Medidas Cautelares

MEDIDAS CAUTELARES
MG. CECILIA IZAGA RODRIGUEZ
02/07/19
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Copyright 1996-2001 © Dale Carnegie & Associates, Inc.
TEORÍA GENERAL DE LAS MEDIDAS
CAUTELARES:
1.- Jurisdicción cautelar
Jurisdicción “asegurativa” y jurisdicción “dirimente”.

La primera es la que apunta, no a resolver definitivamente el
conflicto como ocurre en la segunda, sino a generar situaciones
en virtud de las cuales cuando se concrete y culmine la función
dirimente, tenga real efectividad.
La jurisdicción “asegurativa” se expresa de dos formas:
a) Jurisdicción cautelar.- Medidas cautelares instrumentadas
(medidas para futura ejecución forzada)
b) Jurisdicción anticipatoria.- Sin perjuicio de resolver el
conflicto en definitiva, dispone las medidas destinadas a
satisfacer provisoriamente la pretensión (medida temporal sobre
el fondo, medida innovativa, y medida de no innovar). 02/07/19
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Fundamentos Constitucionales de la tutela
cautelar
- Dignidad humana.- El Art. 1 de la Constitución Política del

Perú de 1993 señala que: “la defensa de la persona humana
y el respecto de su dignidad son el fin supremo de la
sociedad y del Estado”. El respeto a la dignidad de la
persona humana exige que el proceso que los ciudadanos se
ven la obligación de iniciar sea uno en el que las situaciones
jurídicas controvertidas encuentren una efectiva protección.
La dignidad humana se ve lesionada si el proceso resulta
ser excesivamente largo, engorroso, formalista y en el que
la decisión del órgano jurisdiccional sobre el conflicto no
alcance a satisfacer las expectativas de justicia de las partes.
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cautelar
- El Estado Constitucional.- Para el Estado Constitucional, la
Constitución es un orden jurídico que califica como
fundamental. Conforme al artículo 51 de la Constitución, ésta
prevalece sobre toda norma legal, la Ley, sobre las normas
de inferior jerarquía, y así sucesivamente. Es consecuencia
del Estado Constitucional, el irrestricto respeto de los
derechos fundamentales.
El Estado, tiene, en relación con los derechos fundamentales,
un deber especial de protección. Las medidas cautelares
son un mecanismo para garantizar la eficacia de la
jurisdicción, es decir, es medio de garantía de uno de los
valores propios del Estado Constitucional. Para que éste
mantenga vigencia es preciso garantizar que la actividad
jurisdiccional tenga una eficacia real, rol que cumplen las
medidas cautelares. 02/07/19
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cautelar
- El Principio de Igualdad.- La igualdad en el Estado
Constitucional, tiene una doble configuración: la de ser un
principio y la de ser un derecho fundamental. Como principio
impone al Estado el deber de tratar a los individuos de tal
modo que las cargas y las ventajas sociales se
distribuyan equitativamente entre ellos.
En ese sentido, la demora del proceso genera un estado de
desigualdad procesal, en la medida que la carga generada
por el tiempo que toma el proceso no es soportada
equitativamente por las partes procesales. Pero ese trato no
equitativo se agrava por una circunstancia que podríamos
definir como de “riesgo por la duración del proceso”.
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cautelar
- El Derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva.- Es importante
subrayar el hecho que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
no sólo garantiza el derecho que tienen los ciudadanos de
acceder a la justicia, ni se queda en que el proceso sea llevado
respetando garantías mínimas, sino que, en aras de hacer real, y
eficaz la protección que desea dar, garantiza también que el
proceso alcance el fin para el que fue iniciado.
De esta manera, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
incluye el derecho a la efectividad de la sentencia, es decir, el
derecho de toda persona a que la tutela jurisdiccional dictada en
la sentencia sea eficaz.
La efectividad es, por lo tanto, parte esencial del derecho a
la tutela jurisdiccional; asimismo, la potestad cautelar forma
parte del derecho fundamental a la efectividad de la tutela
judicial.
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2.- Finalidad de la tutela jurisdiccional
cautelar
La finalidad de la tutela jurisdiccional cautelar es

asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva.
El principio general previsto en el art. III del Título
Preliminar del C.P.C. es que la finalidad abstracta
del proceso es “lograr la paz en justicia”, y a ese
fin están apuntadas las medidas cautelares.
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3.- Presupuestos: verosimilitud del derecho,
peligro en la demora, y razonabilidad
• Verosimilitud del derecho.- Tenemos que considerar lo aparente,

esto es, la probable existencia de un derecho, del cual se pide o se
pedirá, tutela en el proceso principal. No se trata de establecer la
certeza de la existencia del derecho, que es propiamente el objeto
del proceso principal, sino de formular un juicio de probabilidad de
su existencia, sobre la base de una cognición sumaria y superficial.
En el Derecho Romano era el fumus boni iuris “apariencia de buen
derecho”. Lo posible es lo que es admitido como susceptible de
darse en la realidad; el derecho será verosímil si es probable que
exista, y lo probable es lo que se puede demostrar mediante la
comprobación de hechos.
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• Peligro en la demora.- Requiere ser alegado y justificado más no
probado. El periculum in mora no es pues, el peligro genérico de daño
jurídico, al cual se puede, en ciertos casos, obviar con la tutela
ordinaria, sino que es, específicamente, el peligro del ulterior daño
marginal, que podría derivar del retardo de la providencia
definitiva, inevitable a causa de la lentitud del procedimiento ordinario.
Es la imposibilidad práctica de acelerar la emanación de la providencia
definitiva, la que hace surgir el interés por la emanación de una medida
provisoria; es la mora de esta providencia definitiva, considerada en sí
misma como posible causa de ulterior daño, la que se trata de hacer
preventivamente inocua con una medida cautelar, que anticipe
provisionalmente los efectos de la providencia definitiva.
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• Razonabilidad.- La fundamentación de la razonabilidad importa justificar
que la medida cautelar solicitada resulta adecuada para asegurar la
eficacia de lo que se resolverá en el proceso principal. La medida
cautelar solicitada y concedida debe estar en posibilidad de actuar como
medio de garantía de efectividad de la pretensión en caso ésta sea
amparada en la sentencia.
La medida cautelar debe ser idónea para poder garantizar la eficacia de la
sentencia que ampare determinada pretensión. La relación entre medida
cautelar y pretensión planeada en la demanda es de idoneidad, y a ello se
refiere la adecuación, como presupuesto de las medidas cautelares.
Esa relación de idoneidad que supone la adecuación, determina la
necesidad de que se otorguen medidas cautelares que sean congruentes y
proporcionales con el objeto que es materia de esta tutela de aseguración.
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4.- ADECUACIÓN: (funcionalidad,
razonabilidad, congurencia, proporcionalidad)
La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la
pretensión, está relacionada a la funcionalidad (relación con los
intereses en juego), por ello se habla que la medida cautelar debe
ser adecuada, esto es congruente y proporcional.
El Juez está facultado a otorgar la medida cautelar que considere
adecuada a la naturaleza de la pretensión principal. No es que se
permita la concesión de una medida cautelar de oficio, sino la
reconducción del pedido cautelar en función a la idoneidad de la
medida.
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5.- Límites de la adecuación:
Eugenia Ariano Deho, ha señalado que los límites de la adecuación

que tiene el Juez son:
(i) No deberá emitir una medida cautelar en donde el sujeto activo de
la misma obtenga más de aquello que le será reconocido en sede de
tutela de fondo, en donde el derecho encontrará su plena y definitiva
realización;
(ii) Deberá evitar disponer medidas cautelares con un contenido y
efectos objetivamente irreversibles o que sean de difícil reversión;
(iii) Deberá tener en cuenta los intereses del sujeto pasivo evitando
que la medida le produzca efectos efectivamente dañosos.
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6.- Caso AMBEV PERU S.A.C.
(Exp. No. 1209-2006-PA/TC)
1.- ¿Qué dice el Tribunal Constitucional sobre los conceptos
inmutabilidad, variabilidad, provisionalidad y firmeza de las
resoluciones sobre medidas cautelares?
2.- ¿Cuál fue la pretensión en el proceso principal instaurado por

Unión de Cervecerías Peruanas Backus & Johnston S.A.A?
3.- ¿Cuál fueron los términos de la medida cautelar otorgada a Unión

de Cervecerías Peruanas Backus & Johnston S.A.A.?
4.- ¿Existió congruencia entre la medida cautelar otorgada y la

pretensión del proceso principal que se pretende garantizar?
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(Exp. No. 1209-2006-PA/TC)
5.- ¿Qué utiliza el Tribunal Constitucional para determinar la

congruencia, y razonabilidad de la medida cautelar otorgada?
6.- ¿Cómo ha aplicado el Tribunal Constitucional el Test de

Proporcionalidad en el presente caso (idoneidad, necesidad,
proporcionalidad en sentido estricto?
7.- ¿Cuál es la conclusión a la que llega el Tribunal Constitucional?
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(Exp. No. 1209-2006-PA/TC)
La conclusión a la que llega el Tribunal Constitucional

