LA

ANTIJURICIDAD

(JUSTIFICACIÓN)
 La realización del tipo no es
suficiente para establecer la ilicitud
del comportamiento. Esta requiere
que la realización del tipo no este
especialmente autorizada, es decir
que sea antijurídica.

En otras palabras, la cuestión

de la antijuricidad no es otra que
la de saber si la realización del
tipo está o no amparada por una
causa de justificación.
En general, el vocablo antijuricidad significa
contrariedad al Derecho en su conjunto.

Pero el elemento de la antijuricidad no trata de

determinar si un comportamiento típico es
merecedor de pena, sino que lo que interesa es si
estuvo de acuerdo con el conjunto del
ordenamiento jurídico o no

(Para Welzel, la antijuricidad implica un juicio

negativo de valor sobre la conducta típica,
precisando que el sujeto de ese juicio negativo de
valor no es un hombre individual (ni siquiera el
juez), sino el ordenamiento jurídico como tal).
 La expresión “antijuricidad” para expresar esta
problemática no resulta, por lo tanto, ser la más
adecuada. Presupone una teoría del delito en la
que la realización del tipo no tenia ninguna
significación respectó del ordenamiento jurídico y
sólo su falta de autorización especial era
determinante de lo ilícito.

En la actualidad es preferible hablar de

“justificación”. Con ello se hace referencia a la
situación que se da cuando alguien ha obrado
lesionando una norma, pero no el orden jurídico,
es decir ha realizado una acción típica, pero
adecuada al derecho (justificada).
Esta primera definición conceptual permite ya
diferenciar la antijuricidad y el injusto. Así, Muñoz
Conde precisa que la antijuricidad es un predicado
de la acción, el atributo con el que se califica una
acción para denotar que es contraria al orden
jurídico.

EL O LO INJUSTO es un sustantivo que

se emplea para denominar la acción
misma calificada ya como antijurídica;
LO INJUSTO ES POR TANTO la acción
antijurídica misma.
Tradicionalmente se ha venido sosteniendo
que cuando un comportamiento contradice el
orden jurídico se tiene una antijuricidad formal.

Si además de la mera oposición entre la acción y

la norma, se añade el criterio de ofensa al bien
jurídico, estamos ante una antijuricidad material.
Hoy se rechaza este aparente paralelismo, pues la
sola oposición de la conducta al tenor de la norma
no acarrea antijuricidad como no la acarrea
igualmente la sola lesión del bien jurídico. “La
esencia de la antijuricidad es la ofensa a un
bien jurídico protegido por la norma que se
infringe con la realización de la acción.
Así el artículo IV del Título Preliminar del
Código penal establece que la pena
“precisa necesariamente la lesión o
puesta en peligro de bienes jurídicos
tutelados por la ley”.

Se nota de esta manera que nuestro ordenamiento

jurídico opta por la tesis de la antijuricidad
unitaria (formal y material), inescindible, de
modo que para calificar una conducta de
antijurídica se requiere que ella reúna los
requisitos normativos preceptuados en la norma
y que realice el injusto tipificado en él.
Conforme lo aprecia Javier Villa Stein, la
dimensión formal lo mismo que la material de la
antijuricidad, regulan y restringen los tipos
penales.

La mera colisión de la conducta con el tenor de la

norma (llenado de un cheque sin fondos por fines
didácticos, o la falsificación de una firma famosa
por distracción) no satisface la antijuricidad plena,
como no la satisface la mera colisión del acto con
el bien jurídico (antijuricidad material).

Tal el caso de quien, bajo amenaza obliga al otro

a que le pague una limonada o le preste una
contribución diminuta.
Igualmente el injusto puede haber lesionado un
bien jurídico o sólo haberlo puesto en peligro.
Lesión y peligro son conceptos normativos. En el
primer caso comprende los bienes tangibles
(cosas), tanto como los intangibles (honor). En
el segundo supuesto el juicio de peligro
descansa en un criterio probabilístico de lesión
efectiva.

La conducta para reputarse de antijurídica, debe

reunir dos condiciones: la de ser ella misma una
de carácter desvalorado (disvalor de acción) y
haber producido la lesión o puesta en peligro de
un bien jurídico (disvalor de resultado).
Las causas de justificación
Los códigos penales suelen contener una
serie de disposiciones en las que se especifica
cuándo un comportamiento típico no debe
sancionarse con una pena.

