Ética e profissões jurídicas

(aula 6)

Mariana Fischer
(marianafisch@gmail.com)
 Avaliação

• Duas provas (0 - 10)

• Testes de verificação de leitura (0,5)

• Comentários sobre os textos (0,5)

 Programa
• Uso dos vocábulos ética e moral
• Ética no pensamento antigo: Platão e Aristóteles
• Kant e o racionalismo iluminista: as tensões entre o
universal e o particular
• Teorias contemporâneas: é possível reconectar ética e
direito?
• Ética, direito e democracia: a perspectiva de Jürgen
Habermas e da nova Teoria Crítica
• Ética e direitos humanos na contemporaneidade
• Qual é o papel das profissões jurídicas para a
concretização da democracia?
• A ética da decisão judicial e da provocação do
Judiciário I: utilitarismo e a análise econômica do
Direito
• A ética da decisão judicial e da provocação do
Judiciário II: a dimensão contra majoritária do Direito e
a efetivação dos Direitos humanos
 Programa
• Ética profissional e os liames do Direito:
Judicialização da política e ativismo judicial
• Profissões jurídicas indispensáveis ao
funcionamento do Estado Democrático de Direito
• Ética profissional da Magistratura e a atuação do
Conselho Nacional de Justiça
• Ética profissional do representante do Ministério
Público
• Ética profissional do advogado estatal, do
defensor público e do advogado privado
 Uso dos vocábulos ética e moral
• Ética (origem grega)
- Ethos: 1) a morada dos homens e dos animais;
2) costumes, modo de vida
- Ethike – Aristóteles: 1) exercício das virtudes
morais; 2) reflexão sobre os costumes e virtudes
• Moral (origem latina)
- Mos ou mores (termo utilizado pelos romanos
para usado traduzir ethos) – 1) costumes
(coletivo); 2) caráter (individual)
 Usos dos vocábulos ética e moral
na história da filosofia

• A ética de Aristóteles: prudência, equidade e

justiça no caso concreto (ética é contextual)
X
• Moral de Kant: lei moral universal (moral
independe de contextos)
Eichmann em Jerusalem
 Hannah Arendt
• Filosofia tradicional: mal é egocentrismo ou
ao sadismo

• Arendt: mal é superficialidade ou

incapacidade de pensar
 O que é pensar?
• Absorver informações e calcular resultados

• Pensar os fins (diálogo interno): potência para

agir moralmente
 A banalidade do mal

• O mal pode ser extremo, jamais radical (não

tem raiz, espalha-se superficialmente)

• O bem é profundo e radical

 Teorias da democracia
Democracia em sentido formal
- Institucionalização do sufrágio universal
- A democracia acontece em momentos específicos (eleições)

X
Democracia radical ou substancial
- Democracia é um problema prático (não se reduz à forma da lei)
- Cidadãos devem estar permanentemente envolvidos em esferas
públicas democráticas, as quais devem ser a fonte dos processos
de decisão política (a democracia acontece a todo tempo)
 Teorias da democracia

• Republicanismo (autonomia pública) X

Liberalismo (autonomia privada)

• Procedimentalismo (Habermas)

• Democracia e direitos sociais (Honneth e

Fraser)
 Teorias liberais clássicas X Teorias da
democracia radical
• Liberalismo político clássico: processo político é um instrumento
para a proteção da liberdade individual (compreendida como algo
que é inato a todos os indivíduos)
X
• Teorias da democracia radical (liberdades comunicativas): a
autonomia de um individuo só pode ser compreendida em conexão
com a autonomia de outros indivíduo (a liberdade não é concebida
como algo que existe antes do debate político)

“É preciso abandonar a compreensão dos DH do fardo metafísico

ligado à suposição de um individuo existente antes de qualquer
socialização e que viria ao mundo com direitos naturais. Junto com
essa tese ocidental, deve ser descartada a antitese oriental, segundo a
qual as reivindicações da comunidade merecem
precedência”(Habermas)
 Habermas
• Modernização e aumento de complexidade

