Aula em substituição à professora

Patrícia Mino Ferrari na disciplina de

Direito Internacional oferecida pela
Universidade Luterana do Brasil –
ULBRA, campus Cachoeira do
Sul/RS.

Victor Priebe
 O DIPr consiste em um método de aplicação
do direito que visa solucionar os conflitos de leis
estrangeiras no espaço, ou seja, os fatos em
conexão espacial com leis estrangeiras
divergentes, autônomas e independentes,
buscando seja aplicado o melhor direito ao caso
concreto.
Trata-se do conjunto de princípios e regras
de direito público destinados a reger os fatos
que orbitam ao redor de leis estrangeiras
contrárias, bem assim os efeitos jurídicos que
uma norma interna pode ter para além do
domínio do Estado em que foi editada, quer as
relações jurídicas subjacentes sejam de direito
privado ou público.
 Como se vê, o DIPr é a expressão exterior do
direito interno estatal (civil, comercial,
administrativo, tributário, trabalhista etc.).
Não se resolve, por meio do DIPr, a questão
jurídica controvertida (em juízo), eis que as suas
normas são apenas indicativas ou indiretas, ou
seja, apenas indicam qual ordem jurídica
substancial (nacional ou estrangeira) deverá ser
aplicada no caso concreto para o fim de resolver
a questão principal.
 Assim, as normas do DIPr não irão dizer, via
de regra, sobre a validade ou nulidade de um
contrato, se a pessoa é capaz ou incapaz, se o
indivíduo tem ou não direito à herança, senão
apenas indicarão a ordem jurídica responsável
por resolver tais questões.
Em outros termos, por não ser possível
submeter a relação jurídica a dois ordenamentos
estatais distintos, o DIPr “escolhe” qual deles
resolverá a questão principal sub judice. Daí se
entende o DIPr um direito sobre direitos, ou
direito de sobreposição, pois acima das normas
jurídicas materiais destinadas à resolução dos
conflitos de interesses.
 Como se percebe, o DIPr tem natureza
semelhante ao direito processual, no sentido de
não resolver propriamente a questão, servindo
apenas de instrumento para que se chegue ao
conhecimento da norma material aplicável ao
caso concreto. Exatamente por esse motivo é que
se trata de ramo do direito público, tal qual o
direito processual, não obstante lidar com
questões atinentes a particulares.
 Elementos e objetos de conexão

