Uso e costume

USO E COSTUME COMO FONTE DO DIREITO

• Após o ser humano iniciar o processo de convivência em agrupamentos
sociais, foi percebido que era necessário um conjunto mínimo de regras, que
pudesse disciplinar a vida em sociedade e que através daquela, pudesse
resolver os conflitos que passou a existir dentro desse convívio.
• Surge então a acepção da palavra “direito” que passa a ser usada, para
designar o conjunto de regras que passará a disciplinar a vida em
sociedade.
• Como fonte de origem do Direito emerge-se as normas não-escritas como
o uso e costume dos povos; das lições dos doutores do direito (doutrina),
da jurisprudência (jurista), além da principal fonte que são as Leis
escritas.
 FONTE DO DIREITO
PRIMITIVO OU PRÉ-HISTÓRICO
Diz-se primitivo ou pré-histórico o conjunto de regras normativas (Direitos)
que surgiram antes da escrita entre elas as regras usuais e costumeiras.
De modo geral, apontam-se as seguintes características comuns ao Direito
primitivo:
■ As regras eram transmitidas oralmente e conservadas pela tradição;
■ Os direitos eram muito numerosos, com usos e costumes distintos em cada
agrupamento social (fosse este um clã, uma tribo ou uma etnia);
■ O direito encontrava-se maciçamente impregnado de religião, havendo uma
confusão entre esta, o direito e a moral.
 OS CONCEITO DE USO
• Em muitas legislações usam-se indistintamente as palavras uso e costume. Em
outras legislações, utiliza-se a expressão usos e costumes, como a brasileira e na
espanhola.
USOS
são hábitos ou exercícios de condutas que
não são reiteradamente praticadas
entre as pessoas da sociedade, por isso a
observância do uso não é sempre
garantida, já que nem sempre possuem o
elemento subjetivo da opinio iuris, da
convicção de sua obrigatoriedade pelas
pessoas.
Assim o USO não é fonte do direito
objetivo, enquanto o costume tem essa
característica, não podendo deixar de ser
observado.
O costume
(Direito Costumeiro/direito consuetudinário )
• pode ser definido como um conjunto de normas de
conduta e vontade social, criadas espontaneamente
pelo povo, através do uso reiterado, uniforme e que
gera a certeza de obrigatoriedade, reconhecidas e
impostas pelo Estado, tendo valor normativo, apesar
de não ser escrito, e sanção por seu descumprimento,
que pode até mesmo ser moral.
• Em relação ao estudo do costume como fonte do
Direito, destaca-se a chamada Escola Histórica do
Direito. Foi ela uma corrente de pensamento
jusfilósoficas, desenvolvida no séc XIX na Alemanha,
pressupunha o costume como a fonte mais
importante do Direito.
 DISTINÇÃO ENTRE USO E COSTUME
• o costume do povo, que são práticas usuais tornadas regras no meio social. O nosso
ordenamento jurídico consagra o acolhimento de tais regras não-escritas quando,
diante do caso concreto, a lei não for satisfatória, de modo a proporcionar um
julgamento justo, aquele que vá ao encontro do bem-estar social, da paz, da
harmonia.
• A propósito, diz o art. 4º, da Lei de Introdução ao Código Civil: "Quando a lei for
omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de
direito."
• em regras de convivência pacífica não-escritas, segundo o fluir dos tempos, pode
mudar. Tudo o que há sob o sol se transforma - eis uma verdade inconteste! Logo, é
forçoso reconhecer que o costume, sendo a exteriorização mais atual da ordem do
povo, é a fonte do Direito que melhor espelha essa evolução ou mudança. Não é
sem razão de ser, pois, que o julgador, diante de intrincadas questões, socorre-se do
costume do povo, que é Direito vivo, para julgar com Justiça.
 ELEMENTOS DO COSTUME
• O COSTUME é constituído por dois elementos:
 Elemento Objetivo: o USO, que é seu elemento material, pois é relevante
que haja uso prolongado do hábito durante determinado período.
 Elemento Subjetivo: Pela “opinio iuris est necessitatis” -
CONVICÇÃO DE QUE O COMPORTAMENTO ADOTADO É
OBRIGATÓRIO, sendo este o seu elemento psicológico, pois as pessoas
a reconhecem como se fosse de fato uma lei.
É importante a distinção entre uso e costume, uma vez que, para se falar
num costume, é preciso observar se há prática reiterada e constante de um uso
de conduta (relativamente a alguma matéria), tendo de estar associada a
convicção de obrigatoriedade.
 TIPOS DE COSTUMES
• No direito existem três tipos de costumes, sendo eles:
 COSTUMES EXTRA LEGEM (fora da lei) ou PRAETER LEGEM, (além
da lei) que atua na hipótese de lacuna da lei. (Art.4º do LINDB - Lei de
Introdução às normas do Direito Brasileiro) Assim se quando não há previsão
legal, neste caso o jurista resolve a lacuna que há na legislação por meio da aplicação
deste tipo de costume;
 SECUNDUM LEGEM: Quando não há acordo entre as partes em um processo
judicial, o juiz poderá decidir com base neste tipo de costume, conforme sua
utilização encontra-se no amparo na lei ou deacordo com a interpretação desta.
 COSTUMES CONTRA LEGEM: este se classifica como contrário a lei. Trata-se
de prática realizada pela sociedade como nova forma de conduta, porém que
contradizem a lei, no entanto são recorrentes quando a aplicação da lei em desuso.
O costume nesta situação é ab-rogatório pois cria uma nova regra.
 DISTINÇÃO ENTRE COSTUME JURÍDICO E LEI