Sin embargo, no todas esas circunstancias tienen el

mismo carácter. Mientras unas dejan la acción típica
impune porque excluyen lo ilícito, otras provocan la
impunidad porque eliminan la culpabilidad (p.ej. el
error de prohibición) y otras, acaso porque determinan
directamente una renuncia a la pena (el desistimiento
en la tentativa).
Siempre es posible encontrar nuevos casos
de causa de justificación y además las
causas de justificación no solo se
encuentran en el Código Penal, sino en todo
el ordenamiento jurídico.

Piénsese por ejemplo, en el derecho de

retención que en ciertos casos otorga el
derecho civil.
 En relación a los principios de la
justificación se han elaborado dos
teorías :

La teoría monista, que pretende reducir

todos los casos de justificación a un único
principio, y

La teoría pluralista, que por el contrario

admite varios principios. ……
Por lo general estas últimas – que son en la
actualidad totalmente dominantes – hacen
referencia al principio del “interés
preponderante” ( que apoya el carácter
justificante del estado de necesidad y la
defensa necesaria legítima) y a la
“ausencia de interés” (que denomina el
efecto justificante del consentimiento).
Los caracteres generales de las
causas de justificación son los
siguientes:

- Provienen de todo el ordenamiento

jurídico. Una parte considerable de
autorizaciones para actuar proviene del
derecho civil y del derecho administrativo.

- Contienen una autorización o permiso

para la realización de la acción típica.
- Sus efectos alcanzan no sólo al autor sino
también a los demás partícipes.

- Excluyen tanto la responsabilidad penal

como la civil, la administrativa, etc.

- La creación intencional de la situación en la

que procede el amparo de una causa de
justificación no da lugar a justificación.

- Sólo obra justificadamente el que tiene

conocimiento de las circunstancias que
fundamentan la justificación (Elemento
subjetivo de la justificación).
1) La legítima defensa
La defensa necesaria o legitima defensa tiene su
fundamento en la máxima “el derecho no necesita
ceder ante lo ilícito”.

Pero, no sólo otorga un derecho de defensa,

sino también una facultad de ratificar el orden
jurídico, procediendo el agredido de una manera
equivalente a como lo hubiera hecho el Estado
en defensa de los bienes jurídicos agredidos.
Jiménez de Asúa: Se trata de la
repulsa o impedimento de la
agresión ilegítima, actual o
inminente, por el atacado o
tercera persona, contra el
agresor, sin traspasar la
necesidad de la defensa y dentro
de la racional proporción de los
medios empleados para impedirla
o repelerla…….
Artículo 20, inciso 3 del C.P.: Esta exento de
responsabilidad penal el que obra en defensa de
bienes jurídicos propios o de terceros, siempre
que concurran las circunstancias siguientes:

a) Agresión ilegítima;
b) Necesidad racional del medio
empleado para impedirla o repelerla; y,
c) Falta de provocación suficiente de
quien hace la defensa

Se constituyen en requisitos de la
legítima defensa:
a) Agresión ilegítima:
La agresión debe partir de un ser humano.
Puede ser activa o, inclusive, omisiva. También
puede ser intencional o negligente.

Para que exista agresión basta con su

tentativa, siempre que sea idónea

¿Cabe legítima defensa

de una tentativa inidónea
(arma de juguete)?.
¿Se apreciará
también la
existencia de
agresión
cuando el
agresor sea un
incapaz de
culpabilidad
(inimputable)?
……………
Si……, aunque en estos casos no se admite un
derecho de defensa pleno.

Frente al imputable carece de sentido

la ratificación del orden jurídico y por lo
tanto el agredido deberá intentar, por lo
menos, seriamente eludir la agresión
antes de hacer uso del derecho de
defensa.

En los demás casos el agredido no está obligado

a eludir la agresión antes de hacer uso del
derecho de defensa.
La agresión debe ser actual o inminente.
Terminada la agresión cesa también el
derecho de defensa.

La inminencia importa una indudable cercanía

(inmediatez) con el comienzo de la agresión
(si la agresión ha terminado, no cabe
defensa alguna, puesto que estaríamos ante
un supuesto de venganza.
Tal es el caso de dispararle al agresor que
huye.
La agresión es antijurídica cuando es
contraría al derecho (no se requiere que sea
típica ni tampoco que constituya un delito).

No habrá agresión antijurídica cuando el

“agresor” obre justificadamente (no se
admite legítima defensa frente al hecho
fortuito por carecer de antijuricidad).
b) Necesidad racional del medio empleado
para impedirla o repelerla:

La defensa debe ser necesaria (lo que implica la

concomitancia de la agresión), pero no necesita ser
proporcional (en el sentido estricto).

