DE LOS DERECHOS REALES

El derecho civil reconoce: la propiedad, las servidumbres

(personales y reales o prediales); más tarde el pretor
concedió en ciertos casos la protección de una acción in
rem, por la cual podían hacer valer contra todos, sus
derechos sobre una cosa.

Quedó sancionada la existencia de nuevos derechos reales:

la superficie, los derechos de los colonos de los agri
vectigales, la enfiteusis y la hipoteca.
 DE LA PROPIEDAD
• I. Elementos y caracteres: a partir de sus
beneficios: uso, fruto y el abuso (jus utendi,
fruendi o fructus y abutendi).

• No conocieron los romanos como principio la

expropiación por causa de utilidad pública.
 PROPIEDADES QUIRITARIA, PEREGRINA,
PROVINCIAL y PRETORIA
• La genuina y cimiento de las demás fue el dominium ex
Quiritium o propiedad reconocida por el D. Civil.

• La peregrina: se basa en que no se puede ser titular de la

quiritaria por falta del requisito de la ciudadanía.

• Sobre el suelo provincial – el no itálico, carente del ius

italicum: no se puede configurar en él la propiedad
quiritaria – ni siquiera el ciudadano podía adquirir esta
propiedad sino únicamente una posesión y usufructo
(possessio o ususfructus de los praedia stipendiaria
tributaria), similares a la propiedad, y a lo que se da el
nombre de propiedad provincial.
• La propiedad quiritaria se adquiría por
mancipatio o in iure cessio, reconocido por el
D. Civil como apto para realizarla.

• El pretor protegía a quienes habían

pretendido adquirir sin el lleno de las
formalidades: ni por mancipatio ni por in iure
cessio. Es la llamada PRETORIA o BONITARIA.
• Bonitaria: adjetivo tomado de las expresiones in bonis
habere, in bonis esse, con que se quiso significar que la
cosa estaba dentro del patrimonio (bona) de alguien
protegida por el pretor.

• La propiedad bonitaria no era un estado permanente

como la quiritaria.

• Suprimidas en el derecho justinianeo la mancipatio y la

in iure cessio, las distinciones entre derecho civil y
honorario y entre Italia y las provincias, se unifica la
figura del dominio en torno al concepto de propiedad
bonitaria.
 LA POSESIÓN
• El término más antiguo para designarla: usus,
que se aprecia en usucapión (usucapio):
adquirir la propiedad de una cosa (capere)
mediante su posesión (usus).
• En el lenguaje posterior prevalece el vocablo
possessio. Su etimología está emparentada
con potis, que denota preferencia o
exclusividad, y sedere, estar sentado o posado
sobre una cosa.
 ELEMENTOS DE LA POSESIÓN
• A. El Corpus: poder físico, un hecho, una res
facti, sobre una cosa corporal, en contraste
con la propiedad que es un poder jurídico, una
facultad, una titularidad, un derecho
subjetivo, algo intelectual, espiritual o moral.

Sin embargo, aunque es una mera situación de

hecho, produce consecuencias de derecho.
• B. El animus: elemento subjetivo o formal, es la voluntad del sujeto
de tener la cosa como suya.

• Dos conclusiones trascendentales:

1. La posesión se constituye o inicia en el momento mismo en que se
juntan los dos elementos, y se conserva mientras así permanezcan.

2. Por el requisito del animus, carecían de capacidad para ser

poseedores los infantes y los dementes. El impúber podía ser
poseedor.

La posesión puede así adquirirse y/o conservarse no sólo

personalmente sino también a través de intermediarios o interpuesta
persona. Por a) Medio de los alieni juris y de los esclavos; b) También
por conducto del procurador dotado de mandato general (procurator
omnium bonorum) y de aquel a quien se transfiera la tenencia.
 CLASES DE POSESIÓN
• A. De buena fe, que acompañada de justo título
se denominó «posesión civil» o «posesión para la
usucapión» (possessio civilis o possessio ad
usucapionem), porque ella hacía posible la
adquisición de la propiedad quiritaria

• La de mala fe o viciosa no produce efectos en el

derecho civil, por lo que no se convierte en
propietario quiritario por usucapión. Se configura
por a) violencia, b) clandestinidad o precariedad
(vi, clam auto precario).
• El poseedor justo de buena fe es el único que
goza de la protección posesoria, la cual se
concreta en los interdictos: de dos clases: 1)
La primera agrupa a los prohibitorios que
tienen como finalidad la conservación pacífica
y útil de la posesión (interdicta retinendae
possessionis). Son ellos el uti possidetis para
inmueble y el utrubi para muebles.
• 2) La segunda abarca a los restitutorios, cuyo
fin es reintegrar en la posesión a quien de ella
haya sido despojado por la fuerza (interdicta
recuperandae possessionis). Son dos: de vi y
de vi armata. Ambos sólo para inmuebles.

