LECCIÓN VII

EL ORDEN PUBLICO Y LAS BUENAS 
COSTUMBRES.

Prof. Dra. Krúpskaya Ugarte Boluarte.
     Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
               Cátedra : Derecho Internacional Privado.
                      Dra. Krúpskaya Ugarte Boluarte.
ARTÍCULO  2049  CÓDIGO  CIVIL 
PERUANO.
Orden Público Internacional:

Prof. Dra. Krúpskaya Ugarte Boluarte.
Artículo  2049.­  Las  disposiciones  de  la  ley 
extranjera  pertinente  según  las  normas 
peruanas  de  Derecho  Internacional  Privado, 
serán excluidas sólo cuando su aplicación sea 
incompatible  con  EL  ORDEN  PÚBLICO 
INTERNACIONAL  O  CON  LAS  BUENAS 
COSTUMBRES.  Rigen,  en  este  caso,  las 
normas del derecho interno peruano.
MARIELA ELENA MANSILLA Y 
MEJÍA:

 En  forma  simplista,    el  orden  público  se 

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explica  como  “la  no  aplicación  del  derecho 
extranjero”.

 Indica cuál es el efecto del orden público.
 En  otras  palabras,  decir  que  el  orden    público 
consiste  en no aplicar  el derecho extranjero  no lo 
define, ni determina  su naturaleza  jurí­dica.
I. ASPECTOS GENERALES: ORDEN 
PÚBLICO
 El  conjunto  de  principios  eminentes  de  carácter 
religioso, moral, político, económico, en los cuales 
se sustenta la organización social establecida. 

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Aráux Castex:

Son “las categorías o clases de disposiciones  de 
fundamental interés para el pueblo, la  Nación y 
la Sociedad entera”.
A.  HAY  AUTORES  QUE  IDENTIFICAN  EL 
ORDEN PÚBLICO CON DERECHO PÚBLICO. 
 Charles Demolombe:
“Se  entiende que  no  son  conceptos 

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coincidentes,  sino  se  encuentran  en  una  relación 
Genero – Especie”.

 El  Orden  Público  no  se  agota  en  el  Derecho 

Público .
 Se manifiestan en institutos de Derecho Privado, 
tales como el matrimonio, y otros.
B. OTROS DOCTRINARIOS:
 Identifican el concepto con el interés público: 

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 Las  leyes  de  orden  público  son 
dictadas  en  miras  al  interés  de  la 
sociedad,  en  tanto  que  las  restantes 
satisfacen el interés de los particulares. 

 También se lo identifica con los intereses 
de  un  país  o  con  el  interés  general, 
como  lo  sostienen  Despagnet  o  Planiol  y 
Riper.
C.  JORGE  LLAMBIAS:  TRATADO  DE 
DERECHO CIVIL. TOMO I.
 EL  DERECHO  TIENDE  A  UNA  FINALIDAD 
DE BIEN COMÚN.

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 “Al  igual  que  el  legislador  procura  el 
bienestar  general,  aun  cuando  ordena  las 
relaciones  jurídicas  en  el  marco  de  la  autonomía 
de  la  voluntad,  pues  precisamente  tiende  al 
BIEN  COMÚN  a  través  del  estímulo 
individual  PARA  LA  PRODUCCIÓN  DE 
BIENES QUE AQUELLA FAVORECE”.
D.  EL  CONCEPTO  CON  LA  NORMA  DE  ORDEN  PÚBLICO.

 CONSTITUYEN  NORMAS  LAS  QUE 

CONFORMAN  EL  DERECHO  PÚBLICO  DE 
UN ESTADO.

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 Las  que  organizan  instituciones  fundamentales 
de Derecho Privado:

 Personalidad, (Capacidad, domicilio, etc); 
 Familia (matrimonio, relaciones parentales, 
la sucesión, régimen de bienes, etc.
II. CONCEPCIONES
 DESPAGNET:
“El  orden  público  ES  EL  CONJUNTO  DE 
REGLAS  LEGALES  QUE  SE  APOYAN  EN 

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IDEAS  PARTICULARES  ADMITIDAS  POR  UN 
PAÍS.
*Ideas que versan sobre moral, religión,  etc, 
**  Constituyen  los  intereses  esenciales  de  esa 
comunidad.
 BEVILAQUA:

“Expresa  que  sirven  para  mantener  la 

ORGANIZACIÓN  POLÍTICA  Y  LA  VIDA  SOCIAL 
del mismo”.
 BUSTAMANTE Y SIRVEN:

 Orden Público:
•Las  leyes  de  orden  público  internacional  SON 
AQUELLAS  QUE  SE  DICTAN  PARA  LOS  QUE 

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RESIDEN  EN  UN  TERRITORIO,  sean  nacionales 
o extranjeros.

