CLÁUSULAS ABUSIVAS EN CONTRATOS CELEBRADOS CON

CONSUMIDORES. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

EL ORIGEN DE LA PROTECCIÓN LEGISLATIVA DE CONSUMIDORES
Y USUARIOS

 Fue la Constitución de 1.978 la primera Norma Fundamental en la

historia de nuestro constitucionalismo que se refirió a la protección de
los consumidores y usuarios. El art. 51 de la Carta Magna proclamaba –
y proclama – que “ Los poderes públicos garantizarán la defensa de los
consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos
eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de
los mismos “.
 Este principio rector de la política social y económica del Estado
permitió, casi seis años después de la entrada en vigor de la
Constitución, que la primera Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios en España, la 26/1.984, de 19 de julio,
viera la luz.
 EL SÍNDROME DE LA COLZA

 La novedosa Ley vino impulsada en su génesis desde el año 1.981 por

una terrible desgracia que sacudió a la sociedad española de la época,
cual fue la intoxicación masiva de miles de personas, principalmente en
distintas poblaciones de Madrid y Castilla-León, por el consumo de
aceite de colza desnaturalizado, intoxicación que dio nombre a la
enfermedad llamada síndrome de la colza, que causó más de 1.100
muertos y decenas de miles de afectados, desencadenando la
preocupación de múltiples agentes implicados en la protección de
consumidores y usuarios por la promulgación de una ley específica que
regulara los derechos de los mismos.
LEY DE PROTECCIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS VIGENTE

 A esta primera ley general siguieron otras muchas leyes específicas

promulgadas al amparo del mismo art. 51 de la Constitución e inspiradas
en el mismo principio de protección de los consumidores y usuarios en la
contratación de distintos bienes y servicios. Por ejemplo, la Ley 26/1991, de
contratos celebrados fuera de establecimientos mercantiles, la Ley 22/1994,
de responsabilidad civil por daños causados por productos defectuosos, la
Ley 21/1995, de viajes combinados o la Ley 23/2003, de garantías en la venta
de bienes de consumo.
 Todas estas leyes fueron derogadas y refundidas, junto a la propia Ley
26/84, en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por
el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley General para la
Defensa de Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias,
hoy vigente, que traspuso igualmente en su articulado las directivas
comunitarias dictadas hasta el momento en materia de protección de
consumidores y usuarios.
 CONCEPTO DE CONSUMIDOR Y USUARIO

 Nos lo ofrece el art. 3 del Texto Refundido de la Ley. De acuerdo con el

mismo:
 Son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un
propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o
profesión.
 Son también consumidores a efectos de esta norma las personas
jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin
ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o
empresarial.
 CONCEPTO DE EMPRESARIO

 El concepto de empresario nos lo ofrece el art. 4 del Texto Refundido.

De acuerdo con el mismo:
 Se considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada
o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su
nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado
con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.
 CRITERIO PARA DECIDIR SI UN CONTRATO ESTÁ SUJETO A
NORMATIVA DE CONSUMIDORES. DOCTRINA DEL TS Y DEL TJUE
 Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 364/2016, de 3 de
Junio, de acuerdo con la doctrina contenida en la Sentencia del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de Septiembre de 2015,
para decidir si el contrato está sujeto a la normativa de consumidores,
lo relevante es el destino de la operación y no las condiciones
subjetivas del contratante.
 EJEMPLOS DE CONSUMIDOR Y NO CONSUMIDOR

 De esta forma, por ejemplo, un gran empresario que compra un coche –

o contrata un viaje para él y su familia – para su uso o disfrute propio y
no para integrarlo en su actividad empresarial será consumidor y tendrá
toda la protección derivada de esta legislación específica.
 Por el contrario, un pequeño empresario o profesional ( panadero,
abogado ) que compra una furgoneta de reparto o una mesa de
despacho para su trabajo no tendrá la condición de consumidor en ese
contrato ni puede recibir la protección de la ley especial.
 ¿ SE PRESUME LA CONDICIÓN DE CONSUMIDOR EN TODA
PERSONA FÍSICA ?