• El de vi armata fue el único interdicto que se

otorgó – por vía de excepción – al poseedor
injusto.
• B. Ligada con la posesión de buena o mala fe, hay una segunda
división: la posesión civil y la natural.

• La posesión civil o posesión para la usucapión, es la privativa del

poseedor con justo título y buena fe.

• La posesión natural (possessio naturalis) no produce efectos civiles

y, por ende, no conduce a la usucapión. Se subdivide en posesión
natural a nombre propio (possessio naturalis pro suo) y posesión
natural en nombre ajeno (possessio naturalis pro alieno).
• La natural en nombre propio es tanto la del poseedor de buena fe
que carece del justo título como la del poseedor vicioso o de mala
fe.

• La posesión natural en nombre ajeno no es posesión sino mera

tenencia.. Excepcionalmente se concedió protección posesoria o
interdictal al acreedor pignoraticio, al secuestre y al precarista.
 ADQUISICIÓN Y PÉRDIDA DE LA PROPIEDAD

• I. Modos (sinónimo de fuentes de la propiedad) de

adquirir la propiedad:
A. Originarios: causales constitutivas de la propiedad,
que la hacen nacer en cabeza de una persona sin que otra
se la haya transmitido por un negocio jurídico. Son: la
ocupación, la accesión y la usucapión.

B. Derivativos: la transmiten de una persona a otra

por un negocio jurídico. La mancipatio, la in iure cessio y
la traditio.

División de los postglosadores (no de los romanos).

 LA OCUPACIÓN
• La ocupación o apropiación es el más antiguo
de los modos. Consiste en la aprehensión
material o física de una cosa corporal, nec
mancipi y carente de dueño (res nullius), con
ánimo de adquirirla en propiedad.

• Sólo son susceptibles: (i) las cosas corporales;

(ii) las nec mancipi; y (iii) carecen de dueño.
• Res nullius: son cuatro:

1) Las cosas abandonadas (res derelictae), que están bajo la propiedad de

alguien quien las abandona con la voluntad o intención de deshacerse de su
propiedad. Este abandono (derelictio) es causal extintiva del dominio.

2) Los animales salvajes (ferae bestiae). Son animales salvajes o bravíos «los
que viven naturalmente libres e independientes del hombre». Se adquiere su
propiedad a través de la caza (aucupium), la pesca (piscatio).

3) Objetos arrojados por el mar (res inventae in litore maris). Son las conchas,
piedras, gemas y otras sustancias. No lo son las para alijar la nave.

4) El tesoro (inventio thesaurus). Con base en una discutida constitución de

Adriano y en la interpretación que de ella hizo la jurisprudencia, se estatuye
que «el descubrimiento de un tesoro es una especie de invención o hallazgo».
La definición del C. C. C. se toma de Paulo. (Art. 700).

Res nullius cedi ocupanti y res nullius primi occupantis. Vale decir, las cosas de
nadie pertenecen al primero que las ocupe.
• Las cosas «mancipi»: a) Los fundos itálicos; b) las
servidumbres rústicas conexas con ellos; c) los
esclavos; d) los animales de tiro y carga (caballos,
bueyes, asnos, mulas).

• Res nec manicipi: fueron consideradas todas las demás.

• La propiedad sobre las cosas mancipi sólo podía
hacerse por un modo originario: la usucapión, y por
dos modos derivativos: la mancipatio y la in iure cessio.

• Las nec mancipi: por usucapión y por el modo

derivativo no solemne: la traditio.
 LA ACCESIÓN
• Es la unión de una cosa accesoria, perteneciente a un
propietario, con una cosa principal, perteneciente a
otro propietario, por lo cual el propietario de la cosa
principal adquiere el dominio sobre el conjunto.
• La adquisición de frutos es una accesión para el
derecho colombiano, no así para el romano.