es la siguiente: “En consecuencia por los términos en
que ha sido adoptada la medida cautelar bajo análisis,
al no haber delimitado adecuadamente el ámbito de la
afectación en función de la finalidad a la que orienta, ha
terminado por afectar de modo innecesario el derecho
de propiedad de la empresa recurrente, violándose al
mismo tiempo su derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva prevista en el artículo 139.3 de la Constitución,
así como los principios de proporcionalidad y
razonabilidad previstos en el último párrafo del artículo
200 de la Constitución.” 02/07/19
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7.- Caracteres: autonomía, jurisdiccionalidad,
instrumentalidad, provisionalidad,
contingencia, variedad, funcionalidad, y
homogeneidad
• Autonomía.- Históricamente la medida cautelar se formó
como un apéndice de la función ejecutiva, para
posteriormente pasar a construir una categoría general de la
Teoría del Proceso.
Esa autonomía, que se manifiesta tanto en el procedimiento
como en el proceso cautelar, consiste en que dicho
desarrollo se lleva a cabo con reglas y principios propios,
sin perjuicio de la aplicación supletoria o complementaria de
los que corresponden a los demás procesos, y con
modalidades particulares.
Se traduce materialmente en actuaciones separadas.
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homogeneidad
• Jurisdiccionalidad.- El carácter jurisdiccional de las medidas
cautelares obedece, por tanto a una prolongación del
poder-deber del Estado de impartir justicia, en la cual se
pretende tutelar el orden _ en realidad, ordenamiento jurídico
_, garantizando los derechos constitucionales que informan el
proceso, a través de la concentración de los medios
adecuados para la eficaz solución de los conflictos de
intereses con relevancia jurídica.
La medidas cautelares son de naturaleza procesal y por
ende jurisdiccional. No pueden ser consideradas
resultantes de la actividad administrativa de los tribunales,
por la circunstancia de establecerse inaudita parte.
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homogeneidad
• Instrumentalidad.- La medida cautelar cumple una función
especial en relación a los demás actos procesales, mientras
ellos colaboran a la culminación del proceso, las medidas
cautelares añaden un elemento vital al asegurar la eficacia de
aquél. La medida cautelar es instrumental respecto de la
discusión principal desarrollada en el proceso, porque,
garantiza la eficacia de éste, sin embargo, la discusión que se
suscita en el plano cautelar para la obtención o rechazo de
una medida, en nada incide respecto de la discusión sobre
el mérito del proceso y, mucho menos, sobre el resultado de
la decisión final.
La instrumentalidad es una ligazón o vocación de servicio entre
el pronunciamiento cautelar y el proceso al que está destinado
a proteger.
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homogeneidad
• Provisionalidad.- Las medidas cautelares son dictadas cuando
existe probabilidad más no certeza de que la pretensión sea
amparada en la sentencia final. Es principio en derecho
procesal que toda cognición sumaria tiene como característica
la imposibilidad de que las resoluciones obtenidas en
base a ella sean inmutables de plano, obligándose así al
Juzgador a que forme cognición plena para brindar una tutela
definitiva.
Por ello se dice que la medida cautelar es provisional, en
oposición a la sentencia que, al ostentara la autoridad de cosa
juzgada está destinada a ser definitiva. La cognición sumaria
marca, de por sí, un estado transitorio o de tipo provisional
que culminará cuando se haya pronunciado la sentencia final.
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homogeneidad
• Contingencia.- Alude a la imposibilidad de que el Juez, al momento
de dictar la medida cautelar, pueda tener conocimiento de quién será
el vencedor de la lid procesal. Es decir se encuentra impedido de
saber certeramente la pertinencia o inutilidad de la dación de
aquella. Precisamente, la existencia de una cognición sumaria,
provocada por una situación de urgencia en asegurar la eficacia del
proceso, hace que la pretensión cautelar sea otorgada sin que el
Juez (y, por extensión, tampoco las partes) pueda(n) tener una
acabada apreciación respecto de la fundabilidad de la
pretensión.
• Debido a la contingencia es que podemos advertir que el juez
enfrenta dos límites cognoscitivos para otorgar una medida cautelar.
En primer lugar, deberá considerar una probabilidad de que el
derecho que se pretende sea acogido, y por otro lado deberá
atender a que la medida no ocasione un perjuicio irreparable sobre
los intereses de la demandada.
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contingencia, variabilidad, funcionalidad, y
homogeneidad
• Variabilidad.- Es un fenómeno muy relacionado con el tema de la
provisionalidad cautelar. Mientras que la provisionalidad niega la posibilidad
de que la medida cautelar sea un instrumento definitivo, al encontrarse
supeditada a la existencia de un proceso principal y de los presupuestos de
la situación jurídica tutelada, la variabilidad permite, tanto a las partes
como al Juez, pedir y ordenar respectivamente la modificación o
revocación de la medida durante la tramitación del proceso.
La variabilidad está referida al contenido de la medida cautelar y a su
relación con el objeto del proceso principal que se intenta proteger. Es decir,
a diferencia del carácter provisional que es propio de toda medida cautelar,
la variabilidad es un atributo que si bien subyace en la teoría que desarrolla
esta institución, no siempre tiene la oportunidad de hacerse efectiva.
Las características de mutabilidad y flexibilidad están comprendidas en
las de variabilidad.
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homogeneidad
• Funcionalidad.- La medida cautelar ha de adaptarse a la
naturaleza del derecho en juego y a la mejor manera de
preservar el objetivo de cumplimiento del fallo eventual. Este
principio aparece reflejado en el Art. 611 del C.P.C. en cuanto
para decretarla debe tenerse en cuenta la razonabilidad de la
medida para garantizar la eficacia de la pretensión. De tal
manera que no podría disponerse, de no encontrarse la
adecuada correlación entre ambos elementos.
La funcionalidad está también en relación con los intereses
en juego; así dejará de ser funcional la medida que grave
innecesariamente la situación del afectado, o por el contrario,
que no cubra adecuadamente los alcances de la sentencia a
dictarse.
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homogeneidad
• Homogeneidad.- La característica de homogeneidad no es
sino una modalidad de funcionalidad, claro que esta vez
orientada al cumplimiento concreto de la sentencia. En tal
sentido, aquella debe ser el antecedente natural para su
transformación en ejecución o en la complementaria práctica
del fallo que resulte.
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Según el Art. 612 del C.P.C. las características
son las siguientes:
• “Toda medida cautelar importa un prejuzgamiento y es

provisoria, instrumental y variable.”
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TRABAJO EN GRUPO:
• Se presentará el la siguiente clase después del examen parcial.
• El grupo debe constar de 6 integrantes:
• Caso a desarrollar en grupo: Exp. No. 16580-2013-85-1801-JR-CI-01
(Resolución No. 01 – Medida Cautelar el proceso de amparo)
• En el SIGA están colgadas : la demanda de amparo y solicitud
cautelar, así como la Resolución No. 01.
• Preguntas que responder:
• 1.- ¿Cuál es la pretensión en la demanda de amparo.’
• 2.- ¿Qué se solicitó a nivel cautelar.?
• 3.- ¿La solicitud cautelar cumplió con los requisitos de verosimilitud
del derecho, peligro en la demora, y razonabilidad?, fundamentar.
• 4.- ¿El Juez motivó adecuadamente los requisitos de la medida
cautelar concedida?, fundamentar.
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8.- Contracautela (caución):
• Una vez realizado el juicio de procedencia de la medida
cautelar se pasa a un segundo momento, que es el de la
ejecución, donde se evalúa si el solicitante ha ofrecido
una contracautela (caución).
• La contracautela (caución) es la garantía que ofrece el
solicitante de una medida cautelar con la que respalda el
pago de la eventual indemnización de daños y perjuicios
al que se pudiera ver obligado, en caso la medida
cautelar obtenida haya sido ejecutada indebidamente.
• La mera ejecución de la medida cautelar no es la que
genera responsabilidad, sino la indebida ejecución de la
misma.
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8.- Contracautela (caución):
• El juicio sobre la caución es absolutamente ajeno a la
determinación de la procedencia o no de una medida
cautelar, siendo pertinente más bien al momento de
ejecutar lo concedido.
• Pueden ser reales y personales. Las reales han de ser las
que signifiquen afectar una suma de dinero, títulos, o
bienes en concreto (muebles, inmuebles, etc.) Las
personales pueden consistir en el juramento del propio
afectado, o garantía prestada por un tercero.
• Están exceptuados de contracautela los poderes legislativo,
ejecutivo, judicial, el Ministerio Público, Gobiernos
regionales y locales, universidades. También los que
hubieran obtenido auxilio judicial.
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9.- Bienes afectados:
• La medida sólo afecta bienes y derechos de las partes
vinculadas por la relación material o de sus sucesores.
• También puede recaer en bien de tercero, cuando se
acredite su relación o interés con la pretensión principal,
siempre que haya sido citado con la demanda.
• Si se acredita fehacientemente que el bien afectado
pertenece a persona distinta del demandado, el Juez
ordenará su desafectación inmediata.
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10.- Bienes deteriorables:
• Si una medida se hubiera ejecutado sobre bienes
perecibles o cuyo valor se deteriore por el transcurso
del tiempo u otra causa, el Juez, a pedido de parte
puede ordenar su enajenación, previa citación de la
contraria. La enajenación puede sujetarse a las
estipulaciones que las partes acuerden.
• El dinero obtenido mantiene su función cautelar.
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11.- Bienes inembargables:
• La Constitución Política del Estado establece en su Art. 73 “Los bienes de dominio público son
inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso público pueden ser concedidos a
particulares conforme a ley, para su aprovechamiento económico”.
• El C.P.C. conforme al Art. 1de la Ley Nº 26599, publicada el 24-04-96, señala lo siguiente:
"Artículo 648.- Bienes inembargables.- Son inembargables:
1. Los Bienes del Estado
Las resoluciones judiciales o administrativas, consentidas o ejecutoriadas que dispongan el pago de
obligaciones a cargo del Estado, sólo serán atendidas con las partidas previamente
presupuestadas del Sector al que correspondan;
2. Los bienes constituidos en patrimonio familiar, sin perjuicio de lo dispuesto por el Artículo 492 del
Código Civil;
3. Las prendas de estricto uso personal, libros y alimentos básicos del obligado y de sus parientes
con los que conforma una unidad familiar, así como los bienes que resultan indispensables para su
subsistencia;
4. Los vehículos, máquinas, utensilios y herramientas indispensables para el ejercicio directo de la
profesión, oficio, enseñanza o aprendizaje del obligado;
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11.- Bienes inembargables:
5. Las insignias condecorativas, los uniformes de los funcionarios y servidores del
Estado y las armas y equipos de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía
Nacional;
6. Las remuneraciones y pensiones, cuando no excedan de cinco Unidades de
Referencia Procesal . El exceso es embargable hasta una tercera parte.
Cuando se trata de garantizar obligaciones alimentarias, el embargado procederá hasta
el sesenta por ciento del total de los ingresos, con la sola deducción de los descuentos
establecidos por ley;
7. Las pensiones alimentarias;
8. Los bienes muebles de los templos religiosos; y,
9. Los sepulcros.
No obstante, pueden afectarse los bienes señalados en los incisos 3. y 4., cuando se
trata de garantizar el pago del precio en que han sido adquiridos.También pueden
afectarse los frutos de los bienes inembargables, con excepción de los que generen los
bienes señalados en el inciso 1."
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12.- Caso especial de procedencia y caso
especial de improcedencia:
Caso especial de procedencia:
• Es procedente el pedido de medida cautelar de quien ha
obtenido sentencia favorable aunque fuera impugnada. No se
exige acreditar verosimilitud en la demora ni ofrecer
contracautela.
Caso especial de improcedencia:
• No proceden medidas cautelares para futura ejecución
forzada contra los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el
Ministerio Público, Gobiernos regionales y locales y las
universidades.
• Tampoco proceden contra bienes de particulares asignados a
servicios públicos indispensables.
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13.- Eficacia de la medida cautelar, y
cancelación de la contracautela:
• Resuelto el principal en definitiva y de modo favorable al

titular de la medida cautelar, éste requerirá el
cumplimiento de la decisión, bajo apercibimiento de
proceder a su ejecución judicial.
• En dicho supuesto, la contracautela ofrecida queda
cancelada de pleno derecho.
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14.- ¿Pueden afectarse bienes del Estado
para cobrar sumas de dinero al Estado,
cuando hay sentencia judicial firme ? :
Exp. acumulados 015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC, y

004-2002-AI/TC (publicada el 01.02.2004) sobre
inconstitucionalidad, que resolvió:
“Declarar la inconstitucionalidad del artículo 2° de la Ley N.°
26756, en la parte que contiene el adverbio ‘Sólo’,
quedando subsistente dicho artículo 2° con la siguiente
redacción: “Son embargables los bienes del Estado que se
incluyan expresamente en la respectiva ley”.
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“Declarar la inconstitucionalidad de la expresión ‘única y

exclusivamente’ del artículo 42° de la Ley N.° 27584,
modificado por el artículo 1° de la Ley N.° 27684, quedando
subsistente dicho precepto legal con la siguiente redacción:
“Las sentencias en calidad de cosa juzgada que ordenen el
pago de suma de dinero, serán atendidas por el Pliego
Presupuestario en donde se generó la deuda, bajo
responsabilidad del Titular del Pliego, y su cumplimiento se
hará de acuerdo con los procedimientos que a continuación
se señalan: (...)”.
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¿En qué consiste el derecho a la efectividad de las resoluciones

judiciales, es absoluto, cuál es su límite?
¿Existe una Ley especial que detalle los bienes inembargables
del Estado?
¿Qué se debe entender por bienes de dominio público y bienes
de dominio privado?
¿Cómo debe resolverse la colisión entre principio de legalidad
presupuestaria y el principio de efectvidad de las sentencias
judiciales?
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¿Cuándo procede el embargo de bienes del Estado de