• Solidariedade (comunicativa) entre estranhos

que querem permanecer estranhos

• Teoria do Estado democrático de Direito

 Situação discursiva ideal
Racionalidade se manifesta nas condições para o
acordo.
• Orientação para o entendimento (agir
comunicativo)
• Simetria entre os participantes
• Acesso universal (potencial)
• Sinceridade
 Moral Procedimental
• O consenso que se alcança através do
PROCEDIMENTO (situação discursiva ideal) é
RACIONAL

• Universalizar as condições para a comunicação

e a participação
 Estado Democrático de Direito

• Direito: força e legitimidade

• Pressupostos (Kant):
(i) o ser humano é um fim em si mesmo;
(ii) os destinatários das normas devem ser
também os seus autores
 Direitos humanos
(Habermas)

• Direitos humanos X soberania do Estado

(oposição)

OU

• Direitos humanos + soberania popular

(complementariedade)
Direitos humanos + soberania popular
• Os destinatários das normas devem ser também
os seus autores (Kant)

• Só há soberania popular se houver participação

de todos em procedimentos de tomada de
decisão

• DHs institucionalizam as condições para a

formação de uma vontade política democrática
 Discursos do ocidente X Discursos
asiáticos

• Caso da China: deve-se restringir direitos

humanos para garantir o desenvolvimento?

• Argumentos instrumentais X normativos

(morais)
 Calendário
• 04/04 – Aula

• 11/04 – Revisão

• 18/04 – Primeira avaliação

 Law and Economics (Richard Posner)
Pontos centrais do texto:
• Contextualização
• Tentativa de conciliar a moral de Kant e o
utilitarismo de Jeremy Bentham
• Críticas a Posner (especialmente as críticas de
Dworkin)
 Panorama do realismo jurídico nos
EUA

• Critical Legal Studies – direito é política?

• Law and Economics – Posner e o

consequencialismo economico

• Law and Society – direito, economia e

sociologia
 Direito e economia para Richard
Posner
• O direito dos EUA não apenas tem evoluído
historicamente no sentido da maximização da
riqueza, como também deve evoluir nesse
sentido

• Paradigma de maximização da riqueza

(recursos devem pertencer àqueles que mais
os valorizam) X Paradigma utilitarista da
maximização da felicidade
 Jeremy Bentham
• O ser humano age a partir de um calculo que busca
maximizar o prazer e minimizar a dor (felicidade)

• Objetivo do direito: produzir a maior quantidade possível

de prazer para a maior quantidade possível de indivíduos

• Ser humano calcula o “preço” que terá que pagar se

cometer um crime. As sanções estatais devem garantir que
esse preço seja alto.

• Preço do crime : gravidade da punição e probabilidade de

que ela seja aplicada
 Moral kantiana
• Prescreve uma ação boa por si mesma
(independentemente das consequencias)

• Normas categóricas: Ex. “Você não deve

mentir”.

• Fanatismo kantiano?
 Posner X Dworkin
• “Um artigo que [Dworkin] escreveu há muitos
anos, criticando de maneira enérgica minha
posição sobre a maximização da riqueza, apesar
de exagerar em seu argumento, foi convincente e
me fez alterar alguns dos meus pontos de vista, o
que eu evidentemente fiz com má vontade e
com um certo atraso. Estou grato pelas críticas”
(Posner)

• “A eficiência não é um valor, e a justiça requer

valores” (Dworkin)
 Críticas
• A maximização da riqueza gera
necessariamente sua justa redistribuição?

• Monstruosidade do utilitarismo: sacrifício de

direitos dos indivíduos com o objetivo de
maximizar a felicidade para o grupo
 Críticas
• Sob a ótica eficientista, nada justifica que
indivíduos produtivos sustentem indivíduos
improdutivos (Posner aceita essa crítica).

• Por que não simplesmente eliminar (ou deixar

de cuidar) indivíduos improdutivos ?
 Moral democrática X moral
eficientista
• Há princípios inegociáveis ?

• As pessoas não deveriam debater e decidir quais teses

acerca da felicidade ou acerca da
ampliação/redistribuição de riqueza as convencem?

• O eficientismo e o utilitarismo não consideram

suficientemente as diferenças entre os indivíduos
(Rawls) – liberalismo de mercado X liberalismos de
fórum