• Presupuestos: 1° Las cosas – principal y accesoria –

pertenecen a distintos dueños. 2° Las cosas se unen sin
consentimiento de los dueños. 3° La unión de las cosas
es inseparable o el dueño de la principal se opone a la
separación.
• Categoría de cosa principal: en materia de muebles, los
sabinianos sentenciaron: principal es la cosa de mayor
valor (recogido por el C. C. C.). Los proculeyanos
opinaron que principal se determina por la función
económico-social del todo (art. 730 C. C. C.). En caso
de no poderse dirimir la cuestión con estos dos
criterios, principal es la cosa de mayor volumen (art.
731 C. C. C.).

• Si una de las dos cosas es inmueble, éste valdrá

siempre como cosa principal: superficies solo cedit.
 CLASES DE ACCESIÓN
• A. De mueble a mueble:

1. Scriptura: el dueño del material sobre el que se escribe, se hace propietario de

los caracteres de la escritura.

2. Pictura: según los sabinianos, el dueño de la materia sobre la cual se pinta, se

convierte en propietario de la pintura; según los proculeyanos, el dueño del todo es el
pintor.

3. Textura: El dueño del tejido se hace propietario de los hilos de oro, así éstos
valgan más que aquél.

4. Ferruminatio: Es una unión mediante hierro fundido. Es la única excepción: el

dueño de la cosa principal se hace propietario del conjunto irrevocablemente, aunque
la unión se deshaga.

5. Adplumbatio: es la unión efectuada con plomo.

• C. C. C. acoge las precedentes hipótesis en al figura de
la adjunción y sigue los consabidos principios romanos.

• Es también accesión de mueble a mueble la confusión

(confusio), no obstante que el derecho romano la haya
considerado como un modo originario autónomo de
adquirir propiedad. Es la unión inseparable de dos
líquidos o dos sólidos: se da, entonces, una relación de
condominio entre los distintos dueños a prorrata de
sus cuotas. Este supuesto es la «mezcla» para el D. Civil
Colombiano (Cfr. Arts. 733 a 737 ejusdem).
• La especificación (specificatio, sustantivo inventado por
los glosadores) – transformación de una materia en un
producto nuevo por obra del trabajo o el ingenio
humanos – fue reputada, al igual que la confusión, un
modo originario autónomo.

• Los sabinianos atribuían la propiedad del producto – la

estatua – al dueño de la materia (del mármol). Los
proculeyanos, por su parte, al especificante, al escultor.
Justiniano tomó la vía media: el dueño de la materia se
hace propietario del producto, si éste puede
convertirse de nuevo en la materia prima. Si ello es
imposible, el especificante es el dueño del producto.
• B. Accesión de mueble a inmueble:

1. La inseminación (satio): siembra de semillas ajenas

en suelo propio. El propietario del suelo se hace dueño de la
sementera.

2. La plantación (implantatio): es la siembre de árboles

ajenos en suelo propio. Solución análoga a la precedente: tan
pronto las plantas arraiguen, pertenecen al dueño del fundo.

3. La edificación (inaedificatio): la edificación es la

construcción de un edificio con materiales ajenos en suelo
propio. El dueño del predio se hace propietario de lo
edificado.
• C. Accesión de inmueble a inmueble:

1. El aluvión o incremento latente (alluvio vel

incrementum latens): es un incremento latente y
paulatino que recibe un predio riberano inferior por
obra del caudal de un río, el cual acrece con la
erosión de tierra de los fundos superiores. El dueño
del predio inferior y el superior se hacen dueños de
la tierra erosionada o de la tierra abandonada por
el río o lago, respectivamente.
 2. La avulsión o el incremento patente
(avulsio vel incrementum patens). Es el incremento
patente que recibe un predio inferior por la avenida
o crecida impetuosa de un río, que transporta a
aquél tierra de un predio o predios superiores.

El dueño del predio que recibe la tierra la hace suya

si el otro dueño no la reclama dentro de cierto
tiempo, o si ella ya se ha incorporado al terreno
huésped.
En la avulsión es factor esencial la fuerza o violencia
del fenómeno natural. En el aluvión, al contrario, el
fenómeno se produce sin ella.
 3. Cauce abandonado (alveus derelictus). Si
un río varía de curso o se seca, la parte que
permanentemente queda en seco o el antiguo
lecho acrecerá a las heredades contiguas.
Concurriendo los riberanos de un lado con los del
otro, una línea longitudinal dividirá el nuevo
terreno en dos partes iguales, y cada una de éstas
accederá a los predios contiguos.