dominio privado?
¿Debe esperar el Juez los 5 ejercicios presupuestales que
señalan las leyes de presupuesto?
¿Qué exhortaciones hace el Tribunal Constitucional al
ejecutivo en la sentencia ?
¿Qué dispone el Tribunal Constitucional respecto de los
funcionarios que no presupuesten oportunamente?
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15.- Responsabilidad por las medidas
cautelares
• Según las circunstancias, puede causarse daños y
perjuicios, particularmente por el deterioro o pérdida del
bien sometido a cautela.
• La responsabilidad puede recaer en las partes, terceros, y
aún en el Juez y el secretario que intervinieron.
• Del solicitante cuando estamos ante una medida
innecesaria o maliciosa.
• El solicitante responde solidariamente con el auxilio por la
pérdida o deterioro del bien sometido a cautela, si lo ha
designado o propuesto.
• No corresponde pago de indemnización si la medida
cautelar se trabó bien al momento que se obtuvo y luego
cambiaron las circunstancias y se levantó la medida.
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15.- Responsabilidad por las medidas
cautelares
• Del Auxilio Judicial cuando el deterioro o la pérdida del
bien importa un acto de incumplimiento de deberes. Es
responsable solidario con quien logró la cautelar, frente
al titular del bien afectado, si fue designado por aquel.
No existe solidaridad si el auxilio judicial fue designado
por el Juez.
• El Juez es civilmente responsable por el deterioro o
pérdida del bien, si designó al órgano de auxilio judicial
y su designación hubiese sido ostensiblemente
inidónea.
• El Secretario interviniente es responsable cuando los
daños y perjuicios se originan en su negligencia al
ejecutar la medida cautelar. La sanción la aplicará el
Juez.
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16.- Acumulación de medidas cautelares
• Es posible disponer diversas medidas cautelares para

asegurar la efectividad de la sentencia, y servir a la misma
pretensión dentro del mismo proceso, por ejemplo: embargo y
medida de no innovar, ó embargo sobre varios bienes
afectados al crédito, un bien afectado por un embargo, y otro
por un secuestro.
• Hay que diferenciar del pedido malicioso de solicitar
separadamente varios embargos cada uno por el monto del
crédito.
• También puede existir concurrencia de medidas cautelares
cuando dos o más medidas afectan un bien para asegurar la
pretensión de diversos acreedores, en cuyo caso de atenderá
a la prelación surgida de la fecha de su ejecución. Si hay
obligaciones privilegiadas se da preferencia a la de mayor
rango. 02/07/19
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17.- El embargo:
• Procedencia.- Cuando la pretensión principal es apreciable en
dinero procede el embargo, consiste en la afectación jurídica
de un bien o derecho del presunto obligado, aunque se
encuentre en posición de tercero.
• No se refiere exclusivamente a obligaciones dinerarias, sino a
las que permitan una valuación monetaria.
• Tipo de bienes.- Puede recaer en bienes o derechos
(inmuebles, muebles, en general objetos materiales y
representativos de derechos y valores).
• Correlación entre pretensiones y bienes.- El embargo puede
provenir de una pretensión sin vínculo específico con bienes
determinados, como una obligación de pagar sumas de dinero
que justificará afectar cualquiera de los bienes que integran el
patrimonio del deudor, o por el contrario estar referida a bienes
concretos, como el bien vinculado con el acto jurídico cuyo
nulidad se pide. 02/07/19
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17.- El embargo:
• Afectación del bien.- El bien embargado queda afectado a la
medida, lo que implica: a) individualización del bien, y b)
intervención de la posesión ejercida por el titular del bien
embargado.
a) Individualización del bien.- No significa
desapoderamiento material con pérdida de posesión ni
pérdida o transferencia de dominio, simplemente limita las
facultades del titular del bien, el cual sigue integrando el
patrimonio del obligado, pero queda adecuadamente
“marcado”.
b) Intervención de la posesión en tenencia.- Si bien el dominio
no se altera para su titular, pero siendo éste depositario, en
los hechos no podrá ejercer todas sus facultades dominiales,
así podrá venderlo pero no dar la posesión correspondiente,
alquilarlo pero no concretar la tenencia. El titular devenido en
depositario judicial sabe y admite que carece de
determinados poderes dominiales y/o posesorios.
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17.- El embargo:
• Poder reipersecutorio.- Al no quedar fuera de comercio, el
bien puede ser objeto de contrataciones entre su titular y
terceros. El embargante, tiene el derecho de hacer valer
dicha medida sobre el bien, se encuentre en las manos de
quien se encuentre.
Si el embargo recae sobre bienes registrables, el adquiriente
no puede alegar buena fe, pues se presume que toda
persona tiene conocimiento de las inscripciones asentadas en
cualquier registro público.
Si el embargo recae sobre bienes muebles no registrables, en
caso de transferencia, el embargante podrá proporcionar
prueba del conocimiento de la medida por parte del
adquirente, sin perjuicio de las acciones civiles y penales del
perjudicado contra el vendedor.
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17.- El embargo:
• Alcance económico del embargo.- El monto debe ser
precisado, o por lo menos estimado, en tanto la obligación por
la que se reclama no solamente sea traducible en dinero, sino
que también se corresponda con una deuda líquida o
fácilmente liquidable. Es posible que dentro de un total
determinado o estimado, se fijen porcentuales o límites
parciales de afectación, como por ejemplo cuando se ordena
retener una suma mensual, o un porcentaje del sueldo que
debe pagar el embargado en su condición de dependiente.
• Orden de embargo.- El Juez al disponer el embargo, se
pronunciará acerca de las modalidades a las que deberá
ajustarse, así como en lo referente a las facultades de las
debe disponer el auxilio jurisdiccional, a los fines de la traba
respectiva (uso de la fuerza pública, allanar domicilio, catear),
si podrá o no designar depositario o custodio, ya que bien
podría ocurrir que el afectado no quiera asumir el depósito.
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17.- El embargo:
• Modalidades de embargo.-
1.- Embargo por actuación directa del auxilio jurisdiccional.-
La orden se efectiviza sin intermediarios, el auxilio
jurisdiccional se constituye directamente en el lugar, con la
orden de embargo, levanta el acta y constituye depositario al
mismo deudor sin que ello signifique desapoderamiento físico
o indisponibilidad material del bien.
El afectado puede no querer asumir el papel de depositario,
entre tanto se nombra provisionalmente a un tercero como
depositario, y si en definitiva no quiere, se nombra a un
tercero como custodio y se entra en el terreno del secuestro.
Puede ocurrir que el objeto estuviese fuera de la disposición
material del deudor (ejemplo: un taller de reparación), se lleva
a cabo la medida pero se buscaría un depositario distinto del
propio titular.
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17.- El embargo:
Para la ejecución de la medida se hace uso del apoyo de la
fuerza pública si fuera necesario, el descerraje si cuenta con
autorización. El juez otorga facultades de manera ponderada
y moderada, para actuar en caso de negativa al acceso o
cuando el local esté vacío. Se requiere autorización judicial
previa para el cateo de lugares y de personas (solo el
afectado), en caso de advierta ocultamiento de bienes
afectables, insuficiencia respecto el monto reclamado y a
pedido de parte. El cateo personal solo en casos muy
extremos.
Habiendo cateo, se confecciona un acta especial con firma de
los presentes y certificación del auxiliar jurisdiccional.
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17.- El embargo:
Acta de embargo: El auxilio jurisdiccional, levanta un acta
donde hace constar sobre qué bienes recae la medida por ser
precisamente la manera de individualizar el bien (número,
marca, año de fabricación, estado de conservación y
funcionamiento, numeración registral, y demás datos
necesarios para su cabal identificación), así como la
aceptación del depositario para asumir la función respectiva.
Depositario.- Es un auxilio judicial, asume las
responsabilidades de dicha función, nace una relación jurídica
de derecho público tenida entre el depositario y el tribunal.
El depositario es un sujeto que puede ser: 1) titular del bien
embargado o tutor, curador, representante, de modo de no
privarle del uso y goce correspondiente, y 2) un tercero
cuando opera inicialmente como retenedor de los bienes
embargados. En caso de bienes inmuebles no es aplicable la
designación de depositario, salvo los no inscritos.
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17.- El embargo:
Deberes del depositario (también del custodio):
1) Custodiar los bienes embargados de manera de preservar los
hechos de terceros o de la naturaleza.
2) Abstenerse de practicar sobre bien actos que pudieran significar
su deterioro o destrucción por el uso o en general por la conducta del
depositario.
3) Informar al magistrado sobre toda cuestión que pueda afectar al
bien.
4) Presentar el bien al magistrado en el tiempo correspondiente.
5) Permitir inspecciones del juez o de los del auxilio jurisdiccional
ordenadas por aquél.
Le competen responsabilidades penales y civiles correspondientes.
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17.- El embargo:
2.- Embargo por disposición del Juez sobre registros
oficiales.- Tratándose de bienes registrados, la medida puede
ejecutarse inscribiéndose el monto de la afectación, siempre
que ésta resulte compatible con el título de propiedad ya
inscrito. Este embargo no impide la enajenación del bien,
pero el sucesor asume la carga hasta por el monto inscrito.
Alcanza a los registros de propiedad inmueble y mueble, igual
que los de naves, aeronaves, prenda agrícola, y otros.
3.- Embargo en forma de retención. Forma de constituirlo:
Si los bienes del deudor se encuentran en poder de otra
persona, no obsta para que puedan ser embargados. Si
fuesen inmuebles se actuará mediante la consiguiente
anotación del registro, sin afectar derechos de terceros.
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17.- El embargo:
Tratándose de bienes muebles, semovientes, y dinero
del obligado en manos ajenas, operará el embargo en
forma de retención a cargo de dicho tercero.
Cuando la medida recae sobre derechos de crédito u
otros bienes en posesión de terceros, cuyo titular es el
afectado con ella, puede ordenarse al poseedor retener
el pago a la orden del Juzgado, depositando el dinero en
el Banco de la Nación.
El retenedor.- Es el sujeto que recibe la orden judicial de
no cumplir con la obligación que pudiere tener con el
embargado, en virtud de la que debiera entregarle
sumas de dinero u otros bienes muebles en carácter de
pago o restitución.
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17.- El embargo:
Tratándose de créditos dinerarios la función del retenedor es
transitoria, se limita a no pagarle al embargado y hacer llegar
el dinero al tribunal, en cambio si se trata de embargo y
retención de otros bienes, la ley lo convierte en depositario.
Ocultamiento por el retenedor.- Puede ocurrir que el tercero
mienta negando la existencia de bienes o créditos, en tal
caso será obligado a pagar el valor de éstos al vencimiento
de la obligación sin perjuicio de la responsabilidad penal a
que haya lugar.
Nace una verdadera opción de cobro, el derecho del
solicitante al reclamarle al tercero por el valor de los créditos
o bienes que le hizo perder, sin embargo no se libera al
deudor, la ley coloca al tercero en lugar del embargado hasta
el límite económico señalado, quien podrá repetir contra el
deudor, pero se tendrá que demostrar la verosimilitud de su
versión sobre la falsedad en la que incurriera el retenedor.
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17.- El embargo:
Incumplimiento del retenedor.- Si el retenedor no cumple con
el mandato judicial y abona al embargado el dinero que le
ordenaron no entregar, estará obligado a efectuar un doble
pago a la orden del Juzgado.
4.- Embargo por recaudación.- En ciertas circunstancias no
resulta posible embargar sumas de dinero, ni de manera
directa, ni por vía de actuación de tercero que tenga en su
poder bienes del deudor, en tal caso será posible afectar,
controlándolas, las fuentes de ingreso del sujeto, a fin de
alcanzar las sumas necesarias para cubrir el importe de la
medida cautelar. El Juez designará a uno o más interventores
recaudadores, debiendo fijar la periodicidad de los informes.
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18.- El secuestro:
Se puede conceptualizar al secuestro como la medida
cautelar que recae sobre objetos materiales, muebles y
semovientes del afectado, mediante la cual se le desapodera
de los mismos privándole de su posesión, uso y goce, al
tiempo que quedan en custodia y bajo disposición judicial.
El secuestro puede recaer:
1.- Sobre bienes que son objeto de la pretensión discutida, o
están directamente vinculados con éstas (por ejemplo, bien
dado en garantía).
2.- Sobre cualquier otro si mediare una especial razón que
hiciera necesaria la medida para el aseguramiento de la cosa.
3.- Si estando en poder de terceros al producirse el embargo,
quien lo detenta no quiere asumir condición de depositario.
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18.- El secuestro:
Clases de secuestro:
1) Secuestro de bienes en litigio.- Es una medida
cautelar específica que opera siempre que dicho bien
sea el objeto de un debate procesal en el que se
discuta el derecho de propiedad, posesión o tenencia
sobre el mismo, y que consiste en desapoderar a quien
lo tenga en su poder para entregarlo a un custodio
judicial, hasta que el Juez decida su destino.
Se requiere acreditar la verosimilitud del derecho, y
una especial configuración del peligro en la demora,
pues en estos casos está presumido por ley.
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18.- El secuestro:
Los bienes muebles deben ser susceptibles de ser removidos
de quien los detenta y entregados materialmente a un tercero
que invista la condición de custodio. No podrán serlo ni los
inmuebles, ni los derechos, ni las rentas y pensiones sino los
que, pueden ser llevados de un lado a otro.
2) Secuestro de bienes inespecífico.- La medida cautelar no