La racionalidad significa adecuación de la defensa

al fin de repeler la agresión. No debe entenderse
como estricta proporcionalidad o equiparidad
de instrumentos (lo contrario sería llegar al
extremo de exigirse que la defensa con revolver
sólo se podría realizar ante un ataque con
revolver, etc.).
El Art. 20 inc, 3, b); precisa que: “se excluye
para la valoración de este requisito el criterio de
proporcionalidad de medios, considerándose en
su lugar, entre otras circunstancias, la intensidad
y peligrosidad de la agresión, la forma de
proceder del agresor y los medios de que se
disponga para la defensa”.

El agredido no está obligado a huir. Sólo cuando

la agresión provenga de un inimputable o de un
niño estaría obligado a evitar la agresión de esta
manera.
c) Falta de provocación
suficiente
Suele entenderse que la provocación
suficiente va a ser lo que inevitablemente ha de
causar la respuesta del agredido.

Es exigencia de la doctrina y la ley que el

agredido injustamente no haya estimulado en
medida suficiente (adecuada) al agresor
provocándolo, pues en este caso no lo ampara la
legítima defensa. …………
 No cabría pues legítima defensa
frente a la esposa ofendida por el
comportamiento adulterino del marido
sorprendido in fraganti y atacado a
muerte por ella.

No cabría tampoco si fuese el ladrón

quien mata al propietario que en
defensa de sus bienes lo ataca para
repelerlo).
Este requisito ofrece dificultades de
interpretación. En primer lugar cabe
preguntarse qué significa provocar
suficientemente .

La provocación suficiente no debe ser aquella que

justifique el acto del agresor, pues de lo contrario este
requisito sólo significaría que no hay legítima defensa
contra hechos justificados. Suficiente es la
provocación cuando constituye un estímulo tan
poderoso que el provocado reacciona en un estado de
incapacidad de culpabilidad (inimputabilidad). Por lo
tanto, el que ha provocado suficientemente sólo tiene
el derecho limitado de defensa que se reconoce
cuando el que arremete lo hace en estado de
inimputabilidad.
2. Límites de la defensa necesaria
En la defensa necesaria no se exige proporcionalidad,
sin embargo, esta regla reconoce excepciones.

En primer lugar: no se admite un derecho de

defensa cuando la desproporción entre la lesión que se
causa y la que hubiera causado la agresión es
desproporcionalmente exagerada. Ejemplo: la defensa de
la propiedad de una cosa de poco valor no autoriza a
producir lesiones graves al agresor pérdida de la mano)
aunque estas sean necesarias para evitar que se apodere
de la cosa, es decir para evitar el hurto.
En segundo lugar: no se admite un derecho de
defensa cuando entre el agresor y el agredido
existen estrechas relaciones personales (padres
e hijos, esposos, personas que conviven, etc.)

En estos casos el agredido deberá recurrir

siempre a medios que eviten la agresión de una
manera suave, aunque el medio sea seguro.
3. Defensa de terceros
La defensa necesaria no es sólo defensa propia, se
extiende también a la defensa de terceros.

El fundamento de la defensa de terceros es el mismo

que el de la defensa propia. En realidad no hay razón
para excluir el derecho de defensa del tercero respecto
del que provocó la agresión recibida por éste.

En estos casos la defensa del tercero debería

ser antes un deber que un derecho………
Poro otra parte, en la medida en que la
provocación de la agresión no debe constituir un
acto antijurídico (por que de lo contrario la
agresión sería en realidad una acción de
defensa), la agresión será siempre un acto
antijurídico que no merece protección de parte
del orden jurídico ni siquiera cuando ha sido
provocado.

En consecuencia, lo único que resulta admisible es

una reducción de la amplitud del derecho de
defensa.
4. Legítima defensa imperfecta

Artículo 21: En los casos del artículo 20º,

cuando no concurra alguno de los
requisitos necesarios para hacer
desaparecer totalmente la responsabilidad,
el Juez podrá disminuir prudencialmente la
pena hasta límites inferiores al mínimo
legal.
5. Legítima defensa y acción penal

Mediante Ley 27936 (12-02.03), se modificó el artículo

20 inc, 3 del C.P. introduciendo normas de operatividad
con respecto a la procedencia de la acción penal y a las
medidas cautelares de orden procesal.

Así, la norma establece que una vez invocada la legítima

defensa debe ser materia de evaluación y decisión por
parte del Ministerio Público, para efectos de abstenerse
de ejercer la acción, de formular acusación o de retirar la
acusación ya emitida (Art. 2)……
Ante la invocación de legítima defensa,
el juez al haber recibido la denuncia
determinará la necesidad de abrir
instrucción pudiendo no hacerlo.