4. formación de isla: surgida en un río (insula

in flumine nata). Si surge una isla en un río, se
siguen las normas del cauce abandonado.
 LA USUCAPIÓN
• Llamada hoy prescripción adquisitiva. Del sustantivo
usus (indicaba posesión) y verbo capere (adquirir la
propiedad).
• Requisitos: resumidos en una hexámetro medieval: Res
habilis, titulus, fides, possessio, tempus.

• Usucapibilidad: no pueden ganarse por usucapión:

cosas incomerciables (res extra commercium), las
hurtadas o poseídas con violencia, las que el
magistrado haya recibido en donación en la provincia
donde ejerce sus funciones, las fiscales, las del
príncipe.
• Algunos juristas dividen las incomerciables en cosas de
derecho divino y de derecho humano (Gayo2,2-11 e I. 2.1.).
Las primeras: res sacrae, res religiosae y res sanctae.

• Las incomerciables de derecho humano son las no

dedicadas a satisfacer exigencias religiosas, pero sustraídas
a la disponibilidad privada por razones de utilidad pública;
las cosas públicas (res publicae) o administradas por el
gobierno y afectadas a un servicio comunitario; las res
universitatis, pertenecientes a los municipios (universitates)
y afectadas asimismo a un servicio público; y las cosas
comunes (res communes omnium), caracterizadas por estar
irrestrictamente destinadas a l uso de todo el mundo (aire,
alta mar, aguas lluvias…Gayo 2.11.).
• Posesión con justo título: Debe estar justificada por un título, es decir, por
una situación objetiva – generalmente un negocio jurídico – reconocida
por el ordenamiento como válida para adquirir la propiedad.

• Título es sinónimo de causa (iusta causa possessionis) y justo (iusta causa

usucapionis) denota conformidad con el derecho objetivo.

• Justos títulos bajo la forma de negocios jurídicos que obligan a trasladar la

propiedad, como los contratos de venta (titulus pro emptore), una
donación (titulus pro donato), constitución de una dote (titulus pro dote),
o un legado (titulus pro legato), pero que no están acompañados del acto
que la traslada, es decir, falta el modo derivativo de adquirir la propiedad,
cual una in iure cessio, una mancipatio o la traditio.

• Títulos justos bajo la forma de situación jurídica objetiva, que no es

negocio jurídico, son el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito y la ley.

• El justo título confiere al usucapiente un motivo objetivo o legal, esto es,

adjustado a derecho, para creerse dueño de la cosa.
• Posesión de buena fe: que haya entrado en
posesión de la cosa con la creencia sincera o
positiva – aunque puede ser errónea – de que
con ello no está violando ningún derecho ajeno.

• Se precisa sólo en el momento de iniciarse la

posesión. Si con posterioridad a él se torna mala,
esta es irrelevante para la usucapión: la mala fe
posterior no convierte la buena fe en mala (mala
fides superviniens non nocet).
• La posesión del usucapiente, como cualquier posesión, debe tener animus
y corpus. Pero, a más de ello, deben concurrir otros dos elementos: uno
objetivo, que está fuera del usucapiente: es el justo título; otro subjetivo,
que están dentro de él y que de él solo depende: la buena fe.

• En consecuencia, no podrá usucapir el poseedor con justo título pero sin

buena fe, ej., el que compra cosa ajena (la compraventa es justo título) y
que al momento de entrar en posesión de ella sea que se la entrega quien
no es el propietario. Y, recíprocamente, tampoco usucapirá el poseedor
de buena fe pero sin justo título: quien se posesiona sin violencia,
clandestinidad o precariedad, pero sin un negocio jurídico o situación
objetiva, consagrados por el ordenamiento como válidos para usucapir la
propiedad (el justo título).

• La concurrencia del justo título con la buena fe es la llamada POSESIÓN

REGULAR. La falta de uno de los dos requisitos o de ambos, POSESIÓN
IRREGULAR. (Arts. 764, 770-774 y 2538 C. C. C.).
• Tiempo de la posesión. En el tiempo prejustinianeo debe ser ininterrumpida: 1
año cosas muebles, y 2 para los inmuebles.