busca recaer sobre un bien en concreto, objeto directo o
indirecto de la relación jurídica sustancial en discusión.
Se tiene que acreditar la verosimilitud del derecho y el peligro
en la demora, pues no está presumido por Ley, puede
valorarse la conducta del afectado, y el ocultamiento.
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18.- El secuestro:
El vehículo sometido a secuestro será internado en
almacén de propiedad o conducido por el propio
custodio, accesible al afectado o veedor, si lo hay.
El vehículo no podrá ser retirado sin orden escrita
del Juez.
3) Secuestro por derivación.- Ante la negativa del

obligado a constituirse en depositario de los bienes
muebles embargados, o si al estar el bien
embargado en manos de un tercero como
retenedor, éste se niega a asumir aquella función,
la medida se convierte en secuestro y se nombra
un custodio, por ello el auxilio jurisdiccional deberá
ir premunido de la autorización judicial necesaria.
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18.- El secuestro:
4) Secuestro por transformación.- Es una
modalidad que se da cuando el embargo en forma
de intervención en recaudación resulta insuficiente
para asegurar los derechos del acreedor.
Si el interesado considera que la intervención es
improductiva, puede solicitar al Juez la clausura del
negocio y la conversión del embargo de
intervención a secuestro. El Juez resolverá previo
traslado al afectado por el plazo de tres días.
El secuestro puede efectivizarse sobre los bienes
materiales que se encuentren y forman parte del
equipamiento del inmueble en el que funcionare el
comercio o establecimiento, por ello se entiende
que la clausura o cierre sería una medida
transitoria, mientras se efectiviza el secuestro. 02/07/19
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18.- El secuestro:
El custodio.-
El secuestro pone la cosa objeto de la medida a la orden
del juzgado. Materialmente será necesario ubicarlo en
lugar y situación que permita su preservación y control, de
modo de no causar pérdidas y deterioro en perjuicio de su
titular o de quien obtuvo la medida. Asume obligaciones
como el depositario.
Tipos de custodia.-
1) La ejercida por un almacén legalmente constituido y
que será preferida para la función respectiva.
2) De no ser posible un almacén, persona sin esa
condición jurídica.
3) Si se tratare de dinero, joyas, piedras y metales
preciosos u otros bienes similares, el Banco de la Nación.
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18.- El secuestro:
Retribución al custodio.-
El custodio tiene derecho a retribución, antes de
aceptar el encargo, debe proponer el monto de la
retribución por su servicio, excepto el Banco de la
Nación cuando se trata de dinero por el que se
debe abonar interés legal de acuerdo a las
disposiciones legales sobre la material
El custodio no tiene el disfrute de la cosa, realiza
una tarea que merece ser compensada. El Juez
debe tener en cuenta no solamente la duración,
sino también trabajos, requeridos por la protección
del bien, según la naturaleza y características del
mismo.
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18.- El secuestro:
Casos especiales de secuestro.-
a) Bienes en unidades de producción.- La ley permite el
secuestro de bienes dentro de una unidad de
producción o comercio, cuando éstos aisladamente no
afecten el proceso de producción.
b) Títulos de crédito.- Cuando se afecten títulos valores
o documentos de crédito en general, éstos serán
entregados al custodio haciéndose la anotación
respectiva en el documento, conjuntamente con la copia
certificada de su designación y del acta de secuestro, a
fin de representar a su titular. El custodio queda
obligado a todo tipo de gestiones para evitar que el
título se perjudique y depositar de inmediato a la orden
del Juzgado el dinero que obtenga.
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18.- El secuestro:
c) Secuestro de bienes informáticos.-
En caso de que se dicte secuestro conservativo o
embargo, sobre soportes magnéticos, ópticos o
similares, el afectado con la medida tendrá derecho
a retirar la información contenida en ellos.
La norma contempla la afectación del soporte como
bien material pero no su contenido intelectual.
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19.- Embargo y secuestro. Similitudes y
diferencias:
Ambas son medidas cautelares declaradas judicialmente.
El embargo y el secuestro no significa que el bien quede
fuera del comercio, de modo que su titular puede
negociarlo, sin perjuicio de la imposibilidad real de
cumplimiento con su parte del contrato con terceros.
Mientras el embargo recae sobre todo tipo de bienes
susceptibles de tener un valor económico; el secuestro
solamente sobre los muebles o semovientes
configurativos de cosas materiales.
El embargo no importa desapoderamiento material, en
tanto que ocurre lo contrario en el secuestro, de modo tal
que este último significa la pérdida del uso y goce del bien
para su titular y la indisponibilidad material del mismo.
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20.- Casos práctico de medidas cautelares:
1.- César Temoche, ha interpuesto una demanda de pago de beneficios

sociales reclamando la suma de S/ 35,000.00 nuevos soles más intereses,
costas y costos, contra su empleador Tiendecita Rosada EIRL dedicada a la
venta de artefactos eléctricos, cuyo propietario es Mario Antonio Suárez
Córdova, la cual ha sido admitida a trámite en proceso ordinario laboral.
Desea interponer una medida cautelar, teniendo en cuenta lo siguiente:
- El vínculo laboral está reconocido como chofer.
- Se encuentra sin trabajo. Existen varios acreedores entre laborales y civiles.
- Hay una cuenta corriente en el Banco de Crédito, y se estima que tenga S/
100,000.00 nuevos soles a nombre de Mario Antonio Suárez.
- Hay un inmueble en calle Las azucenas No. 456 - Urb. Los Cocos de Chipe
– Piura, que está inscrita en la SUNARP a nombre de Mario Antonio Suárez y
su esposa, valorizada en S/ 200,000.00 nuevos soles.
- Hay una camioneta pick up marca Toyota, roja, año 2006, placa PC-5643, a
nombre de Tiendecita Rosada EIRL valorizada en S/ 50,000.00 nuevos soles.
- La oficina ubicada calle Lima No. 997 Piura se encuentran en exhibición
para venta diversos electrodomésticos de conocidas marcas, cuyo valor
unitario oscila entre S/ 1,000.00 y S/ 30,000.00 nuevos soles. 02/07/19
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20.- Casos práctico de medidas cautelares:
a) Elabore la solicitud de medida cautelar

que considere adecuada, tenga en cuenta
los requisitos de la misma, y los medios
probatorios que adjunta.
b) Proyecte la resolución que admita a
trámite la medida cautelar solicitada.
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21.- Intervención en información:
La intervención en información, solo puede entenderse

desde una visión general de la intervención.
La intervención se da en tres modalidades:
a) Intervención para aseguramiento, que tiene por finalidad
servir para el cumplimiento de una medida cautelar de fondo,
mediante tareas de observación, control, recaudación. El
auxilio judicial es el interventor.
b) Intervención para administración, que tiene como finalidad
la asunción del auxilio judicial en las entidades referidas, con
desplazamiento total o parcial de sus órganos naturales para
conducirlas a su mejor desarrollo mientras dure el litigio.
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21.- Intervención en información:
c) Intervención en información, es una modalidad que

sirve a las dos anteriores, de modo de posibilitar una
adecuada decisión acerca de la utilización de aquellas.
La finalidad es proporcionar al Juez y a la parte
acreedora, los datos necesarios para decidir acerca de
la aplicabilidad de las otras posibilidades
intervencionistas, o de medidas cautelares de otro tipo.
El Juez nombrará uno o más interventores
informadores, señalándose el lapso durante el cual
deben verificar directamente la situación económica del
negocio afectado y las fechas en que informará al Juez.
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22.- Anotación de demanda en registros
públicos:
La anotación de demanda en registros públicos, es
una medida cautelar que consiste en asentar en los
mismos la existencia de un pleito, con el objeto de
correlacionarlo frente a terceros con respecto a
bienes individualizados, patrimonios, o estados
correspondientes a personas naturales. Hay un
vínculo entre pleito y bienes
La finalidad es publicitar la existencia del pleito, a
fin de impedir que los derechos que aquellos
pudieran asumir, se desvinculen y liberen del que
pudiera hacer valer quien obtuvo la cautelar.
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públicos:
Procedencia.-
Es aplicable en pleitos relativos a bienes
individualizados como reivindicar, bienes
individualizados registralmente que conforman la
herencia.
Asimismo la anotación procede con relación a
pleitos que sin estar directa y concretamente a
aspectos patrimoniales, tendrán incidencia sobre
éstos, como por ejemplo la declaración de
incapacidad de una persona, disolución de un
matrimonio, la sustitución del régimen patrimonial. 02/07/19
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públicos:
Clases.-
a) Anotación de demanda asegurativa, que comprende

todas las hipótesis en las que el bien o bienes pueden
ser subastados como manera de lograr el cumplimiento
de obligación por la que se demandó.
b) Anotación de demanda conservativa, que comprende
los casos en los que se busca mantener la integridad de
un bien o patrimonio, con el objeto de que sea restituido
o se mantenga en manos de un sujeto parte en el juicio.
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públicos:
Presupuestos.-
Como en toda medida cautelar debe cumplirse con el

presupuesto de la verosimilitud del derecho.
El peligro en la demora, si bien no precisa acreditarlo,
basta con la posibilidad de enajenación o negociación
del bien.
Es necesario prestar contracautela, ya que la mera
inscripción puede causar perjuicios, al provocar
reticencia en quienes pueden entablar o estén llevando
a cabo negociaciones sobre el bien al que se refiere la
demanda.
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públicos:
Prevalencia.-
La anotación de demanda, si bien no impide la

transferencia del bien ni las afectaciones posteriores,
otorga prevalencia a quien la ha obtenido.
La prevalencia importa que el embargante posterior no
enervará a la anotación haciéndole perder efectos. En
consecuencia, el embargante no podrá realizar
forzadamente el bien hasta que no haya sentencia en la
causa en la que se decretó el asiento, y si lo hace, el
objeto pasará a manos del adquirente en remate,
condicionado por la anotación que seguirá pesando aún
cuando haya cambiado la titularidad respectiva. 02/07/19
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23.- Medidas Innovativas:
Ante la inminencia de un perjuicio irreparable puede el Juez dictar medidas
destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser
o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que solo se
concederá cuando no resulta aplicable otra prevista en al ley.
Es una medida bastante intrépida porque sin mediar sentencia consentida, se
ordena que alguien haga o deje de hacer algo en sentido contrario a la situación
existente.
La medida innovativa está orientada a provocar un cambio de la situación
existente cuya alteración vaya a ser o sea el sustento de la demanda.
Según Adolfo Armando Rivas, tiene dos objetivos:
1) Restituir la situación al estado de hecho o de derecho (o ambos) que tenía al
iniciarse el conflicto o al plantearse la demanda. Su efecto es restitutivo.
2) Cambiar la situación existente al tiempo de pedirse la medida, a otra distinta,
siempre que ello resulte necesario para asegurar la efectividad de la sentencia.
Su efecto es modificatorio. Si con la innovación se está dando satisfacción,
aunque sea provisional, a la pretensión principal, sin desmedro del efecto
innovativo y de su valor no estaríamos ante una medida cautelar sino, realmente
ante una decisión característica de la que llamamos jurisdicción anticipatoria. Así
puede reincorporarse a un empleado en sus funciones en tanto dure el pleito
referido a la legalidad de su cese.
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23.- Medidas Innovativas:
Concurren como elementos de esta medida la casi certeza del