 No
 Es generalizada la doctrina de las Audiencias Provinciales, entre las que
se incluye la de Albacete, que declara que no existe la presunción de
la condición de consumidores de las personas físicas. Como en toda
demanda, los hechos constitutivos de la pretensión deben ser
acreditados por quien la ejercita, de forma que si se ejercita una acción
de nulidad de condiciones generales de un contrato por abusivas
fundada en la condición de consumidor, ésta también debe acreditarse.
LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS. LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR

 Los arts. 82 y ss. del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa
de Consumidores y Usuarios regulan la protección de los consumidores
y usuarios frente a las cláusulas abusivas. El art. 82.1 nos ofrece un
concepto de cláusulas abusivas calificándolas como estipulaciones no
negociadas individualmente y prácticas no consentidas
expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen,
en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio
importante de los derechos y obligaciones de las partes que se
deriven del contrato.
 LA CARGA DE LA PRUEBA DE LA NEGOCIACIÓN ( 1 )

 Un principio de singular relevancia en materia de protección de

consumidores contra las cláusulas abusivas es el apartado nº 2 de este
art. 82, que contiene una regla específica de prueba sobre la
negociación de cualquier cláusula de esa naturaleza. Dice así: “ El
empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido
negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba “.
 LA CARGA DE LA PRUEBA DE LA NEGOCIACIÓN ( 2 )

 Por tanto, cuando el contratante es consumidor y quiere obtener la

nulidad de una cláusula de un contrato que considera abusiva, es el
empresario con el que contrató el que debe probar que negoció
esa cláusula con el consumidor y que fue consentida por el
mismo.

 Por el contrario, cuando el contratante no es consumidor y quiere

obtener la nulidad de una cláusula de un contrato es el propio
consumidor el que ha de probar que esa cláusula no fue
negociada con el empresario y que, por ejemplo, otorgó su
consentimiento viciado por error, dolo, violencia, intimidación,
etc. Es decir, debe probar la concurrencia de una causa de nulidad
contractual.
LA NULIDAD POR ABUSIVIDAD SOLO CABE EN LOS CONTRATOS
CELEBRADOS CON CONSUMIDORES

 Muy importante: el concepto de nulidad por abusividad se reserva

a los contratos celebrados con consumidores.

 Por ello, la nulidad de una cláusula en un contrato celebrado con no

consumidores nunca es por abusividad
 TIPOLOGÍA DE CLÁUSULAS ABUSIVAS

 El catálogo de cláusulas abusivas que contempla la Ley es muy amplio.

Se clasifican en los arts. 85 a 90 de la Ley en seis grupos, que son los
siguientes:

 a) Las que vinculen el contrato a la voluntad del empresario

 b) Las que limiten los derechos del consumidor y usuario
 c) Las que determinen la falta de reciprocidad en el contrato
 d) Las que impongan al consumidor y usuario garantías
desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba
 e) Las que resulten desproporcionadas en relación con el
perfeccionamiento y ejecución del contrato
 f) Las que contravengan las reglas sobre competencia y derecho
aplicable
 LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS DE DURACIÓN EXCESIVA DE LOS
CONTRATOS DE MANTENIMIENTO DE ASCENSORES
 Los contratos de mantenimiento de ascensores han generado mucha
doctrina jurisprudencial con declaración de nulidad por abusivas de
varias cláusulas de los mismos. Por ejemplo, se ha declarado muchas
veces nula por abusiva la cláusula relativa a la duración del contrato.
 El precepto legal que se aplica para declarar esa nulidad ha sido el art.
87.6 de la Ley de Consumidores, que dice que son abusivas:
 “ Las estipulaciones que impongan obstáculos onerosos o
desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos
al consumidor y usuario en el contrato, en particular en los contratos de
prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o
continuado, la imposición de plazos de duración excesiva, la
renuncia o el establecimiento de limitaciones que excluyan u
obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin a
estos contratos (…) “
 LA CLÁUSULA PENAL DE INDEMNIZACIÓN A CARGO DE LA
COMUNIDAD EN CASOS DE RESOLUCIÓN ANTICIPADA

 También ha sido habitual la declaración de abusividad de la cláusula

que establecía una indemnización a cargo de la Comunidad para el caso
de que resolviera el contrato de mantenimiento anticipadamente.