•La aplicación de las mismas  no se efectúa en razón 
de  su  nacionalidad  SINO  POR  SER 
INDISPENSABLES  PARA  LA  REALIZACIÓN 
DE LOS FINES SOCIALES.
 PILLET: Orden Público.

Pillet:    “Sostiene  que  las  leyes  de  orden  público  SON  LAS  QUE 
DEBEN  SER  GENERALES  PARA  QUE  NO  DEJEN  DE 
CUMPLIR  SU  OBJETO  SOCIAL.  Luego,  entre  la  idea  de  orden 

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público  y  la  de  generalidad    existe  una  verdadera  e 
indivisible  Relación”.

• CLASIFICA  LAS LEYES EN GENERALES Y CONTINUAS, 
LAS CUALES SON RESPECTIVAMENTE TERRITORIALES 
Y EXTRATERRITORIALES. 

• El elemento que las distingue ES EL FIN SOCIAL DE LA LEY, 
es decir según que protejan intereses sociales o particulares.
 
 JITTA: ORDEN PÚBLICO.
 Jitta:  Sostiene  que  el  orden  público  TIENE  DOS 
SENTIDOS: UNO AMPLIO Y OTRO RESTRINGIDO.

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AMPLIO:
 En  el  derecho  privado  nacional  está  el  orden  público  de 
TODAS  LAS  INSTITUCIONES  JURÍDICAS  QUE  LA 
LEY NO ABANDONA a la voluntad de los particulares.
 El  estado  de  las  personas  es,  en  este  sentido  de  orden 
público.
 Los  particulares  no  pueden  determi­nar,  mediante  un 
contrato, que su matrimonio haya de ser indisoluble  o 
dissoluble.
****Bajo condiciones distintas a las condiciones legales.
  
RESTRINGIDA:
 Al juez, NO LE CORRESPONDE EXAMINAR  SI SUS LEYES 
SON  CONTRARIAS  AL  ORDEN  PÚBLICO  O  HASTA 
INMORALES.

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 Sino  que  les  debe  obediencia  aunque  en  su  fuero  interno  las 
juzgue  antisociales  e inmorales  en el más alto grado. 
 EL  JUEZ  SÓLO  PUEDE  CRÍTICAR   LAS  LEYES 
EXTRANJERAS,  Y  AUN  EN  ESTA  CRÍTICA  NO  PUEDE 
ABANDONERSE LIBREMENTE A SU INSPIRACIÓN.

 Jitta    sostiene  que:  “NO  SE  PUEDE  IMAGINAR    QUE  EL 

JUEZ  DECLARE  CONTRARIA  AL  ORDEN  PÚBLICO    UNA 
LEY EXTRANJERA, CUANDO SU PROPIA LEY NACIONAL 
DESCANSA SOBRE LOS MISMOS PRINCIPIOS DE LA LEY 
EXTRANJERA”.
  
  BATIFFOL CRITICA A PILLET Y A 
MANCINI:

Cuando afirman que: El Orden Público.

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 Todas las leyes territoriales son de orden público.
  Para este autor el orden público puede descartar 
la aplicación de una ley extranjera competente de 
índole personal. 
 Propone  una  apreciación  a  posteriori,  es  decir 
apreciar  el  concepto  de  orden  público  al 
momento del litigio.
 ZITELMEN: EL ORDEN PÚBLICO.
 El  orden  público  es  una  válvula  de  reserva  que 
tiene  el  Derecho  local  para  frustrar  la 
aplicación  del  Derecho  extranjero  declarado 