derecho que se discute y la irreparabilidad del perjuicio.
Ejemplo: En un proceso laboral en el que se discute la legalidad del
despido realizado contra un trabajador por ser portador de VIH, se
dicta la medida pues necesita el trabajo para poder solverntar los
gastos de su tratamiento. Lo urgente se justifica en el “perjuicio
irreparable e inminente” que pondría en riesgo la salud del trabajador
demandante, al suspender el tratamiento médico o de recursos
económicos para cubrir los costos de su enfermedad.
En la jurisprudencia argentina hay un caso del alumno Moliné,
distinguido por su conducta y desempeño escolar, un día se le
mandó izar la bandera, y no lo hizo por contravenir sus creencias
religiosas (Testigo de Jehová), siendo expulsado, la judicatura dictó
medida cautelar disponiendo que se le reincorpore en su grado
escolar mientras dure el proceso, de lo contrario sufriría un perjuicio
irreparable. 02/07/19
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24.- Medidas de no Innovar:
Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas

destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho presentada al
momento de la admisión de la demanda, en relación a personas y bienes
comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional, por lo que se
concederá sólo cuando no resulta de aplicación otra prevista en la ley.
Su efecto es cristalizador, significa que “detienen” o “congelan” en tiempo y
espacio, la situación jurídica y material de un bien o de una relación de
derecho, produce verdaderas consecuencias inhibitorias de la actividad de
las partes sobre los bienes en juego en un litigio. Así, se impedirá que
mientras dure el pleito, alguna de ellas realice movimientos o actos jurídicos
o de hecho que al alterar la situación existente, le permita afectar o frustrar
los derechos de la contraparte.
Su finalidad e impedir que durante el desarrollo del pleito alguna de las
partes, lleve a cabo actos jurídicos o materiales, o ambos combinadamente,
en detrimento de la otra.
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24.- Medidas de no Innovar:
Se trata de evitar el daño por medio del mantenimiento del statu quo.
La prohibición de no innovar, no se orienta exactamente a la indisponibilidad

del bien, sino a mantener la igualdad de las partes en el decurso del proceso
en orden a que no se altere o modifique, se fundamenta en dos principios
rectores, el principio de igualdad de las partes en el proceso y el principio de
la actuación de la buena fe que deben proceder todos los litigantes.
La medida de no innovar no debe suspender otro juicio o un acto del mismos
(salvo excepción), tampoco puede disponer orden que implique la prohibición
de proponer una demanda. La medida no puede interferir en otro proceso.
Ejemplo: Si la pretensión principal es una convocatoria a junta general de
accionistas debe ampararse la medida cautelar de no innovar que busca que
el actor conserve la situación de hecho, a fin de que no sea inscrito en los
Registros Públicos ningún acuerdo, ni se celebre junta alguna que pueda
afectar el normal desarrollo del proceso de convocatoria.
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25.- Medidas temporales sobre el fondo:
Son medidas que están destinadas a operar no ya

garantizando la eficacia de la sentencia a dictarse mediante
el aseguramiento de bienes y/o situaciones, sino
directamente, satisfaciendo de manera anticipada la
pretensión principal, pero a las resultas del fallo a dictarse en
el momento final.
Para diferenciarlas de las asegurativas, algunos las
denominan anticipatorias.
Se conceden por la necesidad impostergable del que la pide
o por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba
aportada.
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Se requiere una “cuasi certeza”, es un grado superior a la

simple verosimilitud.
Con respecto al peligro en la demora, existe necesidad
impostergable del uso o goce del derecho (se presume por
tipo de reclamo formulado), existen casos de cuasi certeza
del peligro en la demora, existiendo situaciones en que se
evidencia sinrazón jurídica de la violación del derecho del
solicitante.
En algunos casos, debido a la cuasi certeza del derecho y el
tipo de conflicto, el juez podrá eximir de contracautela, o
imponer solamente la juratoria.
02/07/19
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Existen otros tipos de medidas cautelares, en las que también es

posible anticipar la satisfacción de la pretensión principal,
durante el tiempo que dure el proceso. Eso ocurre con la medida
innovativa o de no innovar, cuando se ordena reponer a un
empleado en su puesto o impedir que sea despedido.
Existe una contraposición de interpretaciones sobre la taxatividad
o enunciatividad de las medidas temporales sobre el fondo, es
decir solo es factible anticipar en los casos señalados en el
subcapítulo establecido en el CPC, o se puede anticipar en todo
tipo de conflicto.
Para dictar una medida sobre el fondo, hay que tener presente la
irreversibilidad.
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Alimentos (Asignación anticipada de alimentos):

En el proceso sobre prestación de alimentos procede la
medida de asignación anticipada de alimentos cuando es
requerida por los ascendientes, por el cónyuge, por los hijos
menores con indubitable relación familiar o por los hijos
mayores de edad.
En los casos de hijos menores con indubitable relación
familiar, el juez deberá otorgar la de oficio, dentro de los tres
días de notificada la resolución que admite a trámite la
demanda. El juez señala el monto a pagar por mensualidades
adelantadas, las que serán descontadas de la que se
establezca en la sentencia definitiva.
Si la sentencia es desfavorable al demandante, queda éste
obligado a la devolución de la suma percibida y el interés
legal.
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Conflictos familiares:
Cuando la pretensión principal versa sobre separación,
divorcio, patria potestad, régimen de visitas, entrega de
menor, tutela y curatela, procede la ejecución anticipada de la
futura decisión final, atendiendo preferentemente al interés de
los menores afectados con ella.
Administración de bienes:
En los procesos sobre nombramiento y remoción de
administradores de bienes, procede la ejecución anticipada
de la futura decisión final a efecto de evitar un perjuicio
irreparable.
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Desalojo:
En los procesos de desalojo por vencimiento del plazo del
contrato o por otro título que obligue la entrega, procede la
ejecución anticipada de la futura decisión final, cuando el
demandante acredite indubitablemente el derecho a la
restitución pretendida y el abandono del bien.
Despojo:
En el interdicto de recobrar, procede la ejecución
anticipada de la decisión final cuando el demandante
acredite verosímilmente el despojo y su derecho a la
restitución pretendida.
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26.- Medidas cautelares – Acción de Amparo
Las medidas cautelares en los procesos constitucionales

apuntan a preservar la eficacia de la pretensión, al hacer lo
propio con la sentencia definitiva.
En lo referente a la Verosimilitud del Derecho y el Peligro en la
demora no difieren de las cautelares del C.P.C., sin embargo, el
Art. 15 del C.P. Constitucional señala que el Juez al conceder en
todo o en parte la medida solicitada deberá atender a la
irreversibilidad de la misma y al perjuicio que por la misma se
pueda ocasionar en armonía con el orden público, la finalidad de
los procesos constitucionales y los postulados constitucionales.
No se exige en cambio la contracautela, pues resulta
incompatible con la finalidad de los procesos constitucionales.
Según el Art. 16 del C.P. Constitucional la medida cautelar se
extingue de puro derecho cuando la resolución que concluye el
proceso adquiere la calidad de cosa juzgada. 02/07/19
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Cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto

dejar sin efecto actos administrativos dictados en el ámbito
de aplicación de la legislación municipal o regional, se
correrá traslado por el término de tres días, acompañando
copia certificada de la demanda y sus recaudos, así como
la resolución que la da por admitida, tramitando el
incidente por cuerda separada, con intervención del
Ministerio Público. Con la contestación expresa o ficta, el
Juez resolverá dentro del plazo de tres días, bajo
responsabilidad (STC Nº 0023-2005-PI-TC, declaró
Infundada la acción de inconstitucionalidad).
En todo lo no previsto expresamente en el presente
Código, será de aplicación supletoria lo dispuesto en el
Título IV de la Sección Quinta del Código Procesal Civil,
con excepción de los artículos 618, 621, 630, 636 y 642 al
672.
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En la STC Nº 0023-2005-PI-TC el Tribunal Constitucional

(TC) supremo intérprete de la Constitución, ha señalado la
importancia de la medida cautelar, considerándola como
una manifestación implícita del derecho fundamental al
debido proceso, consagrado en el artículo 139 inciso 3 de
la Carta Magna. De esta forma el TC ha dicho que “no
existiría debido proceso, ni Estado Constitucional de
Derecho, ni democracia, si una vez resuelto un caso por
autoridad judicial resulta de imposible cumplimiento la
decisión adoptada por ésta”.
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En los procesos cautelares constitucionales existen tres

vías procedimentales:
a) Un procedimiento cautelar general de ejecución
inmediata.- Consistente en la regulación tradicional de
las medidas cautelares similar al proceso civil. En ese
sentido se dicta sin audiencia a la parte demandada; no
interviene el Ministerio Público; el recurso de apelación
se concede sin efecto suspensivo y presenta como límite
la irreversibilidad de esta. Es competente en primera
instancia el juez constitucional, civil o mixto, y en
segunda instancia la Sala competente de la Corte
Superior del Distrito Judicial correspondiente.
b) Un procedimiento cautelar especial contra normas legales
autoaplicativas.- Sigue el mismo trámite del procedimiento
general, con la distinción de que la apelación de la medida
cautelar se concede con efecto suspensivo. 02/07/19
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c) Un procedimiento cautelar especial contra actos administrativos

municipales o regionales.- Procede contra actos administrativos
expedidos por autoridad Municipal o regional (con lo cual se
excluyen a las ordenanzas que no son actos sino normas). Se
dicta con audiencia a la otra parte; intervención del Ministerio
Público; puede haber informe oral; y la apelación se concede con
efecto suspensivo, es decir solo se ejecuta cuando el superior en
grado confirma la resolución ante la Sala Civil de la Corte Superior
y conoce en segundo grado la Corte Suprema.
Con ello se trata de proteger el principio de autoridad, aunque
puede pensarse que este procedimiento cautelar especial lesiona
el principio de igualdad y el derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva.
02/07/19
86
El Pleno Jurisdiccional Constitucional del año 2011, en su Acuerdo

No. 02 respecto de la figura de la oposición introducida por el Art.
637 del C.P.C. en el procedimiento cautelar, ha señalado lo
siguiente:
“Sí procede recurso de apelación contra la resolución que concede
medida cautelar sin necesidad de postular previamente oposición”.
Fundamentos:
Es una facultad del afectado “puede” (potestativo).
No conocer la apelación afecta el derecho a la defensa del
afectado, y el derecho fundamental a la instancia plural.
02/07/19
87
La Ley No. 29384 publicada el 28 de julio del 2009 introduce algunas

innovaciones en el proceso cautelar sobre la concesión y denegatoria de
las medidas cautelares:
1.- Las medidas cautelares continúan siendo concedidas sin previo
contradictorio.
2.- Si se concede la medida, el demandado podrá presentar oposición
dentro del plazo de cinco días desde que toma conocimiento de la
resolución cautelar a fin de que pueda formular la defensa pertinente. El
trámite de la oposición no impedirá su ejecución. De ampararse la
oposición se deja sin efecto la medida cautelar, lo que es apelable sin
efecto suspensivo.
3. En caso de que se deniegue la medida cautelar se concederá apelación
sin permitirse que pueda participar el “demandado”.
4.- El Juez puede establecer su incompetencia por razón de territorio al
evaluar una solicitud de medida cautelar.
02/07/19
88
Caso práctico para resolver:

1.- La ADNP ha convocado públicamente al concurso de belleza “Mis
Chica Guapa Piura 2019”, y Marina Vargas de 19 años de edad con 1.50
mts. de estatura, se ha presentado. Esta semana se realizó la pre-
selección y de las 25 chicas que se presentaron, solo calificaron 15
precisamente quienes tienen una estatura mayor a 1.70 mts, en una
semana se inicia el concurso con la presentación de traje típico y en
quince días es la final con la presentación de traje de noche, con lo que se
obtenga se ayudará a la Clínica San Juan de Dios. Marina ha presentado
una Acción de Amparo por violación al derecho constitucional a la no
discriminación contemplado en el Art. 2 inciso 2 de la Constitución,
solicitando se le deje participar en el concurso, asimismo ha presentado
una solicitud de medida cautelar de no innovar para que no se lleva a cabo
el concurso de belleza, esto es que no se realicen los desfiles de traje
típico y traje de noche hasta que se resuelva en definitiva la pretensión
principal. 02/07/19
89
Se solicita lo siguiente:
a) Que redacte la resolución que concede / deniega la medida cautelar

solicitada debidamente sustentada fáctica y jurídicamente (mínimo tres
considerandos).
b) En el supuesto que se haya concedido la medida cautelar, resuelva la
oposición formulada por la ADNP Asociación de Damas Notables de Piura,
cuyo argumento es el siguiente: Es imposible dejar de llevar adelante el
concurso de belleza, por los siguientes motivos: a) 3 de los 5 jurados son
reinas de belleza 2018 (Miss Colombia, Miss Argentina y Miss Chile), y al
término del proceso ya no serán las mismas personas, b) los 500 tickets de
entrada están vendidos, c) el resto de participantes no pueden verse
afectadas pues algunas de ellas podrían no estar en las mismas
condiciones que ahora (maternidad, etc.), y d) hay 4 niños en la Clínica
San Juan de Dios que dejarían de operarse por falta de ingresos que iban
a ser recaudados con el evento. Adjunta Dcts.. Fundamente su decisión.
02/07/19
90
27.- Pleno Jurisdiccional Nacional
Constitucional 2011
TEMA N° 1
EJECUCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
CONCEDIDAS EN LOS PROCESOS DE AMPAROS QUE
ORDENEN LA SUSPENSIÓN DE PROCESOS JUDICIALES.
Se deben conceder medidas cautelares que ordenan la
suspensión de procesos judiciales en trámite y estas deben
ejecutarse inmediatamente incluso si han sido impugnadas?
02/07/19
91
Constitucional 2011
PONENCIAS:
Primera Ponencia:
• Deben concederse y ejecutarse las medidas cautelares
emitidas en procesos de amparo que ordenan la suspensión
de procesos judiciales, incluso si han sido impugnadas.
Segunda Ponencia:
• No deben concederse ni ejecutarse las medidas cautelares
emitidas en los procesos de amparo, más aún si han sido
impugnadas.
02/07/19
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Constitucional 2011
TEMA N° 2
LA OPOSICIÓN CONTRA LAS MEDIDAS CAUTELARES
COMO REQUISITO PARA POSTULAR APELACIÓN EN LO
PROCESOS CONSTITUCIONALES
¿Procede interponer apelación contra la resolución que
concede una medida cautelar sin haber interpuesto
previamente oposición?
02/07/19
93
Constitucional 2011
PONENCIAS:
Primera Ponencia:
• Sí procede recurso de apelación contra la resolución que
concede medida cautelar sin necesidad de postular
previamente oposición.
Segunda Ponencia:
• No procede recurso de apelación contra la resolución que
concede medida cautelar si antes no se postuló oposición.
02/07/19
94
28.- Medidas cautelares en el Proceso
Contencioso Administrativo
El Art. 148 de la Constitución Política del Perú señala
“Las resoluciones administrativas que causan estado
son susceptibles de impugnación mediante la acción
contencioso-administrativa.”
El proceso contencioso administrativo se encuentra
regulado por el D.S. No. 013-2008-JUS que aprobó el TUO
de la Ley No. 27584 Ley del Proceso Contencioso
Administrativo, y tiene por finalidad el control jurídico por
el Poder Judicial de las actuaciones de la administración
pública sujetas al derecho administrativo y la efectiva
tutela de los derechos e intereses de los administrados.
02/07/19
95
Oportunidad:
El Art. 38 del D.S. No. 013-2008-JUS prevé la posibilidad
de que se dicten medidas cautelares antes o durante la
tramitación del proceso, remitiéndose al efecto a las
normas del C.P.C. con las específicas disposiciones
previstas en la Ley, siempre que se destine a asegurar la
eficacia de la decisión definitiva.
02/07/19
96
Requisitos (Art. 39 del D.S. No. 013-2008-JUS):
1.- Verosimilitud en el derecho invocado, debiendo el Juez ponderar
la proporcionalidad entre la eventual afectación que causaría al
orden público o a terceros la medida cautelar, y el perjuicio que
causa al recurrente la eficacia inmediata de la actuación impugnable.
Aquí deberá tenerse en cuenta el principio de presunción de
legalidad del acto administrativo, así como el principio de
ejecutoriedad.
2.- Peligro en la demora o cualquier otra razón justificable, la medida
debe considerarse necesaria. No se exige cuando la pretensión esté
relacionada al contenido esencial del derecho a la pensión.
02/07/19
97
Requisitos (Art. 39 del D.S. No. 013-2008-JUS):
3.- La medida debe ser adecuada para garantizar la
pretensión.
Para la ejecución de la medida el demandante deberá
ofrecer contracautela atendiendo a la naturaleza de la
prensión que se quiere asegurar.
Son especialmente procedentes en este tipo de procesos
las medidas cautelares innovativas y de no innovar.
02/07/19
98
El proceso contencioso administrativo apunta a impugnar los
actos formales y cualquier otra declaración de la
administración, vías de hecho en las que pudiere incurrir la
administración, el silencio o la omisión.
Protección jurídica del obrar administrativo:
- Principio de ejecutoriedad, por el cual el acto administrativo
puede llevarse a la práctica sin necesidad de previa
autorización judicial.
- Principio de presunción de legalidad del acto, por el cual es
considerado inicialmente ajustado al orden jurídico, y emitido
por la autoridad competente al efecto y en general, dotado de
validez. (Art. 9 de la Ley No. 27444 “Todo acto administrativo se
considera válido en tanto su pretendida nulidad no sea
declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional, según
corresponda.”).
02/07/19
99
Los mencionados principios de ejecutoridad y de
presunción de legalidad del acto, colocan a la entidad
gubernamental en un plano de privilegio, sin embargo tal
protección jurídica no alcanzaría a las vías de hecho, sino
a los actos administrativos formales emitidos por
autoridad competente.
El Juez del proceso contencioso administrativo deberá
llevar adelante el proceso haciendo realidad el principio
de igualdad procesal.
02/07/19
100
Ley No. 24041 del 28 de diciembre del 1984
• “Artículo 1.- Los servidores públicos contratados para labores de
naturaleza permanente, que tengan más de un año ininterrumpido
de servicios, no pueden ser cesados ni destituidos sino por las
causas previstas en el Capítulo V del Decreto Legislativo Nº 276 y
con sujeción al procedimiento establecido en él, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 15 de la misma ley.
• Artículo 2.- No están comprendidos en los beneficios de la presente
ley los servidores públicos contratados para desempeñar:
• 1.- Trabajos para obra determinada.
• 2.- Labores en proyectos de inversión, proyectos especiales, en
programas y actividades técnicas, administrativas y ocupacionales,
siempre y cuando sean de duración determinada.
• 3.- Labores eventuales o accidentales de corta duración.
• 4.- Funciones políticas o de confianza.”
02/07/19
101
Caso para resolver:
Juan Torres ha laborado para la Municipalidad de Puerto de Palos
en Piura, en el cargo de Asistente en el Dpto. de Deportes y
Proyección Social firmando su ingreso y salida en forma diaria y
percibiendo S/ 1,200.00 nuevos soles mensuales por locación de
servicios, del 01.01.2017 al 30.06.2017, del 07.07.2017 al 30.12.2017,
del 03.01.2018 al 30.06.2018 y del 04.07.2018 al 31.12.2018 cuando
pretendía ingresar a laborar el 03.01.2019, no se le permitió el
ingreso, por lo que presenta una demanda contencioso
administrativa, y una solicitud de medida cautelar innovativa
pidiendo su reposición, invocando la Ley No. 24041, su esposa que
está en estado de gestación se encuentra muy delicada de salud y
presenta el certificado médico correspondiente.
Elaborar la resolución correspondiente con mínimo tres
considerandos, y debidamente motivada, concediendo o no
la medida cautelar.
02/07/19
102
Habiendo sido concedida la medida cautelar, la
demandada formula oposición en el plazo legal,
y argumenta que el actor se encuentra excluido
de los alcances de la Ley No. 24041 porque su
labor en proyección social era proyectos en los
centros educativas de alfabetización que ya han
culminado en el año 2011, además su labor no
era ininterrumpida precisamente porque se trata
de programas que tienen un inicio y un final en
cada localidad donde se programan.
Elabore una resolución declarando Fundada o

Infundada la oposición.
02/07/19
103
Precedente vinculante en materia Contencioso
Administrativa:
La Sala de Derecho Constitucional y Social

Transitoria de la Corte Superior de Justicia ha
declarado que el criterio establecido en el
considerando octavo de Casación No. 005807-
2009-Junín emitida el 20 de marzo del 2012,
constituye precedente vinculante conforme al
Art. 37 del TUO de la Ley que regula el proceso
contencioso administrativo aprobado por D.S.
No. 013-2008-JUS.
02/07/19
104
Precedente vinculante en materia Contencioso
Administrativa:
La Sala de Derecho Constitucional y Social

Transitoria de la Corte Superior de Justicia ha
declarado que el criterio establecido en el
considerando octavo de Casación No. 005807-
2009-Junín emitida el 20 de marzo del 2012,
constituye precedente vinculante conforme al
Art. 37 del TUO de la Ley que regula el proceso
contencioso administrativo aprobado por D.S.
No. 013-2008-JUS.
02/07/19
105
Laboral (Ley No. 26636 vigente en Piura, y
nueva Ley No. 29497)
Privilegio de los créditos laborales :
• Art. 24 de la Constitución Política del Estado: “El trabajador tiene
derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure,
para él y su familia, el bienestar material y espiritual. El pago de la
remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene
prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador. (…)”.
Principios laborales:
Artículo 26 de la Constitución Política del Estado:
“En la relación laboral se respetan los siguientes principios:
• 1. Igualdad de oportunidades sin discriminación.
• 2. Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la
Constitución y la ley.
• 3. Interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable
sobre el sentido de una norma.”
02/07/19
106
Ley No. 26636 (vigente en Piura hasta el 25.11.2018):
La Tercera Disposición Derogatoria, Sustitutoria y Final

