Luhmann e as fontes do direito

Maria Sueli Rodrigues de Sousa

Profª Adjunta – DCJ - UFPI
 Notas de Aula
Luhmann, Niklas. Sociologia do Direito II. Rio de Janeiro, 1985, pág. 7-92

• 1. questão norteadora: a fonte do direito nasce com a positivação?

• 2. tese: ”o direito não se origina da pena do legislador. A decisão do legislador (...) se
confronta com uma multiplicidade de projeções normativas já existentes entre as quais
ele opta com um grau maior ou menor de liberdade” (pág. 8).
• 3. categorias:
• Positividade /positivação
• Fonte do direito
• Atribuição e causalidade
• Decisão como fator variável -disponibilidade temporal do direito
• Indiferença
• Reflexividade da normatização
• Diferenciação e especificação funcional do direito
• Coerção
• Programação condicional
• contingência
• Variação estrutural
 4. Desenvolvimento
• 4 4.1. conceito e função da positividade
– Genericamente – positividade é o caráter estatuído do direito
– Estatuído por força própria – questionamento sociológico – fonte do direito
• Critério não está na fonte, mas na experimentação constante do direito
• Atribuição e causalidade – estatuir é atribuição, não causa
• Vigência do direito referida na decisão
• Concepção abstrata do tempo – presentificação da possibilidade de modificação –
ruptura com a concepção de um início histórico
• Positivação exclui a diferenciação qualitativa entre direito antigo e direito novo
• Direito em cada momento é resultante de uma seleção - vige por força da seleção
modificável a qualquer momento – direito positivado significa contingência
– Institucionalizado como sendo modificável
• Estatuir e vigência do direito por meio de decisões
• A disponibilidade temporal do direito – normas programadoras e normas
programadas
• Reflexividade da normstização
• Vantagem do arranjo reflexivo – aumenta a capacidade seletiva produzida pelo
processo
• Inserção de complexidade e contingência nas estruturas sistêmicas
• 4.2. diferenciação e especificação funcional do direito
• A diferenciação funcional possibilita a reflexividade
• A diferenciação e autonomização funcional é alcançada e mantida através de
longas cadeias decisórias por processos em sistema jurídico diferenciado
• Coercibilidade como certeza de que a decisão do legislador será imposta por
decisões administrativas e decisões judiciais
• 1ª diferenciação funcional - Separação direito e moral – alivia o direito de ter que
formular as condições morais
• 2ª diferenciação funcional - distinção entre verdade científica e direito – o direito
não é capaz de absorver em sua estrutura o elevado risco do novo conceito de
verdade – hipotético e a constante possibilidade de falseamento
• 3ª diferenciação funcional - separação entre direito as funções socializadoras,
educadoras e edificadoras
• As diferenciações fazem o direito adquirir mobilidade relativa dentro dos limites
estabelecidos pela coerção
• 4.3. programação condicional
• Os problemas podem ser definidos especificando-se as condições restritivas
• Substitui a expectativa comportamental, as concepções concretas de mundo por
um estrutura binária, bipolar
– Forma básica: se/então
• Fundamentação com objetivos éticos e utilitários
• Relação entre programação condicional e incerteza – não elimina as incertezas,
mas as torna sustentáveis pelo caráter contingencial
• Abertura de possibilidades de variações – permite a alternância da condição (se)
para consequência (então)
• Possibilidade de tecnicização da programação condicional possibilita o
desafogamento da atenção e da responsabilidade com respeito às consequências
da decisão
• 4.4. diferenciação do processo decisório
• Diferença entre processos legislativos e decisões judiciais – lei genérica e
regulamentação concreta – decisões programadoras e decisões programadas
• 4.5. variação estrutural
• Positividade significa variabilidade estrutural do direito
• Questões: as condições para as mudanças estruturais e capacidade seletiva.
