RÉGIMEN DE MEDIDAS

CAUTELARES EN LOS
PROCESOS ORDINARIOS.

DERECHO PROCESAL CIVIL ESPECIAL.

I-2016.

R. EDUARDO GÓMEZ ACERO.

 NOCIÓN, OBJETIVO Y NECESIDAD.
Una primera aproximación sería la de indicar que las
medidas cautelares son herramientas procesales, que
tienen como finalidad mantener el principio de igualdad
de las partes, toda vez que éste se puede ver alterado
dada la duración que tiene un proceso.
Por otro lado, las medidas cautelares son un elemento
propio del acceso a la administración de la justicia, por
cuanto no basta con que los jueces diriman la
controversia, sino que es necesario contar con
mecanismos judiciales que hagan efectiva la decisión y
así no quedar con una simple sentencia para enmarcar
(Sent.C-039/2004).
 CARACTERÍSTICAS.
A. Jurisdiccionales: Son decretadas por una autoridad
en ejercicio de funciones jurisdiccionales, como es el
caso de los jueces; asimismo entidades administrativas
que ejercen la citada función (superintendencia de
sociedades); o por particulares, como sería el caso de los
tribunales de arbitramento (art. 116 C.P.). (Medidas
cautelares en los procesos arbitrales ¿taxatividad o
enunciación de cautelas? Revista de Estudios Socio
Jurídicos V-9 2007, Hernández V. Gabriel A.)

B. Instrumentales: Las medidas cautelares tienen su

razón de ser en la existencia de un proceso, por lo cual
no pueden existir per se.
C. Provisionales: Su duración pende del proceso, y
concluido el último éstas carecen de sentido. Hay casos
excepcionales en que una medida cautelar puede pervivir
y ser utilizada en un nuevo proceso. (inc.5 art.35
L.820/03)

D. Taxativas: El legislador establece, en un sistema de

numerus clausus, en que casos procede determinada
medida cautelar.

E. Inaudita Pars: Su procedencia se hace sin la

aquiescencia del demandado, no se requiere el
entrabamiento de la relación procesal.
 REQUISITOS DE PROCEDENCIA.

De antaño se han tenido en cuenta criterios para

determinar la procedencia de las medidas
cautelares; tal es el caso del FUMUS BONI IURIS
(humo de buen derecho), que descansa en torno a lo
verosímil que es el derecho del actor. Otro concepto
del mismo talante es el PERICULUM IN MORA
(peligro de incumplimiento o incursión en mora),
como sería cuando el deudor se insolventa a efectos
de dejar sin bienes con los cuales responder a los
efectos del fallo. El Estatuto Procesal Civil derogado,
contemplaba en su artículo 233 el periculum in mora.
El Código de Procedimiento Civil se aleja de estos
criterios de carácter subjetivo, y para que procedan las
medidas cautelares es menester que:

A. La ley autorice la procedencia de la cautela.

B. Que la parte la solicite, salvo los casos del artículo

692.

C. Se constituya la caución cuando la misma ley lo exija.

El Código General del Proceso retoma los criterios

dejados en el pasado, al introducir en su literal c) del
artículo 590 la medida cautelar innominada.
 CAUCIÓN Y CONTRACAUCIÓN.
La práctica de una medida cautelar conlleva una
talanquera sobre el patrimonio del demandado, la cual
puede ser absoluta o relativa, en razón a que su uso,
goce o disposición se ve restringida.
Siendo ello así, es claro que el demandante debe
adoptar las medidas pertinentes para morigerar o
suprimir dicho riesgo.
El instrumento que se tiene para lograr el mencionado
objetivo es la caución; cuyo primordial fin es el de
resarcir los daños y perjuicios que se ocasionen con la
práctica de una medida cautelar.
Las cauciones son objeto de clasificación (art.603
C.G.P.), según la forma en que sean prestadas:

A. DINERO: El peticionario de la medida consigna a

ordenes del Juzgado el monto establecido en la
providencia, por conducto de la oficina de depósitos
judiciales del Banco Agrario. (inc.3 art.678 ibídem).

B. REALES: Aplica para el caso de la hipoteca y prenda,

y son constituidas a favor del Juzgado. (nums.1 y 2
art.679 ibídem).
C. BANCARIAS. El peticionario solicita a un banco u otra
entidad financiera, que responda por una determinada
suma de dinero en caso de ocasionar perjuicios al
demandado, éstas garantías han sido equiparadas a las
que se constituyen en dinero (art.48 D.2651/91).

D. PÓLIZAS. En virtud de un contrato de seguro el

demandante traslada el riesgo (ocasionar perjuicios al
demandado por la práctica de medidas cautelares) a una
compañía de seguros, la cual a cambio del pago de la
prima asume la contingencia.

E. TÍTULO DE DEUDA PÚBLICA. Los títulos de deuda

pública son títulos emitidos y respaldados por el
gobierno; por sus características, poseen una alta
rotación que se traduce en liquidez inmediata.
F. CERTIFICADO DE DEPÓSITO A TÉRMINO. Título-
valor de carácter nominativo. Art. 648 C.Co.: El título-
valor será nominativo cuando en el o en la norma que
rige su creación se exija la inscripción del tenedor en el
registro que llevará el creador del título. Sólo será
reconocido como tenedor legítimo quien figure, a la vez,
en el texto del documento y en el registro de éste.
La transferencia de una título nominativo por endoso
dará derecho al adquirente para obtener la inscripción de
que trata este artículo.”