• Entre los muebles se entendió comprendida la potestad marital (manus), debido a

la mentalidad romana que equiparaba las potestades familiares con la propiedad..
El «usus» fue, pues, una causal constitutiva de la manus porque el marido hubiera
retenido, «poseído», a su mujer durante un año ininterrumpidamente o, mejor
aún, porque en dicho lapso hubiera ejercido efectivamente la potestad marital.

• La muerte del poseedor-antecesor no da lugar a la interrupción (usurpatio) de la

posesión sino que ésta continúa ininterrumpida en el poseedor-sucesor (por ej., el
heredero), que puede sumar el tiempo del antecesor al suyo propio para que se
configure la usucapión. Es la sucessio possessionis. (Arts. 2551 inc. 1° conc. Art.
778).

• En el D. Clásico se prohibió la suma de posesiones a favor del legatario, sucesor a

título singular. En el D. postclásico se admitió y el del adquirente entre vivos, como
es el caso del comprador-sucesor, que, a la suya, puede sumar la posesión del
vendedor-antecesor. Las dos figuras de sucesores a título singular, la una mortis
causa – la del legatario – y la otra per actus inter vivos – la del comprador – fueron
llamadas accesiones possessionis (accesiones de la posesión). Ídem C. C. C.. Art.
778 inc. 2°.
• La longi temporis praescriptio (prescripción de largo
tiempo). La usucapión sólo tiene por objeto la
adquisición de la propiedad quiritaria. Por ende, sobre
la propiedad provincial no pudo configurarse.

• Hubo un instituto semejante a la usucapión: la longi

temporis praescriptio. Quien hubiese poseído un fundo
provincial por 10 ó 20 años (10, si las partes –
prescribiente y propietario – viven en la misma ciudad:
praesentes; 20, si en ciudades diferentes: absentes),
podía, en caso de una acción real, oponer como medio
de defensa una mera excepción: tal posesión.

• Precisaba de justo título y buena fe.

• Usucapio y longi temporis praescriptio en el derecho
justinianeo. Justiniano las fusiona, estableciendo un
único régimen.

• En cuanto a su naturaleza, son modos de adquirir la

propiedad.

• En cuanto al tiempo, los muebles se adquieren en 3

años. Los inmuebles, en 10 entre praesentes, y 20 en
provincias diferentes.

• En cuanto a la terminología, se deja usucapio para la

adquisición de los bienes muebles; longi temporis
praescriptio, para los inmuebles.
• La longissimi temporis praescriptio (prescripción de largísimo
tiempo). El D. Justinianeo la consagra como una tercera especie de
usucapio, que venía rigiendo desde Constantino.

• Por ella se adquiere la propiedad mediante la posesión de un objeto

durante 30 años con buena fe. No se requería justo título, como
tampoco se exigía en la longi temporis praescriptio ni en la usucapio
justinianea.

• Toda clase de cosas podían ganarse con esta forma, excepción

hecha de las res extra commercium (las cosas incormerciables), y las
poseídas con violencia (vi possessae).

• Por lo tanto, podían usucapirse las cosas hurtadas, furtivae: el

mayor tiempo requerido purgaba esta circunstancia.
 TRANSMISIÓN DE LA PROPIEDAD O LOS MODOS
DERIVATIVOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
• La mancipatio: el más antiguo negocio jurídico para transferir la propiedad, se empleaba con
el fin de enajenar-adquirir el dominio quiritario sobre las cosas mancipi.

• Fue siempre solemne: en presencia de 5 testigos ciudadanos romanos púberes, y de portador

de una balanza (libripens), el enajenante (mancipio dans) y el adquirente (mancipio
accipiens) se colocaban ante el objeto que iba a ser enajenado.

• El adquirente, teniendo en una mano un pedazo de bronce y asiendo con la otra la cosa que
iba a adquirir, pronunciaba esta fórmula: «Declaro que este objeto es mío por derecho
quiritario y que lo he comprado con este bronce y esta balanza de bronce» (Aio hanc rem
meam esse ex iure Quiritium eaque mihi empta esto hoc aere aeneaque libra).

• Acto seguido, el portador de la balanza o el enajenante decía al adquirente: «Toca la balanza

con el bronce» (raudusculo llibran ferito). El adquirente tocaba la balanza con el pedazo de
bronce y lo entregaba al enajenante como símbolo del precio.
• En época histórica, la mancipatio deja de ser una venta real para devenir
negocio abstracto o venta ficticia (imaginaria venditio), que permite
adquirir una cosa a título oneroso – cuya causa podía ser una compraventa
– o a título gratuito, con causas diversas como donación, dote, etc.