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competente.
   Entiende  que  aplicar  el  Derecho  extranjero 
puede  significar  dar  un  salto  al  vacío,  por  lo 
desconocido del mismo y su implicancia. 
 Por  ello,  la  cláusula  de  reserva  permite 
proteger principios morales y jurídicos de la 
sociedad.
  NIBOYET CONCUERDA CON 
SAVIGNY
Competencia excepcional del orden público:
 No busca un máximo  de equivalencia como éste 

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lo  hace,  sino  UN  MÍNIMO  dentro  de  cada 
institución  para  determinar  SI  JUEGA  O  NO  EL 
ORDEN PÚBLICO.
 Ejemplo: Entre Francia e Italia hay un máximo 
de Comunidad Jurídica, de pilares comunes. 
 Sin  embargo,  frente  a  una  institución  como  el 
matrimonio :
 La máxima comunidad existe en tanto para ambos 
Estados es un instituto monogámico.
 El  mínimo,  porque  para  Francia  es  disoluble  y  para 
Italia NO.
 FEDERICO CARLOS SAVIGNY
 Savigny: Sostuvo que:
 El  orden  público  era  UN  REMEDIO  contra  la 

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APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA.
 ES UNA EXCEPCIÓN QUE DEBE LIMITARSE.

  “...cuando    la  aplicación  de  la  norma 

extranjera  se  dirige  a  un  estado  de  cosas  que 
el  legislador  considere  como  DESTRUCTOR 
DEL  ORDEN  SOCIAL  O  DE  LA  MORAL,  NO 
PUEDE TOLERAR ESTA  APLICACIÓN”. 
 En tal supuesto, Savigny considera que el orden 
público  es  una  excepción,  una  reserva  a  la 
aplicación de la norma extranjera.
 MIAJA DE LA MUELA
Orden Público:
 Considera  que  LA  NO  APLICACIÓN  DEL  DERECHO 

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EXTRANJERO  ES UNA EXCEPCIÓN.
 Acepta  la  inapli­cabilidad  de  leyes  inspiradas    en 
concepciones  morales  en  su  más  amplio  sentido:  La 
moral, lo religioso y el económico, por calificarlas como 
normas contrarias  a las vigentes en el país del juez.
 Las  orientaciones  jurídicas    son  suficientes  para    que 
“…en  cada  Estado  existan  unos  preceptos  de 
Derecho  que  se  estiman  tan  fuerte­mente 
conectados  en  concepciones  morales,  que 
descartan  la  aplicación  de  cualquier  ley  en 
contrario”.
VALORACIÓN  A  PRIORI  O 
POSTERIORI
 La valoración de orden público puede efectuarse 
apriorísticamente o a posteriori.

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 LA  APRIORÍSTICA  es  la  primera.  Consiste  en 
formular  el  orden  público  mediante  una 
enumeración  de  carácter  simplemente 
enunciativa. 
 ***Se le critica a esta posición que así como 
es  difícil  su  definición  también  lo  es 
determinar los casos que comprende.
 **  (Una  Adaptación  de  la  legislación  al 
tiempo/  dúctil).  Sin  embargo  PJ  diferencie 
OP interno con internacional.
LA VALORACIÓN A POSTERIORI:

 Implica  que  planteado  el  caso  concreto,  el  juez 

analizará  la  ley  extranjera  que  su  regla  del 

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DIP  le  indica  y  determinará  si  está  o  no  en 
presencia  del  orden  público,  con  lo  cual 
descartará  o  no  la  aplicación  de  la  norma 
extranjera.

 SAVIGNY  Y  MANCINI:  Señalan  una 

enumeración taxativa.
 AUBRY  MACHADO  VILLELA  Y  BARTIN 
sostienen  que  no  se  puede  especificar  cuales 
son las leyes de orden público.
 PASCUAL FIORI – DISCIPULO DE 
MANCINI:

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 Afirma  que  es  necesario  establecer  UNA  TABLA 
DE  CALIFICACIONES  DE  LEYES  Y 
DETERMINAR  a  priori  cuales  son  de  orden 
público.
CARACTERES:
a. El concepto es imperativo e imprescriptible.
b. Eminentemente  local  por  su  contenido  y 