 El precepto legal aplicado para ello ha sido el mismo art. 87.6, que
igualmente califica como abusivas las cláusulas que supongan “ la
fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los
daños efectivamente causados “.
 DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO SENTENCIA DE 11 DE
MARZO DE 2014

 La Audiencia Provincial de Albacete, a partir de su Sentencia de 2 de

Febrero de 2016, ha venido considerando nulo por abusivo un plazo de
duración del contrato de 10 años. Se ha mantenido la validez de los
contratos con plazo de duración de cinco años.

 En cuanto a la indemnización de daños y perjuicios en los casos de

resolución anticipada venimos aplicando la doctrina fijada por el
Tribunal Supremo en su Sentencia de 11 de Marzo de 2014, que declaró
abusivas dichas cláusulas “…sin perjuicio del posible contenido
indemnizatorio que, según los casos, pueda derivarse de la
resolución contractual efectuada “. Es decir, no se indemniza la
cantidad prefijada en el contrato ( generalmente el 50% de la duración
del contrato pendiente ) sino el perjuicio realmente causado
debidamente acreditado.
 LA CLÁUSULA SUELO

 En estos últimos cinco años los Juzgados y Tribunales del orden civil en
España hemos recibido decenas de miles de demandas dirigidas a
obtener la nulidad por abusiva de una cláusula habitualmente
incorporada en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria
suscritos en años anteriores. Se trata de la cláusula de límites a la
variabilidad de los tipos de interés, conocida popularmente como
cláusula suelo.
 FUNCIONAMIENTO DE LA CLÁUSULA SUELO

 Esta cláusula limitaba al alza y a la baja el máximo y el mínimo del tipo

de interés que se aplicaría al contrato de préstamo cualquiera que fuera
la variación que se operase en el tipo de referencia empleado para el
cálculo del interés aplicable en cada momento, que habitualmente era
el EURIBOR

 La cláusula aparentaba una reciprocidad o equilibrio entre banco-

cliente porque junto a un suelo mínimo de un 3 o un 4% acompañaba
un techo máximo de un 12 o un 15%, de suerte que en contraprestación
del mínimo de ese 3 o 4% que el cliente siempre debería pagar como
tipo de interés el banco se comprometía a no superar el máximo del 12 o
15 % si el tipo de referencia los superaba.
 EL DESCUBRIMIENTO DE LA CLÁUSULA SUELO

 La realidad se impuso llegada la crisis económica. La brutal caída del

EURIBOR en más de cuatro puntos producida en solo doce meses,
entre septiembre de 2.008 y septiembre de 2.009 y la constatación por
muchos prestatarios de que esa caída no se traducía en una bajada de la
cuota de sus préstamos hipotecarios disparó todas las alarmas
advirtiendo entonces muchos consumidores que su contrato tenía una
cláusula suelo que no permitía reducir el tipo de interés aplicable al
contrato por debajo de ese suelo del 3 o 4%.
 LA DEMANDA COLECTIVA CONTRA LAS ENTIDADES
BANCARIAS

 La generalizada sensación de engaño que en muchos consumidores

provoca el descubrimiento de la existencia de dicha cláusula en sus
contratos de préstamo hipotecario y la imposibilidad de ver reducida su
cuota a pesar de la terrible crisis económica y de la caída en picado del
EURIBOR desemboca en la demanda colectiva contra varias entidades
bancarias que incluían esa cláusula suelo en sus contratos interpuesta
por una asociación de consumidores en Sevilla, que llega por vía de
recurso al Tribunal Supremo y que dicta la conocida Sentencia del
Pleno de la Sala Primera de lo Civil de 9 de mayo de 2.013, que declaró
la nulidad por abusivas de tales cláusulas con ciertas precisiones.
La Sentencia del Pleno de la Sala Primera de lo Civil de 9 de mayo
de 2.013
 El Tribunal Supremo admite la validez de tales cláusulas pero sólo
cuando cumplen los requisitos de especial transparencia en los
contratos celebrados con los consumidores

