DERECHO PENAL ESPECIAL III

“ANÁLISIS DOGMÁTICO DEL DELITO DE COLUSIÓN”

Referencias:
Abanto Vásquez, Manuel. Delitos contra la
Administración Pública. Palestra.

M. Cs. Abog. Juan Carlos Tello Villanueva

Como fuente se tiene el derogado artíículo 400 del
antiguo CP espanñ ol.

El teí rmino “colusioí n desleal” es incorrecto, pues el FP

nunca debe coludirse con los privados, resulta
repetitivo decir “CD”, el teí rmino mas adecuado deberíía
ser “FRAUDE EN LA AP”.
"Artículo 384. Colusión simple y agravada
El funcionario o servidor puí blico que, interviniendo
directa o indirectamente, por razoí n de su cargo, en
cualquier etapa de las modalidades de adquisicioí n o
contratacioí n puí blica de bienes, obras o servicios,
concesiones o cualquier operacioí n a cargo del Estado
concierta con los interesados para defraudar al Estado o
entidad u organismo del Estado, seguí n ley, seraí
reprimido con pena privativa de libertad no menor de
tres ni mayor de seis anñ os y con ciento ochenta a
trescientos sesenta y cinco díías-multa.
 El funcionario o servidor puí blico que, interviniendo
directa o indirectamente, por razoí n de su cargo, en las
contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o
servicios, concesiones o cualquier operacioí n a cargo del
Estado mediante concertacioí n con los interesados,
defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u
organismo del Estado, seguí n ley, seraí reprimido con
pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de
quince anñ os y con trescientos sesenta y cinco a
setecientos treinta díías-multa."
SUJETO ACTIVO
Es el FP con la funcioí n especíífica de participar en
contratos, suministros o licitaciones, tanto en el
momento de la contratacioí n, como en la ejecucioí n.

SUJETO PASIVO
El Estado, entidad u organismo del E.

COLUSIOÓ N
Es sinoí nimo de “concertacioí n” y consiste en ponerse de
acuerdo subrepticiamente con los interesados en lo que
la ley no permita.
Esta concertacioí n, es en principio líícita, pues es
precisamente funcioí n del FP, iniciar tratativas y llegar a
acuerdos con los privados.
Pero al hacerlo debe defender los intereses de la AP. Por
ello, esta “colusioí n” debe contener el elemento
“FRAUDE”, que consiste en la privatizacioí n de la
actividad funcionarial del SA, en vez de representar los
intereses de la administracioí n, beneficia a los
interesados o a si mismo.

V.gr. Aceptar bienes de menor calidad, otorgar un

reintegro a los privados (sin que estos beneficios esteí n
justificados).

La “concertacioí n” solamente se puede dar de manera

comisiva.
INTERVENCION EN CUALQUIER ETAPA DE LAS
MODALIDADES DE ADQUISICIOÓ N O CONTRATACIÓN
PUÓ BLICA DE BIENES, OBRAS O SERVICIOS,
CONCESIONES O CUALQUIER OPERACIOÓ N A CARGO
DEL ESTADO

Seguí n la Ley 30225 (art. 21 y s.) que deroga el Dec. Leg.

1017, se establece como “meí todos de contratacioí n”:

Una Entidad puede contratar por medio de:

• Licitacioí n puí blica
• Concurso puí blico
• Adjudicacioí n simplificada
• Seleccioí n de consultores individuales
• Comparacioí n de precios
• Subasta inversa electroí nica
• Contratacioí n directa y
• Los demaí s procedimientos de seleccioí n de alcance
general que contemple el reglamento.

Para entender cabalmente el tema, es necesario citar a

LPP anñ o 2017, artíículo 16.

La determinacioí n de los procedimientos de seleccioí n

para efectuar las licitaciones puí blicas, concursos
puí blicos, adjudicaciones simplificadas y seleccioí n de
consultores individuales en todas las entidades del
Sector Puí blico comprendidas en el artíículo 3 de la Ley
30225, Ley de Contrataciones del Estado, se sujetan a
los montos siguientes:
a) Contratación de obras, de acuerdo a lo siguiente:
- Licitacioí n puí blica, si el valor referencial es igual o superior a S/ 1
800 000,00 (UN MILLOÓ N OCHOCIENTOS MIL Y 00/100 SOLES).
- Adjudicacioí n simplificada para ejecucioí n de obras, si el valor
referencial es inferior a S/ 1 800 000,00 (UN MILLOÓ N
OCHOCIENTOS MIL Y 00/100 SOLES).
- Cuando el monto del valor referencial de una obra puí blica sea
igual o mayor a S/ 4 300 000,00 (CUATRO MILLONES
TRESCIENTOS MIL Y 00/100 SOLES), el organismo ejecutor debe
contratar, obligatoriamente, la supervisioí n y control de obras.

b) Contratación de bienes, de acuerdo a lo siguiente:

- Licitacioí n puí blica, si el valor estimado es igual o superior a S/
400 000,00 (CUATROCIENTOS MIL Y 00/100 SOLES).
- Adjudicacioí n simplificada, si el valor estimado es inferior a S/
400 000,00 (CUATROCIENTOS MIL Y 00/100 SOLES).
c) Contratación de servicios, tales como prestaciones de
empresas de servicios, companñ íías de seguros y contratos de
arrendamientos, asíí como investigaciones, proyectos, estudios,
disenñ os, supervisiones, inspecciones, gerencias, gestiones,
auditoríías, asesoríías, peritajes, entre otros, de acuerdo a lo
siguiente:
- Concurso puí blico, si el valor referencial o estimado es igual o
superior a S/ 400 000,00 (CUATROCIENTOS MIL Y 00/100 SOLES).
- Adjudicacioí n simplificada, si el valor referencial o estimado es
inferior a S/ 400 000,00 (CUATROCIENTOS MIL Y 00/100 SOLES).
- Contratacioí n de consultores individuales, si el valor estimado es
igual o inferior a S/ 40 000,00 (CUARENTA MIL Y 00/100 SOLES).
ENTONCES:
• LICITACIÓN PÚBLICA: se utiliza para la contratacioí n de
bienes (suministro, compraventa) y obras.

• CONCURSO PÚBLICO: para la contratacioí n de servicios.

La Entidad debe utilizar el concurso puí blico para contratar
servicios en general, consultoríías en general y consultoríía de
obras.

• ADJUDICACIÓN SIMPLIFICADA: Se utiliza para la

contratacioí n de bienes y servicios, con excepcioí n de los
servicios a ser prestados por consultores individuales, asíí como
para la ejecucioí n de obras, cuyo valor estimado o valor
referencial, seguí n corresponda, se encuentre dentro de los
maí rgenes que establece la ley de presupuesto del sector
puí blico.
• SELECCIÓN DE CONSULTORES INDIVIDUALES: se
utiliza para la contratacioí n de servicios de consultoría en los
que no se necesita equipos de personal ni apoyo profesional
adicional, y en tanto que la experiencia y las calificaciones de la
persona natural que preste el servicio son los requisitos
primordiales, conforme a lo que establece el reglamento,
siempre que su valor estimado o valor referencial, seguí n
corresponda, se encuentre dentro de los maí rgenes que
establece la ley de presupuesto del sector puí blico.

• COMPARACIÓN DE PRECIOS: Se utiliza para la

contratacioí n de bienes y servicios de disponibilidad
inmediata, siempre que sean faí ciles de obtener o que tengan un
estaí ndar establecido en el mercado, conforme a lo que senñ ale el
reglamento. El valor estimado de dichas contrataciones debe
ser inferior a la deí cima parte del líímite míínimo establecido por
la ley de PSP para la licitacioí n puí blica y el concurso puí blico.
• SUBASTA INVERSA ELECTRÓNICA: se utiliza para la
contratacioí n de bienes y servicios comunes que cuenten con
ficha teí cnica y se encuentren incluidos en el Listado de Bienes y
Servicios Comunes.
• El postor ganador es aquel que oferte el menor precio por
los bienes y/o servicios objeto de dicha Subasta. El acceso a
la Subasta Inversa Electroí nica y el procedimiento
correspondiente se realizan directamente a traveí s del
SEACE

• CONTRATACIÓN DIRECTA: Excepcionalmente, las Entidades

pueden contratar directamente con un determinado proveedor
en los siguientes supuestos:
a) Cuando se contrate con otra Entidad, siempre que en
razoí n de costos de oportunidad resulte maí s eficiente y
teí cnicamente viable para satisfacer la necesidad, y no se
contravenga lo senñ alado en el artíículo 60 de la Constitucioí n
Políítica del Peruí .
• b) Ante una situacioí n de emergencia derivada de
acontecimientos catastroí ficos, situaciones que afecten la
defensa o seguridad nacional, situaciones que supongan el grave
peligro de que ocurra alguno de los supuestos anteriores, o de
una emergencia sanitaria declarada por el ente rector del
sistema nacional de salud.

• c) Ante una situacioí n de desabastecimiento debidamente

comprobada, que afecte o impida a la Entidad cumplir con sus
actividades u operaciones.
• d) Cuando las Fuerzas Armadas, la Policíía Nacional del Peruí y
los organismos conformantes del Sistema Nacional de
Inteligencia requieran efectuar contrataciones con caraí cter
secreto, secreto militar o por razones de orden interno, que
deban mantenerse en reserva conforme a ley, previa opinioí n
favorable de la Contraloríía General de la Repuí blica.

• otros
• LOS DEMÁS PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN de alcance
general que contemple el reglamento. “COMPRAS
CORPORATIVAS” (art. 88 del Reglamento)
“PARA DEFRAUDAR”, en el primer paí rrafo. Para hace
referencia a un elemento subjetivo.