As normas de DIPr têm uma estrutura

característica composta sempre de duas partes
bem nítidas:
- uma contendo o elemento de conexão da
norma;
- outra prevendo os objetos de conexão.
 Veja-se, a propósito, o exemplo do art. 8º da
LINDB, que dispõe: “Para qualificar os bens [objeto
de conexão] e regular as relações a eles
concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que
estiverem situados [elemento de conexão]”.
Ou seja: os “bens” constituem o objeto de
conexão da norma indicativa; e “a lei do país em
que estiverem situados”, o seu elemento de
conexão.
Sob a mesma lógica temos, também, o exemplo
do art. 9º da LINDB, que prevê: “Para qualificar e
reger as obrigações [objeto de conexão], aplicarse-
á a lei do país em que se constituírem [elemento
de conexão]”.
Neste passo, as “obrigações” constituem o
objeto de conexão da norma; e “a lei do país em
que se constituírem”, o seu elemento de conexão.
 Os objetos de conexão, como se nota, versam a
matéria regulada pela norma indicativa (Exemplo:
bens, família, sucessão, obrigações etc.) tendo sua
abordam sempre em questões jurídicas vinculadas
a fatos ou elementos de fatores sociais com
conexão internacional.
Por sua vez, os elementos de conexão das
normas indicativas são os que ligam, contatam ou
vinculam internacionalmente a questão de DIPr,
tornando possível saber qual lei (se a nacional ou a
estrangeira) deverá ser efetivamente aplicada ao
caso concreto a fim de resolver a questão principal.
 Em suma, os elementos de conexão são
“elementos de localização” do direito aplicável, isto
é, aqueles que a legislação interna de cada Estado
toma em consideração e entende como relevantes
para a indicação do direito substancial aplicável.
Sua determinação, assim, é dada pelas normas de
DIPr de cada país, dependendo o seu
estabelecimento das tradições (costumes) e da
política legislativa de cada qual.
 Não raro acontece de a norma de DIPr prever
mais de um elemento de conexão
potencialmente aplicável, quando então surge a
questão do concurso de elementos de conexão.
Desta forma, o concurso dos elementos
conectivos pode ser sucessivo ou cumulativo.
 Será sucessivo quando a norma interna de
DIPr indicar um elemento de conexão principal
e outros subsidiários aplicáveis em sua
ausência.
Exemplo: art. 7º, §8º, da LINDB “Quando a
pessoa não tiver domicílio, considerar-se-á
domiciliada no lugar de sua residência ou
naquele em que se encontre”.
Aqui, como se nota, o elemento de conexão
principal é o domicílio, e os subsidiários são a
residência e o lugar em que se encontra a
pessoa.
 Por sua vez, haverá o concurso cumulativo
quando puderem os elementos de conexão
funcionar simultaneamente.
Exemplo: art. 26 das disposições preliminares ao
Código Civil italiano: “A forma dos atos entre vivos
e dos atos de última vontade é regulada pela lei do
lugar em que o ato for realizado ou daquela que
regula a substância do ato, ou ainda pela lei
nacional do disponente ou dos contraentes, se for
comum”.
Neste caso, podem os três elementos de conexão
elencados ser simultaneamente aplicados pelo juiz.
Nesta situação, endente a doutrina que deverá ser
aplicada a norma mais favorável à validade formal
do ato.
 As conexões responsáveis por determinar a
competência de uma ou outra ordem jurídica
podem ser:
- Pessoais;
- Reais;
- Formais;
- Voluntárias; ou,
- Delituais.
Variam a sua maior ou menor utilização segundo
as tradições (costumes) e a política legislativa de
cada Estado. Entre tais conexões, pode haver
subsidiariedade, a depender do que preveem as
normas escritas ou os costumes do DIPr.
 São pessoais as conexões relativas à pessoa, tais
como a nacionalidade, o domicílio, a residência, a
origem e a religião.
Trata-se de elementos apenas possíveis havendo
uma pessoa no centro da conexão. De todas as
conexões pessoais, a nacionalidade e o domicílio
são as que resolvem a maioria das questões atuais
do DIPr. O domicílio tem sido o elemento de
conexão mais utilizado, sobretudo nos países da
América Latina. A residência, por sua vez, aparece
como elemento subsidiário, quando não se
consegue identificar o domicílio da pessoa.
 São reais as conexões ligadas às coisas.
Relacionam-se à propriedade, aos bens móveis e
imóveis. Esta modalidade é a conexão quase
universalmente adotada no que tange aos bens
imóveis.
Exemplo disto está na disposição do art. 8º da
LINDB: “Para qualificar os bens e regular as
relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do
país em que estiverem situados”.
Para os bens móveis, há, contudo, exceção
quando estiverem em trânsito, aplicando-se o
princípio de que os bens móveis seguem a pessoa
(LINDB, art. 8º, § 1º, e , art. 11, §único).
 São formais as conexões relativas aos atos
jurídicos em geral, tais como o lugar de sua
celebração, o lugar de sua execução e o lugar
de sua constituição.
Trata-se dos elementos de conexão que
vinculam um ato jurídico a determinado
sistema normativo.
Em quaisquer desses casos, será a lei do local
da celebração, execução ou constituição que
regerá o ato jurídico.
 O lugar da celebração vem previsto no art. 7º,
§ 1º, da LINDB, segundo o qual: “Realizando-se
o casamento no Brasil, será aplicada a lei
brasileira quanto aos impedimentos dirimentes
e às formalidades da celebração”.
Nessa hipótese, como se nota, o local da
realização do ato jurídico atrai a aplicação do
sistema normativo nacional quanto aos
impedimentos dirimentes e às formalidades da
celebração do matrimônio.
 O mesmo se dá com o lugar da execução da
obrigação, tal como previsto no art. 9º, § 1º, da
LINDB: “Destinando-se a obrigação a ser
executada no Brasil e dependendo de forma
essencial, será esta observada, admitidas as
peculiaridades da lei estrangeira quanto aos
requisitos extrínsecos do ato”.