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destino.
c. Variable conforme al tiempo.
d. La sociedad y el espacio geográfico.
e. Es  excepcional,  porque  en  los  casos  en  los  que 
corresponde  la  aplicación  de  la  ley 
extranjera  ES  ÉSTE  UN  REMEDIO  DE 
EXCEPCIÓN PARA IMPEDIRLO.
f. Su  concepción  es  autónoma  del  concepto  de 
norma  jurídica:  la  inspira  pero  no  se 
confunde con ella.
CONCLUSIÓN:

 El  orden  público,  sin  duda,  es  una  institución 

fundamen­tal del Derecho Internacional Privado.
 La  posición  apriorística  con  formulas  dadas  como 

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guías  por  el  legislador  al  juez  puede  resultar  la 
mas conveniente.
 Las formulas deben ser abiertas para permitir la 
adecuación  de  la  estructura  jurídica  a  la 
realidad.
 Dependerá  de  las  sensibilidad  el  juez,  que  se 
cumplan dichas formulas.
 Las  leyes  extranjeras  no  se  aplicaran  cuando 
fueren  incompatibles  con  la  legislación 
nacional.
E. CENFERENCIA DE LA HAYA – INSTITUTO DE 
DERECHO INTERNACIONAL.
 La noción de orden público no solamente es variable de 
un país a otro, también  varía dentro de un país con las 
distintas épocas. 

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 La  Conferencia        de  la    Haya    y  el  Instituto    de   
Derecho  Internacional,    a  fin  de  evitar  el  subjetivismo 
del  juzgador  y  en    interés  de  los  particulares,   
sostuvieron:

“Sería  conveniente  que  cada  Convenio  de 

Derecho  Internacional  Privado  precisara  los 
puntos  acerca  de  los  cuales    una    disposición     
considerada   como de orden público en cada 
país  contratante,  pudiera  des­virtuar  los 
principios mismos del Convenio”.
EN LA SEGUNDA CONFERENCIA DE 
LA HAYA DE 1900

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 En  la  Segunda  Conferencia  de  la  Haya  de  1900, 
se  pro­puso    que    al  no  EXISTIR      ORDEN   
PÚBLICO    COMÚN    A  VARIOS  ESTADOS, 
CADA  PAÍS  DEBERÍA EMITIR UNA LEY QUE 
DETERMINARA  LOS  CASOS  DE  ORDEN 
PÚBLICO.
EL  INSTITUTO    DE  DERECHO 
INTERNACIONAL EN 1910.
 Propuso  que  se  hiciera  una  enumeración  internacional  de  los 
casos  de  orden  público,  sin  embargo,  el  propio  Instituto 
concluyó  que  tal  propuesta    era  imposible,  en  atención  a 

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que cada país  tenía   su propio  orden  público;  sin  embargo,   
el Instituto  emitió una resolución en los siguientes términos:

 “El  Instituto  expresa  el  deseo  de  que  para  evitar  la 
incertidumbre a que se presta el arbitrio del juez y el 
perjuicio  que  pudiera  resultar  para  el  interés  de  los 
particulares,  CADA  LEGISLACIÓN  DETERMINE, 
CON  LA  MAYOR  PRECISIÓN  POSIBLE,  aquellas 
disposiciones  cuya  aplicación  no  será  nunca 
suspendida por la intervención de una ley extranjera, 
aún  en  el  caso  de  que  ésta  fuese  competente  para 
regir la relación jurídica de que se trate”.
 CLAVE
 PUEDE  SOSTENERSE  CATEGÓRICAMENTE 
QUE  LA  IMPOSIBILIDAD  PARA  ENUMERAR   
LOS CASOS DE ORDEN PÚBLICO RADICA EN 

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QUE ÉSTE ES LOCAL.
 Esto  significa  que  el  orden  público  es  un  problema 
esencialmente  determina­do por el derecho  nacional. 
 Lo  que  no  pudiera    ser  considerado  de  orden 
público podría dejar de serlo posteriormente. 
 En  tal    sentido,    se  puede    concluir    que  el  orden   
público ES VARIABLE  DE UN PAÍS  A OTRO, y 
también    varía    dentro    del  mismo  país  de  acuerdo 
con las distintas  épocas.
 
F.  PROBLEMAS  DEL  ORDEN 
PÚBLICO

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 La  determinación  del  orden  público  corresponde 
AL JUEZ DE CADA PAÍS.