• Definição, COSTUME JURIDICO = É um direito social que surge

dos costumes de uma certa sociedade, e que não passar por um processo
formal de criação de leis, no qual um poder constitucional (poder
legislativo) deverá criar leis, emendas constitucionais, medidas provisórias
etc.
• Neste direito consuetudinário, as leis não precisam necessariamente estar
num papel ou serem sancionadas ou promulgadas.
• Para normas jurídicas são os costumes o produto de uma evolução
histórica, e suas bases alicerçadas nos costumes e nas crenças sociais
transformaram-se nas leis.
 COSTUME - HISTÓRIA.
• Quando os povos não conheciam a escrita, a norma costumeira era ligado a religião, e
sua modificação era feita muito lentamente.
• Na República Roma foram criadas a lei das XII Tábuas que
consolidou o uso e o costume do povo Lácio, em 451 a.C. através
de um grupo formado por dez homens que se reuniram para
preparar o projeto oficial. No ano em que o grupo se formou para
elaborar as leis, foram publicados dez códigos. No ano seguinte,
foram incluídos mais dois. Assim se formaram as XII Tábuas,
sendo publicadas em doze tabletes de madeira, os quais foram
afixados no Fórum Romano para que todos pudessem ler.
• A Lei das Doze Tábuas reúne sistematicamente todo o direito que era praticado na
época. Contém uma série de definições sobre direitos privados e procedimentos,
considerando a família e rituais para negócios formais.
 COSTUME - HISTÓRIA.
 A LEI DA BOA RAZÃO INOVOU PROFUNDAMENTE NO DIREITO
PORTUGUÊS, quando foi promulgada no tempo em que Portugal passava por momentos de
transformação do Estado, no reino de D. José, em 18 de agosto de 1769, porém só admitia o
costume e usos quando não contrariasse a lei e os princípios da justiça, se fosse racional e
tivesse no mínimo 100 anos de existência.
 O SISTEMA ADOTADO NOS PAÍSES ANGLO-SAXÕES E DE INFLUÊNCIA
BRITÂNICA é o common law, não sendo um sinônimo de direito costumeiro.
Na common law, o direito é criado ou aperfeiçoado pelos juízes:
 uma decisão a ser tomada num caso depende das decisões adotadas para casos anteriores e
afeta o direito a ser aplicado a casos futuros;
 o costume é importante, mas não é o elemento dominante, existindo também leis escritas.
 DIREITO CONSUETUDINÁRIO NA ATUALIDADE
• No passado, a influência do Direito Costumeiro na ordem jurídica era
mais visível, já que o costume, era praticamente a única forma de
expressão do Direito.
• Na sociedade moderna passaram a ser utilizar das lei, sendo que o
costume passou a ocupar posição secundaria entre as fontes do direito.
• Atualmente, o costume se apresenta apenas com função supletiva das
leis, porém há apenas três países adotam integralmente o direito
consuetudinário: a Mongólia, o Sri Lanka e Andorra (embora adote,
parcialmente, o direito romano-germânico).
 DIREITO CONSUETUDINÁRIO NO BRASIL
• No Brasil, o costume é extremamente limitado, geralmente encontrado no âmbito do
Direito Tributário e do Direito Privado, mormente nas relações de cunho comercial.
• No direito penal tal fontes somente podem servir como base para normas penais
permissivas; jamais como fundamento de criação ou agravamento de normas penais
incriminadoras.
• O importante é seguir a ordem estabelecida no artigo 4º da Lei de Introdução às
normas do Direito Brasileiro, onde foi estabelecido que:
Art. 4º. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia,
os costumes e os princípios gerais de direito.
Obs. Que no Brasil havendo conflito entre a lei e o costume, prevalece a
primeira.
JURISPRUDENCIA
 JURISPRUDENCIA
Exercem importante papel no direito, mas a verdadeira fonte é a legislação

