrariar a la ley, las buenas costumbres y el
orden publico.
Esto significa que pueden pactar cualquier
contrato típico, vale decir, cualquiera de los
regulados expresamente por el código civil , por
el código de comercio o por las leyes especiales.
También pueden celebrar contratos atípicos, esto
es, contratos no contemplados por el legislador,
diseñando al efecto los actos jurídicos que
deseen para lograr los determinados propósitos
negociales.
Es usual que en contratos únicos, los particulares
viertan prestaciones pertenecientes a diversos
contratos típicos, dando lugar a una combinación
de contratos o, mas propiamente, a contratos
mixtos que, en virtud de su unicidad, son atípicos.
Los contratos atípicos no están configurados por
la ley y van surgiendo como creación de los
particulares, fruto de la autonomía de la voluntad
y del aforismo: “ en el derecho privado a los
particulares les esta permitido hacer todo lo que
no este expresamente prohibido por la ley”.
Frente a estos contratos se plantea un problema desde
la perspectiva de los efectos, es decir, como quedan
regulados los efectos de los contratos atípicos, si las
partes no tuvieron en cuenta las dificultades
sobrevinientes y por ende se acordaron para tales
casos las estipulaciones pertinentes. En estos eventos
le son aplicables las normas generales previstas en le
ordenamiento jurídico como comunes para todas las
obligaciones y contratos, las originadas en los usos y
practicas sociales y las normas del contrato nominado
mas Próximo o con el que guarde alguna semejanza
relevante.
Ej.: el contrato de hotelería se fundamenta en la
combinación de normas de varios contratos
nominados: arrendamiento de la habitacion,venta
de alimentos, deposito de equipaje,etc.
Un contrato ineficaz es el que no produce los
efectos que, normalmente debiera producir o que
esta destinado a extinguirse. De muy distinta índole
son las causales de ineficacia de los contratos,
algunas vienen de la misma voluntad de los
contratantes, como cuando, celebrado el negocio,
sus autores resuelven suspender provisional o
definitivamente la producción de los efectos
(aplazamiento o revocación o mutuo disenso);
otras, las mas importantes, provienen directamente
de la ley.
Deviene ineficaz un contrato, desde el punto de
vista legal, cuando los negociantes no se ajustan
a las condiciones o requisitos que expusimos
anteriormente.
La ineficacia legal es una sanción que se aplica
a los contratos que no se ajustan a los requisitos
que la ley observar. Interpretando el sistema de
sanciones del C.C.., es posible distinguir 4
categorías de contratos irregulares.
Como se vio en clases anteriores los requisitos
para la existencia son: a) la declaración de voluntad
o el consentimiento, b) el objeto o el contenido
contractual y c) para ciertos negocios una
formalidad como elemento esencial (ad
sustantiamactus o ad solemnitatem); por lo tanto,
son inexistentes aquellos contratos a los que les
falta una condición esencial de existencia , como
las compraventas de inmuebles que se celebran
por escritura privada, o los matrimonios celebrados
ante un alcalde.
Estos contratos quedan privados de toda eficacia
juridica.tales negocios no llegaron a nacer a la vida
jurídica, y de esta suerte no son contratos propiamente
dichos. Así en relación con la compraventa de inmuebles
realizada por escritura privada, jurídicamente no es
compraventa. Pero como los contratantes estimaron
celebrar un negocio y ejercieron determinadas
atribuciones patrimoniales (el vendedor hace entrega del
inmueble y el comprador paga el precio estipulado), tales
operaciones de hecho son validas Mas no como contrato
de compraventa. Estos contratos inexistentes no son
susceptibles de convalidación
Son los que tienen todas las condiciones esenciales de
existencia, pero a los cuales les falta uno o varios
requisitos para su plena validez, como sucede con los
contratos con objeto ilícito o aquellos en que uno de los
contratantes incurre en un vicio del consentimiento. Los
contratos que nacen a la vida jurídica por reunir
condiciones esenciales de existencia, pero a los cuales
les falta algún requisito de validez, son nulos: tales
negocios producen provisionalmente los efectos
normales hasta cuando son anulados por una sentencia
judicial.
Esta sanción es muy diferente de la anterior, pues
la inexistencia priva al contrato de efectos en forma
absoluta, ya que no pueden haberse producido en
el pasado, ni existe la posibilidad de que se
produzcan en el futuro; la nulidad, en cambio, no
priva de efectos pretéritos al contrato; una
sentencia judicial puede eliminarlos y, salvo que
presenten objeto o causa ilícitos pueden validarse
en lo futuro, es decir, hacer le transito de negocios
irregulares a negocios plenamente validos.
El código distingue dos clases de nulidad: la
absoluta y la relativa( art 1740 inc.2 c.c.). La
doctrina enseña que la nulidad absoluta ha sudo
establecida previendo el caso de ausencia de los
requisitos que la ley exige para proteger
debidamente los intereses de orden publico; la
relativa, en cambio, para la falta de las condiciones
necesarias para la protección de los intereses
particulares de los negociantes. Así el contrato que
recae sobre un objeto ilícito
Genera nulidad absoluta; pero aquellos negocios
en que una de las partes incurre en un vicio del
consentimiento, general simple nulidad relativa.
Las fuentes o las causas de las nulidades absolutas son
: a)las provenientes de un contrato con objeto o causa
ilícita b) los contratos celebrados por personas
absolutamente incapaces (impúberes y discapacitados
mentales absolutos); c) los contratos que no cumplen
ciertas formalidades (distintas a las exigidas ad
solemnitatem), ej. La ley ordena a los guardadores
(curadores) que los negocios de disposición que
recaigan En inmuebles de propiedad de los incapaces,
solo pueden verificarse mediante licencia judicial y
subasta publica.