• Todo sistema reage a crises através de mudanças estruturais
• O direito positivo surge quando um sistema parcial usurpa a decissão sobre o
direito
• O direito positivo como unidade hierárquica é uma conquista evolutiva – uma
estrutura que diferencia política e administração com a integração feita por
processos de comunicação
• Condições que possibilitam a substituição do direito natural pelo direito positivo:
– Canalização das projeções normativas para a política;
– Centralização e regulamentação dos conflitos políticos;
– Tomar valores elevados como referência para avaliação – não permanentes e com rigidez hierárquica
• O direito positivo como conquista evolutiva
• A aceitação do direito como império faz parte de escala evolutiva
• A necessidade da diferenciação funcional para que o direito funcione
 4.6. A formação do direito: bases de uma teoria sociológica
• Dever ser – qualidade experimentada, vivenciável
• Os diversos tipos de relações sociais e o regramento:
• O uso e o costume como comportamento estimado e valorizado, cuja
obrigatoriedade torna-se manifesta por ocasião da transgressão
• O Regras morais – expectativas antecipatórias formuladas normativamente
através das quais impõe-se como norma também a sensação de obrigatoriedade
interna
• Direito – definido por características especialmente limitadoras, através da
existências de papéis especiais que decidem conflitos de forma impositiva ou
através do estabelecimento de sanções no caso de transgressão ou pela
combinação de ambas;
• O costume é diferente em sociedade com direito e sem direito
• A insuficiência do costume como teoria de formação do direito e do dever ser de
todas as normas como dado básico da formação do direito
• Para compreender o direito recomenda-se partir de um campo de ação e da
experiência sensorial, a partir de onde se constituem as personalidades e os
sistemas sociais, como diferente estruturações de complexões de sentido das
mesmas experiência e ação no contexto funcional e estrutural de sistemas sociais
• Complexidade, contingência e a expectativa de expectativas
• O ser humano vive num mundo com uma multiplicidade de possíveis experiência
e ações confrontado com o seu limitado potencial de percepção, assimilação, e
ação atual e consciente
• Cada experiência concreta apresenta um conteúdo evidente que remete a outras
possibilidades que são ao mesmo tempo complexas e contingentes
• Complexidade – sempre há mais possibilidades do que se pode realizar – seleção
forçada
• Contingência – as possibilidades apontadas sempre podem ser diferentes das
esperadas, pode ser enganosa – perigo de desapontamento e necessidade de
assumir-se riscos
• O desenvolvimento de estruturas correspondentes de assimilação da experiência
para absorver e controlar o duplo problema da complexidade e da contingência –
a formação de sistemas para estabilizar os desapontamentos
• As premissas que dão origem aos sistemas garantem uma certa independência da
experimentação facilitando a seleção continuada
• As comprovações e as satisfações imediatas são substituídas por técnicas de
abstração de regras uteis e de seleção de formas adequadas de experimentação e
de autocertificação
• O comportamento seletivo pode formar e estabilizar expectativas com relação
ao mundo circundante
• O efeito seletivo é ao mesmo tempo inevitável e vantajoso
• As possibilidades são apresentadas a cada um na medida em que os outros a
experimentam – não há possibilidades de atualização com experimentações
propriamente apenas de um indivíduo
• A absorção das expectativas das outras pessoas, usar a dos outros com se fossem
próprias
• Preço: potenciação do risco – elevação da contingência simples do campo da
percepção ao nível da dupla contingência do mundo social
• Reconhecer as expectativas de um outro como próprias só é possível se
reconheço o outro como um outro eu – fundamento da igualdade
• Contingência simples erigem estruturas estabilizadas de expectativas mais ou
menos imunes a desapontamentos
• A dupla contingência necessita de outras estruturas de expectativas – o
comportamento do outro não pode ser tomado como fato determinado –
expectativa sobre a expectativa do outro – os ajustes nos processos de
comunicação - o ajustamento é tido óbvio e fundamental – conduz à
cooperação e a conflitos – reciprocidade das perspectivas e da importância
constitutiva de tu com relação ao eu
•
• As expectativas se sobrepõe formando conjuntos imperscrutáveis de rejeições
com provável raiz na casualidade dos contatos humanos
• A complexidade e a referência mútua das expectativas aumentam a
complexidade e o risco de erros
• As simplificações na busca de orientação precisam preencher sua função
estruturalizante até mesmo quando interpretam erradamente a realidade ou as
expectativas sobre a realidade
• Os sistemas psíquicos parecem apoiar suas simplificações principalmente na
circunstância de que a expectativa sobre expectativas alheias pode ser
conduzida como questão interna ao próprio sujeito – projeção
• Os sistemas sociais – utilizam outro estilo de redução – estabilizam
expectativas objetivas, vigentes, pelas quais as pessoas se orientam.