• A jurisprudência era o direito dos escritos dos iuris prudentes ou conhecedores do direito, na
época clássica romana, onde a sua sentença ao caso concreto eram consideradas como se fossem lei.
• A jurisprudência é o conjunto de reiteradas decisões dos tribunais sobre dada matéria, sendo a
SUMULA o resumo dos tópicos principais das decisões predominantes dos tribunais em
determinada matéria.
• Assim a jurisprudência é uma fonte do direito pois representa uma decisão predominante do
entendimento de aplicação das leis além de também suprir omissões da própria lei, tendo um poder
erga omnes, conforme o art.102§2º CF.
§ 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal,
nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de
constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente
aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta,
nas esferas federal, estadual e municipal. (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 45, de 2004)
 DOUTRINA E JURISPRUDENCIA
• USO DAS SUMULAS PELA JURISPRUDENCIA
A aprovação da súmula será feita pelo STF, da seguinte forma
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de
ofício ou por provocação, mediante decisão de dois
terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre
matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua
publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em
relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração
pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal,
bem como proceder à sua revisão ou cancelamento,
na forma estabelecida em lei. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 45, de 2004) (Vide Lei nº 11.417, de 2006).
 EFICÁCIA ERGA OMNES
• A Sumula são ferramentas que tem como objetivo a validade, a interpretação e a
eficácia de normas determinadas, a cerca das quais haja controvérsia atuais entre órgão
judiciários ou entre esses e a administração publica que acarrete grave insegurança
jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idênticas (Art. 103-A. §1º)
• A Declaração de constitucionalidade ou de Inconstitucionalidade e a
“interpretação conforme a Constituição” e da “declaração parcial de
inconstitucionalidade sem redução de texto”, que vêm ganhando importância no
Brasil especialmente a partir da Lei nº 9.868/99 (Lei da ADI, ADO e ADC), que as
acolheu no parágrafo único do art. 28, terão eficácia contra todos e efeito vinculante
em relação aos órgãos do poder judiciário e a administração das três esferas, a saber
federal, estadual e municipal.
JURISPRUDENCIAS DOS DEMAIS TRIBUNAIS
• O Art. 926 do CPC afirmar. “Os tribunais devem uniformizar sua
jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”.
• O art. 927,V do CPC que os juízes devem observar – “a orientação do plenário
ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados”.
• E o art. 489 § 1o que “Não se considera fundamentada qualquer decisão
judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: VI - deixar de
seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela
parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento
ou a superação do entendimento.
DOUTRINA
 DOUTRINA
• A doutrina também se pode constitui em valioso subsídio para a analise do
Direito, mas também não se pode dizer que venha a ser uma de suas fontes,
justamente porque os juízes não estão obrigados a observar a doutrina em
suas decisões, tanto que a doutrina muitas vezes não é pacífica, tendo
posicionamentos opostos.
• A analogia, a equidade, os princípios gerais de Direito e o Direito
Comparado não constituem fontes formais e, sim, critérios de integração da
norma jurídica.
HIERARQUIA
 Hierarquia
• Para Hans Kelsen, o ordenamento jurídico forma uma verdadeira unidade, que
tem sua validez na constituição estatal. Há uma série de ordenamentos subordinados a
uma hierarquia de graus sucessivos (Stufenbau der Rechtsordnung). O fundamento de
validade dessa unidade é a norma fundamental que constitui a unidade de uma
pluralidade de normas enquanto representa o fundamento de validade de todas as
normas pertencentes a essa ordem normativa.
• O art. 59 da Constituição dispõe quais são as normas existentes no sistema jurídico
brasileiro. Não menciona que haja hierarquia entre umas e outras.
Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:
I - emendas à Constituição; II - leis complementares;
III - leis ordinárias; IV - leis delegadas;
V - medidas provisórias; VI - decretos legislativos;
VII - resoluções.
 Hierarquia
• A hierarquia entre as normas somente viria a ocorrer quando a validade de determinada
norma dependesse de outra, onde esta regularia inteiramente a forma de criação da primeira
norma. É certo que a Constituição é hierarquicamente superior as demais normas, pois o
processo de validade destas é regulado pela primeira.
• Abaixo da Constituição estão os demais preceitos legais, cada qual com campos diversos:
leis complementares, leis ordinárias, decretos-leis (nos períodos que existiram), medidas
provisórias, leis delegadas, decretos legislativos e resoluções.
• Não há duvida de que os decretos são emitidos pelo Poder Legislativo, mas pelo Poder
Executivo. Após os decretos, há normas internas da Administração Publica, como portarias,
circulares, ordens de serviço etc., que são hierarquicamente inferiores aos decretos.
• A exceção diz respeito à hipótese do paragrafo único do art. 59, que afirma que as lei
inferiores devem observar a referida LC, daí se podendo dizer que ela tem hierquia superior
as demais leis.
• Art.59, Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a
elaboração, redação, alteração e consolidação das leis.
 Tratados e convenções internacionais
• Tratados e convenções
internacionais quando versarem
sobre os direitos humanos sendo
aprovando, em cada casa do
congresso nacional em dois
turnos, por três quintos dos votos
dos respectivos membros serão
equivalente as emendas
constitucionais
• A hierarquia será, portanto,
de emenda constitucional.