señala “En lo no previsto por esta Ley son de aplicación
supletoria las normas del Código Procesal Civil.”, razón
por la cual se sigue el mismo trámite procesal que
establece el Art. 637 del C.P.C.; sin embargo corresponde
llevar a cabo un tratamiento especial a fin de establecer
en qué medida se reflejan en materia cautelar, los
particulares principios laborales.
02/07/19
107
El Art. 96 de la Ley No. 26636 señala que todo Juez puede, a pedido
de parte, dictar medida cautelar dentro de un proceso, destinada a
asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva y que son
procedentes en el proceso laboral las medidas cautelares que
contempla esta ley.
Esta redacción trajo muchas interrogantes ¿se pueden dictar en los
procesos laborales medidas cautelares fuera de proceso?, ¿se
pueden dictar en los procesos laborales medidas cautelares
reguladas en el C.P.C. y no contempladas en la ley especial?.
Teniendo en cuenta lo dispuesto por el Art. 26 inc. 3 de la
Constitución Política del Estado, si un acreedor civil puede
obtenerlas, con más razón debe lograrlas el trabajador, que
además es un acreedor privilegiado.
02/07/19
108
El Art. 97 de la Ley No. 26636 establece como requisitos de la solicitud
cautelar:
1.- Exponer los fundamentos y modalidades de la pretensión cautelar.
2.- Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida y
el modo de la afectación.
3.- Ofrecer contracautela. El Juez, tomando en consideración la condición
económica del solicitante, puede considerar suficiente la caución juratoria.
4.- Designar el órgano de auxilio judicial correspondiente.
Dos comentarios: primero, no siempre la medida recaerá en bienes para

futura ejecución forzada, sino en algunos casos en medidas innovativas de
reposición al trabajo, y segundo la palabra “designar” debe entenderse como
proponer por cuanto su nombramiento corresponde al Juez.
02/07/19
109
Los presupuestos procesales como la verosimilitud del derecho, el peligro en
la demora y la razonabilidad de la medida, se mantienen en la Ley No.
26636; sin embargo el Art. 98 da por sentado el cumplimiento de los dos
primeros presupuestos en los siguientes casos:
Se acredita la pretensión cautelar y se presume el peligro en la demora en
los siguientes casos:
1.- Cuando un acta de inspección elaborada por la Autoridad Administrativa
de Trabajo constata el cierre no autorizado del centro de trabajo.
(2.- Cuando el empleador ha sido declarado insolvente por la Autoridad
Administrativa o Judicial competente) – Derogado por la 1 Disp. Derogatoria
del D. Leg. 845 del 21.09.96
3.- Cuando el empleador ha sido denunciado penalmente por el Ministerio
Público por delito contra la libertad de trabajo en los supuestos de simulación
de causales para el cierre del centro de trabajo y de abandono de éste para
extinguir las relaciones laborales. 02/07/19
110
Caso especial de procedencia de la medida cautelar en la Ley No 26636:
El Art. 99 prevé como caso especial de procedencia de medidas cautelares,

el de la sentencia de primera instancia favorable al demandante aunque
estuviese impugnada, igual que lo regulado en el C.P.C.
Medidas cautelares reguladas en la Ley No. 26636:

1.- Medidas para futura ejecución forzada.- Según el Art. 100 cuando la
pretensión principal es apreciable en dinero, se puede solicitar embargo bajo
la modalidad de inscripción o administración.
2.- Medidas temporales sobre el fondo.- Según el Art. 101 en los procesos de
impugnación de despido, y pago de beneficios sociales, el Juez puede
disponer el pago de una asignación provisional y fijar su monto, aunque no
podrá exceder la remuneración ordinaria del demandante y con cargo a su
CTS, se trata de una solución anticipatoria de alcance parcial.
02/07/19
111
Para salvar la situación respecto del tipo de medidas

cautelares que se pueden conceder en los procesos
laborales regulados por la Ley No 26636, se toma el
cuenta el Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 2008 que
señala:
“Las medidas cautelares en materia laboral se
encuentran previstas en el artículo 100 de la Ley Procesal
de Trabajo. Asimismo, en el proceso laboral son
procedentes todas las medidas cautelares previstas en el
Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente.”
02/07/19
112
Ley No. 29497 (aún no está vigente en Piura):
La Disposición Complementaria señala “En lo no previsto