Mientras que, en el 2do paí rrafo se exige

DEFRAUDACIOÓ N PATRIMONIAL

Antes de la modificatoria, el fraude era interpretado,

como la manifestacioí n del “perjuicio patrimonial”
potencial o real para la AP. Concertacioí n con la
“posibilidad de perjudicar a la AP”.

V.gr. En el caso de un abogado, regidor al mismo tiempo de un

Municipio, que recibe el encargo de los personeros legales de ese
Municipio de llevar un juicio civil de estos, por el cual recibioí un
adelanto de dinero, NO puede haberse cometido este delito, pues
no estaba en juego el patrimonio de la administracioí n.
Esta figura constituye un adelantamiento del Dp a las
figuras de “cohecho”, el tipo penal no exige la prueba del
“beneficio propio”, solamente se necesita prueba de la
“defraudacioí n”.

Habraí delito aun si el FP se hubiera coludido a tíítulo

gratuito con los interesados.
Debe notarse que se trata siempre de colusiones en un
momento en que los privados ya han obtenido la
posibilidad de contratar con la AP, o, luego de haber
contratado con eí sta, estaí n ejecutando o prorrogando el
contrato.

En el caso de licitaciones, el FP puede cometer delitos, si

durante la suscripcioí n de contratos (despueí s de buena
pro), sin justificacioí n alguna permite clausulas
favorables para el ganador, o un ajuste ilegal de la
contraprestacioí n. O cuando luego de ganado el concurso
puí blico, la empresa realiza suministros de menor
calidad o cantidad, a sabiendas del FP. (Alimentos
descompuestos, chalecos antibalas de menor espesor,
leche mezclada con harina)
Otro ejemplo: un subdirector de un colegio nacional,
celebra contratos de adquisicioí n de bienes sin convocar
a licitacioí n. O la condonacioí n de deudas al Estado
hechas por Ministros mediante D.S. A empresas que
defraudan al Estado.

TIPO SUBJETIVO
Dolo directo. No es elemento el “aí nimo de lucro”. Por
ello, solo es posible la modalidad comisiva.

Los PARTICULARES intervinientes son PARTICIPES

NECESARIOS.
La agravacioí n de la pena, se justifica por el hecho de que
el FP no solamente abusa de sus funciones, sino que
tiende a perjudicar el patrimonio del Estado.
“Patrocinio ilegal

Artículo 385.- El que, valieí ndose de su calidad de

funcionario o servidor puí blico, patrocina intereses de
particulares ante la administracioí n puí blica, seraí
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
dos anñ os o con prestacioí n de servicio comunitario de
veinte a cuarenta jornadas.”
Se diferencia del TRAF. DE INFL., en que en eí ste sujeto
activo puede ser cualquier persona (no solo el FP) y
existe el elemento provecho, del aí nimo de lucro.

Es necesario recordar el bien juríídico que es…

De manera mas precisa, se puede decir que, consistiríía

en el desempenñ o de funciones normal, imparcial y libre
de presiones de otros funcionarios.
SUJETO ACTIVO
Cualquier FP, pero no de quien desempenñ a actividad
funcionarial hacia donde va dirigido el acto de
patrocinio.
No se precisa que el SA posea una profesioí n.

PATROCINAR
Significa algo mas que “interesarse”. Se exige la
verificacioí n de actos concretos ante la AP que impliquen
una intervencioí n a favor de intereses particulares. “uso
indebido de la autoridad”.

El simple asesoramiento no perturba aun la libertad de

ejercicio del otro funcionario. En cambio, si existe
“patrocinio ilegal” en un congresista que presiona a un
Juez para que resuelva (líícitamente) una causa.
Cuando un magistrado superior recomienda por
teleí fono al inferior para que solucione de determinada
manera una causa que se estaí tramitando en su
despacho.

LO QUE INTERESA es que la conducta del FP se DIRIJA a

otro funcionario buscando influir en eí ste de alguna
manera. Si tendríían que estar comprendidos dentro del
tipo penal, las entregas de tarjetas, recomendaciones y
presentaciones personales (En contra Fidel).

Como propuesta de lege ferenda, se deberíía aclara el

tipo penal en el sentido de que con el patrocinio lo que
se debe buscar es una actuacioí n ILEGAL O ABUSIVA del
FP.
INTERES PARTICULAR

Se discute si debe tener caraí cter econoí mico o no. Ello es

irrelevante.

VALERSE DE CALIDAD DE FUNCIONARIO

Este elemento distingue la “simple intervencioí n” del
“patrocinio ilegal”. El FP debe aprovechar su calidad de
funcionario.

DOLO
Directo.
CONSUMACION

Se da con los actos de patrocinio, cuando se produce la

intervencioí n del FP como parte privada. No es posible la
tentativa.
 Propuesta de lege ferenda

• En el patrocinio ilegal: Como propuesta de lege

ferenda, se deberíía aclarar el tipo penal en el
sentido de que con el patrocinio lo que se debe
buscar es una actuacioí n ILEGAL O ABUSIVA del
FP.