 El Tribunal Supremo explica en esa Sentencia lo que significa esta

transparencia señalando que para que la cláusula sea válida no es
suficiente con que gramaticalmente sea comprensible sino que,
además, los consumidores deben ser especialmente informados de que
cuando el tipo de interés contratado ( habitualmente el EURIBOR )
baje a determinados niveles, el préstamo se transformará en préstamo a
interés fijo variable solo al alza y el cliente no se beneficiará de las
bajadas del índice de referencia.
 LA INFORMACIÓN EXHAUSTIVA AL CONSUMIDOR

 Este es el reproche más habitual que se hace a las entidades bancarias

en las sentencias que analizan la petición de nulidad de dichas
cláusulas: que no se informó exhaustivamente al consumidor del
funcionamiento y de la trascendencia que esa cláusula que firmaban
iba a tener en caso de bajada del tipo de interés de referencia, Y es esta
falta de conocimiento por el prestatario de la existencia de la cláusula y
de su funcionamiento, desconocimiento que además se presume en
beneficio del consumidor por el juego del art. 82.2 del Texto Refundido
de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios – que
impone al banco la prueba rigurosa de que ese conocimiento y
consentimiento existió –, la que determina que una cláusula en
principio lícita, no lo sea en el caso concreto por falta de transparencia,
lo que abre la puerta al control y declaración de su abusividad y, con
ello, lo que determina su nulidad.
LA IRRETROACTIVIDAD DE LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA SUELO
ESTABLECIDA EN LA SENTENCIA DE 9 DE MAYO DE 2013
 La Sentencia hizo un pronunciamiento sorprendente: declaró que la
nulidad no afectaba a las cantidades ya pagadas en los contratos de
préstamo por aplicación de dichas cláusulas. Se apartó en definitiva de
lo dispuesto en el art. 1.303 del Código Civil, a cuyo tenor "(d)eclarada la
nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse
recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con
sus frutos, y el precio con los intereses “. El fundamento que el Tribunal
Supremo ofrece para ello es que apreciar la retroactividad de la
sentencia y devolver por las entidades bancarias a los consumidores
todas las cantidades pagadas en virtud de las cláusulas suelo declaradas
nulas generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al
orden público económico.
 Este criterio lo reprodujo en su Sentencia de 25 de Marzo de 2015.
 LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN
EUROPEA DE 21 DE DICIEMBRE DE 2016
 Ese criterio el Tribunal Supremo fue considerado contrario a la
Directiva 93/13/CEE del Consejo por la Sentencia del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 21 de diciembre de 2016,
Caso Francisco Gutiérrez Naranjo y Otros contra Cajasur Banco, S.A.U.
y Otros. Esta Sentencia estableció que “el art. 6, apartado 1, de la
Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de Abril de 1.993, sobre las
cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe
interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia
nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios
vinculados a la declaración del carácter abusivo…”

 Ello motivó a su vez que el Tribunal Supremo modificase su

jurisprudencia en ese sentido a partir de la sentencia del Pleno 123/2017,
de 24 de febrero.
 LA CLÁUSULA DE INTERESES DE DEMORA

 También la cláusula de interés de demora que contienen muchos

contratos de préstamo, tanto hipotecarios como personales, ha sido
declarada nula por abusiva por nuestro Tribunal Supremo en tanto en
cuanto excediera de dos puntos sobre el pactado como interés
remuneratorio. La abusividad deriva del art. 85.6 de la Ley, que califica
como tales “ Las cláusulas que supongan la imposición de una
indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario
que no cumpla sus obligaciones “.
 LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 22 DE
ABRIL DE 2015

 La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015 estableció

respecto de los intereses moratorios declarados nulos por abusivos en
los préstamos personales lo siguiente: “…la consecuencia de la
apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser (…) la
moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere
aceptable (…) pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni
la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del
interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de
interés que supone el interés de demora pactado , y la continuación del
devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de
la suma prestada "
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN
EUROPEA DE 7 DE AGOSTO DE 2018

 Las Sentencias del Tribunal Supremo, de Pleno de 23 de Diciembre de

2015, y las de 18 de Febrero y 3 de Junio de 2016, extendieron para los
préstamos hipotecarios esta misma doctrina