Por fim, o lugar da constituição da obrigação

aparece nítido no art. 9º, caput, da LINDB,
segundo o qual: “Para qualificar e reger as
obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que
se constituírem”.
 São voluntárias as conexões que levam em conta
a vontade das partes.
Por meio delas, permite-se às partes derrogar as
normas de conflito e definir, elas próprias, o
direito aplicável em certos casos, como nos
relativos ao regime de bens do casamento, aos
efeitos das obrigações, à sucessão testamentária, à
competência do juízo etc.
Seu fundamento encontra guarida na liberdade
que os indivíduos têm de agir como lhes aprouver
em questões ligadas à sua pessoa ou ao comércio,
não se desconhecendo, porém, haver autores que,
indo mais longe, fundamentam a autonomia da
vontade também nos direitos humanos.
 Há que se ter claro que a verificação de eventual
violação à ordem pública (ou à intenção das partes
de fraudar a lei) somente se dá em momento
posterior, não havendo porque ser analisada
previamente, isto é, quando da realização do ato,
do negócio jurídico ou do contrato; apenas
posteriormente, na execução da avença, é que se
vai aferir se a escolha da lei aplicável viola ou não
os princípios sensíveis do foro, protegidos pelo
manto da ordem pública lato sensu.
 Por fim, são delituais as conexões relativas às
obrigações extracontratuais advindas da
responsabilidade pela reparação de danos.
Trata-se, como se nota, das conexões ligadas
à teoria da responsabilidade por danos,
responsáveis por reger a obrigação de
indenizar.
As conexões delituais mais comuns são a do
local do delito e a do local do resultado ou
prejuízo.
 No Brasil, a regra é que as obrigações pelo delito
são regidas e qualificadas pela lei do local em que
se constituíram (LINDB, art. 9º).
O Código Civil brasileiro, da mesma forma,
adotou para as obrigações que derivem de atos ou
omissões, em que intervenha culpa ou negligência
não punida pela lei, a regra do “direito do lugar em
que tiver ocorrido a negligência ou culpa que as
origine” (art. 168).
 São relativamente poucos os elementos de
conexão existentes, não obstante haver certa
complexidade na exata compreensão de cada um
deles.
Nesse sentido, a doutrina tem entendido que a
missão atual do DIPr não é apenas estabelecer
friamente as conexões que entende necessárias ao
deslinde da questão jurídica, senão localizar
perante qual norma a questão controvertida (lide)
encontra o seu verdadeiro “centro de gravidade” ou
“ponto de atração”, sem o que não haveria
harmonia e justiça na solução do conflito.
 O território é o principal elemento de conexão
das normas indicativas ou indiretas de DIPr.
É sobre ele que se localiza determinado imóvel,
que certo ato jurídico é praticado, que ocorre
determinado fato, em que se encontram certas
pessoas, que se fixa a nacionalidade originária.
 Destaque-se que o conceito de território que
interessa ao direito internacional em geral não é
absolutamente geográfico.
Cuida-se, aqui, do seu conceito jurídico, que
compreende: a) o solo ocupado pela massa
demográfica de indivíduos que compõem o Estado,
com seus limites reconhecidos; b) o subsolo e as
regiões separadas do solo; c) os rios, lagos e
mares interiores; d) os golfos, as baias e os portos;
e) a faixa de mar territorial e a plataforma
submarina (para os Estados que têm litoral); e f)
também o espaço aéreo correspondente ao solo e
ao mar territorial.
 O elemento de conexão nacionalidade guarda
grande relevância para o DIPr em geral, seja
para resolver conflitos de leis no espaço
relativos ao gozo, ao exercício ou ao
reconhecimento de direitos.
Trata-se de elemento de conexão bastante
utilizado nas legislações de DIPr de vários
países da Europa.
No Brasil, a atual LINDB superou o elemento
de conexão nacionalidade para adotar
prioritariamente o critério territorial.
 A legislação brasileira atual, no que tange às