• As expectativas podem ser verbalizadas na forma de dever ser ou podem estar
acopladas a determinações qualitativas, delimitações da ação, regras de
cuidado – redução generalizante
• A função síntese regulativa não é captada plenamente na visão de expectativa
comportamental – é preciso lidar com expectativa de expectativa
• Flexibilidade da estrutura normativa de pequenos sistemas reside na
possibilidade de estabelecer concordâncias casuísticas e divergências comuns
• Vigência das normas fundamenta-se na impossibilidade fática de realizar em
todos os momentos e para todas as pessoas – reside na complexidade e na
contingência do campo da experimentação onde as reduções exercem sua função
• 4.7. Expectativa cognitiva e normativa –
• Normas são expectativas de comportamento estabilizadas em termos
contrafáticos – aplicação qdo ocorre o contrário
• Características da expectativa que não é norma: a satisfação da expectativa não é
tão óbvia; não existe um empenho para conduzir o divergente ao correto;
adequar-se às circunstâncias individuais; ocorre sem o estabelecimento de
perspectivas para o futuro; nem o desvio nem a norma são tipificados.
• 4.8. Processamento de apontamentos
• Estruturas seletivas de expectativas que reduzam complexidades e a contingência
são inevitáveis
• A não satisfação de expectativas se torna problema – negativa ou positivamente
• Desapontamentos levam ao incerto – se expectativa não pode ser substituída
por outra, ela própria precisa ser substituída – o risco de tentar uma expectativa
e desapontar muitas outras
• O sistema social tem que orientar e canalizar o processamento de
desapontamento de expectativas para:
• Impor eficazmente expectativas corretas
• Criar possibilidade de expectativa contrafática que se antecipem a
desapontamentos
• Diferença entre norma e sanção – encobre a relação elementar da
consolidação de expectativas
• As normas se enraízam em comunicação
• O desapontamento pune o desapontador por meio de olhares, gestos,
palavras ou atos
• Teoria evolutiva do direito - superproduções de expectativas
normativas, de uma multiplicidade e contradição - possibilita a
formação do direito
 4.9. Institucionalização
• Experimentação normativa não garante a segurança da satisfação e a
integração social – é preciso prever um volume suficiente de expectativas
normativas e possibilitá-las estruturalmente
• Institucionalizar é delinear o grau em que expectativas podem ser apoiadas
sobre expectativas de expectativas supostas em terceiros
• A função das instituições reside menos na criação e mais na economia do
consenso na medida em que o consenso é antecipado na expectativa sobre
expectativa
• O mecanismo da institucionalização inicia na capacidade limitada de
atenção
• As instituições se fundamentam não na concordância fática de
determináveis manifestações de opiniões, mas no sucesso ao superestimá-las
• A institucionalização permite diferenciar os componentes cognitivos e
normativos das expectativas, estabelecer ligação entre o anonimato difuso e
não localizável das expectativas de terceiros com a pratica decisória do juiz,
recorrível e influenciável – permite a diferenciação funcional