En el supuesto de decidir la apertura

de instrucción, impondrá mandato de
comparecencia, cuando existan
indicios válidos de legítima defensa.

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 CASO PRACTICO DE UN
HECHO DE LA VIDA REAL
2) El estado de necesidad justificante

El fundamento justificante es el interés preponderante que

con la acción se salva, se fundamenta en la colisión de
bienes jurídicos de distinto valor, con lo que se
diferencia del estado de necesidad disculpante en que
los bienes en conflicto tienen igual valor y en
consecuencia el Derecho no justifica aunque disculpa el
sacrificio de bienes.

La situación de la que surge el estado de necesidad es la

de peligro actual e insuperable de otro modo
(evidentemente real y objetivo), para bienes de más
valor que la de los que se sacrifican para remover o
superar el peligro, salvándolos o intentando su salvación.
Art. 20, inc. 4 del C.P., está exento de pena: El que,
ante un peligro actual e insuperable de otro modo, que
amenace la vida, la integridad corporal, la libertad u otro
bien jurídico, realiza un hecho destinado a conjurar dicho
peligro de si o de otro, siempre que concurran los
siguientes requisitos:

a) Cuando de la apreciación de los bienes jurídicos en

conflicto afectados y de la intensidad del peligro que
amenaza, el bien protegido resulta predominante sobre
el interés dañado; y,

b) Cuando se emplee un medio adecuado para vencer el

peligro.
En tal sentido, como requisitos para su
constitución se requiere:

a) Que el mal causado sea menor que el que se

quiere evitar (romper la valiosa puerta para
salvar al niño en peligro);
b) Que la situación de necesidad no haya sido
intencionalmente provocada; y,
c) Que el sacrificado no esté obligado al sacrificio
(el médico, el bombero, el policía, etc.). En este
caso los límites objetivos de la exigencia
variarán no sólo según la profesión sino según
las circunstancias.
3) Obrar por disposición de la ley, en
cumplimiento de un deber o en el ejercicio
legítimo de un derecho, oficio o cargo.

Se fundamenta en que las causas de justificación tienen

como sustento el principio de la unitariedad del
ordenamiento jurídico, pues el derecho no puede
prohibir y sancionar por un lado lo que por otro lado
exige (cumplimiento de un deber) o permitir (ejercicio
legítimo de un derecho, oficio o cargo).

El artículo 20, inciso 8 del C.P., introduce tres

modalidades:
a) Obrar por disposición de la ley:

Cuando el Derecho impone a alguien el deber de realizar

un hecho previsto en un tipo penal o le confiere un
derecho que se lo permite, es evidente que no puede
considerarse prohibida, ni por tanto, antijurídica la
realización de aquel hecho.

Se fundamenta en el principio del interés preponderante, lo

que como criterio resulta insuficiente para el supuesto
de conflicto de dos deberes iguales en que la conducta
será lícita si el sujeto cumple con cualquiera de ellos.

Como ejemplo podemos citar el caso de quien presta

testimonio aunque pudiera infamar a un tercero; matar
al feto en el aborto terapéutico, etc.
b) Ejercicio legítimo de un derecho:

Se dará siempre que la conducta se verifique en el ejercicio

de un derecho subjetivo otorgado por una norma del
Derecho público o privado, siendo exigible que el sujeto
actúe con el ánimo o voluntad de cumplir con su deber.

Quien obra secundum ius no puede después ser

sancionado por el ordenamiento jurídico (no obstante, el
exceso no da lugar a causa de justificación).

Por ej. encerrar a la hija menor de edad para que no se

fugue del hogar (ius corrigendi); el policía que usa su
arma de reglamento para herir en la pierna al ladrón que
huye y no hace caso a la orden de que se detenga, etc.
c) Ejercicio de un oficio o cargo:
Así por ejemplo, el médico, el abogado, el periodista, el
ingeniero u otro tipo de profesionales, en el ejercicio de
sus respectivas funciones pueden afectar bienes
realizando objetivamente los tipos penales destinados a
tutelarlos, siendo permitida esta afectación, siempre
que: a) la profesión u oficio sean lícitos; b) que la
actuación no rebase la lex artis, y, c) que el
propósito de la intervención se refiera a uno de su
profesión u oficio.