General nulidad relativa los siguientes contratos:
a) los provenientes de los menores adultos y de
los discapacitados mentales relativos; b)
contratos irregulares en razón de algún vicio del
consentimiento; c) contratos en que se omite
algún requisito exigido en consideración a la
persona y no en consideración a la naturaleza del
negocio.
 La nulidad absoluta puede ser declarada de oficio por
le juez, cuando aparece de manifiesto en le
instrumento en que consta el contrato; en cambio la
nulidad relativa en ningún caso puede ser declarada
de oficio.(ley 50 de 1936, art 2 C..C. ART 1743).
 La nulidad absoluta puede ser pedida por le agente
del ministerio publico y por cualquier persona que
justifique un interés serio y legitimo en que se declare;
la relativa solo puede ser pedida por las partes en
ningún Caso puede ser solicitada por el agente del
ministerio publico (ley 50 de 1936,art 2 C.C. 1743).
- La nulidad absoluta prescribe en diez (10) años
menos por objeto y causa ilícitos) art 2 de la ley 50
de 1936; la relativa en cuatro (4) años C.C. ( ART
1750). SI EL NEGOCIO ES MERCANTIL EN DOS
AÑOS.(art 900 del C. de CO.).
La nulidad según hemos dicho, consiste en la
declaración de ineficacia del contrato. Asi,la nulidad
de una compraventa indica la invalidación del
contrato traslaticio de dominio y, como consecuencia,
de la tradición hecha con fundamento en tal contrato.
Si se trata de un contrato en que las obligaciones no
han sido cumplidas. La nulidad indica que las partes
quedan exoneradas de su cumplimiento, pero si
habían sido cumplidas La nulidad “ da a las partes
derecho para ser restituidas al mismo estado en que
se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato”
(art 1746 C.C).
El vicio que hace anulable a un contrato puede
desaparecer con el transcurso del tiempo
(prescripción), o por la declaración (expresa o
tacita), de quienes lo celebraron.
A la declaración de voluntad de las partes que tiene
por objeto sanear un contrato nulo, el código la
denomina con el nombre de RATIFICACION (C.C.
ART 1752). Según algunos doctrinantes es un
termino impropio, pues para ellos debería llamarse
“confirmación” o “ convalidación”.
En los contratos irregulares en razón de un vicio
del consentimiento una declaración escueta de
voluntad es suficiente para su convalidación. Ej.:
la parte violentada moralmente, una vez que esta
en plena libertad , estima que el contrato le es
conveniente o acepta la reparación de perjuicios
de la otra parte y , en consecuencia renuncia a
ejercer la acción de nulidad.
En los negocios anulables por incapacidad, es la
persona siga siendo incapaz no puede confirmar
válidamente.
Por tanto, el negocio anulable por incapacidad
solo puede confirmarse válidamente :a) cuando
desaparece a incapacidad, es decir, la persona
llega a la mayoría apenas natural que mientras
de edad o ya no es enfermo mental(art 1756 de
C.C.), B) por asentimiento o autorización del
representante legal del incapaz(padre o madre, o
curador). En cuanto a los negocios irregulares por
falta de una formalidad, la confirmación exige
precisamente El cumplimiento de tal formalidad,
ya que la declaración escueta de voluntad no suple
la ausencia de los requisitos formales(art 1755
C.C.).
Para que la convalidación o confirmación (o
ratificación) sea valida se exige que se celebre
entre las partes que ejecutaron el contrato irregular
(art 1755 del C.C.).
La convalidación puede ser tacita, lo cual ocurre
cuando una de las partes advierte el Vicio que hace
anulable un contrato y no obstante ejecuta sus
respectivas obligaciones(art 1754 del C.C.).
Unos lo son por falta de legitimación negocial, que se
presenta cuando son plenamente validos entre las
partes que lo celebran pero no producen efectos
frente al dueño o titular del derecho, como acaece
con la venta de cosa ajena. También lo son los que
producen efectos frente a las partes, pero que no
vinculan a terceros , como los que requieren de
publicidad y no se cumple este requisito (art 901 C.
de Co.), y los que si producen efectos Frente a
terceros, pero no entre las partes (simulación
absoluta frente a los terceros de buena fe).
Estos son validos pero causan grave perjuicio a
una de las partes, como ocurre en la lesión
enorme en la venta de inmuebles y en los demás
casos señalados por el legislador.
El contrato es un hecho jurídico complejo por exigir varios
supuestos. En prime termino, requiere de dos partes
contratantes y sus respectivas declaraciones de voluntad
sobre contenido u objeto; en segundo lugar muchos
contratos exigen que las declaraciones de voluntad sean
escritas en una forma determinada( los contratos
solemnes). Finalmente, existe contratos que para su
perfeccionamiento requieren el asentimiento o aprobación
de un tercero o de la autoridad judicial. Así mismo, existen
contratos Que se compran en un solo instante como
cuando se compra una mercancía en un almacén; y hay
otros, en cambio, que requieren un proceso en su
formación.
cabe preguntar: ¿Qué valor tienen las etapas
preliminares del contrato, es decir, aquellos
hechos jurídicos que son parte integrante del
contrato, pero que aun no son el contrato ? Al
respecto debe analizarse el valor de las
declaraciones recepticias de voluntad,
especialmente las que Forman la oferta y la
aceptación, las promesas de contrato y la opción.