por esta Ley son de aplicación supletoria las normas del
Código Procesal Civil.”, razón por la cual se sigue el
mismo trámite procesal que establece el Art. 637 del
C.P.C.; sin embargo esta norma procesal ha introducido
cambios sustanciales como dictar medidas cautelares
antes de iniciar el proceso, y no únicamente cuando este
ya haya iniciado, así como la posibilidad de solicitar
medidas contempladas en el C.P.C. sin restricción alguna.
02/07/19
113
CRONOGRAMA DE IMPLEMENTACIÓN DE LA NUEVA LEY PROCESAL DE
TRABAJO No. 29497:
AÑO 2010:
• Distrito Judicial de Tacna (15.07.2010)
• Distrito Judicial de Cañete (16.08.2010)
• Distrito Judicial de La Libertad (01.09.2010)
• Distrito Judicial de Arequipa (01.10.2010)
• Distrito Judicial de Lambayeque (02.11.2010)
• Distrito Judicial del Cuzco (01.12.2010)
AÑO 2011:
• Distrito Judicial de Moquegua (01.07.2011)
• Distrito Judicial de Ica (08.07.2011)
• Distrito Judicial de Junín (15.07.2011)
• Distrito Judicial del Santa (22.07.2011)
• Distrito Judicial de Cajamarca (26.07.2011)
AÑO 2012:
• Distrito Judicial de Lima Sur (02.07.2012)
• Distrito Judicial de Lima norte (03.09.2012)
• Distrito Judicial de Callao (01.10.2012)
• Distrito Judicial de Lima (05.11.2012)
02/07/19
114
Aspectos generales del proceso cautelar en la Ley No.
29497:
Efectivamente el Art. 54 señala que todo Juez puede dictar
medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de
éste, destinada a garantizar la eficacia de la pretensión
principal. También señala que cumplidos los presupuestos
procesales (verosimilitud del derecho, peligro en la demora y
razonabilidad), es procedente además de las medidas
cautelares reguladas por esta Ley, cualquier otra
contemplada en la norma procesal civil u otro
dispositivo legal, para futura ejecución forzada (si ordena
suma de dinero), o temporal sobre el fondo (innovar o no
innovar), e incluso genéricas no prevista en el C.P.C.
02/07/19
115
Medida especial de reposición en la Ley No. 29497:
Según el Art. 55, el Juez puede dictar medida especial de reposición fuera o
dentro del proceso cumplidos los requisitos ordinarios (verosimilitud del
derecho, peligro en la demora y razonabilidad):
También puede dictarla cuando se cumple los siguientes requisitos:
a) Haber sido al momento del despido dirigente sindical, menor de edad,
madre gestante o persona con discapacidad.
b) Estar gestionando la conformación de una organización sindical, y
c) El fundamento de la demanda es verosímil.
Si la sentencia firme declara fundada la demanda, se conservan los efectos
de la medida de reposición, considerándose ejecutada la sentencia.
Esta redacción ha generado controversia, en el sentido que en los dos
primeros supuestos se acreditaría la verosmilitud del derecho si la nulidad del
despido se sustentó en la calidad de dirigente sindical (o en formación),
menor de edad, madre gestante, presumiéndose el peligro en la demora.
02/07/19
116
Medida especial de reposición en la Ley No. 29497:
Está relacionada con las causales de nulidad de despido reguladas por el Art. 29 del TUO de la
Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobada por D.S. No. 003-97-TR, que señala
que es nulo el despido que tenga por motivo:
• a) La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales;
• b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad;
• c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades
competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f) del Artículo 25;
• d) La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión, idioma, discapacidad o de
cualquier otra índole; (inciso modificado por la Sétima Disposición Complementaria
Modificatoria de la Ley Nº 29973, publicada el 24 diciembre 2012).(*)
• e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del período de gestación o
dentro de los 90 (noventa) días posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por
motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de causa justa para
despedir. (Inciso modificado por el Art. 1 de la Ley No. 27185 del 19.10.99).
• Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido
notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad
del empleador de despedir por causa justa.“
• (*) Ley 26626 y su reglamento D.S. No. 004-97-SA: nulo el despido laboral cuando la causa es
ser portador del VIH/Sida.
02/07/19
117
Asignación Provisional en la Ley No. 29497:
Según el Art. 56, el Juez puede dictar una medida de
asignación provisional mensual cuyo monto no puede
exceder de la última remuneración ordinaria mensual
percibida por el empleador, con cargo a la Compensación por
Tiempo de Servicios (CTS). Si la sentencia firme ordena la
reposición, el empleador restituye el depósito más sus
intereses y, en caso de ordenarse el pago de remuneraciones
devengadas, se deduce la asignación percibida.
Esta asignación provisional se encuentra dispuesta en el Art.
41 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral aprobado por D.S. No. 003-97-TR.
02/07/19
118
La Corte Suprema de la República en el Primer Pleno Jurisdiccional
Supremo Laboral 2012, a publicarse con fecha 18.06.2012, ha
establecido como principio jurisdiccional
“La procedencia de la pretensión de reposición por despido
incausado y despido fraudulento en la vía ordinaria laboral y la
tramitación del reclamo de remuneraciones devengadas en dichos
supuestos”.
Según STC No. 206-2005-PA/TC Huaura de César Antonio Baylón
Flores, no tienen vía igualmente satisfactoria los despidos
incausados, despidos fraudulentos, y fundados en discriminación por
razón sindical, embarazo, etc., con la vigencia de este principio
jurisdiccional, la vía ordinaria resultaría igualmente satisfactoria, por
lo que ya no se tramitarían acciones de amparo por reposición en el
puesto de trabajo.
02/07/19
119
Principio Persecutorio del Negocio.- El D. Leg. 856 del 04.10.1996
desarrolla el Art. 24 de la Constitución Política del Estado de la forma
siguiente:
• “Artículo 3.- La preferencia o prioridad citada en el artículo precedente se
ejerce, con carácter persecutorio de los bienes del negocio, solo en las
siguientes ocasiones:
• a) Cuando el empleador ha sido declarado insolvente (…);
• b) En los casos de extinción de las relaciones laborales e
incumplimiento de las obligaciones con los trabajadores por simulación o
fraude a la ley, es decir, cuando se compruebe que el empleador
injustificadamente disminuye o distorsiona la producción para originar el
cierre del centro de trabajo o transfiere activos fijos a terceros o los
aporta para la constitución de nuevas empresas, o cuando abandona el
centro de trabajo.
• Artículo 4.- La preferencia o prioridad también se ejerce cuando en un
proceso judicial el empleador no ponga a disposición del juzgado bien o
bienes libres suficientes para responder por los créditos laborales
adeudados materia de la demanda”.
02/07/19
120
Jurisprudencia sobre el Principio Persecutorio del
Negocio:
La Sentencia de Casación No. 1303-2003 señala que “La
acción de persecutoriedad de los beneficios sociales
reposa en el hecho que la relación laboral genera una
vinculación de tipo personal y además patrimonial entre el
empleador y el trabajador, teniendo por finalidad apremiar
los bienes del empleador o empresario deudor, pues estos
constituyen la garantía para el pago de las acreencias
laborales; no se trata de identificar quién o quiénes ejercen
actualmente la propiedad de los bienes de la empresa, si
hay algún vínculo familiar o personal de los terceros
adquirientes con el empleador; de lo que se trata es de
identificar los bienes, tener certeza que pertenecieron al
empleador deudor”. 02/07/19
121
Caso práctico para resolver:
1.- María Venegas es una joven que desde el 02 de junio del 2016
prestaba servicios de repartidora de pollos a la brasa para la empresa
“Pollo Gordo”, con las siguientes características:
- El horario de reparto era de 6 de la tarde a las 11 de la noche.
- Vía teléfono le avisaban de las entregas que había que realizar, llegaba al
establecimiento recogía el producto y realizaba la entrega en el domicilio
señalado.
- Usaba su propio vehículo (moto lineal).
- No usaba uniforme.
- Los pagos los hacían al finalizar la semana de acuerdo a las entregas
efectuadas a razón de S/ 6.00 c/u, sobre un monto fijo semanal de S/
300.00
- Cuenta con un carnet sanitario de junio del 2006 que la demandada le
gestionó ante el Ministerio de Salud.
02/07/19
122
Laboral (Ley No. 26636 vigente en
Piura, y nueva Ley No. 29497)
El viernes pasado no la llamaron para efectuar el reparto, al
apersonarse al establecimiento el administrador le dijo que
habían notado que estaba embarazada, así que era
riesgoso para ella continuar laborando en esas condiciones
que la llamarían más adelante.
Lo cierto es que tiene 4 meses de embarazo, y ha
interpuesto su demanda de nulidad de despido invocando
el inciso e) del Art. 29 del D.S. No. 003-97-TR, y una
medida cautelar innovativa para continuar laborando.
Se les solicita emitir resolución concediendo o no la medida
cautelar.
02/07/19
123
Civil
Competencia.- El Juez competente para dictar medidas cautelares es el
que se encuentra habilitado para conocer las pretensiones de la demanda.
En caso de impedimento, recusación, excusación o abstención se dispone
que el conocimiento del principal pase a otro Juez, éste también conocerá
del proceso cautelar.
Extinción de la medida cautelar.- En los procesos iniciados con el Código
de Procedimientos Civiles de 1912, la medida cautelar se extingue de
pleno derecho a los cinco años contados desde su ejecución. Si el proceso
principal no hubiera concluido, podrá el juez a pedido de parte, disponer la
reactualización de la medida, cuando implica inscripción registral se
requiere nueva ejecución.
Cancelación de la medida cautelar.- La medida cautelar queda cancelada
si la sentencia de primera instancia declara Infundada la demanda, aunque
hubiera sido impugnada. El solicitante puede pedir que se mantenga la
medida hasta su revisión por el superior, siempre que ofrezca
contracautela de naturaleza real o fianza solidaria.
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Civil
Medida fuera de proceso.- El beneficiario debe
interponer su demanda ante el mismo Juez dentro de
los diez días posteriores al acto de ejecución de la
medida cautelar.
Variación de la medida cautelar.- Puede ser variada a
pedido del titular y en cualquier momento del
proceso, sea en su forma, bienes ú órgano de auxilio
judicial. También lo puede de pedir el afectado, y se
resuelve previa citación a la otra parte.
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Civil
• Trámite de solicitud de la medida cautelar
(Art. 637 del C.P.C.)
• 1.- La solicitud cautelar es concedida o rechazada sin conocimiento de la parte
afectada en atención a los fundamentos y prueba de la solicitud.
• 2.- Procede apelación contra el auto que deniega la medida cautelar. En este
caso, el demandado no es notificado y el superior absuelve el grado sin
admitirle intervención alguna.
• 3.- En caso de medidas cautelares fuera de proceso, el juez debe apreciar de
oficio su incompetencia territorial.
• (El Juez Provisional o Suplente sólo puede conocer de los pedidos cautelares
dentro de proceso, salvo que, en el Distrito Judicial correspondiente o en el
ámbito de su competencia, el Juez Titular no se encuentre habilitado. Esto rige
hasta la aplicación efectiva de lo previsto en el Art. 239 del TUO Ley Orgánica
del Poder Judicial D. S. No. 017-93-JUS modificado por la Ley No. 29277
referido a los Jueces Supernumerarios).
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Civil
• Trámite luego de dictada la medida cautelar
(Art. 637 del C.P.C.)
• Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede
formular oposición dentro de un plazo de cinco (5) días,
contado desde que toma conocimiento de la resolución
cautelar, a fin de que pueda formular la defensa pertinente.
• La formulación de la oposición no suspende la ejecución de
la medida.
• De ampararse la oposición, el juez deja sin efecto la
medida cautelar.
• La resolución que resuelve la oposición es apelable sin
efecto suspensivo.”
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Civil
• Desafectación (dentro del proceso cautelar):
• Si se acredita fehacientemente que el bien afectado con la medida
pertenece a persona distinta del demandado, el Juez ordenará su
desafectación inmediata, incluso si la medida no se hubiera
formalizado.
• Tercería (en vía de Acción):
• Sólo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados
judicialmente por medida cautelar o para la ejecución; o en el
derecho preferente a ser pagado con el precio de tales bienes.
• La tercería de propiedad puede interponerse en cualquier
momento antes que se inicie el remate del bien. La de derecho
preferente antes que se realice el pago al acreedor.
• Admitida la tercería de propiedad, se suspenderá el proceso si
estuviera en la etapa de ejecución, y admitida la tercería de derecho
preferente se suspende el pago.
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Penal (para efectos de futuro cobro de
reparación civil)
• Indagación de bienes embargables.- De oficio o a solicitud de parte, el
Fiscal, en las primeras diligencias durante la investigación preparatoria,
indagará sobre los bienes libres o derechos embargables al imputado y al
tercero civil para asegurar la efectividad de las responsabilidades
pecuniarias.
• Embargo.- Identificado el bien o derecho embargable el Fiscal o el actor
civil según sea el caso, solicitan al Juez de investigación preparatoria la
adopción de la medida de embargo. Debe motivar su solicitud con los
presupuestos legalmente exigidos, precisando la forma de la medida.
• El actor civil debe ofrecer contracautela.
• El Juez sin trámite alguno, con los recaudos concede o no la medida,
siempre que existan suficientes elementos de convicción para sostener
razonablemente que el imputado es con probabilidad autor o partícipe del
delito imputado.
• Puede variarse el embargo, si varían las circunstancias.
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Penal
• Si queda firme la sentencia absolutoria, el auto de sobreseimiento
o resolución equivalente, el embargo se alzará de oficio o a
petición de parte. Si queda firme la sentencia condenatoria, se
requerirá al afectado el cumplimiento de las responsabilidades
correspondientes, bajo apercibimiento de iniciar la ejecución
forzada respecto del bien afectado.
• También proceden desafectaciones y tercerías reguladas en el
Código Procesal Civil.
• También hay otras medidas como el desalojo preventivo en los
delitos de usurpación, las medidas anticipadas destinadas a evitar
la permanencia del delito, medidas preventivas contra personas
jurídicas como clausura temporal, parcial o total de locales y
establecimientos, suspensión temporal de actividades,
nombramiento de administrador judicial, o sometimiento a
vigilancia judicial. 02/07/19
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Penal
• En el proceso penal existen medidas cautelares de naturaleza personal como
la prisión preventiva, el arresto domiciliario.
• Resolución No. 05 19 de abril del 2019 expedida por el Tercer Juzgado de
Investigación Preparatoria Nacional Permanente Especializada en Delitos de
Corrupción de Funcionarios.
• Exp. No. 00019-2018-13-5201-JR-PE-01 .
• Investigados: Pedro Pablo Kuczynski Godard, Gloria Jesús Kisic Wagner y
José Bernaola Ñufflo por el delito de lavado de activos agravado, en agravio
del Estado.
• Resolvió: DECLARAR FUNDADO el requerimiento del Ministerio Público, en
consecuencia se impuso PRISIÓN PREVENTIVA por el plazo de 36 meses al
procesado PEDRO PABLO KUCZYNSKI GODARD, por el delito de LAVADO
DE ACTIVOS CON LA AGRAVANTE DE PERTENENCIA A ORGANIZACIÓN
CRIMINAL en agravio del Estado Peruano; e INFUNDADO el requerimiento
de prisión preventiva para los otros procesado, a quienes se les impone
COMPARECENCIA RESTRICTIVA, debiendo cumplir con reglas de conducta.
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Penal
• Nuevo Código Procesal Penal:
• Artículo VI del Título Preliminar.- “Legalidad de las medidas
limitativas de derechos.- Las medidas que limitan derechos
fundamentales, salvo las excepciones previstas en la Constitución,
sólo podrán dictarse por la autoridad judicial, en el modo, forma
y con las garantías previstas por la Ley. Se impondrán mediante
resolución motivada, a instancia de la parte procesal
legitimada. La orden judicial debe sustentarse en suficientes
elementos de convicción, en atención a la naturaleza y
finalidad de la medida y al derecho fundamental objeto de
limitación, así como respetar el principio de
proporcionalidad.”.
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Penal
Artículo 268 del Nuevo Código Procesal Penal:
• "Artículo 268. Presupuestos materiales.- El juez, a solicitud del
Ministerio Público, podrá dictar mandato de prisión preventiva, si
atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia
de los siguientes presupuestos:
• a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar
razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como
autor o partícipe del mismo.
• b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena
privativa de libertad; y
• c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del
caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la
acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de
la verdad (peligro de obstaculización)."
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Penal
Casación No. 626-2013-Moquegua, interpretó el 268 del Nuevo Código
Procesal Penal:
• En dicha casación se señaló que los presupuestos para el dictado de
la prisión preventiva que deben concurrir son 05 :
1) Graves y fundados elementos de convicción:
2) Prognosis de pena;
3) Peligro procesal;
4) Proporcionalidad de la medida;
5) Duración de la medida
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Penal
El peligro procesal tiene dos variantes:
a) Peligro de fuga.-
"Artículo 269. Peligro de fuga.- Para calificar el peligro de fuga, el juez
tendrá en cuenta:
1. El arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio, residencia
habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades
para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2. La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento;
3. La magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud voluntaria del
imputado para repararlo;
4. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro
procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse
a la persecución penal; y
5. La pertenencia del imputado a una organización criminal o su reintegración
a las mismas.“ 02/07/19
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Penal
El peligro procesal tiene dos variantes:
b) Peligro de obstaculización.-
“Artículo 270 Peligro de obstaculización.- Para calificar el peligro de
obstaculización se tendrá en cuenta el riesgo razonable de que el
imputado:
1. Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba.
2. Influirá para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se
comporten de manera desleal o reticente.
3. Inducirá a otros a realizar tales comportamientos.”.
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Penal
Método de la proporcionalidad o ponderación:
• Sub principio de idoneidad.- Consiste en la relación de causalidad, de medio a
fin, entre el medio adoptado y el fin propuesto (fin constitucional). Es decir, se
trata del análisis de una relación medio fin (STC No. 045-2004-AI).
• Sub principio de necesidad.- Busca examinar si existen otros medios
alternativos al optado que no sean gravosos, o al menos que lo sean en menor
intensidad, se trata de análisis de una relación medio – medio, esto es, de una
comparación entre medios; el optado y el hipotético que hubiera podido
adoptase para alcanzar el mismo fin (STC No. 045-2004-AI).
• Sub principio de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación.- Consiste
en la comparación entre: a) el grado de realización u optimización del fin
constitucional, y b) la intensidad de la intervención en el derecho. La
comparación de estas dos variables ha de efectuarse según la denominada ley
de ponderación: “Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de la
afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la
satisfacción del otro”. Como se aprecia, en la ley están presentes los dos
elementos: la afectación o no realización de un principio y la realización de otro.
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Penal
Método de la proporcionalidad o ponderación:
• Se establece así una relación directamente proporcional según la cual:
Cuánto mayor es la intensidad de la intervención o afectación del derecho,
tanto mayor ha de ser el grado de realización u optimización del fin
constitucional. Si esta relación se cumple, entonces, la intervención en el
derecho habrá superado el examen de la ponderación y no será
inconstitucional; por el contrario, en el supuesto de que la intensidad de
afectación en el derecho sea mayor al grado de realización del fin
constitucional, entonces, la intervención del derecho no estará justificada y
será inconstitucional (STC No. 0045-2004-AI).
• Conclusiones.- El test de proporcionalidad no pretende ser un método
autónomo con cuya sola intervención se busque solucionar los problemas
de conflictos de derechos. En todo caso, la trascendencia de su función
radica en la promoción de un ejercicio argumentativo mayor que el de la
subsunción y no en la infalibilidad de los resultados que se obtengan.
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Medidas Cautelares

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MEDIDAS CAUTELARES

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