• En el segundo caso, la mancipatio se efectuaba con una sola moneda

(nummo uno), esto es, el adquirente entregaba al alienante una suma
completamente irrisoria. Así ocurrió con la coemptio.

• Desde fines de la República se acostumbró redactar un documento

(instrumentum) con miras probatorias (ad probationem) que era firmado
por todos los intervinientes de la ceremonia.

• Es suprimida por Justiniano.

EFECTOS: de la mancipatio nacía ipso iure para el enajenante una obligatio

auctoritatis: defender en la litis al accipiente, si un tercero pretendía la cosa
por medio de una acción reivindicatoria.
 LA IN IURE CESSIO
• Negocio traslativo de la propiedad quiritaria sobre cosas tanto mancipi
como nec mancipi. Es una aplicación analógica de la reivindicación. El
enajenante y el adquirente se presentaban ante un magistrado
jurisdiccional, como el pretor, o ante cualquier otro funcionario no
jurisdiccional. Allí el adquirente reivindicaba ficticiamente como suyo el
objeto que deseaba adquirir, con la fórmula «declaro que esta cosa es mía
por derecho quiritario» (Aio hanc rem meam esse ex iure Quiritium).

• El magistrado preguntada luego al enajenante si tenía o no que objetar

(contravendicare) algo a la afirmación hecha. Si el interpelado negaba o
callaba, el magistrado ratificaba la declaración del adquirente (addictio):
en el transmitente se extinguía el dominio sobre la cosa, el cual pasaba al
adquirente.

• Cessio significa el acto de retirarse, no oponerse el demandado a la

pretensión del actor. Mas, en derecho justinianeo, se la entiende cual
cesión, transferencia o constitución.
 LA TRADITIO
• Tradere: entregar.
• Abolidas formalmente por Justiniano la mancipatio y la
in iure cessio, la tradición deviene el único modo
derivativo de adquirir la propiedad.
• Requisitos:
A. Acuerdo sobre la transmisión del dominio
B. Acuerdo sobre la cosa: cuál es la cosa objeto de la
tradición.
C. Acuerdo sobre la causa: técnicamente llamada justa
causa de la tradición (iusta causa traditionis).
• Aptitud de la cosa: ser traditable. Debe ser: a)
comerciable; b) Corporal, porque la entrega
sólo podía ser de algo corporal, c) Nec
manicpi, en el derecho clásico.

• Entrega de la cosa: no requiere formalidad

alguna. Se perfecciona con la entrega
MATERIAL de la cosa.
• Entregas materiales:

A. Mano a mano de la cosa mueble o la inmueble recorriendo las partes sus linderos y
abandonándolo de hecho el tradente a la posesión del adquirente.

B. La entrega de las llaves (traditio clavium) a la puerta del recinto donde está la cosa.

C. La traditio longa manu consistente en poner la cosa a disposición del adquirente o

en que el tradente indique al adquirente, desde un lugar elevado, los linderos de la
finca.

D. La traditio brevi manu, que es la adquisición de la posesión por parte del

adquirente, quien, con permiso del tradente, antes de la tradición tenía la cosa en su
poder en calidad de mero tenedor y, después de ella, pasa a poseedor de la misma.

E. El constitutum possessorium, que es la figura antípoda con respecto a la

precedente: el tradente comienza a ser mero tenedor de la cosa, cuya propiedad
quiere transmitir al adquirente. El tradente pasa de poseedor a tenedor de la cosa
traditada.
• A finales de la época clásica se comienza a insistir más en la voluntad de
las partes de transferir y adquirir el dominio, como requisito esencial de la
tradición, que en la entrega material de la cosa.

• En la postclásica prejustinianea proliferan los casos de tradición simbólica

y ficticia.

• Por último, se llega a espiritualizar a grado tal la tradición que no es

necesaria la presencia de la cosa, ni su entrega material, ni simbólica, ni
ficticia. Basta el animus tradenti de las partes.

• De consiguiente, ya no se requiere la transmisión de la posesión como

algo imprescindible para que se dé la transmisión de la propiedad.