LOS TÍTULOS DE DEUDA PÚBLICA Y CERTIFICADO

DE DEPÓSITO A TÉRMINO FUERON INTRODUCIDOS
CON EL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO ART. 603.
 CLASIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS
CAUTELARES.
Reales. Inscripción de la demanda.
Embargo de bienes.
Secuestro de bienes.
Personales. Custodia de menores.
Privación para salir del país.
Guardador provisional.
Probatorias. Salvaguardar un medio de prueba..
Hibridas. Innominada.
 Normas Vigentes en Temas de Medidas
Cautelares.

• De conformidad con lo establecido en el literal b) del

artículo 626 de la Ley 1564 de 2012 (C.G.P.), se tiene por
derogado el contenido del artículo 690 del Código de
Procedimiento Civil.

• A partir de dicha situación, el régimen de medidas

cautelares que está llamado a regir al interior de los
procesos ordinarios es el que se encuentra establecido
en el artículo 590 del Código General del Proceso.
 INSCRIPCIÓN DE LA DEMANDA.
En términos sencillos, es la anotación que realiza la
oficina de registro en la matricula del bien, sin importar si
se trata de inmuebles, naves o aeronaves. (art.2
Dto.1250/70 –inmuebles- arts.1427 y 1438 C.Co –naves-
1793 C.Co. –aeronaves-.)

El juez comunica al registrador para que haga la

correspondiente inscripción. El oficio deberá contener los
siguientes datos: a) Partes en el proceso, b) Objeto de la
litis, usualmente se hace alusión a la clase, c) Nombre o
nomenclatura del bien, y d) Situación jurídica del
inmueble.
La consecuencia de la inscripción de la demanda es la
PUBLICIDAD, con lo cual el bien no sale del comercio
sino que los terceros que con posterioridad lo adquieran
se encuentran a las resultas del proceso y quedan
afectados por la COSA JUZGADA.

“Se entiende que hay identidad jurídica de partes,

cuando las del segundo proceso son sucesores mortis
causa de las que figuraron en el primero o
causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado
con posterioridad al registro de la demanda, si se
trata de derechos sujetos a registro y al secuestro en
los demás casos.”
 EL EMBARGO.
El embargo no es más que la afectación de bienes a un
proceso con diferentes finalidades, según la clase de
proceso principal que se adelanta; es decir, le
proporcionará al juez los medios necesario para la eficaz
ejecución de la sentencia” (Quiroga Cubillos, Héctor E.
La Tutela Cautelar. 3 Edición 2007).

La cautela del embargo tiene como finalidad principal la

de SUSTRAER EL BIEN DEL COMERCIO, con lo cual
se restringe su negociabilidad en cabeza del propietario.
 EL SECUESTRO.
Contrario sensu al embargo, el secuestro se encuentra
definido en el Código Civil, en su artículo 2273: “El
secuestro es el depósito de una cosa que se disputan
dos o más individuos, en manos de otro que debe
restituirla al que obtenga una decisión a su favor. El
depositario se llama secuestre”.

Desde la anterior perspectiva, el secuestro conlleva la

aprehensión del bien, dejando la administración de la
cosa en cabeza del auxiliar de la justicia, al punto que se
encuentra facultado de impetrar las acciones pertinentes
para recuperar la tenencia, bien sea contra terceros o las
mismas partes (art.2278 C.C.).
a) Secuestro autónomo: No requiere que medie una orden de
embargo, con lo cual se busca es la entrega del bien a favor del
secuestre sin que esto implique la salida del tráfico jurídico. Tal es
el caso de la hipótesis contemplada en el inciso 2 del artículo 590
del Código de Procedimiento Civil.

b) Secuestro perfeccionador: En este sin existe una orden de

embargo, la cual para ser materializada requiere el secuestro. El
mejor ejemplo es el contemplado en el numeral 3 del artículo 593
ibídem. Para que opere esta cautela, el juez en el mismo auto que
decreta el embargo fija fecha y hora para adelantar la diligencia de
secuestro.

c) Secuestro complementario: Opera en aquellos casos en que la

medida de embargo se ha materializado en debida forma; no
obstante, es menester complementar la misma a través del
secuestro del bien, en aras de garantizar su integridad física.
 CONCURRENCIA DE MEDIDAS
CAUTELARES.
Pueden surgir situaciones en las cuales varias medidas
cautelares concurran sobre un mismo bien:

«La vigencia del registro de otra demanda o de un

embargo, no impedirá el de una demanda posterior; ni el
de una demanda el de un embargo posterior» (inc.4 lit.a)
num.1 art.690 C.P.C.)

La norma es reproducida a cabalidad en el Código

General del Proceso en el inciso 3 del artículo 591.
a) En un proceso se decretó la inscripción de la
demanda, es viable que en el curso de otro proceso se
decrete la misma cautela.
(Pertenencia – Simulación)

b) En un proceso se decretó el embargo de un bien, es

viable que se surta la inscripción de la demanda.
(Ejecutivo Singular – Reivindicatorio)

c) Se decreta la inscripción de la demanda, es viable que

se materialice una orden de embargo.
(Lesión Enorme – Hipotecario)

d) En tratándose de embargo, es viable que existan

dos sobre un mismo bien. (num.6 art.468 C.G.P.)
1) Si el primer embargo se funda en un título
quirografario y el segundo proviene de una garantía real,
el registrador cancelará el primero y comunicará la
circunstancia al juez. En caso de que se haya llevado a
cabo el secuestro, éste se remitirá al juez del proceso
hipotecario/prendario.
2) Si se trata de bienes no sujeto a registro, cuando el
juez tenga conocimiento de que los bienes ya fueron
objeto de cautela por parte de otro despacho judicial,
comunicará dicha circunstancia, para que el último los
ponga a disposición del primero.
3) En caso de que se surta el secuestro, el Juez del
proceso con garantía real comunicará al Juez del
proceso quirografario para que cancele la medida.