Por su parte, el ejercicio del cargo está referido al cargo

público (juez, policía, militar, etc.) o ciertos cargos
privados que emergen de reconocimiento oficial (capitán
de buque mercante privado).
d) La acción penal en los supuestos de obrar
por disposición de la ley, en cumplimiento
de un deber o en el ejercicio legítimo de un
derecho, oficio o cargo:

Mediante Ley 27936 (12-02.03), se modificó el artículo 20

inc, 3 del C.P. introduciendo normas de operatividad con
respecto a la procedencia de la acción penal y a las
medidas cautelares de orden procesal extensivas al
presente caso. Así, la norma establece que una vez
invocada la causa de exculpación debe ser materia de
evaluación y decisión por parte del Ministerio Público,
para efectos de abstenerse de ejercer la acción, de
formular acusación o de retirar la acusación ya emitida
(Art. 2)………
Ante la invocación de estas formas de exención de
responsabilidad, el juez al haber recibido la denuncia
determinará la necesidad de abrir instrucción pudiendo
no hacerlo.

En el supuesto de decidir la apertura de instrucción,

impondrá mandato de comparecencia, cuando existan
indicios válidos de la presencia de estas causas de
permisibilidad justificatoria.
4) Obediencia debida justificante
Basada en la prevalencia de la obediencia jerárquica. Inciso
9 del artículo 20: “El que obra por orden obligatoria de
autoridad competente, expedida en ejercicio de sus
funciones”.

La orden impartida tiene que ser legítima y por tanto

obligatoria; y que debe haberse originado en el ejercicio del
mandato de una autoridad legitimada y competente en el
ejercicio de sus atribuciones. Por ejemplo la detención
efectuada por la autoridad policial en cumplimiento del
mandato judicial.

Evidentemente, no se admite como eximente el

cumplimiento de órdenes antijurídicas obligatorias.
5) El consentimiento

Numerosas teorías pretenden justificar el

carácter justificante del consentimiento:

La teoría del negocio jurídico (el consentimiento

viene ha ser un negocio jurídico), el abandono del
interés por el titular del bien jurídico, la teoría de la
renuncia a la protección jurídica, la desaparición
parcial del injusto de la acción, entre otras.

(Según la doctrina común, quien consiente renuncia a la

protección penal demostrando ausencia de interés).
La naturaleza de este instituto hay que apreciarla dentro
del contexto de la política criminal.

La valoración de los bienes jurídicos que se realiza por

parte de la persona en general, se hace dentro de los
parámetros del Estado de Derecho, ya que el ejercicio de
la libertad personal, debe ser concebida como una
categoría social, que entra en juego con el interés que
tiene la sociedad en la conservación de los bienes
jurídicos (conf. Jescheck).

La libertad que despliega el titular del bien jurídico

protegido debe realizarse en consonancia con los
intereses de los demás. La libertad no puede llevarse
a cabo sacrificando los intereses sociales de otros.
En nuestro caso, el artículo 20, inciso 10,
libera de responsabilidad a quien actúa con
el consentimiento válido del titular de un
bien jurídico de libre disposición.

Como se aprecia, el ámbito de aplicación del

consentimiento es amplio con la sola limitación de versar
sobre bienes de libre disposición (como la libertad, el
patrimonio, el honor, etc.). Ej. No se puede denunciar
secuestro si la víctima consiente; no hay hurto si el
titular obsequió el bien, etc.. La integridad corporal es
considerada actualmente de libre disposición
(esterilizaciones voluntarias, operación transexual,
trasplante de órganos, rinoplastía, aumento o
disminución del busto, etc.).
No son de libre disposición la vida, los bienes
universales que afectan a la colectividad
(seguridad, tranquilidad, salud, etc.).

El consentimiento debe reunir ciertos requisitos:

a) Capacidad natural de discernimiento y

exteriorización indubitable de la intención;
b) Consentimiento previo;
c) No se exige que el agente conozca el
consentimiento; y,
d) Se excluye la coacción, lo mismo que el error y el
engaño siempre que afecten la libertad del
consentimiento………
El consentimiento presunto, como cuando
el médico interviene al paciente
inconsciente, es posible de ser admitido
en el caso particular (la eficacia del
consentimiento presunto es la
probabilidad ex-ante de que el titular
consentiría).
6. Cumplimiento del deber
El personal de la Fuerzas Armadas y de la
Policía Nacional, que en el cumplimiento de
su deber y el uso de sus armas en forma
reglamentaria, cause lesiones o muerte.
6) Causas de justificación imperfectas

Conforme lo establece el artículo 21 del C.P., en

los casos del artículo 20 (eximentes de
responsabilidad), cuando no concurra alguno de
los requisitos necesarios para hacer desaparecer
totalmente la responsabilidad, el juez podrá
disminuir prudencialmente la pena hasta límites
inferiores al mínimo legal.

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