 Y la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de

7 de Agosto de 2018 ha venido a ratificar el criterio establecido por el
Tribunal Supremo, tanto en cuanto a la calificación como abusivo de un
tipo de interés moratorio que exceda de 2 puntos sobre el
remuneratorio pactado, como en cuanto a las consecuencias de la
declaración de nulidad por abusividad, que no puede ser la ausencia de
pago de todo tipo de interés sino la de pago del interés remuneratorio
pactado.
 LA CLÁUSULA DE GASTOS EN LOS CONTRATOS DE PRÉSTAMO
HIPOTECARIO
 También las cláusulas que imponen a los prestatarios el pago de todos
los gastos derivados del contrato, tales como Notaría o Registro de la
Propiedad han sido declaradas nulas por abusivas por nuestro Tribunal
Supremo. Se infringe con ellas el art. 89.3 de la Ley, que califica como
abusivo “ La imposición al consumidor de los gastos de documentación
y tramitación que por ley corresponda al empresario “.

 En este sentido, la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil de 23 de

Diciembre de 2015, interpretando la normativa sobre aranceles de
Notarios y Registradores de la Propiedad, considera que quien tiene el
interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de
préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así
obtiene un título ejecutivo, constituye la garantía real y adquiere la
posibilidad de ejecución especial.
LA CONTROVERTIDA CLÁUSULA QUE IMPONE EL PAGO
DEL IMPUESTO DE AJD A LOS PRESTATARIOS

 Otro de los gastos que esa cláusula fijaba a cargo del prestatario es el
del impuesto de actos jurídicos documentados derivado de la
constitución de un préstamo hipotecario

 La calificación como abusiva de esa cláusula generó discrepancia entre

las Audiencias Provinciales a partir de la citada Sentencia de la Sala de
lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de Diciembre de 2015, que
interpretando la Ley reguladora del impuesto concluyó que el sujeto
pasivo obligado al pago del mismo sería la entidad bancaria prestamista
 LA DIVISIÓN ENTRE LAS AUDIENCIAS PROVINCIALES

 A pesar de esta Sentencia de la Sala Primera del TS, muchas Audiencias

Provinciales rechazaron declarar abusiva esta cláusula atendiendo al
hasta entonces criterio unánime de la Sala Tercera del Tribunal
Supremo, que venía declarando que el sujeto pasivo del impuesto de
actos jurídicos documentados derivado de la escritura de un préstamo
hipotecario era el prestatario. Así lo hizo, por ejemplo, la Sentencia
34/18, de 8 de Febrero, de nuestra Audiencia Provincial.

 La Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 15 de Marzo de 2018

concluyó, en armonía con lo que venía entendiendo de modo unánime
la Sala Tercera, que el impuesto debía ser satisfecho por el prestatario
EL CAMBIO DE DOCTRINA DE LA SALA TERCERA DEL TRIBUNAL
SUPREMO EN SU SENTENCIA 1505/2018, DE 16 DE OCTUBRE

 La Sala Tercera del Tribunal Supremo modificó este criterio que había
venido manteniendo de modo unánime durante más de 20 años a
través de la reciente Sentencia 1505/2018, de 16 de Octubre. Concluyó
en esta sentencia que el obligado al pago del impuesto de AJD era el
prestatario

 Esta sentencia tuvo una notable repercusión social pues suponía abrir
la puerta a que millones de consumidores pudieran reclamar la
devolución de las cantidades pagadas por este impuesto con ocasión de
la contratación de préstamos hipotecarios
EL PLENO DE LA SALA TERCERA DE 5 DE NOVIEMBRE DE
2018

 Ante ese cambio de criterio, el Presidente de la Sala Tercera del

Tribunal Supremo convocó al Pleno de la Sala para el día 5 de
Noviembre, en el que tras amplia deliberación se acordó por una
ajustada mayoría de 15 contra 13 volver al criterio anterior, esto es,
considerar que el impuesto debía pagarlo el prestatario.

 Apenas dos días después, el Presidente del Gobierno anunció el dictado

de un Decreto-Ley para que los bancos sean quienes asuman el pago de
este impuesto, que entró en vigor el pasado sábado día 10 de Noviembre
de 2018
FIN