pessoas físicas, atribui total ênfase ao elemento de
conexão domicílio em vez do elemento
nacionalidade.
Isto se comprova com facilmente pela leitura dos
arts. 7º e seguintes da LINDB.
No que toca às pessoas jurídicas, a regra está no
art. 11, caput, o qual diz que a elas se aplica a lei
do Estado em que se constituírem.
 Dentre as espécies do critério territorial, o
domicílio foi o elemento eleito para as questões
envolvendo o começo e fim da personalidade, o
nome, a capacidade, os direitos de família, a
invalidade do matrimônio e seu regime de bens,
legal ou convencional. É importante, assim, a
compreensão desse elemento de conexão no DIPr
brasileiro, notadamente em relação ao estatuto
pessoal.
O domicílio tem sido entendido como o ponto de
contato mais corrente e seguro de uma pessoa
com uma dada ordem jurídica, capaz de
demonstrar a vontade de fixação do indivíduo em
determinado lugar, seja para nele definitivamente
residir, centralizar seus negócios ou ter o seu
estabelecimento principal.
 A vontade das partes – decorrente do conhecido
princípio da autonomia da vontade – é um dos
elementos de conexão no DIPr, reconhecido desde
suas origens e mantido até os dias de hoje.
A aceitação da autonomia da vontade enquanto
elemento de conexão válido, de índole subjetiva,
coloca em segundo plano a vontade objetiva do
legislador, que somente terá lugar subsidiariamente,
na ausência de escolha do direito aplicável pelas
partes.
A autonomia da vontade é bastante nítida na
conclusão de contratos, em que as partes,
livremente, escolhem a lei de um determinado Estado
para reger os termos do documento assinado, bem
assim o foro competente para a resolução das
controvérsias a ele relativas.
 Essa liberdade em matéria de autonomia da
vontade das partes, aliás, sempre foi a regra no
direito brasileiro, que jamais desautorizou o seu
uso em matéria contratual, apesar de a “Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro” (LINDB)
ter silenciado quanto ao tema, o que plantou a
dúvida na doutrina em saber se ainda persiste, no
direito brasileiro atual, a autonomia da vontade
das partes enquanto elemento de conexão válido
em matéria de obrigações em geral.
Para nós, da mesma forma, a autonomia da
vontade subsiste no direito brasileiro atual,
especialmente porque o texto constitucional de
1988 estabelece que: “ninguém será obrigado a
fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em
virtude de lei” (art. 5º, II).
 O lugar em que se celebra o contrato é um
elemento de conexão tradicional no DIPr, além de
um dos mais antigos. Nem todas as legislações,
porém, o adotam para aferir em que lugar se
constitui a obrigação contratual.
No Brasil, a LINDB não seguiu o lugar da
celebração do contrato como elemento de conexão
a ele relativo, mas, sim, o lugar de residência do
proponente, tal como estabelecido no art. 9º, § 2º,
assim redigido: “A obrigação resultante do
contrato reputa-se constituída no lugar em que
residir o proponente”.
 Tal fato mereceu aguda crítica da doutrina,
para quem seria absurda a ideia de reputar
concluído na Argentina um contrato celebrado
no Rio de Janeiro, apenas porque proposto por
cidadão argentino, lá residente.
Os problemas advindos do art. 9º, § 2º, da
LINDB, minimizam-se quando se pode lançar
mão da autonomia da vontade para estabelecer
onde se reputará constituída a obrigação
resultante do contrato.
 A lex fori é um elemento de conexão tradicional
no DIPr. Conota a lei do foro ou a lei do juiz
perante o qual são apreciadas as questões jurídicas
e seus incidentes.
Sua vantagem está no fato de o juiz do foro
melhor conhecer as normas internas de seu Estado
que eventualmente uma determinada norma
estrangeira, cuja pesquisa do teor e vigência
demandaria muito mais trabalho e tempo. É, de
fato, mais prático aplicar a lei que se conhece que
aquela desconhecida, proveniente de outro sistema
normativo, muitas vezes de difícil localização e
compreensão.