• En el derecho justinianeo se establece que, para los muebles, su tradición

se haga por entrega material, simbólica o ficticia, y para los inmuebles por
entrega solemne: mediante la scriptura o escrituras solemnes (un
documento escrito). Esto último con fines de publicidad que protejan a las
partes y a los terceros.
PROTECCIÓN JURISDICCIONAL DE LA PROPIEDAD

• Las acciones reales, mediante las cuales el titular del

dominio defiende su derecho, fueron llamadas
acciones reipersecutorias (actiones rem persequentes).
De ellas la más importante fue la reivindicación (la
justinianea). Antes de Justiniano la propiedad bonitaria
fue defendida con la acción publiciana (la acción
propia únicamente de la usucapión o de la longi
temporis praescriptio).

• El proceso se desarrollaba según la forma de la cognitio

extra ordinem o procedimiento extraordinario.
• PRESTACIONES MUTUAS: las que en sí deben pagarse las partes en una reivindicación,
cuando el actor sale victorioso por haber probado su derecho de dominio.

• A más de restituir la cosa, el poseedor vencido debe:

A. Pagar los daños que culposamente haya inferido a la cosa, desde el inicio del proceso, si es
poseedor de buena fe; si es de mala fe, también los inferidos antes del proceso.
B. Restituir los frutos. De buena fe, los percibidos (percepti) y los que están a punto de
percibirse (percipiendi) durante el proceso, como también los percibidos antes de éste, si
se encuentran todavía en poder suyo (extantes). Si de mala fe debe restituir, además de los
mentados, los consumidos (consumpti) y los que están a punto de percibirse (percipiendi)
antes del inicio del proceso.

El actor por su parte, debe pagar al vencido ciertas expensas (impensae: gastos efectuados para
conservar o mejorar la cosa). Son las necesarias (indispensables para conservación de la cosa),
útiles (mejoras aumentando su valor comercial) y voluptuarias (embellecen la cosa sin aumentar
sensiblemente su valor comercial, son de lujo o recreo). Frente a estas últimas el poseedor de
buena o mala fe goza del ius tollendi: el derecho de llevarse los materiales de tales mejoras,
siempre que pueda separarlos sin detrimento de la cosa reivindicada y que el actor se haya
rehusado a pagárselos.

El derecho del poseedor vencido al reembolso de las expensas se podía hacer valer mediante la
exceptio doli. Consistía ésta en que aquél quedaba facultado para retener la cosa (ius retentionis)
que debía restituir al actor, hasta que éste verificara el correspondiente pago.
• LA ACCIÓN PUBLICIANA: Antes de Justiniano la protección jurisdiccional más importante de la
propiedad quiritaria era la reivindicación. La de la propiedad bonitaria se materializaba en la acción
publiciana.

• Un tal Publicio, pretor del siglo último a. C., concedió en su edicto una acción real al poseedor, que
estaba usucapiendo, para recuperar la cosa cuya posesión hubiese perdido. Se trataba de una
acción ficticia (actio ficticia) porque el pretor estaba obligado a defender al poseedor como si la
usucapión ya se hubiera cumplido, esto es, fingiendo que ya era propietario.

• La hipótesis originaria válida para legitimar una acción publiciana era la situación del comprador de
una cosa mancipi, a quien se le hubiera transmitido el dominio por una simple tradición y no por
una mancipatio o una in iure cessio, como lo preceptuaba el ordenamiento. Con la traditio, sólo
llegaba a ser propietario bonitario o poseedor de la cosa.

• Más tarde se extendió la hipótesis a otros casos: tradición de cosas mancipi por título diferente del
de compraventa (ej. donación, permuta, dote, etc.) y enajenación hecha por quien no era dueño.
En éste último caso el derecho del verdadero dueño de la cosa prevalece sobre el derecho del
poseedor. La misma solución consagra el derecho colombiano.

• Evidentemente, como la acción publiciana era susceptible de incoarse contra todo el mundo, el
poseedor podía ejercerla aun contra el dueño, si éste la estaba poseyendo. Mas ¿Qué sucedía
cuando el dueño de la cosa la reivindicaba del poseedor? El primero podía hacerlo porque todavía
no se había cumplido la usucapión a favor del segundo. Para tal supuesto se confirió al poseedor
demandado una excepción basada en que la cosa había sido vendida – podía haber otro título
diferente de la venta, como permuta, donación, dote, pago, etc. – y traditada (exceptio rei venditae
et traditae), que paralizaba la acción del propietario.