 Aquí  surge  el  problema  de  que  LOS  JUECES 

PUEDEN  CONSIDERAR  COMO  IGUALES 
UNA  LEY  TERRITORIAL    IMPERATIVA  Y 
UNA  NORMA  EXTRANJERA    que  no  debe 
aplicarse  por  violar  una  institución  de 
orden público.
 G.  EL  ORDEN  PUBLICO  Y  LA 
SOBERANIA
 El aún vigente principio de soberanía exige el reconoci­
miento del derecho de los distintos Estados.
 Deriva  el  derecho  de  cada  Estado  de  aceptar  o  no  las 

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consecuencias de la aplicación del derecho extranjero.
 En  tal  sentido,  si  el  orden  público  es  una  excepción  a  la 
obligación de aplicar el derecho extranjero.
 Consideramos que esta excepción será vigente sólo respecto de 
los  efectos  establecidos  en  la  consecuencia  de  la  norma 
extranjera. 
 En otras palabras,  la norma extranjera se reconocerá,  ya 
que  la  situación  en  conflicto  existe  y  se  rigió  por  tal 
disposición,  lo  que  se  desconoce,  parcial  o  totalmente 
son sus efectos.
  
H. ORDEN PÚBLICO,  EXCEPCIÓN ¿A 
QUÉ?

 Dado  que  el  orden  público  es  una  excepción, 

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procede  otra  interrogante:  ¿ES  UNA 
EXCEPCIÓN A QUÉ? 

 La  respuesta  que  consuetudinariamente      se  ha 

dado,  es:  EL  ORDEN  PÚBLICO  ES  UNA 
EXCEPCIÓN  A  LA  REGLA  DE  APLICAR  LA 
NORMA EXTRANJERA.
 Si así lo dispone la norma nacional.

 ¿Qué  norma  nacional  se  invoca  en  el  orden 

público?.
 I. NATURALEZA JURÍDICA DEL 
ORDEN PÚBLICO:
 
 Pese a todo lo discurrido hasta aquí, aún no se ha 

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determinado qué es el Orden Público y en este 
punto  se  puede  decir  que  el  orden  público, 
tiene dos lados. 

 Uno  de  los  lados  está  dirigido  a  determinar, 

concretamente,  EN  QUÉ  CONSISTE  EL  ORDEN 
PÚBLICO PARA SER ACEPTADO.
 El otro ve hacia el interior de la institución,  a fin de 
encontrar  SU  NATURALEZA  JURÍDICA  como 
ACTO QUE DEBE REALI­ZAR LA AUTORIDAD.
EN LA PRIMERA FASE:
 Lo que siempre se ha sostenido es que el derecho 
extranjero  no  se  aplicará,  porque  de  hacerlo  se 
desconocerían LOS PRINCIPIOS Y VALORES 

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FUNDAMENTALES  DE  UN  ORDEN 
JURÍDICO  determinado  en  una  época  y  lugar 
concretos,  por  lo  tanto,  tales  valores  SON 
TEMPORALES Y RELATIVOS. 
 Son temporales, porque pueden ser modificados 
con el paso del tiempo. 
 Son  relativos,  porque  no  puede  darse  de  ellos 
un  concepto  absoluto,  y  su  determinación  debe 
hacerse en cada caso concreto.
SEGUNDA FASE:

 Debe realizar la autoridad interna.

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 En protección al derecho nacional y su justificación.

 La  autoridad,  ante  la  obligación  que  le  impone 

su  propia  nor­ma  de  aplicar  el  derecho 
extranjero.
 Tiene  la  obligación  de  realizar  UN  JUICIO  DE 
VALOR  que  le  permita  fundar  debidamente  la 
no aplicación de la norma extranjera. 
 CONCLUSIÓN FINAL

 El  orden  público  es  temporal  y  relativa  su 

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aplicación,  ESTÁ  A  CARGO  DE  LA 
AUTORIDAD  Y  SE  DETERMINA  EN  CADA 
CASO CON­CRETO.

 El  orden  público,  al  aplicarse,    TIENE    LA 

NATURALEZA    DE  UNA  OBLIGACIÓN  DE 
NO HACER.
Prof. Dra. Krúpskaya Ugarte Boluarte.